AGGIORNAMENTO AL 23.01.2012

NOVITA' NEL SITO

Inserito il nuovo bottone dossier LOTTO INTERCLUSO.

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assunzioni negli enti non soggetti al patto di stabilità.
Il parere 12.01.2012 n. 2 della Corte dei Conti Sez. Reg.le Piemonte, anche se non particolarmente significativa, riepiloga le indicazioni normative generali per le assunzioni a tempo indeterminato negli enti non soggetti al patto di stabilità (tratto da www.publika.it).

SINDACATI

PUBBLICO IMPIEGO: OGGETTO: Elezioni RSU 2012 – Nota operativa n. 4 (CSA di Roma, nota 18.01.2012 n. 80 di prot.).

PUBBLICO IMPIEGO: OGGETTO: Elezioni RSU 2012 – Nota operativa n. 3 (CSA di Roma, nota 10.01.2012 n. 47 di prot.).

GURI - GUUE - BURL (ea nteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 3 del 20.01.2012, "Pubblicazione ai sensi dell’art. 5 del regolamento regionale 21.01.2000, n. 1 dell’elenco dei «Tecnici competenti» in acustica ambientale riconosciuti dalla Regione Lombardia alla data del 20.12.2011, in attuazione dell’art. 2, commi 6 e 7 della legge 26.10.1995, n. 447, della deliberazione 17.05.2006, n. 8/2561 e del decreto 30.05.2006, n. 5985" (comunicato regionale 11.01.2012 n. 4).

ENTI LOCALI - VARI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 3 del 20.01.2012, "Chiarimenti in merito al soccorso di animali traumatizzati o bisognosi di cure" (circolare regionale 29.12.2011 n. 13).

URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 3 del 19.01.2012, "Deliberazione di Giunta regionale 30.11.2011 n. IX/2616 “Aggiornamento dei ‘Criteri ed indirizzi per la definizione della componente geologica, idrogeologica e sismica del piano di governo del territorio, in attuazione dell’art. 57, comma 1, della l.r. 11.03.2005, n. 12’, approvati con d.g.r. 22.12.2005, n. 8/1566 e successivamente modificati con d.g.r. 28.05.2008, n. 8/7374”, pubblicata sul BURL n. 50 Serie ordinaria del 15.12.2012" (Errata Corrige ed integrale ripubblicazione).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 3 del 18.01.2012, "Attuazione dei criteri approvati con d.g.r. 2554/2011 per l’accertamento delle infrazioni e l’irrogazione delle sanzioni di competenza regionale, previste dall’art. 27 della l.r. 24/2006, in merito alla certificazione energetica degli edifici" (decreto D.U.O. 09.01.2012 n. 33).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 3 del 18.01.2012, "Testo coordinato della d.g.r. 675/2005 con le modifiche ed integrazioni apportate dalla d.g.r. 2848/2011 “Criteri per la trasformazione del bosco e per i relativi interventi compensativi” (art. 43, comma 8, l.r. 31/2008)" (comunicato regionale 09.01.2012 n. 1).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI: F. Gavioli, Le nuove soglie e il calcolo del valore del contratto (link a www.ipsoa.it).

EDILIZIA PRIVATA: M. Bottone, IL PIANO CASA SUGLI SCOGLI - Accordi e collisioni tra Piano Urbanistico Territoriale della Penisola Sorrentino-Amalfitana e Piano Casa Campania (17.01.2012).

EDILIZIA PRIVATA: A. Mafrica e M. Petrutti, Alcune recenti precisazioni giurisprudenziali in materia di lotto intercluso (link a www.ufficiopatrimonio.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

VARI: Oggetto: Misure urgenti per il coordinamento della lotta contro la delinquenza di tipo mafioso (pos. 201). Decreto legislativo 21.11.2007, n. 231 - Art 12 del D.L. 201 del 2011 – Prelievi e versamenti di contante (ABI, nota 11.01.2012 n. 46 di prot.).
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Antiriciclaggio, chiarimenti dall'Abi. Legittimi i versamenti ed i prelevamenti bancari oltre la soglia di 1.000 euro.
Arriva una schiarita sul fronte dell'antiriciclaggio. E' possibile effettuare prelevamenti e versamenti bancari in misura pari o superiore alla soglia di 1.000 euro senza incorrere nell'irrogazione di specifiche sanzioni.
Il chiarimento e' stato fornito dall'Abi con la nota 11.01.2012 n. 46 di prot..
Il problema si è posto inizialmente quando quest’estate la soglia per il trasferimento del denaro contante tra soggetti diversi è stata drasticamente ridotta da 5.000 a 2.500 euro (cfr. D.L. n. 138/2011).
A questo punto gli istituti di credito hanno iniziato a porre in essere comportamenti non condivisibili.
Infatti, ogni volta che una persona si presentava ad uno sportello per prelevare o versare somme in contante per importi superiori alla predetta soglia gli istituti di credito tendevano ad ostacolare l’operazione. In particolare il malcapitato doveva subire una serie di domande su quale fosse la destinazione finale del denaro contante ovvero, in caso di versamento, quale fosse la provenienza.
Alcune banche obbligavano le persone alla compilazione di uno specifico modello avvertendo che il comportamento sarebbe stato oggetto di segnalazione al Ministero dell’economia e delle finanze configurando un’infrazione dell’art. 49 del D.Lgs. n. 231/2007.
La disposizione citata vieta il trasferimento di denaro contante, di libretti di deposito e di titoli al portatore tra soggetti diversi, a qualsiasi titolo, per importi pari o superiori a 1.000 euro. A tal proposito non v’è dubbio come la norma abbia un ambito applicativo piuttosto ampio non trovando applicazione per le sole transazioni (acquisto e vendita di beni e/o servizi), ma più in generale per ogni trasferimento di denaro.
Ad esempio il limite dovrà essere osservato anche nel caso di liberalità o qualsiasi altro trasferimento come nell’ipotesi di un finanziamento di un socio ad una società di cui lo stesso fa parte.
Tuttavia se da una parte è evidente come i casi di applicazione della disposizione sono numerosi, dall’altra è altrettanto evidente che, affinché il comportamento assunto configuri un’infrazione è necessario un trasferimento di denaro a favore di un soggetto diverso.
Il presupposto sembra quindi mancare laddove il soggetto interessato si limiti ad effettuare un versamento o un prelievo bancario in quanto quella determinata quantità di denaro rimane comune a disposizione del medesimo soggetto.
Al fine di eliminare le numerose incertezze è intervenuta la Circolare del Ministero delle finanze, dipartimento del Tesoro che in data 04.11.2011 ha confermato la predetta interpretazione circa la mancanza della necessità di rispettare il predetto limite, che all’epoca era pari a 2.500 euro. La situazione si è complicata a seguito dell’approvazione dell’art. 12 del D.L. n. 201/2011 che ha ulteriormente ridotto la predetta soglia da 2.500 a 1.000 euro.
In conseguenza di ciò sono stati più numerosi i casi di versamenti e di prelevamenti oltre la nuova soglia.
Le banche hanno quindi continuato a disattendere le istruzioni del Mef “ostacolando” le operazioni allo sportello effettuate in misura pari o superiore a 1.000 euro. I dubbi sono stati chiariti in via definitiva con una circolare dell’ABI dell’11 gennaio.
In base al citato documento di prassi il predetto limite, “avendo a riferimento i soli trasferimenti, non può trovare applicazione ad operazioni di versamento e di prelievo in contanti su conti correnti e libretti di deposito”.
In buona sostanza l’ABI ha sostenuto che manca il presupposto fondamentale affinché si configuri un’ipotesi di violazione: il trasferimento di denaro.
Al contrario, per le suddette operazioni i soggetti interessati, conservano, come ricordato, la disponibilità della somma di denaro oggetto dell’operazione. Pertanto nessuna segnalazione di infrazione dovrà essere effettuata al Ministero competente.
Tuttavia le banche sono comunque tenute ad assolvere gli altri obblighi previsti dalle disposizioni in materia di antiriciclaggio. Conseguentemente dovranno procedere ad un’adeguata verifica della clientela.
Inoltre, ove le operazioni in contante dovessero manifestarsi frequentemente (per la stessa persona) e per importi particolarmente elevati la banca dovrà valutare se i comportamenti descritti possano configurare le ipotesi di operazioni sospette ai fini della normativa antiriciclaggio.
Conseguentemente, laddove la risposta fornisse un esito positivo la banca effettuerà la segnalazione che però rappresenta un’operazione ben diverso rispetto al’obbligo di segnalazione delle infrazioni dell’art. 49 (18.01.2012 - tratto da www.ipsoa.it).

UTILITA'

SICUREZZA LAVORO: Come si redige un PiMUS (Piano di Montaggio, Uso e Smontaggio di un ponteggio).
Dopo la pubblicazione del POS nella Newsletter precedente, è la volta del PiMUS (Piano di Montaggio, Uso e Smontaggio di un ponteggio).
Ricordiamo innanzitutto che il PiMUS è un documento obbligatorio per tutti i cantieri in cui si ricorre al ponteggio per l’esecuzione dei lavori. Esso rappresenta lo strumento di lavoro per gli addetti e i preposti all’utilizzo del ponteggio affinché sia tutelata la salute e la sicurezza di tutti i lavoratori.
Il Testo Unico per la Sicurezza (D.Lgs. 81/2008) prevede l'obbligo del datore di lavoro di redigere il PiMUS, rispettando i contenuti minimi previsti dall’Allegato XXII.
In allegato a questo articolo proponiamo uno schema di PiMUS elaborato dal Gruppo di lavoro della Provincia di Padova, di concerto con il Comitato Provinciale di Coordinamento.
Il documento rappresenta uno strumento versatile a disposizione di tutte le imprese che operano con l'utilizzo di ponteggi; in esso sono contenute tutte le misure preventive di sicurezza da adottare in cantiere.
E' così strutturato:
● dati identificativi generali
● verifica del ponteggio
● disegno esecutivo del ponteggio
● caratteristiche degli impalcati, degli appoggi e degli ancoraggi
● indicazioni generali per le operazioni di montaggio, trasformazione, smontaggio
● modalità di tracciamento del ponteggio
● descrizione dei DPI e delle attrezzature da utilizzare
● regole generali
● ponteggi metallici a telai prefabbricati
● ponteggi metallici a montanti e traversi prefabbricati
● ponteggi metallici a tubi e giunti (19.01.2012 - link a www.acca.it).

ENTI LOCALI - VARI: Come fare la domanda di variazione catastale per i fabbricati rurali.
Come previsto dal Decreto Milleproroghe (v. articolo “Arriva il “Milleproroghe”, ma in versione light!”), fino al 31.03.2012 sarà possibile presentare all'Agenzia del Territorio la domanda di variazione catastale degli immobili per i quali si vuol fare riconoscere la ruralità, con attribuzione delle categorie A/6 per le abitazioni e D/10 per i fabbricati strumentali all'attività agricola.
L’Agenzia del Territorio ha specificato, con Comunicato dell'11.01.2012, le modalità per la presentazione della domanda.
In particolare, possono essere utilizzati i modelli A, B e C, allegati al decreto del ministro dell’Economia del 14/09/2011.
Questi modelli possono essere consegnati con seguenti modalità:
● consegna diretta all’Ufficio
● raccomandata postale con avviso di ricevimento
● fax, ai sensi dell’art. 38, comma 1, del D.P.R. 28.12.2000, n. 445
● invio attraverso posta elettronica certificata
● procedura on-line presente sul sito dell’Agenzia.
La procedura on-line, metodo consigliato dall’Agenzia, prevede l’attribuzione di un codice identificativo di conferma in tempo reale. Entro il 31 marzo occorre comunque presentare la stampa della documentazione presso gli Uffici.
La presentazione può essere effettuata
Þ direttamente dal titolare dei diritti reali sul fabbricato;
Þ tramite professionisti abilitati;
Þ tramite Associazioni di categoria (19.01.2012 - link a www.acca.it).

SICUREZZA LAVORO: Datore di lavoro, dirigente e preposto: definizioni, obblighi e responsabilità. Dall'ANCE i modelli per incarichi e delega di funzioni.
Il Datore di lavoro è “il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa”.
Il Dirigente è “la persona che, in ragione delle competenze professionali e di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, attua le direttive del datore di lavoro organizzando l’attività lavorativa e vigilando sulla stessa”.
Il Preposto è “la persona che, in ragione delle competenze professionali e nei limiti dei poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, sovrintende all'attività lavorativa e garantisce l’attuazione delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione da parte dei lavoratori ed esercitando un funzionale potere di iniziativa”.
L’RSPP (Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione) è “la persona in possesso delle capacità e dei requisiti professionali di cui all’articolo 32 designata dal datore di lavoro, a cui risponde, per coordinare il servizio di prevenzione e protezione dai rischi”.
L’ANCE ha pubblicato una guida in materia di sicurezza sul lavoro, con l’intento di chiarire le responsabilità in materia di sicurezza delle principali figure dell’impresa e di elencare i ruoli e le possibili deleghe all’interno della stessa e dei cantieri edili.
Gli Argomenti trattati sono:
► Le figure previste dal Testo Unico sicurezza e le relative posizioni di garanzia
► La delega di funzioni
► Applicazione della disciplina al settore dei lavori in edilizia: imprese esecutrici ed impresa affidataria
In allegato sono presenti i seguenti modelli:
● Lettera di incarico per l'intero complesso aziendale
● Lettera di incarico per il singolo cantiere
● Lettera di incarico per l'impresa affidataria
● Delega di funzioni in materia di sicurezza per imprese esecutrici
● Delega di funzioni in materia di sicurezza sul lavoro per imprese affidatarie (19.01.2012 - link a www.acca.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Amianto, cos'è e come si smaltisce. Ecco una interessante guida su rischi, interventi di bonifica e smaltimento.
L'amianto è un insieme di minerali del gruppo dei silicati molto comune in natura. La sua estrema resistenza al calore, all’azione di agenti chimici e biologici, all’abrasione e all’usura lo hanno reso un ottimo materiale per tessuti a prova di fuoco, per la coibentazione di edifici e per manufatti in cemento-amianto (eternit) quali tubazioni o lastre.
Tuttavia, l’inalazione delle sue polveri o delle sue fibre è nociva in quanto provoca malattie al sistema respiratorio di natura cancerogena.
L'amianto rappresenta un pericolo per la salute; il suo utilizzo è vietato dalla legge.
La Redazione di BibLus-net, a seguito di alcune richieste da parte dei propri lettori, propone un interessante opuscolo sull'amianto negli edifici a cura dell'ARPA Piemonte (Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale).
La pubblicazione si propone come una guida per tutelarsi da eventuali rischi legati alla presenza di amianto negli edifici e fornisce risposte chiare a domande quali:
► Cos’è l’amianto?
► Quali sono i rischi di esposizione alle polveri di amianto?
► Dove si trova l’amianto negli edifici e quali sono i materiali che possono contenerlo?
► Quali sono gli interventi di bonifica e quando sono necessari?
► Come smaltire i materiali contenenti amianto?
► Quali sono le leggi di riferimento? (19.01.2012 - link a www.acca.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Decreto salva-Italia: l'ANCE illustra e commenta le novità del settore edile ed urbanistico.
Il 27.12.2011 sulla Gazzetta Ufficiale n. 300 è stata pubblicata la Legge 22.12.2011 n. 214, di conversione del D.L. 201/2011 (Decreto Salva Italia).
Rispetto al testo del decreto originario, essa ha introdotto alcune novità nel settore edile ed in quello urbanistico che vengono analizzate e commentate in una nota dell’ANCE (Associazione Nazionale Costruttori Edili).
Quelle di maggior interesse riguardano:
● Esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria, sotto soglia a scomputo degli oneri concessori, a carico del titolare del Permesso di Costruire;
● Introduzione dell'IMU e rivalutazione dei coefficienti catastali;
● Messa a regime dal 2012 della detrazione del 36% e proroga di quella del 55% fino a dicembre 2012;
● Aumento aliquote IVA di 2 punti percentuale da ottobre 2012;
● Istituzione dal 2013 della T.A.R.E.S (Tassa comunale sui Rifiuti e sui Servizi);
● Istituzione dal 2011 dell'imposta sul valore degli immobili situati all'estero, a qualsiasi uso destinati dalle persone fisiche residenti nel territorio dello Stato:
● Istituzione, presso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, dell'elenco-anagrafe delle opere pubbliche incompiute;
● Prevista l’approvazione da parte del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del CIPE dei progetti preliminari relativi ad opere di interesse strategico (19.01.2012 - link a www.acca.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sostituzione dei maniglioni anti-panico: proroga di 24 mesi.
È stata prorogata di 24 mesi la data entro cui è obbligatorio provvedere alla sostituzione dei maniglioni antipanico non marcati CE. La nuova data di riferimento è il 18.02.2013.
Lo ha stabilito il Decreto del 06.12.2011 pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 299 del 24/12/2011 relativo alla Modifica al D.M. 03.11.2004 (Disposizioni relative all'installazione ed alla manutenzione dei dispositivi per l'apertura delle porte installate lungo le vie di esodo, relativamente alla sicurezza in caso d'incendio) (19.01.2012 - link a www.acca.it).

EDILIZIA PRIVATA: Detrazioni per riqualificazione energetica: dall'Agenzia delle Entrate la nuova guida alle agevolazioni fiscali.
L’agevolazione fiscale per la riqualificazione energetica consiste nel riconoscimento di detrazioni d’imposta pari al 55% delle spese sostenute.
Si tratta di riduzioni dell’Irpef (Imposta sul reddito delle persone fisiche) e dell’Ires (Imposta sul reddito delle società) concesse per interventi che aumentino il livello di efficienza energetica degli edifici esistenti.
A seguito delle modifiche apportate dalla Legge salva-Italia in materia di detrazioni fiscali, l’Agenzia delle Entrate ha pubblicato la nuova guida (dicembre 2011) alle agevolazioni relative agli interventi di riqualificazione energetica (detrazione del 55%).
Le novità introdotte riguardano:
● proroga delle detrazioni per riqualificazione fino al 31.12.2012;
● estensione della detrazione a interventi di sostituzione di generatori tradizionali per acqua calda sanitaria con pompe di calore;
● nessun limite temporale per le detrazioni del 36%, che dal 2013 ingloberanno anche quelle del 55%.
La guida è così strutturata:
► Introduzione;
► L’agevolazione per la riqualificazione energetica;
► Gli interventi interessati all’agevolazione;
► Tipologia di spesa e relativa detrazione;
► Adempimenti necessari per ottenere la detrazione;
► Riferimenti normativi;
► Appendice (19.01.2012 - link a www.acca.it).

NEWS

INCARICHI PROFESSIONALI: LIBERALIZZAZIONI/ Approvato in consiglio dei ministri il decreto legge sulla concorrenza. Professioni, nuovi adempimenti. Scatta l'obbligo del preventivo scritto e dell'assicurazione.
Nuovi adempimenti per i professionisti. Debutta l'obbligo del preventivo scritto da rilasciare al cliente sulla prestazione richiesta. E soprattutto scatta il vincolo della polizza assicurativa sui danni eventualmente causati dall'esercizio dell'attività professionale. Vanno quindi in soffitta i tariffari (non più vincolanti dal 2006 ma comunque indicativi) per definire l'onorario su una determinata prestazione.
A meno che non sia il giudice a dover calcolare tale compenso. In questo caso sarà possibile utilizzare i parametri stabiliti con decreto del ministero vigilante (cioè gli stessi tariffari vietati fra privati). Sono queste alcune delle previsioni contenute nel decreto legge sulle liberalizzazioni approvato ieri in consiglio dei ministri.
Tariffe. Il governo sceglie la linea soft (rispetto alle ipotesi della prima ora). Se in una prima versione la definizione del compenso era rimessa alla completa contrattazione fra le parti, nel decreto approvato si rimane confermata l'abrogazione delle tariffe delle professioni nel sistema ordinistico ma il giudice, in caso di liquidazione dei compensi, potrà fare riferimento ai parametri stabiliti con decreto del ministero vigilante.
Questa parte, in un primo momento non c'era. Ma non solo. Restando in tema di compensi, questi devono essere calcoli in base all'importanza dell'opera e vanno pattuiti (oltre che per iscritto) in modo omnicomprensivo. Il che vuol dire che il professionista avrà la possibilità di quantificare la qualità e il rischio della prestazione.
Preventivo. In nome della trasparenza, il decreto conferma che il professionista deve rilasciare un preventivo scritto con il prezzo della prestazione richiesta dal cliente. L'atto deve essere corredato del grado di complessità dell'incarico, fornendo tutte le informazioni circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento alla conclusione dell'incarico. L'inottemperanza di quanto disposto costituisce illecito disciplinare e in quanto tale sarà sanzionabile dall'ordine.
Assicurazione. Rappresenta la vera novità del provvedimento. In una prima versione del Dl, infatti, si prevedeva solo l'obbligo per il professionista di indicare nel preventivo se era titolare o meno di una polizza assicurativa. Nella versione approvata ieri invece scatta un vero e proprio vincolo. Anticipando così una misura contenuta all'articolo 3, comma 5, della legge nella legge 148 del 2011. E non è l'unica.
Tirocinio. Un'altra misura che il governo ha inteso anticipare, infatti, è quella sui tirocini. Nel confermare che il periodo di pratica in studio utile ai fini della partecipazione all'esame di stato non potrà essere superiore ai 18 mesi, si prevede che sei mesi potranno essere svolti durante il corso di laurea. Servirà però una convenzione quadro ad hoc stipulata fra i consigli nazionali degli ordini e il ministro dell'istruzione, università e ricerca.
Questa disposizione non si applica alle professioni sanitarie per le quali resta confermata la normativa vigente. In materia di tirocinio però, il governo ha fatto saltare (indirettamente) l'equo compenso previsto per il giovane che nella legge 148/2011 era previsto. Il decreto, sopprime, fra le altre cose, dalla Manovra di Ferragosto alcune sue parti. Una di queste (articolo 3, comma 5, lettera c - secondo periodo) è proprio la previsione della remunerazione per il praticante.
Notai. Più concorrenza fra i notai. L'attuale pianta organica (che prevede sulla carta 5.779 professionisti in servizio anche se al momento ce ne sono poco meno di 4.700), come revisionata da ultimo con i decreti del ministero della giustizia il 23.12.2009 e in data 10.11.2011, è aumentata di 500 posti. Per arrivare a questo risulto si procederà con una serie di concorsi a raffica. Non prima, però, di aver concluso quelli in corso.
Al momento infatti ci sono tre bandi che aspettano di essere conclusi per 550 posti. Il decreto prevede che entro il 2012 siano espletate tutte le procedure per la nomina dei professionisti nei vari distretti che ne necessitano. In un secondo momento, cioè entro il 31.12.2013, ci sarà un nuovo bando per altri 500 posti. Entro il 31.12.2014 toccherà ad altri 470 notai. Così facendo, a giudizio dell'esecutivo, ci saranno abbastanza professionisti sul mercato da creare la concorrenza necessaria.
Tuttavia, «per assicurare il funzionamento regolare e continuo dell'ufficio, il notaro deve tenere nel comune o nella frazione assegnatagli studio aperto con il deposito degli atti, registri e repertori notarili, e deve assistere personalmente allo studio stesso almeno tre giorni a settimana e almeno uno ogni 15 giorni per ciascun comune o frazione di comune aggregati».
Confidi. Nella maggioranza del capitale sociale dei consorzi fidi e delle società cooperative che esercitano l'attività di garanzia collettiva fidi spazio ai liberi professionisti. È quanto emerge dal decreto che modifica il comma 7, del dl n. 201/2011 (cosiddetta «manovra Monti»), convertito nella legge n. 214/2011. I consorzi di garanzia collettiva dei fidi sono enti costituiti nella veste giuridica di cooperativa o società consortile, che esercitano in forma mutualistica attività di garanzia collettiva dei finanziamenti in favore delle imprese socie o consorziate.
La modifica introdotta estende la partecipazione anche ai liberi professionisti (soci) a prescindere dall'attività esercitata che, insieme alle piccole e medie imprese (Pmi), devono detenere almeno la metà più uno dei voti esercitabili in assemblea, con il diritto a nominare gli organi con funzione di gestione e controllo strategico, di cui al richiamato art. 39, dl n. 201/2011 (articolo ItaliaOggi del 21.01.2012).

APPALTI SERVIZI: Servizi locali, tre anni di in house a chi si fonde.
NUOVA SOGLIA/ Scende a 200mila euro il valore contrattuale minimo per l'affidamento senza gara dei servizi ad aziende controllate dall'ente locale.
Le aziende di servizi pubblici locali che si accorperanno per servire un bacino di traffico più ampio e di dimensione almeno provinciale potranno godere di tre anni di continuazione dell'affidamento in house. È una delle misure che intendono incentivare la crescita dimensionale delle imprese (soprattutto pubbliche) operanti oggi nei mercati piuttosto polverizzati dei servizi pubblici locali.
Il ministro per lo Sviluppo, Corrado Passera, ha esplicitato questo obiettivo che si potrebbe definire di politica industriale con riferimento esplicito al settore dei trasporti, ma la lettura delle norme approvate ieri svela che il trattamento di favore riguarda anche gli altri settori che ricadono sotto la disciplina generale dei servizi pubblici locali, come per esempio la raccolta e la gestione dei rifiuti. Per altro, le aziende che si accorpassero per raggiungere la dimensione auspicata avrebbero anche una serie di vantaggi in termini di minori vincoli del patto di stabilità.
Non è questa l'unica riforma forte in materia di servizi pubblici locali. Il Governo ha deciso di rafforzare, su proposta del ministro delle Regioni, Piero Gnudi, le regole che favoriscono la concorrenza. Per l'in house, per esempio, nell'affidamento senza gara dei servizi ad aziende pubbliche controllate al 100% dall'ente locale, la soglia che oggi è fissata a 900mila euro di valore contrattuale scende a 200mila euro.
In questa direzione anche l'obbligatorietà del parere dell'Autorità Antitrust nel caso in cui un comune rinunci allo svolgimento di un servizio in regime di completa liberalizzazione e decida di confermare lo svolgimento del servizio «in esclusiva» o in concessione. Non ci sarà il silenzio-assenso: i comuni avranno bisogno comunque del parere favorevole dell'Autorità per poter varare la delibera quadro che assegna i servizi in monopolio.
È entrata, alla fine di un lungo tira e molla, anche la norma che reintroduce l'obbligo di gara per il settore del trasporto ferroviario regionale, che nell'attuale disciplina è escluso dal regime generale per una deroga esplicita (insieme a energia elettrica, gas e farmacie). La norma approvata ieri reintroduce l'obbligo per le Regioni di affidare il servizio con una gara ma fa salvi i contratti che le Regioni hanno già firmato in questi anni con Trenitalia per un periodo "protetto" di sei anni.
Non vengono salvati invece gli eventuali rinnovi per ulteriori sei anni che pure erano previsti dalla legge ad hoc. Alla scadenza dei contratti attuali, quindi, gara obbligatoria. L'altro effetto di questo compromesso è che non rischiano di essere azzerati i contratti in essere, come invece avverrà per tutti gli altri affidamenti a servizi pubblici avvenuti in passato senza gara (articolo Il Sole 24 Ore del 21.01.2012).

ENTI LOCALI - VARI: Casa ai parenti con l'Imu piena. Non più permessa l'assimilazione all'abitazione principale.
ItaliaOggi pubblica le risposte ai quesiti sul tema della nuova imposta municipale propria (Imu) posti dai telespettatori al videoforum ItaliaOggi-Ipsoa.
FABBRICATO CONCESSO A PARENTI
Vorrei capire come viene tassato dall'Imu un immobile utilizzato per intero (posseduto al 100% senza alcun atto) come abitazione principale da un soggetto proprietario per 1/3 e come viene tassato per gli altri familiari proprietari per 2/3; segue le stesse regole dell'Ici?
Risposta
Posto che per verificare il reale impatto dell'Imu si deve attendere l'emanazione dei regolamenti dei singoli comuni e i necessari chiarimenti ministeriali e che l'aliquota dello 0,76% dovrà essere applicata anche all'immobile concesso in uso gratuito a parenti del proprietario (immobili che, in vigenza dell'Ici, godevano dell'esenzione dal tributo in presenza di un regolamento comunale che prevedeva l'assimilazione all'abitazione principale), si ritiene che l'imposta possa essere determinata come di seguito indicato, trattandosi di unità immobiliare inserita nella categoria «A»:
- proprietario (1/3), dimorante e residente: utilizzare la rendita catastale vigente all'01.01.2012, da rivalutare del 5% e moltiplicando il prodotto ottenuto per il moltiplicatore 160, applicando all'ulteriore valore l'aliquota ridotta dello 0,4%. Ottenuta l'imposta, applicare la totale detrazione pari a 200 euro e l'eventuale maggiorazione di quest'ultima;
- familiari proprietari: stesso calcolo per ottenere la base imponibile (rendita x 1,05 x 160) utilizzando, però, l'aliquota dello 0,76% senza decurtare alcuna detrazione.
RENDITA FABBRICATI STRUMENTALI
Per quei fabbricati che, alla data del 16.06.2012, si troveranno ancora censiti al catasto terreni, la manovra prevede che il contribuente debba utilizzare la rendita attribuita a fabbricati similari e, in presenza di scostamenti tra la rendita presunta e quella proposta dal contribuente e accettata dall'Agenzia del territorio sarà il comune a effettuare le operazioni di conguaglio.
Sul punto si chiedono chiarimenti in merito al fatto che la rendita presunta debba essere utilizzata anche per i fabbricati strumentali o se invece, per tali immobili, purché interamente posseduti da imprese agricole e distintamente contabilizzati, si debba fare riferimento ai valori contabili, stante il fatto che il comma 3, dell'articolo 13, dl n. 201/2011 richiama espressamente il comma 3, dell'art. 5, del dlgs 504/1992.
Risposta
Il quesito è stato inoltrato all'Agenzia delle entrate ancor prima che il gentile lettore lo avesse prodotto, essendo un problema ricorrente e già evidenziato dalla più attenta dottrina.
Purtroppo, però, l'Agenzia delle entrate non ha fornito un chiarimento preciso, permanendo allo stato attuale l'incertezza evidenziata e dovendo fornire un'indicazione basata esclusivamente sulle disposizioni vigenti.
Si ricorda, infatti, che le costruzioni rurali censite al catasto terreni, ai sensi del comma 14-ter, dell'articolo 13, dl n. 201/2011, nella stesura definitiva, dovranno essere censite al catasto fabbricati entro il 30/11/2012 e che (comma 14-quater) l'Imu deve essere corrisposta, a titolo di acconto, sulla base della rendita delle unità similari già iscritte in catasto.
Nel caso specifico, però, per quanto concerne in particolare i fabbricati classificabili nella categoria «D», se interamente posseduti da imprese agricole e distintamente contabilizzati, fino al momento del richiesto accatastamento, la base imponibile si ritiene debba essere quantificata con riferimento ai «valori contabili» indicati nel comma 3, dell'art. 5, dlgs n. 504/1992, poiché espressamente richiamato dal comma 3, dell'art. 13, del dl n. 201/2011.
DIFFERENZE TRA IMU E ICI
Quali sono le differenze principali tra Imu e Ici, oltre a quella di dover pagare L'Imu nel caso di abitazione principale e non con l'Ici.
Risposta
Per quanto richiesto, si può evidenziare che, per esempio, il nuovo tributo, ancorché con aliquota ridotta (0,4%), si rende applicabile anche sull'abitazione principale, impattando sulla totalità dei contribuenti italiani.
Inoltre, l'Imu introduce nuovi moltiplicatori ai fini della determinazione della base imponibile che comportano, a decorrere dal 2012, un aumento medio del 60% dei valori catastali degli immobili, ancorché gli stessi siano utilizzati esclusivamente per la determinazione del tributo locale (resta esclusa l'applicazione, per esempio, per determinare il valore catastale ai fini dell'imposta di registro e delle donazioni e successioni).
La nozione di abitazione principale ricalca quella dell'Imu a regime ma è diversa rispetto da quella dell'Ici, poiché occorre la coincidenza della dimora abituale con la residenza anagrafica e che sia presente un'unica unità immobiliare iscritta o iscrivibile in catasto, mentre le pertinenze devono essere collocate nelle specifiche categorie (C/2, C/6 e C/7) con assegnazione dell'agevolazione per l'abitazione principale a una soltanto di esse (due posti auto, uno solo agevolato).
Saltano alcune agevolazioni, quella più nota prescritta dall'art. 59, dlgs n. 446/1997 che prevedeva la possibilità di equiparare all'abitazione principale le unità abitative concesse in uso gratuito (comodato) a parenti e talune esenzioni prescritte dall'art. 7, della legge n. 504/1992.
Del tutto nuove sono l'aliquota dello 0,4%, riferita all'abitazione principale e quella dello 0,2% per le costruzioni rurali strumentali che, insieme alle unità abitative rurali, erano esenti ai fini Ici, se classate nelle categorie specifiche «A/6» (abitazioni) e «D/10» (strumentali).
Infine, si nota un depotenziamento della potestà legislativa dei comuni e, nonostante la definizione «municipale», il 50% dell'introito derivante dall'applicazione dell'aliquota ordinaria dello 0,76% è destinato alle casse dello stato.
ESENZIONI TERRENI AGRICOLI
Vorrei sapere se l'esenzione prevista dalla normativa Ici per i terreni agricoli in zone montane è confermata anche dalla disciplina dell'Imu.
Risposta
Come indicato direttamente in sede di Video Forum 2012, i terreni agricoli collocati nelle aree montane o di collina, delimitate ai sensi dell'articolo 15 della legge n. 984 del 1977, restano esenti dall'imposizione.
Si aggiunge, inoltre, che l'elenco dei comuni è rilevabile all'interno della circolare n. 9/249 del 14.06.1993 (sul tema, risoluzione 17/09/2003 n. 5/DPF e Suprema Corte di cassazione, sentenza 29/10/2010 n. 22125).
FABBRICATI IN CATEGORIA E
I fabbricati accatastati in categoria «E» sono soggetti all'Imposta Municipale Propria sperimentale?
Risposta
Le disposizioni inerenti all'imposta municipale propria «sperimentale» fanno espresso rinvio alle disposizioni indicate negli articoli 8, 9 e 14, commi 1 e 6, del decreto legislativo n. 23/2011, concernente le disposizioni in materia di «Federalismo fiscale».
Nel rispetto del comma 8, dell'articolo 9, del citato decreto sul federalismo fiscale, richiamato espressamente dai commi 1 e 13 delle disposizioni sull'imposta municipale, come appena indicato, sono esenti dal pagamento del tributo i fabbricati classificati o classificabili nelle categorie da «E/1» a «E/9»; trattasi di tutti quegli immobili a destinazione particolare come le stazioni per servizi di trasporto (terrestri, marittimi e aerei), ponti comunali e provinciali soggetti a pedaggio, costruzioni e fabbricati per speciali esigenze pubbliche, recinti chiusi per speciali esigenze pubbliche, fabbricati costituenti fortificazioni e loro dipendenze, fari, semafori, torri per rendere d'uso pubblico l'orologio, fabbricati destinati all'esercizio pubblico dei culti, fabbricati e costruzioni nei cimiteri, con esclusione dei colombari, i sepolcri e le tombe di famiglia e gli edifici a destinazione particolare (categoria residuale).
ESENZIONI IMU PER DISABILI
È ancora attuale l'esenzione Imu per la prima casa abitata da disabile grave?
Risposta
Sul punto non si può che ricordare che il comma 8, dell'articolo 9, del dlgs n. 23 del 2011, espressamente richiamato dal comma 13, dell'art. 13, del dl. n. 201/2011 dispone che «_ sono esenti dall'imposta municipale propria gli immobili posseduti dallo stato, nonché gli immobili posseduti, nel proprio territorio, dalle regioni, dalle province, dai comuni, dalle comunità montane, dai consorzi fra detti enti, ove non soppressi, dagli enti del servizio sanitario nazionale, destinati ai compiti istituzionali. Si applicano, inoltre, le esenzioni previste dall'articolo 7, comma 1, lettere b), c), d), e), f), h) e i) del citato decreto legislativo 504/1992_».
Inoltre, il comma 10, dell'art. 13 in commento ha esteso determinati benefici (aliquota ridotta e detrazione d'imposta) alle fattispecie indicate nel comma 3-bis, dell'art. 6, dlgs n. 504/1992 (casa coniugale o ex coniugale, unità abitative possedute dalle cooperative edilizie a proprietà indivisa, alloggi assegnati dagli Iacp), mentre è possibile applicare l'aliquota ridotta e la detrazione per abitazione principale per le unità immobiliari utilizzate da «anziano» o «disabile», con residenza acquisita in istituti di ricovero a seguito di ricovero permanente, purché non locato.
Rientra, però, nella potestà regolamentare dei comuni di estendere le agevolazioni previste per l'abitazione principale agli anziani o disabili che acquisiscono la residenza in istituti di ricovero o sanitari a seguito di ricovero permanente, ai sensi del comma 10, dell'articolo 13.
Non si riscontra, almeno nella disciplina Imu una specifica esenzione per la prima casa abitata da disabile grave, se dallo stesso utilizzata in assenza di ricovero permanente (articolo ItaliaOggi del 20.01.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti tracciati, rinvio a giugno. Funzioni associate, per tutti i comuni si va a settembre. Emendamenti approvati al decreto sulle proroghe, che approda lunedì in aula alla Camera.
Slitta di tre mesi (dal 2 aprile al 30 giugno) l'entrata in vigore del Sistri, il Sistema di controllo per la tracciabilità dei rifiuti. E per tutto il 2013 i comuni turistici potranno assumere a tempo determinato vigili urbani.
A prevederlo sono alcuni emendamenti approvati ieri nelle commissioni affari costituzionali e bilancio della camera al decreto milleproroghe (216/2011), che approderà in aula lunedì, dove si attendono passi in avanti su due questioni pensionistiche (riguardanti i lavoratori «precoci» ed «esodati», si veda ItaliaOggi di ieri).
Il congelamento del Sistri, caldeggiato dalla Lega Nord, arriva sei mesi dopo il varo di un'altra norma sul tema nel dl sviluppo (70/2011), che ha dato alle aziende con meno di dieci dipendenti tempo fino al 1° giugno per l'avvio del meccanismo di verifica, al fine di garantire un adeguato periodo transitorio.
Cantano vittoria, invece, le località di attrazione turistica perché è passata la proposta di modifica del centrosinistra che consentirà alle amministrazioni le assunzioni stagionali di vigili, nei periodi di maggiore affluenza, anche nel 2013; i comuni, spiega Giulio Calvisi (Pd), avevano sollecitato la misura perché, soprattutto in estate, «vedono aumentare esponenzialmente la popolazione che gravita sul territorio» e hanno necessità di ricorrere ad altro personale di polizia locale «per evidenti ragioni di tutela della sicurezza, controllo del territorio, lotta all'evasione fiscale, controllo del rispetto della normativa in materia ambientale, nonché gestione del traffico».
Novità anche sul versante dell'istruzione: via libera all'emendamento sull'inserimento nelle graduatorie ad esaurimento di oltre 23 mila docenti, abilitati e abilitandi, di scienze della formazione primaria, strumento musicale e didattica della musica, in base ai loro titoli, fino ad oggi non riconosciuti, e con il punteggio maturato negli anni; ci sarà, inoltre, possibilità fino al 2013 per gli enti locali intenzionati ad assumere con contratti a tempo determinato o di collaborazione, personale scolastico (i supplenti dei servizi educativi e d'infanzia), così come la ripartizione a tutte le università, senza esclusione di quelle che hanno superato il rapporto del 90% tra spese di personale e risorse del fondo di finanziamento universitario, del piano straordinario di reclutamento per professori associati.
Con il sì ad un emendamento del Pd, poi, si concede la proroga fino settembre 2012 a tutti i comuni per la gestione associata delle funzioni. In particolare, la disposizione nasce dall'esigenza di ricomprendere nel rinvio anche i comuni sotto i mille abitanti, che inizialmente ne erano rimasti esclusi.
La proroga, inizialmente fissata a giugno 2012 per gli enti tra 1.000 e 5.000 abitanti, viene ora fissata per tutti, cioè per questi e anche per quelli sotto i 1.000 abitanti, a fine settembre. Da ricordare che l'art. 16 del decreto n. 138 del 13.08.2011 (la manovra bis) aveva inizialmente fissato a fine dicembre 2011 il termine per l'obbligo della gestione associata delle funzioni fondamentali.
Prorogata al 29 febbraio la sanatoria sui cartelloni elettorali abusivi, duramente contestata da Radicali e Idv: le violazioni delle norme su affissioni e pubblicità potranno essere sanate fino alla fine del mese prossimo attraverso il pagamento di 1.000 euro. Passato, poi, l'emendamento fatto proprio da uno dei relatori, Gianclaudio Bressa (Pd), che consentirà di reperire 250 mila euro per far fronte al pagamento dell'assicurazione dei volontari del Soccorso Alpino e speleologico che, si legge in una nota del centrosinistra, «svolgono un servizio universale previsto dalla legge ma fortemente compromesso, a danno della sicurezza in montagna e del turismo montano, dai tagli delle manovre dell'estate scorsa».
Grande la delusione delle associazioni agricole (che promettono battaglia anche perché «il carico fiscale sui fabbricati rurali è rimasto invariato» dichiara Confagricoltura) dopo il ritiro della proposta sull'Imu, che stabiliva una differenziazione del trattamento impositivo di chi il terreno lo usa per vivere e lavorare. Una iniziativa bipartisan, infine, dà una mano all'editoria delle onlus e delle associazioni d'arma, che potranno beneficiare delle tariffe agevolate per la spedizione delle loro pubbblicazioni (articolo ItaliaOggi del 20.01.2012).

APPALTI SERVIZI: In house, la strada è la fusione. Chi si aggrega andrà avanti fino al 2017. Mutui senza paletti.Il dl liberalizzazioni riscrive la disciplina dei servizi locali. Aziende speciali soggette al Patto.
Incentivi alle fusioni delle gestioni in house. Le aziende che si metteranno insieme potranno andare avanti tranquillamente fino alla fine del 2017. L'obiettivo del governo è promuovere l'accorpamento delle realtà locali in modo da avere un unico gestore per ciascun bacino territoriale ottimale coincidente almeno con l'estensione della provincia.
Le società risultanti dalla fusione, inoltre, non avranno paletti nella sottoscrizione di mutui per investimenti, mentre le altre dovranno fare bene i conti perché gli interessi delle rate annuali di ammortamento, sommati a quelli dei mutui precedentemente contratti, non potranno superare il 25% delle entrate effettive dell'azienda.
La soglia per gli affidamenti scende da 900 a 200 mila euro. Quelli di valore economico superiore dovranno cessare a fine 2012. Mentre le gestioni affidate direttamente a società miste pubblico-private (se la selezione del socio è avvenuta senza gara a «doppio oggetto») termineranno il 31.03.2013. L'attribuzione di diritti di esclusiva sarà possibile solo previo parere obbligatorio dell'Antitrust che dovrà pronunciarsi entro 60 giorni dalla ricezione della delibera dell'ente.
Il decreto sulle liberalizzazioni, che oggi il governo Monti porterà sul tavolo del consiglio dei ministri, riscrive in molti punti la disciplina dei servizi pubblici locali già rivista dal governo Berlusconi con la manovra di Ferragosto (dl 138/2011). E per incentivare comuni, province e regioni ad applicare le nuove regole stabilisce che chi lo farà sarà considerato virtuoso ai fini dell'applicazione degli sconti sul patto di stabilità.
Anche le aziende speciali dovranno rispettare i vincoli di bilancio secondo modalità che saranno definite con un decreto ministeriale che il governo approverà entro la fine di giugno. In ogni caso alle partecipate si applicheranno tutte le disposizioni emanate negli ultimi anni per comprimere la spesa degli enti locali: divieti e limiti alle assunzioni, taglio delle retribuzioni, riduzione delle consulenze.
Tutela della concorrenza a livello locale. Per promuovere la concorrenza a livello comunale è prevista l'individuazione di un apposito ufficio presso la presidenza del consiglio che dovrà monitorare la normativa locale alla ricerca di eventuali disposizioni contrastanti con i principi di libero mercato (di veda ItaliaOggi del 12/1/2012). Qualora vengano riscontrate irregolarità il nuovo organismo assegnerà all'ente un «congruo termine» per rimuovere i limiti alla concorrenza, decorso il quale scatteranno i poteri sostitutivi previsti dalla legge La Loggia (n. 131/2003). L'ufficio supporterà gli enti locali anche nella dismissione delle loro quote di partecipazione in società di utility.
Obblighi informativi dei concessionari. I concessionari e affidatari di servizi pubblici locali saranno obbligati a fornire ai comuni, che vogliono bandire una gara per assegnare il servizio da loro svolto, tutte le informazioni utili (impianti, infrastrutture, rivalutazioni, ammortamenti). Dovranno farlo entro 60 giorni dalla richiesta. Diversamente potranno andare incontro a una sanzione da 5 mila a 500 mila euro (articolo ItaliaOggi del 20.01.2012 - tratto da www.corteconti.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Obbligo di gara per selezionare i professionisti.
Conseguenza diretta della liberalizzazione delle professioni sarà l'obbligatorietà di procedure di gara da parte delle pubbliche amministrazioni per selezionare i professionisti cui affidare servizi, compresi gli avvocati.
La bozza del decreto sulle liberalizzazioni incide sulle professioni con due mosse. In primo luogo, abroga tutte le tariffe professionali, sia minime sia massime (resta il dubbio se l'abrogazione coinvolga anche le tariffe notarili: il testo attualmente circolante si rivolge anche ai notai). In secondo luogo, elemento maggiormente importante per i comportamenti che dovranno assumere le pubbliche amministrazioni, introduce l'obbligo per tutti i professionisti di concordare in forma scritta con il cliente il preventivo per la prestazione richiesta. Il decreto stabilisce che la redazione del preventivo è un obbligo deontologico del professionista, la cui inottemperanza costituisce illecito disciplinare.
Risulta a questo punto chiaro che se il professionista è obbligato nei confronti di ciascun cliente privato a presentare un preventivo scritto, ciò deve valere a maggior ragione per la pubblica amministrazione.
Infatti, tutti i rapporti contrattuali per gli enti pubblici debbono essere regolamentati in forma scritta a pena di nullità. Come il professionista ha l'obbligo deontologico di fornire il preventivo, simmetricamente l'amministrazione pubblica deve pretenderlo, per adempiere ai doveri di imparzialità e trasparenza.
La combinazione tra abolizione delle tariffe e della necessità del preventivo rompe per sempre il fronte della «fiduciarietà» di alcuni tipi di incarichi professionali, tra i quali soprattutto quelli ad avvocati. Nonostante risulti chiarissimo da tempo, per effetto dell'allegato II B, punto 21, del codice dei contratti, che gli incarichi ad avvocati non sono «incarichi» di consulenza o collaborazione, tuttavia è rimasta forte in dottrina e anche giurisprudenza la teoria secondo la quale non si debbano rispettare i canoni delle procedure di appalto, vista la fiduciarietà intrinseca al legame tra avvocato e committente e in presenza di un tariffario minimo.
L'obbligo del preventivo non può non indurre le amministrazioni a considerare l'aspetto economico come elemento o tra gli elementi fondamentali per la scelta del professionista.
È cura minima acquisire più di un preventivo e impostare una procedura concorrenziale, applicando le procedure comunque semplificate previste per i contratti ai quali non si applica interamente la disciplina del codice dei contratti dall'articolo 27 del codice stesso, oppure il cottimo fiduciario ai sensi dell'articolo 125.
L'era dell'affidamento diretto intuitu personae è destinata al definitivo tramonto, tranne per casi da motivare di specifica urgenza e necessità, indotte, nel caso degli incarichi ai legali, dai termini procedimentali previsti dalle leggi processuali (articolo ItaliaOggi del 20.01.2012).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Esuberi ai raggi X per assumere. Atti nulli senza la rilevazione del personale in sovrannumero. La legge di stabilità 2012 impone alle amministrazioni la ricognizione dei dipendenti.
Obbligo di rilevazione annuale del personale in sovrannumero e di quello eccedente: è questa la nuova condizione posta a tutte le pubbliche amministrazioni per poter effettuare assunzioni di personale a qualunque titolo. La mancata applicazione di questa prescrizione è sanzionata con la nullità degli atti adottati, il che determina inevitabilmente il maturare di responsabilità amministrativa. Sono questi i principali effetti determinati dal nuovo testo dell'articolo 33 del dlgs n. 165/2011 introdotto dall'articolo 16 della legge n. 183/2011, cd di stabilità 2012.
Il primo elemento da sottolineare è che il legislatore individua le condizioni di sovrannumero nella presenza di personale e/o di dirigenti extra dotazione organica: siamo quindi in presenza di un accertamento esclusivamente formale, che si effettua confrontando il personale a tempo indeterminato in servizio con quello previsto nella dotazione organica. Le condizioni di eccedenza devono essere individuate «in relazione alle esigenze funzionali o alla situazione finanziaria».
Nel testo precedentemente in vigore il riferimento era invece molto più genericamente alle previsioni della legge n. 223/1991, cioè la norma dettata per la individuazione delle condizioni di eccedenza nel settore privato. Il secondo elemento da rilevare è che queste dichiarazioni, a differenza del passato, possono essere disposte solamente al momento dell'adozione di questo documento.
Mancano, nella disposizione, indicazioni sul modo in cui le p.a. devono effettuare questa verifica. Sul terreno delle procedure appare necessario il coinvolgimento di tutti i dirigenti nella definizione della proposta, mentre l'adozione dell'atto appartiene alla competenza della giunta. Espressamente il legislatore prevede il coinvolgimento dei dirigenti: essi sono infatti chiamati ad attivare questa procedura; il mancato rispetto di tale vincolo, sulla base di una esplicita previsione, «è valutabile ai fini della responsabilità disciplinare».
L'accertamento della condizione di eccedenza deve essere effettuato dalle amministrazioni sulla base della condizione finanziaria, il che non è senza conseguenze per gli enti che hanno violato il tetto alla spesa del personale o il rapporto massimo del 50% tra spesa del personale e corrente. Essa deve inoltre essere effettuata in relazione alle attività svolte da ogni unità organizzativa, quindi con riferimento ai procedimenti, al loro numero e alla loro complessità. È verosimile che, al momento in cui saranno determinati i fabbisogni standard, ogni ente dovrà tenerne conto.
La ricognizione può sicuramente essere effettuata unitamente alla programmazione annuale e triennale del fabbisogno del personale. La sua effettuazione, anche in caso di esito negativo, deve essere comunicata alla funzione pubblica. Se invece si sono determinate condizioni di eccedenza o di sovrannumero occorre dare informazione ai soggetti sindacali. Da questo momento le amministrazioni devono attivarsi per superare tali condizioni.
Dopo non meno di dieci giorni dalla comunicazione ai soggetti sindacali, l'ente deve verificare se questa condizione può essere risolta attraverso il ricorso a forme flessibili, al contratti di solidarietà, il collocamento in quiescenza del personale che ha raggiunto 40 anni di anzianità contributiva e l'eventuale mobilità presso amministrazioni della stessa regione. In caso negativo, decorsi 90 giorni dalla comunicazione ai soggetti sindacali, sono collocati in disponibilità i dipendenti individuati come eccedenti.
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Così la delibera di giunta per il monitoraggio.
Visto l'articolo 33 del dlgs n. 165/2001 nel testo modificato da ultimo dall'articolo 16 della legge n. 183/2011, cd legge di stabilità 2012;
Ricordato che questa disposizione impone a tutte le amministrazioni pubbliche di effettuare la ricognizione annuale delle condizioni di soprannumero e di eccedenza del personale e dei dirigenti; che la stessa impegna i dirigenti ad attivare tale procedura per il proprio settore e che sanziona le p.a. inadempienti con il divieto di effettuare assunzioni di personale a qualunque titolo, dettando nel contempo le procedure da applicare per il collocamento in esubero del personale eccedente e/o in soprannumero ai fini della loro ricollocazione presso altre amministrazioni ovvero, in caso di esito negativo, alla risoluzione del rapporto di lavoro;
Assunto che la condizione di soprannumero si rileva dalla presenza di personale in servizio a tempo indeterminato extra dotazione organica;
Assunto che la condizione di eccedenza si rileva dalla impossibilità dell'ente di rispettare i vincoli dettati dal legislatore per il tetto di spesa del personale (cioè l'anno 2004 per gli enti non soggetti al patto e l'anno precedente per quelli soggetti al patto) e dal superamento del tetto del 50% nel rapporto tra spesa del personale e spesa corrente. Si dà atto, come da comunicazione del dirigente del settore economico finanziario, che la spesa del personale è stata nell'anno 2011 pari ad _ , mentre nell'anno 2010 (ovvero nell'anno 2004 per gli enti non soggetti al patto) era stata pari ad _, quindi quella del 2012 è inferiore. Si dà atto, sempre sulla base della comunicazione del dirigente del settore economico finanziario che nell'anno 2011 la spesa corrente è stata pari ad _ , quindi che il rapporto tra spesa del personale e spesa corrente, considerando anche -sulla base delle previsioni del dl n. 98/2011- la spesa sostenuta per il personale delle società cd in house e di quelle controllate che svolgono compiti di supporto, per cui tale rapporto è stato inferiore al 50%. E ancora, dalla assenza di personale dipendente non trasferito alle dipendenze del nuovo soggetto in caso di esternalizzazione, nonché dalla rilevazione del numero e della complessità dei procedimenti attribuiti ai singoli settori;
Valutate le relazioni presentate dai dirigenti dell'ente sulla assenza di tali condizioni nei singoli settori da essi diretti;
Visti i pareri di regolarità tecnica e contabile espressi dal dirigente del settore personale e da quello del settore economico finanziario, ai sensi dell'art. 49 del Testo unico delle Leggi sull'Ordinamento degli enti locali dlgs 18/08/2000, n. 267,
D E L I B E R A
a) nell'ente non sono presenti nel corso dell'anno 2012 né dipendenti né dirigenti in soprannumero;
b) nell'ente non sono presenti nel corso dell'anno 2012 né dipendenti né dirigenti in eccedenza;
c) l'ente non deve avviare nel corso dell'anno 2012 procedure per la dichiarazione di esubero di dipendenti o dirigenti;
d) di dare corso alla adozione del programma del fabbisogno di personale per l'anno 2012 e per il triennio 2012/2014
e) di inviare al dipartimento della funzione pubblica copia della presente deliberazione;
f) di informare i soggetti sindacali dell'esito della ricognizione (articolo ItaliaOggi del 20.01.2012).

ENTI LOCALI: Imu, la quota statale è intangibile. Le agevolazioni dei comuni non intaccano il 50% erariale. Molti i punti oscuri. Imposta da riversare indipendentemente dal fatto che sia stata riscossa.
Molti i punti oscuri che riguardano la determinazione della quota Imu destinata allo stato e le modalità per il versamento all'erario del 50% della nuova imposta locale, la cui scadenza in acconto è fissata per il 18 giugno. Le agevolazioni Imu per l'anno in corso che i comuni hanno già deliberato o adotteranno entro il 31 marzo, termine previsto per l'approvazione dei bilanci di previsione, non possono intaccare la quota riservata allo stato.
Quindi, le scelte degli enti locali sono condizionate dai riflessi negativi che possono comportare maggiorazioni di detrazione o riduzioni di aliquote deliberate per immobili diversi dall'abitazione principale e dagli immobili rurali strumentali. A differenza che in passato, inoltre, la disciplina Imu impone ai comuni di pagare allo stato la quota del tributo sugli immobili siti sul loro territorio nel caso in cui non abbiano una determinata destinazione.
Peraltro dalla formulazione letterale dell'articolo 13 del dl Monti (201/2011) sembra che allo stato spetti la quota d'imposta dovuta, al di là del fatto che sia stata riscossa o meno dall'ente. Le somme dovute allo stato dovrebbero seguire il criterio di competenza e non di cassa. Al comune spettano le «maggiori somme» derivanti dalle attività di accertamento e riscossione della quota di tributo erariale, a titolo di imposta, interessi e sanzioni. La nuova imposta locale potrà essere pagata dal contribuente solo con il modello F24, ma deve ancora essere chiarito in che modo va effettuato il versamento della quota statale.
Le agevolazioni. I comuni sono esonerati dal pagamento dell'Imu solo per gli immobili siti sul proprio territorio purché destinati esclusivamente ai compiti istituzionali. La novità è rappresentata dal fatto che l'esonero è condizionato dalla destinazione dell'immobile e non compete più per gli immobili ubicati sul territorio di altri comuni.
Sebbene non sia stato abrogato l'articolo 4 del decreto legislativo 504/1992 che esonerava il comune dal pagamento dell'Ici, le nuove disposizioni non richiamano questa norma. Il criterio interpretativo che si ricava dalla relazione tecnica al decreto Monti è che per inquadrare i benefici fiscali occorre tener conto non solo delle disposizioni espressamente abrogate, ma anche di quelle non richiamate.
Per esempio, per quanto concerne le agevolazioni che riguardano i coltivatori diretti e gli imprenditori agricoli che esplicano la loro attività a titolo principale, la relazione tecnica al dl 201/2011 pone in evidenza che viene richiamato solo l'articolo 2 del decreto legislativo 504/1992 e non l'articolo 9 dello stesso decreto.
Quindi, i terreni da questi posseduti e condotti sono considerati non fabbricabili, ma non possono più fruire delle riduzioni d'imposta. Dunque, anche il mancato richiamo dell'articolo 4 del decreto 504, che non assoggettava a imposizione gli immobili di cui il comune era proprietario a prescindere dalla destinazione dell'immobile, non conferma l'esclusione. Il comune, dunque, anche per gli immobili siti sul suo territorio dovrebbe pagare la quota d'imposta riservata allo Stato, qualora non sia destinato a sede o ufficio dell'ente.
Per esempio, un immobile di proprietà dell'ente che viene dato in affitto o concesso in uso allo stato per lo svolgimento di attività scolastiche dovrebbe essere assoggettato a imposizione, non potendosi in senso stretto configurare una finalità istituzionale dell'ente. Inoltre, non spetta più l'esenzione per gli immobili siti sul territorio di altri comuni. L'articolo 9 del decreto legislativo 23/2011 ha ridisegnato le esenzioni dal tributo e non richiama l'articolo 7, comma 1, lettera a), della disciplina Ici che stabiliva quest'ultima agevolazione.
I versamenti. L'articolo 13, comma 11, del dl 201 prevede la riserva per lo stato della quota di imposta pari alla metà dell'importo calcolato applicando l'aliquota dello 0,76% alla base imponibile di tutti gli immobili.
Sono esclusi dal calcolo gli immobili destinati ad abitazione principale e le relative pertinenze. Non rientra nella quota statale neppure il gettito che deriva dai fabbricati rurali ad uso strumentale. Per questi immobili per i quali prima era riconosciuta l'esenzione, dal 2012 è riservato un trattamento agevolato, con applicazione di un'aliquota ridotta del 2 per mille. Non si applicano alla quota statale neppure le detrazioni e riduzioni di aliquota deliberate dai comuni. La norma stabilisce che la somma di competenza dello Stato deve essere versata «contestualmente all'imposta municipale propria».
In deroga a quanto disposto dall'articolo 52 del decreto legislativo 446/1997, che attribuisce ai comuni il potere di decidere le modalità di riscossione, spontanea e coattiva, delle proprie entrate, l'Imu deve essere versata solo con l'F24. Con provvedimento del direttore dell'Agenzia delle entrate dovranno essere indicate le modalità per effettuare i versamenti. Nella relazione ministeriale è indicato che il ricorso a questo modello per il versamento si è reso necessario proprio perché una quota parte del tributo è riservata all'erario. Pertanto, vengono semplificati gli adempimenti del contribuente e si garantisce «un più agevole controllo dei flussi di entrata».
Una cosa che sembra certa è che il contribuente potrà versare l'imposta in un'unica soluzione. Non è chiaro invece se dovrà differenziare, con 2 codici tributo, la quota destinata ai comuni e allo stato. In alternativa, per evitare di porre a carico dei contribuenti l'onere di fare diversi conteggi, le somme incassate dal comune potrebbero essere riversate allo Stato per la quota che gli spetta oppure potrebbero essere ridotti in misura corrispondente i trasferimenti erariali (articolo ItaliaOggi del 20.01.2012).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Il presidente del consiglio non può presiedere il cda di un ente non profit. Incompatibilità a 360 gradi. L'assenza di finalità di lucro non esclude l'ipotesi.
La carica di presidente del consiglio comunale è compatibile con quella di presidente del consiglio di amministrazione di un'associazione che non persegue fini di lucro, di cui il comune è socio fondatore, finanziata con fondi del bilancio comunale e con contributo annuale del comune?
La fattispecie rappresentata va esaminata in ragione della statuizione recata dal comma 1, n. 1 dell'art. 63 del dlgs n. 267/2000, che espressamente prevede l'incompatibilità per l'amministratore o il dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento di ente, istituto o azienda soggetti a vigilanza in cui vi sia almeno il 20% di partecipazione rispettivamente da parte del comune o della provincia o che dagli stessi riceva in via continuativa una sovvenzione in tutto o in parte facoltativa, quando la parte facoltativa superi nell'anno il dieci per cento del totale delle entrate dell'ente.
L'assenza della finalità di lucro nell'associazione non è sufficiente ad escludere la sussistenza dell'ipotesi d'incompatibilità.
In conformità al principio generale secondo cui ogni organo collegiale deve deliberare innanzitutto sulla regolarità dei titoli di appartenenza dei propri componenti, la contestazione della causa ostativa all'espletamento del mandato è compiuta con la procedura consiliare prevista dall'art. 69 del citato decreto legislativo, che garantisce comunque il corretto contraddittorio tra l'organo ed il proprio componente, assicurando a quest'ultimo l'esercizio del diritto di difesa e la possibilità di rimuovere entro un congruo termine la causa d'incompatibilità contestata (articolo ItaliaOggi del 20.01.2012).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Ineleggibilità.
Si configura il divieto di ineleggibilità, previsto dall'art. 51 del dlgs n. 267/2000, nel caso di un amministratore eletto alla carica di sindaco per la prima volta, il cui mandato è stato interrotto dallo scioglimento del consiglio comunale con provvedimento ai sensi dell'art. 143 Tuel, successivamente annullato con sentenza del Consiglio di stato, atteso che tra il primo mandato elettorale, nel frattempo scaduto, e la tornata elettorale nella quale l'amministratore è stato nuovamente eletto sindaco, l'ente locale è stato gestito da un commissario?
La continuità dei due mandati consecutivi, al verificarsi dei quali l'art. 51 Tuel dispone la non rieleggibilità alla carica di sindaco, non viene meno per effetto dell'interposizione di una gestione commissariale.
La Corte di cassazione, sebbene chiamata a pronunciarsi su un diverso caso, ha avuto modo di precisare che, affinché non si configuri la condizione ostativa prevista dal citato art. 51, è necessario che il secondo mandato amministrativo sia stato seguito da una tornata elettorale alla quale il sindaco uscente non si è candidato. In particolare è stato precisato che «l'ambito di operatività del divieto (ex art. 51 cit.) è puntualmente e univocamente chiarito, nel senso della sua correlazione a una sequenza temporale caratterizzata dalla compresenza, oltreché dell'avverbio «immediatamente» (già di per sé sufficiente a escludere il permanere dell'ineleggibilità oltre la tornata elettorale successiva alla conclusione del secondo mandato) anche della incidentale (rafforzativa) «allo scadere del secondo mandato», che non lascia alcun margine di dubbio interpretativo in ordine alla circostanza che per le elezioni diverse da quelle immediatamente successive alla scadenza del mandato non operi più la causa di ineleggibilità» (cfr. Corte di cass., sent. 13181 del 05.07.2007).
Pertanto, se tra il primo mandato elettorale, anche se di durata ridotta ma in ogni caso superiore a due anni, sei mesi e un giorno, poi seguito da una gestione commissariale, e il secondo non si è verificata alcuna tornata elettorale intermedia, interruttiva della sequenza temporale di cui al citato art. 51, comma 2, del Tuel, sussiste la causa ostativa alla terza candidatura di cui al citato art. 51 del dlgs. n. 267/2000, atteso che le prossime elezioni sarebbero quelle immediatamente successive alla scadenza del secondo mandato (articolo ItaliaOggi del 20.01.2012).

APPALTI SERVIZI: LIBERALIZZAZIONI/ Utility, privatizzazioni a tappe. Sulla cessione delle quote la road map termina nel 2015. Ripescata la tempistica del dl Fitto-Ronchi. Risarcimenti agli utenti.
Sulla privatizzazione delle utility si torna all'antico. Gli affidamenti in house di valore superiore a 200 mila euro (la nuova soglia individuata dal governo, rispetto agli attuali 900 mila euro) non solo dureranno fino 31.12.2012 (sarebbero dovuti cessare al 31 marzo) ma potranno sopravvivere anche oltre, fino alla naturale scadenza del contratto di servizio, a condizione che la partecipazione detenuta dai soci pubblici si riduca ad almeno il 40% entro il 30.06.2013 e al 30% entro il 31.12.2015.
Diversamente gli affidamenti termineranno in tali date. La road map sarà la stessa anche per le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del partner privato non sia avvenuta con «gara a doppio oggetto», ossia riguardante al tempo stesso la qualità socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio. Anche in questo caso le gestioni potranno durare fino a naturale scadenza a condizione che le quote in mano pubblica si riducano fino a raggiungere le percentuali di cui sopra entro le predette date.
Nella tabella di marcia per favorire l'ingresso dei privati nella gestione dei servizi pubblici locali il governo Monti ripropone tali e quali le norme della riforma Fitto (dl 135/2009) cancellata a giugno 2011 dai referendum sull'acqua pubblica. Il pacchetto liberalizzazioni che andrà venerdì sul tavolo del consiglio dei ministri contiene invece norme tutte nuove sulle dismissioni delle quote da parte dei comuni.
Le regole introdotte dal dl 78/2010 (articolo 14, comma 32) e modificate prima dal decreto milleproroghe di fine 2010 (dl n. 225 convertito nella legge n. 10/2011) e poi dalla manovra di Ferragosto (dl 138/2011) restano confermate. Il che significa che i municipi con popolazione compresa tra 30 mila e 50 mila abitanti avranno tempo fino al 31.12.2013 per ridurre a una sola le partecipazioni societarie detenute. Mentre i comuni sotto i 30 mila abitanti dovranno portare a termine le dismissioni entro il 31.12.2012 a meno che le partecipate abbiano avuto il bilancio in utile negli ultimi tre esercizi, non abbiano subìto riduzioni di capitale sociale e perdite da ripianare.
Ma, ferma restando questa disciplina, i comuni, quando avranno esigenza di ampliare i mercati e ripianare i propri debiti, potranno (la norma parla espressamente di «facoltà» e non di obbligo) cedere le proprie quote tramite gara, comunicandone l'esito inizialmente entro il 30.09.2012 e poi entro il 30 settembre di ogni anno. L'esito delle procedure dovrà essere comunicato alla neonata unità di missione per la tutela dei consumatori e la promozione della concorrenza nelle regioni e negli locali che sarà istituita presso palazzo Chigi.
E a proposito di tutela degli utenti, il pacchetto liberalizzazioni di Monti apre la strada al risarcimento dei danni per violazione degli standard minimi di qualità. Si legge infatti nella bozza di provvedimento che nelle carte di servizio dovranno essere indicati i diritti «anche di natura risarcitoria che i consumatori e le imprese utenti possono esigere nei confronti dei gestori del servizio e dell'infrastruttura».
I comuni dovranno acquisire il parere dell'Antitrust sulle delibere con cui decidono di mantenere i regimi di esclusiva sottraendo uno o più settori alla liberalizzazione. La manovra di Ferragosto (dl 138/2011), nell'art. 4 che ha riscritto la disciplina dei servizi pubblici locali dopo i referendum di giugno, non prevedeva tale obbligo e stabiliva solo che la delibera (di cui doveva essere data adeguata pubblicità) dovesse essere inviata all'Antitrust per l'opportuna relazione al parlamento.
Ora invece il pacchetto liberalizzazioni del governo Monti condiziona l'adozione della delibera al parere dell'Autorità garante della concorrenza che dovrà pronunciarsi entro 60 giorni sulla base dell'istruttoria svolta dall'ente locale (articolo ItaliaOggi del 18.01.2012 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: «Come fare per»: trasparenti i siti delle amministrazioni.
Obbligo per le p.a. di pubblicare sui siti istituzionali, per ciascun procedimento, modalità di adempimento, documentazione da presentare, modulistica, responsabile e termine di conclusione del procedimento. Al fine di evitare ai cittadini di doversi recare presso un ufficio solo per ottenere informazioni o richiedere un modulo.
Tutto questo sarà possibile attraverso la creazione, senza costi, di un'apposita casella «Come fare per» sull'homepage dei siti istituzionali delle amministrazioni, a partire da quelli della p.a.. Così come previsto dagli artt. 54 e 57 del Codice dell' amministrazione digitale, art. 6, comma 2 del dl n. 70 del 2011 e da ultimo lo Statuto delle imprese.
È quanto anticipato ieri dal ministro della funzione pubblica Giuseppe Patroni Griffi, durante l'audizione alla Commissione affari costituzionali del senato.
Il ministro, ha inoltre sottolineato la necessità che l'amministrazione pubblica recuperi la capacità di attrarre al suo interno le giovani eccellenze. «Servono ingegneri, geologi, matematici, statistici, economisti, oltre che bravi giuristi, orientati al cambiamento e alla modernizzazione dei processi», ha dichiarato Patroni Griffi. Che poi ha aggiunto: «Per farlo, occorre rivitalizzare i canali concorsuali e meritocratici nella selezione del personale, e soprattutto dei dirigenti, in specie riducendo la frammentazione delle procedure concorsuali indette dalle singole amministrazioni ed irrobustendo il rilievo del corso-concorso, da indire con cadenza periodica».
Tra gli altri punti sottolineati al fine di migliorare il funzionamento della pubblica amministrazione ci sono poi quello della spending review, «per avviare un processo di modernizzazione dell'amministrazione pubblica e di riqualificazione dei servizi attraverso un'opera di razionalizzazione»; il potenziamento del «portale della trasparenza», alla cui realizzazione stanno lavorando Civit, Cnr e DigitPa; la riduzione degli oneri amministrativi unitamente al rafforzamento dei servizi ai cittadini e alle imprese.
Patroni Griffi ha infatti ricordato come le analisi condotte dalle principali organizzazioni internazionali individuano nella complicazione burocratica una delle prime cause dello svantaggio competitivo dell'Italia nel contesto europeo e nell'intera area Ocse (l'Italia si colloca al 25° posto su 26 paesi dell'Unione europea, significativamente penultima solo prima della Grecia). Il dipartimento della funzione pubblica ha sinora stimato in oltre 23 miliardi di euro l'anno gli oneri amministrativi relativi a 81 procedure amministrative particolarmente rilevanti per le imprese, selezionate con le associazioni imprenditoriali (articolo ItaliaOggi del 18.01.2012).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Il Durc senza autocertificazione. Le amministrazioni pubbliche possono continuare a chiederlo. Le indicazioni del ministero del lavoro dopo la semplificazione introdotta dalla legge 183/2011.
Il Durc non è autocertificabile e le amministrazioni possono richiederlo all'interessato, per poi verificarne il contenuto.
Al pasticciaccio brutto causato al rilascio del Durc dalla legge 183/2011 cerca di metterci una pezza il ministero del lavoro, Direzione generale per l'attività ispettiva, con la nota 16.01.2012 n. 619 di prot.. Difficile, tuttavia, non concludere che la toppa non è sufficiente a tappare il buco.
Il problema sorge dalle modifiche che la legge di stabilità ha apportato alle norme in tema di documentazione amministrativa, fissando il principio della cosiddetta «desertificazione»: in altre parole, mai più le pubbliche amministrazioni, per gestire le procedure di propria competenza, potranno chiedere o comunque utilizzare certificati. Questi sono validi solo nei rapporti tra i privati.
La riforma, tendente a produrre una condivisibile semplificazione per i cittadini, è tuttavia incompleta e frettolosa, perché trascura discipline particolari, quali proprio il regime del Documento unico di regolarità contributiva, fondamentale per le procedure di gara, per esempio.
Il codice dei contratti impone alle amministrazioni appaltanti di verificare le dichiarazioni sostitutive rilasciate dalle imprese in sede di gara circa la regolarità della posizione contributiva e l'unico sistema allo scopo è richiedere il Durc. Ma il Durc è un certificato, dunque, Inps, Inail e Cassa edile non potrebbero rilasciarlo senza la dicitura da inserire obbligatoriamente in tutti i certificati, la quale ricorda che le pubbliche amministrazioni non possono utilizzarli in quanto nulli.
Un bel rompicapo, che il ministero del lavoro cerca di risolvere sostenendo, con la circolare 619/2012, che il Durc non è assolutamente sostituibile con una dichiarazione sostitutiva rilasciata dall'interessato, circa la propria posizione contributiva.
Il ministero del lavoro cerca di motivare la propria posizione spiegando che la nozione di certificato fa sempre e solo riferimento a stati, qualità personali e fatti oggettivamente riferibili alla persona, che dunque non può non conoscere. Non sarebbero, di conseguenza, oggetto di dichiarazione sostitutiva le informazioni connesse al Durc, che non è, spiega il ministero, «la mera certificazione dell'effettuazione di una somma a titolo di contribuzione», bensì «una attestazione dell'Istituto previdenziale circa la correttezza della posizione contributiva di una realtà aziendale effettuata dopo complesse valutazioni tecniche di tipo contabile». Le valutazioni di un organismo tecnico non possono essere oggetto di un'autodichiarazione, perché essa non avrebbe a oggetto stati, fatti o qualità strettamente personali.
La chiusura della circolare, allora, è nel senso che le pubbliche amministrazioni possono acquisire un Durc da parte del soggetto interessato, ma non un'autocertificazione; per poi vagliare i contenuti di questo Durc con le stesse modalità previste per le verifiche delle autocertificazioni.
Si tratta di conclusioni, però, impossibili da condividere. Intanto, il Durc è senza ombra di minimo dubbio un certificato: così prevede espressamente, infatti, 6, comma 1, del dpr 207/2010, norma non certo derogabile da nessuna direttiva o circolare. Inutile affermare che il Durc è un'«attestazione», per negarne la natura di certificato. Attestazione significa esattamente certificato: viene dal latino ad-testari, portare notizie certe a conoscenze di altri, cioè, appunto, certificare.
La nota del ministero, poi, si pone in insanabile diretto contrasto con l'articolo 44-bis del dpr 445/2000, l'articolo 16-bis, comma 10, del dl 185/2008, convertito in legge 2/2009 e dall'articolo 6, comma 3, del dpr 207/2010: tutte norme volte a imporre alle amministrazioni di acquisire «d'ufficio» il Durc. Il che, simmetricamente, costituisce un divieto a chiederlo ai privati, e l'obbligo di acquisirlo richiedendolo solo alle amministrazioni competenti. Se l'intento del ministero consiste nel sottrarre a responsabilità penali e amministrative le amministrazioni che richiedono e continuano a utilizzare il Durc nonostante e in contrasto alle norme vigenti, la cosa è positiva, visto che si consente di non bloccare l'attività amministrativa.
È necessario, però, sottolineare che dovrebbe essere compito del legislatore, compito non più rinviabile, disporre una regolamentazione speciale per il Durc, sottraendolo alle nuove regole per i certificati (articolo ItaliaOggi del 18.01.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: I contributi regolari non soggetti ad autocertificazione.
POSIZIONE RIVISTA/ Il ministro della Semplificazione aveva sposato un'interpretazione estensiva.
Il ministero del Lavoro salva il Durc dalla "decertificazione" introdotta dall'articolo 15 della legge 183/2011.
Con lettera circolare di cui alla nota 16.01.2012 n. 619 di prot. il ministero, scostandosi dalla interpretazione più estensiva del ministro della Pa e della Semplificazione (Direttiva del 22 dicembre scorso, si veda Il Sole24Ore del 6 gennaio), esclude che tale intervento interessi il Documento unico di regolarità contributiva (Durc), rispetto al quale «rimane assolutamente impossibile la sostituzione con una dichiarazione di regolarità contributiva da parte del soggetto interessato».
È una precisazione che il Ministero aveva espresso con lettera circolare del 14 luglio 2004, prima, dunque, delle novità introdotte della legge 183/2011 la quale, proprio in relazione all'articolo 44-bis del Dpr 445/2000 stabilisce che «le informazioni relative alla regolarità contributiva sono acquisite d'ufficio, ovvero controllate ai sensi dell'art. 71, dalle pubbliche amministrazioni procedenti, nel rispetto della specifica normativa di settore».
Del resto già con l'articolo 16-bis, comma 10, del decreto legge 185/2008, il legislatore aveva introdotto una prima semplificazione prevedendo negli appalti pubblici l'obbligo delle stazioni appaltanti di chiedere d'ufficio il Durc agli istituti ed enti competenti al loro rilascio, sollevando così le imprese appaltatrici da tale onere.
Il Lavoro a conforto della propria tesi precisa che il novellato articolo 40, del DPR n. 445/2000 nel riferirsi a «stati, qualità personali e fatti» come oggetto di certificazione e di autocertificazione, vi farebbe rientrare elementi di fatto oggettivi riferiti alla persona e che non possano non essere dalla stessa oggetto di sicura conoscenza. Proprio sulla base di tale principio si baserebbe l'autocertificabilità di detti elementi e la conseguente sanzionabilità penale in caso di mendaci dichiarazioni.
Fermo restando che non si comprende perché tale sistema sanzionatorio non possa applicarsi nel caso della regolarità contributiva, la nota ministeriale sostiene che sarebbe, invece, del tutto diversa la certificazione relativa al regolare versamento della contribuzione obbligatoria che, si precisa, non è una mera certificazione dell'effettuazione di una somma a titolo di contribuzione, ma una attestazione dell'Istituto previdenziale circa la correttezza della posizione contributiva di una realtà aziendale.
Da ciò deriva che l'articolo 44-bis del Dpr 445/2000 stabilisce semplicemente le modalità di acquisizione e gestione del Durc senza però intaccare il principio secondo cui le valutazioni effettuate da un organismo tecnico non possono essere sostituite da una autodichiarazione che non riguarda, evidentemente, né fatti, né status, né tantomeno qualità personali (articolo Il Sole 24 Ore del 18.01.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

GIURISPRUDENZA

APPALTI: Sui principi consolidati in tema di cd. interdittiva antimafia tipica.
Con riferimento alla cd. interdittiva antimafia "tipica", prevista dall'art. 4 del D.Lgs. n. 490 del 1994 e dall'art. 10 del D.P.R. 03.06.1998, n. 252 (ed oggi dagli artt. 91 e segg. del D.Lgs. 06.09. 2011, n. 159, recante il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione) la giurisprudenza amministrativa ha affermato i seguenti principi:
- che l'interdittiva prefettizia antimafia costituisce una misura preventiva volta a colpire l'azione della criminalità organizzata impedendole di avere rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione;
- che, trattandosi di una misura a carattere preventivo, l'interdittiva prescinde dall'accertamento di singole responsabilità penali nei confronti dei soggetti che, nell'esercizio di attività imprenditoriali, hanno rapporti con la pubblica amministrazione e si fonda sugli accertamenti compiuti dai diversi organi di polizia valutati, per la loro rilevanza, dal Prefetto territorialmente competente;
- che tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità che può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati;
- che, essendo il potere esercitato espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale, finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alle attività della criminalità organizzata, la misura interdittiva non deve necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e certi sull'esistenza della contiguità dell'impresa con organizzazione malavitose, e quindi del condizionamento in atto dell'attività di impresa, ma può essere sorretta da elementi sintomatici e indiziari da cui emergano sufficienti elementi del pericolo che possa verificarsi il tentativo di ingerenza nell'attività imprenditoriale della criminalità organizzata;
- che, anche se occorre che siano individuati (ed indicati) idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o possibili collegamenti con le organizzazioni malavitose, che sconsigliano l'instaurazione di un rapporto dell'impresa con la pubblica amministrazione, non è necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l'appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso, potendo l'interdittiva fondarsi su fatti e vicende aventi un valore sintomatico e indiziario e con l'ausilio di indagini che possono risalire anche ad eventi verificatisi a distanza di tempo;
- che di per sé non basta a dare conto del tentativo di infiltrazione il mero rapporto di parentela con soggetti risultati appartenenti alla criminalità organizzata (non potendosi presumere in modo automatico il condizionamento dell'impresa), ma occorre che l'informativa antimafia indichi (oltre al rapporto di parentela) anche ulteriori elementi dai quali si possano ragionevolmente dedurre possibili collegamenti tra i soggetti sul cui conto l'autorità prefettizia ha individuato i pregiudizi e l'impresa esercitata da loro congiunti;
- che, infine, gli elementi raccolti non vanno considerati separatamente dovendosi piuttosto stabilire se sia configurabile un quadro indiziario complessivo, dal quale possa ritenersi attendibile l'esistenza di un condizionamento da parte della criminalità organizzata (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 19.01.2012 n. 254 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Incompatibilità componenti commissioni giudicatrici.
Il Consiglio di Stato, Sez. III, con sentenza 18.01.2012 n. 181, affronta il tema dell'incompatibilità a far parte delle commissioni di concorso per coloro che rivestono cariche politiche.
Nella fattispecie esaminata, il Presidente della Commissione era Presidente di Comunità Montana nonché Consigliere Comunale in ambito territoriale ricompreso nell'area di competenza dell'ente che ha indetto la procedura (ASL). Con motivazione parzialmente diversa da quella espressa dal Giudice di primo grado, il Consesso così conclude:
"La procedura concorsuale risulta viziata esclusivamente dalla partecipazione alla Commissione di concorso, in qualità di Presidente, di una persona che ricopre contemporaneamente due incarichi politici in enti territoriali, entrambi ricompresi nell'area di competenza dell'Azienda Sanitaria .....Pertanto si riscontra la violazione delle disposizioni dell'articolo 36, comma 3, lettera e) D.Lgs. 165/2001, anche considerando l'interpretazione data a tale norma dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato richiamata dall'appellante e dai controinteressati........Infatti, data la connessione territoriale esistente tra gli enti interessati, non può escludersi quella 'incidenza' tra attività esercitabile tra colui che ricopre cariche politiche (...) e l'attività dell'ente che indice il concorso, cui fa riferimento anche la sentenza CdS n. 6526/2003 ai fini della rilevanza della incompatibilità prevista dalla norma, nonché l'effettivo peso di quei legami politici derivanti dall'appartenenza ai partiti cui fa riferimento la sentenza del TAR" (tratto da www.publika.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sulla sussistente dell'obbligo di dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006, non solo da parte di chi rivesta formalmente la carica di amministratore, ma anche dei procuratori speciali.
L'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui elenca le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali richiesti ai fini della partecipazione alle procedure di gara, assume come destinatari tutti coloro che, in quanto titolari della rappresentanza dell'impresa, siano in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell'ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato.
Pertanto, deve ritenersi sussistente l'obbligo di dichiarazione non soltanto da parte di chi rivesta formalmente la carica di amministratore, ma anche da parte di colui che, in qualità di procuratore ad negotia, abbia ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell'impresa e nel compimento di atti decisionali (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.01.2012 n. 178 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sul principio di pubblicità delle gare per i contratti pubblici.
Il principio di pubblicità delle gare per i contratti pubblici è radicato in canoni di diritto comunitario ed interno, costantemente applicati dalla giurisprudenza amministrativa, a norma delle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, nonché dell'art. 2, c. 1, del D.Lgs. n. 163/2006, in applicazione dei principi di par condicio dei concorrenti e di trasparenza dell'azione amministrativa.
Nella sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 13/11 del 28.07.2011, si chiarisce anche come debba operarsi in seduta pubblica la verifica dell'integrità dei plichi e la presa d'atto del contenuto dei medesimi, con rinvio alla seduta riservata delle valutazioni di natura tecnico-discrezionale. In tale ottica i partecipanti alla gara debbono essere garantiti dal fatto che la documentazione, prodotta in sede di gara, non abbia subito e non possa ulteriormente essere oggetto di manomissioni o alterazioni, ferme restando la successiva disamina delle offerte, da parte della commissione aggiudicatrice, in seduta non pubblica e la concomitante possibilità per i concorrenti di più approfondita conoscenza della documentazione stessa, ove ritenuto necessario, in sede di accesso agli atti, a norma degli artt. 22 e seguenti della l. n. 241/1990.
Pertanto, nel caso specie, la procedura non può che ritenersi corretta, non risultando contestato che la commissione abbia in seduta pubblica consentito di verificare l'integrità dei plichi, dato lettura del contenuto degli stessi e siglato, quindi, tutte le buste in modo tale da escluderne la successiva manomissione: nulla di più in effetti, doveva ritenersi richiesto, sia dal bando che dalla normativa -nazionale e comunitaria- di riferimento (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.01.2012 n. 174 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Legittima appare una diversa e più estesa lettura della norma soltanto nel caso in cui il bando, invece di limitarsi a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38 del Codice, avesse imposto, e sanzionato con l'esclusione in caso di omissione, una dichiarazione dal contenuto più ampio rispetto a quanto prescritto dalla norma in esame, al fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione della gravità o meno dell'illecito ed anche di ogni omessa dichiarazione. Solo in siffatta ipotesi, dunque, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione penale, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.
Diversa sarebbe stata la situazione se fosse stato imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati, per i quali fossero intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena ex art. 444 e segg., c.p.p., affidando poi alla p.a. ogni definitiva valutazione in proposito: in tal caso, infatti, qualora il concorrente avesse omesso di dichiarare alcuno di detti reati, si sarebbe potuta configurare una falsa autocertificazione, con conseguente automatica esclusione dalla gara e salve le eventuali responsabilità penali riscontrabili da parte della competente autorità giudiziaria.
Il bando di concorso nell’allegato B, contenente il fac-simile della dichiarazione che ognuno soggetto tenuto ai sensi dell’art. 38 D.lgs. 163/2006 doveva presentare, prevedeva che fossero comunicate alla Commissione di gara anche l’esistenza di sentenze non definitive.
La società ricorrente non può pertanto invocare la propria buona fede perché non ha segnalato l’esistenza della condanna del Tribunale di Napoli per simulazione di reato neanche come sentenza non definitiva.
La giurisprudenza citata a sostegno della fondatezza del primo motivo di ricorso si riferisce alla valutazione che la commissione di gara deve compiere circa la gravità dei reati perché non è previsto nessun automatismo tra l’esistenza di una condanna e l’esclusione dalla gara, dovendo sempre essere considerata la sua rilevanza ai fini della valutazione della moralità professionale del soggetto che ricopre una delle qualifiche che rendono obbligatorio l’autodichiarazione ex art. 38.
Ma nel caso di specie non si controverte circa l’incidenza o meno che la condanna per il reato di cui all’art. 367 c.p. poteva avere sulla valutazione della moralità professionale, ma sul mendacio contenuto nella dichiarazione prevista a pena di esclusione.
Si veda sul punto la sentenza del T.R.G.A. di Trento che nella sentenza 151/2010 ha in merito affermato: “In conclusione, legittima appare una diversa e più estesa lettura della norma soltanto nel caso in cui il bando, invece di limitarsi a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38 del Codice, avesse imposto, e sanzionato con l'esclusione in caso di omissione, una dichiarazione dal contenuto più ampio rispetto a quanto prescritto dalla norma in esame, al fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione della gravità o meno dell'illecito ed anche di ogni omessa dichiarazione. Solo in siffatta ipotesi, dunque, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione penale, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.”
Esiste un contrasto in giurisprudenza circa il contenuto che deve avere la dichiarazione sostitutiva ex art. 38, sostenendo alcuni giudici che l’obbligo di far conoscere l’esistenza di sentenze a carico degli amministratori o figure assimilate sussiste solamente per i reato che siano ritenuti lesivi della moralità professionale, mentre altri affermano che la discrezionalità nella valutazione i gravità debba essere compiuta dalla Commissione di gara.
In ogni caso anche laddove sia stata sostenuta la prima tesi è stato affermato che, nel caso di previsione da parte del bando di una dichiarazione più specifica, l’omissione di uno degli elementi che avrebbero dovuto caratterizzare la dichiarazione rileva ai fini dell’esclusione come falsa dichiarazione.
Si veda sul punto la sentenza 4082/2009 del Consiglio di Stato che così si esprime in merito: “Diversa sarebbe stata la situazione se fosse stato imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati, per i quali fossero intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena ex art. 444 e segg., c.p.p., affidando poi alla p.a. ogni definitiva valutazione in proposito: in tal caso, infatti, qualora il concorrente avesse omesso di dichiarare alcuno di detti reati, si sarebbe potuta configurare una falsa autocertificazione, con conseguente automatica esclusione dalla gara e salve le eventuali responsabilità penali riscontrabili da parte della competente autorità giudiziaria”.
Affermazioni di analogo tenore si ritrovano anche nelle sentenze TAR Puglia 752/2011, Consiglio di Stato 4905/2009, 1017/2010, 9324/2010.
In conclusione l’esclusione dalla gara è stata determinata dalla sostanziale falsità dell’autodichiarazione e non da una valutazione di gravità relativa al reato per il quale la sentenza di condanna era passata in giudicato (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 17.01.2012 n. 173 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Circa la questione della escutibilità della cauzione per mancanza dei requisiti generali di partecipazione, esiste un orientamento non uniforme della giurisprudenza.
Esiste un indirizzo che invoca una interpretazione tassativa dell’art. 48 D.lgs. 163/2006 nel senso di non ritenere ammissibile l’incameramento della cauzione fuori dei casi previsti da tale norma e quindi nel caso di mancanza dei requisiti di cui all’art. 38 D.lgs. 163/2006.
Un altro orientamento ha, invece, sottolineato come la funzione della cauzione sia quella di garantire l’amministrazione dalla mancata stipula del contratto per qualsiasi motivo riconducibile all’aggiudicatario e pertanto la mancata menzione nell’art. 48 D.lgs. 163/2006 del potere di escutere la cauzione nel caso di mancato possesso dei requisiti generali di partecipazione non significa che il legislatore abbia voluto impedire l’escussione della cauzione in siffatta ipotesi.
Il Collegio ritiene di aderire a tale indirizzo più rigoroso in quanto l’art. 48 vuole disciplinare le conseguenze della mancanza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ma ciò non significa che solamente quando questi vengano a mancare sia possibile escutere la cauzione.
Inoltre l’indirizzo preferito sembra più aderente alla ratio dell’art. 75, comma 6, D.lgs. 163/2006 che prevede che la garanzia copra la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario.
Non si vede per quale ragione la circostanza che consentono l’escussione della cauzione debbano rinvenirsi nella sola previsione dell’art. 48 citato quando le cause di mancata stipula del contratto possono derivare da altre cause.
Relativamente al secondo motivo, non sfugge al Collegio che circa la questione della escutibilità della cauzione per mancanza dei requisiti generali di partecipazione, esiste un orientamento non uniforme della giurisprudenza.
Esiste un indirizzo che invoca una interpretazione tassativa dell’art. 48 D.lgs. 163/2006 nel senso di non ritenere ammissibile l’incameramento della cauzione fuori dei casi previsti da tale norma e quindi nel caso di mancanza dei requisiti di cui all’art. 38 D.lgs. 163/2006 (TAR Sicilia 14395/2010, TAR Emilia-Romagna 8108/2010).
Un altro orientamento ha, invece, sottolineato come la funzione della cauzione sia quella di garantire l’amministrazione dalla mancata stipula del contratto per qualsiasi motivo riconducibile all’aggiudicatario e pertanto la mancata menzione nell’art. 48 D.lgs. 163/2006 del potere di escutere la cauzione nel caso di mancato possesso dei requisiti generali di partecipazione non significa che il legislatore abbia voluto impedire l’escussione della cauzione in siffatta ipotesi (TAR Toscana 936/2011 e 606/2011, TAR Lazio 33141/2010, TAR Puglia 3525/2010, TAR Valle d’ Aosta 21/2010).
Il Collegio ritiene di aderire a tale indirizzo più rigoroso in quanto l’art. 48 vuole disciplinare le conseguenze della mancanza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ma ciò non significa che solamente quando questi vengano a mancare sia possibile escutere la cauzione.
Inoltre l’indirizzo preferito sembra più aderente alla ratio dell’art. 75, comma 6, D.lgs. 163/2006 che prevede che la garanzia copra la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario.
Non si vede per quale ragione la circostanza che consentono l’escussione della cauzione debbano rinvenirsi nella sola previsione dell’art. 48 citato quando le cause di mancata stipula del contratto possono derivare da altre cause (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 17.01.2012 n. 173 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La segnalazione all'A.V.C.P. non deve essere limitata alla mancanza dei requisiti indicati nell’art. 48 D.lgs. 163/2006 essendo ragionevole ritenere che debbano essere segnalati all’Autorità di vigilanza tutte le false dichiarazioni rese in sede di gara anche per consentirgli di esercitare i poteri che gli attribuisce l’art. 6, comma 11, D.lgs. 163/2006.
Infine quanto alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, l’orientamento maggioritario della giurisprudenza è nel senso che la segnalazione non debba essere limitata alla mancanza dei requisiti indicati nell’art. 48 D.lgs. 163/2006 (TAR Friuli Venezia Giulia 191/2011, TAR Veneto 455/2011, 4681/2010, 1554/2010, TAR Valle d’Aosta 21/2010, TAR Abruzzo 475/2009) essendo ragionevole ritenere che debbano essere segnalati all’Autorità di vigilanza tutte le false dichiarazioni rese in sede di gara anche per consentirgli di esercitare i poteri che gli attribuisce l’art. 6, comma 11, D.lgs. 163/2006 (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 17.01.2012 n. 173 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il bando di gara non può prevedere l'apertura delle offerte tecniche in seduta riservata.
“La pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti…, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed alla imparzialità dell’azione amministrativa…”.
L’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica “costituisce passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presieduta dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento” (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it -  TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 17.01.2012 n. 131 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Le norme di legge e di bando, che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche, devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione.
Secondo pacifica giurisprudenza nelle procedure ad evidenza pubblica le clausole di esclusione, poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara, sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l'affidamento dei partecipanti, la "par condicio" dei concorrenti e l'esigenza della più ampia partecipazione; pertanto le norme di legge e di bando, che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche, devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall'art. 41, cost., oltre che dal trattato comunitario (in termini ex multis, C. Statosez. V, sent. n. 3213 del 21.05.2010) (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it - TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 17.01.2012 n. 130 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il requisito della regolarità tributaria, costituendo presupposto per la partecipazione alla procedura di gara d'appalto, deve sussistere al momento della scadenza del termine di partecipazione ed essere mantenuto per tutto lo svolgimento della gara fino all'aggiudicazione.
Conformemente è stato di recente sostenuto da un precedente giurisprudenziale simile e/o analogo del Consiglio di Stato che “Il requisito della regolarità tributaria, costituendo presupposto per la partecipazione alla procedura di gara d'appalto, deve sussistere al momento della scadenza del termine di partecipazione ed essere mantenuto per tutto lo svolgimento della gara fino all'aggiudicazione” (Cfr. Sez. V, 10.08.2010 n. 5556) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 16.01.2012 n. 442 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La generale ammissibilità dell'istituto dell'avvalimento trova un limite nel caso in cui, ai fini della partecipazione alla gara, sia necessario il possesso di un requisito soggettivo personalissimo (nella fattispecie "a federazioni Sportive Nazionali o ad Enti di promozione sportiva riconosciuti dal CONI") come quello del capitale sociale minimo preordinato a garantire all'Amministrazione appaltante l'affidabilità dell'impresa partecipante.
Ai fini della partecipazione ad una gara d'appalto mediante l'utilizzo di tale istituto, non può prescindersi dalla presentazione della dichiarazione di avvalimento di cui all'art. 49, comma 2, lett. a), D.L.vo 12.04.2006 n. 163, non potendosi altrimenti derogare al principio di personalità dei requisiti di qualificazione, con la conseguenza che in mancanza di detta dichiarazione l'impresa non può pretendere che la Commissione di gara accerti il possesso dei requisiti di capacità tecnico-economica di altre imprese, magari genericamente solo indicate dal partecipante, così da imputare e attribuire quei requisiti al patrimonio di qualificazione dell'impresa concorrente.
In tema di appalti la generale ammissibilità dell'istituto dell'avvalimento trova un limite nel caso in cui, ai fini della partecipazione alla gara, sia necessario il possesso di un requisito soggettivo personalissimo (nella fattispcie "a federazioni Sportive Nazionali o ad Enti di promozione sportiva riconosciuti dal CONI") come quello del capitale sociale minimo preordinato a garantire all'Amministrazione appaltante l'affidabilità dell'impresa partecipante (nel caso di specie l’affiliazione sopra indicata) (Cfr. Cons. Stato, sez. V, 12.06.2009 n. 3762 TAR Sardegna, Sez. I, 24.02.2011 n. 160 e TAR Lazio, sede di Latina, 05.11.2010 n. 1865).
Ai fini della partecipazione ad una gara d'appalto mediante l'utilizzo di tale istituto, non può prescindersi dalla presentazione della dichiarazione di avvalimento di cui all'art. 49, comma 2, lett. a), D.L.vo 12.04.2006 n. 163, non potendosi altrimenti derogare al principio di personalità dei requisiti di qualificazione, con la conseguenza che in mancanza di detta dichiarazione l'impresa non può pretendere che la Commissione di gara accerti il possesso dei requisiti di capacità tecnico-economica di altre imprese, magari genericamente solo indicate dal partecipante, così da imputare e attribuire quei requisiti al patrimonio di qualificazione dell'impresa concorrente (Cfr. TAR Piemonte, Sez. I, 30.03.2009 n. 837 e TAR Valle d’Aosta 23.01.2009 n. 1) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 16.01.2012 n. 442 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI: La decisione di dichiarare lo stato di dissesto finanziario non è frutto di una scelta discrezionale dell'ente, rappresentando piuttosto una determinazione vincolata (ed ineludibile) in presenza dei presupposti di fatto fissati dalla legge.
La dichiarazione di dissesto finanziario costituisce un evento di carattere eccezionale e patologico della vita dell'ente locale, con la conseguenza che alla relativa dichiarazione può farsi luogo solo all'esito dell'accertamento (da parte degli stessi organi ordinari dell'ente o in via eccezionale, nell'ipotesi di cui all'art. 247 del d.lgs. 18.08.2000, n. 267, da parte del commissario ad acta) della specifica incapacità di assolvimento delle funzioni e dei servizi indispensabili ovvero dell'esistenza nei confronti dell'ente di crediti liquidi ed esigibili di terzi, cui non possa validamente farsi fronte con le modalità di cui all'art. 193 (e per i debiti fuori bilancio, con le modalità di cui all'art. 194).
La decisione di dichiarare lo stato di dissesto finanziario non è, pertanto, frutto di una scelta discrezionale dell'ente, rappresentando piuttosto una determinazione vincolata (ed ineludibile) in presenza dei presupposti di fatto fissati dalla legge, la "valutazione", richiamata dall'art. 246, riguarda soltanto le cause che hanno determinato la situazione di deficit finanziario economico (e costituisce il presupposto logico-giuridico del procedimento di risanamento della riorganizzazione dell'ente e della corretta impostazione delle indispensabili analisi finanziarie ed organizzative per addivenire alla adeguata definizione del nuovo bilancio stabilizzato).
Il sindacato giurisdizionale sulla delibera di dichiarazione di dissesto dell'ente locale è necessariamente incentrato sulla verifica del corretto esercizio del potere (di azione) in ordine all'accertamento dei presupposti di fatto previsti dalla legge, non potendo consentirsi al giudice amministrativo alcun valutazione delle scelte operate (ovvero non operate) per eliminare o ridurre i servizi non essenziali per evitare o limitare lo stato di deficit finanziario (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 16.01.2012 n. 143 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

URBANISTICA: Sussiste un’ampia discrezionalità che connota le scelte dell’Amministrazione in ordine alla destinazione dei suoli in sede di pianificazione generale del territorio, tali da non richiedere una particolare motivazione al di là di quella ricavabile dai criteri e principi generali che ispirano il P.R.G., derogandosi a tale regola solo in presenza di specifiche situazioni di affidamento qualificato del privato a una specifica destinazione del suolo.
Va innanzi tutto richiamato il consolidato indirizzo giurisprudenziale –dal quale questa Sezione non ravvisa alcun motivo per discostarsi– in ordine all’ampia discrezionalità che connota le scelte dell’Amministrazione in ordine alla destinazione dei suoli in sede di pianificazione generale del territorio, tali da non richiedere una particolare motivazione al di là di quella ricavabile dai criteri e principi generali che ispirano il P.R.G. (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24.02.2011, nr. 1222; id., 18.10.2010, nr. 7554; id., 04.05.2010, nr. 2545; id., 31.07.2009, nr. 4847), derogandosi a tale regola solo in presenza di specifiche situazioni di affidamento qualificato del privato a una specifica destinazione del suolo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18.01.2011, nr. 352; id., 12.01.2011, nr. 133; id., 09.12.2010, nr. 8682; id., 13.10.2010, nr. 7492; id., 24.04.2009, nr. 2630; id., 07.04.2008, nr. 1476).
Con ogni evidenza, una siffatta situazione non è rinvenibile in capo all’odierna appellante, non potendo certo un’aspettativa giuridicamente tutelabile discendere dalla pregressa destinazione del suolo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29.12.2009, nr. 9006), e nemmeno dalla mera circostanza che nella specie la società istante avesse presentato una proposta di lottizzazione, mai esaminata dal Comune (e ciò in disparte quanto appresso si dirà con riguardo al diverso “trattamento” riservato ad altra proposta formulata in relazione a un suolo limitrofo) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.01.2012 n. 119 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: E' valido, ai fini della partecipazione alle gare, il DURC con l'indicazione "INPS non si è pronunciato".
L'indicazione, contenuta nel d.u.r.c., “non si è pronunciato” è coerente con la previsione della procedura prevista nell'ipotesi in cui sia decorso il termine di 30 giorni senza alcuna pronuncia da parte dell' Inps: infatti, il termine massimo per il rilascio del DURC (cfr. Circolare INPS n. 51/2008) è di 30 giorni.
Ai sensi, poi, dell’articolo 6, comma 3, del Decreto Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 24.10.2007, il decorso dei 30 giorni è sospeso per un termine non superiore a 15 giorni per consentire la regolarizzazione della situazione debitoria, quando venga accertata una situazione di irregolarità (“Preavviso di accertamento negativo”).
Nel caso in cui decorra il termine di 30 giorni senza pronuncia da parte degli Istituti previdenziali si forma, relativamente alla regolarità nei confronti di questi ultimi, il cosiddetto silenzio assenso (cfr. Circolare Ministero del Lavoro n. 5 del 2008) (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it - TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 16.01.2012 n. 116 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La verifica della regolarità della documentazione rispetto alle norme del bando e del capitolato non va condotta con lo spirito della c.d. "caccia all’errore", ma tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici.
Ai fini dell’individuazione dei soggetti obbligati a rendere, a pena di esclusione, le dichiarazioni relative all’assenza delle cause di esclusione, di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c), del D.Lgs. n. 163/2006, occorre ricordare che la ratio legis è quella di escludere dalla partecipazione alle procedure di gara le società i cui soggetti -non dichiaranti- abbiano un significativo ruolo decisionale e gestionale: ecco perché l’obbligo fa capo unicamente ai soggetti per i quali ricorrano entrambi i presupposti (titolarità del potere di amministrazione nonché di poteri di rappresentanza).
Il Collegio osserva che “la verifica della regolarità della documentazione rispetto alle norme del bando e del capitolato non va condotta con lo spirito della c.d. "caccia all’errore", ma tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici" (in termini, C.G.A., dec. n. 1311/2010).
La più recente Giurisprudenza del Consiglio di Stato, peraltro, ha preso posizione su analoghe questioni in un’ottica di semplificazione, ed in particolare, con recente decisione n. 513/2011, infra ampiamente riportata, ed alla quale il Collegio ritiene di richiamarsi, ha innanzi tutto ricordato il contrasto in Giurisprudenza circa l’interpretazione del citato art. 38 con riferimento ai soggetti per i quali la dichiarazione deve essere resa.
Infatti, l’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006 fa riferimento agli “amministratori muniti del potere di rappresentanza”, sicché secondo una parte della giurisprudenza, per l’individuazione dei soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive finalizzate alla verifica del possesso dei requisiti di moralità, quando si tratti di titolari di organi di persone giuridiche da ricondurre alla nozione di "amministratori muniti di poteri di rappresentanza", occorre esaminare i poteri, le funzioni e il ruolo effettivamente e sostanzialmente attribuiti al soggetto considerato, al di là delle qualifiche formali rivestite (Cons. Stato, V, 16.11.2010 n. 8059; VI, 08.02.2007, n. 523, che nella categoria degli amministratori, ai fini dell’art. 38 cit., fanno rientrare sia i "soggetti che abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale societario", sia i procuratori ai quali siano conferiti poteri di partecipare a pubblici appalti formulando le relative offerte).
Altra giurisprudenza ha, da un lato, aderito alla necessità di effettuare una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause ostative, derivando –in assenza di più restrittive clausole di gara– l’effetto di esclusione dalla procedura solo dal mancato possesso dei requisiti, e non dalla omissione o incompletezza della dichiarazione (Cons. Stato, V, 09.11.2010, n. 7967) e, sotto altro aspetto, ha limitato la sussistenza dell’obbligo di dichiarazione ai soli amministratori muniti di potere di rappresentanza e ai direttori tecnici, e non anche a tutti i procuratori della società (TAR Basilicata, I, 22.04.2009, n. 131; TAR Liguria, II, 11.07.2008, n. 1485; TAR Calabria-Reggio Calabria, I, 08.07.2008, n. 379).
Ciò posto, il Consiglio di Stato ha ricordato che, ai sensi dell’art. 2380-bis c.c., la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori e può essere concentrata in un unico soggetto (amministratore unico) o affidata a più persone, che sono i componenti del consiglio di amministrazione (in caso di scelta del sistema monistico ex artt. 2380 e 2409-sexiesdecies c.c.) o del consiglio di gestione (in caso di opzione in favore del sistema dualistico ex artt. 2380 e 2409-octies c.c.): ad essi, o a taluni tra essi, spetta la rappresentanza istituzionale della società.
L’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 (norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione e che, in quanto tale, assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica), nell'individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione, richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza.
Infatti, la disposizione fa riferimento soltanto agli "amministratori muniti di potere di rappresentanza": ossia, ai soggetti che siano titolari di ampi e generali poteri di amministrazione (fin qui, testualmente, Cons. Stato, V, n. 513/2011).
Applicando detti pacifici principi al caso in questione, il Collegio ne trae la conseguenza che il vicepresidente non dovesse rendere la dichiarazione in parola, atteso che, alla stregua della documentazione in atti, il potere di rappresentanza spetta unicamente in via ipotetica e vicaria, e d’altra parte la titolarità del potere decisionale è in capo al consiglio d’amministrazione.
In altri termini, ai fini dell’individuazione dei soggetti obbligati a rendere, a pena di esclusione, le dichiarazioni relative all’assenza delle cause di esclusione, di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c), del D.Lgs. n. 163/2006, occorre ricordare che la ratio legis è quella di escludere dalla partecipazione alle procedure di gara le società i cui soggetti -non dichiaranti- abbiano un significativo ruolo decisionale e gestionale: ecco perché l’obbligo fa capo unicamente ai soggetti per i quali ricorrano entrambi i presupposti (titolarità del potere di amministrazione nonché di poteri di rappresentanza) (TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 16.01.2012 n. 116 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta presentata da impresa partecipante a gara pubblica sfuggono al sindacato del giudice amministrativo i rilievi svolti dalla stazione appaltante sulle giustificazioni della suddetta impresa, essendo gli stessi espressione di discrezionalità tecnica.
In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di illogicità manifesta o di erroneità fattuale; in tal caso l'obbligo di motivare in modo completo e approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo che faccia venir meno l'aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia, essendo in tal caso sufficiente motivare per relationem con le giustificazioni presentate dal concorrente; di conseguenza, incombe su chi contesta l'aggiudicazione l'onere di individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell'amministrazione sia stata manifestamente irragionevole ovvero sia stata basata su fatti erronei o travisati.
La Giurisprudenza si va consolidando nel senso che in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta presentata da impresa partecipante a gara pubblica sfuggono al sindacato del giudice amministrativo i rilievi svolti dalla stazione appaltante sulle giustificazioni della suddetta impresa, essendo gli stessi espressione di discrezionalità tecnica (Consiglio Stato , sez. V, 16.03.2011, n. 1636) e che in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di illogicità manifesta o di erroneità fattuale; in tal caso l'obbligo di motivare in modo completo e approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo che faccia venir meno l'aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia, essendo in tal caso sufficiente motivare per relationem con le giustificazioni presentate dal concorrente; di conseguenza, incombe su chi contesta l'aggiudicazione l'onere di individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell'amministrazione sia stata manifestamente irragionevole ovvero sia stata basata su fatti erronei o travisati (Consiglio Stato , sez. V, 22.02.2011, n. 1090) (TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 16.01.2012 n. 116 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Costituisce una mera clausola di stile l'espressione secondo la quale l'impugnazione concerne "ogni altro atto comunque presupposto, conseguente o connesso".
L'espressione indeterminata racchiusa nella clausola di stile secondo cui l'impugnazione concerne altresì "ogni altro atto comunque presupposto, conseguente o connesso a quello odiernamente impugnato" (o simili) è per sua natura priva di attitudine a manifestare quale debba, secondo l'interessato, essere l'oggetto del giudizio e dell'annullamento da parte del giudice, perché solo una inequivoca indicazione consente al giudice stesso di identificare l'oggetto della domanda e ai contraddittori di esercitare il loro diritto di difesa (Consiglio Stato , sez. VI, 13.01.2011, n. 177) (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it - TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 16.01.2012 n. 113 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' illegittimo il rigetto generico dell’istanza di autorizzazione ai sensi dell’art. 87 del D.Lgs. 259/2003 per l’installazione di impianti di telefonia mobile.
Infatti, oltre ad essere stato adottato in violazione delle regole del giusto procedimento (non risulta alcuna previa comunicazione dei motivi ostativi ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990) è privo di adeguata motivazione, essendosi basata l’amministrazione esclusivamente su un generico richiamo al regolamento comunale per l’insediamento delle stazioni radio base, e avendo omesso di indicare in che modo l’impianto progettato sarebbe in contrasto con il regolamento comunale, mentre per giurisprudenza uniforme il provvedimento di diniego deve essere sorretto da motivazioni dettagliate, non essendo sufficiente un generico richiamo alle vigenti disposizioni dei vari strumenti urbanistici o a generiche previsioni contenute nei regolamenti per la disciplina dell’insediamento delle stazioni radio base.
... VISTO il ricorso introduttivo con il quale la società H3G s.p.a. ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale il Comune di Aidone si è limitato a rigettare genericamente l’istanza di autorizzazione ai sensi dell’art. 87 del D.Lgs. 259/2003 per l’installazione di impianti di telefonia mobile.
Nel ricorso sono dedotte censure di violazione di legge, difetto di motivazione ed eccesso di potere sotto diversi profili articolati in 5 motivi di ricorso.
RITENUTO che il ricorso è fondato giacché il provvedimento impugnato -oltre ad essere stato adottato in violazione delle regole del giusto procedimento (non risulta alcuna previa comunicazione dei motivi ostativi ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990)- è privo di adeguata motivazione, essendosi basata l’amministrazione esclusivamente su un generico richiamo al regolamento comunale per l’insediamento delle stazioni radio base, e avendo omesso di indicare in che modo l’impianto progettato sarebbe in contrasto con il regolamento comunale, mentre per giurisprudenza uniforme il provvedimento di diniego deve essere sorretto da motivazioni dettagliate, non essendo sufficiente un generico richiamo alle vigenti disposizioni dei vari strumenti urbanistici o a generiche previsioni contenute nei regolamenti per la disciplina dell’insediamento delle stazioni radio base (tra le tante, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 17.10.2008, n. 5044) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 16.01.2012 n. 104 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La disciplina urbanistica applicabile alle domande di concessione edilizia è quella vigente al momento del rilascio del titolo abilitativo.
Va, innanzitutto, premesso che, per giurisprudenza costante, la disciplina urbanistica applicabile alle domande di concessione edilizia è quella vigente al momento del rilascio del titolo abilitativo (tra le tante cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31.07.2009, n. 4848 e sez. V, 19.09.2008, n. 4528) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 16.01.2012 n. 102 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Costituiscono vincoli preordinati all'espropriazione o di carattere sostanzialmente espropriativo solo quelli che implicano uno svuotamento incisivo della proprietà, mentre non lo sono i vincoli di destinazione imposti dal piano regolatore per attrezzature e servizi realizzabili anche ad iniziativa privata o promiscua, in regime di economia di mercato, anche se accompagnati da strumenti di convenzionamento (ad esempio parcheggi, impianti sportivi, mercati e strutture commerciali, edifici sanitari, zone artigianali, industriali o residenziali).
In questa prospettiva le destinazioni a parco urbano, a verde urbano, a verde pubblico, a verde pubblico attrezzato, a parco giochi e simili si pongono al di fuori dello schema ablatorio-espropriativo e costituiscono espressione di potestà conformativa (avente validità a tempo indeterminato), quando lo strumento urbanistico consente di realizzare tali previsioni, non già ad esclusiva iniziativa pubblica, ma ad iniziativa privata o promiscua pubblico-privata, senza necessità di ablazione del bene.
Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, infatti, costituiscono vincoli preordinati all'espropriazione o di carattere sostanzialmente espropriativo solo quelli che implicano uno svuotamento incisivo della proprietà, mentre non lo sono i vincoli di destinazione imposti dal piano regolatore per attrezzature e servizi realizzabili anche ad iniziativa privata o promiscua, in regime di economia di mercato, anche se accompagnati da strumenti di convenzionamento (ad esempio parcheggi, impianti sportivi, mercati e strutture commerciali, edifici sanitari, zone artigianali, industriali o residenziali).
In questa prospettiva le destinazioni a parco urbano, a verde urbano, a verde pubblico, a verde pubblico attrezzato, a parco giochi e simili si pongono al di fuori dello schema ablatorio-espropriativo e costituiscono espressione di potestà conformativa (avente validità a tempo indeterminato), quando lo strumento urbanistico consente di realizzare tali previsioni, non già ad esclusiva iniziativa pubblica, ma ad iniziativa privata o promiscua pubblico-privata, senza necessità di ablazione del bene (cfr. tra le tante: Corte Costituzionale 20.05.1999, n. 179; Cons. St., Ad. plen., 24.05.2007, n. 7 e ad. plen., 16.11.2005, n. 9; Cons. Stato, sez. IV, 23.12.2010, n. 9372; 19.03.2008, n. 1201; 25.05.2005, n. 2718; 05.006.2004, n. 4010; 08.06.2000, n. 3214; Cass. 19.05.2006, n. 11848) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 16.01.2012 n. 102 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: L’applicazione delle misure di salvaguardia non determina l'anticipata vigenza degli strumenti urbanistici adottati in sede comunale, ma persegue unicamente lo scopo di inibire il rilascio di concessioni edilizie in contrasto con il nuovo strumento urbanistico in itinere, al fine di evitare che, nelle more della sua approvazione, possa essere compromesso l'assetto territoriale che s’intende realizzare (ad esempio realizzando fabbricati ad uso residenziale in aree destinate a verde). L'attività edificatoria rimane regolata dallo strumento urbanistico vigente, salvo il limite che possono essere rilasciate solo concessioni edilizie che non contrastino con le previsioni del nuovo piano, in attesa di approvazione.
Sulla base di tali presupposti, il Collegio ritiene che le misure di salvaguardia non possano che concernere le prescrizioni positive del nuovo strumento, che contengano una previsione di destinazione del territorio comunale contrastante con quella indicata nell'esistente strumento urbanistico, mentre non può ritenersi oggetto di salvaguardia la previsione di una norma tecnica che -immutata la destinazione del territorio preso in considerazione rispetto al precedente assetto urbanistico- subordina il rilascio di concessioni edilizie alla redazione di una progettazione esecutiva, trattandosi, invero, di disposizione tecnica di attuazione delle previsioni urbanistiche, che sarà operante solo in seguito alla vigenza del nuovo strumento urbanistico.
Le misure di salvaguardia non hanno lo scopo di impedire, in modo generalizzato, qualsiasi tipo di utilizzazione del territorio, ma solo di inibire quelle utilizzazioni che si pongono in contrasto con il nuovo strumento urbanistico, in corso di approvazione. Qualora, invece, venissero ricomprese tra le misure di salvaguardia anche la prescrizione del divieto di rilasciare concessioni edilizie, in assenza della progettazione esecutiva delle aree a verde attrezzato, verrebbe invece inibito il rilascio di qualsiasi concessione edilizia, in quanto è evidente che il Comune non potrebbe provvedere alla redazione di tale progettazione in assenza della definitiva approvazione, e quindi efficacia, dello strumento urbanistico.
Secondo giurisprudenza uniforme, l’applicazione delle misure di salvaguardia non determina l'anticipata vigenza degli strumenti urbanistici adottati in sede comunale, ma persegue unicamente lo scopo di inibire il rilascio di concessioni edilizie in contrasto con il nuovo strumento urbanistico in itinere, al fine di evitare che, nelle more della sua approvazione, possa essere compromesso l'assetto territoriale che s’intende realizzare (ad esempio realizzando fabbricati ad uso residenziale in aree destinate a verde). L'attività edificatoria rimane regolata dallo strumento urbanistico vigente, salvo il limite che possono essere rilasciate solo concessioni edilizie che non contrastino con le previsioni del nuovo piano, in attesa di approvazione (TAR Sicilia Catania, sez. I, 18.09.2002, n. 1568).
Sulla base di tali presupposti, il Collegio ritiene che le misure di salvaguardia non possano che concernere le prescrizioni positive del nuovo strumento, che contengano una previsione di destinazione del territorio comunale contrastante con quella indicata nell'esistente strumento urbanistico, mentre non può ritenersi oggetto di salvaguardia la previsione di una norma tecnica (quale quella dell’art. 28 invocato dal Comune di Adrano) che -immutata la destinazione del territorio preso in considerazione rispetto al precedente assetto urbanistico- subordina il rilascio di concessioni edilizie alla redazione di una progettazione esecutiva, trattandosi, invero, di disposizione tecnica di attuazione delle previsioni urbanistiche, che sarà operante solo in seguito alla vigenza del nuovo strumento urbanistico.
A conferma di quanto indicato si rileva che le misure di salvaguardia non hanno lo scopo di impedire, in modo generalizzato, qualsiasi tipo di utilizzazione del territorio, ma solo di inibire quelle utilizzazioni che si pongono in contrasto con il nuovo strumento urbanistico, in corso di approvazione. Qualora, invece, venissero ricomprese tra le misure di salvaguardia anche la prescrizione del divieto di rilasciare concessioni edilizie, in assenza della progettazione esecutiva delle aree a verde attrezzato, verrebbe invece inibito il rilascio di qualsiasi concessione edilizia, in quanto è evidente che il Comune non potrebbe provvedere alla redazione di tale progettazione in assenza della definitiva approvazione, e quindi efficacia, dello strumento urbanistico (cfr., in tal senso TAR Sicilia Palermo, sez. I, 03.04.2002, n. 869; cfr. anche Cass. civile, sez. II, 28.01.2009, n. 2149) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 16.01.2012 n. 102 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Rientra nella potestà di pianificazione urbanistica la valorizzazione e la salvaguardia delle bellezze naturali e degli interessi storici e ambientali, tale competenza spettando, per giurisprudenza pacifica, oltre che allo Stato anche al Comune ed alla Regione in sede di approvazione del piano regolatore generale e delle sue varianti.
Ne consegue che l'autorità titolare del potere di pianificazione urbanistica è sicuramente da ritenersi legittimata a valutare autonomamente gli interessi storici, ambientali e paesistici e ad imporre, in sede di piano regolatore generale, limitazioni a tutela di quegli interessi.
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In sede di adozione di strumenti urbanistici generali o delle loro successive varianti, le scelte discrezionali del pianificatore riguardo alla destinazione di singole aree non necessitano di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali -di ordine tecnico-discrezionale- seguiti nell'impostazione del piano stesso.
Del resto, nemmeno la L. n. 241/1990 sul procedimento amministrativo si è discostata da tale principio, precedentemente elaborato dalla giurisprudenza amministrativa, posto che, all’art. 3, ha esonerato dall'obbligo della motivazione gli atti a contenuto generale, tra cui sono ricompresi quelli di pianificazione territoriale ed urbanistica.
Solo in alcuni casi l'Amministrazione ha un obbligo di motivazione più specifico, tra cui l'ipotesi di affidamento qualificato del privato, quale l'ipotesi di precedente convenzione di lottizzazione o di accordi di diritto privato intercorsi tra Comune e privati.
In tale prospettiva non può invece ritenersi qualificato l'interesse del privato proprietario correlato ad una precedente previsione urbanistica che consenta un utilizzo dell'area in modo più proficuo, poiché in tal caso viene in considerazione un’aspettativa generica del privato alla non reformatio in pejus delle destinazioni di zona edificabili, cedevole dinanzi alla discrezionalità del potere pubblico di pianificazione urbanistica e per il quale vale il principio generale della non necessità di motivazione ulteriore rispetto a quelle che si possono evincere dai criteri di ordine tecnico urbanistico seguiti per la redazione del progetto di strumento.
In particolare, per ciò che riguarda la preesistenza di un piano di lottizzazione è necessario che lo stesso sia stato non solo approvato, ma anche convenzionato (quindi, divenuto operativo) in epoca anteriore all’adozione del P.R.G..
Rientra nella potestà di pianificazione urbanistica la valorizzazione e la salvaguardia delle bellezze naturali e degli interessi storici e ambientali, tale competenza spettando, per giurisprudenza pacifica, oltre che allo Stato anche al Comune ed alla Regione in sede di approvazione del piano regolatore generale e delle sue varianti (cfr. TAR Trentino Alto Adige, Trento, 05.06.2009, n. 184; TAR Lombardia Brescia, 01.03.2001, n. 93; TAR Catania, sez. I, 30.12.2004, n. 4087).
Ne consegue che l'autorità titolare del potere di pianificazione urbanistica è sicuramente da ritenersi legittimata a valutare autonomamente gli interessi storici, ambientali e paesistici e ad imporre, in sede di piano regolatore generale, limitazioni a tutela di quegli interessi, così come è avvenuto nel caso di specie.
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Sotto un profilo d’ordine generale, il Collegio rileva, nel costante indirizzo della giurisprudenza amministrativa, che in sede di adozione di strumenti urbanistici generali o delle loro successive varianti, le scelte discrezionali del pianificatore riguardo alla destinazione di singole aree non necessitano di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali -di ordine tecnico-discrezionale- seguiti nell'impostazione del piano stesso (cfr. ex multis questa Sezione 27.10.2010, n. 4242).
Del resto, nemmeno la L. n. 241/1990 sul procedimento amministrativo si è discostata da tale principio, precedentemente elaborato dalla giurisprudenza amministrativa, posto che, all’art. 3, ha esonerato dall'obbligo della motivazione gli atti a contenuto generale, tra cui sono ricompresi quelli di pianificazione territoriale ed urbanistica.
Solo in alcuni casi l'Amministrazione ha un obbligo di motivazione più specifico, tra cui l'ipotesi di affidamento qualificato del privato, quale l'ipotesi di precedente convenzione di lottizzazione o di accordi di diritto privato intercorsi tra Comune e privati.
In tale prospettiva non può invece ritenersi qualificato l'interesse del privato proprietario correlato ad una precedente previsione urbanistica che consenta un utilizzo dell'area in modo più proficuo, poiché in tal caso viene in considerazione un’aspettativa generica del privato alla non reformatio in pejus delle destinazioni di zona edificabili, cedevole dinanzi alla discrezionalità del potere pubblico di pianificazione urbanistica e per il quale vale il principio generale della non necessità di motivazione ulteriore rispetto a quelle che si possono evincere dai criteri di ordine tecnico urbanistico seguiti per la redazione del progetto di strumento (TAR Toscana, sez. I, 13.07.2009, n. 1227).
In particolare, per ciò che riguarda la preesistenza di un piano di lottizzazione è necessario che lo stesso sia stato non solo approvato, ma anche convenzionato (quindi, divenuto operativo) in epoca anteriore all’adozione del P.R.G. (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12.03.2009, n. 1431, 08.06.2007, n. 2999 e 26.04.2006, n. 2301; TAR Sicilia-Catania, sez. I, 16.04.2007, n. 638; TAR Lombardia Milano, sez. II, 06.03.2006, n. 58) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 16.01.2012 n. 88 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La necessaria sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto di accedere, non significa che l’accesso sia stato configurato dal legislatore con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio della situazione sottostante; esso assume invece una valenza autonoma, non dipendente dalla sorte del processo principale, ma anche dall’eventuale infondatezza o inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti in questione, potrebbe proporre.
Ed invero, il diritto di accesso ai documenti amministrativi, introdotto dalla legge 07.08.1990 n. 241, a norma dell’art. 22, co. 2, della stessa legge costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico, il quale si colloca in un sistema ispirato al contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi.
In quest’ottica, il “collegamento” tra l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza, di cui al cit. art. 22, co. 1, lett. b), non può che essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell'interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse.
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L'accesso di atti che seppur riguardando la sfera personale di altra persona non può comunque essere negato dal momento che la tutela della riservatezza dei terzi è destinata a recedere a norma dell’art. 24, co. 7, della legge n. 241 del 1990 e ss.mm.ii. nel caso in cui i documenti siano necessari per curare o difendere gli interessi giuridici del richiedente.
Secondo principi pacificamente accolti dalla giurisprudenza amministrativa, la necessaria sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto di accedere, non significa che l’accesso sia stato configurato dal legislatore con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio della situazione sottostante; esso assume invece una valenza autonoma, non dipendente dalla sorte del processo principale, ma anche dall’eventuale infondatezza o inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti in questione, potrebbe proporre (cfr. tra le più recenti, Cons. St., Sez. V, 23.02.2010 n. 1067).
Ed invero, il diritto di accesso ai documenti amministrativi, introdotto dalla legge 07.08.1990 n. 241, a norma dell’art. 22, co. 2, della stessa legge (come sostituito dall’art. 15 della legge 11.02.2005 n. 15) costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico, il quale si colloca in un sistema ispirato al contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi.
In quest’ottica, il “collegamento” tra l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza, di cui al cit. art. 22, co. 1, lett. b), non può che essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell'interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25.05.2010 n. 3309, 10.01.2007 n. 55 e 07.09.2004 n. 5873).
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Infine, neanche possono essere opposte all’interessato ragioni di riservatezza, in quanto gli atti in parola, per un verso, come già sottolineato non incidono sul segreto professionale; e, per altro verso, pur riguardando la sfera personale dell’avv. Russo, non possono comunque essere negati dal momento che la tutela della riservatezza dei terzi è destinata a recedere a norma dell’art. 24, co. 7, della legge n. 241 del 1990 e ss.mm.ii. nel caso, qui ricorrente, in cui i documenti siano necessari per curare o difendere gli interessi giuridici del richiedente (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 13.01.2012 n. 116 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La cd. "associazione per cooptazione", già contemplata dall'art. 23 del d.lgs. n. 406/1991 (di attuazione della direttiva 89/440/CEE in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici), si caratterizza per la possibilità, da parte delle imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea e con i requisiti di partecipazione, di associare altre imprese iscritte all'(ex) albo nazionale dei costruttori, anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell'importo complessivo dei lavori oggetto dell'appalto e che l'ammontare complessivo delle iscrizioni possedute da ciascuna di tali imprese fosse almeno pari all'importo dei lavori che sarebbero stati ad essa affidati.
La norma è stata ripresa nel comma 4 dell’art. 95 del regolamento n. 554/1999 (applicabile ratione temporis alla presente controversia, ai sensi dell’art. 256, 4° comma, del d.lgs. 163/2006), per cui può ritenersi ancora operante l’istituto della cooptazione, il quale si caratterizza, come già osservato, per la possibilità di far partecipare all'appalto anche imprese di modeste dimensioni, non suscettibili di raggrupparsi nelle forme previste dai commi 2 e 3 del citato art. 95, purché l'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute sia almeno pari all'importo dei lavori che sarebbero stati ad essa affidati e i lavori eseguiti dalle cooptate non superino il 20% dell'importo complessivo dei lavori.
Tuttavia, anche ad ammettere che l’istituto della cooptazione sia un istituto di carattere generale, e come tale applicabile, in astratto, anche in materia di servizi, nondimeno la sua concreta applicazione non può prescindere da una chiara e comunque espressa volontà del partecipante alla gara, il quale è onerato di indicare, già nella domanda di partecipazione, se e quali imprese intenda cooptare nella esecuzione del lavoro o del servizio.
Per vero, una parte della giurisprudenza ritiene che la possibilità dell'impresa singola o delle imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea, in possesso dei requisiti di cui all'articolo 95 citato, di associare, nei modi di cui al comma 4, altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, sia insita nello stesso dettato normativo che impone alle imprese cooptate il solo obbligo della qualificazione e il solo limite percentuale delle opere; nondimeno appare preferibile ribadire come tale possibilità sia, piuttosto, subordinata ad un'espressa dichiarazione, risultante dalla domanda di partecipazione alla gara, in assenza della quale è da ritenere sussistente la figura (di carattere generale) della associazione temporanea (orizzontale o verticale).
E ciò sia in osservanza al principio della par condicio fra i partecipanti alla gara (non potendosi costringere l'Amministrazione a verificare tutte le ipotesi interpretative in astratto consentite dalla normativa vigente, ai fine di ricondurvi la tipologia realizzata da taluno dei concorrenti), sia in considerazione del diverso grado di impegno, responsabilità e garanzia dei partecipanti alla riunione (che vale a differenziare significativamente l’associazione ordinaria di imprese dalla associazione in cooptazione) cui si riconnette un diverso onere di dimostrazione del possesso dei requisiti di qualificazione.
La cd. "associazione per cooptazione", già contemplata dall'art. 23 del d.lgs. n. 406/1991 (di attuazione della direttiva 89/440/CEE in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici), si caratterizza per la possibilità, da parte delle imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea e con i requisiti di partecipazione, di associare altre imprese iscritte all'(ex) albo nazionale dei costruttori, anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell'importo complessivo dei lavori oggetto dell'appalto e che l'ammontare complessivo delle iscrizioni possedute da ciascuna di tali imprese fosse almeno pari all'importo dei lavori che sarebbero stati ad essa affidati.
La norma è stata ripresa nel comma 4 dell’art. 95 del regolamento n. 554/1999 (applicabile ratione temporis alla presente controversia, ai sensi dell’art. 256, 4° comma, del d.lgs. 163/2006), per cui può ritenersi ancora operante l’istituto della cooptazione, il quale si caratterizza, come già osservato, per la possibilità di far partecipare all'appalto anche imprese di modeste dimensioni, non suscettibili di raggrupparsi nelle forme previste dai commi 2 e 3 del citato art. 95, purché l'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute sia almeno pari all'importo dei lavori che sarebbero stati ad essa affidati e i lavori eseguiti dalle cooptate non superino il 20% dell'importo complessivo dei lavori (cfr. Cons. Stato, sez. V, 01.09.2009, n. 5161; Cons. Stato, sez. V, 11.06.2001, n. 3129 e Id., 25.07.2006, n. 4655; nonché, ex plurimis, TAR Salerno, sez. I, 07.07.2006, n. 954).
Tuttavia, anche ad ammettere che l’istituto della cooptazione, le cui coordinate normative di riferimento sono state dianzi evidenziate, sia un istituto di carattere generale, e come tale applicabile, in astratto, anche in materia di servizi, nondimeno la sua concreta applicazione non può prescindere da una chiara e comunque espressa volontà del partecipante alla gara, il quale è onerato di indicare, già nella domanda di partecipazione, se e quali imprese intenda cooptare nella esecuzione del lavoro o del servizio.
Per vero, una parte della giurisprudenza ritiene che la possibilità dell'impresa singola o delle imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea, in possesso dei requisiti di cui all'articolo 95 citato, di associare, nei modi di cui al comma 4, altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, sia insita nello stesso dettato normativo che impone alle imprese cooptate il solo obbligo della qualificazione e il solo limite percentuale delle opere (in termini, Cons. Stato, sez. V, 11.06.2001, n. 3129); nondimeno appare preferibile ribadire (in conformità ad un più recente e meglio argomentato orientamento: per tutte cfr. Cons. Stato n. 5161/2009 cit.) come tale possibilità sia, piuttosto, subordinata ad un'espressa dichiarazione, risultante dalla domanda di partecipazione alla gara, in assenza della quale è da ritenere sussistente la figura (di carattere generale) della associazione temporanea (orizzontale o verticale).
E ciò sia in osservanza al principio della par condicio fra i partecipanti alla gara (non potendosi costringere l'Amministrazione a verificare tutte le ipotesi interpretative in astratto consentite dalla normativa vigente, ai fine di ricondurvi la tipologia realizzata da taluno dei concorrenti), sia in considerazione del diverso grado di impegno, responsabilità e garanzia dei partecipanti alla riunione (che vale a differenziare significativamente l’associazione ordinaria di imprese dalla associazione in cooptazione) cui si riconnette un diverso onere di dimostrazione del possesso dei requisiti di qualificazione.
Se ne deve dedurre -non essendo, con ogni evidenza, in contestazione la evidenziata diversità giuridica delle due figure- che la controversia va risolta esaminando il tenore della "dichiarazione, risultante dalla domanda di partecipazione alla gara", la quale (in assenza di una espressa manifestazione della volontà di avvalersi della cooptazione) doveva indurre, giusta il richiamato principio, a "ritenere sussistente la figura generale di associazione temporanea" (così, ancora, Cons. Stato, n. 5161/2009 cit.), senza alcuna pratica possibilità di ricorso alla cooptazione.
Infatti è palese che nella domanda di partecipazione alla gara le imprese in ati costituenda hanno dichiarato di partecipare nella forma dell’associazione costituenda, con il rituale impegno a conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una delle associate (S.IT Geo) in caso di aggiudicazione.
Nessun riferimento le imprese compiono in ordine alla possibilità di cooptare altri soggetti nella esecuzione della commessa, né tampoco nel dar luogo ad una cooptazione inter se, risultando tale formula partecipativa non soltanto non espressa ma addirittura contraddittoria con quella, al contrario ben espressa, di associazione temporanea da costituire (dato che, essendo soltanto due le imprese associate, se vi è cooptazione di una delle associande non vi può essere ATI, venendo meno uno dei soggetti costitutivi)
Le considerazioni appena svolte sono già di per sé sufficienti a ritenere illegittima la determinazione di ammettere alla gara, all’esito della non consentita operazione ermeneutica di cui si è detto, l’associazione aggiudicataria, nonostante la palese carenza dei requisiti di capacità tecnico professionale in capo alla impresa mandante (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 13.01.2012 n. 115 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La perdita di chance va rapportata in termini percentuali all’utile in astratto conseguibile in ipotesi di aggiudicazione della gara ed esecuzione dell’appalto: utile che, secondo un consolidato criterio, va presuntivamente stimato nel 10% dell’importo posto a base d’asta, ribassato dall’offerta presentata.
Tale quantificazione va qui poi congruamente ridotta, sia perché si tratta di risarcire una mera chance di aggiudicazione, sia perché l’interessata non ha dimostrato di essere stata nell’impossibilità di utilizzare, durante il tempo di esecuzione del servizio per cui è giudizio, mezzi e maestranze per l’espletamento di altri e diversi servizi.
Invero, ad evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa locupletare un effetto finanziario addirittura migliore rispetto a quello in cui si sarebbe trovato in assenza dell'illecito, dal decimo dell’importo così stimato va detratto quanto percepito dall’impresa grazie allo svolgimento di attività lucrative diverse, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l'appalto in contestazione.
Nondimeno, l'onere di provare (l'assenza del)l'aliunde perceptum vel percipiendum grava non sull'Amministrazione, ma sull'impresa: e ciò in ragione della presunzione, secondo l'id quod plerumque accidit, che l'imprenditore normalmente diligente (cfr. art. 1227 Cod. civ.) non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma persegue occasioni contrattuali alternative, dalla cui esecuzione trae il relativo utile.
L’accoglimento della domanda principale di annullamento degli atti impone l’esame della domanda risarcitoria accessoria.
E’ evidente infatti che, essendo stata già esperita la gara ed integralmente eseguito il contratto stipulato con l’ati aggiudicataria, la violazione dell’interesse (partecipativo) della ricorrente può trovare riparazione soltanto per equivalente, e non più in forma specifica.
Va premesso, che non rileva nel presente giudizio la questione di carattere generale se, nella materia degli appalti e ove un provvedimento sia risultato illegittimo, sia ravvisabile una responsabilità in assenza di una specifica rimproverabilità degli organi amministrativi.
Infatti, nel caso in esame l’ammissione alla gara di una impresa priva dei relativi presupposti, in violazione delle regole del bando, evidenzia la sussistenza di una specifica rimproverabilità, che d’altra parte neppure risulta specificamente contestata dall’Amministrazione, che non ha invocato alcuna giustificazione.
Osserva al riguardo la Sezione che l’aggiudicazione è stata disposta mediante una violazione grave delle regole partecipative poste in base alla normativa comunitaria e nazionale sui contratti pubblici, giacché la proposizione della domanda partecipativa in forma di associazione ordinaria tra imprese e la conclamata carenza dei requisiti partecipativi in capo ad una delle associate (in relazione all’unica formula partecipativa di associazione di tipo orizzontale consentita dalla lex specialis) doveva far propendere la stazione appaltante per la esclusione della associazione risultata aggiudicataria.
Quanto alla sussistenza del nesso di causalità e di un danno, ove fosse stata disposta tale esclusione, la odierna appellante avrebbe avuto la quasi certezza di rimanere aggiudicataria della gara (la previsione in termini di certezza assoluta è impedita dalla sussistenza del potere di disporre i consueti controlli sul possesso di tutti i requisiti dichiarati nella domanda).
Orbene, venendo alla quantificazione del danno, va premesso che la società ricorrente ha chiesto di essere ristorata delle seguenti voci di danno, nelle misure di seguito indicate:
a) euro 138.672,80, corrispondente al 20% della propria offerta, a titolo di mancato guadagno;
b) euro 69.336,40 , corrispondenti al 5% dell’offerta, a titolo di imprevisti e spese generali;
c) euro 27.200,00 ed euro 35.340,00 per il mancato ammortamento, rispettivamente, delle strumentazioni e delle macchine;
d) euro 50.000,00 per danno all’immagine e per danno curriculare.
In totale, la domanda risarcitoria è stata determinata in euro 320.539,20 oltre alla maggiorazione per interessi e rivalutazione monetaria.
Il Collegio ritiene di dover accogliere la domanda risarcitoria soltanto nei limiti di cui appresso.
La perdita di chance va rapportata in termini percentuali all’utile in astratto conseguibile in ipotesi di aggiudicazione della gara ed esecuzione dell’appalto: utile che, secondo un consolidato criterio, va presuntivamente stimato nel 10% dell’importo posto a base d’asta, ribassato dall’offerta presentata (Cons. Stato, V, 08.07.2002, n. 3796; IV, 06.07.2004, n. 5012).
Tale quantificazione va qui poi congruamente ridotta, sia perché si tratta di risarcire una mera chance di aggiudicazione, sia perché l’interessata non ha dimostrato di essere stata nell’impossibilità di utilizzare, durante il tempo di esecuzione del servizio per cui è giudizio, mezzi e maestranze per l’espletamento di altri e diversi servizi (Cons. Stato, V 24.10.2002, n. 5860; VI, 09.11.2006, n. 6607).
Invero, come di recente rilevato da questa Sezione (Cons. Stato, VI, 18.03.2011, n. 1681), ad evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa locupletare un effetto finanziario addirittura migliore rispetto a quello in cui si sarebbe trovato in assenza dell'illecito, dal decimo dell’importo così stimato va detratto quanto percepito dall’impresa grazie allo svolgimento di attività lucrative diverse, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l'appalto in contestazione.
Nondimeno, l'onere di provare (l'assenza del)l'aliunde perceptum vel percipiendum grava non sull'Amministrazione, ma sull'impresa: e ciò in ragione della presunzione, secondo l'id quod plerumque accidit, che l'imprenditore normalmente diligente (cfr. art. 1227 Cod. civ.) non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma persegue occasioni contrattuali alternative, dalla cui esecuzione trae il relativo utile.
Ciò premesso, appare equo riconoscere alla appellante, a titolo di utile mancato, la somma di euro 34.668,00 corrispondente al 5% della offerta presentata in gara dalla appellante.
La somma appare congrua, avuto riguardo alle concrete chances di aggiudicazione (indubbiamente molto alte), alla media degli utili che le imprese normalmente traggono dalla partecipazione alle gare (media che negli ultimi anni si è ridotta, a fronte della maggiore competitività indotta dalle accresciute regole di pubblicità imposte alle stazioni appaltanti).
Inoltre, il Collegio, nel contenere l’entità del risarcimento da lucro cessante nei termini percentuali suindicati, non può non tener conto del fatto che l’appellante non ha eseguito il servizio e che non ha dato prova di essere rimasta inerte nel tempo che avrebbe dovuto impiegare, ove ne fosse rimasta aggiudicataria, per la esecuzione del contratto d’appalto.
Tale ultima considerazione, in ordine alla mancata prova negativa dell’aliunde perceptum vel percipiendum, dà conto della mancata liquidazione in favore della appellante delle ulteriori voci risarcitorie; in particolare non si può ritenere spettante alla appellante la somma richiesta per il mancato ammortamento dei mezzi e delle attrezzature ovvero a titolo di danno curriculare (dato che se ha eseguito altre opere o servizi è in quell’ambito oggettuale che può imputare gli ammortamenti ovvero può aver arricchito, magari in misura maggiore, il suo curriculum).
Infine non può spettare alcunché a titolo di imprevisti e spese generali di partecipazioni, dato che si tratta di poste insite nel rischio imprenditoriale di chi partecipa alle commesse pubbliche e che non ricevono autonoma considerazione neppure in confronto dell’aggiudicatario (che si remunera soltanto con gli utili di impresa).
In definitiva, all’appellante spetta la somma di euro 34.668,00 a titolo di risarcimento del danno, cui vanno aggiunti, trattandosi di debito di valore e non di valuta, gli interessi legali e la rivalutazione monetaria (da calcolare separatamente sugli importi nominali del credito), a decorrere dalla data della illegittima aggiudicazione e fino al soddisfo.
Da ultimo il Collegio deve precisare, per quanto nessuna richiesta di condanna sia stata articolata nei confronti della associazione aggiudicataria (pur evocata in giudizio quale controinteressata), che la responsabilità civile da illegittima aggiudicazione, nel caso che ne occupa, ha natura solidale, in quanto l’errore (pur inescusabile) della stazione appaltante è stato indotto dal comportamento della odierna ati controinteressata, manifestatosi sia in occasione della domanda partecipativa (dal cui tenore alcun riferimento all’istituto della cooptazione poteva desumersi), sia nella richiamata comunicazione del 09.10.2006, in cui per la prima volta compare il riferimento a tale nuova formula partecipativa, e si realizza la sostanziale mutazione della veste soggettiva di partecipazione.
Pertanto, in base al principio desumibile dall’art. 2055 del codice civile va affermata, ai soli fini della statuizione di accertamento, la natura solidale della responsabilità civile di che trattasi, e ciò anche ai fini dell’eventuale azione di regresso che la stazione appaltante potrà intraprendere per rivalersi, nel concorso di tutte le ulteriori condizioni legittimanti, nei confronti della società beneficiaria degli atti illegittimi e che ha indotto alla loro emanazione (cfr. l’art. 41, comma 2, ultima parte, del Codice per il processo amministrativo) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 13.01.2012 n. 115 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La ricostruzione di un rudere non è ascrivibile ad ipotesi di ristrutturazione edilizia e meno che meno di risanamento conservativo, integrando in sostanza un'attività di nuova costruzione, attesa la mancanza di elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell'edificio da recuperare.
Intanto può attuarsi un intervento di ristrutturazione edilizia (di demolizione e ricostruzione) in quanto esista un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura in stato di conservazione tale da consentire la sua fedele ricostruzione, mentre non è ravvisabile siffatto intervento nei confronti di ruderi o edifici da tempo demoliti, attesa la mancanza di elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell'edificio da recuperare, configurandosi in quest'evenienza, invero, un intervento di nuova costruzione, assoggettato ai limiti stabiliti dalla vigente disciplina urbanistica.
I lavori di rifacimento di un rudere sono qualificabili come nuova costruzione; infatti, manca la possibilità di procedere con certezza alla ricognizione delle strutture portanti dell'edificio ormai irriconoscibile.
Rispetto ad una costruzione che sia ridotta allo stato di un rudere non è possibile compiere una valutazione in termini di compatibilità delle caratteristiche planovolumetriche tra lo stato dell'edificio prima e dopo l'intervento di riedificazione, per cui appare chiaro che la ricostruzione di un edificio debba essere qualificata come nuova costruzione, che deve essere assentita mediante permesso a costruire, ai sensi degli artt. 10 e 22 comma 3, t.u. 06.06.2001 n. 380.
In materia edilizia, la ricostruzione di un rudere costituisce nuova costruzione in quanto il concetto di ristrutturazione edilizia richiede la preesistenza di un fabbricato da ristrutturare, inteso quale organismo edilizio dotato di elementi strutturali, quali muri perimetrali, strutture orizzontali e copertura, in assenza dei quali non è possibile valutare l'esistenza e la consistenza dell'edificio stesso.
Entrando direttamente nel merito della questione concernente il regime giuridico dettato per la ricostruzione di edifici crollati (cd. ruderi), si deve precisare quanto segue.
In Sicilia, sulla base della normativa contenuta nell’art. 20, lett. c e d, della L.R. 71/1978 (tuttora vigente) si distingue tra interventi di “restauro e risanamento conservativo”, da una parte, e di “ristrutturazione edilizia”, dall’altra.
La giurisprudenza, da tempo, ritiene che “Dall'analisi di tale disposizione [lett. c, dell’art. 20, n.d.r.] e dal raffronto della disposizione stessa con quella della successiva lettera d) discende che gli interventi edilizi che non comportino la realizzazione di un organismo edilizio in tutto o in parte diverso debbano rientrare nella nozione di restauro e risanamento conservativo, e ciò anche nel caso limite in cui del fabbricato originario sia rimasto soltanto poco più delle fondazioni.” (CGA, parere n. 151/1989), e ciò in quanto la caratteristica tipica del restauro e del risanamento conservativo siano da individuare nel “rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell'organismo edilizio” (CGA sentenza n. 356/1994; Tar Catania 176/2007).
Per contro, in sintonia con la ratio che ispira le predette decisioni, si è affermato che “Necessita di concessione edilizia, non potendosi qualificare intervento di manutenzione o di conservazione, ai sensi dell'art. 20, lett. c), della legge regionale 27.12.1978 n. 71, la ricostruzione, a seguito dell'intervenuto crollo, della vecchia costruzione, mediante riedificazione di strutture radicalmente e qualitativamente diverse da quelle preesistenti” (Tar Catania, 975/1994).
Dalle illustrate decisioni si può trarre il principio per cui la qualificazione giuridica dell’intervento edilizio è determinata dalla circostanza che il progetto preveda o meno la realizzazione di un edificio identico a quello preesistente. Ove tale condizione ricorra, si adopererà lo strumento del restauro e risanamento conservativo; si tratterà di ristrutturazione, invece, nel caso inverso.
Data questa premessa, allora, si può fare un ulteriore passo avanti ed affermare che la distinzione riportata sia valida –non solo nei casi di interventi eseguiti su edifici esistenti che si intende rimaneggiare, ma- anche nelle ipotesi in cui l’oggetto dell’attività edilizia sia precedentemente demolito, o sia comunque crollato. La ricostruzione di un edificio del tutto nuovo e diverso da quello crollato richiederà una nuova concessione; la ricostruzione fedele del rudere, nel rispetto delle caratteristiche formali e dimensionali precedenti, sarà eseguibile sotto forma di restauro e risanamento conservativo.
Deve essere però precisato che –in quest’ultimo caso– la ricostruzione fedele presuppone che vi sia certezza in ordine alla caratteristiche dimensionali e formali dell’edificio in rovina, in modo che possa essere realizzata una sua fedele ricostruzione. Quindi, ciò che rileva ai fini dell’utilizzo dell’istituto del restauro e risanamento conservativo è che siano individuabili, od evincibili aliunde, gli elementi compositivi della struttura da ricostruire che ne rendono possibile la fedele ricostruzione, restando marginale il fatto che allo stato l’edificio si presenti sotto forma di rudere.
Il principio appena affermato si ricava a contrario anche dalla seguente giurisprudenza formatasi con riguardo alla legislazione nazionale:
- “La ricostruzione di un rudere non è ascrivibile ad ipotesi di ristrutturazione edilizia e meno che meno di risanamento conservativo, integrando in sostanza un'attività di nuova costruzione, attesa la mancanza di elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell'edificio da recuperare” (Tar Napoli, 1286/2010);
- “Intanto può attuarsi un intervento di ristrutturazione edilizia (di demolizione e ricostruzione) in quanto esista un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura in stato di conservazione tale da consentire la sua fedele ricostruzione, mentre non è ravvisabile siffatto intervento nei confronti di ruderi o edifici da tempo demoliti, attesa la mancanza di elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell'edificio da recuperare, configurandosi in quest'evenienza, invero, un intervento di nuova costruzione, assoggettato ai limiti stabiliti dalla vigente disciplina urbanistica” (Tar Venezia, 1667/2008);
- “I lavori di rifacimento di un rudere sono qualificabili come nuova costruzione; infatti, manca la possibilità di procedere con certezza alla ricognizione delle strutture portanti dell'edificio ormai irriconoscibile.” (Tar Trieste, 749/2007);
- “Rispetto ad una costruzione che sia ridotta allo stato di un rudere non è possibile compiere una valutazione in termini di compatibilità delle caratteristiche planovolumetriche tra lo stato dell'edificio prima e dopo l'intervento di riedificazione, per cui appare chiaro che la ricostruzione di un edificio debba essere qualificata come nuova costruzione, che deve essere assentita mediante permesso a costruire, ai sensi degli artt. 10 e 22 comma 3, t.u. 06.06.2001 n. 380.” (Tar Catanzaro, 1486/2007);
- “In materia edilizia, la ricostruzione di un rudere costituisce nuova costruzione in quanto il concetto di ristrutturazione edilizia richiede la preesistenza di un fabbricato da ristrutturare, inteso quale organismo edilizio dotato di elementi strutturali, quali muri perimetrali, strutture orizzontali e copertura, in assenza dei quali non è possibile valutare l'esistenza e la consistenza dell'edificio stesso” (Cass. pen., III; 20776/2006).
Le riportate massime sono tutte accomunate dall’idea che la riedificazione di un rudere richieda necessariamente l’istituto della concessione per nuova costruzione, in considerazione della obbiettiva impossibilità di valutare la consistenza dell’originario edificio. Se ne può ricavare, a contrario, che valgano invece le regole dettate in tema di ristrutturazione (tramite ricostruzione) ove le dimensioni e la forma del preesistente edificio siano in qualche maniera ricavabili ab externo (anche se ciò, probabilmente, costituisce una eventualità non frequente) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 13.01.2012 n. 73 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nel caso di A.T.I. costituenda, la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, perché diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti; la fideiussione deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione e deve garantire non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.
... CONSIDERATO che secondo orientamento giurisprudenziale uniforme nel caso di A.T.I. costituenda, la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, perché diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti; la fideiussione deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione e deve garantire non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara (Cons. Stato Ad. Plen. 8/2005; Cons. Stato, Sez. V, 02.11.2011 n. 5841; TAR Sicilia Catania, sez. IV, 14.09.2007, n. 1418 e 05.10.2006, n. 1618) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 13.01.2012 n. 70 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione dell'istanza di sanatoria edilizia, anteriormente alla impugnazione dell'ordinanza di demolizione (o del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per abusi edilizi) produce l'effetto di rendere inammissibile l'impugnazione stessa, per carenza di interesse, in quanto dall’istanza consegue la perdita di efficacia di tale ordinanza ed il riesame dell'abusività dell'opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato dalla domanda di sanatoria, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
Il ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento sanzionatorio proposto successivamente all'istanza di concessione in sanatoria, è inammissibile per carenza di interesse, “spostandosi” l'interesse del responsabile dell'abuso edilizio dall'annullamento del provvedimento medesimo, all'eventuale annullamento del provvedimento (esplicito o implicito) di rigetto, in seguito al quale l’Amministrazione è tenuta ad emanare nuove misure sanzionatorie, con l’assegnazione, in tal caso, di un nuovo termine per adempiere.
Considerato:
- che, secondo giurisprudenza ormai consolidata di questo Tribunale (cfr., per tutte TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 12.05.2011, n. 6700 e 23.06.2011, n. 1171 ) la presentazione dell'istanza di sanatoria edilizia, anteriormente alla impugnazione dell'ordinanza di demolizione (o del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per abusi edilizi) produce l'effetto di rendere inammissibile l'impugnazione stessa, per carenza di interesse, in quanto dall’istanza consegue la perdita di efficacia di tale ordinanza ed il riesame dell'abusività dell'opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato dalla domanda di sanatoria, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa (cfr., altresì, Cons. Stato, sez. V, 21.04.1997, n. 3563; sez. IV, 11.12.1997, n. 1377; C.G.A. 27.05.1997, n. 187; TAR Toscana, sez. III, 18.12.2001, n. 2024; TAR Puglia, Bari, sez. II, 11.01.2002, n. 154; TAR Campania, Sez. III, 02.03.2004, n. 2579; sez. IV, 18.03.2005, n. 1835; TAR Sicilia, sez. II, 16.03.2004, n. 499, 16.07.2008, n. 921);
- che, pertanto, il ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento sanzionatorio proposto successivamente all'istanza di concessione in sanatoria, è inammissibile per carenza di interesse, “spostandosi” l'interesse del responsabile dell'abuso edilizio dall'annullamento del provvedimento medesimo, all'eventuale annullamento del provvedimento (esplicito o implicito) di rigetto (Cons. Stato, sez. V, 04.08.2000, n. 4305; TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 16.03.1991, n. 67, Palermo, Sez. II, 27.03.2002, n. 826; TAR Campania, Sez. IV, 24.09.2002, n. 5559; TAR Lazio, sez. II-ter, 04.11.2005, n. 10412), in seguito al quale l’Amministrazione è tenuta ad emanare nuove misure sanzionatorie, con l’assegnazione, in tal caso, di un nuovo termine per adempiere (in tal senso, TAR Lazio, sez. II, 17.01.2001, n. 230; TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 12.12.2001, n. 2424; TAR Campania, sez. IV, 26.07.2002, n. 4399; TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 17.05.2005, n. 751, 20.01.2010, n. 588; sez. III, 11.07.2005, n. 1197) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 13.01.2012 n. 50 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'avvenuto sequestro penale del manufatto, che renderebbe, secondo la ricorrente, impossibile l'ottemperanza all'ingiunzione di demolizione, non può impedire il valido esercizio del potere di repressione dell'abuso in argomento, considerato che l'esistenza del sequestro non rende illegittimo l'ordine di demolizione di cui all'art. 31 del t.u. 06.06.2001 n. 380, ben potendo il destinatario chiedere al giudice penale il dissequestro delle opere al fine di ottemperare all'ordine, perché altrimenti sarebbe irragionevole che il provvedimento giudiziario, imposto per garantire l'integrità e la non sottrazione del corpo del reato, diventi schermo protettivo dell'inerzia del privato che ha compiuto l'opera abusiva, andando quindi a suo vantaggio.
... Ritenuto che l'avvenuto sequestro penale del manufatto, che renderebbe, secondo la ricorrente, impossibile l'ottemperanza all'ingiunzione di demolizione, non può impedire il valido esercizio del potere di repressione dell'abuso in argomento, considerato che, come da pacifica giurisprudenza (cfr. TAR Sicilia, Sezione II, 10.05.2007, n. 1334; TAR Campania, Sezione II, 14.02.2011, n. 928 e 30.10.2006, n. 9243), l'esistenza del sequestro non rende illegittimo l'ordine di demolizione di cui all'art. 31 del t.u. 06.06.2001 n. 380, ben potendo il destinatario chiedere al giudice penale il dissequestro delle opere al fine di ottemperare all'ordine, perché altrimenti sarebbe irragionevole che il provvedimento giudiziario, imposto per garantire l'integrità e la non sottrazione del corpo del reato, diventi schermo protettivo dell'inerzia del privato che ha compiuto l'opera abusiva, andando quindi a suo vantaggio (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 13.01.2012 n. 49 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Va sottratto all'accesso il parere espresso dal Dirigente dell’Ufficio Urbanistica qualora lo stesso interveniva nella definizione della strategia difensiva del Comune riguardo alla proposizione dell’appello contro la sentenza del TAR, analogamente ai pareri legali in senso stretto.
Per quanto concerne il parere espresso dal Dirigente dell’Ufficio Urbanistica in data 26.05.2011 prot. 18912, va osservato che lo stesso interveniva nella definizione della strategia difensiva del Comune riguardo alla proposizione dell’appello contro la sentenza di questo Tribunale n. 173/2011, per cui va sottratto all’accesso analogamente ai pareri legali in senso stretto (quale, ad esempio, il parere espresso dall’Avv. Mastri e acquisito al prot. 18792 del 25.05.2011), secondo l’orientamento assunto, al riguardo, dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 30.09.2010 n. 7237; Sez. IV, 13.10.2003 n. 6200; Sez. V, 02.04.2001 n. 1893) (TAR Marche, sentenza 13.01.2012 n. 46 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La ricostruzione a seguito di crollo non pare concettualmente sovrapponibile alla demolizione e ricostruzione ammesse nell’ambito della ristrutturazione edilizia di cui all’art. 3, comma 1, lett. d), del d.P.R. n. 380/2001, in quanto nella prima ipotesi mancano, all’evidenza, elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell’edificio “da ristrutturare”.
Se l’edificio non è in tutto o in parte fisicamente esistente al momento dell’intervento richiesto (o, come nella specie, al momento dell’esecuzione dell’intervento abusivo), questo non può che essere classificato come nuova costruzione. Un edificio può, infatti, dirsi esistente in quanto “esista un organismo edilizio, seppur non necessariamente abitato od abitabile, connotato nei suoi caratteri essenziali, dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura in stato di conservazione tale da consentire la sua (fedele) ricostruzione”.
La ricostruzione a seguito di crollo non pare concettualmente sovrapponibile alla demolizione e ricostruzione ammesse nell’ambito della ristrutturazione edilizia di cui all’art. 3, comma 1, lett. d), del d.P.R. n. 380/2001, in quanto nella prima ipotesi mancano, all’evidenza, elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell’edificio “da ristrutturare”.
Se l’edificio non è in tutto o in parte fisicamente esistente al momento dell’intervento richiesto (o, come nella specie, al momento dell’esecuzione dell’intervento abusivo), questo non può che essere classificato come nuova costruzione. Un edificio può, infatti, dirsi esistente in quanto “esista un organismo edilizio, seppur non necessariamente abitato od abitabile, connotato nei suoi caratteri essenziali, dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura in stato di conservazione tale da consentire la sua (fedele) ricostruzione” (ex multis C.d.S., V, 10.02.2004, n. 475) (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 12.01.2012 n. 62 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Il ricorso avverso le disposizioni di p.r.g. va notificato, oltre che al Comune, anche alla Regione, in considerazione della natura complessa dell'atto impugnato e del concorso della volontà di entrambi gli enti alla sua formazione definitiva; l'omesso assolvimento di tale onere implica l'inammissibilità del ricorso, per la sua mancata notificazione ad una delle autorità emananti.
La giurisprudenza è concorde nel ritenere che il ricorso avverso le disposizioni di p.r.g. vada notificato, oltre che al Comune, anche alla Regione, in considerazione della natura complessa dell'atto impugnato e del concorso della volontà di entrambi gli enti alla sua formazione definitiva (Cons. Stato, sez. II, 12.12.1990, n. 358), e che l'omesso assolvimento di tale onere implichi l'inammissibilità del ricorso, per la sua mancata notificazione ad una delle autorità emananti (Cons. Stato, sez. V, 19.05.1998, n. 616; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 17.09.2009 n. 4667) (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 12.01.2012 n. 51 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La ristrutturazione edilizia consiste in interventi di trasformazione di un immobile nel suo complesso, il che non si configura per un immobile che prima sia crollato o sia stato demolito, quando ci sia soluzione di continuità temporale (in questo caso di diversi anni) tra il crollo e la presentazione del progetto.
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La errata o insufficiente (non importa se dolosa o colposa) rappresentazione di circostanze di fatto esposte nella domanda e relativi allegati di concessione edilizia posta alla base dell’atto della concessione edilizia, che diversamente non sarebbe stata rilasciata, costituisce da sola ragione sufficiente per giustificare un provvedimento di annullamento di ufficio della concessione medesima, tanto che in tale situazione si può prescindere dal contemperamento con un interesse pubblico attuale e concreto.
Da un lato, come affermato dall’orientamento giurisprudenziale cui il Collegio ritiene di aderire, “la ristrutturazione edilizia … consiste in interventi di trasformazione di un immobile nel suo complesso, il che non si configura per un immobile che prima sia crollato o sia stato demolito” (cfr. Cons. St., sez. IV, 05.07.2000, n. 3735), quando ci sia soluzione di continuità temporale (in questo caso di diversi anni) tra il crollo e la presentazione del progetto (cfr. TAR Veneto, sez. II, 31.10.2007 n. 3493), dall’altro “la errata o insufficiente (non importa se dolosa o colposa) rappresentazione di circostanze di fatto esposte nella domanda e relativi allegati di concessione edilizia posta alla base dell’atto della concessione edilizia, che diversamente non sarebbe stata rilasciata, costituisce da sola ragione sufficiente per giustificare un provvedimento di annullamento di ufficio della concessione medesima, tanto che in tale situazione si può prescindere dal contemperamento con un interesse pubblico attuale e concreto” (Cons. St., sez. IV, 24.12.2008, n. 6554; cfr. anche TAR Lombardia, Brescia, 20.11.2002 n. 1881; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 04.04.2006 n. 1831) (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 12.01.2012 n. 51 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La mancata indicazione dell'area di sedime, che verrebbe acquisita nell'ipotesi di inottemperanza all'ordine di demolizione, non costituisce elemento essenziale dell'ingiunzione a demolire, sì da determinarne, in caso di assenza, l’illegittimità (o la nullità), in quanto tale indicazione appartiene al successivo atto di accertamento dell'inottemperanza e di acquisizione gratuita al patrimonio comunale.
L'acquisizione gratuita non costituisce sanzione accessoria alla demolizione, volta a colpire l'esecutore delle opere abusive, ma si configura quale sanzione autonoma che consegue all'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione. L'inottemperanza integra, infatti, un illecito diverso ed autonomo dalla commissione dell'abuso edilizio, del quale può rendersi responsabile anche il proprietario, qualora risulti che abbia acquistato o riacquistato la disponibilità del bene e non si sia attivato per dare esecuzione all'ordine di demolizione, o qualora emerga che, pur essendo in grado di dare esecuzione all'ingiunzione, non vi abbia comunque provveduto.
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L'ordine di demolizione di opere edilizie abusive e i successivi provvedimenti connessi e/o conseguenti non devono essere preceduti dall'avviso di cui all’art. 7 della L. n. 241/1990, in quanto trattasi di atti dovuti, che vengono emessi quale sanzione, rispettivamente, per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche e per l’inottemperanza dell’ingiunzione di rimessa in pristino, secondo un procedimento di natura vincolata, disciplinato rigidamente dalla legge.
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Nel percorso argomentativo dell’ordine di demolizione non è necessaria alcuna specificazione ulteriore rispetto alla presa d'atto dell'abusività dell'opera. Infatti, i provvedimenti di demolizione di opere abusive sono atti dovuti, sufficientemente motivati con l’affermazione dell’accertata realizzazione di interventi edilizi in carenza del titolo abilitativo richiesto dalla legge. Di conseguenza, in relazione a provvedimenti di tal genere, l’obbligo di motivazione è da intendere nella sua essenzialità ovvero è da intendere assolto con l’indicazione dei meri presupposti di fatto (constatazione dell’esecuzione di opere edilizie in difformità del permesso di costruire o in assenza del medesimo), che poi determinano l’applicazione dovuta delle misure ripristinatorie previste.
L’acquisizione al patrimonio del Comune di un'opera abusivamente realizzata ha come unico presupposto l'accertata inottemperanza ad un ordine di demolizione del manufatto abusivo, di cui è meramente dichiarativo, con la conseguenza che, essendo atto dovuto, è sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata inottemperanza, essendo "in re ipsa" l'interesse pubblico alla sua adozione. Inoltre, la norma non richiede né che lo svolgimento del sopralluogo, attraverso il quale viene accertata l’inottemperanza all’ordine di demolizione, venga effettuato in contraddittorio, né che il verbale di sopralluogo debba essere comunicato all’interessato, essendo, invero, necessario solo che l’accertamento dell'inottemperanza all’ingiunzione a demolire venga a questi notificato.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, al quale questo Collegio aderisce, la mancata indicazione dell'area di sedime, che verrebbe acquisita nell'ipotesi di inottemperanza all'ordine di demolizione, non costituisce elemento essenziale dell'ingiunzione a demolire, sì da determinarne, in caso di assenza, l’illegittimità (o la nullità), in quanto tale indicazione appartiene al successivo atto di accertamento dell'inottemperanza e di acquisizione gratuita al patrimonio comunale (ex multis C.d.S., IV, 26.09.2008, n. 4659; TAR Lombardia, Milano, 09.03.2011, n. 644; TAR Piemonte, I, 24.03.2010, n. 1577; TAR Puglia, Bari, III, 23.06.2010, n. 2606; Tar Campania, Napoli, III 12.03.2010, n. 1420, Tar Lazio, Latina, I, 06.08.2009, n. 780; Tar Veneto, II, 10.06.2009, n. 1725; Tar Umbria, 26.01.2007, n. 44).
Devesi, infatti, osservare che, come si ricava dalla costante interpretazione della norma di cui all’art. 31, comma 3 del d.P.R. n. 380 del 2001, “L'acquisizione gratuita non costituisce sanzione accessoria alla demolizione, volta a colpire l'esecutore delle opere abusive, ma si configura quale sanzione autonoma che consegue all'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione. L'inottemperanza integra, infatti, un illecito diverso ed autonomo dalla commissione dell'abuso edilizio, del quale può rendersi responsabile anche il proprietario, qualora risulti che abbia acquistato o riacquistato la disponibilità del bene e non si sia attivato per dare esecuzione all'ordine di demolizione, o qualora emerga che, pur essendo in grado di dare esecuzione all'ingiunzione, non vi abbia comunque provveduto” (TAR Lazio, Roma, I-quater, 07.10.2011, n. 7819 e la giurisprudenza ivi citata della sezione; id. 22.12.2010, n. 38200; TAR Lombardia, II, 29.04.2009, n. 3597), con la conseguenza che soltanto una volta che sia accertata l’inottemperanza all’ordine di demolire potrà seguire l’acquisizione al patrimonio.
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L'ordine di demolizione di opere edilizie abusive e i successivi provvedimenti connessi e/o conseguenti non devono essere preceduti dall'avviso di cui all’art. 7 della L. n. 241/1990, in quanto trattasi di atti dovuti, che vengono emessi quale sanzione, rispettivamente, per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche e per l’inottemperanza dell’ingiunzione di rimessa in pristino, secondo un procedimento di natura vincolata, disciplinato rigidamente dalla legge (ex multis C.d.S, IV, 26.09.2008, n. 465; TAR Lombardia, Brescia, I, 17.01.2011, n. 69; Tar Campania, Napoli, IV, 10.12.2007, n. 15871).
Va, in ogni caso, evidenziato che, nel caso specifico, il ricorrente è venuto a conoscenza dell’avvio del procedimento sanzionatorio di rimessa in pristino e del possibile avvio del sub-procedimento volto all’acquisizione a titolo gratuito al patrimonio del Comune del bene e delle aree indicate al comma 3 del citato art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 in forza della comunicazione in data 21.01.2008 – prot. n. 3741, che, peraltro, riconosce esistente. Tale comunicazione, inviata a seguito dell’accertata esecuzione di opere “in assenza del prescritto provvedimento abilitativo edilizio”, non poteva, invero, che preludere all’adozione di un’ordinanza di rimozione o di demolizione e, in caso di sua inottemperanza, all’acquisizione gratuita di cui s’è detto, atteso che queste sono le conseguenze sanzionatorie tipizzate dal legislatore per siffatte ipotesi.
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La giurisprudenza afferma che nel percorso argomentativo dell’ordine di demolizione non è necessaria alcuna specificazione ulteriore rispetto alla presa d'atto dell'abusività dell'opera [cfr. sul punto, anche qui ex plurimis, TAR Lazio, I-quater, 14.01.2008 n. 174: "i provvedimenti di demolizione di opere abusive sono atti dovuti, sufficientemente motivati con l’affermazione dell’accertata realizzazione di interventi edilizi in carenza del titolo abilitativo richiesto dalla legge. Di conseguenza, in relazione a provvedimenti di tal genere, l’obbligo di motivazione è da intendere nella sua essenzialità ovvero è da intendere assolto con l’indicazione dei meri presupposti di fatto (constatazione dell’esecuzione di opere edilizie in difformità del permesso di costruire o in assenza del medesimo), che poi determinano l’applicazione dovuta delle misure ripristinatorie previste"]; nello stesso senso TAR Campania, Napoli, II, 13.10.2008 n. 15498).
Analoghe considerazioni possono essere estese, ad avviso di questo Collegio, al provvedimento ora in esame, in quanto l’acquisizione al patrimonio del Comune di un'opera abusivamente realizzata ha come unico presupposto l'accertata inottemperanza ad un ordine di demolizione del manufatto abusivo, di cui è meramente dichiarativo, con la conseguenza che, essendo atto dovuto, è sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata inottemperanza, essendo "in re ipsa" l'interesse pubblico alla sua adozione. Inoltre, la norma non richiede né che lo svolgimento del sopralluogo, attraverso il quale viene accertata l’inottemperanza all’ordine di demolizione, venga effettuato in contraddittorio, né che il verbale di sopralluogo debba essere comunicato all’interessato, essendo, invero, necessario solo che l’accertamento dell'inottemperanza all’ingiunzione a demolire venga a questi notificato (cfr. art. 31, comma 4, d.P.R. n. 380/2001) (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 12.01.2012 n. 35 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La natura vincolata dell'ordine di demolizione comporta che esso non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il tempo non può giammai legittimare.
L’orientamento da ultimo riferito è meritevole di apprezzamento nella misura in cui chiarisce come il semplice decorso del tempo, unitamente all’inerzia dei pubblici poteri preposti alla repressione degli abusi edilizi, non valga a generare alcuna aspettativa o legittimo affidamento in capo al contravventore, ossia al soggetto che ha posto in essere l’abuso edilizio, ma solo un consolidamento della sua posizione che viene necessariamente meno a fronte dell’interesse della collettività al ripristino dell’assetto del territorio preesistente all’abuso.
Una diversa valutazione si impone, invece, qualora vengano in rilievo altri fattori idonei a fondare la buona fede del privato, quale fonte di un affidamento meritevole di tutela.
Infatti, nel caso in cui il proprietario dell'immobile risulti estraneo alla realizzazione delle opere abusive, essendo state acquistate 30 anni dopo la realizzazione delle stesse, lo stesso proprietario può non essere consapevole del contrasto delle opere eseguite rispetto al titolo edilizio ottenuto molti anni addietro da terze persone e, per l’effetto, può ipotizzarsi in capo ad essa un legittimo affidamento in ordine al mantenimento del fabbricato edificato in difformità dal titolo abilitativo.
Appare pertanto individuabile un obbligo del Comune di motivare il sacrificio dell’affidamento del privato con ragioni di interesse pubblico prevalenti e ulteriori rispetto al mero ripristino della legalità violata.
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L’autonoma sanzione, destinata a trovare applicazione nel caso di inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, rappresentata dall’acquisizione gratuita dell’area di sedime al patrimonio comunale (ex III comma dell’art. 7 della legge n. 47/1985) si riferisce esclusivamente al responsabile dell'abuso e non può operare nella sfera giuridica di altri soggetti e, in particolare, nei confronti del proprietario dell'area quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell'opera abusiva.
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Gli illeciti edilizi rivestono carattere permanente e la relativa attività di repressione non è soggetta ad alcun termine di decadenza o di prescrizione.
In ragione del contenuto rigidamente vincolato che li caratterizza, gli atti sanzionatori in materia edilizia non necessitano di essere preceduti dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento.
Con il secondo motivo, l’esponente denuncia il vizio di eccesso di potere per carenza di motivazione, non avendo il Comune di Candelo dato conto dell’interesse attuale alla rimozione di abusi edilizi risalenti a circa 30 anni prima dell’adozione del provvedimento ripristinatorio, con conseguente radicamento di un legittimo affidamento in capo all’odierna proprietaria in ordine al mantenimento delle opere abusive.
Questo tipo di censura ha ricevuto, nel corso del tempo, valutazioni non univoche da parte della giurisprudenza amministrativa.
L’orientamento più risalente, formatosi sulla scia della decisione dell’Adunanza plenaria n. 12 del 19.05.1983, riteneva che il decorso del tempo costituisse elemento idoneo ad incidere sulla consistenza del supporto motivazionale dei provvedimenti sanzionatori in materia edilizia.
Veniva così affermato che, se gli ordini di demolizione delle opere abusivamente realizzate non abbisognano, di norma, di una specifica motivazione sulle ragioni di pubblico interesse che ne giustificano l'emanazione, tale principio incontra un’eccezione nel caso in cui, a causa del lungo lasso di tempo trascorso dalla perpetuata violazione, si fosse creata a favore del privato una situazione di fatto del tutto consolidata, per la cui modificazione l'autorità precedente è tenuta ad indicare le ragioni che, a distanza di tempo, giustificano l'adozione della sanzione.
Tale orientamento è stato fatto proprio dalla Sezione in molteplici occasioni, anche recenti, soprattutto a fronte di abusi edilizi di modesta consistenza (cfr., fra le altre, la sentenza n. 4052 del 14.12.2005, relativa alla demolizione di una baracca abusiva in legno la cui costruzione risaliva a circa 30 anni prima del provvedimento sanzionatorio, ossia lo stesso arco di tempo che è trascorso nella fattispecie che forma oggetto della presente controversia).
In epoca più recente, si è decisamente affermato nella giurisprudenza amministrativa, sia di primo che di secondo grado, un orientamento ispirato a maggior rigore, secondo cui la natura vincolata dell'ordine di demolizione comporta che esso non richieda una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il tempo non può giammai legittimare (cfr., fra le molte, Cons. Stato, sez. V, 11.01.2011, n. 79).
L’orientamento da ultimo riferito è meritevole di apprezzamento nella misura in cui chiarisce come il semplice decorso del tempo, unitamente all’inerzia dei pubblici poteri preposti alla repressione degli abusi edilizi, non valga a generare alcuna aspettativa o legittimo affidamento in capo al contravventore, ossia al soggetto che ha posto in essere l’abuso edilizio, ma solo un consolidamento della sua posizione che viene necessariamente meno a fronte dell’interesse della collettività al ripristino dell’assetto del territorio preesistente all’abuso.
Una diversa valutazione si impone, invece, qualora vengano in rilievo altri fattori idonei a fondare la buona fede del privato, quale fonte di un affidamento meritevole di tutela.
E’ quanto si verifica nella fattispecie all’esame, atteso che la ricorrente risulta completamente estranea alla realizzazione delle opere abusive.
Essa, infatti, ha acquistato l’immobile con rogito del 1996, mentre le opere in difformità erano state realizzate dal 1967 al 1968.
Lo stesso provvedimento impugnato, d’altronde, identifica puntualmente i responsabili dell’abuso con riferimento ai soggetti intestatari della licenza edilizia e committenti dei lavori.
Ne deriva che l’odierna ricorrente poteva non essere consapevole del contrasto delle opere eseguite rispetto al titolo edilizio ottenuto molti anni addietro da terze persone e, per l’effetto, può ipotizzarsi in capo ad essa un legittimo affidamento in ordine al mantenimento del fabbricato edificato in difformità dal titolo abilitativo.
Tale valutazione si rafforza alla luce del particolare valore che il manufatto riveste per la sua proprietaria, trattandosi della casa di civile abitazione, nonché della comprova circa la conformità della costruzione al progetto approvato costituita dal certificato di abitabilità rilasciato nel 1969.
Con riferimento a tali elementi, appare pertanto individuabile un obbligo del Comune di motivare il sacrificio dell’affidamento del privato con ragioni di interesse pubblico prevalenti e ulteriori rispetto al mero ripristino della legalità violata.
Il provvedimento impugnato non contiene tale motivazione, limitandosi all’accertamento dell’abusività delle opere, e merita, pertanto, di essere annullato.
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E’ fondato anche l’ottavo motivo di ricorso, inerente l’autonoma sanzione, destinata a trovare applicazione nel caso di inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, rappresentata dall’acquisizione gratuita dell’area di sedime al patrimonio comunale.
Tale sanzione, prevista dal terzo comma dell’art. 7 della legge n. 47/1985, si riferisce, infatti, esclusivamente al responsabile dell'abuso e non può operare nella sfera giuridica di altri soggetti e, in particolare, nei confronti del proprietario dell'area quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell'opera abusiva (cfr., fra le ultime, TAR Campania, Napoli, sez. II, 20.12.2010, n. 27683).
Questo principio trova puntuale applicazione nel caso in esame in quanto, come si è già avuto modo di riferire, la ricorrente ha acquistato l’immobile molti anni dopo l’epoca di realizzazione degli abusi e poteva essere all’oscuro delle difformità successivamente accertate dall’amministrazione.
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Gli illeciti edilizi rivestono carattere permanente e la relativa attività di repressione non è soggetta ad alcun termine di decadenza o di prescrizione (cfr., fra le molte, TAR Campania, Napoli, sez. VII, 29.07.2010, n. 17176).
La giurisprudenza ha chiarito che, in ragione del contenuto rigidamente vincolato che li caratterizza, gli atti sanzionatori in materia edilizia non necessitano di essere preceduti dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento (cfr., fra le ultime, TAR Liguria, sez. I, 22.04.2011, n. 666) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 12.01.2012 n. 20 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La destinazione di un’area a zona cimiteriale, operata dallo strumento urbanistico generale, implica un vincolo di inedificabilità discendente ex lege da ragioni di tutela dell’igiene pubblica, quindi avente natura conformativa e non espropriativa.
La destinazione di un’area a zona cimiteriale, operata dallo strumento urbanistico generale, implica un vincolo di inedificabilità discendente ex lege da ragioni di tutela dell’igiene pubblica, quindi avente natura conformativa e non espropriativa (TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 29.10.2008, n. 1469; Cons. Stato, sez. IV, 31.07.2007, n. 4259) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 12.01.2012 n. 18 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La gravità delle condanne è valutata dalla stazione appaltante e non dal concorrente. Il quale è dunque tenuto ad indicare i decreti o le sentenze che lo riguardano lasciando che sia la stazione appaltante a valutarne la inerenza all’appalto e la gravità.
Nel caso descritto, pur se il bando prevedeva che si dichiarasse espressamente ( quindi non c’era il generico richiamo tout court all’art. 38 D.lgs163/2006) l’esistenza di “sentenza di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale, anche per soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente la pubblicazione del bando”, l’amministratore unico di una società che aveva chiesto la partecipazione alla gara, ometteva l’esistenza di una condanna penale irrevocabile e di una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti per omicidio colposo. Peraltro il disciplinare di gara comminava l’esclusione dalla gara nel caso di inesatte o incomplete dichiarazioni.
Sulla scorta di tali elementi non può dubitarsi della legittimità del provvedimento di esclusione dalla gara disposta dall’amministrazione appaltante a puntuale previsione della lex specialis, che non si limitava a richiedere una generica dichiarazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’articolo 38 del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (solo in presenza della quale avrebbe potuto invocarsi la natura meramente formale della omessa indicazione dei precedenti penali, giustificandosi la valutazione di gravità/non gravità dei reati compiuta direttamente dal concorrente), imponeva la puntuale dichiarazione di tutte le condanne penali, riservando alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell'illecito, al fine della esclusione.
La riscontrata omissione giustifica pertanto il provvedimento impugnato, giacché la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando (così C.d.S., sez. VI, 21.12.2010, n. 9324).
Occorre inoltre aggiungere che le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non già al concorrente medesimo, il quale è pertanto tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun «filtro», omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali (C.d.S., sez. IV, 10.02.2009), dovendo al riguardo precisarsi che, nel caso di specie, come si è auto modo di evidenziare, l’amministrazione, sia pur in modo estremamente sintetico, ha sicuramente considerato le condanne di cui era stata omessa l’indicazione, inerenti all’attività oggetto dell’appalto e quindi incidenti sulla moralità professionale (irrilevante al riguardo essendo la dedotta circostanza che in altra procedura di gara indetta da altra amministrazione gli stessi precedenti penali non siano stati ritenuti ostativi all’aggiudicazione di un appalto) (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.01.2012 n. 84 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Il provvedimento di inquadramento di pubblici dipendenti è atto autoritativo e, come tale soggetto a termine decadenziale di impugnazione; con l'effetto che non si ammette un'azione volta all'ottenimento di un diverso inquadramento, se non tempestivamente proposta avverso il provvedimento di attribuzione della qualifica né, tantomeno, come richiesto dal ricorrente, può trovare ingresso un'azione di accertamento di qualifica superiore per superiori mansioni di fatto svolte in quanto il dipendente è titolare, a fronte della potestà organizzatoria della p.a., di una mera posizione di interesse legittimo.
La giurisprudenza amministrativa, nel solco di un orientamento stabile, ha condivisibilmente avuto modo di affermare che «…il provvedimento di inquadramento di pubblici dipendenti è atto autoritativo e, come tale soggetto a termine decadenziale di impugnazione; con l'effetto che non si ammette un'azione volta all'ottenimento di un diverso inquadramento, se non tempestivamente proposta avverso il provvedimento di attribuzione della qualifica né, tantomeno, come richiesto dal ricorrente, può trovare ingresso un'azione di accertamento di qualifica superiore per superiori mansioni di fatto svolte in quanto il dipendente è titolare, a fronte della potestà organizzatoria della p.a., di una mera posizione di interesse legittimo (Cfr. da ultimo Consiglio Stato, sez. V, 24.09.2010, n. 7104)… » (Cons. Stato, Sez. V, 28.02.2011, n. 1251) (TAR Sicilia-Catania, Sez. II, sentenza 11.01.2012 n. 54 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il procedimento repressivo di abusi edilizi, in quanto integralmente disciplinato dalla legge e rigidamente dalla stessa vincolato, non richiede la previa comunicazione d’inizio dello stesso e per siffatta ragione non possono assumere rilievo neanche gli accenni alla comparazione degli interessi pubblico e privato coinvolti ed all’esame, perché non richiesto dal ricorrente, della conformità o meno delle opere alla normativa urbanistico-edilizia.
La costante giurisprudenza, condivisa da questo Tribunale, ha avuto modo di affermare che il procedimento repressivo di abusi edilizi, in quanto integralmente disciplinato dalla legge e rigidamente dalla stessa vincolato, non richiede la previa comunicazione d’inizio dello stesso e per siffatta ragione non possono assumere rilievo neanche gli accenni alla comparazione degli interessi pubblico e privato coinvolti ed all’esame, perché non richiesto dal ricorrente, della conformità o meno delle opere alla normativa urbanistico-edilizia (Cfr. Cons. di Stato – Sez. IV – 26/09/2008 n. 4659; TAR Campania – NA – Sez. III – 14/10/2010 n. 19304; id. Sez. SA – Sez. II – 24/09/2006 n. 1799) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 11.01.2012 n. 27 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: In tema di abbandono di rifiuti, la giurisprudenza amministrativa, in vigenza dell'art. 14 del D.lgs. n. 22/1997, ha statuito che il proprietario dell'area sia tenuto a provvedere allo smaltimento solo a condizione che ne sia dimostrata almeno la corresponsabilità con gli autori dell'illecito abbandono di rifiuti, per aver posto in essere un comportamento, omissivo o commissivo, a titolo doloso o colposo, escludendo conseguentemente che la norma configuri un'ipotesi legale di responsabilità oggettiva.
La medesima giurisprudenza afferma, in particolare, l'illegittimità degli ordini di smaltimento di rifiuti indiscriminatamente rivolti al proprietario di un fondo in ragione della sua sola qualità, ma in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell'amministrazione procedente, sulla base di un'istruttoria completa e di un'esauriente motivazione (quand'anche fondata su ragionevoli presunzioni o su condivisibili massime d'esperienza), dell'imputabilità soggettiva della condotta.
Altresì, ha ritenuto che i suddetti principi a fortiori si attagliano anche al disposto dell'art. 192 del D.lgs. n. 152/2006, dal momento che tale articolo, non soltanto riproduce il tenore dell'abrogato art. 14 sopra citato, con riferimento alla necessaria imputabilità a titolo di dolo o colpa, ma in più integra il precedente precetto precisando che l'ordine di rimozione può essere adottato esclusivamente “in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo”, rimarcando che, in questo modo, il Legislatore delegato ha inteso rafforzare e promuovere le esigenze di un'effettiva partecipazione dei potenziali destinatari del provvedimento ablatorio personale allo specifico procedimento.
Ne deriva da ciò che la preventiva, formale comunicazione dell'avvio del procedimento si configura attualmente come un adempimento indispensabile al fine dell'effettiva instaurazione di un contraddittorio procedimentale con gli interessati, e che, nella specifica materia, appaiono recessive le regole stabilite in via generale dagli artt. 7 e 21-octies della L. n. 241/1990.
E’ pacifico che in tema di abbandono di rifiuti, la giurisprudenza amministrativa, già con riferimento alla misura reintegratoria prevista e disciplinata dall'art. 14 del D.lgs. n. 22/1997 (c.d. “Decreto Ronchi”), statuì che il proprietario dell'area fosse tenuto a provvedere allo smaltimento solo a condizione che ne fosse dimostrata almeno la corresponsabilità con gli autori dell'illecito abbandono di rifiuti, per aver posto in essere un comportamento, omissivo o commissivo, a titolo doloso o colposo (v., tra le molte, Cons. St., sez. V, 25.01.2005, n. 136), escludendo conseguentemente che la norma configurasse un'ipotesi legale di responsabilità oggettiva (vieppiù, per fatto altrui).
La medesima giurisprudenza affermò, in particolare, l'illegittimità degli ordini di smaltimento di rifiuti indiscriminatamente rivolti al proprietario di un fondo in ragione della sua sola qualità, ma in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell'amministrazione procedente, sulla base di un'istruttoria completa e di un'esauriente motivazione (quand'anche fondata su ragionevoli presunzioni o su condivisibili massime d'esperienza), dell'imputabilità soggettiva della condotta.
La successiva giurisprudenza ha ritenuto che i suddetti principi a fortiori si attagliano anche al disposto dell'art. 192 del D.lgs. n. 152/2006, dal momento che tale articolo, non soltanto riproduce il tenore dell'abrogato art. 14 sopra citato, con riferimento alla necessaria imputabilità a titolo di dolo o colpa, ma in più integra il precedente precetto precisando che l'ordine di rimozione può essere adottato esclusivamente “in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo”, rimarcando che, in questo modo, il Legislatore delegato ha inteso rafforzare e promuovere le esigenze di un'effettiva partecipazione dei potenziali destinatari del provvedimento ablatorio personale allo specifico procedimento.
Ne deriva da ciò che la preventiva, formale comunicazione dell'avvio del procedimento si configura attualmente come un adempimento indispensabile al fine dell'effettiva instaurazione di un contraddittorio procedimentale con gli interessati, e che, nella specifica materia, appaiono recessive le regole stabilite in via generale dagli artt. 7 e 21-octies della L. n. 241/1990 (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 11.01.2012 n. 23 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La nullità dell’atto amministrativo costituisce una forma speciale di invalidità, che si ha nei soli casi (meglio definiti dal legislatore nell’art. 21-septies l. 07.08.1990 n. 241) in cui sia specificamente sancita dalla legge, mentre l’annullabilità costituisce la regola generale di invalidità , a differenza di quanto avviene nel diritto civile, dove la regola generale , in caso di violazione di norme imperative, è quella della nullità; le cause di nullità dell’atto amministrativo elencate nell’art. 21-septies l. 07.08.1990 n. 241 sono tassative.
I termini del procedimento amministrativo, per come indicati nell’art. 2 l. 07.08.1990 n. 241, vanno qualificati come ordinatori ove non siano dichiarati espressamente perentori dalla legge, sicché la loro violazione non comporta l’illegittimità dell’atto adottato tardivamente né, per l’inosservanza del termine finale, si esaurisce il potere dell’amministrazione di provvedere.
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L’art. 7 l. 07.08.1990 n. 241, per i procedimenti non ad istanza di parte e ora l’art. 10-bis della stessa legge per i procedimenti ad istanza di parte, sono due punti particolari di codificazione dei principi di correttezza e buona andamento che impongono all’amministrazione di creare il contraddittorio con i destinatari degli effetti dei provvedimenti sia al fine di consentire il diritto di difesa sia per acquisire ogni utile elemento in modo da ridurre il rischio di motivazioni inadeguate, con la conseguenza che è sempre necessario (tranne nei casi di urgenza) che l’Amministrazione esponga in anticipo le proprie ragioni, quantomeno quando l’esito del procedimento potrebbe essere negativo per il privato e dia agli interessati la possibilità di interloquire, con la precisazione nondimeno che la violazione di tali garanzie procedimentali tuttavia condiziona la legittimità del provvedimento finale solo quando si dimostri che vi è stato un effettivo travisamento dei fatti (principio ora esplicitato nell’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. n. 241/1990) perché non sarebbe utile, né economico, annullare un provvedimento che può essere adottato di nuovo con lo stesso contenuto.
E’ pacifico in giurisprudenza che:
- la nullità dell’atto amministrativo costituisce una forma speciale di invalidità, che si ha nei soli casi (meglio definiti dal legislatore nell’art. 21-septies l. 07.08.1990 n. 241) in cui sia specificamente sancita dalla legge, mentre l’annullabilità costituisce la regola generale di invalidità , a differenza di quanto avviene nel diritto civile, dove la regola generale , in caso di violazione di norme imperative, è quella della nullità; le cause di nullità dell’atto amministrativo elencate nell’art. 21-septies l. 07.08.1990 n. 241 sono tassative (ex multis Cons. St. Sez. VI 13.06.2007 n. 3173; 22.11.2006 n. 6820);
- i termini del procedimento amministrativo, per come indicati nell’art. 2 l. 07.08.1990 n. 241, vanno qualificati come ordinatori ove non siano dichiarati espressamente perentori dalla legge, sicché la loro violazione non comporta l’illegittimità dell’atto adottato tardivamente né, per l’inosservanza del termine finale, si esaurisce il potere dell’amministrazione di provvedere (ex multis Tar Lombardia Brescia Sez. I 21.04.2010 n. 1581).
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Con il secondo motivo di ricorso, parte ricorrente lamenta la mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, in violazione della l. n. 241/1990, integrata dalla l. 15/2005.
La doglianza non coglie nel segno, alla stregua delle considerazioni che seguono.
L’art. 7 l. 07.08.1990 n. 241, per i procedimenti non ad istanza di parte e ora l’art. 10-bis della stessa legge per i procedimenti ad istanza di parte, sono due punti particolari di codificazione dei principi di correttezza e buona andamento che impongono all’amministrazione di creare il contraddittorio con i destinatari degli effetti dei provvedimenti sia al fine di consentire il diritto di difesa sia per acquisire ogni utile elemento in modo da ridurre il rischio di motivazioni inadeguate, con la conseguenza che è sempre necessario (tranne nei casi di urgenza) che l’Amministrazione esponga in anticipo le proprie ragioni, quantomeno quando l’esito del procedimento potrebbe essere negativo per il privato e dia agli interessati la possibilità di interloquire, con la precisazione nondimeno che la violazione di tali garanzie procedimentali tuttavia condiziona la legittimità del provvedimento finale solo quando si dimostri che vi è stato un effettivo travisamento dei fatti (principio ora esplicitato nell’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. n. 241/1990) perché non sarebbe utile, né economico, annullare un provvedimento che può essere adottato di nuovo con lo stesso contenuto (ex multis Tar Lombardia Brescia Sez. I 21.04.2010 n. 1581) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 11.01.2012 n. 22 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione dell'istanza di sanatoria -sia essa di accertamento di conformità, sia essa di condono- produce l'effetto di rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio dell'ingiunzione di demolizione e, quindi, improcedibile l'impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse. Invero, il riesame dell'abusività dell'opera provocato dalla predetta istanza di sanatoria comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (esplicito o implicito, di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
Infatti, nell'ipotesi di rigetto dell'istanza, l'Amministrazione dovrà adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, con l'assegnazione di un nuovo termine per adempiere. Del pari, in caso di positiva delibazione dell'istanza non si avrebbe più interesse alla definizione del giudizio, essendo stato sanato il lamentato abuso, con effetto estintivo anche delle sanzioni acquisitive, eventualmente già adottate.
Ritiene il Collegio che il ricorso sia improcedibile, conformemente al consolidato orientamento giurisprudenziale, espresso, da ultimo, nella seguente massima: "La presentazione dell'istanza di sanatoria -sia essa di accertamento di conformità, sia essa di condono- produce l'effetto di rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio dell'ingiunzione di demolizione e, quindi, improcedibile l'impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse. Invero, il riesame dell'abusività dell'opera provocato dalla predetta istanza di sanatoria comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (esplicito o implicito, di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
Infatti, nell'ipotesi di rigetto dell'istanza, l'Amministrazione dovrà adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, con l'assegnazione di un nuovo termine per adempiere. Del pari, in caso di positiva delibazione dell'istanza non si avrebbe più interesse alla definizione del giudizio, essendo stato sanato il lamentato abuso, con effetto estintivo anche delle sanzioni acquisitive, eventualmente già adottate" (TAR Campania Napoli, sez. III, 11.09.2009, n. 4918) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 11.01.2012 n. 15 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il Collegio, che non ignora l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la mancata verbalizzazione delle cautele adottate per la conservazione dei plichi contenenti le offerte sono di per sé causa d’illegittimità della procedura, ritiene, in adesione del contrario orientamento pur rilevantemente seguito dalla giurisprudenza, che in materia la deduzione d’illegittimità possa rilevare solo se vengano addotti dal deducente, o vengano in evidenza dall’obiettivo esame della documentazione, elementi da cui si evinca, anche sotto l’aspetto meramente probabilistico, l’assenza di certezza in ordine all’adozione delle necessarie cautele di custodia dei plichi e dei relativi contenuti.
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Quanto al dedotto mancato rispetto del canone di concentrazione e continuità della procedura esperita, il Tribunale condivide la giurisprudenza secondo cui tale canone, la cui osservanza comporta in tesi la concentrazione delle operazioni in un'unica seduta, è solo tendenziale e di orientamento operativo ben potendosi verificare talune circostanze che ne impediscano il rigoroso rispetto, e comunque il canone medesimo va interpretato con razionale e giustificata elasticità a proposito di gare, come quella in questione, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa che è basato sulla valutazione di una pluralità di elementi ed in cui è connaturale quella complessità di giudizio idonea a spiegarne obiettivamente la deroga.
Il Collegio, che non ignora l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la mancata verbalizzazione delle cautele adottate per la conservazione dei plichi contenenti le offerte sono di per sé causa d’illegittimità della procedura, ritiene, in adesione del contrario orientamento pur rilevantemente seguito dalla giurisprudenza, che in materia la deduzione d’illegittimità possa rilevare solo se vengano addotti dal deducente, o vengano in evidenza dall’obiettivo esame della documentazione, elementi da cui si evinca, anche sotto l’aspetto meramente probabilistico, l’assenza di certezza in ordine all’adozione delle necessarie cautele di custodia dei plichi e dei relativi contenuti (Cfr. Consiglio di Stato, sezione V 22/12/2011 n. 1094, sezione IV, 05.10.2005, n. 5360, sez. V, 20.09.2001, n. 4973, sez. V, 10.05.2005, n. 2342 e sez. V, 25.07.2006, n. 4657; TAR Campania, NA, sez. I, 05/09/2010 n. 23126 e 18/03/2011 n. 1496, TAR Sicilia –CT- sez. III 06/02/2007 n. 207).
Nel caso in esame, la Commissione giudicatrice ha dato atto dell’integrità dei plichi e della relativa sigillatura all’incipit della procedura (verbale n. 1) ed il Comune precisa che il materiale della gara è stato custodito nella cassaforte in dotazione all’ufficio, sicché, nell’insussistenza di evincibili elementi o ragioni per reputare l’assenza in concreto delle cautele di custodia (e di manomissioni o negligenze nella cura di custodia), ritiene il Collegio che prevale il principio di conservazione dell’attività provvedimentale esperita e che siffatto principio non contrasta, nella peculiare fattispecie in esame, con i canoni di legalità e trasparenza su cui si basa l’orientamento giurisprudenziale contrario a quello nella fattispecie seguito dal Collegio il quale, contrariamente a quanto si prospetta nel ricorso, non può essere attinto neanche dal ritmo procedurale di non estrema celerità che ha connotato il procedimento.
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Quanto al dedotto mancato rispetto del canone di concentrazione e continuità della procedura esperita, il Tribunale condivide la giurisprudenza secondo cui tale canone, la cui osservanza comporta in tesi la concentrazione delle operazioni in un'unica seduta, è solo tendenziale e di orientamento operativo ben potendosi verificare talune circostanze che ne impediscano il rigoroso rispetto, e comunque il canone medesimo va interpretato con razionale e giustificata elasticità a proposito di gare, come quella in questione, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa che è basato sulla valutazione di una pluralità di elementi ed in cui è connaturale quella complessità di giudizio idonea a spiegarne obiettivamente la deroga (Cfr. Cons. di Stato – sez. V – 23/11/2010 n. 8155, - sez. IV – 05/10/2005 n. 5360; TAR Lazio - sez. III – 16/11/2006 n. 12468, TAR Abruzzo – Pescara 19/07/2004 n. 700, TAR Campania – SA - sez. I – 26/06/2003 n. 705) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 11.01.2012 n. 13 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Non vi è identità tra le posizioni di coloro che sono legittimati ad impugnare il provvedimento finale, quelle di coloro che possono intervenire nel procedimento ovvero quelle di coloro che hanno titolo a ricevere l'avviso del procedimento.
In materia edilizia, il vicino può intervenire nel corso del relativo procedimento e può impugnare il provvedimento che ritenga illegittimo, ma non ha titolo a ricevere l'avviso dell'avvio del procedimento che per questi casi non è previsto da alcuna norma e che comunque non lo riguarda direttamente, in quanto ciò comporterebbe un aggravio del procedimento stesso, in palese violazione dei principi di economicità ed efficacia dell'attività amministrativa.
- Rilevato che risulta infondato il primo motivo con il quale la ricorrente ha lamentato l'illegittimità del provvedimento di archiviazione del procedimento sanzionatorio in quanto non le è stata data la comunicazione di avvio del procedimento, nonostante da tempo avesse segnalato all'amministrazione comunale le irregolarità commesse dalla confinante.
La giurisprudenza è, infatti, concorde nel ritenere che non vi è identità tra le posizioni di coloro che sono legittimati ad impugnare il provvedimento finale, quelle di coloro che possono intervenire nel procedimento (Cons. Stato, sez. VI, 12.04.2000, n. 2185) ovvero quelle di coloro che hanno titolo a ricevere l'avviso del procedimento (Cons. Stato, sez. VI, 15.09.1999, n. 1197).
In materia edilizia, il vicino può intervenire nel corso del relativo procedimento e può impugnare il provvedimento che ritenga illegittimo, ma non ha titolo a ricevere l'avviso dell'avvio del procedimento che per questi casi non è previsto da alcuna norma e che comunque non lo riguarda direttamente, in quanto ciò comporterebbe un aggravio del procedimento stesso, in palese violazione dei principi di economicità ed efficacia dell'attività amministrativa (Cons. Stato, sez. VI, 15.09.1999, n. 1197; 14.03.2002, n. 1533; 18.04.2005, n. 1773; Tar Liguria, 10.07.2009, n. 1736) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 11.01.2012 n. 11 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Se è vero che l'esercizio del potere sanzionatorio amministrativo non è soggetto a prescrizione o decadenza, per cui l'accertamento dell'illecito amministrativo e l'applicazione della relativa sanzione può intervenire anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell'abuso, senza che il ritardo nell'adozione della sanzione comporti sanatoria o il sorgere di affidamenti o situazioni consolidate, è altrettanto vero che l'ordine di demolizione di opere abusive deve essere suffragato da adeguata motivazione se è trascorso un lungo torno di tempo dall'epoca cui risale l'abuso stesso, tale da ingenerare un affidamento del privato circa il mancato esercizio del potere sanzionatorio.
- Osservato peraltro che comunque l’esito del procedimento non avrebbe potuto essere diverso anche se l’Amministrazione avesse optato per la ricostruzione degli avvenimenti fornita dalla parte ricorrente ed avesse comunque ritenuto necessaria la licenza edilizia, in quanto, se è vero che l'esercizio del potere sanzionatorio amministrativo non è soggetto a prescrizione o decadenza, per cui l'accertamento dell'illecito amministrativo e l'applicazione della relativa sanzione può intervenire anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell'abuso, senza che il ritardo nell'adozione della sanzione comporti sanatoria o il sorgere di affidamenti o situazioni consolidate, è altrettanto vero che l'ordine di demolizione di opere abusive deve essere suffragato da adeguata motivazione se è trascorso un lungo torno di tempo dall'epoca cui risale l'abuso stesso, tale da ingenerare un affidamento del privato circa il mancato esercizio del potere sanzionatorio (Cfr. TAR Campania Salerno, sez. II 04.04.2011 n. 626, TAR Campania Napoli, sez. IV 15.02.2011 n. 972 e sez. II 14.02.2011 n. 925); orbene, la stessa parte ricorrente riconosce che le opere in questione risalgono al più tardi <all’inizio degli anno 90> (pag, 1 del ricorso) e, pertanto, quantomeno a più di venti anni addietro; né la ricorrente ha in qualche modo lasciato intendere quale, a suo avviso, avrebbe potuto essere la motivazione di un provvedimento sanzionatorio adottato dopo tanto tempo ed i relazione ad una costruzione di modestissime dimensioni (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 11.01.2012 n. 11 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gli interventi consistenti nella installazione di tettoie o di altre strutture che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, cioè non compresi entro coperture volumetriche previste in un progetto assentito, possono ritenersi sottratti al regime del permesso di costruire soltanto ove la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendono evidente e riconoscibile la loro finalità di arredo o di riparo e protezione (anche da agenti atmosferici) dell’immobile cui accedono.
Tali strutture non possono viceversa ritenersi installabili senza permesso di costruire, o D.I.A "alternativa" ai sensi dell'art. 22 DPR 380/2001, allorquando le loro dimensioni sono di entità tale da arrecare una visibile alterazione all’edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite; quando quindi per la loro consistenza dimensionale non possono più ritenersi assorbite, ovvero ricomprese in ragione della accessorietà, nell’edificio principale o della parte dello stesso cui accedono.
Invero, come costantemente affermato da questo Tribunale (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. III, 09.11.2010, n. 23699, Sez. IV, n. 897 del 18.02.2003, n. 12962 del 20.10.2003, n. 4107 del 16.07.2002), “gli interventi consistenti nella installazione di tettoie o di altre strutture che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, cioè non compresi entro coperture volumetriche previste in un progetto assentito, possono ritenersi sottratti al regime del permesso di costruire soltanto ove la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendono evidente e riconoscibile la loro finalità di arredo o di riparo e protezione (anche da agenti atmosferici) dell’immobile cui accedono.
Tali strutture non possono viceversa ritenersi installabili senza permesso di costruire, o D.I.A "alternativa" ai sensi dell'art. 22 DPR 380/2001, allorquando le loro dimensioni sono di entità tale da arrecare una visibile alterazione all’edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite; quando quindi per la loro consistenza dimensionale non possono più ritenersi assorbite, ovvero ricomprese in ragione della accessorietà, nell’edificio principale o della parte dello stesso cui accedono" (in termini Consiglio di Stato, Sez. V, 13.03.2001 n. 1442; Sez. II, 05.02.1997, n. 336; TAR Lazio, Latina, Sez. I, 03.03.2010, n. 205; TAR Lazio, Sez. II n. 1055 del 15.02.2002, TAR Parma n. 114 del 06.03.2003).
Ebbene, nessuna valutazione sul punto è stata espressa dall’amministrazione intimata, la quale si è limitata ad affermare, del tutto apoditticamente (senza cioè considerare l’incidenza delle dimensioni e della finalità della tettoia de qua sul relativo regime edilizio-urbanistico), che la strumentazione urbanistica concernente l’area in questione non consente interventi suscettibili di dare luogo ad incrementi volumetrici, omettendo di considerare che la caratteristica propria della tettoia, rappresentata dall’essere la stessa aperta su tre lati, “è un elemento fondamentale per la definizione dell’intervento in questione perché l’opera di che trattasi non viene a costituire un volume aggiuntivo e quindi rimane nel concetto pertinenziale”, dovendo considerarsi che “in materia urbanistico-edilizia il presupposto per l’esistenza di un volume edilizio è costituito dalla costruzione di almeno un piano di base e due superfici verticali contigue” (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. III, 08.10.2009, n. 2375) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 11.01.2012 n. 9 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le norme locali possono derogare alle distanze su edifici preesistenti.
Quando gli strumenti urbanistici locali prevedano, riguardo ad edifici preesistenti, la facoltà di costruire in deroga alle prescrizioni contenute nel piano regolatore sulle distanze, si applica il principio di prevenzione.
Questo principio, in caso di sopraelevazione, comporta che “mentre il preveniente deve attenersi, nella prosecuzione in altezza del fabbricato, della scelta operata originariamente, di guisa che ogni parte dell’immobile risulti conforme al criterio di prevenzione adottato sulla base di esso, a ciò non può frapporre ostacoli il confinante (prevenuto) che, se a sua volta abbia costruito in aderenza fino all’altezza inizialmente raggiunta dal preveniente, ha diritto di sopraelevare soltanto sul confine, ovvero a distanza da questo (e, quindi, dalla eventuale sopraelevazione del preveniente) pari a quella globale minima di legge o dei regolamenti” (Cass. civ. Sez. III, 27.08.1990, n. 8849).
Nel caso in commento il ricorrente aveva contestato l’annullamento d’ufficio di una concessione edilizia per un intervento di ristrutturazione e sopraelevazione, motivato sulla violazione dell’art. 873 cod. civ., in quanto la distanza del fabbricato da quello di altra proprietà era risultata inferiore alla normativa. Ma secondo il ricorrente, trattandosi di costruzione su confine eretta anteriormente a quella del vicino (che avrebbe costruito in violazione della distanza di tre metri), spetterebbe al preveniente regolare le distanze anche per la successiva sopraelevazione.
E i giudici del Consiglio di Stato, appoggiando questa posizione, hanno chiarito che, quando gli strumenti urbanistici locali fissino senza alternativa le distanze delle costruzioni dal confine, salva soltanto la possibilità di costruzione in aderenza, non può farsi luogo all’applicazione del principio di prevenzione; ma, al contrario, quando essi prevedano, riguardo ad edifici preesistenti, la facoltà di costruire in deroga alle prescrizioni contenute nel piano regolatore sulle distanze, si versa in ipotesi del tutto analoga a quella disciplinata dall’art. 873 c.c., “con la conseguenza che è consentito al preveniente costruire sul confine, ponendo il vicino, che intenda a sua volta edificare, nell'alternativa di chiedere la comunione del muro e di costruire in aderenza ovvero di arretrare la sua costruzione sino a rispettare la maggiore intera distanza imposta dallo strumento urbanistico (Cassazione civile, sez. II, 09.04.2010, n. 8465)” (Cons. St. Sez. IV, 09.05.2011, n. 2749; analogamente, Cons. St. Sez. IV, 31.03.2009, n. 1998) (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.01.2012 n. 53 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Mentre il preveniente deve attenersi, nella prosecuzione in altezza del fabbricato, della scelta operata originariamente, di guisa che ogni parte dell’immobile risulti conforme al criterio di prevenzione adottato sulla base di esso, a ciò non può frapporre ostacoli il confinante (prevenuto) che, se a sua volta abbia costruito in aderenza fino all’altezza inizialmente raggiunta dal preveniente, ha diritto di sopraelevare soltanto sul confine, ovvero a distanza da questo (e, quindi, dalla eventuale sopraelevazione del preveniente) pari a quella globale minima di legge o dei regolamenti.
Mentre quando gli strumenti urbanistici locali fissino senza alternativa le distanze delle costruzioni dal confine, salva soltanto la possibilità di costruzione in aderenza, non può farsi luogo all’applicazione del principio di prevenzione, quando, al contrario, essi prevedono, riguardo ad edifici preesistenti, la facoltà di costruire in deroga alle prescrizioni contenute nel piano regolatore sulle distanze, si versa in ipotesi del tutto analoga a quella disciplinata dall’art. 873 c.c., “con la conseguenza che è consentito al preveniente costruire sul confine, ponendo il vicino, che intenda a sua volta edificare, nell'alternativa di chiedere la comunione del muro e di costruire in aderenza ovvero di arretrare la sua costruzione sino a rispettare la maggiore intera distanza imposta dallo strumento urbanistico.
Il ricorrente ha impugnato dinanzi al Tar per l’Emilia Romagna il provvedimento di annullamento d’ufficio della concessione edilizia rilasciata in suo favore dal Comune di Rimini per un intervento di ristrutturazione e sopraelevazione di edificio di sua proprietà. L’ annullamento è motivato sulla violazione dell’art. 873 cod. civ., in quanto la concessione sarebbe stata rilasciata sul falso presupposto che la distanza del fabbricato di proprietà del ricorrente da quello di altra proprietà fosse di ml 3,00, mentre, successivamente al rilascio, essa sarebbe risultata invece variabile da ml 2,63 a ml 2,70.
Il Tar ha respinto il ricorso, giudicando la concessione effettivamente contrastante con l’art. 873 cod. civ e con gli artt. 19 e 2.04 delle N.T.A. del piano regolatore generale del Comune, che ammettono interventi ampliativi purché nel rispetto delle distanze prescritte dal codice civile.
Propone appello l’interessato, denunciando l’erroneità della sentenza per violazione della normativa urbanistica generale e di zona, l’errata applicazione dell’art. 873 cod. civ e l’irrilevanza dell’errore incolpevole della rappresentazione della distanza negli elaborati grafici. Invero, come evidenziato nell’istruttoria del Responsabile del procedimento, la sopraelevazione per la costruzione del tetto sarebbe impostata sulla stessa quota dell’edificio preesistente e sarebbe conforme alle previsioni dell’art. 4.04, in quanto l’innalzamento era previsto su una parete già preesistente sul confine, e dell’art. 16 della n.t.a. del PRG, che consente la costruzione sul confine.
La costruzione non violerebbe, pertanto, l’art. 873, dovendosi armonizzare il principio della distanza con quello della prevenzione.
Si è costituito in resistenza il Comune di Rimini, evidenziando l’erroneità della rappresentazione grafica presentata dal ricorrente e la non pertinenza del richiamo all’art. 16 n.t.a., riguardante l’ipotesi di distanza degli edifici dai confini di proprietà, e chiedendo la conferma della sentenza di primo grado.
...
Gli art. 2.04 e 19 n.t.a. del piano regolatore generale, nello stabilire le distanze tra costruzioni, ammettono interventi ampliativi, anche tramite sopraelevazione, sugli edifici esistenti in contrasto con dette distanze, purché nel rispetto delle norme del codice civile.
In effetti, il provvedimento di annullamento d’ufficio, riguardante immobili preesistenti non rispettosi delle distanze introdotte dalla normativa urbanistica, è motivato sulla violazione dell’art. 873 c.c. in materia di distanza tra edifici .
Considera, tuttavia, il Collegio che la corretta applicazione dei principi civilistici in materia di distanza tra edifici, richiamati dalle norme tecniche di attuazione del piano regolatore, involga anche quello di prevenzione, data la circostanza (non contestata) che l’edificio che il ricorrente intende sopraelevare preesiste rispetto a quello del vicino, costruito ad una distanza inferiore a tre metri.
Detto principio, in caso di sopraelevazione, comporta che “mentre il preveniente deve attenersi, nella prosecuzione in altezza del fabbricato, della scelta operata originariamente, di guisa che ogni parte dell’immobile risulti conforme al criterio di prevenzione adottato sulla base di esso, a ciò non può frapporre ostacoli il confinante (prevenuto) che, se a sua volta abbia costruito in aderenza fino all’altezza inizialmente raggiunta dal preveniente, ha diritto di sopraelevare soltanto sul confine, ovvero a distanza da questo (e, quindi, dalla eventuale sopraelevazione del preveniente) pari a quella globale minima di legge o dei regolamenti” (Cass. civ. Sez. III, 27.08.1990, n. 8849).
La possibilità, nella specie, di fare applicazione di detto principio trova conferma nel consolidato orientamento per cui, mentre quando gli strumenti urbanistici locali fissino senza alternativa le distanze delle costruzioni dal confine, salva soltanto la possibilità di costruzione in aderenza, non può farsi luogo all’applicazione del principio di prevenzione, quando, al contrario, essi prevedono, riguardo ad edifici preesistenti, la facoltà di costruire in deroga alle prescrizioni contenute nel piano regolatore sulle distanze, si versa in ipotesi del tutto analoga a quella disciplinata dall’art. 873 c.c., “con la conseguenza che è consentito al preveniente costruire sul confine, ponendo il vicino, che intenda a sua volta edificare, nell'alternativa di chiedere la comunione del muro e di costruire in aderenza ovvero di arretrare la sua costruzione sino a rispettare la maggiore intera distanza imposta dallo strumento urbanistico (Cassazione civile, sez. II, 09.04.2010, n. 8465)” (Cons. St. Sez. IV, 09.05.2011, n. 2749; analogamente, Cons. St. Sez.IV, 31.03.2009, n. 1998).
Dalle suesposte considerazioni discende la fondatezza dell’appello in punto di erronea applicazione dell’art. 873 c.c., richiamato dalle n.t.a., non essendosi tenuto conto della prevenzione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.01.2012 n. 53 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Il rischio ridotto per l'impresa e la sussistenza di oneri a carico del soggetto pubblico sono elementi compatibili con l'istituto del project financing, che non rendono illegittimo l'utilizzo di tale procedura.
Il project financing comporta la necessaria partecipazione finanziaria del soggetto promotore, cui può aggiungersi l'eventuale contributo pubblico; si tratta, tuttavia, di una procedura caratterizzata da un elevato tasso di elasticità, che consente di adattare il progetto alle specifiche esigenze delle parti.
Nel caso di specie, erano stati previsti oneri a carico dell'amministrazione, che si era assunta l'impegno di pagare per trenta anni i canoni di locazione a fronte delle opere di ristrutturazione e di realizzazione dell'urbanizzazione primaria affidate all'impresa; tale struttura dell'operazione non è di per sé incompatibile con l'istituto, che -si ribadisce- consente che l'utilizzo delle risorse dei soggetti proponenti sia solo parziale.
In sostanza, il rischio ridotto per l'impresa e la sussistenza di oneri a carico del soggetto pubblico sono elementi compatibili con l'istituto del project financing, che non rendono illegittimo l'utilizzo di tale procedura, ma che possono al limite essere rivalutati sotto il profilo dell'opportunità e della convenienza (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.01.2012 n. 39 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: In sede di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata aggiudicazione di una gara di appalto, il mancato utile nella misura integrale spetta, nel caso di annullamento dell’aggiudicazione e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione; in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi e, pertanto, in tale ipotesi deve operarsi una decurtazione del risarcimento per come sopra detto.
Infatti, si è evidenziato che “ai sensi dell’art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno. Nelle gare di appalto, l’impresa non aggiudicataria, ancorché proponga ricorso e possa ragionevolmente confidare che riuscirà vittoriosa, non può mai nutrire la matematica certezza che le verrà aggiudicato il contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative. Pertanto, non costituisce, normalmente, e salvi casi particolari, condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell’attesa dell’aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l’impresa si attivi per svolgere altre attività”.
Di qui la piena ragionevolezza del risarcimento del mancato utile nella misura del 5% dell’offerta.
Il Collegio ritiene di condividere l’orientamento espresso dalla più recente giurisprudenza (per tutte, Consiglio di Stato, Sez. VI, 21.09.2010 n. 7004), secondo cui, in sede di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata aggiudicazione di una gara di appalto, il mancato utile nella misura integrale spetta, nel caso di annullamento dell’aggiudicazione e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione; in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi e, pertanto, in tale ipotesi deve operarsi una decurtazione del risarcimento per come sopra detto.
Infatti, si è evidenziato che “ai sensi dell’art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno. Nelle gare di appalto, l’impresa non aggiudicataria, ancorché proponga ricorso e possa ragionevolmente confidare che riuscirà vittoriosa, non può mai nutrire la matematica certezza che le verrà aggiudicato il contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative.
Pertanto, non costituisce, normalmente, e salvi casi particolari, condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell’attesa dell’aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l’impresa si attivi per svolgere altre attività.” (cfr. C.S. V 24.02.2011 n. 1193 ; CS 09.12.2010 n. 8646; TAR Lazio III 02.02.2011 n. 974).
Di qui la piena ragionevolezza, affermata dalla giurisprudenza e condivisa dal Collegio, del risarcimento del mancato utile nella misura del 5% dell’offerta (cfr. anche TAR Catania IV n. 2812 del 2010).
Va accolta anche la domanda –contenuta in ricorso– avente ad oggetto la rivalutazione e gli interessi, spettando la prima, secondo gli indici ISTAT, dal giorno in cui è stato stipulato il contratto con l'impresa illegittima aggiudicataria, sino alla pubblicazione della sentenza, mentre gli interessi sulla somma rivalutata andranno corrisposti, nella misura legale, dalla data della pubblicazione della presente decisione fino all'effettiva corresponsione (cfr.: C. S., VI, 23.07.2009, n. 4628; sentenza di questa sezione 29.06.2007, n. 1135) (TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 10.01.2012 n. 31 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Non costituisce motivo di esclusione, la presentazione in sede di gara di un documento in allegato all'offerta redatto in lingua diversa da quella italiana.
L'art. 67 del d.lgs. n. 163/2006, prevede l'utilizzo della lingua italiana per la redazione delle offerte, e non anche per i documenti da allegare alle offerte.
Ne consegue che, la presentazione in sede di gara di un documento in allegato all'offerta redatto in lingua diversa da quella italiana e privo di relativa traduzione certificata non costituisce motivo di esclusione dalla gara. La necessità di avere la traduzione dei documenti, nel caso, potrebbe determinare una richiesta di integrazione documentale (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.01.2012 n. 30 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: La ratio sottesa alla disposizione di cui all'art. 84 d.lgs. 163/2006 costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l'imparzialità dell'azione amministrativa. Essa, in quanto espressiva di un principio generale è applicabile anche alle procedure di evidenza pubblica non disciplinate dal codice dei contratti pubblici.
La disposizione che governa la fattispecie è quella di cui al citato art. 84, commi 1, 2, 3 ed 8 d.lgs. 163/2006 di cui è utile riportare il testo: ”Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento.
La commissione, nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto.
La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall'organo competente.
I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:
a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;
b) professori universitari di ruolo, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.”
La ratio sottesa alla disposizione in esame costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l'imparzialità dell'azione amministrativa. Secondo la giurisprudenza, essa, in quanto espressiva di un principio generale è applicabile anche alle procedure di evidenza pubblica non disciplinate dal codice dei contratti pubblici (Consiglio Stato, sez. V, 04.03.2011, n. 1386) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.01.2012 n. 27 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Una concessione edilizia può essere rilasciata in assenza del piano attuativo richiesto dalle norme di piano regolatore (o di p.d.f.) quando (e solo quando) in sede di istruttoria l’Amministrazione accerti che la zona in cui si inserisce il suolo destinato alla realizzanda costruzione sia pressoché completamente edificata, tale da rendere superflua un’opera di lottizzazione.
Tuttavia, ben può configurarsi un’altra situazione in base alla quale pur in presenza di un avanzato stato di urbanizzazione, non può escludersi l’esistenza in capo all’Amministrazione di un apprezzamento tecnico-discrezionale volto a richiedere la predisposizione di un preventivo piano esecutivo. Invero, l’esigenza di un piano di lottizzazione quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia s’impone anche al fine di un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti e quindi anche alla più limitata funzione di armonizzare aree già urbanizzate che richiedono però una più dettagliata pianificazione.
In particolare, la necessità di un piano attuativo può rendersi indispensabile quando s’invera un’ipotesi in cui per effetto di una edificazione disomogenea ci si trovi di fronte ad un situazione che esige un piano attuativo idoneo a restituire efficienza all’abitato, riordinando e talora definendo ex novo un disegno urbanistico di completamento della zona. Tale evenienza può per esempio verificarsi allorché debba essere completato il sistema di viabilità secondaria nella zona o quando debba essere integrata l’urbanizzazione esistente garantendo il rispetto dei prescritti standards minimi per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l’armonico collegamento con le zone contigue già asservite all’edificazione.
E’ ben noto alla Sezione il principio più volte affermato secondo il quale una concessione edilizia può essere rilasciata in assenza del piano attuativo richiesto dalle norme di piano regolatore (o di p.d.f.) quando (e solo quando) in sede di istruttoria l’Amministrazione accerti che la zona in cui si inserisce il suolo destinato alla realizzanda costruzione sia pressoché completamente edificata, tale da rendere superflua un’opera di lottizzazione (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 01.08.2007 n. 4276; Sez. V, 05.10.2011 n. 5450) e, con riferimento al caso che ci occupa, ben può essere che il contesto urbanistico in cui si va collocare l’ulteriore costruzione risulti sufficientemente edificato.
Nondimeno a fronte della situazione rappresentata dalle deduzioni formulate dall’interessato ben può configurarsi un’altra situazione in base alla quale pur in presenza di un avanzato stato di urbanizzazione, non può escludersi l’esistenza in capo all’Amministrazione di un apprezzamento tecnico-discrezionale volto a richiedere la predisposizione di un preventivo piano esecutivo.
Invero, come altresì più volte affermato da questo Consiglio di Stato l’esigenza di un piano di lottizzazione quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia s’impone anche al fine di un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti e quindi anche alla più limitata funzione di armonizzare aree già urbanizzate che richiedono però una più dettagliata pianificazione (in tal senso, Cons. Stato, Sez. IV 01.10.2007 n. 5043; Sez. V 01.12.2003 n. 7799 e 06.10.2000 n. 5326).
In particolare, la necessità di un piano attuativo può rendersi indispensabile quando s’invera un’ipotesi in cui per effetto di una edificazione disomogenea ci si trovi di fronte ad un situazione che esige un piano attuativo idoneo a restituire efficienza all’abitato, riordinando e talora definendo ex novo un disegno urbanistico di completamento della zona (Cons. Stato, Sez. IV, 15.05.2002 n. 2592). Tale evenienza può per esempio verificarsi allorché debba essere completato il sistema di viabilità secondaria nella zona o quando debba essere integrata l’urbanizzazione esistente garantendo il rispetto dei prescritti standards minimi per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l’armonico collegamento con le zone contigue già asservite all’edificazione.
Se quelle testé descritte sono le ragioni e le finalità connesse all’esigenza di prescrivere la predisposizione e presentazione di un preventivo piano esecutivo, appare ragionevole scorgere una siffatta ratio nella disposizione di tipo limitativo recata dall’art. 17 del Piano di fabbricazione del Comune di Macerata Campania che subordina l’edificazione interessante un lotto di terreno superiore ai 1.000 mq. alla presentazione di un piano di lottizzazione.
Le condizioni di fatto rappresentate dall’appellante e che pure in un situazione di tipo “ordinario” sarebbero sufficienti a giustificare il rilascio del titolo ad aedificandum non valgono dunque a veder assentito in via diretta l’intervento de quo proprio perché ad esso osta una previsione di natura regolamentare che legittimamente impone al richiedente il titolo ad aedificandum un adempimento progettuale-documentale, allo stato, insussistente
Siffatta previsione, in definitiva si pone quale espressione di un apprezzamento tecnico-discrezionale dell’Ente tradotto in una norma che non è irrazionale, non si pone in contrasto con i canoni dottrinari e giurisprudenziali vigenti in tema di pianificazione dell’assetto del territorio e neppure si rivela ingiustamente restrittiva dello jus aedificandi riconosciuto al titolare del diritto dominicale (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.01.2012 n. 26 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'art. 38 d.lgs. n. 163/2006 al comma primo, lett. c), distingue due categorie di reati: quelli definiti dall’art. 45 della direttiva Ce n. 2004/18, e quelli definiti dalla stessa norma senza individuare precise fattispecie criminose come “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”.
Le condanne per reati dell’uno e dell’altro tipo comportano conseguenze diverse, con riguardo alla partecipazione alle gare di evidenza pubblica; le prime costituiscono causa automatica di esclusione, le seconde lasciano alla stazione appaltante “un margine di apprezzamento sia sulla incidenza del reato sulla moralità professionale, sia sull’offensività per lo Stato o per la Comunità, sia sulla gravità del fatto.
In conclusione, trattandosi di diverse tipologie di reati, la dichiarazione relativa all’insussistenza di condanne per reati del secondo tipo non comprende in sé anche la dichiarazione di insussistenza di condanne per reati definiti da fonti comunitarie.
Né la mancanza della dichiarazione di cui trattasi potrebbe essere supplita dalla produzione dei certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti; in proposito, il collegio condivide infatti l’orientamento giurisprudenziale più rigoroso, secondo il quale detti certificati sono parzialmente inadeguati a provare i requisiti di moralità e affidabilità dei concorrenti alle gare pubbliche. Il certificato del casellario giudiziale ottenibile dal privato (al contrario di quello integrale, rilasciabile solo alla pubblica autorità) non riporta, tra le altre, né le sentenze di applicazione della pena su richiesta, di cui agli art. 444 e 445 C.p.p., né le condanne in cui viene concessa la non menzione (art. 175 C.p.), né le misure di prevenzione; il certificato dei carichi pendenti non è rilevante per il contenuto suo proprio (appunto l'esistenza di procedimenti penali in corso), in quanto l'assenza di tali procedimenti non condiziona l'ammissione alla procedura d'appalto.
L'art. 38 d.lgs. n. 163/2006 al comma primo, lett. c), distingue due categorie di reati: quelli definiti dall’art. 45 della direttiva Ce n. 2004/18, e quelli definiti dalla stessa norma senza individuare precise fattispecie criminose come “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale” (cfr. Tar Catania, sez. IV, 25.02.2010 n. 395, confermata dal C.g.a. con sentenza n. 136/2011; v., ancora di questa sezione, le sentenze n. 1325/2011 e n. 2351/2011; C.S., V, n. 3773/2009).
Le condanne per reati dell’uno e dell’altro tipo comportano conseguenze diverse, con riguardo alla partecipazione alle gare di evidenza pubblica; le prime costituiscono causa automatica di esclusione, le seconde lasciano alla stazione appaltante “un margine di apprezzamento sia sulla incidenza del reato sulla moralità professionale, sia sull’offensività per lo Stato o per la Comunità, sia sulla gravità del fatto” (C.S., V, sentenza da ultimo richiamata; Tar Lazio Roma, II, n. 3984/2009).
In conclusione, trattandosi di diverse tipologie di reati, la dichiarazione relativa all’insussistenza di condanne per reati del secondo tipo non comprende in sé anche la dichiarazione di insussistenza di condanne per reati definiti da fonti comunitarie.
Né la mancanza della dichiarazione di cui trattasi potrebbe essere supplita dalla produzione dei certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti; in proposito, il collegio condivide infatti l’orientamento giurisprudenziale più rigoroso, secondo il quale detti certificati sono parzialmente inadeguati a provare i requisiti di moralità e affidabilità dei concorrenti alle gare pubbliche. Il certificato del casellario giudiziale ottenibile dal privato (al contrario di quello integrale, rilasciabile solo alla pubblica autorità) non riporta, tra le altre, né le sentenze di applicazione della pena su richiesta, di cui agli art. 444 e 445 C.p.p., né le condanne in cui viene concessa la non menzione (art. 175 C.p.), né le misure di prevenzione; il certificato dei carichi pendenti non è rilevante per il contenuto suo proprio (appunto l'esistenza di procedimenti penali in corso), in quanto l'assenza di tali procedimenti non condiziona l'ammissione alla procedura d'appalto (TAR Sicilia Catania, sez. IV, 19.03.2008 , n. 501; Tar Palermo, sez. III, sentenza 17.06.2008, n. 817).
La parte della dichiarazione con la quale si afferma di essere a conoscenza che “è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18” non contiene alcuna affermazione di sussistenza o insussistenza di precedenti a carico del dichiarante, e meno che mai una assunzione di responsabilità per eventuale inveridicità della dichiarazione.
E in ogni caso, l’avere ricopiato la formulazione di parte dell’art. 38 non esclude la difformità della dichiarazione dal contenuto prescritto a pena di esclusione dall’art. 4, lett. A.c, del disciplinare, che richiedeva la dichiarazione espressa (anche) di non avere riportato “condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18”, con espressa comminatoria di esclusione e indicazione dei soggetti tenuti a rendere la dichiarazione in questione (“la dichiarazione va resa, a pena di esclusione, dai seguenti soggetti: il titolare e il direttore tecnico se si tratta di impresa individuale il socio e il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo; dai soci accomandatari e dal direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dagli amministratori muniti di potere di rappresentanza e dal direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara…” (TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 10.01.2012 n. 23 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Da un canto, il prestatore di lavoro, che chiede la condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno subito a causa della lesione del proprio diritto di eseguire la prestazione lavorativa in base alla qualifica professionale rivestita (lesione idonea a determinare la dequalificazione del dipendente stesso), deve fornire la prova dell’esistenza di tale danno e del nesso di causalità con l’inadempimento, prova che costituisce presupposto indispensabile per procedere ad una valutazione equitativa.
Il riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento del danno professionale, biologico o esistenziale, che asseritamente ne deriva, non ricorre automaticamente in tutti i casi di inadempimento datoriale e non può prescindere da una specifica allegazione, nel ricorso introduttivo del giudizio, sulla natura e sulle caratteristiche del pregiudizio medesimo. Inoltre mentre il risarcimento del danno biologico è subordinato all’esistenza di una lesione dell’integrità psico-fisica medicalmente accertabile, il danno esistenziale -da intendere come ogni pregiudizio (di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile) provocato sul fare areddittuale del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto all’espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno- deve essere dimostrato in giudizio con tutti i mezzi consentiti dall’ordinamento, assumendo peraltro precipuo rilievo la prova per presunzioni.
Ne discende che il prestatore di lavoro che chieda la condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno (anche nella sua eventuale componente di danno alla vita di relazione o di cosiddetto danno biologico) subìto a causa della lesione del proprio diritto di eseguire la prestazione lavorativa in base alla qualifica professionale rivestita, deve fornire la prova dell’esistenza di tale danno e del nesso di causalità con l’inadempimento, prova che costituisce presupposto indispensabile per procedere ad una valutazione equitativa. Tale danno non si pone, infatti, quale conseguenza automatica di ogni comportamento illegittimo rientrante nella suindicata categoria, cosicché non è sufficiente dimostrare la mera potenzialità lesiva della condotta datoriale, incombendo al lavoratore che denunzi il danno subito di fornire la prova in base alla regola generale di cui all’art. 2697 c.c..
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L'elemento oggettivo della fattispecie del mobbing è integrato dai ripetuti soprusi che, se posti in essere dai superiori dà luogo al c.d. mobbing verticale, mentre se posti in essere dai colleghi origina il c.d. mobbing orizzontale, i quali possono anche essere formalmente legittimi ed assumono connotazione illecita allorquando aventi l'unico scopo di danneggiare il lavoratore nel suo ruolo e nella sua funzione lavorativa, così da determinare il suo isolamento (fisico, morale e psicologico), all'interno del contesto lavorativo. L'elemento psicologico è integrato dal dolo generico o dal dolo specifico di danneggiare psicologicamente la personalità del lavoratore.
Pertanto, ai fini della configurabilità della condotta lesiva, qualificata danno da emarginazione lavorativa o mobbing, sono rilevanti, innanzitutto, la strategia unitaria persecutoria, che non si sostanzia in singoli atti da ricondurre nell'ordinaria dinamica del rapporto di lavoro (come i normali conflitti interpersonali nell'ambiente lavorativo, causati da antipatia, sfiducia, scarsa stima professionale, ma che non sono caratterizzati dalla volontà di emarginare il lavoratore), che ha come disegno unitario la finalità di emarginare il dipendente o di porlo in una posizione di debolezza, con la conseguenza che la ricorrenza di un'ipotesi di condotta mobbizzante deve essere esclusa allorquando la valutazione complessiva dell'insieme di circostanze addotte ed accertate nella loro materialità, pur se idonea a palesare singulatim elementi ed episodi di conflitto sul luogo di lavoro, non consenta di individuare, secondo un giudizio di verosimiglianza, il carattere unitariamente persecutorio e discriminante nei confronti del singolo del complesso delle condotte poste in essere sul luogo di lavoro.
E’ evidente che la fattispecie così descritta postula il riscontro di un elemento psicologico della condotta non semplicemente colposo, ma doloso, sia pur nella forma del dolo generico.
In caso di denunziato mobbing si può ritenere sussistente l'illecito solo se si accerti che l'unica ragione della condotta è consistita nel procurare un danno al lavoratore, mentre bisogna escluderlo in caso contrario, indipendentemente dall'eventuale prevedibilità e occorrenza in concreto di simili effetti. Una restrizione del genere, se permette per un verso di rinvenire nel mobbing un'ulteriore manifestazione del divieto di agire intenzionalmente a danno altrui, che costituisce canone generale del nostro ordinamento giuridico e fondamento dell'"exceptio doli generalis", consente per altro verso di escludere dall'orbita della fattispecie tutte quelle vicende in cui fra datore di lavoro e lavoratore si registrano semplicemente posizioni divergenti o perfino conflittuali, affatto connesse alla fisiologia del rapporto di lavoro.
A fronte della denuncia di un lavoratore di condotte vessatorie da parte del datore, il giudice che esclude la ricorrenza delle caratteristiche proprie del fenomeno mobbing (reiterazione, sistematicità e intenzionalità) deve valutare i fatti accertati anche nell'ambito della fattispecie di inadempimento agli obblighi contrattuali di cui all'art. 2087 c.c., da accertare alla stregua delle regole ivi stabilite per il relativo inadempimento contrattuale, le quali prescindono dalla necessaria presenza del dolo.
Rammenta in proposito il Collegio che la giurisprudenza di legittimità civile –il cui orientamento il Collegio condivide pienamente- si è a più riprese confrontata con un tema che è pienamente assimilabile a quello per cui è causa, riposante nel demansionamento e nella dequalificazione del lavoratore.
In più occasioni si è avuto modo di affermare, a tal proposito, che, da un canto, il prestatore di lavoro, che chiede la condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno subito a causa della lesione del proprio diritto di eseguire la prestazione lavorativa in base alla qualifica professionale rivestita (lesione idonea a determinare la dequalificazione del dipendente stesso), deve fornire la prova dell’esistenza di tale danno e del nesso di causalità con l’inadempimento, prova che costituisce presupposto indispensabile per procedere ad una valutazione equitativa (ex multis, Cassazione civile , sez. lav., 05.12.2008, n. 28849).
Sotto altro profilo, ancora di recente si è rilevato che il riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento del danno professionale, biologico o esistenziale, che asseritamente ne deriva, non ricorre automaticamente in tutti i casi di inadempimento datoriale e non può prescindere da una specifica allegazione, nel ricorso introduttivo del giudizio, sulla natura e sulle caratteristiche del pregiudizio medesimo. Inoltre mentre il risarcimento del danno biologico è subordinato all’esistenza di una lesione dell’integrità psico-fisica medicalmente accertabile, il danno esistenziale -da intendere come ogni pregiudizio (di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile) provocato sul fare areddittuale del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto all’espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno- deve essere dimostrato in giudizio con tutti i mezzi consentiti dall’ordinamento, assumendo peraltro precipuo rilievo la prova per presunzioni.
Ne discende che il prestatore di lavoro che chieda la condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno (anche nella sua eventuale componente di danno alla vita di relazione o di cosiddetto danno biologico) subito a causa della lesione del proprio diritto di eseguire la prestazione lavorativa in base alla qualifica professionale rivestita, deve fornire la prova dell’esistenza di tale danno e del nesso di causalità con l’inadempimento, prova che costituisce presupposto indispensabile per procedere ad una valutazione equitativa. Tale danno non si pone, infatti, quale conseguenza automatica di ogni comportamento illegittimo rientrante nella suindicata categoria, cosicché non è sufficiente dimostrare la mera potenzialità lesiva della condotta datoriale, incombendo al lavoratore che denunzi il danno subito di fornire la prova in base alla regola generale di cui all’art. 2697 c.c. (Cassazione civile, sez. lav., 17.09.2010, n. 19785).
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Rammenta in proposito il Collegio che secondo qualificata dottrina e giurisprudenza, sia civile che amministrativa, l'elemento oggettivo della fattispecie del mobbing è integrato dai ripetuti soprusi che, se posti in essere dai superiori dà luogo al c.d. mobbing verticale, mentre se posti in essere dai colleghi origina il c.d. mobbing orizzontale, i quali possono anche essere formalmente legittimi ed assumono connotazione illecita allorquando aventi l'unico scopo di danneggiare il lavoratore nel suo ruolo e nella sua funzione lavorativa, così da determinare il suo isolamento (fisico, morale e psicologico), all'interno del contesto lavorativo. L'elemento psicologico è integrato dal dolo generico o dal dolo specifico di danneggiare psicologicamente la personalità del lavoratore.
Pertanto, ai fini della configurabilità della condotta lesiva, qualificata danno da emarginazione lavorativa o mobbing, sono rilevanti, innanzitutto, la strategia unitaria persecutoria, che non si sostanzia in singoli atti da ricondurre nell'ordinaria dinamica del rapporto di lavoro (come i normali conflitti interpersonali nell'ambiente lavorativo, causati da antipatia, sfiducia, scarsa stima professionale, ma che non sono caratterizzati dalla volontà di emarginare il lavoratore), che ha come disegno unitario la finalità di emarginare il dipendente o di porlo in una posizione di debolezza, con la conseguenza che la ricorrenza di un'ipotesi di condotta mobbizzante deve essere esclusa allorquando la valutazione complessiva dell'insieme di circostanze addotte ed accertate nella loro materialità, pur se idonea a palesare singulatim elementi ed episodi di conflitto sul luogo di lavoro, non consenta di individuare, secondo un giudizio di verosimiglianza, il carattere unitariamente persecutorio e discriminante nei confronti del singolo del complesso delle condotte poste in essere sul luogo di lavoro.
E’ evidente che la fattispecie così descritta postula il riscontro di un elemento psicologico della condotta non semplicemente colposo, ma doloso, sia pur nella forma del dolo generico.
In caso di denunziato mobbing si può ritenere sussistente l'illecito solo se si accerti che l'unica ragione della condotta è consistita nel procurare un danno al lavoratore, mentre bisogna escluderlo in caso contrario, indipendentemente dall'eventuale prevedibilità e occorrenza in concreto di simili effetti. Una restrizione del genere, se permette per un verso di rinvenire nel mobbing un'ulteriore manifestazione del divieto di agire intenzionalmente a danno altrui, che costituisce canone generale del nostro ordinamento giuridico e fondamento dell'"exceptio doli generalis", consente per altro verso di escludere dall'orbita della fattispecie tutte quelle vicende in cui fra datore di lavoro e lavoratore si registrano semplicemente posizioni divergenti o perfino conflittuali, affatto connesse alla fisiologia del rapporto di lavoro.
La giurisprudenza di legittimità civile, poi, rileva che “a fronte della denuncia di un lavoratore di condotte vessatorie da parte del datore, il giudice che esclude la ricorrenza delle caratteristiche proprie del fenomeno mobbing (reiterazione, sistematicità e intenzionalità) deve valutare i fatti accertati anche nell'ambito della fattispecie di inadempimento agli obblighi contrattuali di cui all'art. 2087 c.c., da accertare alla stregua delle regole ivi stabilite per il relativo inadempimento contrattuale, le quali prescindono dalla necessaria presenza del dolo.” (Cassazione civile , sez. lav., 20.05.2008, n. 12735) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.01.2012 n. 14 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, in quanto atto vincolato, non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare.
La stessa giurisprudenza ha anche chiarito un obbligo di motivazione intorno all’interesse pubblico sottostante alla rimozione dell’abuso sussiste allorché l’ordinanza sanzionatoria intervenga a distanza di lungo tempo dall’ultimazione delle opere tutte le volte in cui l’Amministrazione abbia ingenerato un qualche affidamento nel privato.
In particolare, è stato chiarito che tutte le volte in cui si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, l’Amministrazione ha l’onere di sorreggere con una congrua motivazione l’ordine di motivazione, con la quale, avuto riguardo anche alla entità e alla tipologia dell'abuso, indichi il pubblico interesse, diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato.
Come questa stessa Sezione ha anche di recente avuto modo di rilevare con sentenza 18.10.2011, n. 562 - l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, in quanto atto vincolato, non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare (cfr. Cons. St., sez. V, 11.01.2011, n. 79, e, sez. IV, 31.08.2010, n. 3955); ed a tale orientamento è stato oggi costantemente recepito dalla giurisprudenza (cfr., da ultimo, TAR Campania, sede Napoli, sez. VIII, 09.06.2011 n. 3029, TAR Lazio, sede Roma, sez. I, 08.06.2011 n. 5095, TAR Piemonte, sez. I, 06.06.2011 n. 578, TAR Puglia, sez. Lecce, sez. III, 07.04.2011 n. 611, TAR Basilicata, 06.04.2011 n. 159, TAR Trentino-Alto Adige, sede Trento, 05.04.2011 n. 102, TAR Liguria, sez. I, 21.03.2011 n. 432, TAR Calabria, sede Catanzaro, sez. II 11.02.2011 n. 207, TAR Lombardia, sez. Brescia, sez. I 17.01.2011 n. 69).
Ciò premesso, va però anche ricordato che la stessa giurisprudenza ha anche chiarito un obbligo di motivazione intorno all’interesse pubblico sottostante alla rimozione dell’abuso sussiste allorché l’ordinanza sanzionatoria intervenga a distanza di lungo tempo dall’ultimazione delle opere tutte le volte in cui l’Amministrazione abbia ingenerato un qualche affidamento nel privato (in tal senso, da ultimo, TAR Liguria, sez. I, 22.01. 2011, n. 150, TAR Puglia, sez. Lecce, sez. III, 14.01.2011, n. 62, TAR Umbria 07.12.2010, n. 522, e TAR Toscana, sez. III, 26.11.2010, n. 6644).
In particolare, è stato chiarito che tutte le volte in cui si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, l’Amministrazione ha l’onere di sorreggere con una congrua motivazione l’ordine di motivazione, con la quale, avuto riguardo anche alla entità e alla tipologia dell'abuso, indichi il pubblico interesse, diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 10.01.2012 n. 13 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Il potere di ordinanza può dirigersi nei confronti di privati proprietari per lavori da eseguirsi su beni che sono nella loro disponibilità, ma non può valere ad ordinare al privato l’esecuzione di lavori pubblici, incombendo sull’ente proprietario della strada il potere-dovere di provvedere all’esecuzione dei relativi lavori, “altrimenti opinando si ammetterebbe una sorta di sanzione ripristinatoria atipica, non prevista dall’ordinamento, mediante la quale l’ente comunale ordina un facere (esecuzione di lavori pubblici) su strada non privata (comunale), lì dove avrebbe dovuto procedere alla realizzazione dei lavori di ripristino ponendo conseguentemente le relative spese a carico del responsabile del danno causato”.
Relativamente alla manutenzione delle strade e delle relative pertinenze, allorquando il Legislatore ha ritenuto, con previsione speciale, di addossare al privato (o a soggetto diverso dall’ente titolare o gestore della strada) gli interventi di manutenzione e di riparazione di talune opere, lo ha previsto espressamente, mentre fuori dai casi espressamente contemplati dalla legge speciale (quali canali artificiali, muri od altri simili sostegni dei fondi adiacenti), opera la regola generale per cui l’onere della manutenzione e riparazione della strada pubblica grava sull'ente titolare o gestore, salvo, se del caso, il successivo recupero delle spese nei confronti del responsabile, ma non è ammissibile la pronuncia di un ordine di facere a carico di quest'ultimo.
Come ha già chiarito la giurisprudenza amministrativa (TAR Campania, sede Napoli, sez. V, 16.04.2007, n. 3722) - il potere di ordinanza può dirigersi nei confronti di privati proprietari per lavori da eseguirsi su beni che sono nella loro disponibilità, ma non può valere ad ordinare al privato l’esecuzione di lavori pubblici, incombendo sull’ente proprietario della strada il potere-dovere di provvedere all’esecuzione dei relativi lavori, “altrimenti opinando si ammetterebbe una sorta di sanzione ripristinatoria atipica, non prevista dall’ordinamento, mediante la quale l’ente comunale ordina un facere (esecuzione di lavori pubblici) su strada non privata (comunale), lì dove avrebbe dovuto procedere alla realizzazione dei lavori di ripristino ponendo conseguentemente le relative spese a carico del responsabile del danno causato”; in definitiva, relativamente alla manutenzione delle strade e delle relative pertinenze, allorquando il Legislatore ha ritenuto, con previsione speciale, di addossare al privato (o a soggetto diverso dall’ente titolare o gestore della strada) gli interventi di manutenzione e di riparazione di talune opere, lo ha previsto espressamente, mentre fuori dai casi espressamente contemplati dalla legge speciale (quali canali artificiali, muri od altri simili sostegni dei fondi adiacenti), opera la regola generale per cui l’onere della manutenzione e riparazione della strada pubblica grava sull'ente titolare o gestore, salvo, se del caso, il successivo recupero delle spese nei confronti del responsabile, ma non è ammissibile la pronuncia di un ordine di facere a carico di quest'ultimo (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 10.01.2012 n. 9 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Deve escludersi che la realizzazione di parcheggi interrati, con le relative opere di scavo, sia di per sé idonea a determinare effetti nocivi sull’ambiente superficiario, quindi sui beni ambientali che formano oggetto del vincolo.
Deve conseguentemente escludersi che la realizzazione dei parcheggi interrati, con le relative opere di scavo, sia di per sé idonea a determinare effetti nocivi sull’ambiente superficiario, quindi sui beni ambientali che formano oggetto del vincolo (TAR Abruzzo, Pescara, 01.07.2004, n. 642) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 09.01.2012 n. 18 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La circostanza che un concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla medesima stazione appaltante nella modulistica "ufficiale" non può andare in danno del medesimo, se detta modulistica risulta poi non esattamente conforme alle prescrizioni della "lex specialis” di gara; deve prevalere in tal caso, a fronte di una obiettiva incertezza ingenerata dagli atti predisposti dalla stazione appaltante e della buona fede che va riconosciuta al concorrente, il principio del “favor partecipationis”.
La carenza riscontrata non poteva pertanto comportare l'esclusione dalla procedura concorsuale del concorrente interessato (la stazione appaltante, semmai, avrebbe potuto invitare il concorrente stesso ad integrare la documentazione carente, ferma restando, in caso di aggiudicazione, la verifica dell’effettivo possesso anche dei requisiti di cui si tratta).
In applicazione dei principi del “favor partecipationis” e di tutela dell'affidamento, non può procedersi all'esclusione di un'impresa nel caso in cui questa abbia compilato l'offerta in conformità al facsimile all'uopo approntato dalla stazione appaltante, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione.
Per arresti giurisprudenziali che hanno censurato la sanzione dell’esclusione in ipotesi in cui il tenore della legge di gara renda dubbia la necessità di presentare una determinata specifica documentazione ovvero ove sussista una modulistica predisposta dall’amministrazione che può aver indotto in errore si veda C.G.A. 11.02.2005 n. 55; Cons. St. sez. V 04.02.2004 n. 364.
In particolare secondo Cons. St. 05.07.2011 n. 4029: “Va osservato che il Giudice di prime cure ha ritenuto che la circostanza che un concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla medesima stazione appaltante nella modulistica "ufficiale" non può andare in danno del medesimo, se detta modulistica risulta poi non esattamente conforme alle prescrizioni della "lex specialis” di gara; deve prevalere in tal caso, a fronte di una obiettiva incertezza ingenerata dagli atti predisposti dalla stazione appaltante e della buona fede che va riconosciuta al concorrente, il principio del “favor partecipationis”.
La carenza riscontrata non poteva pertanto comportare l'esclusione dalla procedura concorsuale del concorrente interessato (la stazione appaltante, semmai, avrebbe potuto invitare il concorrente stesso ad integrare la documentazione carente, ferma restando, in caso di aggiudicazione, la verifica dell’effettivo possesso anche dei requisiti di cui si tratta).
Considera la Sezione che, in applicazione dei principi del “favor partecipationis” e di tutela dell'affidamento, non può procedersi all'esclusione di un'impresa nel caso in cui questa abbia compilato l'offerta in conformità al facsimile all'uopo approntato dalla stazione appaltante (Consiglio Stato, Sezione VI, n. 7278, 10.11.2004), potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione.”
Per altro nel caso si specie, a differenza del caso di cui alla decisione del Consiglio di Stato da ultimo riportata neppure sussisteva nella legge di gara una chiara prescrizione a pena di esclusione della presentazione della contestata dichiarazione e quindi, se mai, anche la par condicio, intesa come rigoroso rispetto delle condizioni chiaramente dettate dalle legge di gara, imponeva di non richiedere a pena di esclusione alcuna dichiarazione non espressamente menzionata negli atti di gara; resta così assorbito l’ulteriore profilo contestato dall’amministrazione resistente circa l’insussistenza normativa dell’obbligo di rendere la contestata dichiarazione in capo agli amministratori cessati dalla carica (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 09.01.2012 n. 5 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Costituisce regola generale ed imperativa, in materia di governo del territorio, il rispetto delle previsioni del P.R.G. che impongano, per una determinata zona, la pianificazione di dettaglio: tali prescrizioni sono vincolanti e idonee ad inibire l’intervento diretto costruttivo.
Corollari immediati di tale principio fondamentale sono:
a) quando lo strumento urbanistico generale prevede che la sua attuazione debba aver luogo mediante un piano di livello inferiore, il rilascio del titolo edilizio può essere legittimamente disposto solo dopo che lo strumento esecutivo sia divenuto perfetto ed efficace, ovvero quando è concluso il relativo procedimento;
b) in presenza di una normativa urbanistica generale che preveda per il rilascio del titolo edilizio in una determinata zona l’esistenza di un piano attuativo, non è consentito superare tale prescrizione facendo leva sulla situazione di sufficiente urbanizzazione della zona stessa;
c) l’insurrogabilità dell’assenza del piano attuativo con l’imposizione di opere di urbanizzazione all’atto del rilascio del titolo edilizio; invero, l’obbligo dell’interessato di realizzare direttamente le opere di urbanizzazione è idoneo a sopperire solo alla mancanza fisica e materiale di tali opere ma non è in grado di colmare l’assenza dello strumento esecutivo;
d) l’inconfigurabilità di equipollenti al piano attuativo, circostanza questa che impedisce che in sede amministrativa o giurisdizionale possano essere effettuate indagini volte a verificare se sia tecnicamente possibile edificare vanificando la funzione del piano attuativo, la cui indefettibile approvazione, se ritarda, può essere stimolata dall’interessato con gli strumenti consentiti dal sistema;
e) la necessità dello strumento attuativo anche in presenza di zone parzialmente urbanizzate che sono comunque esposte al rischio di compromissione dei valori urbanistici e nelle quali la pianificazione di dettaglio può conseguire l’effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto.
-------------
A fronte di tale principio fondamentale e dei suoi corollari, la prassi giurisprudenziale ha coniato una deroga eccezionale in presenza di una peculiare situazione di fatto che ha preso il nome di “lotto intercluso”.
Tale fattispecie si realizza, secondo una preferibile rigorosa impostazione, allorquando l’area edificabile di proprietà del richiedente:
a) sia l’unica a non essere stata ancora edificata;
b) si trovi in una zona integralmente interessata da costruzioni;
c) sia dotata di tutte le opere di urbanizzazione (primarie e secondarie), previste dagli strumenti urbanistici;
d) sia valorizzata da un progetto edilizio del tutto conforme al P.R.G..
In sintesi, si consente l’intervento costruttivo diretto purché si accerti la sussistenza di una situazione di fatto “perfettamente corrispondente” a quella derivante dall’attuazione del piano esecutivo, allo scopo di evitare defatiganti attese per il privato e inutili dispendi di attività procedimentale per l’ente pubblico.
Tali essendo la ratio e la natura eccezionale della regola sottesa al c.d. <<lotto intercluso>>, deve ritenersi che, in assenza di strumento attuativo:
a) la valutazione circa la congruità del grado di urbanizzazione sia rimessa all’esclusivo apprezzamento discrezionale del Comune;
b) il Comune, ove intenda rilasciare il titolo edilizio, deve compiere una penetrante istruttoria per accertare che la pianificazione esecutiva non conservi una qualche utile funzione, anche in relazione a situazioni di degrado che possano recuperare margini di efficienza abitativa, riordino e completamento razionale e che non sia in grado di esprimere scelte programmatorie distinte rispetto a quelle contenute nel P.R.G.;
c) incombe sul Comune l’obbligo di puntuale motivazione solo nell’ipotesi in cui venga rilasciato il permesso di costruire, essendo in caso contrario sufficiente il richiamo alla mancanza del piano attuativo (come verificatosi nel caso di specie).
Si è in sostanza chiarito che si può prescindere dalla pianificazione attuativa richiesta dallo strumento urbanistico, solo ove nella zona interessata sussista una situazione di fatto esattamente corrispondente a quella derivante dalla pianificazione di secondo grado, ovvero siano presenti opere di urbanizzazione primaria e secondaria pari agli standards urbanistici minimi prescritti.
Costituisce regola generale ed imperativa, in materia di governo del territorio, il rispetto delle previsioni del P.R.G. che impongano, per una determinata zona, la pianificazione di dettaglio: tali prescrizioni sono vincolanti e idonee ad inibire l’intervento diretto costruttivo.
Corollari immediati di tale principio fondamentale sono:
a) quando lo strumento urbanistico generale prevede che la sua attuazione debba aver luogo mediante un piano di livello inferiore, il rilascio del titolo edilizio può essere legittimamente disposto solo dopo che lo strumento esecutivo sia divenuto perfetto ed efficace, ovvero quando è concluso il relativo procedimento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 01.04.1997, n. 300);
b) in presenza di una normativa urbanistica generale che preveda per il rilascio del titolo edilizio in una determinata zona l’esistenza di un piano attuativo, non è consentito superare tale prescrizione facendo leva sulla situazione di sufficiente urbanizzazione della zona stessa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 03.11.2008, n. 5471);
c) l’insurrogabilità dell’assenza del piano attuativo con l’imposizione di opere di urbanizzazione all’atto del rilascio del titolo edilizio; invero, l’obbligo dell’interessato di realizzare direttamente le opere di urbanizzazione è idoneo a sopperire solo alla mancanza fisica e materiale di tali opere ma non è in grado di colmare l’assenza dello strumento esecutivo (cfr. Cons. Stato., sez. IV, 26.01.1998, n. 67; Cass. pen., sez. III, 26.01.1998, n. 302; Cons. Stato, sez. V, 15.01.1997, n. 39);
d) l’inconfigurabilità di equipollenti al piano attuativo, circostanza questa che impedisce che in sede amministrativa o giurisdizionale possano essere effettuate indagini volte a verificare se sia tecnicamente possibile edificare vanificando la funzione del piano attuativo, la cui indefettibile approvazione, se ritarda, può essere stimolata dall’interessato con gli strumenti consentiti dal sistema (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30.12.2008, n. 6625);
e) la necessità dello strumento attuativo anche in presenza di zone parzialmente urbanizzate che sono comunque esposte al rischio di compromissione dei valori urbanistici e nelle quali la pianificazione di dettaglio può conseguire l’effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto (cfr. Cass. pen., sez. III, 19.09.2008, n. 35880).
A fronte di tale principio fondamentale e dei suoi corollari, la prassi giurisprudenziale ha coniato una deroga eccezionale in presenza di una peculiare situazione di fatto che ha preso il nome di “lotto intercluso”.
Tale fattispecie si realizza, secondo una preferibile rigorosa impostazione, allorquando l’area edificabile di proprietà del richiedente:
a) sia l’unica a non essere stata ancora edificata;
b) si trovi in una zona integralmente interessata da costruzioni;
c) sia dotata di tutte le opere di urbanizzazione (primarie e secondarie), previste dagli strumenti urbanistici;
d) sia valorizzata da un progetto edilizio del tutto conforme al P.R.G..
In sintesi, si consente l’intervento costruttivo diretto purché si accerti la sussistenza di una situazione di fatto “perfettamente corrispondente” a quella derivante dall’attuazione del piano esecutivo, allo scopo di evitare defatiganti attese per il privato e inutili dispendi di attività procedimentale per l’ente pubblico (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29.01.2008, n. 268; sez. V, 03.03.2004, n. 1013).
Tali essendo la ratio e la natura eccezionale della regola sottesa al c.d. <<lotto intercluso>>, deve ritenersi che, in assenza di strumento attuativo:
a) la valutazione circa la congruità del grado di urbanizzazione sia rimessa all’esclusivo apprezzamento discrezionale del Comune (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 01.08.2007, n. 4276);
b) il Comune, ove intenda rilasciare il titolo edilizio, deve compiere una penetrante istruttoria per accertare che la pianificazione esecutiva non conservi una qualche utile funzione, anche in relazione a situazioni di degrado che possano recuperare margini di efficienza abitativa, riordino e completamento razionale e che non sia in grado di esprimere scelte programmatorie distinte rispetto a quelle contenute nel P.R.G. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27.10.2000, n. 5756; sez. V, 08.07.1997, n. 772);
c) incombe sul Comune l’obbligo di puntuale motivazione solo nell’ipotesi in cui venga rilasciato il permesso di costruire, essendo in caso contrario sufficiente il richiamo alla mancanza del piano attuativo (come verificatosi nel caso di specie) (in termini, Cons. Stato, IV, 10.06.2010, n. 3699).
Si è in sostanza chiarito che si può prescindere dalla pianificazione attuativa richiesta dallo strumento urbanistico, solo ove nella zona interessata sussista una situazione di fatto esattamente corrispondente a quella derivante dalla pianificazione di secondo grado, ovvero siano presenti opere di urbanizzazione primaria e secondaria pari agli standards urbanistici minimi prescritti (cfr. Cons. Stato, IV, 21.12.2006, n. 7769; Tar Campania, Salerno, II, 18.03.2008, n. 308) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 04.01.2012 n. 5 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sebbene qualora in sede di rilascio della concessione edilizia sia stato acquisito il parere della Commissione Edilizia, tale parere va acquisito anche all'atto dell'annullamento d'ufficio del suddetto titolo abilitativo, vanno fatte salve le ipotesi in cui il provvedimento di autotutela sia supportato da ragioni formali o di tipo esclusivamente giuridico; quindi, non occorre acquisire il parere della Commissione Edilizia Comunale, nel caso in cui la decisione di annullamento discenda direttamente dall'applicazione della disciplina edilizia: in tale ipotesi, infatti, l’atto di annullamento si qualifica come atto dovuto in virtù di una valutazione di carattere formale e giuridico, svincolata da valutazioni implicanti esercizio di discrezionalità tecnica ascrivibili alla Commissione Edilizia.
... RITENUTO, allora, che:
- in deroga alla regola generale, che richiede, soprattutto per i procedimenti di secondo grado, l'invio dell'avviso di inizio del procedimento, l'esigenza di intervenire tempestivamente sull'anzidetto provvedimento giustifica, conformemente a quanto previsto dallo stesso art. 8 della l.r. n. 10 del 1991, per il caso di particolari esigenze di celerità del procedimento, l'omessa previa comunicazione di avvio, oggetto della censura contenuta nel terzo motivo di ricorso (cfr. TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, 12.05.2011, n. 485);
- in ogni caso, la destinazione urbanistica dell'area sulla quale doveva essere effettuato l’ampliamento non avrebbe consentito un esito diverso del procedimento in questione, atteggiandosi l’annullamento quale atto di natura vincolata: in altre parole, nel caso in esame, in cui è emersa con certezza l’impossibilità del rilascio di una concessione diretta per mancanza dello strumento attuativo, la comunicazione di avvio non avrebbe avuto ragione di essere (e ciò nonostante, seppure verbalmente, è stata effettuata), così come una diffusa motivazione circa l’interesse pubblico all’annullamento d’ufficio, sussistente in re ipsa (cfr. TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 03.06.2005, n. 941; TAR Lazio, Roma 13.02.2006, n. 1052);
- infine, seppure in base al principio del contrarius actus, qualora in sede di rilascio della concessione edilizia sia stato acquisito il parere della Commissione Edilizia, tale parere va acquisito anche all'atto dell'annullamento d'ufficio del suddetto titolo abilitativo, vanno fatte salve le ipotesi in cui il provvedimento di autotutela sia supportato da ragioni formali o di tipo esclusivamente giuridico (Cons. Stato, sez. V, 12.05.2011 , n. 2821; sez. IV, 31.03.2009, n. 1909); quindi, non occorre acquisire il parere della Commissione Edilizia Comunale, nel caso in cui la decisione di annullamento discenda direttamente dall'applicazione della disciplina edilizia: in tale ipotesi, riscontrata nel caso di specie, infatti, l’atto di annullamento si qualifica come atto dovuto in virtù di una valutazione di carattere formale e giuridico, svincolata da valutazioni implicanti esercizio di discrezionalità tecnica ascrivibili alla Commissione Edilizia (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VI, 20.04.2011, n. 2245; 14.04.2010, n. 1975, 03.12.2010, n. 26797) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 04.01.2012 n. 5 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I provvedimenti repressivi di abusi edilizi non devono essere preceduti dall'avviso dell'inizio del procedimento, trattandosi di procedimenti tipizzati e vincolati -regolati in tutti i loro passaggi nei quali è consentita l'adeguata partecipazione dell'interessato- considerato, altresì, che i provvedimenti sanzionatori presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate, nonché sul carattere non assentito delle medesime.
La comunicazione di avvio del procedimento, prevista dall'art. 7 della legge 07.08.1990 n. 241, del resto, è necessaria soltanto per i procedimenti iniziati d'ufficio e non già per quelli avviati ad istanza di parte nei quali lo stesso interessato con la sua domanda può inserire tutti gli elementi che ritiene debbano essere presi in considerazione dalla Pubblica Amministrazione ai fini dell'adozione del provvedimento finale.
Secondo la consolidata giurisprudenza, anche di questo Tribunale, i provvedimenti repressivi di abusi edilizi non devono essere preceduti dall'avviso dell'inizio del procedimento, trattandosi di procedimenti tipizzati e vincolati -regolati in tutti i loro passaggi nei quali è consentita l'adeguata partecipazione dell'interessato- considerato, altresì, che i provvedimenti sanzionatori presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate, nonché sul carattere non assentito delle medesime.
La comunicazione di avvio del procedimento, prevista dall'art. 7 della legge 07.08.1990 n. 241, del resto, è necessaria soltanto per i procedimenti iniziati d'ufficio e non già per quelli avviati ad istanza di parte nei quali lo stesso interessato con la sua domanda può inserire tutti gli elementi che ritiene debbano essere presi in considerazione dalla Pubblica Amministrazione ai fini dell'adozione del provvedimento finale (cfr. ex plurimis: Cons. Stato, sez. IV, 10.10.2007, n. 5314; 30.03.2000, n. 1814; TAR Lombardia Brescia, sez. I, 27.05.2011, n. 781; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 13.05.2011; n. 840; TAR Veneto, Venezia, sez. II, 06.05.2011, n. 784; TAR Sicilia, Palermo, II, 06.06.02007, n. 1617; 27.03.2007, n. 979; III, 20.03.2006, n. 608; 20.04. 2005, n. 577; Catania, III, 03.03.2003, n. 374; TAR Campania, IV, 12.02.2003, n. 797; 14.06.2002, n. 3499; 28.03.2001, n. 1404) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 04.01.2012 n. 4 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Gare, quando l'avvalimento riguarda prestazioni eterogenee.
In presenza di una clausola del bando di gara d'appalto che imponga il possesso di un requisito di partecipazione di cui il concorrente sia privo, non necessita, ai fini della legittimazione ad agire, la presentazione della domanda di partecipazione alla gara.
Con sentenza 21.12.2011 n. 1336, la I Sez. del TAR Piemonte ha affermato che in presenza di una clausola del bando di gara d'appalto che imponga, a pena di esclusione il possesso di un requisito di partecipazione di cui il concorrente sia privo, non necessita, al fine di radicare nel medesimo la legittimazione al ricorso, la previa presentazione della domanda di partecipazione alla gara, la quale si risolverebbe in un inutile formalismo poiché l'esclusione dalla procedura sarebbe certa.
Sotto altro profilo, i giudici piemontesi hanno affermato che in tema di appalti pubblici, l'istituto dell'avvalimento, il quale sostanzia una facoltà per le imprese partecipanti alle gare ed è inteso a favorire ed ampliare le possibilità di partecipazione alle stesse, non priva del carattere escludente una clausola che imponga a pena di esclusione un determinato requisito di partecipazione, sia ai concorrenti singoli che a quelli riuniti in raggruppamento o consorzio, in quanto altrimenti, l'utilizzo dell'avvalimento, lungi dall'assurgere a strumento agevolativo della partecipazione alla gara, determinerebbe una ingiustificata compressione della libertà di impresa e di iniziativa economica, addirittura fungendo non da strumento per agevolare il favor partecipationis, ma da congegno processuale necessario a radicare l'interesse a ricorrere a fronte di una siffatta clausola.
Per quanto concerne il bando avente per oggetto assolutamente dominante la riscossione della tassa automobilistica e in via secondaria anche quella di una serie di imposte comunali, si è ritenuto che tale lex specialis è di per sé illegittima in quanto accorpa in sé servizi tra loro eterogenei che non consentono di formulare offerte consapevoli e, comunque, non può richiedere anche per la prima attività, a pena di esclusione, il possesso dell'iscrizione all'albo dei soggetti abilitati alle attività di accertamento, liquidazione e riscossione delle entrate degli enti locali contemplato dall'art. 53 D.L.vo 15.12.1997 n. 446, in quanto altrimenti darebbe corpo all'imposizione di un requisito sproporzionato e in ultima analisi determinerebbe una compressione della concorrenza (Nella specie, le due tipologie di tributo erano assolutamente diverse tra di loro).
E' stato, infine affermato che, ai fini della riscossione della tassa automobilistica, il sistema on-line è quello tipizzato dal legislatore ed è quindi illegittimo il sistema off-line costituito dal pagamento mediante utilizzazione del bollettino mav. (commento tratto da www.ipsoa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Il trasferimento per incompatibilità ambientale non ha carattere sanzionatorio, né natura disciplinare, non postulando comportamenti contrari ai doveri d'ufficio ma essendo condizionato solo alla valutazione, ampiamente discrezionale, di fatti che possano far ritenere nociva per il prestigio, il decoro o la funzionalità dell'ufficio la permanenza del dipendente in una determinata sede.
Tale trasferimento ha il fine di tutelare il prestigio ed il corretto funzionamento degli uffici pubblici e di garantire la regolarità e la continuità dell'azione amministrativa e mira ad eliminare la causa obiettiva dei disagi e delle difficoltà che discendono dalla presenza del dipendente, tanto da trascendere da ogni valutazione circa l'imputabilità al dipendente di eventuali profili soggettivi di colpa per la situazione di incompatibilità ambientale ingeneratasi.
L'impossibilità di riconoscere al procedimento un carattere sanzionatorio o disciplinare comporta quindi che siano del tutto ininfluenti i successivi sviluppi di carriera del dipendente o la eventuale successiva attribuzione allo stesso di incarichi di particolare rilevanza, che non incidono sulle ragioni che hanno indotto l’Amministrazione al precedente trasferimento e che quindi non determinano in alcun modo, come nel caso in esame, una qualche carenza di interesse da parte dell’Amministrazione stessa a veder confermata, in sede giurisdizionale, la legittimità della sua precedente, contestata, attività.
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Non si ha violazione dell’avvio del procedimento quando sia comunque intervenuta la conoscenza da parte dell’interessato del procedimento in itinere e la partecipazione dello stesso al procedimento sia stata resa comunque possibile con forme equivalenti, in modo da poter ritenere in concreto raggiunto lo scopo perseguito dalla norma.
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Le esigenze di servizio poste a base del trasferimento per incompatibilità sono sindacabili da parte del giudice amministrativo solo ab externo, sotto il profilo della logicità e completezza della motivazione, rimanendo esclusa ogni indagine del merito della valutazione dell’amministrazione.
D’altro canto, anche la motivazione per relationem è ammessa, purché le ragioni dell’atto richiamato siano esaurienti; in particolare, proprio con riferimento al trasferimento per incompatibilità ambientale, si è rilevato che la motivazione può desumersi anche dall’intero iter procedimentale, ove dalla sequenza degli atti possano essere agevolmente ricavabili le ragioni sottese alle scelte discrezionali della amministrazione.
Al riguardo occorre richiamare pacifici approdi della giurisprudenza amministrativa, secondo i quali il trasferimento per incompatibilità ambientale non ha carattere sanzionatorio, né natura disciplinare, non postulando comportamenti contrari ai doveri d'ufficio ma essendo condizionato solo alla valutazione, ampiamente discrezionale, di fatti che possano far ritenere nociva per il prestigio, il decoro o la funzionalità dell'ufficio la permanenza del dipendente in una determinata sede.
Tale trasferimento ha il fine di tutelare il prestigio ed il corretto funzionamento degli uffici pubblici e di garantire la regolarità e la continuità dell'azione amministrativa e mira ad eliminare la causa obiettiva dei disagi e delle difficoltà che discendono dalla presenza del dipendente, tanto da trascendere da ogni valutazione circa l'imputabilità al dipendente di eventuali profili soggettivi di colpa per la situazione di incompatibilità ambientale ingeneratasi.
L'impossibilità di riconoscere al procedimento un carattere sanzionatorio o disciplinare comporta quindi che siano del tutto ininfluenti i successivi sviluppi di carriera del dipendente o la eventuale successiva attribuzione allo stesso di incarichi di particolare rilevanza, che non incidono sulle ragioni che hanno indotto l’Amministrazione al precedente trasferimento e che quindi non determinano in alcun modo, come nel caso in esame, una qualche carenza di interesse da parte dell’Amministrazione stessa a veder confermata, in sede giurisdizionale, la legittimità della sua precedente, contestata, attività.
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Al riguardo si richiama il consolidato indirizzo giurisprudenziale, in base al quale non si ha violazione dell’avvio del procedimento quando sia comunque intervenuta la conoscenza da parte dell’interessato del procedimento in itinere e la partecipazione dello stesso al procedimento sia stata resa comunque possibile con forme equivalenti, in modo da poter ritenere in concreto raggiunto lo scopo perseguito dalla norma (Cons. Stato, Sez. V, 17.04.2003, n. 2062) .
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Come rilevato dalla giurisprudenza amministrativa, le esigenze di servizio poste a base del trasferimento per incompatibilità sono sindacabili da parte del giudice amministrativo solo ab externo, sotto il profilo della logicità e completezza della motivazione, rimanendo esclusa ogni indagine del merito della valutazione dell’amministrazione (cfr. Cons. Stato, IV, n. 970 del 2010).
D’altro canto, anche la motivazione per relationem è ammessa, purché le ragioni dell’atto richiamato siano esaurienti; in particolare, proprio con riferimento al trasferimento per incompatibilità ambientale, si è rilevato che la motivazione può desumersi anche dall’intero iter procedimentale, ove dalla sequenza degli atti possano essere agevolmente ricavabili le ragioni sottese alle scelte discrezionali della amministrazione (Cons. Stato, IV, 31.01.2001, n. 550) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 16.12.2011 n. 6623 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Valutazione ambientale strategica (VAS) - Autorità competente - Organo o ufficio interno alla stessa autorità procedente.
E' legittimo che l'autorità competente alla v.a.s. sia identificata in un organo o ufficio interno alla stessa autorità procedente.
La scelta dei funzionari apicali dell'ente costituisce una garanzia sufficiente in ordine al possesso, in capo a costoro, delle competenze necessarie per effettuare la valutazione ambientale strategica.
Parimenti infondata è la censura con cui viene lamentata l'assenza di competenze dell'autorità incaricata di effettuare la v.a.s.. Si richiama, al riguardo, quanto recentemente affermato dal Consiglio di Stato circa la legittimità dell'evenienza che l'autorità competente alla v.a.s. sia identificata in un organo o ufficio interno alla stessa autorità procedente (Consiglio Stato, sez. IV, 12.01.2011, n. 133)
La nomina del segretario comunale e dei dirigenti dell'ente, con l'esclusione del dirigente dell'area territorio, ambiente ed attività produttive e la previsione di un supporto tecnico operativo non si presta invero ad alcuna censura: in mancanza di elementi di segno contrario può, invero, ritenersi che la scelta dei funzionari apicali dell'ente costituisca una garanzia sufficiente in ordine al possesso, in capo a costoro, delle competenze necessarie per effettuare la valutazione ambientale strategica (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 15.12.2011 n. 3170 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: L'affidamento "in house" è una fattispecie non contrattuale che, come tale, per sua stessa natura si sottrae al diritto comunitario degli appalti e delle concessioni.
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Sui requisiti condizionanti la legittimità del ricorso all'istituto dell'in house.
L'affidamento "in house", che rappresenta il tentativo di conciliare il principio di auto-organizzazione amministrativa con i principi di tutela della concorrenza e del mercato, non è una fattispecie contrattuale eccezionalmente sottratta all'applicazione del diritto comunitario degli appalti e delle concessioni, ma è, al contrario, una fattispecie non contrattuale che, come tale, per sua stessa natura si sottrae al diritto comunitario degli appalti e delle concessioni.
Ciò precisato, dunque, la giurisprudenza comunitaria e nazionale, partendo dal concetto che l'affidamento diretto di un servizio è giustificato quando il soggetto affidatario si trova in una posizione strumentale e di rapporto organico con l'Amministrazione affidante, ha individuato i requisiti in presenza dei quali può ritenersi verificata la sussistenza di detta posizione e, conseguentemente, giustificato il conferimento "in house".
Tali requisiti sono la proprietà, da parte dell'ente pubblico, del capitale sociale del soggetto affidatario e l'esercizio sul medesimo di una forma di controllo analoga a quella svolta sui propri servizi, e l'esercizio, da parte della società affidataria, della quota prevalente della sua attività a favore dei soci.
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In relazione ai requisiti condizionanti la legittimità del ricorso all'istituto dell'in house va evidenziato che, atteso che al momento di scegliere la forma di gestione di un servizio pubblico tra quelle previste dalla legge l'ente locale è sempre tenuto a giustificare la scelta che concretamente effettua, in caso di affidamento "in house" è necessario dimostrare non solo la sussistenza dei presupposti richiesti per l'autoproduzione, ma anche la convenienza rispetto all'affidamento della gestione del servizio a soggetti terzi, perché, in difetto, la scelta sarebbe del tutto immotivata e contraria al principio di buona amministrazione cui deve conformarsi l'operato della PA (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 14.12.2011 n. 1823 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Esclusione da una gara d’appalto nel caso in cui l’offerta presentata dall’unico concorrente partecipante non abbia raggiunto il punteggio minimo previsto dal bando.
E’ legittima l’esclusione da una gara per l’affidamento di un appalto di servizi, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che sia motivata con riferimento al fatto che l’offerta presentata dall’unico concorrente partecipante non ha raggiunto il punteggio minimo previsto dal bando; infatti, nel caso di gara per l’affidamento di un appalto di servizi, con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa, devono ritenersi legittime le clausole del bando che prevedono la valutazione dell'offerta economica solo in caso di un punteggio minimo raggiunto dall'offerta stessa, considerata la rilevanza che può avere l'aspetto della qualità tecnica per la amministrazione aggiudicatrice (1).
Il solo punteggio numerico può essere ritenuto una sufficiente motivazione in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quando i criteri prefissati di valutazione siano estremamente dettagliati (2).
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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 03.03.2004, n. 1040, che ha affermato la legittimità di una clausola di sbarramento, prevista nel capitolato speciale per una gara di appalto per l'aggiudicazione di un servizio all'offerta economicamente più vantaggiosa, che non consente la valutazione del prezzo nel caso di offerte che sotto il profilo qualitativo non raggiungano un punteggio minimo; v. anche TAR Lazio-Roma, Sez. III, 26.01.2009, n. 630.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10.01.2003, n. 67 (massima tratta da www.regione.piemonte.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 18.11.2011 n. 2802 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Di regola, l'astratta nozione di "lotto intercluso" rileva in termini civilistici e si sostanzia nel fatto che un bene immobile (di solito un fondo rustico) non sia accessibile, da nessun lato, da pubbliche strade o da passaggi privati; viceversa, in termini urbanistico-edilizi, la nozione in parola, siccome strettamente correlata alla possibilità di edificare un fondo in assenza di un piano urbanistico attuativo o di un piano di lottizzazione, non richiede affatto l'interclusione del terreno da tutti i lati, ma l'esistenza di un’area c.d. “relitta” ed autonomamente edificabile perché già urbanisticamente definita: ossia, compiutamente e definitivamente collegata ed integrata con già esistenti opere di urbanizzazione (strade, servizi, piazze, giardini) e/o con altri immobili adiacenti.
La nozione di "lotto" in senso urbanistico deve essere tratta dalla disciplina di piano regolatore circa l'ampiezza minima delle aree edificabili, di guisa che la condizione di "lotto intercluso e residuale" di un terreno rende giuridicamente irrilevanti le previsioni del P.R.G. che subordinano il rilascio della concessione edilizia alla preventiva approvazione del piano particolareggiato o del piano di lottizzazione, stante la materiale impossibilità di imprimere alla zona un diverso assetto urbanistico secondo gli ordinari criteri (ed i contenuti) di cui agli artt. 13 e 28 L. 17.08.1942 n. 1150.
Osserva il Collegio che -di regola- l'astratta nozione di "lotto intercluso" rileva in termini civilistici e si sostanzia nel fatto che un bene immobile (di solito un fondo rustico) non sia accessibile, da nessun lato, da pubbliche strade o da passaggi privati; viceversa, in termini urbanistico-edilizi, la nozione in parola, siccome strettamente correlata alla possibilità di edificare un fondo in assenza di un piano urbanistico attuativo o di un piano di lottizzazione, non richiede affatto l'interclusione del terreno da tutti i lati, ma l'esistenza di un’area c.d. “relitta” ed autonomamente edificabile perché già urbanisticamente definita: ossia, compiutamente e definitivamente collegata ed integrata con già esistenti opere di urbanizzazione (strade, servizi, piazze, giardini) e/o con altri immobili adiacenti.
In sostanza, la "regula iuris", cui si ispira l'art. 7 delle N.A. del P.R.G. del Comune di Trabia, è che il lotto è edificabile senza la previa approvazione di un piano attuativo a condizione che non superi i 1.000 mq. e che sia uno mero "relitto" allocato in zona già edificata ed urbanisticamente definita.
Sul punto, infatti, la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che la nozione di "lotto" in senso urbanistico deve essere tratta dalla disciplina di piano regolatore circa l'ampiezza minima delle aree edificabili, di guisa che la condizione di "lotto intercluso e residuale" di un terreno rende giuridicamente irrilevanti le previsioni del P.R.G. che subordinano il rilascio della concessione edilizia alla preventiva approvazione del piano particolareggiato o del piano di lottizzazione, stante la materiale impossibilità di imprimere alla zona un diverso assetto urbanistico secondo gli ordinari criteri (ed i contenuti) di cui agli artt. 13 e 28 L. 17.08.1942 n. 1150 (cfr. TAR Lazio 10.10.2001, n. 8424; Cons. Stato, Sez. V, 26.09.1995 n. 1351 e Sez. IV, 10.09.1996 n. 1028; Sez. V, 05.06.1997 n. 612).
Ma proprio su tali aspetti concreti, la motivazione del provvedimento impugnato appare obiettivamente carente.
Né può rilevare, in contrario, il contenuto del verbale n. 2 dell'11.05.2005 versato in atti dal Comune (unitamente alla memoria di costituzione), che risulta redatto dal già citato e c.d. "Gruppo di lavoro" e che ha ad oggetto asserite "linee di orientamento dell'attività edificatoria in ambito di lotto intercluso". Ed invero:
- in tale verbale si identifica la nozione di "lotto intercluso" attraverso una serie di parametri, decisamente innovativi e rilevanti, che non trovano alcun riscontro nella norma di attuazione di cui all'art. 7 cit. (come, ad esempio, laddove si prescrive, tra l'altro, la "cessione gratuita" da parte dei privati "… di una striscia di terreno di lunghezza coincidente con la lunghezza del lotto prospiciente sulla strada e la cui larghezza, rispetto all'asse stradale, sia di ml. 2,00");
- con tale verbale, il Gruppo di lavoro (composto da tecnici, verosimilmente, comunali) ha finito con l'integrare la prescrizione urbanistica in argomento, in evidente carenza -assoluta- di potere, dovendo, semmai, provvedere in materia gli Organi comunali, attraverso una revisione "in parte qua" dello strumento urbanistico.
Sta di fatto che in nessuno degli atti di causa risulta, in qualche modo, specificata la ragione -logica e concreta- per la quale il lotto per cui è causa non possa dirsi intercluso, tanto in relazione alla generica formulazione dell'art. 7 delle N.A., quanto in relazione agli stessi parametri indicati nel detto verbale 11.05.2005.
4. Per completezza va detto, anche, che il Comune di Trabia fa osservare, nelle proprie difese, come il ricorrente si sarebbe limitato a dare "… atto della situazione relativa a tre lati, tacendo su cosa insisterebbe sul quarto" lato del terreno in questione. Ma a parte quanto sopra precisato, circa la distinzione esistente tra la nozione civilistica di interclusione e quella urbanistico-ediliza, si può agevolmente obiettare che nemmeno il Comune stigmatizza la situazione di tale quarto lato e ciò a fronte dell'onere dello stesso Comune di esaminare la questione in termini puntuali e concreti, evidenziando il reale rapporto del terreno del ricorrente con il restante tessuto urbanistico e quindi la sua edificabilità o meno con singola ed autonoma concessione (anziché previa approvazione di un piano attuativo).
In definitiva, poiché nella specie è pacifico che il lotto di terreno del ricorrente sia inferiore a quello massimo di 1.000 mq. prescritto dall’art. 7 delle N.diA. del P.R.G. e poiché dalla perizia prodotta dal ricorrente, con le annesse fotografie e stralcio aerofotogrammetrico scala 1:2.000, la interclusione del lotto, in termini urbanistico-edilizi, non sembra possa dirsi esclusa (per la presenza di due strade adiacenti al lotto), la censura di difetto di motivazione non può non essere condivisa, salvi gli ulteriori provvedimenti del Comune, ivi compresa la facoltà di imporre ogni eventuale cautela o prescrizione ritenuta necessaria ad assicurare l'edificazione nel rispetto di tutti gli indici urbanistici ed edilizi della zona (anche eventualmente prescrivendo la inutilizzabilità edificatoria della porzione del lotto non interessato dal progetto) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 08.05.2008 n. 593 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nel caso di lotto intercluso o in altri analoghi casi nei quali la zona risulti totalmente urbanizzata, attraverso la realizzazione delle opere e dei servizi atti a soddisfare i necessari bisogni della collettività -quali strade, spazi di sosta, fognature, reti di distribuzione del gas, dell'acqua e dell'energia elettrica, scuole, etc.- lo strumento urbanistico esecutivo non può ritenersi più necessario e non può, pertanto, essere consentito all'Ente locale di trincerarsi dietro l'opposizione di un rifiuto, basato sul solo argomento formale della mancata attuazione della strumentazione urbanistica di dettaglio.
Nel caso di zone parzialmente urbanizzate il diniego può essere opposto soltanto nel caso in cui l'Amministrazione abbia adeguatamente valutato lo stato di urbanizzazione già presente nella zona e abbia congruamente evidenziato le concrete e ulteriori esigenze di urbanizzazione indotte dalla nuova costruzione.
Tuttavia, il richiamato indirizzo giurisprudenziale può trovare applicazione solo nell’ipotesi, del tutto eccezionale, che si sia già realizzata una situazione di fatto che da quegli strumenti consenta con sicurezza di prescindere, in quanto risultano oggettivamente non più necessari, essendo stato pienamente raggiunto il risultato (id est: l’adeguata dotazione di infrastrutture, primarie e secondarie previste dal piano regolatore) cui sono finalizzati.
Per l’applicazione del principio, insomma, è necessario che lo stato delle urbanizzazioni sia tale da rendere assolutamente superflui gli strumenti attuativi.
Tale situazione, del tutto peculiare, deve riguardare l’intero contenuto previsto dal piano regolatore generale e deve concernere le urbanizzazioni primarie e quelle secondarie in riferimento all’assetto definitivo dell’intero ambito territoriale di riferimento.
La verifica, pertanto, non può essere limitata alle sole aree di contorno dell’edificio progettato, ma deve riguardare l’intero comprensorio che dagli strumenti attuativi dovrebbe essere pianificato.
Ogni altra soluzione avrebbe evidentemente il torto di trasformare lo strumento attuativo in un atto sostanzialmente facoltativo, non più necessario ogniqualvolta, a causa di precedenti abusi edilizi sanati, di preesistenti edificazioni ovvero del rilascio di singole concessioni edilizie illegittime, il comprensorio abbia già subito una qualche urbanizzazione, anche se la stessa non soddisfa pienamente le indicazioni del piano regolatore.
Com’è noto, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, nel caso di lotto intercluso o in altri analoghi casi nei quali la zona risulti totalmente urbanizzata, attraverso la realizzazione delle opere e dei servizi atti a soddisfare i necessari bisogni della collettività -quali strade, spazi di sosta, fognature, reti di distribuzione del gas, dell'acqua e dell'energia elettrica, scuole, etc.- lo strumento urbanistico esecutivo non può ritenersi più necessario e non può, pertanto, essere consentito all'Ente locale di trincerarsi dietro l'opposizione di un rifiuto, basato sul solo argomento formale della mancata attuazione della strumentazione urbanistica di dettaglio (cfr., per tutte, TAR Campania, IV Sezione, 06.06.2000 n. 1819).
Nel caso di zone parzialmente urbanizzate il diniego può essere opposto soltanto nel caso in cui l'Amministrazione abbia adeguatamente valutato lo stato di urbanizzazione già presente nella zona e abbia congruamente evidenziato le concrete e ulteriori esigenze di urbanizzazione indotte dalla nuova costruzione (cfr., C.d.S., Ad. Plen., 06.10.1992 n. 12; V Sezione, 03.10.1997 n. 1097, 25.10.1997 n. 1189 e 18.08.1998 n. 1273; TAR Lazio, II Sezione, 29.09.2000 n. 7649; TAR Campania, IV Sezione, 02.03.2000 n. 596 e 18.05.2000 n. 1413).
Ritiene però questa Sezione, secondo un orientamento già più volte espresso, che il richiamato indirizzo giurisprudenziale può trovare applicazione solo nell’ipotesi, del tutto eccezionale, che si sia già realizzata una situazione di fatto che da quegli strumenti consenta con sicurezza di prescindere, in quanto risultano oggettivamente non più necessari, essendo stato pienamente raggiunto il risultato (id est: l’adeguata dotazione di infrastrutture, primarie e secondarie previste dal piano regolatore) cui sono finalizzati.
Per l’applicazione del principio, insomma, è necessario che lo stato delle urbanizzazioni sia tale da rendere assolutamente superflui gli strumenti attuativi.
Tale situazione, del tutto peculiare, deve riguardare l’intero contenuto previsto dal piano regolatore generale e deve concernere le urbanizzazioni primarie e quelle secondarie in riferimento all’assetto definitivo dell’intero ambito territoriale di riferimento.
La verifica, pertanto, non può essere limitata alle sole aree di contorno dell’edificio progettato, ma deve riguardare l’intero comprensorio che dagli strumenti attuativi dovrebbe essere pianificato.
Ogni altra soluzione avrebbe evidentemente il torto di trasformare lo strumento attuativo in un atto sostanzialmente facoltativo, non più necessario ogniqualvolta, a causa di precedenti abusi edilizi sanati, di preesistenti edificazioni ovvero del rilascio di singole concessioni edilizie illegittime, il comprensorio abbia già subito una qualche urbanizzazione, anche se la stessa non soddisfa pienamente le indicazioni del piano regolatore (cfr. TAR Campania, Napoli, II, n. 1001/2007, 6538/2005, 2925/2004; 11664/2004) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 11.07.2007 n. 6669 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 18.01.2012

UTILITA'

SICUREZZA LAVORO: Responsabilità in materia di sicurezza sul lavoro.
ANCE, come formalizzare un atto di delega di funzioni? L’Associazione Nazionale Costruttori Edili ha predisposto un documento sulla responsabilità in materia di sicurezza sul lavoro che si occupa, in particolare della c.d. “delega di funzioni”. L’art. 16 del D.Lgs. n. 81/2008 e successive modifiche definisce come deve essere formalizzato un atto di delega affinché sia efficace sotto il profilo delle responsabilità del delegato e del delegante.
A tal fine, l’Associazione Nazionale Costruttori Edili ha predisposto un documento sulla “delega di funzioni”, composto da due parti:
- la prima parte approfondisce le figure rilevanti previste dal Testo Unico sulla sicurezza (datore di lavoro, dirigente, proposto, Rspp) analizzando le relative posizioni di garanzia ed effettuando un’ampia trattazione giuridica sulla delega di funzioni;
- la seconda parte riporta esempi di lettere di incarico ed esempi di deleghe di funzioni in materia di sicurezza che possono essere adattare dai datori di lavoro alla realtà organizzativa della loro impresa (16.01.2012 - commento tratto da www.ipsoa.it).

LAVORI PUBBLICI: VADEMECUM DEL LEASING PUBBLICO (ASSILEA, ottobre 2011).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 3 del 17.01.2012 "Approvazione del “Manuale dei controlli ispettivi” per l’aiuto “Misure forestali” - L.r. 31/2008 artt. 25, 26, 40 comma 5 lettera B), 55 comma 4 e 56" (decreto D.S. 21.12.2011 n. 12686).

SINDACATI

ENTI LOCALI: La gestione associata delle funzioni comunali - La disciplina delle unioni di comuni a seguito dei recenti provvedimenti governativi (CGIL-FP di Bergamo, nota 14.01.2012).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: A. Quaranta, Eolico, autorizzazione sospesa solo per gravi motivi (link a www.ipsoa.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Documento Unico di regolarità Contributiva (DURC) - art. 44-bis, D.P.R. n. 445/2000 - non autocertificabilità (Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, nota 16.01.2012 n. 619 di prot.).
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Il DURC non è autocertificabile.
Anche se secondo la nuova formulazione dell'art. 44-bis del DPR n. 445/2000, le informazioni relative alla regolarità contributiva sono acquisite d’ufficio, ovvero controllate dalla PP.AA. procedenti, nel rispetto della normativa di settore, questo non significa che il DURC sia autocertificabile.
In virtù della Legge n. 183/2011, l’attuale art. 44-bis del DPR n. 445/2000 stabilisce che le informazioni relative alla regolarità contributiva sono acquisite d’ufficio, ovvero controllate ai sensi dell’art. 71, dalla PP.AA. procedenti, nel rispetto della normativa di settore.
Con nota 16.01.2012 n. 619 di prot., il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali chiarisce che l’art. 44-bis citato stabilisce semplicemente le modalità di acquisizione e gestione del DURC senza intaccare il principio secondo cui le valutazioni effettuate da un Organismo tecnico (in questo caso gli istituti previdenziali o assicuratore o Casse edili) non possono essere sostituite da un’autodichiarazione, che non insiste né sui fatti, né su status, né su qualità personali.
Quindi, conclude la nota ministeriale, il riferimento nell’ambito dell’art. 44-bis ad un controllo delle informazioni relative alla regolarità contributiva “ai sensi dell’art. 71” lascia intendere la possibilità, da parte delle PP.AA., di acquisire un DURC (e non un’autocertificazione) da parte del soggetto interessato, i cui contenuti potranno essere vagliati dalla stessa P.A. con le modalità previste per la verifica delle autocertificazioni (commento tratto da www.ispoa.it).

ENTI LOCALI - VARI: Oggetto: Disposizioni in materia di procedimenti sanzionatori antiriciclaggio (decreto legislativo del 27.11.2011, n. 231) (Ragioneria Generale dello Stato, circolare 16.01.2012 n. 2).

CORTE DEI CONTI

CONSIGLIERI COMUNALI: I chiarimenti delle sezioni unite della corte dei conti. I gettoni dei politici locali restano ridotti del 10%.
Ad oggi, l'ammontare delle indennità e dei gettoni di presenza spettanti agli amministratori e agli organi politici delle regioni e degli enti locali, è quello in godimento alla data di entrata in vigore del dl 112/2008, vale a dire, di quell'importo rideterminato in diminuzione del 10%, dalla legge finanziaria 2006.
Inoltre, rilevato che l'intera materia relativa al meccanismo di determinazione degli emolumenti è stata rivista dall'art. 5, comma 7, del dl 78/2010, la quale demanda a un successivo decreto del ministro dell'interno la revisione degli importi tabellari e che tale decreto non risulta ancora approvato, si deve ritenere ancora vigente il precedente meccanismo di determinazione dei compensi ex dm 04.08.2000.
Lo hanno messo nero su bianco le sezioni riunite di controllo della Corte dei conti, nel testo della delibera 12.01.2012 n. 1 pubblicata ieri sul sito internet istituzionale della magistratura contabile in risposta ad apposita richiesta di intervento posta dalla sezione regionale di controllo ligure, per sapere se, ai fini della quantificazione dell'indennità di funzione degli amministratori locali e dei gettoni di presenza dei consiglieri comunali, sia tuttora vigente l'art. 1, il comma 54 della Finanziaria 2006, che ha disposto la riduzione del 10 per cento dei predetti compensi rispetto a quanto percepito dagli interessati alla data del 30.09.2005.
Sul punto, l'indirizzo prevalente era nel senso di ritenere applicabile la normativa contenuta nella Finanziaria solo per il predetto esercizio finanziario 2006 (sezione Toscana n. 11P/2007) e ritenere la stessa comunque abrogata dall'art. 2, comma 25, della Finanziaria 2008 e dall'art. 61, comma 10, del dl n. 112/2008 (su tutte, sez. autonomie n. 6/2010). La sezione ligure, invece, sostiene l'attuale vigenza del citato art. 1, comma 54, contrariamente all'orientamento maggioritario citato, sulla considerazione che l'art. 2, comma 25, della legge finanziaria 2008 non ha modificato il comma 11 dell'art. 82 del Tuel e non ha introdotto alcun meccanismo di determinazione delle indennità di funzione che non fosse già esistente. L'art. 1, comma 54, legge n. 266/2005 ha disposto che «per esigenze di coordinamento della finanza pubblica, indennità e gettoni di presenza sono rideterminati in diminuzione del 10% rispetto all'ammontare risultante alla data del 30.09.2005».
Ora, in mancanza di un limite temporale alla vigenza della predetta disposizione, per le sezioni unite il taglio operato può ritenersi strutturale, vale a dire con un orizzonte temporale non limitato all'esercizio 2006. A ciò si aggiunga che l'art. 5, comma 7, del dl n. 78/2010 ha previsto che con decreto del ministro dell'interno, gli importi delle indennità già determinate ai sensi dell'articolo 82 Tuel dovranno essere diminuiti in diverse percentuali, con riferimento alla popolazione residente.
Sulla scorta di questa normativa, le sezioni riunite ritengono che, ad oggi, l'ammontare delle indennità e dei gettoni di presenza spettanti agli amministratori e agli organi politici delle Regioni e degli enti locali, non può che essere quello in godimento alla data di entrata in vigore del citato dl 112 del 2008, vale a dire dell'importo rideterminato in diminuzione ai sensi della legge finanziaria 2006. Posto, poi, che il decreto Mininterno di rideterminazione delle indennità e dei gettoni non risulta ancora approvato, si deve ritenere ancora vigente il precedente meccanismo di determinazione dei compensi.
Inoltre, le sezioni riunite hanno ritenuto che la disposizione di cui all'art. 1, comma 54, legge n. 266/2005 sia ancora vigente, in quanto «ha prodotto un effetto incisivo sul calcolo delle indennità che perdura ancora, pur non potendo incrementare i valori delle indennità così come vigenti prima della legge finanziaria 2006». Infatti, essendo il dl n. 78/2010 finalizzato al contenimento della spesa pubblica, di tale vigenza dovrà tenersi altresì conto all'atto della rideterminazione degli importi dei compensi (articolo ItaliaOggi del 17.01.2012 - tratto da www.corteconti.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Indennità Amministratori locali.
La Corte dei Conti Sezioni Riunite di Controllo, con delibera 12.01.2012 n. 1, si pronuncia sulla seguente questione di massima rimessa dalla Sez. Reg.le Liguria:
"...stabilire se, ai fini della quantificazione dell'indennità di funzione degli amministratori locali e dei gettoni di presenza dei consiglieri comunali, sia tuttora vigente l'art. 1, comma 54, legge 23.12.2005, che ha disposto la riduzione del 10% dei predetti compensi rispetto a quanto percepito dagli interessati al 30.09.2005".
Questo, in conclusione, il parere della Corte:
"Ritengono, dunque, conclusivamente queste Sezioni Riunite che, all'attualità, l'ammontare delle indennità e dei gettoni di presenza spettanti agli amministratori e agli organi politici delle Regioni e degli Enti locali, non possa che essere quello in godimento alla data di entrata in vigore del citato DL 112 del 2008, cioè dell'importo rideterminato in diminuzione ai sensi della legge finanziaria per il 2006; ritengono altresì di richiamare come l'intera materia concernente il meccanismo di determinazione degli emolumenti all'esame è stata da ultimo rivista dall'art. 5, comma 7, del DL 78 del 2010, convertito nella legge 122 del medesimo anno, che demanda ad un successivo decreto del Ministro dell'Interno la revisione degli importi tabellari, originariamente contenuti nel d.m. 04.08.2000 n. 119 sulla base di parametri legati alla popolazione, in parte diversi da quelli originariamente previsti. Ad oggi, il decreto non risulta ancora approvato e deve pertanto ritenersi ancora vigente il precedente meccanismo di determinazione dei compensi.
Alla luce del quadro normativo richiamato e della ratio di riferimento, nonché di tutte le argomentazioni che precedono, ritengono altresì queste Sezioni riunite che la disposizione di cui all'art. 1, comma 54, legge n. 266/2005 sia disposizione ancora vigente, in quanto ha prodotto un effetto incisivo sul calcolo delle indennità in questione che perdura ancora, e non può essere prospettata la possibilità di riespandere i valori delle indennità così come erano prima della legge finanziaria 2006; ed essendo il DL n. 78 finalizzato al contenimento della spesa pubblica, di tale vigenza dovrà tenersi altresì conto all'atto della rideterminazione degli importi tabellari dei compensi relativi, nel senso che quanto spettante ai singoli amministratori non potrà, in ogni caso, essere superiore a quanto attualmente percepito." (tratto da www.publika.it).

QUESITI & PARERI

AMBIENTE-ECOLOGIA: Responsabilità da posizione.
Domanda.
In materia di bonifica e di risanamento ambientale di un sito contaminato, cosa deve intendersi per responsabilità da posizione?
Risposta.
Il Consiglio di stato, sezione VI, con la sentenza del 15.07.2010, n. 4561, ha affermato che il proprietario di un sito contaminato, non responsabile di detta contaminazione, è destinatario di una responsabilità «da posizione». Detta responsabilità non soltanto è svincolata dai profili soggettivi di dolo o di colpa, ma è anche svincolata dal nesso di causalità tra la condotta del proprietario e la contaminazione dell'area. Per il consiglio di stato, il proprietario dell'area contaminata, in virtù della responsabilità «da posizione», è «tenuto a sostenere i costi connessi agli interventi di bonifica esclusivamente in ragione dell'esistenza dell'onere reale sul sito».
E, detto proprietario, per evitare detto onere reale sul sito, ha facoltà di scegliere (al riguardo non vi è uno specifico obbligo di legge) di sostenere i costi delle operazioni di bonifica. Infatti, come puntualizzato pure dal Tribunale regionale amministrativo (Tar) Campania, Napoli, Sezione I, con la sentenza dell'08.042010, numero 1824, il proprietario del sito, non responsabile resta, in ogni caso, soggetto «all'onere di eseguire gli interventi ambientali al fine di evitare l'espropriazione del terreno, gravato ex lege da onere reale e privilegio speciale».
Pertanto, nella fattispecie, il proprietario del sito, non responsabile, ha due possibilità, in alternativa: 1) bonificare spontaneamente l'area inquinata; 2) vedere gravare il fondo dell'onere reale, e relativo privilegio speciale, a favore della pubblica amministrazione, obbligata, (mancata l'individuazione del responsabile dell'inquinamento) a procedere d'ufficio.
Pertanto, l'onere reale è una obbligazione che grava sul bene (res); comporta che il proprietario del bene è destinatario degli obblighi di dare o di facere, propri della garanzia che grava sul fondo. Inoltre, detto onere si trasmette con il passaggio di proprietà del bene onerato.
«Il terreno sottoposto a fenomeni di inquinamento è senz'altro soggetto ad espropriazione che il proprietario, ancorché non responsabile, ha l'onere di evitare ponendo in essere gli interventi di bonifica alla stregua del soggetto responsabile», scrive il Tribunale regionale amministrativo (Tar) Piemonte, Torino, con la sentenza del 21.11.2008, n. 2928 (articolo ItaliaOggi Sette del 16.01.2012

AMBIENTE-ECOLOGIA: Responsabilità «da posizione».
Domanda.
Il proprietario di un sito contaminato, non responsabile di detta contaminazione, destinatario di una responsabilità «da posizione», può rivalersi nei confronti dell'autore dell'inquinamento?
Risposta.
Il Tribunale regionale amministrativo (Tar) Lazio, Roma, Sezione I, con la sentenza del 14.03.2011, n. 2263, affrontando la problematica del proprietario di un sito contaminato, non responsabile di detta contaminazione, destinatario di una responsabilità «da posizione», ha affermato che: «Proprio perché il proprietario non è estraneo alle vicende successive all'accertata contaminazione dell'immobile oggetto del suo diritto; proprio perché egli è tenuto ad attuare le misure di prevenzione necessarie; proprio perché egli può –anche in vista delle conseguenze future in cui potrebbe incorrere ex art. 253– sempre farsi carico volontariamente degli interventi necessari, non sussiste alcun impedimento a ritenere che il proprietario possa essere reso destinatario dall'Amministrazione competente –salvo sua rivalsa nei confronti del responsabile– degli interventi di messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale, e ciò senza che tale attribuzione consegua o sia indice di una sua responsabilità.
In altre parole, se il proprietario è in definitiva il soggetto al quale, pur senza sua responsabilità, vengono poste a carico le obbligazioni risarcitorie conseguenti all'inquinamento (e ciò proprio e solo perché proprietario), ben può lo stesso proprietario essere reso destinatario di un obbligo di attuare i necessari interventi, salva successiva rivalsa nei confronti del responsabile, che l'amministrazione ha l'obbligo di individuare».
Per il succitato tribunale regionale amministrativo (Tar) Lazio, «chi inquina paga»: Infatti, il nostro ordinamento, aggiungono i suddetti giudici, «che vede giustamente, nei modi sopradescritti, l'affermazione della responsabilità dell'autore dell'illecito, non giunge fino al punto di addossare alla collettività le conseguenze di tale inquinamento, ponendo in rilievo la particolare posizione del proprietario».
Si rimanda, pure, alle sentenze del 17.12.2009, n. 837, Sezione I, del tribunale regionale amministrativo (Tar), Friuli–Venezia Giulia, e del 03.01.2011, n. 6, del tribunale regionale amministrativo (Tar), Friuli–Venezia Giulia, sezione I (articolo ItaliaOggi Sette del 16.01.2012

APPALTI: Fondo di Previdenza Volontario Previambiente, il mancato pagamento contributi esclude dalla gara d'appalto?
Domanda.
Anche il mancato versamento dei contributi al Fondo di Previdenza Volontario Previambiente (fatto che non risulta dal DURC che riguarda contributi INAIL e INPS) può essere considerato una grave violazione in materia di pagamento di contributi che giustifica l'esclusione dalla gara ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettera i), del D.Lgs. 12-04-2006, n. 163?
Risposta.
I versamenti volontari possono essere effettuati dai lavoratori che hanno cessato o interrotto l'attività lavorativa, per:
- perfezionare i requisiti di assicurazione e di contribuzione necessari per raggiungere il diritto ad una prestazione pensionistica;
- incrementare l'importo del trattamento pensionistico a cui si avrebbe diritto, se sono già stati perfezionati i requisiti contributivi richiesti.
Il rilascio dell'autorizzazione ai versamenti volontari è subordinato alla cessazione ovvero all'interruzione del rapporto di lavoro che ha dato origine all'obbligo assicurativo.
L'autorizzazione ai versamenti volontari, peraltro, può essere concessa anche se il rapporto di lavoro (subordinato o autonomo) non è cessato nel caso di:
- sospensione dal lavoro, anche per periodi di breve durata se tali periodi sono assimilabili all'interruzione o cessazione del lavoro (aspettativa per motivi di famiglia, ecc... );
- sospensione o interruzione del rapporto di lavoro previsti da specifiche norme di legge o disposizioni contrattuali successivi al 31-12-1996 (congedi per formazione, congedi per gravi e documentati motivi familiari, aspettativa non retribuita per motivi privati o malattia, sciopero, interruzione del rapporto di lavoro con conservazione del posto per servizio militare, ecc....) in alternativa alla possibilità di riscatto come previsto dall'art. 5 del D.Lgs. 16-09-1996, n. 564;
- attività svolta con contratto di lavoro part-time, se effettuati a copertura o ad integrazione dei periodi di attività lavorativa svolta a orario ridotto.
L'art. 38, comma 1, lettera i), D.Lgs. 12-04-2006, n. 163 stabilisce che "sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti".
E' evidente che la norma fa riferimento solo alla contribuzione obbligatoria e non a quella facoltativa o volontaria che, peraltro, spetta solo al lavoratore (13.01.2012 - tratto da www.ispoa.it).

NEWS

EDILIZIA PRIVATA - VARI: Case in costruzione in garanzia. Le compravendite di immobili su carta sono meno rischiose. Excursus sugli strumenti legislativi a favore dell'acquirente per tutelarsi dalle truffe.
Risparmiare circa il 10% sul costo della compravendita della casa. In alternativa all'acquisto di un immobile già edificato, infatti, si può ricorrere all'acquisto su carta, in cui occorre versare in anticipo buona parte della somma prevista anche se la casa è ancora solo un progetto o è in costruzione. Una soluzione vantaggiosa che però presenta anche alcune incognite e il rischio truffa è sempre dietro l'angolo. Ma la norma arriva in soccorso degli acquirenti.
A cosa fare attenzione. Oltre al risparmio sul costo totale dell'immobile, l'acquisto su carta presenta anche il vantaggio di non dover sostenere interventi di ristrutturazione per diversi anni. Occorre, però, fare attenzione ad alcuni aspetti, come l'incognita dei tempi di consegna che possono protrarsi ben oltre il previsto. Poi, un capitolo a parte meritano le truffe, anche quelle sempre in agguato se si opta per questo tipo di soluzione.
Per tutelarsi, prima di acquistare il progetto, è bene verificare le autorizzazioni rilasciate al costruttore dal comune. Si tratta di un primo passo per evitare le potenziali truffe, con ditte che vendono i progetti e poi spariscono nel nulla. Quindi meglio ricorrere a imprese edili che non siano alle prime armi e che abbiano già realizzato e soprattutto consegnato altri lavori. Infine, se si acquista da una cooperativa, verificare al catasto che il comune abbia rilasciato i diritti di costruzione oltre a quelli di superficie.
Un decreto legge a tutela dell'acquirente. Fino a qualche anno fa la normativa a riguardo presentava molte lacune e le statistiche parlavano di numerose famiglie messe in ginocchio da truffe immobiliari e fallimenti fraudolenti di ditte di costruzione. Un situazione che ha portato all'emanazione del dlgs 20.06.2005, n. 122 che stabilisce le «Disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire». Un decreto che si applica in tutti i casi di vendita di immobili in costruzione, a prescindere che l'operazione sia conclusa direttamente da chi segue i lavori o tramite intermediario. La tutela, inoltre, è riservata esclusivamente alle persone fisiche (sono escluse le società) e non si applica solo a partire dalla compravendita, ma già in fase di trattativa, quindi al contratto preliminare, al compromesso, alle promesse unilaterali, alle caparre e così via.
La fideiussione per le somme versate. In particolare, per tutelare i compratori, il decreto impone a chi riceve somme per un immobile in costruzione, a titolo di anticipo o caparra, di prestare una fideiussione, che può essere di tipo bancario o assicurativo, a favore del futuro acquirente pari alla cifra versata o da versare in corso di costruzione entro la stipula del contratto preliminare. In caso di inadempimento il compratore può dichiarare il contratto nullo e quindi ottenere indietro la somma, oltre a chiedere eventuali danni. È possibile inoltre aggiornare la fideiussione, ampliando il suo valore ogni volta che vengono versati degli importi in fase di costruzione.
Si tratta di una garanzia che può essere fatta valere in caso di fallimento, esecuzione immobiliare, concordato preventivo, amministrazione controllata o liquidazione coatta e che costituisce un diritto di prelazione sugli altri creditori. La garanzia però non vale al di fuori dei casi indicati: se il cantiere è bloccato per altri motivi bisogna ricorrere alle vie legali. È quindi sempre consigliabile dare meno soldi possibile in anticipo e commisurarli allo stato di avanzamento delle opere. La norma non trova applicazione anche nel caso non sia ancora stato chiesto il permesso di costruire o non sia stata presentata la dichiarazione di inizio attività, così come quando sia già possibile richiedere il rilascio dell'agibilità.
Da non dimenticare che questa regola non rappresenta solo un diritto dell'acquirente ma è soprattutto un obbligo del costruttore. Si tratta però di una garanzia ancora poco conosciuta e poco applicata dalle società edili. «Si tratta», afferma il notaio Gabriele Noto, membro del consiglio nazionale del notariato, «dell'unico strumento serio per recuperare i soldi investiti ma spesso per superficialità o per scarsa conoscenza non ci si avvale di questa possibilità. Infatti, nei preliminari non notarili la percentuale di fideiussioni è drammaticamente bassa, quasi vicina allo zero». In effetti, confrontando il fatturato delle nuove abitazioni al netto degli importi versati al rogito e l'ammontare delle fideiussioni, si stima che solo in un caso su quattro il versamento di denaro dall'acquirente al costruttore è assicurato.
«Un fenomeno», prosegue Noto, «acuito anche dal fatto che non sono previste sanzioni severe per il costruttore in caso di mancato rispetto della norma. È poi difficile controllare la sua applicazione perché l'obbligo scatta al momento del preliminare ed è raro che in questa fase ci si rivolga a un notaio, cosa invece consigliabile. Per aiutare l'acquirente a conoscere e affrontare i rischi legati a questa particolare tipologia di compravendita abbiamo elaborato come Consiglio nazionale del notariato anche una guida “Acquisto in costruzione. La tutela nella compravendita di un immobile da costruire”, in collaborazione con 12 associazioni dei consumatori».
L'assicurazione dell'immobile. Un altro importante aspetto previsto dal dlgs 122/2005 riguarda l'obbligo per il costruttore di rilasciare all'acquirente con cui si è già impegnato una polizza assicurativa della durata di almeno dieci anni, e con effetto a decorrere dalla data di completamento dei lavori, che copra il rischio di danni sopravvenuti all'edificio o difetti costruttivi gravi.
Si tratta di un obbligo che viene in genere rispettato visto che l'assicurazione decorre dal momento del rogito e i notai in genere accertano la sua esistenza. «Anche in questo caso», conclude Noto, «non è prevista una sanzione specifica per il mancato rilascio, ma nella maggior parte dei casi la norma viene rispettata perché il costo per il costruttore è inferiore rispetto alla fideiussione e non mette in discussione la consistenza patrimoniale dell'impresa».
Al notaio è poi vietato di procedere alla compravendita se prima o contestualmente alla stipula non si sia proceduto al frazionamento del mutuo sull'immobile con o senza il suo accollo da parte dell'acquirente (articolo ItaliaOggi Sette del 16.01.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Sistri, nuove regole in corso d'opera. Chiavette usb ad hoc per semplificare l'applicazione del sistema. È in G.U. il decreto 219/2011 che riscrive le procedure per la tracciabilità online dei rifiuti.
Dispositivi usb ad hoc per interoperatività e semplificazioni nelle comunicazioni dei dati. Più strumenti informatici a disposizione delle grandi imprese per colloquiare con il Sistri, dispositivi ad hoc per interfacciare con il cervellone dello stato software gestionali di terze parti, procedure semplificate per la gestione delle emergenze e mutazioni aziendali.
Dopo lo slittamento al 02.04.2012 della partenza degli obblighi operativi del nuovo sistema di tracciamento telematico dei rifiuti, sancito dal dl 216/2011, un nuovo decreto del ministero dell'ambiente (il dm 10.11.2011, n. 219) riformula le regole procedurali per l'interazione con il cervellone Sistri. Il nuovo provvedimento (pubblicato sul supplemento ordinario n. 5 della G.U. 05.01.2012 e in vigore dal giorno successivo) riscrive, infatti, il dm 18.02.2011 n. 52 dello stesso Dicastero (meglio noto come «Testo unico Sistri») rivedendo tutti gli anelli della filiera: dispositivi usb, responsabilità sulla comunicazione dei dati, compilazione schede elettroniche, problemi di connettività e cambiamenti di titolarità nella gestione dei rifiuti.
Dispositivi Usb. Con il nuovo dm 219/2011 cresce il numero di dispositivi usb che gli operatori (ossia gli enti e le imprese che aderiscono al sistema di tracciabilità telematica) possono utilizzare per la comunicazione al Sistri dei dati dei rifiuti gestiti, e ciò anche con la precisazione della loro attribuibilità a singole «unità operative», quali (come definiti dal nuovo decreto) reparti, impianti o stabilimenti (interni alle unità locali) da cui sono autonomamente originati i rifiuti.
Dispositivi Usb interoperatività. Esordiscono con il dm 219/2011 i nuovi «dispositivi Usb per l'interoperatività», quali sistemi che consentono agli operatori di interfacciare direttamente con il cervellone Sistri i software gestionali dei rifiuti di terze parti accreditati. Tali dispositivi consentono di firmare direttamente attraverso il software utilizzato le schede Sistri nelle quali vengono registrati i dati relativi ai beni a fine vita.
Responsabilità. Responsabili della custodia dei dispositivi usb, specifica il nuovo dm ambiente 219/2011, sono da considerarsi sempre i rappresentanti legali delle imprese che aderiscono al sistema di tracciamento telematico dei rifiuti e, dunque, non i soggetti da questi eventualmente delegati al loro utilizzo.
I luoghi di conservazione dei dispositivi, ancora, potranno però essere diversi dalle unità locali (od «operative») nelle quali vengono effettuate operazioni di gestione dei rifiuti qualora esse non abbiano un sistema di vigilanza o di controllo degli accessi. I soggetti delegati all'inserimento dei dati da altri soggetti ricevuti nelle schede Sistri saranno responsabili soltanto del loro corretto inserimento nel sistema informatico e non più (come prevedeva la pregressa e originaria versione del dm 52/2011) della veridicità degli stessi.
Piccoli produttori. I produttori di rifiuti speciali pericolosi con non più di dieci dipendenti, in relazione ai quali gli adempimenti operativi Sistri scatteranno in pieno solo dopo l'01.06.2012 (in una data che specificata da un futuro dm Ambiente) dovranno dal 02.04.2012, nel caso conferiscano i propri rifiuti a imprese di trasporto professionali, comunicare a questi i dati relativi ai rifiuti movimentati necessari alla compilazione della relativa scheda Sistri e conservarne (per tre anni) le relative copie che riceveranno dal trasportatore e dall'impianto di recupero/smaltimento.
Gestione emergenze. La scriminante della mancata disponibilità dei mezzi informatici per effettuare le dovute comunicazioni al Sistri entro le previste tempistiche contemplerà anche le ipotesi in cui il problema sarà dovuto a ritardi nella consegna dei dispositivi da parte della Pubblica amministrazione o da problemi tecnici che hanno colpito soggetti a monte o a valle di quelli obbligati alle dichiarazioni.
In quest'ultimo caso è infatti prevista una procedura ausiliaria che permetterà agli operatori «imbottigliati» di registrare su una nuova scheda Sistri (da scaricare dal relativo portale) le informazioni sulla propria movimentazione dei rifiuti.
Mutazioni aziendali. Nessuna soluzione di continuità in caso di cessioni, affitti, trasformazioni, scissioni e fusioni aziendali. Tramite una apposita procedura (ibrida tra il cartaceo e l'informatico) sarà possibile comunicare i predetti cambiamenti al Sistri senza l'obbligo di dover restituire i dispositivi informatici necessari al colloquio con il sistema, i quali saranno semplicemente reindirizzati nell'intestazione.
L'operatività del Sistri. Il termine a partire dal quale i soggetti interessati dovranno adempiere agli obblighi operativi del Sistri (ossia: comunicazione rifiuti gestiti al cervellone gestito dall'Arma dei Carabinieri; tracciamento satellitare mezzi di trasporto; monitoraggio ingresso/uscite da discariche), lo ricordiamo, dipende dalla natura degli stessi: dal 9 febbraio al 02.04.2012 scatterà, infatti, (in base a quanto stabilito dal dl 216/2011, cd. «Milleproroghe») l'obbligo per i medi e grandi gestori di rifiuti; dopo l'01.06.2012 (e secondo la data stabilita da un futuro dm Ambiente) sarà invece la volta (secondo quanto stabilito dal dl 138/2011) dei produttori di rifiuti speciali pericolosi con non più di 10 dipendenti, compresi i produttori che effettuano il trasporto dei propri rifiuti entro i 30 kg/litri al giorno (articolo ItaliaOggi Sette del 16.01.2012).

APPALTI: Gare preparate nel dettaglio. L'iter da seguire se si deve scegliere l'offerta economicamente più vantaggiosa.
Appalti. Analisi delle proposte e attribuzione dei punteggi: le interpretazioni che sono state fornite dall'Avcp.
La gestione delle gare con l'offerta economicamente più vantaggiosa comporta un'accurata impostazione dei criteri, in rapporto alle specifiche prestazionali contenute nel capitolato, e lo sviluppo di un processo valutativo articolato in più fasi.
L'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (Avcp) ha prodotto un complesso di importanti spiegazioni sulle modalità di impostazione dei sistemi di analisi delle proposte dei concorrenti e alle metodologie di attribuzione dei punteggi, fornendo un'interpretazione dell'allegato P del Dpr 207/2010 mediante la determinazione 7/2011 e un quaderno di approfondimento operativo.
L'Avcp sottolinea che la fase di gara dev'essere strettamente correlata a quella di progettazione e a quella di esecuzione. I criteri e i sub-criteri di valutazione e i loro pesi e sub-pesi vanno individuati sinergicamente dal responsabile del procedimento e dal progettista del contratto, chiamato a corredare gli elaborati, a base dell'affidamento, da un capitolato speciale descrittivo e prestazionale. Il capitolato e il progetto devono essere estremamente dettagliati e precisi, descrivendo i singoli elementi che compongono la prestazione e definendo i livelli qualitativi cui corrispondono i punteggi, affinché la commissione si limiti ad accertare la corrispondenza tra un punteggio e un livello predefinito. Secondo l'Autorità, infatti, quando si ricorre al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa non è possibile lasciare parti del capitolato prestazionale generiche o indeterminate, per poi farle completare dalle offerte e, così, permettere alle commissioni valutazioni che integrano le scelte effettuate nel bando di gara.
L'Avcp configura il processo di valutazione delle offerte come combinazione di due fasi. Nella prima si ha la trasformazione dei valori delle offerte in coefficienti variabili tra zero e uno, secondo le indicazioni contenute nell'allegato P del regolamento attuativo, nella parte descrittiva del metodo aggregativo compensatore (ma sono utilizzabili anche con gli altri metodi multicriteriali). Nella determinazione 7/2011 si rileva che, se i criteri di valutazione hanno natura qualitativa, cioè intangibile, la trasformazione si effettua con uno dei metodi di natura scientifica esistenti nella letteratura; se i criteri, invece, hanno natura quantitativa, cioè tangibile, si ricorre a formule matematiche discendenti da cosiddette "funzioni di utilità".
La seconda fase della procedura di valutazione comporta la formazione della graduatoria, applicando il metodo previsto negli atti di gara. La determinazione si effettua sulla base dei coefficienti (variabili tra zero e uno) attribuiti (previa riparametrazione qualora i criteri di valutazione siano suddivisi in sub-criteri). In concreto, dopo che la commissione giudicatrice ha effettuato le valutazioni tecniche (confronto a coppie con tabella triangolare oppure con matrice quadrata, oppure coefficienti attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari), trasformato questi valori in coefficienti e attribuito i coefficienti agli elementi quantitativi, occorre, attraverso gli stessi coefficienti, determinare, per ogni offerta, un dato numerico finale atto ad individuare l'offerta migliore. Si applicano quindi i metodi multicriteri e multiobiettivi indicati dal Dps 207/2010, quali l'aggregativo compensatore, l'electre, il topsis, l'evamix. Nessun metodo è in assoluto il migliore.
Quanto ai profili quantitativi, nella determinazione e nel quaderno di approfondimento si precisano alcuni aspetti per la gestione delle formule di attribuzione dei punteggi al prezzo. Il dato più importante è rilevabile nell'applicazione delle formule consigliate (proporzione lineare tra la singola offerta e quella più conveniente, proporzione lineare rispetto alla media delle offerte) con utilizzo del dato di ribasso percentuale. Se si usa il metodo con la soglia media delle offerte, l'Avcp evidenzia la necessità di utilizzare il coefficiente riequilibratore, perciò le stazioni appaltanti devono effettuare adeguate simulazioni per verificare la portata delle formule, al fine di evitare che la metodologia di attribuzione del punteggio al prezzo possa comprimere i valori delle offerte, penalizzando quelle qualitativamente più significative.
Le stazioni appaltanti devono operare la riparametrazione al punteggio massimo attribuibile ai punteggi assegnati ai criteri e ai sub-criteri di tipo qualitativo, poiché, se alla migliore offerta sul piano della qualità non viene attribuito il coefficiente uno, aumenta, nel giudizio, il peso del prezzo, con una conseguente alterazione dell'obiettivo prefissato dalla stazione appaltante (articolo Il Sole 24 Ore del 16.01.2012 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI: Sotto il milione di euro si può usare la procedura negoziata. In alternativa. La possibilità è condizionata al rispetto dell'articolo 122 del Codice dei contratti pubblici.
IL BILANCIAMENTO/ Non c'è obbligo di pubblicità preventiva, ma quella successiva (su lavori oltre 500mila euro) diventa più «ampia».
Le stazioni appaltanti possono utilizzare la procedura negoziata per affidare lavori pubblici per importi inferiori a un milione di euro, rispettando tuttavia in modo rigoroso la disciplina contenuta nell'articolo 122 del Codice dei contratti pubblici.
L'Avcp ha fornito, nella determinazione 8/2011, una serie di precisazioni e chiarimenti in ordine alla gestione delle gare informali per opere entro la soglia specifica, a fronte della riformulazione del comma 7 della stessa disposizione (effettuata dalla legge 106/20211).
Rispetto al numero minimo di operatori economici da invitare alle gare informali per l'aggiudicazione di un appalto entro la soglia particolare, l'Autorità evidenzia come la nuova norma abbia aumentato il numero minimo dei soggetti da coinvolgere, al fine di assicurare la massima concorrenzialità della procedura sia nella fascia entro i 500mila euro sia in quella sino a un milione di euro. Peraltro la determinazione evidenzia che le stazioni appaltanti devono aumentare il novero delle imprese invitate, se intendono ricorrere all'esclusione automatica delle offerte nelle gare con il prezzo più basso, per le quali la norma specifica (comma 9 dello stesso articolo 122) richiede la presentazione di almeno 10 offerte. Un numero più ampio di operatori coinvolti garantisce infatti le amministrazioni dal rischio che qualcuno non presenti l'offerta o la presenti in modo scorretto.
Secondo quanto rileva l'Avcp, nelle procedure negoziate per appalti di lavori di valore inferiore a un milione, se si usa il metodo del prezzo più basso, il regolamento attuativo (articolo 121 del Dpr 207/2010) prevede che, in presenza di meno di dieci offerte, non si proceda all'esclusione, ma alla verifica di congruità (articolo 86, comma 3 del Codice). La stessa procedura si deve attivare quando (a esempio, per un appalto inferiore ai 500mila euro) le offerte siano inferiori a cinque.
La determinazione 8/2011 si concentra sulle problematiche relative alla pubblicità delle procedure negoziate regolate dall'articolo 122 del Codice. La disposizione non ha infatti previsto, per le stazioni appaltanti, l'obbligo di pubblicità preventiva nella gara informale (in quanto rientra pur sempre tra le procedure derogatorie rispetto a quelle di massima evidenza pubblica), ma l'autorità precisa che sussistono ragioni di opportunità per l'evidenziazione del confronto agli operatori di mercato, affermando che ogni decisione in merito spetta a ciascuna amministrazione e va parametrata in funzione della tipologia di appalto e dell'importo.
Un consistente bilanciamento alla mancanza di prescrizioni in tema di pubblicità preventiva è fornito nella normativa dalle nuove e più chiare disposizioni inerenti agli obblighi di pubblicità successiva all'affidamento del l'appalto, che devono essere soddisfatti con avvisi pubblicati sulla «Gazzetta Ufficiale», sui siti del l'amministrazione, dell'osservatorio regionale, del ministero delle Infrastrutture, nonché, per estratto, su quotidiani nazionali e regionali. Tale complesso di adempimenti vale in particolare per gli appalti nella fascia tra 500mila euro e un milione, mentre al di sotto resta la semplificazione stabilita dallo stesso articolo 122, con la pubblicazione necessaria all'albo pretorio della stazione appaltante e del Comune dove si eseguono i lavori (articolo Il Sole 24 Ore del 16.01.2012 - tratto da www.corteconti.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Il potere di applicare misure repressive in materia urbanistica ed edilizia può essere esercitato in ogni tempo, senza necessità, per i relativi provvedimenti, di alcuna specifica motivazione in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico a disporre una demolizione.
Il Collegio non ignora l’esistenza di un orientamento difforme secondo la quale invece “il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso” e “il protrarsi dell'inerzia dell'amministrazione preposta alla vigilanza” potrebbero ingenerare un affidamento del privato, rispetto al quale sussisterebbe un “onere di congrua motivazione” circa il “pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato”; ritiene però che tale orientamento non vada condiviso.
In proposito, si impone anzitutto il rilievo fatto proprio dalla citata decisione C.d.S. 5509/2009, ovvero che di affidamento si può parlare solo ove il privato, il quale abbia correttamente e in modo compiuto reso nota la propria posizione alla p.a., venga indotto da un provvedimento della stessa a ritenere la legittimità del proprio operato, non già nel caso che rileva, in cui si commette un abuso a tutta insaputa della p.a. medesima. Inoltre, l’abuso edilizio integra un illecito permanente, rappresentato dalla violazione dell’obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare in conformità a diritto lo stato dei luoghi; di talché ogni provvedimento repressivo dell’amministrazione non è emanato a distanza di tempo da un illecito ormai esaurito, ma interviene su una situazione antigiuridica che perdura sino a quel momento.
Non è poi privo di rilievo anche quanto osserva la già citata TAR Napoli 17441/2010. Infatti, la disciplina del potere di sanzionare gli abusi edilizi del quale la p.a. è titolare deve essere ricostruita anche tenendo conto di un dato storico, quello che in proposito ha visto, negli ultimi trent'anni, un costante ripetersi di misure straordinarie di sanatoria, a partire dalla nota l. 28.02.1985 n. 47. Ammettere quindi l’estinzione di un abuso per il mero decorso del tempo significherebbe allora, in primo luogo, costruire una sorta di sanatoria di fatto che opererebbe anche quando l’interessato non abbia ritenuto di avvalersi del corrispondente istituto previsto dalla citata normativa premiale, e quindi senza nemmeno la necessità di versare le oblazioni da essa previste. Per altro verso, poi, è comunque escluso che si possa parlare di affidamento tutelabile nel momento in cui di detta normativa l’interessato non abbia ritenuto di avvalersi.
Infine, si impone un rilievo ulteriore: consentire, così come fa l’interpretazione qui criticata, una sanatoria degli abusi edilizi per effetto del mero decorso di un periodo di tempo “lungo” ovvero “notevole” ma comunque non determinato con precisione, significa inserire nel sistema un pericoloso elemento di indeterminatezza, perché la repressione di un dato abuso nel caso concreto sarebbe rimessa all’apprezzamento del singolo funzionario, oltretutto pressoché impossibile da sindacare nella presente sede giurisdizionale, con intuibile possibilità di strumentalizzazioni.
Costante giurisprudenza della Sezione, da ultimo si citano TAR Brescia sez. I 22.02.2010 n. 860 e 25.11.2011 n. 1632, afferma infatti che il potere di applicare misure repressive in materia urbanistica ed edilizia può essere esercitato in ogni tempo, senza necessità, per i relativi provvedimenti, di alcuna specifica motivazione in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico a disporre una demolizione; in senso poi conforme si sono espresse anche numerose decisioni del C.d.S., ad esempio sez. IV, 15.09.2009, n. 5509, che si cita per tutte.
Il Collegio non ignora l’esistenza di un orientamento difforme, espresso, oltre che dalle decisioni di primo grado citate dalla ricorrente, ad esempio da C.d.S. sez. V 29.05.2006 n. 3270, ma anche dalla stessa sez. V nella decisione 04.03.2008 n. 883, secondo la quale invece “il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso” e “il protrarsi dell'inerzia dell'amministrazione preposta alla vigilanza” potrebbero ingenerare un affidamento del privato, rispetto al quale sussisterebbe un “onere di congrua motivazione” circa il “pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato”; ritiene però che tale orientamento non vada condiviso.
In proposito, si impone anzitutto il rilievo fatto proprio dalla citata decisione C.d.S. 5509/2009, ovvero che di affidamento si può parlare solo ove il privato, il quale abbia correttamente e in modo compiuto reso nota la propria posizione alla p.a., venga indotto da un provvedimento della stessa a ritenere la legittimità del proprio operato, non già nel caso che rileva, in cui si commette un abuso a tutta insaputa della p.a. medesima. Inoltre, come osservato da questa Sezione nella pure citata sentenza 860/2010, l’abuso edilizio integra un illecito permanente, rappresentato dalla violazione dell’obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare in conformità a diritto lo stato dei luoghi; di talché ogni provvedimento repressivo dell’amministrazione non è emanato a distanza di tempo da un illecito ormai esaurito, ma interviene su una situazione antigiuridica che perdura sino a quel momento.
Non è poi privo di rilievo anche quanto osserva la già citata TAR Napoli 17441/2010. Infatti, la disciplina del potere di sanzionare gli abusi edilizi del quale la p.a. è titolare deve essere ricostruita anche tenendo conto di un dato storico, quello che in proposito ha visto, negli ultimi trent'anni, un costante ripetersi di misure straordinarie di sanatoria, a partire dalla nota l. 28.02.1985 n. 47. Ammettere quindi l’estinzione di un abuso per il mero decorso del tempo significherebbe allora, in primo luogo, costruire una sorta di sanatoria di fatto che opererebbe anche quando l’interessato non abbia ritenuto di avvalersi del corrispondente istituto previsto dalla citata normativa premiale, e quindi senza nemmeno la necessità di versare le oblazioni da essa previste. Per altro verso, poi, è comunque escluso che si possa parlare di affidamento tutelabile nel momento in cui di detta normativa l’interessato non abbia ritenuto di avvalersi.
Infine, si impone un rilievo ulteriore: consentire, così come fa l’interpretazione qui criticata, una sanatoria degli abusi edilizi per effetto del mero decorso di un periodo di tempo “lungo”, come affermano C.d.S. 883/2008 e 3270/2006, ovvero “notevole”, come afferma ad esempio TAR Campania Napoli sez. VII 02.10.2009 n. 5138, ma comunque non determinato con precisione, significa inserire nel sistema un pericoloso elemento di indeterminatezza, perché la repressione di un dato abuso nel caso concreto sarebbe rimessa all’apprezzamento del singolo funzionario, oltretutto pressoché impossibile da sindacare nella presente sede giurisdizionale, con intuibile possibilità di strumentalizzazioni.
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In linea generale, è certo vero quanto afferma anche la più recente giurisprudenza, per tutte C.d.S. sez. VI 16.02.2011 n. 986, ovvero che il provvedimento con il quale si dispone appunto l’archiviazione di un procedimento sanzionatorio in materia edilizia ha la valenza di un vero provvedimento negativo impugnabile, e quindi, secondo logica, che per sanzionare il medesimo abuso occorre una successiva riapertura del medesimo procedimento, con tutti i requisiti dell’autotutela.
E’ però altrettanto vero che nel caso di specie i requisiti in parola devono ritenersi rispettati: l’amministrazione, come si è detto, ha provveduto, con avviso del 12.05.2010 (doc. 7 ricorrente, cit.), e quindi di pochissimo posteriore alla archiviazione, a riaprire il procedimento, rispettando con ciò tutte le garanzie del contraddittorio, e a concluderlo in tempi parimenti assai brevi con il provvedimento impugnato, che quindi vale implicita revoca della precedente archiviazione.
E’ noto poi che per costante giurisprudenza, per tutte già C.d.S. sez. VI 13.02.1987 n. 43, per esercitare l’autotutela non occorre alcuna particolare motivazione sull’interesse pubblico sotteso, ove si vada ad incidere su situazioni non consolidate dal decorso del tempo, così come avvenuto nella specie, in cui in buona sostanza il Comune ha subito posto rimedio ad un errato apprezzamento della fattispecie (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 16.01.2012 n. 59 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: A differenza di quanto accade per l’impugnativa dell’approvazione, il termine per impugnare l’adozione di uno strumento urbanistico generale decorre non già dalla pubblicazione degli atti relativi –di talché sono non pertinenti le precisazioni, in sé corrette, che il Comune svolge sul punto- ma dall’effettiva conoscenza degli stessi.
Le scelte operate in sede di pianificazione urbanistica sono appunto espressione di una discrezionalità molto ampia di cui l’ente territoriale dispone in materia, e pertanto non sono sindacabili in sede giurisdizionale di legittimità al di fuori dei casi di illogicità ovvero incoerenza manifeste.
Come è noto, a differenza di quanto accade per l’impugnativa dell’approvazione, il termine per impugnare l’adozione di uno strumento urbanistico generale decorre non già dalla pubblicazione degli atti relativi –di talché sono non pertinenti le precisazioni, in sé corrette, che il Comune svolge sul punto- ma dall’effettiva conoscenza degli stessi, così come affermato per tutte da C.d.S. sez. VI 01.03.2005 n. 813 e, nella giurisprudenza della Sezione, dalla sentenza 31.03.2004 n. 371.
E' costante l'insegnamento giurisprudenziale per cui il quale le scelte operate in sede di pianificazione urbanistica sono appunto espressione di una discrezionalità molto ampia di cui l’ente territoriale dispone in materia, e pertanto non sono sindacabili in sede giurisdizionale di legittimità al di fuori dei casi di illogicità ovvero incoerenza manifeste: per tutte, in tal senso, da ultimo C.d.S. sez. IV 24.02.2011 n. 1222 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 16.01.2012 n. 56 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La motivazione di un qualunque provvedimento amministrativo deve rispondere ad un requisito minimo: consentire, quale che ne sia il contenuto, di ricostruire in modo agevole il percorso logico seguito nell’emanare il provvedimento stesso. La regola è intesa in modo ampio, nel senso che la motivazione si considera presente in tutti i casi in cui anche “a prescindere dal tenore letterale dell'atto finale, i documenti dell'istruttoria offrano elementi sufficienti ed univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni… della determinazione assunta”.
L’onere di motivazione può essere assolto anche con il rinvio esplicito ad uno degli atti del procedimento, cd. motivazione per relationem: così come dispone il comma 3 dell’art. 3 L. 241/1990, infatti, “se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell'amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest'ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l'atto cui essa si richiama”. In proposito, come ha chiarito la giurisprudenza, è sufficiente che l’atto richiamato sia offerto in copia o per lo meno in visione su istanza di parte.
In termini generali, è ben noto che la motivazione di un qualunque provvedimento amministrativo deve rispondere ad un requisito minimo: consentire, quale che ne sia il contenuto, di ricostruire in modo agevole il percorso logico seguito nell’emanare il provvedimento stesso, come affermato in via di principio, per tutte da C.d.S. sez. V 11.11.2005 n. 6347. La regola è intesa in modo ampio, nel senso che la motivazione si considera presente in tutti i casi in cui anche “a prescindere dal tenore letterale dell'atto finale, i documenti dell'istruttoria offrano elementi sufficienti ed univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni… della determinazione assunta”, come affermato di recente da C.d.S. sez. IV 10.05.2005 n. 2231; rimane fermo però che tale ricostruzione deve essere possibile, e non meramente ipotetica o congetturale.
L’onere di motivazione poi, come previsto in modo espresso dall’art. 3 della l. 07.08.1990 n. 241, può essere assolto anche con il rinvio esplicito ad uno degli atti del procedimento, cd. motivazione per relationem: così come dispone il comma 3 dell’articolo in questione, infatti, “se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell'amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest'ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l'atto cui essa si richiama”. In proposito, come ha chiarito la giurisprudenza, è sufficiente che l’atto richiamato sia offerto in copia o per lo meno in visione su istanza di parte: così sul punto C.d.S. sez. IV 24.12.2007 n. 6653 e 20.10.2000 n. 5619; resta però fermo che esso deve effettivamente consentire la ricostruzione di cui si è detto.
Il requisito minimo di motivazione inteso nei suddetti termini non è stato però nel caso di specie soddisfatto, dato che le ragioni per le quali il Comune ha ritenuto di negare il titolo edilizio richiesto dalla ricorrente sono rimaste, in ultima analisi, non comprensibili pur dopo l’espletata istruttoria. Secondo quanto risulta dal suo tenore letterale, così come riportato in premesse, il provvedimento impugnato ha negato quanto richiesto motivando per relationem con rinvio a due atti preesistenti, il che di per sé non è come si è detto illegittimo (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 16.01.2012 n. 44 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 38 dpr 380/2001 rappresenta “speciale norma di favore” che differenzia sensibilmente la posizione di colui che abbia realizzato l’opera abusiva sulla base di titolo annullato rispetto a coloro che hanno realizzato opere parimenti abusive senza alcun titolo, tutelando l’affidamento del privato a poter conservare l’opera realizzata.
In tale ambito, a seguito di annullamento giurisdizionale di titolo abilitativo edilizio l’Amministrazione non può dirsi vincolata ad adottare misure ripristinatorie, dovendo anzi tale scelta tipicamente discrezionale essere adeguatamente motivata quale “extrema ratio” privilegiando ogni volta che ciò sia possibile, la riedizione del permesso di costruire emendato dai vizi riscontrati.
Pertanto a seguito dell’annullamento giurisdizionale (peraltro non definitivo) ben possono il privato interessato e l’Autorità comunale ricondurre a legalità l’intervento edilizio abusivo (rectius parzialmente abusivo) ed in coerenza con il canone di azione codificato dall’art. 38, procedere ove possibile alla rimozione dei vizi del procedimento, ovvero applicare in luogo della sanzione ripristinatoria, la misura riparatoria pecuniaria.
Come preliminarmente evidenziato, dalla sentenza n. 3270/2010 non discende alcun effetto preclusivo in ordine al completamento dell’intervento edilizio oggetto dell’istanza della ricorrente, in relazione alle parti legittime e non incise dalla statuizione di annullamento. Diversamente opinando la statuizione giurisdizionale di annullamento del primo titolo edilizio comporterebbe uno sproporzionato quanto ingiustificato arresto di ogni iniziativa edilizia sino al definitivo esito del giudizio di merito, in difformità dallo stesso art 38 t.u. edilizia in materia di interventi eseguiti in base a permesso annullato.
Infatti, il citato art. 38 rappresenta “speciale norma di favore” (TAR Campania Napoli sez. II 14.02.2011, n. 932) che differenzia sensibilmente la posizione di colui che abbia realizzato l’opera abusiva sulla base di titolo annullato rispetto a coloro che hanno realizzato opere parimenti abusive senza alcun titolo (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 23.04.2008, n. 4, TAR Campania Napoli sez. II 14.02.2011 n. 932), tutelando l’affidamento del privato a poter conservare l’opera realizzata.
In tale ambito, a seguito di annullamento giurisdizionale di titolo abilitativo edilizio -secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale da cui il Collegio non ha motivo di discostarsi- l’Amministrazione non può dirsi vincolata ad adottare misure ripristinatorie, dovendo anzi tale scelta tipicamente discrezionale essere adeguatamente motivata (TAR Abruzzo Pescara sez I 11.03.2008 n. 157, Consiglio di Stato sez. IV 16.03.2010, n. 1535) quale “extrema ratio” (Consiglio di Stato sez. IV 16.03.2010, n. 1535) privilegiando ogni volta che ciò sia possibile, la riedizione del permesso di costruire emendato dai vizi riscontrati (Consiglio di Stato sez. IV 10.04.2008 n. 1546).
Pertanto a seguito dell’annullamento giurisdizionale (peraltro non definitivo) ben possono il privato interessato e l’Autorità comunale ricondurre a legalità l’intervento edilizio abusivo (rectius parzialmente abusivo) ed in coerenza con il canone di azione codificato dall’art. 38, procedere ove possibile alla rimozione dei vizi del procedimento, ovvero applicare in luogo della sanzione ripristinatoria, la misura riparatoria pecuniaria (TAR Campania Napoli sez. II 14.02.2011, n.932) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 13.01.2012 n. 187 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I vicini controinteressati rispetto al rilascio della concessione edilizia non sono annoverabili tra i soggetti destinatari, ai sensi dell'art. 7, l. n. 241 del 1990, della comunicazione di avvio del procedimento per il rilascio di un titolo edilizio (anche in sanatoria) poiché l'invocata estensione ad essi della predetta comunicazione comporterebbe un aggravio procedimentale in contrasto con i principi di economicità e di efficienza dell'attività amministrativa; secondo un orientamento “anche qualora si tratti di soggetti in precedenza oppostisi all'attività edilizia del proprietario confinante”.
Come noto in linea di principio, per giurisprudenza consolidata, i vicini controinteressati rispetto al rilascio della concessione edilizia non sono annoverabili tra i soggetti destinatari, ai sensi dell'art. 7, l. n. 241 del 1990, della comunicazione di avvio del procedimento per il rilascio di un titolo edilizio (anche in sanatoria) poiché l'invocata estensione ad essi della predetta comunicazione comporterebbe un aggravio procedimentale in contrasto con i principi di economicità e di efficienza dell'attività amministrativa (Consiglio Stato, sez. IV, 31.07.2009, n. 4847 TAR Trentino Alto Adige Trento, sez. I, 14.10.2010, n. 194 - TAR Campania Napoli, sez. VIII, 12.04.2010, n. 1918 - TAR Campania Salerno, sez. II, 16.12.2009, n. 7921), secondo un orientamento “anche qualora si tratti di soggetti in precedenza oppostisi all'attività edilizia del proprietario confinante” (così TAR Campania Napoli, sez. VIII, 12.04.2010, n. 1918) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 13.01.2012 n. 187 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L'annullamento d’ufficio presuppone una congrua motivazione sull'interesse pubblico attuale e concreto posto a sostegno dell'esercizio discrezionale dei poteri di autotutela, con adeguata ponderazione comparativa, che tenga anche conto dell'interesse dei destinatari dell'atto al mantenimento delle posizioni che su di esso si sono consolidate e del conseguente affidamento derivante dal comportamento seguito.
L’art 21-nonies nel prevedere il limite temporale del “termine ragionevole” ha dato vita ad un parametro indeterminato ed elastico -a differenza di altre fattispecie tipiche di annullamento codificate da norme speciali quali l’art. 1, c. 136, l. 311/2004- finendo così per lasciare all’interprete il compito di individuarlo in concreto, in considerazione del grado di complessità degli interessi coinvolti e del relativo consolidamento, secondo il parametro costituzionale (art. 3 Cost.) di ragionevolezza.
Come noto, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 21-nonies l. 241/1990 per effetto della novella l. 15/2005, di recepimento di diffuso orientamento giurisprudenziale, l'annullamento d’ufficio presuppone una congrua motivazione sull'interesse pubblico attuale e concreto posto a sostegno dell'esercizio discrezionale dei poteri di autotutela, con adeguata ponderazione comparativa, che tenga anche conto dell'interesse dei destinatari dell'atto al mantenimento delle posizioni che su di esso si sono consolidate e del conseguente affidamento derivante dal comportamento seguito (ex multis Consiglio Stato, sez. IV, 21.12.2009, n. 8529, id. sez IV, 27.11.2010, n. 8291).
L’art 21-nonies nel prevedere il limite temporale del “termine ragionevole” ha dato vita ad un parametro indeterminato ed elastico -a differenza di altre fattispecie tipiche di annullamento codificate da norme speciali quali l’art. 1, c. 136, l. 311/2004- finendo così per lasciare all’interprete il compito di individuarlo in concreto, in considerazione del grado di complessità degli interessi coinvolti e del relativo consolidamento, secondo il parametro costituzionale (art. 3 Cost.) di ragionevolezza (TAR Bari sez. III 11.11.2011, n. 1704) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 13.01.2012 n. 184 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Deve essere dichiarato improcedibile il ricorso avverso l'ordine di demolizione “allorquando risulti presentata una domanda di sanatoria (sia per l'accertamento di conformità che per il "condono") in data precedente alla introduzione del ricorso stesso e successivamente alla data del provvedimento di ripristino. E ciò in quanto l'esercizio della facoltà di regolarizzare la propria posizione da parte del privato impedisce l'esercizio del potere repressivo dell'Amministrazione, almeno fino a quando la stessa non si pronunci in senso negativo sulla istanza medesima, ed, inoltre, in quanto l'applicazione di detto principio determina, sotto l'aspetto processuale, la sopravvenuta carenza d'interesse all'annullamento dell'atto sanzionatorio in relazione al quale è stata prodotta la suddetta domanda di sanatoria e la traslazione e differimento dell'interesse ad impugnare verso il futuro provvedimento che, eventualmente, respinga la domanda medesima, disponendo nuovamente la demolizione dell'opera edilizia ritenuta abusiva".
La giurisprudenza amministrativa ha affermato costantemente che deve essere dichiarato improcedibile il ricorso avverso l'ordine di demolizione “allorquando risulti presentata una domanda di sanatoria (sia per l'accertamento di conformità che per il "condono") in data precedente alla introduzione del ricorso stesso e successivamente alla data del provvedimento di ripristino. E ciò in quanto l'esercizio della facoltà di regolarizzare la propria posizione da parte del privato impedisce l'esercizio del potere repressivo dell'Amministrazione, almeno fino a quando la stessa non si pronunci in senso negativo sulla istanza medesima, ed, inoltre, in quanto l'applicazione di detto principio determina, sotto l'aspetto processuale, la sopravvenuta carenza d'interesse all'annullamento dell'atto sanzionatorio in relazione al quale è stata prodotta la suddetta domanda di sanatoria e la traslazione e differimento dell'interesse ad impugnare verso il futuro provvedimento che, eventualmente, respinga la domanda medesima, disponendo nuovamente la demolizione dell'opera edilizia ritenuta abusiva” (Consiglio di Stato, sez. VI, 12.11.2008, n. 5646; negli stessi termini TAR Calabria Catanzaro, sez. II, 07.11.2008, n. 1482; TAR Campania Napoli, sez. IV, 07.11.2008, n. 19352; TAR Sicilia Catania, sez. I, 04.11.2008, n. 1911; TAR Lazio Roma, sez. II, 15.09.2008, n. 8306) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 13.01.2012 n. 172 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’indicazione dell’area di sedime, così come di quella necessaria per opere analoghe a quelle abusive, da acquisire al patrimonio comunale “non deve considerarsi requisito dell’ordinanza di demolizione -e dunque la mancanza non ne inficia la legittimità- giacché siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l’Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell’ingiunto”.
Il contenuto essenziale dell’ingiunzione di demolizione va individuato in relazione alla funzione tipica del provvedimento, che è quella di prescrivere la rimozione delle opere abusive. Pertanto, ai fini della legittimità dell’atto è necessaria e sufficiente l’analitica indicazione delle opere abusivamente realizzate in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente.
Uniformandosi alla giurisprudenza prevalente, la Sezione ha ritenuto che l’indicazione dell’area di sedime, così come di quella necessaria per opere analoghe a quelle abusive, da acquisire al patrimonio comunale “non deve considerarsi requisito dell’ordinanza di demolizione -e dunque la mancanza non ne inficia la legittimità- giacché siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l’Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell’ingiunto” (TAR Puglia Lecce, sez. III, 15.12.2011, n. 2172, 28.07.2011, n. 1461, 24.03.2011, n. 518 e 09.12.2010, n. 2809; nello stesso senso, TAR Piemonte Torino, sez. I, 24.03.2010, n. 1577).
Il contenuto essenziale dell’ingiunzione di demolizione va individuato in relazione alla funzione tipica del provvedimento, che è quella di prescrivere la rimozione delle opere abusive. Pertanto, ai fini della legittimità dell’atto è necessaria e sufficiente l’analitica indicazione delle opere abusivamente realizzate in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente (TAR Lazio Roma, sez. I, 09.02.2010, n. 1785) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 13.01.2012 n. 56 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: P.A, senza illecito l'uso limitato del mezzo di servizio. Permane tuttavia l'eventuale responsabilità disciplinare o contabile.
Non e' configurabile il reato di peculato d'uso in caso di uso momentaneo di un'autovettura di servizio per un tempo trascurabile e per un limitato tragitto.
Sulla base di queste premesse, la Corte di cassazione ha rigettato il ricorso del procuratore della Repubblica avverso la sentenza di non luogo a procedere con cui il Gup aveva escluso il peculato d’uso (articolo 314, comma 2, c.p.) nella condotta di un carabiniere che aveva utilizzato l’auto di servizio, nonostante il divieto del superiore, per recarsi urgentemente a casa per sincerarsi delle condizioni della figlia che aveva avuto un incidente, evidenziando, a supporto della decisione liberatoria, che si era trattato di un fatto privo di lesività, inidoneo a pregiudicare apprezzabilmente la funzione pubblicistica cui era asservito il veicolo.
La soluzione della Cassazione è convincente, fornendo un’equilibrata lettura della disciplina del peculato nel caso di utilizzo improprio dell’autovettura di servizio.
In termini, del resto, si è già espressa la giurisprudenza di legittimità, laddove si esclude costantemente il reato di reato di peculato d’uso (articolo 314, comma 2, c.p.) in caso di uso momentaneo di un'autovettura di ufficio, anche se per finalità, reali o supposte, non corrispondenti a quelle istituzionali, quando si sia trattato di un uso episodico ed occasionale, non caratterizzatosi, quanto a consistenza (distanze percorse) e durata dell’uso, in fatti di effettiva “appropriazione” dell’autovettura di servizio, suscettibili di recare un concreto e significativo danno economico all’ente pubblico (in termini di carburante utilizzato e di energia lavorativa degli autisti addetti alla guida) ovvero di pregiudicarne l’ordinaria attività funzionale [cfr., di recente, Cassazione, Sezione VI, 27.10.2010, PM in proc. Mola ed altri; nonché, Sezione VI, 10.01.2007, Stranieri].
Ciò non esclude che il fatto possa rilevare contabilmente o disciplinarmente (commento tratto da www.ipsoa.it - Corte di Cassazione, Sez. VI penale, sentenza 12.01.2012 n. 809).

EDILIZIA PRIVATA: Nell’ipotesi di intervento edilizio a fronte di DIA, venendo in rilievo un provvedimento per silentium, la tutela del terzo è affidata all’esperimento di un’azione impugnatoria, ex art. 29 del cod. proc. amm. da proporre nell’ordinario termine decadenziale.
Nel caso in cui la piena conoscenza della presentazione della DIA avvenga in uno stadio anteriore al decorso del termine per l’esercizio del potere inibitorio, il dies a quo per l’impugnativa coincide con il decorso del termine per l’adozione delle doverose misure interdittive, ovverosia 30 giorni dalla presentazione della denuncia ex art. 23 DPR 380/2011.
Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza (da ultimo Ad. Plen. 15/2011), nell’ipotesi di intervento edilizio a fronte di DIA, venendo in rilievo un provvedimento per silentium, la tutela del terzo (nel caso di specie l’odierno ricorrente) è affidata all’esperimento di un’azione impugnatoria, ex art. 29 del cod. proc. amm. da proporre nell’ordinario termine decadenziale.
Nel caso in cui la piena conoscenza della presentazione della DIA avvenga in uno stadio anteriore al decorso del termine per l’esercizio del potere inibitorio, il dies a quo per l’impugnativa coincide con il decorso del termine per l’adozione delle doverose misure interdittive, ovverosia 30 giorni dalla presentazione della denuncia ex art. 23 DPR 380/2011 (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 12.01.2012 n. 49 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: L'Amministrazione comunale non è tenuta, in caso di mancata contestazione del condomino pretermesso, a svolgere indagini particolari in presenza della richiesta edificatoria prodotta da un comproprietario; solo, quando uno o più comproprietari si attivino per denunciare il proprio dissenso, rispetto al rilascio del titolo edificatorio, il Comune deve verificare se sussiste la disponibilità del bene oggetto dell'intervento edificatorio e se, più in generale, la situazione di fatto consente di supporre l'esistenza di un tacito "pactum fiduciae" intercorrente tra i comproprietari, il cui assenso può manifestarsi non solo attraverso atti formali che documentino un assenso del condominio, ma anche “per facta concludentia”.
Con il primo motivo di ricorso ci si duole che per l’approvazione del progetto edilizio, per l’edificazione tramite DIA e per il successivo accertamento di conformità non sia stato acquisito il consenso di tutti i comproprietari; in particolare non sarebbe stato acquisito il consenso del comproprietario ....
Il motivo è infondato.
Il Collegio ritiene che l'Amministrazione non sia tenuta, in caso di mancata contestazione del condomino pretermesso, a svolgere indagini particolari in presenza della richiesta edificatoria prodotta da un comproprietario; solo, quando uno o più comproprietari si attivino per denunciare il proprio dissenso, rispetto al rilascio del titolo edificatorio, il Comune deve verificare se sussiste la disponibilità del bene oggetto dell'intervento edificatorio e se, più in generale, la situazione di fatto consente di supporre l'esistenza di un tacito "pactum fiduciae" intercorrente tra i comproprietari, il cui assenso può manifestarsi non solo attraverso atti formali che documentino un assenso del condominio, ma anche “per facta concludentia” (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 12.01.2012 n. 49 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La valutazione circa la possibilità di dar corso o meno alla misura ripristinatoria e la conseguente scelta tra la demolizione d'ufficio e l'irrogazione della sanzione pecuniaria costituisce solo un'eventualità della fase esecutiva, successiva alla disposta ingiunzione.
La possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria -disciplinata, con riferimento alle opere eseguite in parziale difformità dal titolo edificatorio, dal citato art. 34- viene infatti valutata dall'Amministrazione soltanto in un secondo momento, successivo ed autonomo rispetto all'atto di diffida a demolire, ossia quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione e l'organo competente emana l'ordine di demolizione in danno delle opere costruite.
Quanto alla dedotta impossibilità di procedere alla rimozione dell’abuso senza causare pregiudizio alla parte regolarmente costruita ai sensi dell’art. 34, comma 2, DPR 380/2001, il Collegio osserva che la valutazione circa la possibilità di dar corso o meno alla misura ripristinatoria e la conseguente scelta tra la demolizione d'ufficio e l'irrogazione della sanzione pecuniaria costituisce solo un'eventualità della fase esecutiva, successiva alla disposta ingiunzione.
La possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria -disciplinata, con riferimento alle opere eseguite in parziale difformità dal titolo edificatorio, dal citato art. 34- viene infatti valutata dall'Amministrazione soltanto in un secondo momento, successivo ed autonomo rispetto all'atto di diffida a demolire, ossia quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione e l'organo competente emana l'ordine di demolizione in danno delle opere costruite (cfr. Tar Napoli 3418/2010) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 12.01.2012 n. 38 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’onere di impugnare immediatamente le clausole del bando sorge allorché da esse deriva una immediata lesione in capo all’impresa interessata, quali sono quelle che ostano alla partecipazione alla gara o che non consentono una ragionevole offerta, in quanto manifestamente incomprensibili o implicanti oneri per la partecipazione del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale.
L’onere di impugnare immediatamente le clausole del bando sorge allorché da esse deriva una immediata lesione in capo all’impresa interessata, quali sono quelle che ostano alla partecipazione alla gara o che non consentono una ragionevole offerta, in quanto manifestamente incomprensibili o implicanti oneri per la partecipazione del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale (Cons. di St., sez. VI, 03.06.2009 n. 3404), come sostenuto nel caso in esame tanto per il progetto che per la dichiarazione (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 12.01.2012 n. 36 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO: Condominio, rientra nei poteri dell’assemblea la rimozione dell’antenna centralizzata.
In materia condominiale la ricezione del segnale radiotelevisivo è argomento fonte di un cospicuo contenzioso. Il diritto d’antenna, tra l'altro, costituendo una specificazione del diritto all’informazione, e pertanto coinvolgendo valutazioni attinenti a situazioni giuridiche protette dalla Costituzione repubblicana, rappresenta, tra quelli dei condomini, uno dei diritti che riceve maggiore tutela.
Secondo quanto declinato dall’art. 1117, n. 3, del codice civile, in situazioni condominiali, sono considerati comuni (fra le altre cose) le opere, le installazioni e i manufatti di qualunque genere che servono all’uso e al godimento comune. In quest’ultima categoria vanno ricomprese le antenne centralizzate, quelle cioè destinate a servire tutte o almeno più unità immobiliari di proprietà esclusiva, le quali, per loro stessa natura non sono fruibili in maniera personale e diretta da ciascun condomino, ma richiedono un’attività d’impianto e di gestione comune che è compito dell’assemblea deliberare istituendo il relativo servizio.
Nella sentenza 11.01.2012 n. 144 la Corte di Cassazione, Sez. II civile, ha avuto modo di ricordare che rientra nei poteri dell’assemblea quello di disciplinare beni e servizi comuni, al fine della relativa migliore e più razionale utilizzazione, anche quando la sistemazione più funzionale del servizio comporta la dismissione o il trasferimento dei beni comuni. Viene cioè riconosciuto all’assemblea
il potere di modificare, sostituire od eventualmente sopprimere un servizio anche laddove esso sia istituito.
E’ stata ritenuta pertanto legittima la delibera dell’assemblea condominiale che a maggioranza abbia decretato la rimozione dell’antenna centralizzata per la ricezione dei canali televisivi. L’antenna, è stato precisato, costituisce bene comune, solo se effettivamente idonea a soddisfare l’interesse dei condomini a fruire del relativo servizio condominiale. Pertanto, la volontà collettiva, regolarmente espressa in assemblea, volta ad escludere siffatto uso, non si pone come contraria al diritto dei singoli condomini sul bene comune, perché quest’ultimo è tale finché assolva la sua funzione a beneficio di tutti i partecipanti.
Non si tratta di impedire il godimento individuale di un bene comune –chiariscono i giudici- bensì di non dar luogo ad un servizio la cui attivazione o prosecuzione non può essere imposta dal singolo partecipante per il solo fatto di essere comproprietario delle cose che ne costituiscono l’impianto materiale (commento tratto da www.diritto.it).

APPALTI SERVIZI: Non può giudicarsi inaffidabile l’offerta sulla base della mera difformità da minimi tabellari inderogabili (o, come preteso nella fattispecie dalla ricorrente, sulla base della non perfetta corrispondenza tra i valori presi a parametro di verifica dalla commissione di gara e quelli elaborati dall’associazione di categoria per i servizi di pulizia), essendo precluso all’Amministrazione di ritenere inammissibile a priori una determinata tipologia di giustificazione da parte dell’offerente.
Come è noto, l’art. 87, secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 contiene un’elencazione meramente esemplificativa (non tassativa) delle giustificazioni che l’impresa migliore offerente può fornire alla stazione appaltante: ivi sono menzionate, tra l’altro, l’economia del procedimento di costruzione ovvero del metodo di prestazione del servizio, le speciali soluzioni tecniche adottate, le condizioni favorevoli per l’esecuzione dei lavori o per la prestazione dei servizi, l’originalità del progetto, dei lavori, delle forniture e dei servizi offerti.
Quanto alla manodopera, l’art. 86, comma 3-bis, del Codice dei contratti pubblici impone alle Amministrazioni di valutare che il valore economico dell’appalto sia adeguato rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, che devono risultare congrui rispetto all’entità ed alle specifiche caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture poste in gara, sulla base delle tabelle ministeriali che recepiscono i livelli salariali previsti dalla contrattazione collettiva per i diversi settori merceologici e per le differenti aree territoriali.
La valutazione di congruità del costo della manodopera comporta normalmente, in un appalto di servizi di pulizia, la determinazione del monte ore lavorativo rapportato alle superfici da pulire, alla frequenza degli interventi richiesti ed alla loro tipologia. Ne consegue che, in difetto di un rapporto normativamente predeterminato tra superficie da pulire ed ore di lavoro, l’Amministrazione ben può effettuare detta valutazione prendendo a riferimento lo studio elaborato dall’associazione dei produttori di attrezzature per la pulizia (cfr., in questo senso, Aut. vig. contr. pubbl., deliberazione n. 156 del 23.05.2007).
Tuttavia, l’utilizzo di siffatti strumenti di comparazione soggiace agli stessi principi ripetutamente affermati dalla giurisprudenza amministrativa in ordine alle modalità di verifica dell’anomalia dell’offerta, che deve riguardare globalmente tutti gli elementi che concorrono in concreto a determinare il costo della prestazione: cosicché non può giudicarsi inaffidabile l’offerta sulla base della mera difformità da minimi tabellari inderogabili (o, come preteso nella fattispecie dalla ricorrente, sulla base della non perfetta corrispondenza tra i valori presi a parametro di verifica dalla commissione di gara e quelli elaborati dall’associazione di categoria per i servizi di pulizia), essendo precluso all’Amministrazione di ritenere inammissibile a priori una determinata tipologia di giustificazione da parte dell’offerente (così, tra molte, Cons. Stato, sez. V, 28.02.2006 n. 890) (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 11.01.2012 n. 103 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In tema di anomalia dell’offerta negli appalti pubblici, il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso d’illogicità manifesta o di erroneità fattuale: l’obbligo di motivare in modo completo ed approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo, che faccia venir meno l’aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia, ed essendo in tal caso consentita la motivazione per relationem con le giustificazioni presentate dal concorrente, come avvenuto nella fattispecie in esame.
Inoltre, vale ricordare la regola secondo cui la verifica non deve assumere quale oggetto esclusivo la ricerca di specifiche inesattezze dell’offerta economica o delle giustificazioni, ma deve tendere alla formulazione di un giudizio globale e sintetico sulla serietà ed affidabilità dell’offerta nel suo insieme.
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Quanto alla censura dedotta, secondo cui la commissione avrebbe illegittimamente reso noti i criteri per la valutazione dell’anomalia dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, vale in contrario evidenziare che la gara è stata aggiudicata con il criterio del massimo ribasso e che il principio invocato dalla ricorrente, oggi recepito nell’art. 83, quarto comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 (in base al quale le commissioni non possono più fissare in via preventiva i criteri motivazionali cui si atterranno per l’assegnazione dei punteggi e sub-punteggi tra il minimo ed il massimo prestabiliti dal bando), opera esclusivamente per gli appalti da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e non può essere esteso, in via analogica, al sub-procedimento di verifica dell’anomalia del prezzo, caratterizzato sì dall’ampiezza del potere discrezionale riconosciuto alla commissione ma, a sua volta, non assimilabile tout court alla differente fase della comparazione tecnico-qualitativa delle offerte, per la quale soltanto vengono in rilievo le esigenze di trasparenza ed imparzialità che hanno indotto la giurisprudenza ed il legislatore a vietare la specificazione dei criteri di giudizio in corso di gara.
Come è noto, secondo un principio ripetutamente affermato dalla giurisprudenza in tema di anomalia dell’offerta negli appalti pubblici, il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso d’illogicità manifesta o di erroneità fattuale: l’obbligo di motivare in modo completo ed approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo, che faccia venir meno l’aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia, ed essendo in tal caso consentita la motivazione per relationem con le giustificazioni presentate dal concorrente, come avvenuto nella fattispecie in esame (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. V, 22.02.2011 n. 1090).
Inoltre, vale ricordare la regola secondo cui la verifica non deve assumere quale oggetto esclusivo la ricerca di specifiche inesattezze dell’offerta economica o delle giustificazioni, ma deve tendere alla formulazione di un giudizio globale e sintetico sulla serietà ed affidabilità dell’offerta nel suo insieme (così, tra molte, Cons. Stato, sez. V, 11.03.2010 n. 1414).
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Quanto, infine, all’ultima delle censure dedotte, secondo cui la commissione avrebbe illegittimamente reso noti i criteri per la valutazione dell’anomalia dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, vale in contrario evidenziare che la gara è stata aggiudicata con il criterio del massimo ribasso e che il principio invocato dalla ricorrente, oggi recepito nell’art. 83, quarto comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 (in base al quale le commissioni non possono più fissare in via preventiva i criteri motivazionali cui si atterranno per l’assegnazione dei punteggi e sub-punteggi tra il minimo ed il massimo prestabiliti dal bando), opera esclusivamente per gli appalti da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e non può essere esteso, in via analogica, al sub-procedimento di verifica dell’anomalia del prezzo, caratterizzato sì dall’ampiezza del potere discrezionale riconosciuto alla commissione ma, a sua volta, non assimilabile tout court alla differente fase della comparazione tecnico-qualitativa delle offerte, per la quale soltanto vengono in rilievo le esigenze di trasparenza ed imparzialità che hanno indotto la giurisprudenza ed il legislatore a vietare la specificazione dei criteri di giudizio in corso di gara (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 11.01.2012 n. 103 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Con il decorso del termine di 30 giorni previsto per la giacenza delle raccomandate, a mezzo del rilascio del relativo avviso, l’atto amministrativo può ritenersi regolarmente comunicato al destinatario, in applicazione dell’art. 1335 cod. civ. in combinato disposto con l’art. 40 del D.P.R. n. 655 del 1982 (ai cui sensi le raccomandate, che non sia stato possibile distribuire e non siano state chieste in restituzione dai mittenti, devono esser depositate presso l’Ufficio postale di distribuzione per un periodo di giacenza minimo di 30 giorni): la comunicazione dell’atto si perfeziona per il destinatario necessariamente secondo due modalità alternative, ossia con il ritiro del piego oppure, per fictio juris, al momento della scadenza del termine di compiuta giacenza, purché nella seconda ipotesi la prova dell’avvenuto recapito sia particolarmente rigorosa e corredata dall’attestazione del periodo di giacenza della raccomandata presso l’Ufficio postale.
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La violazione del diritto comunitario implica soltanto un vizio di legittimità, con conseguente annullabilità dell’atto amministrativo, in quanto l’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990 ha codificato in numero chiuso le ipotesi di nullità del provvedimento, senza includervi la violazione del diritto comunitario, salva l’ipotesi in cui ad essere in contrasto con il precetto del diritto dell’unione europea sia la norma interna attributiva del potere.
Da tanto consegue, sul piano processuale, l’onere per l’interessato di impugnare il provvedimento contrastante con il diritto comunitario dinanzi al giudice amministrativo, entro il termine di decadenza previsto dalla legge processuale interna, pena la inoppugnabilità dello stesso.
Secondo un principio pacifico, con il decorso del termine di 30 giorni previsto per la giacenza delle raccomandate, a mezzo del rilascio del relativo avviso, l’atto amministrativo può ritenersi regolarmente comunicato al destinatario, in applicazione dell’art. 1335 cod. civ. in combinato disposto con l’art. 40 del D.P.R. n. 655 del 1982 (ai cui sensi le raccomandate, che non sia stato possibile distribuire e non siano state chieste in restituzione dai mittenti, devono esser depositate presso l’Ufficio postale di distribuzione per un periodo di giacenza minimo di 30 giorni): la comunicazione dell’atto si perfeziona per il destinatario necessariamente secondo due modalità alternative, ossia con il ritiro del piego oppure, per fictio juris, al momento della scadenza del termine di compiuta giacenza, purché nella seconda ipotesi la prova dell’avvenuto recapito sia particolarmente rigorosa e corredata dall’attestazione del periodo di giacenza della raccomandata presso l’Ufficio postale (così, tra molte, TAR Lazio, Latina, sez. I, 01.04.2011 n. 305; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 16.06.2009 n. 1103; TAR Friuli Venezia Giulia, 11.07.2008 n. 402).
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Secondo l’orientamento tuttora prevalente nella giurisprudenza amministrativa, la violazione del diritto comunitario implica soltanto un vizio di legittimità, con conseguente annullabilità dell’atto amministrativo, in quanto l’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990 ha codificato in numero chiuso le ipotesi di nullità del provvedimento, senza includervi la violazione del diritto comunitario, salva l’ipotesi in cui ad essere in contrasto con il precetto del diritto dell’unione europea sia la norma interna attributiva del potere (cfr., tra molte: Cons. Stato, sez. V, 10.01.2003 n. 35; Id., sez. IV, 21.02.2005 n. 579; Id., sez. VI, 20.05.2005 n. 2566; Id., sez. V, 19.05.2009 n. 3072).
Da tanto consegue, sul piano processuale, l’onere per l’interessato di impugnare il provvedimento contrastante con il diritto comunitario dinanzi al giudice amministrativo, entro il termine di decadenza previsto dalla legge processuale interna, pena la inoppugnabilità dello stesso (cfr., da ultimo: Cons. Stato, sez. VI, 31.03.2011 n. 1983, alla cui ampia motivazione può rinviarsi) (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 11.01.2012 n. 102 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Circa la corretta sigillatura del plico, secondo quanto disposto dal bando di gara, risulta illegittima l'esclusione ove la commissione di gara, deliberando in merito, non abbia motivato in ordine al rischio che il plico fosse stato manomesso o, quantomeno, fosse suscettibile di esserlo.
Con bando del 21.12.2010, il Comune di Trani ha indetto una procedura aperta ai sensi dell’art. 153 del d.lgs. n. 163 del 2006 per l’affidamento della concessione di ampliamento e gestione del cimitero comunale.
Le imprese ricorrenti, riunite in raggruppamento temporaneo, hanno presentato offerta. Nella seduta del 21.04.2011, la commissione di gara ne ha disposto l’esclusione, sul rilievo che i lembi di chiusura del plico contenente l’offerta non sarebbero stati controfirmati e sigillati con le modalità prescritte dal disciplinare di gara.
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Il disciplinare di gara prescriveva, al riguardo, di sigillare e controfirmare sui lembi il plico d’offerta, specificando che “… per sigillo deve intendersi l’apposizione sui lembi di chiusura di materiale plastico come ceralacca o piombo, oppure striscia incollata e controfirmata, atto a rendere chiusa la busta contenente l’offerta, a impedire che essa possa subire manomissioni di sorta e quindi ad attestare l’autenticità della chiusura originaria proveniente dal mittente”.
La documentazione fotografica versata in atti mostra che l’a.t.i. ricorrente ha confezionato il plico con modalità sostanzialmente conformi a quanto richiesto dal disciplinare, tali da scongiurare il pericolo di manomissioni o aperture.
Per la sigillatura, è stata utilizzata una serie di strisce di nastro adesivo gommato e trasparente, con cui sono stati avvolti per intero i quattro lati del pacco, così da garantirne la chiusura anche in corrispondenza delle piegature del foglio di carta da imballaggio. Nello stesso modo sono state sigillate le quattro facce laterali del pacco, interamente avvolte dal nastro adesivo, le cui estremità sono state anche parzialmente sovrapposte. Le strisce di nastro adesivo sono state incrociate più volte su ogni lato di piegatura della carta da imballaggio, rendendo pressoché impossibile l’apertura del pacco. I lembi costituiti dalle congiunzioni delle quattro strisce di nastro adesivo sono stati controfirmati e la sottoscrizione ha coperto le due parti sovrapposte del lembo. Sono stati, inoltre, apposti due sigilli di ceralacca sui due lati del plico nei quali erano presenti le piegature della carta.
Risulta, per quanto detto, ingiustificata la decisione assunta dalla commissione di gara, che ha deliberato l’esclusione del raggruppamento ricorrente, senza peraltro motivare in ordine al rischio che il plico fosse stato manomesso o, quantomeno, fosse suscettibile di esserlo.
In conclusione, il ricorso è accolto e per l’effetto è annullata la determina n. 14530 del 28.04.2011, con la quale il Comune di Trani ha disposto l’esclusione delle ricorrenti dalla procedura di project financing per l’ampliamento e la gestione del cimitero comunale (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 11.01.2012 n. 99 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nelle pubbliche gare, la facoltà di chiedere integrazioni trova ingresso essenzialmente quando si debba porre rimedio a incertezze o equivoci, generati dalla ambiguità delle clausole del bando o comunque presenti nella normativa, ed è soggetta ai limiti costantemente indicati dalla giurisprudenza, che la condiziona al rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti ed esclude che essa possa riguardare gli elementi essenziali della domanda ovvero essere utilizzata per supplire alla inosservanza di adempimenti procedimentali o alla omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dal bando.
Nelle pubbliche gare, la facoltà di chiedere integrazioni trova infatti ingresso essenzialmente quando si debba porre rimedio a incertezze o equivoci, generati dalla ambiguità delle clausole del bando o comunque presenti nella normativa, ed è soggetta ai limiti costantemente indicati dalla giurisprudenza, che la condiziona al rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti ed esclude che essa possa riguardare gli elementi essenziali della domanda ovvero essere utilizzata per supplire alla inosservanza di adempimenti procedimentali o alla omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dal bando (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 06.03.2006 n. 1068).
Deve osservarsi che non è applicabile, alla fattispecie controversa, la nuova previsione dell’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 (introdotta con l’art. 4 del d.l. n. 70 del 2011, ed in vigore dal 28.05.2011), ai cui sensi “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Il nuovo principio di tassatività delle cause di esclusione, con conseguente comminatoria di nullità, attenendo ai bandi di gara e non direttamente ai provvedimenti applicativi che dispongono l’esclusione, non può retroagire ed opera soltanto nei confronti delle clausole dei bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore del decreto legge che l’ha introdotto (in questo senso: TAR Puglia, Bari, sez. I, 23.11.2011 n. 1789; TAR Veneto, sez. I, 02.12.2011 n. 1791) (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 11.01.2012 n. 92 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La stazione appaltante ha il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara, anche più gravosi di quelli previsti dalla legge, in relazione alle peculiari caratteristiche oggettive ed all’importanza del servizio da affidare. Detto potere, che costituisce precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, può tradursi anche nell’esigere la dimostrazione del possesso di adeguata capacità economico-finanziaria, correlata allo specifico importo dell’appalto ed alla sua durata, ed è ampiamente discrezionale, sicché il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alle ipotesi di manifesta irragionevolezza ed illogicità.
E' legittimo il bando di gara che richieda l’apertura di una linea di credito, finalizzata alla verifica in concreto della solidità economica dell’impresa concorrente, in quanto le dichiarazioni degli istituti bancari sono di norma generiche e non “attualizzate” sullo specifico appalto.
Secondo un principio ormai consolidato, non può dubitarsi che la stazione appaltante abbia il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara, anche più gravosi di quelli previsti dalla legge, in relazione alle peculiari caratteristiche oggettive ed all’importanza del servizio da affidare. Detto potere, che costituisce precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, può tradursi anche nell’esigere la dimostrazione del possesso di adeguata capacità economico-finanziaria, correlata allo specifico importo dell’appalto ed alla sua durata, ed è ampiamente discrezionale, sicché il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alle ipotesi di manifesta irragionevolezza ed illogicità (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22.10.2004 n. 6972; Id., sez. V, 31.12.2003 n. 9305).
Con riguardo ad una fattispecie analoga a quella in esame, anche l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici ha chiarito che è legittimo il bando di gara che richieda l’apertura di una linea di credito, finalizzata alla verifica in concreto della solidità economica dell’impresa concorrente, in quanto le dichiarazioni degli istituti bancari sono di norma generiche e non “attualizzate” sullo specifico appalto (cfr. deliberazione A.V.C.P. 27.02.2007 n. 61) (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 11.01.2012 n. 91 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nell’esegesi della disposizione contenuta nell’art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 è ormai principio consolidato che il termine di 10 giorni [eventualmente prorogabile ove l’impresa richiedente evidenzi un’oggettiva impossibilità ad osservare il termine, come, ad es., il diniego o il ritardo nel rilascio della richiesta documentazione da parte della p.a.], entro il quale l’impresa offerente, sorteggiata a campione per il controllo in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, è tenuta ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, ha natura perentoria.
Le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilità per l’impresa di produrre la documentazione non rientrante nella sua disponibilità.
... considerato perciò che alla controversia possono applicarsi i principi enunciati dal Consiglio di Stato, Sezione quinta, 13.12.2010 n. 8739, per il quale, premesso che “nell’esegesi della disposizione contenuta nell’art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 –corrispondente al pregresso art. 10, comma 1-quater l. n. 109/1994– è ormai principio consolidato che il termine di 10 giorni [eventualmente prorogabile ove l’impresa richiedente evidenzi un’oggettiva impossibilità ad osservare il termine, come, ad es., il diniego o il ritardo nel rilascio della richiesta documentazione da parte della p.a.], entro il quale l’impresa offerente, sorteggiata a campione per il controllo in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, è tenuta ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, ha natura perentoria”, ha evidenziato “che le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilità per l’impresa di produrre la documentazione non rientrante nella sua disponibilità (v., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 15.06.2009, n. 3804)” (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 11.01.2012 n. 81 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Niente ripensamenti sul project financing.
Dalla finanza di progetto indietro non si torna, almeno gratis. Paga l'indennizzo all'impresa il comune che ci ripensa: il project financing può ben configurarsi anche se il rischio a carico del privato risulta piuttosto ridotto; l'ente locale non può contrabbandare per annullamento d'ufficio quella che è a tutti gli effetti una revoca, con l'amministrazione che valuta successivamente l'inopportunità del progetto che essa stessa ha approvato e decide di fare retromarcia. Va tuttavia escluso il risarcimento integrale del danno richiesto dall'azienda: la revoca da parte dell'ente locale è del tutto legittima.
È quanto emerge dalla sentenza 10.01.2012 n. 39 della V Sez. del Consiglio di stato.
L'immobile «incriminato» è una prestigiosa villa veneta. Il comune accetta la proposta di project financing: il privato ristrutturerà l'immobile e lo gestirà per trent'anni, dandolo in locazione allo stesso locale in cambio del versamento di un canone. Poi l'amministrazione cambia idea: trova un finanziamento regionale per la biblioteca della villa, situata in un'ala non interessata dall'operazione già pattuita, e affida i lavori a un'altra impresa. Giunta e Consiglio fanno due conti e vogliono annullare del tutto la finanza di progetto: l'impresa, protestano, in realtà non si accolla alcun rischio nell'affare perché il corrispettivo del canone di locazione per trent'anni corrisponde quasi all'importo dei lavori di ristrutturazione e delle opere di urbanizzazione.
Perché sbaglia, il comune? Il project financing, spiegano i giudici, è una procedura caratterizzata da un elevato tasso di elasticità, che consente di adattare il progetto alle specifiche esigenze delle parti. E nella specie la struttura dell'operazione non è incompatibile con l'istituto della finanza di progetto che consente un utilizzo soltanto parziale delle risorse dei soggetti proponenti.
Ha torto l'amministrazione quando, invero tardivamente, denuncia che il rischio dell'impresa risulti in concreto azzerato: i calcoli del comune non considerano che l'impegno finanziario dell'impresa è immediato, con la realizzazione delle opere, mentre gli oneri posti a carico dell'ente locale vengono dilazionati in trenta anni sotto forma di pagamento del canone; insomma, i dati si possono confrontare soltanto indicizzando gli importi alla data degli esborsi. È vero, il rischio a carico dell'azienda è ridotto ma non pari a zero e questo non rende illegittima la procedura, che l'amministrazione ha autonomamente valutato come conveniente al momento dell'approvazione.
Inutile, per il Comune, mettere in mezzo la banca. È vero: nel project financing il piano economico deve comunque essere asseverato da un istituto di credito, ma non servono particolari formalità. Senza dimenticare che la tesi della mancata asseverazione risulta in contrasto con quella dell'assenza di rischio in capo all'impresa. Il «placet» della banca non esonera l'amministrazione dal procedere alla valutazione della coerenza e sostenibilità economica dell'offerta e all'esame del piano economico e finanziario sotto il profilo dei ricavi attesi e dei relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di produzione e di gestione.
Nel caso affrontato dai giudici amministrativi l'impresa ha regolarmente ottenuto l'asseverazione bancaria: il Comune avrebbe ben potuto richiedere un'integrazione laddove non fosse stato soddisfatto della documentazione. Il fatto che il dietrofront dell'ente consista in un revoca fa venire meno l'obbligo di risarcimento totale del danno: manca il presupposto dell'illegittimità dell'atto (articolo ItaliaOggi del 14.01.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI: La presentazione, in sede di gara, di un documento in allegato all'offerta, redatto in lingua diversa da quella italiana e privo di relativa traduzione certificata non costituisce motivo di esclusione dalla gara. Il disposto normativo di cui all'art. 67 del D.Lgs. n. 163 del 2006 prevede, invero, l'utilizzo della lingua italiana unicamente per la redazione delle offerte, e non anche per i documenti da allegare alle offerte, con la conseguenza che la eventuale necessità della relativa omessa traduzione potrebbe, al più, configurare una richiesta di integrazione documentale, ma non anche motivo di esclusione dalla gara.
Non sussiste l'interesse al ricorso di un concorrente settimo classificato in relazione a censure che non sono dirette a escludere o a contestare il punteggio di tutti i concorrenti che lo precedono, ovvero a determinare la rinnovazione della gara. L'espresso principio deriva dalla logica considerazione che il ricorrente in circostanze siffatte non può trarre alcuna utilità dall'accoglimento della censura.
La presentazione del documento attestante la prova di combustione in lingua tedesca (senza una traduzione certificata in lingua italiana) non costituisce motivo di esclusione dalla gara, in quanto:
- una siffatta clausola di esclusione non è contenuta nella lex specialis della procedura;
- l’art. 67 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede l’utilizzo della lingua italiana per la redazione delle offerte, e non anche per i documenti da allegare alle offerte;
- l’allegazione di documenti in lingua tedesca è stata giustificata, nel caso di specie, dall’offerta di macchinari di produzione tedesca e la traduzione certificata in lingua italiana non si è resa necessaria per la presenza di un funzionario della stazione appaltante di madrelingua tedesca (v. la relazione del funzionario della Provincia del 19.11.2009; cfr. Cons. Stato, VI, n. 6519/2005);
- in ogni caso, la necessità di avere la traduzione dei documenti avrebbe al più determinato una richiesta di integrazione documentale (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., n. 7/2007;), non avvenuta per il menzionato apporto fornito dal funzionario della Provincia.
Non sussiste l’interesse al ricorso di un concorrente settimo classificato in relazione a censure che non sono dirette a escludere o a contestare il punteggio di tutti i concorrenti che lo precedono o a determinare la rinnovazione della gara, non potendo il ricorrente trarre in tal caso alcuna utilità dall’accoglimento della censura, non risultando attuale l’interesse ad essere collocato al secondo posto della graduatoria (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.01.2012 n. 30 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Differenziandosi il tacito accoglimento della domanda di condono dalla decisione esplicita solo per l'aspetto formale, la formazione del silenzio-assenso sulla domanda di sanatoria degli abusi edilizi richiede, quale presupposto essenziale, oltre al completo pagamento delle somme dovute a titolo di oblazione, che siano stati integralmente assolti dall'interessato gli oneri di documentazione (che si risolvono evidentemente nella sussistenza del requisito sostanziale), relativi al tempo di ultimazione dei lavori, all'ubicazione, alla consistenza delle opere e ad ogni altro elemento rilevante affinché possano essere utilmente esercitati i poteri di verifica dell'Amministrazione comunale.
Conseguentemente, il termine per la formazione del silenzio-assenso sulla domanda di rilascio della concessione in sanatoria non decorre quando manchino i presupposti di fatto e di diritto previsti dalla norma e/o le opere non siano suscettibili di sanatoria, nonché qualora la domanda stessa sia carente della documentazione prevista dalla legge.
Il termine di 24 mesi, previsto dall'art. 35 della legge 23.02.1985 n. 47, per l'eventuale formazione del silenzio assenso relativo al rilascio di concessione edilizia in sanatoria, e quello collegato di 36 mesi per la prescrizione del diritto al conguaglio degli oneri inizia a decorrere dal momento in cui l'amministrazione procedente è posta in condizioni di esaminare compiutamente la relativa domanda, in quanto integrata la documentazione necessaria richiesta ex lege all'interessato dall'amministrazione.
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La giurisprudenza in ordine alla prescrizione del diritto al conguaglio degli oneri e alla decorrenza dei relativi interessi ha chiarito che:
- il "dies a quo" del termine prescrizionale per l'esercizio del diritto al conguaglio dell'oblazione (e non degli oneri accessori) relativa all'istanza di condono edilizio decorre dalla presentazione della domanda di concessione in sanatoria ovvero dalla integrazione della documentazione da allegare alla domanda, e non dal provvedimento comunale che conclude il procedimento di condono edilizio ovvero dalla maturazione del silenzio assenso;
- invece, il termine per la prescrizione (decennale) per la riscossione del contributo di concessione dovuto decorre dall'emanazione della concessione edilizia in sanatoria o, in alternativa, dalla scadenza del termine perentorio di ventiquattro mesi dalla presentazione della domanda, o dalla data nella quale viene depositata la documentazione completa a corredo della domanda di concessione (formazione del silenzio–assenso);
- nel caso di presentazione delle istanze ex art. 39 l. n. 724/1994, il dies a quo della liquidazione degli interessi legali relativo agli oneri concessori (ma ciò vale anche per l'oblazione) non può che coincidere con la data di presentazione delle istanze di sanatoria configurandosi, a tale data, a carico dell'istante l'assunzione di un'obbligazione pecuniaria, le cui somme la parte è tenuta ad autoliquidare e versare, nei sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge, alla pubblica amministrazione locale in cui è stato commesso l'abuso, risultando definiti e certi tutti gli elementi dell'obbligazione, nella relativa disposizione.
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I provvedimenti con cui l'ente locale rivendica somme a conguaglio dovute a titolo di oblazione o di oneri concessori non abbisognano di particolare motivazione, in quanto la determinazione di tali somme costituisce il risultato di una mera operazione materiale, applicativa di parametri stabiliti dalla legge o da norme di natura regolamentare stabilite dall'Amministrazione, sicché l'interessato può solo contestare l'erroneità dei conteggi effettuati dall'ente.
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Nel caso di presentazione delle istanze ex art. 39 l. n. 724/1994, il dies a quo della liquidazione degli interessi legali relativo agli oneri concessori (ma ciò vale anche per l'oblazione) non può che coincidere con la data di presentazione delle istanze di sanatoria configurandosi, a tale data, a carico dell'istante l'assunzione di un'obbligazione pecuniaria, le cui somme la parte è tenuta ad autoliquidare e versare, nei 60 giorni dalla data di entrata in vigore della legge, alla pubblica amministrazione locale in cui è stato commesso l'abuso, risultando definiti e certi tutti gli elementi dell'obbligazione, nella relativa disposizione.
In base al costante indirizzo giurisprudenziale, va altresì precisato:
- che, differenziandosi il tacito accoglimento della domanda di condono dalla decisione esplicita solo per l'aspetto formale, la formazione del silenzio-assenso sulla domanda di sanatoria degli abusi edilizi richiede, quale presupposto essenziale, oltre al completo pagamento delle somme dovute a titolo di oblazione, che siano stati integralmente assolti dall'interessato gli oneri di documentazione (che si risolvono evidentemente nella sussistenza del requisito sostanziale), relativi al tempo di ultimazione dei lavori, all'ubicazione, alla consistenza delle opere e ad ogni altro elemento rilevante affinché possano essere utilmente esercitati i poteri di verifica dell'Amministrazione comunale (cfr. ex multis Consiglio Stato, IV 30.06.2010 n. 4174; TAR Lombardia Milano, 22.01.2010 n. 127);
- conseguentemente, che il termine per la formazione del silenzio-assenso sulla domanda di rilascio della concessione in sanatoria non decorre quando manchino i presupposti di fatto e di diritto previsti dalla norma e/o le opere non siano suscettibili di sanatoria, nonché qualora la domanda stessa sia carente della documentazione prevista dalla legge (cfr. TAR Trentino Alto Adige Trento 07.01.2010 n. 4);
- che il termine di 24 mesi, previsto dall'art. 35 della legge 23.02.1985 n. 47, per l'eventuale formazione del silenzio assenso relativo al rilascio di concessione edilizia in sanatoria, e quello collegato di 36 mesi per la prescrizione del diritto al conguaglio degli oneri inizia a decorrere dal momento in cui l'amministrazione procedente è posta in condizioni di esaminare compiutamente la relativa domanda, in quanto integrata la documentazione necessaria richiesta ex lege all'interessato dall'amministrazione (cfr. TAR Lazio Latina, 03.03.2010 n. 204).
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Va tuttavia sottolineato che la giurisprudenza in ordine alla prescrizione del diritto al conguaglio degli oneri e alla decorrenza dei relativi interessi ha chiarito che:
- il "dies a quo" del termine prescrizionale per l'esercizio del diritto al conguaglio dell'oblazione (e non degli oneri accessori) relativa all'istanza di condono edilizio decorre dalla presentazione della domanda di concessione in sanatoria ovvero dalla integrazione della documentazione da allegare alla domanda, e non dal provvedimento comunale che conclude il procedimento di condono edilizio ovvero dalla maturazione del silenzio assenso (cfr. TAR Lombardia Milano, 22.01.2010 n. 127; TAR Basilicata, 03.05.2010 n. 2);
- che, invece, il termine per la prescrizione (decennale) per la riscossione del contributo di concessione dovuto decorre dall'emanazione della concessione edilizia in sanatoria o, in alternativa, dalla scadenza del termine perentorio di ventiquattro mesi dalla presentazione della domanda, o dalla data nella quale viene depositata la documentazione completa a corredo della domanda di concessione (formazione del silenzio–assenso) (cfr. TAR Sardegna, 17.11.2010 n. 2600);
- che, per quanto qui di interesse, “nel caso di presentazione delle istanze ex art. 39 l. n. 724/1994, il dies a quo della liquidazione degli interessi legali relativo agli oneri concessori (ma ciò vale anche per l'oblazione) non può che coincidere con la data di presentazione delle istanze di sanatoria configurandosi, a tale data, a carico dell'istante l'assunzione di un'obbligazione pecuniaria, le cui somme la parte è tenuta ad autoliquidare e versare, nei sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge, alla pubblica amministrazione locale in cui è stato commesso l'abuso, risultando definiti e certi tutti gli elementi dell'obbligazione, nella relativa disposizione" (cfr. TAR Campania Salerno, II, 05.10.2009, n. 5318).
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Il Collegio deve preliminarmente rilevare che per giurisprudenza costante, i provvedimenti con cui l'ente locale rivendica somme a conguaglio dovute a titolo di oblazione o di oneri concessori non abbisognano di particolare motivazione, in quanto la determinazione di tali somme costituisce il risultato di una mera operazione materiale, applicativa di parametri stabiliti dalla legge o da norme di natura regolamentare stabilite dall'Amministrazione, sicché l'interessato può solo contestare l'erroneità dei conteggi effettuati dall'ente (cfr. ex multis TAR Sicilia Catania, 07.07.2010 n. 2847; TAR Lazio Roma, 15.04.2009 n. 3862)
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Il Collegio non ritiene di discostarsi da quell’indirizzo giurisprudenziale (v. TAR Campania Salerno, 05.10.2009, n. 5318; vedi anche Tar Lecce, III, 11.11.2011 n. 1935 relativa a questione analoga sollevata nel ricorso 1917/2005 introitato nella medesima udienza di discussione) secondo il quale “nel caso di presentazione delle istanze ex art. 39 l. n. 724/1994, il dies a quo della liquidazione degli interessi legali relativo agli oneri concessori (ma ciò vale anche per l'oblazione) non può che coincidere con la data di presentazione delle istanze di sanatoria configurandosi, a tale data, a carico dell'istante l'assunzione di un'obbligazione pecuniaria, le cui somme la parte è tenuta ad autoliquidare e versare, nei sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge, alla pubblica amministrazione locale in cui è stato commesso l'abuso, risultando definiti e certi tutti gli elementi dell'obbligazione, nella relativa disposizione” (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 10.01.2012 n. 16 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Si realizza la fattispecie che prende il nome di <<lotto intercluso>> “allorquando l'area edificabile di proprietà del richiedente:
a) sia l'unica a non essere stata ancora edificata;
b) si trovi in una zona integralmente interessata da costruzioni;
c) sia dotata di tutte le opere di urbanizzazione (primarie e secondarie), previste dagli strumenti urbanistici;
d) sia valorizzata da un progetto edilizio del tutto conforme al p.r.g.
In sintesi, si consente l'intervento costruttivo diretto purché si accerti la sussistenza di una situazione di fatto perfettamente corrispondente a quella derivante dall'attuazione del piano esecutivo, allo scopo di evitare defatiganti attese per il privato ed inutili dispendi di attività procedimentale per l'ente pubblico.
Tali essendo la ratio e la natura eccezionale della regola sottesa al c.d. <<lotto intercluso>>, deve ritenersi che, in assenza di strumento attuativo:
a) la valutazione circa la congruità del grado di urbanizzazione sia rimessa all'esclusivo apprezzamento discrezionale del comune;
b) il comune, ove intenda rilasciare il titolo edilizio, deve compiere una penetrante istruttoria per accertare che la pianificazione esecutiva:
  I) non conservi una qualche utile funzione, anche in relazione a situazioni di degrado che possano recuperare margini di efficienza abitativa, riordino e completamento razionale;
  II) non sia in grado di esprimere scelte programmatorie distinte rispetto a quelle contenute nel p.r.g.;
c) incombe sul comune l'obbligo di puntuale motivazione solo nell'ipotesi in cui venga rilasciato il permesso di costruire, essendo in caso contrario sufficiente il richiamo alla mancanza del piano attuativo (come verificatosi nel caso di specie);
d) l'equivalenza fra pianificazione esecutiva e stato di sufficiente urbanizzazione della zona ai fini del rilascio del titolo edilizio non opera nel procedimento di formazione del silenzio assenso sulla domanda di costruzione”.
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L'esigenza di un piano esecutivo, quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia, s'impone anche “al fine di un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti e, quindi, anche alla più limitata funzione di armonizzare aree già compromesse ed urbanizzate, che richiedano una necessaria pianificazione della «maglia», e perciò anche in caso di lotto intercluso o di altri casi analoghi di zona già edificata e urbanizzata".
L'assenza del piano attuativo non è surrogabile con l'imposizione di opere di urbanizzazione all'atto del rilascio del titolo edilizio; invero, l'obbligo dell'interessato di realizzare direttamente le opere di urbanizzazione è idoneo a sopperire solo alla mancanza fisica e materiale di tali opere ma non è in grado di colmare l'assenza dello strumento esecutivo.
Né sono configurabili equipollenti al piano attuativo, circostanza questa che impedisce che in sede amministrativa o giurisdizionale possano essere effettuate indagini volte a verificare se sia tecnicamente possibile edificare vanificando la funzione del piano attuativo, la cui indefettibile approvazione, se ritarda, può essere stimolata dall'interessato con gli strumenti consentiti dal sistema.
Come chiarito dalla giurisprudenza (cfr. per tutte Consiglio Stato, IV, 10.06.2010 n. 3699) si realizza la fattispecie che prende il nome di <<lotto intercluso>> “allorquando l'area edificabile di proprietà del richiedente:
a) sia l'unica a non essere stata ancora edificata;
b) si trovi in una zona integralmente interessata da costruzioni;
c) sia dotata di tutte le opere di urbanizzazione (primarie e secondarie), previste dagli strumenti urbanistici;
d) sia valorizzata da un progetto edilizio del tutto conforme al p.r.g.
In sintesi, si consente l'intervento costruttivo diretto purché si accerti la sussistenza di una situazione di fatto perfettamente corrispondente a quella derivante dall'attuazione del piano esecutivo, allo scopo di evitare defatiganti attese per il privato ed inutili dispendi di attività procedimentale per l'ente pubblico (cfr. Cons. St., sez. IV, 29.01.2008, n. 268; sez. V, 03.03.2004, n. 1013).
Tali essendo la ratio e la natura eccezionale della regola sottesa al c.d. <<lotto intercluso>>, deve ritenersi che, in assenza di strumento attuativo:
a) la valutazione circa la congruità del grado di urbanizzazione sia rimessa all'esclusivo apprezzamento discrezionale del comune (cfr. Cons. St., sez. IV, 01.08.2007, n. 4276);
b) il comune, ove intenda rilasciare il titolo edilizio, deve compiere una penetrante istruttoria per accertare che la pianificazione esecutiva:
  I) non conservi una qualche utile funzione, anche in relazione a situazioni di degrado che possano recuperare margini di efficienza abitativa, riordino e completamento razionale;
  II) non sia in grado di esprimere scelte programmatorie distinte rispetto a quelle contenute nel p.r.g. (cfr. sez. V, 27.10.2000, n. 5756; sez. V, 08.07.1997, n. 772);
c) incombe sul comune l'obbligo di puntuale motivazione solo nell'ipotesi in cui venga rilasciato il permesso di costruire, essendo in caso contrario sufficiente il richiamo alla mancanza del piano attuativo (come verificatosi nel caso di specie);
d) l'equivalenza fra pianificazione esecutiva e stato di sufficiente urbanizzazione della zona ai fini del rilascio del titolo edilizio non opera nel procedimento di formazione del silenzio assenso sulla domanda di costruzione (cfr. Cons. St., sez. V, 14.04.2008, n. 1642)”.
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Invero, l'esigenza di un piano esecutivo, quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia, s'impone anche “al fine di un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti e, quindi, anche alla più limitata funzione di armonizzare aree già compromesse ed urbanizzate, che richiedano una necessaria pianificazione della «maglia», e perciò anche in caso di lotto intercluso o di altri casi analoghi di zona già edificata e urbanizzata" (cfr. fra le ultime Consiglio Stato, 13.10.2010 n. 7486; idem, V, 05.10.2011 n. 5450).
A completamento di quanto fin qui esposto va infine precisato che l'assenza del piano attuativo non è surrogabile con l'imposizione di opere di urbanizzazione all'atto del rilascio del titolo edilizio; invero, l'obbligo dell'interessato di realizzare direttamente le opere di urbanizzazione è idoneo a sopperire solo alla mancanza fisica e materiale di tali opere ma non è in grado di colmare l'assenza dello strumento esecutivo (cfr. Cons. Sr., sez. IV, 26.01.1998, n. 67; Cass. pen., sez. III, 26.01.1998, n. 302; Cons. St., sez. V, 15.01.1997, n. 39).
Né sono configurabili equipollenti al piano attuativo, circostanza questa che impedisce che in sede amministrativa o giurisdizionale possano essere effettuate indagini volte a verificare se sia tecnicamente possibile edificare vanificando la funzione del piano attuativo, la cui indefettibile approvazione, se ritarda, può essere stimolata dall'interessato con gli strumenti consentiti dal sistema (cfr. Cons. St., sez. IV, 30.12.2008, n. 6625) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 10.01.2012 n. 15 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’incameramento della cauzione è misura di natura sanzionatoria che può essere applicata tassativamente solo nelle ipotesi contemplate nell’art. 48, primo comma, del codice dei contratti pubblici, e cioè quando il concorrente non è in grado di comprovare il possesso dei requisiti di carattere speciale (capacità economico–finanziaria e tecnico–organizzativa) richiesti per la partecipazione alla gara.
Va peraltro osservato che la giurisprudenza è costante nell’affermare che l’incameramento della cauzione è misura di natura sanzionatoria che può essere applicata tassativamente solo nelle ipotesi contemplate nell’art. 48, primo comma, del codice dei contratti pubblici, e cioè quando il concorrente non è in grado di comprovare il possesso dei requisiti di carattere speciale (capacità economico–finanziaria e tecnico–organizzativa) richiesti per la partecipazione alla gara (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 28.08.2006, n. 5009; TAR Emilia Romagna Bologna, sez. I, 10.12.2010, n. 8108; TAR Veneto Venezia, sez. I, 12.05.2008, n. 1326) (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 05.01.2012 n. 21 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: E’ sufficiente che la notifica degli atti espropriativi sia stata fatta ai proprietari risultanti dai registri catastali, non essendo tenuta l’Amministrazione, alla stregua delle disposizioni contenute nell’art. 10 L. 22.10.1971 n. 865, ad effettuare specifiche indagini sull’attualità del titolo emergente da tali registri, salvo che da data certa anteriore all’avvio del procedimento espropriativo risulti notificato all’ente procedente, a cura dell’effettivo proprietario del bene fatto oggetto di ablazione, la sua nuova ed effettiva qualità.
Il principio di che trattasi non può subire deroghe neppure quando l’intestatario catastale sia un soggetto terzo, il quale non abbia mai avuto la proprietà del bene oggetto di espropriazione, ma al quale il bene sia stato “volturato” per mero errore. Infatti, ammettere che in simili casi la comunicazione degli atti espropriativi possa essere considerata invalida significherebbe onerare la Amministrazione -al fine di evitare l’insorgere di controversie- di effettuare verifiche di tipo esplorativo, che contraddicono alla presunzione di legittimità degli atti catastali e che, comunque, il legislatore ha inteso evitare al fine di garantire la speditezza dalla azione amministrativa. D’altro canto significherebbe far scontare alla Amministrazione procedente errori che non le sono minimamente addebitabili e che essa a buon diritto é tenuta a prendere in considerazione, nel suo agire, solo allorquando tali errori constino da atti non contestati, o non contestabili, dei quali la Amministrazione medesima abbia ricevuto una comunicazione ufficiale.
Una volta che l’Amministrazione procedente abbia ritualmente effettuato le notifiche agli intestatari catastali, la mancata notifica ai proprietari effettivi non può assumere carattere invalidante degli atti stessi o di quelli successivi, né legittima gli effettivi proprietari ad impugnare tardivamente gli atti espropriativi: tale decadenza consegue, a guisa di corollario, al principio per cui la notifica agli intestatari catastali integra conoscenza legale degli atti della procedura espropriativa anche in capo ai proprietari effettivi.
Il principio della sufficienza della notifica degli atti della procedura espropriativa ai soggetti proprietari in base alle risultanze catastali si era già consolidato in Giurisprudenza in costanza della L. 865/1971, nel vigore della quale sono stati approvati tutti gli atti impugnati nell’ambito del presente giudizio.
Ancora di recente il Consiglio di Stato, sez. IV, con sentenza n. 212 del 14.04.2010 ha avuto modo di ricordare che “E’ sufficiente che la notifica degli atti espropriativi sia stata fatta ai proprietari risultanti dai registri catastali, non essendo tenuta l’Amministrazione, alla stregua delle disposizioni contenute nell’art. 10 L. 22.10.1971 n. 865, ad effettuare specifiche indagini sull’attualità del titolo emergente da tali registri, salvo che da data certa anteriore all’avvio del procedimento espropriativo risulti notificato all’ente procedente, a cura dell’effettivo proprietario del bene fatto oggetto di ablazione, la sua nuova ed effettiva qualità.”.
Il Collegio é dell’opinione che il principio di che trattasi non possa subire deroghe neppure quando –come pare sia avvenuto nel caso di specie– l’intestatario catastale sia un soggetto terzo, il quale non abbia mai avuto la proprietà del bene oggetto di espropriazione, ma al quale il bene sia stato “volturato” per mero errore. Infatti, ammettere che in simili casi la comunicazione degli atti espropriativi possa essere considerata invalida significherebbe onerare la Amministrazione -al fine di evitare l’insorgere di controversie- di effettuare verifiche di tipo esplorativo, che contraddicono alla presunzione di legittimità degli atti catastali e che, comunque, il legislatore ha inteso evitare al fine di garantire la speditezza dalla azione amministrativa. D’altro canto significherebbe far scontare alla Amministrazione procedente errori che non le sono minimamente addebitabili e che essa a buon diritto é tenuta a prendere in considerazione, nel suo agire, solo allorquando tali errori constino da atti non contestati, o non contestabili, dei quali la Amministrazione medesima abbia ricevuto una comunicazione ufficiale.
Non é insomma sufficiente che la Amministrazione sia a conoscenza di fatti che siano in grado di insinuare il dubbio sulla effettiva titolarità del bene assoggettato ad espropriazione, poiché non é l’Amministrazione a dover effettuare gli accertamenti. Sono gli interessati a doversi attivare per rendere la Amministrazione edotta, in maniera compiuta, della effettiva realtà.
Va ancora rilevato che, una volta che l’Amministrazione procedente abbia ritualmente effettuato le notifiche agli intestatari catastali, la mancata notifica ai proprietari effettivi non può assumere carattere invalidante degli atti stessi o di quelli successivi, né legittima gli effettivi proprietari ad impugnare tardivamente gli atti espropriativi: tale decadenza consegue, a guisa di corollario, al principio per cui la notifica agli intestatari catastali integra conoscenza legale degli atti della procedura espropriativa anche in capo ai proprietari effettivi. Per tale ragione il Collegio ritiene condivisibile la pronuncia del Consiglio di Stato n. 7014 del 30.11.2006, richiamata dalla difesa del Comune, che ha affermato il dianzi ricordato principio di diritto (TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 02.01.2012 n. 4 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sempre il modello GAP per l'aggiudicazione di una gara d'appalto.
E' illegittima l'aggiudicazione di una gara di appalto in favore di una ditta che ha omesso di produrre il modello GAP, invero richiesto al fine di accedere a notizie riguardanti le imprese partecipanti alle pubbliche gare.
La segnalata pronuncia affronta la questione sulla legittimità, o meno, dell’aggiudicazione di una gara di appalto in favore di una ditta che ha omesso di presentare la documentazione relativa alla propria attività sotto i profili organizzativi, finanziari e tecnici.
In particolare, la ricorrente, seconda in graduatoria, ha impugnato gli atti inerenti una procedura aperta indetta dal competente Provveditorato interregionale per l’affidamento di alcuni lavori pubblici, nonché il decreto con cui il Provveditore aveva disposto l’aggiudicazione definitiva in favore di altra società.
Ha eccepito, oltre al resto, la violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 5, del D.L. n. 629/1982, conv. in L. n. 726/1982, degli artt. 38, comma 1, lett. c) e 40, comma 9, del D.Lgs. n. 163/2006, nonché la violazione e falsa applicazione della sezione del disciplinare di gara relativa alla busta A ("Documentazione").
Segnatamente, ha lamentato che l’aggiudicataria avrebbe omesso di allegare alla propria offerta il "modello GAP impresa partecipante", nonché l’attestazione di insussistenza, in capo al proprio legale rappresentante e al proprio direttore tecnico, di sentenze di applicazione della pena su richiesta e di sentenze di condanna incidenti sulla moralità professionale per le quali il destinatario abbia goduto del beneficio della non menzione, mentre, sempre con riferimento agli anzidetti esponenti aziendali, avrebbe esibito certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti scaduti.
Il Collegio di Napoli, in via preliminare, ha ritenuto che il giudizio poteva essere definito con decisione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., in considerazione dell’oggetto della causa, dell’integrità del contraddittorio e della completezza dell’istruttoria.
In punto di rito ha dapprima dichiarato la tempestività del gravame sulla scorta della considerazione per cui l’iniziale comunicazione effettuata dal Provveditorato interregionale, nel richiamare soltanto i verbali di gara relativi all’esame della documentazione amministrativa prodotta dalle imprese concorrenti, nonché all’aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata, doveva intendersi riferita all’aggiudicazione provvisoria e non a quella definitiva.
Siffatta comunicazione, pertanto, a suo avviso, non integrava gli estremi propri di quella prevista dall’art. 79, comma 5, lett. a), del D.Lgs. n. 163/2006, secondo cui: "in ogni caso l'amministrazione comunica di ufficio … l'aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva".
Di conseguenza, il giudicante, considerato che la ricorrente aveva acquisito piena conoscenza dell’aggiudicazione definitiva attraverso il testuale richiamo a essa contenuto nella successiva nota dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, ha proceduto all’esame del merito della vicenda.
In proposito, ha osservato come, in termini generali, l'onere di presentare il modello GAP risponde a un’esigenza fondamentale di tutela dell’ordine pubblico, consistente nel consentire all'alto Commissario per il coordinamento della lotta contro la delinquenza mafiosa, l’accesso a notizie riguardanti le imprese partecipanti alle pubbliche gare e nell’apprestargli, per tal via, un indefettibile strumento conoscitivo per svolgimento delle sue funzioni (cfr. Cons. Giust. Amm. Sicilia, Sez. giurisd., n. 298/1998; TAR Lazio, Latina, n. 1067/2010).
Conseguentemente ha ritenuto che, nel caso di specie, la rilevanza sostanziale dell'interesse pubblico sotteso alla clausola concorsuale prescrittiva di un simile onere documentale, avrebbe dovuto implicare l'esclusione dalla gara delle imprese resesi inadempienti, pur in difetto di espressa sanzione espulsiva da parte della lex specialis e in virtù del principio di eterointegrazione di quest’ultima a opera della norma imperativa di cui all’art. 1, comma 5, del D.L. n. 629/1982, conv. in L. n. 726/1982 (cfr. Cons. Giust. Amm. Sicilia, Sez. giurisd., n. 94/2003; TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, n. 313/2005; idem, Sez. III, n. 1173/2007 e n. 532/2008; TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, n. 2024/2009; idem n. 1100/2010 e n. 1900/2011).
Quest’ultima disposizione, infatti, recita testualmente che: “… a richiesta dell'alto Commissario, le imprese, sia individuali che costituite in forma di società aggiudicatarie o partecipanti a gare pubbliche di appalto o a trattativa privata, sono tenute a fornire allo stesso notizie di carattere organizzativo, finanziario e tecnico sulla propria attività, nonché ogni indicazione ritenuta utile ad individuare gli effettivi titolari dell'impresa ovvero delle azioni o delle quote sociali".
E così, ravvisata fondatezza del profilo di doglianza dianzi scrutinato, il G.A. partenopeo ha accolto il gravame, con conseguente annullamento dell’impugnato decreto del competente Provveditore interregionale.
Tuttavia, non ha ritenuto sussistenti le condizioni per dichiarare l’inefficacia del contratto di appalto, atteso che la relativa stipula non risultava avvenuta; né tampoco ha accolto la domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario.
A quest’ultimo riguardo, ha infatti evidenziato che attraverso l’annullamento giurisdizionale dei provvedimenti impugnati e l’effetto conformativo da esso derivante, la ricorrente ha ottenuto esattamente il bene della vita ambito, ossia la classificazione al primo posto della graduatoria concorsuale e la connessa possibilità di aggiudicazione (commento tratto da www.ispoa.it - TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 16.12.2011 n. 5872 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE: Appalti di forniture, per partecipare solo prodotti omologati.
Il Consiglio di Stato ha precisato che i requisiti essenziali per la partecipazione alle gare di appalto devono essere posseduti al momento della presentazione delle offerte. Nel caso di specie la mancanza dell'omologazione dei prodotti al momento della presentazione dell'offerta, rilasciata successivamente alla seduta di gara, è stato ritenuto elemento sufficiente per l'esclusione dalla procedura di gara.
Numerose sono le sfaccettature della decisione, ma in questa sede, riteniamo sottolineare solo un aspetto, ossia quello relativo alla omologazione dei prodotti offerti in sede di gara.
E' stata sollevata con ricorso in appello censura nei confronti dell'aggiudicataria, motivata dal fatto che la lex specialis di gara richiedeva l'omologazione del prodotto al momento della formulazione dell'offerta.
Parte controinteressata ha precisato che la dimostrazione dell'esistenza dell'omologazione poteva essere provata successivamente all'aggiudicazione provvisoria.
La Sezione ha valutato la censura avanti esposta ed ha concluso che astrattamente può essere provato il possesso del certificato di omologazione di un prodotto in sede di dimostrazione dei requisiti di gara, successivamente all'aggiudicazione provvisoria e prima di quella definitiva.
Tuttavia, ha precisato il Giudicante che la previsione del bando di gara del possesso del certificato di omologazione al momento della presentazione dell'offerta, comporta che è in sede di offerta che deve essere esibito il certificato di omologazione e ciò per rispetto della pars condicio tra i concorrenti partecipanti alla gara.
Inoltre, la sezione ha evidenziato che oltre agli aspetti formali della e nell'ambito della procedura di gara, vi è una problematica di tipo sostanziale che impedisce di ammettere legittimamente ad una procedura di gara ditte che non presentano il certificato di omologazione dei prodotti offerti, contestualmente alla presentazione dell'offerta e quindi in sede di gara. Tanto perché il certificato di omologazione di un prodotto è l'attestazione che quel prodotto ha il requisito per essere messo in commercio e ciò sicuramente necessario per essere un prodotto offerto alla Pubblica Amministrazione.
Le considerazioni avanti esposte hanno caratterizzato un settore delle motivazioni contenute nella decisione del Consiglio di Stato che è stata quella del rigetto dell'appello, in quanto solo l'aggiudicazione definitiva rappresenta il momento della perfezione dell'appalto e della nascita di effetti giuridici aventi valore contrattuale tra le parti.
Sostanzialmente il procedimento di gara è ancora aperto tra la fase dell'aggiudicazione provvisoria e quella definitiva e la Stazione Appaltante, attraverso Responsabile del procedimento e Dirigente può esperire ogni accertamento necessario od utile ai fini di gara.
Alla luce di tutto ciò non si può che concludere che la seduta di gara è solo deputata alla raccolta ed all'apertura dell'offerte e si conclude con un atto di aggiudicazione provvisoria, m quale è il verbale di gara, che comunque non impedisce alla Pubblica Amministrazione di ulteriormente provvedere sul procedimento, nei limiti derivati dalla prima fase.
Certamente non è da sottovalutare la fase della seduta di gara che alla presenza di pubblici ufficiali, quali sono i componenti della Commissione di Gara e quella eventuale delle ditte partecipanti, costituisce un momento importante di trasparenza e di certezza per gli atti e le operazioni compiuti che vengono trasfuse nel verbale di gara quale atto pubblico.
A questo punto vi è da aggiungere che, nel caso di specie, non è stata ritenuta valida l'eccezione di essere nel possesso della omologazione perché in effetti alla data di presentazione dell'offerta, corredata da dichiarazione sostitutiva del possesso della omologazione dei prodotti, non è stata idonea in quanto l'omologazione è stata rilasciata in data successiva, quindi al momento di celebrazione della gara non vi era.
Di conseguenza successivamente alla seduta di gara non vi era alcuna attività possibile né da parte della stazione appaltante, né da parte dei concorrenti per l'acquisizione del documento mancante, ma dichiarato, in quanto nella sostanza non vi era l'omologazione dei prodotti e quindi difettava in capo alla concorrente un requisito di partecipazione (commento tratto da www.ipsoa.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 02.12.2011 n. 6376 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO: Distanze legali, prevalgono le norme sulle cose comuni. È lecito installare tre pensiline su un bene comune anche se non rispettano le norme sui rapporti di vicinato.
È la conclusione cui è giunta la Corte di Cassazione, Sez. II civile, con la sentenza 25.10.2011 n. 22092 con cui è stato respinto il ricorso del proprietario di un appartamento situato al primo piano di un condominio nei confronti di quello dell'alloggio sottostante.
La Suprema corte ha, infatti, stabilito che le norme sulle distanze legali, rivolte fondamentalmente a regolare rapporti fra proprietà contigue e separate, sono applicabili anche in ambito condominiale quando siano compatibili con l'applicazione delle disposizioni particolari relative alle cose comuni, ma in caso di contrasto prevale, quale diritto speciale, la disciplina della comunione. L'aspetto fondamentale è quindi che il condomino non alteri la destinazione del bene e non ne impedisca l'altrui pari uso.
In particolare, la sentenza ha riguardato il caso di un ricorrente che si è rivolto al tribunale denunciando che il condomino del piano terra aveva realizzato tre pensiline di materiale plastico con intelaiatura in ferro, chiedendone la rimozione. Secondo il condomino, infatti, le opere eseguite risultavano lesive dell'estetica della facciata, violando inoltre il diritto di veduta e le norme sulle distanze legali. I giudici però hanno respinto la domanda sia in primo che in secondo grado.
Secondo la Corte d'appello, infatti, i manufatti erano stati realizzati con materiale elegante, trasparente e in armonia con le caratteristiche strutturali e l'estetica del fabbricato.
La vicenda è quindi approdata in Cassazione dove è stato stabilito che le norme sulle distanze legali sono applicabili anche in ambito condominiale purché non siano in contrasto con le norme particolari relative alle cose comuni, perché in questo caso prevalgono queste ultime. Di conseguenza, il diritto del singolo condomino va incontro a un solo limite, cioè di consentire il potenziale pari uso della cosa anche da parte degli altri (articolo ItaliaOggi Sette del 16.01.2012).
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1. Le norme sulle distanze legali, rivolte fondamentalmente a regolare rapporti fra proprietà contigue e separate, sono applicabili anche nei rapporti tra i condomini di un edificio condominiale quando siano compatibili con l'applicazione delle norme particolari relative alle cose comuni (art. 1102 c.c.), cioè quando l'applicazione di queste ultime non sia in contrasto con le prime; nell'ipotesi di contrasto prevalgono le norme sulle cose comuni con la conseguente inapplicabilità di quelle relative alle distanze legali che nel condominio degli edifici e nei rapporti fra singolo condomino e condominio sono in rapporto di subordinazione rispetto alle prime.
2. In considerazione della peculiarità del condominio degli edifici, caratterizzato dalla coesistenza di una comunione forzosa e di proprietà esclusive, il godimento dei beni, degli impianti e dei servizi comuni è in funzione del diritto individuale sui singoli piani in cui è diviso il fabbricato: dovendo i rapporti fra condomini ispirarsi a ragioni di solidarietà si richiede un costante equilibrio tra le esigenze e gli interessi di tutti i partecipanti alla comunione, dovendo verificarsi necessariamente alla stregua delle norme che disciplinano la comunione - che l'uso del bene comune da parte di ciascuno sia compatibile con i diritti degli altri (massima tratta da www.neldiritto.it).

AGGIORNAMENTO AL 16.01.2012

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: G.U.U.E. 13.01.2012 n. L 11 "DECISIONE DI ESECUZIONE DELLA COMMISSIONE del 18.11.2011 che adotta un quinto elenco aggiornato dei siti di importanza comunitaria per la regione biogeografica continentale [notificata con il numero C(2011) 8278]".

SINDACATI

PUBBLICO IMPIEGO: Il foglio dei lavoratori della Funzione Pubblica (CGIL-FP di Bergamo, dicembre 2011).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Legge 22.12.2011 n. 214 (conversione del cosiddetto decreto Monti). Disposizioni di interesse per il settore dell’urbanistica e dell’edilizia (ANCE Bergamo, circolare 13.01.2012 n. 7).

LAVORI PUBBLICI: Oggetto: Legge 22.12.2011 n. 214 (conversione del cosiddetto decreto Monti). Disposizioni di interesse per le opere pubbliche (ANCE Bergamo, circolare 13.01.2012 n. 6).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI: V. M. Leone, LA RICOGNIZIONE DEI SOGGETTI OBBLIGATI E LE VICENDE CONTRATTUALI DELLA TRACCIABILITÀ (link a www.osservatorioappalti.unitn.it).

APPALTI SERVIZI: G. Marchianò, CONTRATTI DI SERVIZI NEL REGOLAMENTO DI ESECUZIONE N 207/2010: PRIME OSSERVAZIONI (link a www.osservatorioappalti.unitn.it).

UTILITA'

SICUREZZA LAVORO: Come si redige un POS (Piano Operativo di Sicurezza): ecco un modello completo e versatile.
Il POS è il documento in cui sono contenute tutte le misure di prevenzione e protezione da adottare nelle attività di cantiere al fine di salvaguardare l'incolumità fisica dei lavoratori.
Il Testo Unico per la Sicurezza (D.Lgs. 81/2008) prevede l'obbligo del datore di lavoro di un’impresa esecutrice di redigere il POS (Piano Operativo di Sicurezza) con i contenuti minimi previsti all’Allegato XV; il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione avrà l’obbligo di verificare l’idoneità di questo documento.
In allegato a questo articolo proponiamo uno schema di POS elaborato dal Gruppo di lavoro della Provincia di Padova, di concerto con il Comitato Provinciale di Coordinamento.
Il documento rappresenta uno strumento versatile a disposizione di tutti gli operatori del settore (imprese, committenti e coordinatori) improntato alla praticità, all’efficacia e alla concretezza.
In esso sono contenute tutte le misure preventive di sicurezza da adottare in cantiere ed è così strutturato:
► dati generali del cantiere
► dati identificativi dell'impresa esecutrice
► specifiche mansioni inerenti la sicurezza
► descrizione dell'attività di cantiere
► descrizione delle modalità organizzative
► elenco dei ponteggi, delle macchine, attrezzature ed impianti
► elenco delle sostanze e preparati pericolosi
► elenco dei dispositivi di protezione individuale
► esiti dei rapporti di valutazione del rumore e delle vibrazioni
► macroclima
► procedure complementari e di dettaglio richieste dal PSC (quando previsto)
► documentazione in merito all’informazione e formazione fornite ai lavoratori occupati in cantiere
► valutazione dei rischi del cantiere (12.01.2012 - link a www.acca.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - VARI: Risparmio energetico con l'illuminazione: facciamo “luce” con il manualetto ENEA.
Dai primi anni del 1900 fino ad oggi la lampadina ha fatto molta strada, modificando radicalmente abitudini e bisogni.
Oggi non sarebbe possibile compiere anche le azioni più comuni senza luce artificiale; basti pensare che circa l'80% di tutta l’energia elettrica che consumiamo nelle nostre case serve ad illuminare.
In questo articolo proponiamo un manualetto pubblicato dall'ENEA sul risparmio energetico ottenibile con l'illuminazione.
Il documento effettua dapprima una panoramica su:
● lampade a incandescenza
● lampade alogene
● lampade fluorescenti
● lampade a LED
● definendo i concetti principali e elencando pro e contro di ciascuna tipologia.
Sono anche presenti utili indicazioni su:
● quali lampade scegliere
● dove e come illuminare
● consigli generali circa la sicurezza, il risparmio energetico e il rispetto dell’ambiente (12.01.2012 - link a www.acca.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Questo dove lo butto? Ecco il dizionario dei rifiuti!
Quante volte ci è capitato di dimenticare come smaltire o riciclare un rifiuto per una corretta raccolta differenziata?
Da oggi non dovremo più preoccuparci.
Arriva in nostro soccorso il “dizionario dei rifiuti”, disponibile in due versioni, applicazione web (on-line) e App per Android, che ci informa immediatamente come smaltire la maggior parte dei rifiuti.
L’idea nasce da un giovane diciottenne, quando nel suo paese in provincia di Matera viene introdotta per la prima volta la raccolta differenziata.
Il giovane si è accorto che la differenziata creava diversi problemi a molti suoi compaesani. Così, qualche mese dopo, ha realizzato un sito ed un'applicazione che permette di risolvere i dubbi sulla differenziata.
L’applicazione è simile ad un motore di ricerca: basta scrivere il rifiuto che si vuole smaltire o riciclare e ci viene suggerita la destinazione tra le 8 tipologie classificate, cioè umido, carta, plastica, vetro, alluminio, secco indifferenziato, materiale pericoloso e materiale ingombrante.
Per ogni tipologia di rifiuti vengono anche fornite istruzioni su come preparare il rifiuto (12.01.2012 - link a www.acca.it).

NEWS

SEGRETARI COMUNALI: Segretari, anche i rogiti nel taglio di solidarietà. Stipendi. Le indicazioni della Ragioneria.
L'ALTRO CHIARIMENTO/ La stretta sugli aumenti automatici determinata dalla legge di stabilità è interpretativa e valida per il passato.
Due nuovi colpi alla busta paga dei segretari comunali e provinciali. Arrivano dalla Ragioneria generale dello Stato, che in una nota girata a Palazzo Chigi, Viminale, Anci, Upi e Aran risponde ai «numerosi quesiti» che continuano a piovere a Via XX Settembre dalle amministrazioni locali sulla corretta applicazione delle regole per gli stipendi dei vertici amministrativi.
La prima brutta notizia riguarda i diritti di rogito: secondo la Ragioneria rientrano nella base di calcolo del «contributo di solidarietà» che taglia del 5% la quota di trattamento economico superiore a 90mila euro e del 10% quella che supera i 150mila. La tagliola si applica a tutte le entrate dei segretari, compreso lo «scavalco» che viene riconosciuto nei casi di reggenza di altro ente: questi istituti, spiega la Ragioneria, «hanno effetto sulla dinamica retributiva, e di conseguenza concorrono al raggiungimento delle soglie di reddito» che fanno scattare la sforbiciata di solidarietà.
Le istruzioni della Ragioneria tornano poi sull'infinita questione del «galleggiamento», cioè lo strumento che consente alla busta paga del segretario di non fermarsi prima di quella riconosciuta al dirigente più alto in carica. La legge di stabilità (articolo 4, comma 26, della legge 183/2011) ha provato a chiudere una partita aperta dal 2006, stabilendo che il «galleggiamento» si applica dopo le maggiorazioni riconosciute per incarichi aggiuntivi, stoppando una prassi che prima gonfiava la busta paga con il galleggiamento, e poi aggiungeva la maggiorazione come tassello "indipendente".
Il braccio di ferro, allora, si è spostato sul carattere «interpretativo» o «innovativo» della norma: la Ragioneria sancisce la prima ipotesi, che di conseguenza offre alla regola valore retroattivo e impedisce una legittimazione ex post delle applicazioni più "generose" del passato (articolo Il Sole 24 Ore del 13.01.2012).

ENTI LOCALI - VARI: Immobili rurali, pratiche online. Accatastamenti fino al 31 marzo. Domande su internet. Comunicato dell'Agenzia del territorio spiega le novità della manovra Monti e del milleproroghe.
Il comunicato stampa dell'11.01.2012 dell'Agenzia del territorio ricorda che il legislatore, con la legge di conversione 22.12.2011, n. 214, del decreto legge 06.12.2011, n. 201, ha introdotto la lettera d-bis del comma 14 dell'articolo 13, con cui sono state abrogate le disposizioni di cui all'art. 7, commi 2-bis, 2-ter e 2-quater, del decreto legge 13.05.2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla legge 12.07.2011, n. 106, che prevedevano, per gli immobili rurali a uso abitativo, l'attribuzione della categoria A/6 e, per gli immobili rurali a uso strumentale, la categoria D/10, a seguito della presentazione di apposita domanda di variazione all'Agenzia del territorio.
Come si ricorderà, in un precedente articolo su queste colonne avevamo riferito delle novità con cui il fisco precisava con la circolare ministeriale n. 6/T del 22.09.2011, le nuove regole per l'accatastamento dei fabbricati rurali, carico dei proprietari, per l'iscrizione in catasto dei fabbricati rurali nelle categorie catastali A/6 e D/10.
La nuova norma in realtà reperiva la stretta operata dalla giurisprudenza sui benefici fiscali connessi alla ruralità degli immobili che sono, ad avviso della Cassazione, da destinarsi esclusivamente ai fabbricati censiti come A/6 e D/10, a seconda dell'uso (rispettivamente abitativo o strumentali di detti immobili).
La presentazione della documentazione doveva, originariamente, avvenire mediante presentazione all'Ufficio provinciale dell'Agenzia del territorio territorialmente competente (di seguito «Ufficio»), entro la data del 30.09.2011.
Dati i tempi stretti per l'adempimento in commento, avevamo espresso l'auspicio che vi fosse una riapertura dei termini per tale adempimento.
Infatti adesso con l'art. 29, comma 8, del decreto legge 29.12.2011, n. 216, in corso di conversione, recante «Proroga dei termini previsti da disposizioni legislative», cosiddetto «mille proroghe», è stato, inoltre, previsto che, in relazione al riconoscimento del citato requisito di ruralità, rimangono salvi gli effetti delle domande di variazione presentate anche dopo la scadenza dei termini originariamente previsti, purché entro e non oltre il 31.03.2012.
I fabbricati rurali iscritti nel catasto dei terreni, con esclusione di quelli che non costituiscono oggetto di inventariazione ai sensi dell'articolo 3, comma 3, del decreto del ministro delle finanze 02.01.1998, n. 28, devono essere dichiarati al catasto edilizio urbano entro il 30.11.2012, con le modalità stabilite dal decreto del ministro delle finanze 19.04.1994, n. 701.
Vi è però un'altra novità prevista dalle disposizioni in materia, con cui si precisa che nelle more della presentazione della dichiarazione di aggiornamento catastale di cui al comma 14-ter, l'imposta municipale propria è corrisposta, a titolo di acconto e salvo conguaglio, sulla base della rendita delle unità similari già iscritte in catasto.
Il conguaglio dell'imposta è determinato dai comuni a seguito dell'attribuzione della rendita catastale con le modalità di cui al decreto del ministro delle finanze 19.04.1994, n. 701.
Tali disposizioni che si ritrovano nell'art. 13 nei commi 14-bis, 14-ter e 14-quater, non erano originariamente inserite nel decreto legge del 06.12.2011 (manovra Monti), ma sono state inserite all'ultimo momento nella legge di conversione del decreto legge suddetto, e si ritrovano appunto nella legge 22.12.2011 n. 214.
Data questa frettolosa introduzione modificativa e l'aggiornamento importante ai fini dell'applicazione ai suddetti beni della neonata imposta Imu, l'Agenzia del territorio ha ritenuto opportuno precisare il senso delle nuove disposizioni, con un breve comunicato del 11.01.2012, nel quale ricorda succintamente le novità procedurali introdotte e la nuova proroga al 31.03.2012 delle comunicazioni da farsi a cura dei proprietari degli immobili rurali.
Il comunicato stampa in commento, ricorda infine, che per la presentazione delle suddette domande di variazione, l'Agenzia del territorio, per facilitare al contribuente il disbrigo delle pratiche amministrative relative alla novità legislativa introdotta recentemente, ha reso disponibile nel proprio sito internet un'applicazione che consente la compilazione della domanda e la stampa della stessa con modalità informatiche, con l'attribuzione di uno specifico codice identificativo, a conferma dell'avvenuta acquisizione a sistema dei dati contenuti nella domanda di variazione (articolo ItaliaOggi del 13.01.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI SERVIZI: LIBERALIZZAZIONI/ Il governo Monti recepisce molte delle indicazioni dell'Antitrust. Utility, giro di vite sull'in house. Entro fine anno stop alle gestioni che superano i 200 mila.
Stop alle gestioni in house entro fine 2012 se il valore del servizio supera i 200 mila euro. Parere obbligatorio dell'Antitrust sulle delibere degli enti locali che liberalizzano o mantengono diritti di esclusiva (che devono essere motivati). Liberalizzazione anche per il trasporto ferroviario regionale. Scende da 900 mila a 200 mila euro il limite entro il quale si potrà gestire in house. Priorità nei finanziamenti statali agli enti di ambito o di bacino. Applicabilità del Codice dei contratti pubblici e delle norme sulla finanza pubbliche per le aziende speciali.
È quanto prevedono le norme dedicate ai servizi pubblici locali previsti nella bozza del decreto-legge sulle liberalizzazioni predisposto dal governo che, su questa come su altra materia (professioni, taxi, farmacie) mostra di recepire gran parte delle indicazioni fornite dall'Antitrust nella segnalazione del 05.01.2012. In particolare per i servizi pubblici locali si interviene direttamente sulle ultime norme varate a Ferragosto (decreto 138 convertito nella legge 148/2011) dal governo Berlusconi, nello spirito di un maggiore ricorso al mercato e di una liberalizzazione «governata» dalle autorità di controllo e regolazione.
È ad esempio così per la revisione della norma della legge 148 sulla delibera quadro dell'ente locale che dimostri i benefici derivanti dal mantenimento o meno del regime di esclusiva.
Si prevedeva infatti che la delibera quadro fosse semplicemente inviata all'Antitrust, mentre con il nuovo decreto del governo Monti, invece, il provvedimento dell'ente locale potrà essere emanato soltanto dopo il parere obbligatorio dell'Antitrust, che dovrà arrivare entro 60 giorni e che dovrà essere reso pubblico.
La bozza di decreto prevede anche che la delibera sia comunque adottata entro trenta giorni dalla ricezione del parere dell'Autorità e che, in assenza della delibera non si possano attribuire diritti di esclusiva. Se l'ente locale deciderà per l'effettuazione di gare per affidare i servizi, il concessionario o affidatario del servizio avrà l'obbligo di fornire i dati sulle caratteristiche del servizio da mettere in gara previste sanzioni da 5 mila a 500 mila euro per il mancato inoltro dei dati richiesti).
Rilevante è poi l'intervento sulle gestioni cosiddette «in house»: se ad agosto si ammetteva l'affidamento diretto del servizio a società interamente pubbliche se il valore del servizio fosse pari o inferiore a 900 mila euro, con il nuovo decreto questo importo scende drasticamente a 200 mila euro. Non solo: la gestione in house potrà avere una durata massima di cinque anni (a decorrere dal 31.12.2012, data entro la quale dovranno cessare gli affidamenti diretti di valore superiori ai 200 mila euro) per le aziende risultanti da fusioni di preesistenti gestioni dirette che abbiano determinato la nascita di un gestore unico del servizio a livello di ambito ottimale.
Il decreto legge stabilisce anche che siano integralmente applicabili le norme sulle liberalizzazioni dei servizi pubblici locali (come risultanti dalle modifiche apportate all'articolo 4 della legge 148) anche al trasporto ferroviario regionale, in precedenza escluso.
Confermata l'esclusione dall'applicazione delle nuove norme per il servizio idrico integrato per il quale valgono le competenze dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas, divenuta competente dopo il decreto Monti di dicembre.
L'organizzazione dei servizi pubblici locali in ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei (che consentano econome di scala e massimizzazione dell'efficienza) costituirà «principio generale dell'ordinamento nazionale», rafforzando il vincolo per il legislatore regionale.
Il rispetto delle norme sulle liberalizzazioni dei servizi pubblici locali rappresenterà per l'ente locale un indice di «virtuosità» per non concorrere alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica.
Prevista una priorità nel finanziamento con risorse statali per gli enti di governo degli ambiti o dei bacini territoriali. Gli enti locali potranno cedere le proprie quote societarie (con procedura di gara aperta) per ripianare posizioni debitorie o promuovere l'ampliamento del mercato.
Vengono toccate anche alcune norme del dlgs 267/2000, prevedendo in particolare che le aziende speciali siano operative solo per gestire servizi diversi da quelli di interesse economico generale e che esse, insieme alle istituzioni, siano assoggettate al patto di stabilità interno secondo modalità che definiranno appositi decreti ministeriali. Si prevede inoltre che alle aziende speciali si applichi il Codice dei contratti pubblici e le norme che prevedono limiti o divieti alle assunzioni di personale, al conferimento di consulenze e in genere le norme sulla finanza pubblica.
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Palazzo Chigi vigilerà sulla concorrenza negli enti. Tra le competenze anche l'accertamento delle clausole vessatorie.
Sarà palazzo Chigi a vigilare sulla concorrenza nelle regioni e negli enti locali. Non attraverso un'Authority vera e propria (come emergeva dalla lettura delle prime bozze del pacchetto liberalizzazioni), ma attraverso un ufficio dedicato che dovrà essere istituito entro due mesi con dpcm.
Alla nuova struttura, il cui mantenimento in vita (il decreto lo dice espressamente) non dovrà comportare oneri ulteriori per le casse dello stato, spetterà innanzitutto monitorare la normativa regionale e locale e individuare, anche su segnalazione dell'Antitrust, se nelle pieghe delle leggi locali si annidano disposizioni contrastanti con la tutela o la promozione della concorrenza.
In questo caso il neonato ufficio fisserà un «congruo termine» per rimuovere i limiti alla concorrenza, decorso il quale il governo potrà esercitare i poteri sostitutivi previsti dall'articolo 8 della legge La Loggia (legge 05.06.2003, n. 131). La nuova struttura dovrà anche supportare gli enti locali nel monitoraggio e nelle procedure di dismissione delle loro partecipazioni nelle società di utility.
Tra le competenze dell'ufficio anche l'accertamento della vessatorietà delle clausole inserite nei contratti tra professionisti e consumatori. Nell'esercizio di tali funzioni all'ufficio è attribuito il potere di richiedere, tramite funzionari appositamente autorizzati, informazioni a privati ed enti pubblici. Le regole sulle procedure istruttorie da tenere e sulle garanzie di contraddittorio saranno individuate con successivo regolamento da emanare ai sensi della legge 400/1988. In ogni caso in questi procedimenti dovranno essere garantiti «la piena cognizione degli atti, la verbalizzazione e la maggiore speditezza possibile dell'intervento amministrativo».
I componenti, i funzionari e i dipendenti dell'ufficio non percepiranno emolumenti aggiuntivi o gettoni di presenza. Dovranno operare con autonomia di giudizio e risponderanno per gli atti compiuti nell'esercizio delle loro funzioni solo per dolo o colpa grave (articolo ItaliaOggi del 13.01.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI

APPALTI SERVIZI: Quesito posto ai sensi del Regolamento interno sull’istruttoria dei quesiti giuridici dal Comune di Bitonto in ordine alla sussistenza dei presupposti per l’affidamento diretto alla società mista Azienda Servizi Vari S.p.A. di una pluralità di servizi.
In materia di affidamento a società miste, come previamente precisato dal Consiglio di Stato, “la società mista opera nei limiti dell’affidamento iniziale e non può ottenere senza gara ulteriori missioni che non siano già previste nel bando originario” (Consiglio di Stato, sez. V, 13.02.2009, n. 824). Tuttavia, perché la selezione del socio privato possa fungere anche da procedura di affidamento di appalti o concessioni occorre che la gara rispetti alcune condizioni.
In primo luogo, come specifica la Commissione nella citata comunicazione interpretativa, la garanzia, in favore di ogni potenziale offerente, di un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura del mercato dei servizi alla concorrenza, implica che l’amministrazione aggiudicatrice deve includere nel bando di gara o nel capitolato d’oneri “informazioni di base sull’appalto pubblico o sulla concessione da aggiudicare all’entità a capitale misto” oltre che “qualche informazione sulla durata prevista dell’appalto pubblico che l’entità a capitale misto dovrà eseguire o della concessione che dovrà gestire”. Secondo il Consiglio di Stato “l’affidamento di un servizio ad una società mista è ritenuto ammissibile a condizione che sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l’individuazione del determinato servizio da svolgere (delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all’oggetto)” (Consiglio di Stato, sez. V, 30.09.2010, n. 7214).
Per quanto riguarda la determinazione, in sede di gara, dell’oggetto del servizio da affidare alla società mista, la giurisprudenza ha ritenuto, in un bando relativo alla selezione del socio operativo per la costituzione di società mista per la gestione del servizio rifiuti, che l’indicazione dell’oggetto dell’attività posta in affidamento come “attività di raccolta dei rifiuti di tutti i comuni ricompresi nell’ambito territoriale ottimale (…) e di quegli altri che ne avessero fatta richiesta” fosse generica (Consiglio di Stato, sez. V, 13.02.2009, n. 824); del pari generica è stata valutata, in un bando per la selezione di socio operativo cui affidare lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria del sistema infrastrutturale per lo svolgimento del servizio idrico integrato, l’indicazione dell’attività come “realizzazione di tutti quei lavori … che l’ATO della provincia di Milano deciderà di finanziare con i suoi piani annuali” (Consiglio di Stato, sez. VI, 23.09.2008, n. 4603).
Al riguardo la Corte di Giustizia ha puntualizzato che, ai fini della compatibilità con la normativa comunitaria in materia di appalti, occorre che il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica “nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione riferiti al servizio da svolgere e delle caratteristiche dell’offerta in considerazione delle prestazioni da fornire, a condizione che detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento imposti dal Trattato” (Corte di Giustizia, causa C-196/08, sentenza 15.10.2009).
Per ciò che concerne la determinazione temporale del servizio, il Consiglio di Stato, sulla scorta di quanto già puntualizzato in sede di Adunanza Plenaria, ha precisato che “le amministrazioni dovranno, fin dalla predisposizione degli atti della gara per la scelta del socio privato, porsi il problema di come consentire alla scadenza del contratto l’eventuale svolgimento di una nuova gara per la scelta di un nuovo socio. Non è sufficiente delimitare temporalmente l’affidamento ma è necessario prevedere un obbligo di cessione della quota del socio privato a condizioni predeterminate all’eventuale nuovo socio, individuato sempre con gara” (Consiglio di Stato, sez. V, 30.09.2010, n. 7214). Lo scopo è quello di evitare che l’assenza della previsione del rinnovo delle procedure di selezione del socio privato alla scadenza del periodo di affidamento renda di fatto tale socio un socio stabile, sottraendo il servizio alla concorrenza ben oltre i limiti temporali e di legittimità cui è condizionato l’affidamento diretto alla società mista.
Infine, per ciò che concerne l’affidamento di servizi ulteriori e il rinnovo degli appalti già affidati, la giurisprudenza amministrativa sottolinea l’illegittimità dell’affidamento di servizi non identificati al momento della selezione del socio privato. L’illegittimità degli ulteriori affidamenti non sarebbe dovuta ad un mero motivo formale ma alla distorsione della concorrenza che ne deriva giacché “è infatti evidente che la scelta di assumere l’incarico operativo per l’esecuzione di servizi indeterminati (…) e per una durata esorbitante (…) è di per sé discriminante in danno delle imprese di settore che ben potrebbero, invece, concorrere per singoli lotti, di portata più limitata e ben precisata” (Consiglio di Stato, sez. V, 04.08.2010, n. 5214; in termini anche Consiglio di Stato, sez. VI, 23.09.2008, n. 4603) (parere sulla normativa 19.05.2011 - rif. AG-3/11 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Richiesta di parere ai sensi del Regolamento sulla istruttoria dei quesiti giuridici – commissione di gara.
L’art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006 disciplina distintamente la posizione del Presidente da quella degli altri componenti della commissione di gara; in particolare, dal combinato disposto del comma 3 con il comma 8 della disposizione de qua, si evince il principio per cui il Presidente della commissione di gara deve essere necessariamente individuato all’interno dell’ente (dirigente o, in via eccezionale, funzionario apicale dell’amministrazione, ex comma 3), mentre per gli altri componenti è ammesso, in alternativa, il ricorso a funzionari di altre amministrazioni aggiudicatrici o a professionisti esterni, con ricorso in tale ultimo caso esclusivamente alle professionalità ivi indicate (comma 8).
A tal riguardo sembra opportuno rilevare che la giurisprudenza amministrativa ha censurato la nomina di un dirigente di altra amministrazione come Presidente di una commissione di gara (Consiglio di Stato n. 2711/2006), mentre ha ritenuto ammissibile che a rivestire tale ruolo sia il segretario comunale negli enti locali privi di personale dirigenziale, tenuto conto che in applicazione della disciplina recata dal D.Lgs. n. 267/2000 ai segretari comunali possono essere attribuite funzioni dirigenziali (Consiglio di Stato, sez. V, 21.08.2006, n. 4858). In tal senso si è espressa anche l’Autorità con parere di precontenzioso n. 23/2007.
La norma, dunque, deve essere interpretata restrittivamente quanto alla possibilità di ricorrere –per la nomina del Presidente della commissione di gara– a soggetti differenti dal personale dirigenziale della stazione appaltante o di funzionari apicali della stessa, con l’ulteriore considerazione che nel caso in cui l’organizzazione dell’amministrazione non consenta di ricorrere a siffatte professionalità, la giurisprudenza ritiene ammissibile in via residuale una deroga alla predetta norma, nei confronti di soggetti (come il segretario comunale) che comunque garantiscono la rappresentatività dell’ente e la piena tutela degli interessi del medesimo, nonché una adeguata professionalità in relazione all’incarico da svolgere (parere sulla normativa 05.05.2011 - rif. AG-14/11 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Convenzione per la realizzazione in regime di concessione di progetti finanziati con deliberazione del CIPE del 12.05.1988. Richiesta di parere.
La clausola compromissoria contenuta nella Convenzione per la realizzazione in regime di concessione di progetti finanziati con deliberazione del CIPE del 12.05.1988, che rinvia al D.P.R. 16.07.1962, n. 1063 per la definizione delle controversie tra PA ed appaltatore, deve essere letta alla luce dell'avviso del giudice costituzionale in materia che ha comportato il recupero della facoltà di declinare la competenza arbitrale da parte dei contraenti.
Il fondamento di qualsiasi arbitrato, infatti, e da rinvenirsi unicamente nella libera scelta delle parti e, pertanto, il rinvio al D.P.R. 1062/1963 contenuto nella clausola de qua, deve essere letto come possibilità sia per la PA sia per il privato di derogare alla competenza arbitrate anche con atto unilaterale di ciascuno dei contraenti. Una simile lettura trova peraltro conforto nella disciplina attualmente in vigore la quale, come visto, prevede (art. 241 del Codice) per entrambe le parti la possibilità di ricorrere o meno alla competenza arbitrale (la PA in sede di redazione del bando e l'impresa antro 20 giorni dall'aggiudicazione). Ed è evidente che tale facoltà di deroga –laddove non fosse stata esercitata ab origine per effetto dell'obbligatoria devoluzione delle liti al collegio arbitrale sancita dal D.P.R. n. 1063/1962- possa essere esercitata al momento dalle parti, essendo insorta solo successivamente una lite tra le stesse.
A ciò si aggiunga che, ove le parti decidano di ricorrere al giudizio arbitrale per la definizione della predetta lite, posto che nella fattispecie il collegio non è ancora costituito, per tale nomina e per il relativo giudizio, deve trovare applicazione la disciplina attualmente in vigore in materia di arbitrato, come contenuta negli articoli 241 e seguenti del Codice (parere sulla normativa 08.04.2011 - rif. AG-10/11 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Istanza di parere ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. 163/2006 formulata da ESTAV – Ente per i Servizi Tecnico-Amministrativi di Area Vasta Sud Est.
Una clausola di esecuzione predisposta “nel rispetto dell’art. 5, comma 4, Legge 381/1991” non può che limitarsi ad individuare condizioni di esecuzione (impiego di persone svantaggiate in date percentuali) che debbono poter essere soddisfatte da qualsiasi operatore economico che si impegni in sede di gara ad eseguire il contratto secondo le prescrizioni richiamate.
Debbono pertanto ritenersi conformi al disposto dell’art. 69 del Codice l’inclusione, nei bandi di gara, le clausole comportanti l’impiego (o del mantenimento dell’impiego) di “persone svantaggiate” quali condizioni di esecuzione dell’appalto, in quanto modalità di prestazione del servizio finalizzata al perseguimento di obiettivi sociali, espressamente richiamate dall’art. 69 e dal 33° considerando della Direttiva Unificata, nei limiti in cui non discrimini gli operatori economici diversi dalle cooperative sociali che siano in grado di soddisfare le prescritte condizioni di esecuzione.
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L’art. 69, comma 3, del Codice ha previsto la possibilità per le stazioni appaltanti di richiedere all’Autorità un pronunciamento sulle clausole del bando contemplanti “particolari condizioni di esecuzione del contratto”, onde evitare che esse possano incidere negativamente sulle condizioni di concorrenzialità del mercato “in modo tale da discriminare o pregiudicare alcune categorie di imprenditori, determinando così un’incompatibilità delle previsioni del bando o dell’invito con il diritto comunitario” (Cons. Stato, parere sul Codice n. 355/2006).
Le “particolari condizioni” alle quali le norme in commento si riferiscono, attengono in particolare ad esigenze sociali o ambientali, come chiarito dal 33° considerando della Direttiva unificata: “… esse possono essere finalizzate alla formazione professionale nel cantiere, alla promozione dell'occupazione delle persone con particolari difficoltà di inserimento, alla lotta contro la disoccupazione o alla tutela dell'ambiente.
A titolo di esempio, si possono citare, tra gli altri, gli obblighi applicabili all'esecuzione dell'appalto di assumere disoccupati di lunga durata o di introdurre azioni di formazione per i disoccupati o i giovani, di rispettare in sostanza le disposizioni delle convenzioni fondamentali dell'Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) nell'ipotesi in cui non siano state attuate nella legislazione nazionale, di assumere un numero di persone disabili superiore a quello stabilito dalla legislazione nazionale”.
Ci si riferisce dunque a clausole attinenti ad esigenze sociali –sebbene la norma non escluda che possano riguardare anche altre “esigenze” perseguite dall’amministrazione- con la previsione, ad esempio, di misure di tutela a favore di alcune categorie di persone con particolari difficoltà di inserimento nel mondo del lavoro (persone svantaggiate o lavoratori invalidi, o a sostegno dell’occupazione) e ad esigenze ambientali, con la previsione, ad esempio, di particolari modalità di recupero, riciclaggio o riutilizzo dei materiali e dei prodotti utilizzati dall’appaltatore (parere sulla normativa 10.03.2011 - rif. AG-6/11 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Quesito posto ai sensi del Regolamento interno sull'istruttoria dei quesiti giuridici da Istituti Riuniti di Beneficienza in ordine alla natura giuridica delle IPAB trasformate in fondazioni.
Per quanto riguarda l’applicabilità all’IPAB trasformabile in fondazione dell’art. 1, comma 10-ter, del d.l. n. 162/2008 che sottrae alla disciplina di cui al d.lgs. 163/2006 –in quanto non più annoverabili tra gli organismi di diritto pubblico– gli enti di cui al d.lgs. n. 153/1999 (enti creditizi pubblici iscritti all’albo di cui all’art. 29 del r.d.l. n. 375/1936, le casse comunali di credito agrario e i monti di credito su pegno di seconda categoria che hanno effettuato il conferimento dell’intera azienda in una o più società per azioni aventi per oggetto l’attività svolta dall’ente conferente) e gli enti trasformati in associazioni o in fondazioni di cui al d.lgs. n. 509/1994 (enti gestori di forme obbligatorie di previdenza ed assistenza) e al d.lgs. n. 103/1996 (enti gestori sistemi previdenziali lavoratori autonomi), che non usufruiscono di alcun finanziamento o ausilio pubblico, si osserva innanzitutto che l’art. 1, comma 10-ter esclude la rilevanza del controllo della gestione e della nomina dei componenti degli organismi di amministrazione, direzione o vigilanza da parte di Stato ed altri enti pubblici ai fini dell’integrazione del requisito della “dominanza pubblica”.
Come è noto, la norma ha destato perplessità perché in contrasto con l’orientamento giurisprudenziale, nazionale e comunitario, secondo il quale l’elemento della “dominanza pubblica” è rinvenibile nel finanziamento pubblico anche nel caso (tipicamente proprio degli enti gestori di forme obbligatorie di previdenza ed assistenza) in cui l’ente benefici della contribuzione obbligatoria di tipo solidaristico, posta a carico degli iscritti, in quanto si realizzerebbe una forma indiretta di concorso finanziario dello Stato, nonché con il diritto comunitario, poiché l’Allegato III della direttiva 18/2004 include gli “enti che gestiscono forme obbligatorie di previdenza e di assistenza” nella categoria degli organismi di diritto pubblico (TAR Lazio, sez. III-bis, 04.08.2010 n. 30034).
A fronte di tali contraddizioni l’Autorità ha quindi ritenuto opportuna l’adozione di un atto di segnalazione al Governo ed al Parlamento nel quale rilevare che l’articolo in esame può comportare difficoltà applicative, dal momento che le casse previdenziali, ove ricorrano i requisiti comunitari, non possono che essere qualificate come organismi di diritto pubblico e che un atto normativo interno non può costituire implicita modifica a disposizioni trasposte da direttive comunitarie.
Nelle more di eventuali interventi modificativi da parte del legislatore, è possibile comunque osservare che l’art. 1, comma 10-ter, del d.l. n. 162/2008 introduce, a beneficio degli enti in esso identificati, un’eccezione rispetto alla disciplina derivante dal combinato disposto degli articoli 3, commi 25 e 26 e 32, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 163/2006 che e, pertanto, in quanto norma eccezionale, deve intendersi insuscettibile di applicazione analogica nei confronti di enti diversi da quelli tassativamente ivi indicati (art. 14 delle preleggi).
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Le novità introdotte dalla riforma di settore in ordine alla trasformazione obbligatoria delle IPAB in ASP o in associazioni/fondazioni, consentono di ritenere in parte superato l’indirizzo dell’Autorità (di cui alla deliberazione AG 479 del 20/07/2000), che include tout court dette istituzioni nel novero degli organismi di diritto pubblico. Ciò in quanto, se le caratteristiche di questi ultimi sembrano permanere nelle ASP (personalità giuridica di diritto pubblico, finalità socio assistenziali e non di lucro, autonomia statutaria, contabile e finanziaria, operatività con criteri aziendali; membri del Cda nominati dalla regione), si ritiene vadano invece indagate caso per caso nelle istituzioni trasformate in associazioni/fondazioni.
Si tratta, come è noto, dei tre requisiti richiesti, cumulativamente, dall’art. 3, comma 26, del d.lgs. n. 163/2006 ai fini del riconoscimento della qualifica di organismo di diritto pubblico: 1. personalità giuridica; 2. essere istituito per soddisfare esigenze di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale; 3. attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure gestione sottoposta al controllo di tali soggetti, ovvero organismi di amministrazione, direzione o vigilanza costituiti in misura non inferiore alla metà da componenti designati dai medesimi soggetti.
Se i primi due requisiti paiono sussistere, più incerto appare l’esito della valutazione della sussistenza del terzo requisito, quello della “dominanza pubblica” nelle forme alternative del finanziamento maggioritario, del controllo della gestione o della nomina dei componenti degli organismi di amministrazione, direzione o vigilanza in misura non inferiore alla metà da parte dello Stato o di altri enti pubblici. Ciò in quanto tra i criteri alternativi richiesti dal D.P.C.M. 16.02.1990 ai fini del riconoscimento della personalità giuridica di diritto privato, spicca il “carattere di istituzione promossa ed amministrata da privati” (art. 1, comma 3, lett. b), a sua volta integrato in caso di “esistenza di disposizioni statutarie che prescrivano la designazione da parte di associazioni o di soggetti privati di una quota significativa dei componenti dell'organo deliberante” (art. 1, comma 5, lett. b)) e a condizione “che il patrimonio risulti prevalentemente costituito da beni risultanti dalla dotazione originaria o dagli incrementi e trasformazioni della stessa ovvero da beni conseguiti in forza dello svolgimento dell'attività istituzionale” (art. 1, comma 5, lett. b)).
In termini generali tuttavia, non si ravvisano elementi deducibili dalla pertinente normativa che ostino all’integrazione del requisito in esame che andrà pertanto accertato caso per caso (parere sulla normativa 10.02.2011 - rif. AG-41/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Italferr - mancato pagamento dei subappaltatori.
La mancata presentazione da parte dell’appaltatore delle fatture quietanzate determina la sospensione di tutti i successivi pagamenti da parte della stazione appaltante, e non solamente di quelle relative ai rapporti appaltatore–subappaltatore. Tale affermazione viene implicitamente confermato dal regolamento di attuazione del codice, d.P.R. 05.10.2010, n. 207, che prevede, allo stesso tempo, un eccezione a detto principio.
L’art. 170 dispone: “In caso di mancato rispetto da parte dell'esecutore dell'obbligo di cui all'articolo 118, comma 3, del codice, qualora l'esecutore motivi il mancato pagamento con la contestazione della regolarità dei lavori eseguiti dal subappaltatore e sempre che quanto contestato dall'esecutore sia accertato dal direttore dei lavori, la stazione appaltante sospende i pagamenti in favore dell'esecutore limitatamente alla quota corrispondente alla prestazione oggetto di contestazione nella misura accertata dal direttore dei lavori.”
Sebbene, come noto, il regolamento sia destinato ad entrare in vigore a giugno di questo anno e, in particolare gli articoli di cui alla parte II, Titoli VIII, IX e X “non si applicano all'esecuzione, contabilità e collaudo dei lavori per i quali, alla data di entrata in vigore del regolamento, siano già stati stipulati i relativi contratti” (art. 357 del regolamento), si ritiene che la disposizione in commento possa essere un utile strumento ermeneutico per chiarire l’esatta portata applicativa della norma, rendendola idonea e sufficiente a tutelare la posizione del subappaltatore, senza però compromettere la realizzazione delle opere e l’equilibrio economico finanziario degli appaltatori.
Per quanto riguarda, poi, la sorte delle somme trattenute nel caso in cui il contenzioso tra le parti private dovesse protrarsi fino al momento del collaudo dell’opera, si ritiene che la stazione appaltante non possa procedere al pagamento integrale dell’appaltatore in quanto né il codice, né il regolamento di attuazione prevedono un termine finale alla sospensione.
Il pagamento in violazione dell’obbligo di sospensione, peraltro, potrebbe essere inidoneo a liberare la stazione appaltante dall’obbligazione, potendo essere gli effetti della sospensione sostanzialmente assimilabili a quelli del sequestro e del pignoramento. Ai sensi dell’art. 225 del d.P.R. 207/2010 (art. 195 d.P.R. 554/1999), pertanto, l’organo di collaudo procederà a determinare il credito liquido dell’appaltatore. L’obbligazione così sorta, però, non potrà essere adempiuta relativamente alla parte necessaria a coprire il credito del subappaltatore nei confronti dell’appaltatore.
Per il pagamento di tale somma, nel caso prospettato dall’istante, si dovrà attendere le determinazioni del giudice investito della controversia. Le modalità di conservazione delle somme trattenute sono rimesse al prudente apprezzamento delle stazione appaltante (a titolo esemplificativo: intervento e deposito in giudizio, accantonamento in bilancio, deposito presso un notaio) (parere sulla normativa 10.02.2011 - rif. AG-48/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: ATI Orizzontale - sostituzione dell’impresa mandataria a seguito di liquidazione volontaria con una delle imprese mandanti.
La ratio dell’art. 37, co. 9 del Codice è quella di consentire alla p.a. appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le verifiche preliminari.
Orbene, se è questa la funzione della disposizione di cui si discute, appare evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano unicamente quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento.
In questo secondo caso le predette esigenze non risultano affatto frustrate poiché l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto in questione mira ad impedire non possono verificarsi (parere sulla normativa 27.01.2011 - rif. AG-2/11 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Affidamento dei lavori di realizzazione del nuovo Centro Direzionale Alitalia - richiesta di parere ANCE.
La disciplina sui settori speciali trova applicazione anche nei confronti di soggetti che sono amministrazioni aggiudicatrici, in quanto operanti nei settori indicati dagli articoli da 208 a 213 del Codice. Dette amministrazioni, contrariamente alle imprese pubbliche ed ai soggetti privati operanti in virtù di diritti speciali o esclusivi, applicano la parte generale del Codice per gli appalti non rientranti nelle attività di cui ai citati articoli 208/213.
Giova evidenziare che per amministrazioni aggiudicatrici si intendono le amministrazioni dello Stato secondo la definizione di cui all’art. 3, comma 25, ivi inclusi gli organismi di diritto pubblico. Questi ultimi, ai sensi dell’art. 3, comma 26, sono enti in forma societaria istituiti per soddisfare esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, dotati di personalità giuridica e finanziati in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico (comma 26). Elementi che devono sussistere contemporaneamente.
In relazione all’inclusione in tale categoria, degli enti operanti nel settore aeroportuale, si registra un orientamento non univoco della giurisprudenza, tenuto anche conto delle peculiarità e delle modalità operative delle singole società. Pertanto, il giudice amministrativo ha ritenuto annoverabile nella categoria degli organismi di diritto pubblico una società deputata alla gestione di aeroporti (Aeroporto D’Annunzio di Brescia Montichiari spa) affermando che l’attività svolta è di carattere generale (in quanto dell’infrastruttura beneficia una pluralità di soggetti) e che il carattere non industriale o commerciale non è escluso dal metodo imprenditoriale utilizzato nella gestione né dalla presenza di altri soggetti operanti nel mercato di riferimento (TAR Brescia n. 254/2004; in termini TAR Veneto n. 3014/2003, con riferimento a società a prevalente capitale pubblico).
Per converso, è stata negata tale qualifica alla società che gestisce gli aeroporti di Milano (SEA spa), sulla base del suo intrinseco carattere imprenditoriale e del connesso scopo di lucro perseguito (TAR Milano, n. 266/2007). Alla luce di quanto sopra, e con riferimento al caso di specie, Alitalia CAI spa e la concessionaria ADR spa non sembrano possedere i caratteri tipici dell’organismo di diritto pubblico, essendo più correttamente riconducibili nell’alveo dei soggetti privati operanti nel settore aeroportuale in virtù di diritti speciali o esclusivi. La Società ADR spa non ha le caratteristiche dell’organismo di diritto pubblico, secondo i canoni indicati dal legislatore, trattandosi di società con capitale privato, la quale pur svolgendo attività di interesse generale (gestione infrastrutture aeroportuali), svolge al tempo stesso attività di natura commerciale e non è soggetta a forme di controllo pubblico nel senso indicato dal legislatore.
La stessa società è titolare di una concessione ex lege e dunque, sembra annoverabile tra i soggetti privati operanti in virtù di diritti speciali o esclusivi. Analogamente Alitalia CAI SPA, avente come oggetto sociale principale, l’esercizio di linee e collegamenti aerei per il trasporto di persone e cose in Italia, tra Italia e Paesei esteri e tra Paesi esteri, è partecipata da numerose società (Air France – KLM spa, Acqua Marcia finanziaria spa, Atlantia spa, Equinocse sarl, Equinox Two sca, Finanziaria di partecipazioni e investimenti spa, Fingen spa, Fire spa, Fondiaria Sai spa, Fingen spa, Fire spa, Vitrociset ed altre) [come da visura camerale del 06/12/2010].
La società de qua è titolare di sub-concessione del 15.07.2009, da parte di ADR spa, del complesso dei beni demaniali insistenti nell’area denominata “Zona Tecnica Alitalia” (cfr. ordinanza TAR Lazio 3155/2010 citata). Anche per tale società non sembrano sussistere i caratteri tipici dell’organismo di diritto pubblico ma la medesima sembra annoverabile tra le società operanti in virtù di diritti speciali o esclusivi (la sub-concessione) (parere sulla normativa 27.01.2011 - rif. AG-36/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Quesito posto ai sensi del Regolamento interno sull’istruttoria dei quesiti giuridici dall’Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Sardegna in ordine alla fase di stipula dei contratti.
Per quanto riguarda l’interpretazione dell’art. 11, comma 13, del d.lgs. n. 163/2006, occorre premettere che la disciplina generale della forma dei contratti pubblici è contenuta nel decreto sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato (R.D. n. 2440/1923), agli articoli 16 (I contratti sono stipulati da un pubblico ufficiale delegato a rappresentare l'amministrazione e ricevuti da un funzionario designato quale ufficiale rogante, con le norme stabilite dal regolamento), 17 (I contratti a trattativa privata, oltre che in forma pubblica amministrativa nel modo indicato al precedente art. 16, possono anche stipularsi: per mezzo di scrittura privata firmata dall'offerente e dal funzionario rappresentante l'amministrazione; per mezzo di obbligazione stessa appiedi del capitolato; con atto separato di obbligazione sottoscritto da chi presenta l'offerta; per mezzo di corrispondenza, secondo l'uso del commercio, quando sono conclusi con ditte commerciali) e 18 (I contratti stipulati con ditte o società commerciali devono contenere l'indicazione delle persone legalmente autorizzate a riscuotere e quietanzare. L'accertamento della capacità dello stipulante ad impegnare legalmente la ditta o società, come pure il riconoscimento della facoltà delle persone che nei contratti vengono designate a riscuotere, incombe al funzionario rogante, nei contratti in forma pubblica amministrativa, ed al funzionario che stipula e riceve l'impegno contrattuale, nei contratti in forma privata).
Secondo tale disciplina tutti i contratti stipulati dalla Pubblica Amministrazione, anche quando quest’ultima agisce iure privatorum, richiedono la forma scritta ad substantiam, pur se consistono in appalti di manufatti di modesta entità e vanno consacrati in un unico documento (Corte di Cassazione, sez. I civile, 04.09.2009, n. 19206). In particolare è richiesta la forma pubblica amministrativa (art. 16), fatte salve le deroghe di cui all’art. 17 che consente, in caso di trattativa privata, la stipula a mezzo di scrittura privata ed anche la conclusione a distanza a mezzo di corrispondenza.
I citati articoli della legge di contabilità nazionale non rientrano tra le disposizioni abrogate dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 163/2006 elencate nell’art. 256 del medesimo provvedimento normativo. Pare tuttavia legittimo verificare se non possano dirsi abrogati tacitamente o implicitamente, giacché l’art. 15 delle preleggi prevede, oltre al caso dell’abrogazione per dichiarazione espressa del legislatore, anche l’abrogazione “per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l'intera materia già regolata dalla legge anteriore”.
Secondo la Cassazione, “la suddetta incompatibilità si verifica solo quando tra le leggi considerate vi sia una contraddizione tale da renderne impossibile la contemporanea applicazione, cosicché dall’applicazione ed osservanza della nuova legge deriva necessariamente la disapplicazione o l’inosservanza dell’altro” (Cassazione Civile 18.02.1995 n. 1760). Non sembra essere questo il caso, perché il comma 13 dell’art. 11 si limita ad elencare tutte le possibili forme del contratto di appalto, dall’atto pubblico alla forma elettronica, mentre gli articoli del R.D. del 1923 disegnano un sistema, applicabile a tutti i contratti pubblici, che stabilisce in quali casi deve essere rispettata ogni diversa forma del contratto.
Alla luce di quanto sopra, non sembra potersi ritenere che la contemporanea applicazione degli artt. 16 e 17 del R.D. n. 2440/1923 e dell’art. 11, comma 13, del d.lgs. n. 163/2006 sia impossibile giacché quanto disposto da quest’ultima norma non contraddice quanto previamente disciplinato dalla legge di contabilità nazionale. Né può ritenersi che il comma 13 dell’art. 11, che sembra avere una portata ricognitiva, sia provvisto di una propria e autonoma forza precettiva in ordine all’intera materia della forma dei contratti pubblici che è regolata dal R.D. n. 2440/1923.
Non sembra quindi percorribile l’ipotesi dell’abrogazione tacita o implicita, tenuto anche conto che “Nel caso in cui una legge contenga una norma abrogativa espressa, per sostenere l’abrogazione di altre norme diverse da quelle abrogate espressamente non può farsi ricorso all’istituto dell’abrogazione tacita in base la considerazione che quella legge avrebbe regolato l’intera materia, in quanto l’omessa indicazione di alcune leggi e disposizioni nella norma abrogatrice sta ad indicare che il legislatore ha inteso conservarle in vita, e, contemporaneamente è anche la prova che la legge non ha regolato l’intera materia” (Consiglio di Stato, 12.11.1974 n. 767) (parere sulla normativa 27.01.2011 - rif. AG-43/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Richiesta di parere ex art. 69, comma 3 D.Lgs. 163/2006.
Con l’art. 52 del Codice dei contratti è previsto che le stazioni appaltanti possano riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, “a laboratori protetti nel rispetto della normativa vigente, o riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili i quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali”.
Al fine di potersi avvalere della disposizione in parola, le stazioni appaltanti devono rendere nota la propria intenzione dandone indicazione nel bando di gara. Con determinazione n. 2/2008 l’Autorità ha evidenziato che, con l’art. 52, il legislatore ha inteso perseguire le esigenze sociali di cui all’art. 2, comma 2, del D.lgs. n. 163/2006 attraverso la creazione di una riserva di partecipazione operante sia sotto il profilo soggettivo (laboratori protetti) che oggettivo (programmi protetti), in entrambi i casi caratterizzata dall’impiego maggioritario di disabili.
Ha inoltre specificato che la riserva a favore dei programmi di lavoro protetto non si fonda sulla qualifica soggettiva dei partecipanti alla gara ma sul ricorso, da parte delle imprese partecipanti, nella fase esecutiva dell’appalto, all’impiego, in numero maggioritario, di lavoratori disabili che, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali.
In tali casi, pertanto, la partecipazione alla gara deve intendersi riservata ai soggetti di cui all’art. 34 del D.lgs. n. 163/2006, anche privi dei requisiti necessari ai fini del riconoscimento come laboratori protetti, che si avvalgono, ai fini dell’esecuzione dello specifico appalto, di piani che vedono coinvolti una maggioranza di lavoratori disabili, anche sulla base di accordi conclusi con soggetti operanti nel settore sociale.
L’Autorità ha rammentato altresì che ai soggetti che si avvalgono della riserva di cui all’art. 52 deve essere richiesto il possesso dei requisiti generali di partecipazione e di quelli speciali previsti in ragione della tipologia dell’appalto.
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La disposizione di cui all’art. 69 del Codice dei contratti consente alle stazioni appaltanti di prevedere particolari condizioni per l'esecuzione del contratto, opportunamente indicate nel bando di gara, nella lettera d’invito o nel capitolato d’oneri e purché compatibili con il diritto comunitario ed in particolare con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.
Al riguardo, il 33° considerando della direttiva 2004/18/CE precisa che tale compatibilità si configura “a condizione che [tali clausole] non siano, direttamente o indirettamente, discriminatorie e siano indicate nel bando di gara o nel capitolato d'oneri”. Le stazioni appaltanti devono quindi effettuare un’attenta valutazione della conformità delle condizioni particolari di esecuzione ai principi del Trattato UE, concernenti la libera circolazione delle merci e la libera prestazione dei servizi di cui agli articoli 28-30 e 43-55, con lo scopo di evitare discriminazioni, dirette o indirette, nei confronti di offerenti degli altri Stati membri.
L’art. 69 citato, al comma 3 ha inoltre previsto la possibilità per le stazioni appaltanti di richiedere all’Autorità un pronunciamento su tale aspetto delle clausole del bando contemplanti “particolari condizioni di esecuzione del contratto”, onde evitare che esse incidano negativamente sulle condizioni di concorrenzialità del mercato “in modo tale da discriminare o pregiudicare alcune categorie di imprenditori, determinando così un’incompatibilità delle previsioni del bando o dell’invito con il diritto comunitario” (Cons. Stato, parere sul Codice n. 355/2006).
Le “particolari condizioni” alle quali le norme in commento si riferiscono attengono (sebbene la norma non escluda che possano riguardare anche altre “esigenze” perseguite dall’amministrazione) ad esigenze sociali o ambientali, come chiarito dal 33° considerando della Direttiva unificata: “… esse possono essere finalizzate alla formazione professionale nel cantiere, alla promozione dell'occupazione delle persone con particolari difficoltà di inserimento, alla lotta contro la disoccupazione o alla tutela dell'ambiente. A titolo di esempio, si possono citare, tra gli altri, gli obblighi applicabili all'esecuzione dell'appalto di assumere disoccupati di lunga durata o di introdurre azioni di formazione per i disoccupati o i giovani, di rispettare in sostanza le disposizioni delle convenzioni fondamentali dell'Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) nell'ipotesi in cui non siano state attuate nella legislazione nazionale, di assumere un numero di persone disabili superiore a quello stabilito dalla legislazione nazionale” (parere sulla normativa 19.01.2011 - rif. AG-1/11 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Richiesta di parere in merito all’interpretazione dell’art. 3, co. 6, Dpr 34/2000.
Nelle procedure per l’affidamento di lavori di valore maggiore di 40 miliardi di lire (20,658 milioni di euro), con particolare riferimento alla partecipazione di operatori costituiti in ATI orizzontale, è ammessa la sommatoria delle qualificazioni possedute dalle singole imprese.
Infatti, qualora la disposizione dell’art. 3, co. 6, dPR 34/2000 si riferisse ai requisiti posseduti in assoluto dai singoli concorrenti e volesse prescindere dalla facoltà associativa generalmente prevista per la partecipazione alle gare di appalto, si creerebbe un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il principio di concorrenza, in quanto sarebbero privilegiate le imprese di maggiori dimensioni (parere sulla normativa 22.07.2010 - rif. AG-30/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Istanza di parere ai sensi del “Regolamento sulla istruttoria dei quesiti giuridici”- Corretta applicazione dell’art. 89, comma 1, lettera i) del D.Lgs. n. 81/2008 - ANCE.
L’espressione “consorzi di imprese” contenuta nell’art. 89 del D.Lgs. n. 81/2008, deve essere intesa come riferita a tutti i soggetti con natura plurima, abilitati ai sensi del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 alla partecipazione a gare pubbliche ed all’assunzione dei relativi lavori, dunque comprensiva anche delle ATI e delle diverse tipologie di consorzio ivi previste. In tutti tali casi, il legislatore richiede l’individuazione di una unica impresa affidataria ai fini dell’espletamento dei compiti in materia di sicurezza sanciti negli articoli 96 e 97 del D.Lgs. n. 81/2008.
Tale individuazione è rimessa alla libera determinazione delle parti -ancorché per le ATI tale ruolo dovrebbe essere svolto dalla mandataria- e deve essere comunicata alla stazione appaltante in sede di stipula del contratto d’appalto (parere sulla normativa 22.07.2010 - rif. AG-31/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Requisiti impresa cooptata.
Il regime normativo dettato, in materia di imprese cooptate, dall’art. 95 del d.P.R. 554/1999 costituisce una deroga alla disciplina dettata per le ATI di tipo orizzontale e verticale relativamente al possesso dei requisisti c.d. speciali.
Tenuto conto di ciò, tuttavia, non emerge, né dal testo normativo, né da altri elementi di natura interpretativa, che la deroga riguardi anche il possesso dei requisiti c.d. generali di cui all’art. 38 del d.Lgs. 163/2006, il quale si riferisce indistintamente a tutti “i soggetti” (parere sulla normativa 22.07.2010 - rif. AG-27/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Progettazione e realizzazione dei lavori di Potenziamento ed Ammodernamento della linea ferroviaria MetroCampania NordEst (ex Alifana) – Richiesta di parere in ordine alla legittimità di ulteriori affidamenti nel quadro della prosecuzione della concessione, affidata con convenzione Rep. 11 del 9.12.1981 e successivi atti applicativi ed integrativi.
In materia di concessioni di lavori, occorre esaminare di volta in volta il rapporto concessorio nella sua concreta e complessa configurazione, distinguendo la convenzione quadro che regola a monte ed in via generica i rapporti tra concedente e concessionario, dai successivi ed eventuali contratti specificativi ed applicativi di quanto previsto nella convenzione stessa.
La questione riveste importanza fondamentale con riferimento alla nascita o meno di diritti soggettivi, nonché al loro consolidamento in capo al concessionario; invero, la previsione specifica e pienamente esaustiva, in una convenzione quadro, di una serie di prestazioni aventi ad oggetto la progettazione, l’esecuzione di lavori, la gestione del servizio, con la determinazione di tutti gli aspetti afferenti gli stessi (consistenza dei lavori, penali, polizza fideiussoria, ed ogni altro elemento caratterizzante le prestazioni stesse), non rende necessaria la stipulazione di contratti applicativi, in quanto fa sorgere immediatamente in capo al concessionario il diritto soggettivo a realizzare le prestazioni secondo la normativa in vigore.
Al contrario, se la convenzione è generica e non contiene articoli che regolino in modo esaustivo i rapporti fra concedente e concessionario, sorge, in capo al concessionario, un mero interesse legittimo, che assurge al rango di diritto soggettivo solo con il successivo intervento del singolo atto aggiuntivo il quale ricade, quindi, sotto la disciplina vigente al momento della sua stipulazione.
Ne deriva, pertanto, che, sulla base dei principi che regolano la successione delle leggi nel tempo, i rapporti instauratisi nel regime previgente a quello attuale, continuano a produrre i loro effetti purché si tratti di rapporti definiti in tutti i loro elementi fondamentali, non suscettibili di ulteriori definizioni mediante atti successivi (parere sulla normativa 22.07.2010 - rif. AG-03/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Richiesta di parere in merito alla possibilità di riservare la partecipazione a una gara pubblica avente ad oggetto l’affidamento di servizi sociali a determinati soggetti, in particolare a soggetti no profit.
Attesa la non piena coincidenza della categoria dei soggetti no profit con le categorie dei laboratori protetti, si deve ritenere che non sia consentito apporre riserve di partecipazione alle gare di appalto sic et simpliciter ai soli soggetti no profit, ma che tale riserva sia consentita solo se rivolta a soggetti che rivestono le caratteristiche dei laboratori protetti.
Come inoltre espressamente previsto dalla norma esaminata, è noto che il bando di gara che a questa disciplina si volesse conformare deve espressamente menzionare la disposizione dell’art. 52 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (parere sulla normativa 08.07.2010 - rif. AG-24/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Affidamento dell’incarico di collaudatore statico.
Le s.a. possono affidare incarichi di collaudo statico a dipendenti che, pur non avendo un’anzianità decennale di iscrizione all’albo, siano comunque abilitati all’esercizio della professione e in possesso di equivalente anzianità di servizio e adeguate competenze professionali (parere sulla normativa 13.05.2010 - rif. AG-15/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Sulla base del presupposto per cui l’incentivo assolve alla funzione di compensare i progettisti dipendenti dell’amministrazione che abbiano in concreto effettuato la redazione degli elaborati progettuali, stante il generico riferimento alla manutenzione di opere ed impianti contenuto nell’art. 2, comma 1, della legge 11.02.1994, n. 109 e successive modificazioni [oggi art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006], l’incentivazione di cui all’art. 18 della legge stessa concerne anche la manutenzione ordinaria, ancorché non prevista nella programmazione triennale (cfr. determinazione n. 7 del 17/02/2000) (parere sulla normativa 10.05.2010 - rif. AG-13/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Oggetto: AG 13/2010 - richiesta di parere. Vs rif. Prot. n. 1403 del 01/04/2010.
Si riscontra la Vs. nota pervenuta in data 12.04.2010, prot. n. 22631/SSGG, con la quale è stata sottoposta all’attenzione dell’Autorità la problematica relativa alla corresponsione degli incentivi ex art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006, al personale incaricato della progettazione degli interventi di manutenzione nell’ambito del global service della viabilità provinciale.
Si richiama, al riguardo, l’avviso espresso nella deliberazione n. 55 del 03.12.2008, con riferimento alla natura delle prestazioni contemplate nel contratto di Global service indetto da codesta Amministrazione Provinciale e si evidenzia, altresì, che sulla base del presupposto per cui l’incentivo assolve alla funzione di compensare i progettisti dipendenti dell’amministrazione che abbiano in concreto effettuato la redazione degli elaborati progettuali, l’Autorità ha affermato che “stante il generico riferimento alla manutenzione di opere ed impianti contenuto nell’art. 2, comma 1, della legge 11.02.1994, n. 109 e successive modificazioni [oggi art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006], l’incentivazione di cui all’art. 18 della legge stessa concerne anche la manutenzione ordinaria, ancorché non prevista nella programmazione triennale" (determinazione n. 7 del 17/02/2000, consultabile sul sito istituzionale).
L’Autorità ha, inoltre, rilevato -in relazione alla “(…) sussistenza del diritto ai compensi in caso di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria che non comportino la predisposizione di elaborati progettuali, quali per esempio i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria fatti eseguire su semplice richiesta di preventivo e con determina di assegnazione e impegno di spesa adottata dal responsabile del servizio”- che “in tal caso, l’assenza di qualsiasi elaborato progettuale contrasterebbe con il principio che collega necessariamente il diritto agli incentivi all’espletamento di un’attività di progettazione (…)” (determinazione n. 43 del 25/09/2000).
Ove si tratti, invece, di documenti identificativi degli interventi manutentivi, tali elaborati rientrano nell’attività di pianificazione ex art. 92, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006, che include “i vari tipi di atti di pianificazione, anche quelli a contenuto normativo, quali per esempio i regolamenti edilizi, che accedono alla pianificazione, purché completi e idonei alla successiva approvazione da parte degli organi competenti” (Det. 43/2000 cit.), con l’ulteriore precisazione che deve intendersi ricompreso nella categoria in esame anche il “documento identificativo degli interventi manutentivi e la loro pianificazione” (nota UAG 26985).

LAVORI PUBBLICI: EUR S.P.A. – realizzazione del nuovo Centro Congressi - istanza di parere.
Qualora ricorrano i presupposti di cui all’art. 57, co. 5, lett. a, del d. lgs. 12.04.2006, n. 163, i lavori da eseguire costituiscono interventi aggiuntivi c.d. suppletivi, da ascrivere nella categoria dei lavori contrattuali, quelli cioè che, pur comportando modifiche al progetto, rientrano comunque nel piano dell’opera (es. variazioni di tracciato, di dimensione, forma, qualità dei lavori), a differenza di quelli extracontrattuali, i quali pur necessari per la completa esecuzione dell’opera in sé considerata, restano estranei al piano della stessa e consistono in lavori aventi una propria individualità distinta da quella dell’opera originaria e che integrano un’opera a sé stante (es. strada di collegamento).
Le caratteristiche descritte dall’art. 57 del Codice portano a concludere che i lavori complementari ivi contemplati, quanto a natura e funzione, si identificano con i lavori suppletivi contrattuali nel senso esplicato, con ciò legittimando solo per essi il ricorso alla procedura negoziata ivi contemplata. Opposte conclusioni, infatti, contrasterebbero apertamente con il contenuto della richiamata disposizione (parere sulla normativa 29.04.2010 - rif. AG-19/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

GIURISPRUDENZA

APPALTI SERVIZI: I contribuenti, singoli o associati in comitato, non possono far valere un interesse (quello alla tutela della concorrenza nell'affidamento dei servizi pubblici locali) di cui non sono titolari.
I contribuenti, singoli o associati in comitato, non possono far valere un interesse (quello alla tutela della concorrenza nell'affidamento dei servizi pubblici locali) di cui non sono titolari (di cui sono, invece, titolari gli imprenditori concorrenti) per far valere un possibile vizio di legittimità (TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, sentenza 09.01.2012 n. 15 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Sulla distinzione tra servizi pubblici locali di rilevanza economica e servizi pubblici locali privi di tale rilevanza e capacità jure privatorum dei comuni.
Ai fini della distinzione tra servizi pubblici locali di rilevanza economica e servizi pubblici locali privi di tale rilevanza, a fronte della rilevata inidoneità di criteri distintivi di natura astratta, sostanzialistica e/o ontologica, occorre far ricorso ad un criterio relativistico, che tenga conto delle peculiarità del caso concreto, quali la concreta struttura del servizio, le concrete modalità del suo espletamento, i suoi specifici connotati economico-organizzativi, la natura del soggetto chiamato ad espletarlo, la disciplina normativa del servizio. Pertanto, applicando siffatto criterio relativistico e contestualizzante al caso di specie, riguardante il servizio socio sanitario erogato presso una struttura del comune e affidato dal medesimo ad una fondazione dallo stesso costituita si perviene alla conclusione che si versi in fattispecie di servizio privo di rilevanza economica.
I comuni possono organizzare la gestione dei servizi pubblici privi di rilevanza economica anche con forme differenti da quelle previste nell'art. 23-bis, del d.l. 25.06.2008 n. 112, compresa, tra queste, pure la fondazione. La capacità jure privatorum dei comuni, già riconosciuta esplicitamente dall'art. 11 del c.c., si esprime, dopo l'introduzione, da parte della l. 11.02.2005 n. 15, del c. 1-bis, nell'art. 1 della l. 07.08.1990 n. 241, normalmente in un'attività (non autoritativa ma pur sempre funzionalizzata) di diritto privato. Tale clausola generale fuga ogni dubbio sulle potenzialità insite nell'autonomia privata esercitata dall'ente (che, d'altronde, ai sensi dell'articolo dall'art. 114 Cost., ha la facoltà di organizzare, in modo autonomo, le proprie funzioni): esso può non solo istituire una fondazione, ma anche adattare (come si è verificato nel caso di specie) lo schema privatistico alle proprie esigenze, attraverso l'apertura statutaria a più soggetti, pubblici o privati, allo scopo di ottenere l'incremento del fondo patrimoniale e quindi il sostentamento degli scopi istituzionali durante la vita della persona giuridica (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 05.01.2012 n. 24 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Le informative prefettizie interdittive possono essere supportate anche da elementi sintomatici ed indiziari dai quali emergano elementi di pericolo di infiltrazioni mafiose.
Per quanto concerne le informative prefettizie interdittive, le stesse non devono necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e certo sull'esistenza della contiguità con organizzazioni malavitose e del condizionamento in atto dell'attività di impresa, potendo essere supportate anche da elementi sintomatici ed indiziari dai quali emergano gli elementi di pericolo di dette infiltrazioni mafiose (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 05.01.2012 n. 12 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le infrastrutture strumentali alle stazioni radio per la telefonia mobile rientrano nella categoria delle opere di pubblica utilità e non in quella delle opere pubbliche.
E' legittimo l'esercizio del potere espropriativo da parte dell'Amministrazione Comunale per la realizzazione di siti attrezzati da destinare agli impianti di telefonia mobile. In tal senso, si rileva, corretto l'operato della medesima Amministrazione che abbia fatto luogo all'applicazione della normativa dell'espropriazione per pubblica utilità per l'assegnazione dell'area in uso a gestori di telefonia mobile, non potendo certo condividersi il diverso assunto secondo cui questi dovrebbero procurarsi con mezzi privatistici la disponibilità delle aree necessarie per la realizzazione degli impianti in oggetto.
Ad avviso del Collegio, non sono condivisibili neanche le censure dedotte avverso la procedura di espropriazione utilizzata dal Comune di Salsomaggiore nei confronti dell’appellata, al fine di realizzare sull’area di cui è proprietaria le infrastrutture necessarie per l’installazione di stazione di telefonia mobile.
In effetti, premesso che le infrastrutture strumentali alle stazioni radio per la telefonia rientrano nella categoria delle opere di pubblica utilità (come ha statuito la sentenza C.d.S. n. 4847/2003) e non in quella delle opere pubbliche, in punto di fatto la motivazione della sentenza del TAR non è suffragata dagli atti esibiti in giudizio.
Infatti, ad avviso del Giudice di primo grado, il Comune di Salsomaggiore avrebbe illegittimamente iniziato la procedura di esproprio delle aree in questione al fine di assegnarle in affitto agli operatori di telefonia mobile; invece dagli atti risulta che in realtà il Comune (a seguito di una apposita procedura ad evidenza pubblica) ha disposto la realizzazione di una piattaforma attrezzata (idonea all’istallazione di impianti di trasmissione del segnale per la telefonia mobile) che viene messa a disposizione dei vari gestori del servizio in questione, previo pagamento di un canone ed in specifica esecuzione di apposito accordo in precedenza raggiunto tra l’Amm.ne locale e tutti i gestori interessati ad installare nel territorio comunale una propria stazione radio base.
Tra l’altro la stessa sentenza C.d.S. n. 4847/2003 (a differenza di quanto ritenuto dal TAR) riconosce il legittimo esercizio da parte del Comune di Salsomaggiore del potere espropriativo “per la realizzazione di siti attrezzati da destinare agli impianti di telefonia mobile”. Gli esposti argomenti, quindi, consentono di non condividere la motivazione della sentenza appellata laddove ha ritenuto “evidente che l’espropriazione è volta alla realizzazione di opere private, anche se ne è stato ormai dichiarato dal legislatore il carattere di pubblica utilità” (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 04.01.2012 n. 11 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Stazioni radio base: legittimo il ricorso all'esproprio per i proprietari renitenti.
Con sentenza 04.01.2012 n. 11 il Consiglio di Stato, Sez. III, ha riformato la sentenza n. 98 del TAR Emilia Romagna, Sez. di Parma, del 2011, riconoscendo la legittimità dei provvedimenti approvati del Comune di Salsomaggiore diretti ad attuare il piano comunale di coordinamento per la installazione di antenne di telefonia mobile, all’individuazione delle aree interessate e all'espropriazione delle stesse, nulla ostando la circostanza della loro successiva concessione in via onerosa ai gestori.
L’art. 90 del Decreto legislativo 01.08.2003 n. 259 e s.m.i. dispone:
1. Gli impianti di reti di comunicazione elettronica ad uso pubblico, ovvero esercitati dallo Stato, e le opere accessorie occorrenti per la funzionalità di detti impianti hanno carattere di pubblica utilità, ai sensi degli articoli 12 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 08.06.2001, n. 327.
2. Gli impianti di reti di comunicazioni elettronica e le opere accessorie di uso esclusivamente privato possono essere dichiarati di pubblica utilità con decreto del Ministro delle comunicazioni, ove concorrano motivi di pubblico interesse.
3. Per l'acquisizione patrimoniale dei beni immobili necessari alla realizzazione degli impianti e delle opere di cui ai commi 1 e 2, può esperirsi la procedura di esproprio prevista dal decreto del Presidente della Repubblica 08.06.2001, n. 327. Tale procedura può essere esperita dopo che siano andati falliti, o non sia stato possibile effettuare, i tentativi di bonario componimento con i proprietari dei fondi sul prezzo di vendita offerto, da valutarsi da parte degli uffici tecnici erariali competenti .
Con delibera consiliare n. 10/2004 il Comune di Salsomaggiore approvava la variante al vigente strumento urbanistico (P.R.G.) al fine di poter destinare specifiche aree alla localizzazione di antenne per telefonia mobile e, più precisamente, per la realizzazione delle infrastrutture necessarie per concedere in uso, a titolo oneroso, tali infrastrutture agli enti gestori.
Successivamente, con determinazione n. 356 del 2004, il dirigente del settore tecnico comunale deliberava di: a) convalidare il progetto esecutivo delle opere di urbanizzazione necessarie per realizzare le suddette stazioni radio base di telefonia mobile; b) dichiarare la pubblica utilità delle opere; c) emanare il decreto di occupazione d’urgenza ai sensi della legge Reg. n. 37/2002, art. 27.
Avverso i provvedimenti in questione la proprietà di un area interessata proponeva ricorso al TAR Emilia Romagna, Sez. di Parma.
Con sentenza 05.04.2011 n. 98 il TAR accoglieva il ricorso, annullando i provvedimenti impugnati per i seguenti motivi:
1. la variante urbanistica al P.R.G. era illegittima in quanto effettuata ai sensi della L.R. Emilia Romagna n. 47 del 1978, art. 15, non più applicabile a seguito dell’entrata in vigore della successiva L.R. n. 20 del 2000;
2. illegittimamente il Comune aveva applicato nei confronti delle proprietà delle aree interessate la normativa dell’espropriazione per pubblica utilità trattandosi in realtà dell’assegnazione delle aree in questione in uso a gestori di telefonia mobile, i quali avrebbero dovuto procurarsi con mezzi privatistici la disponibilità delle aree necessarie all’installazione di impianti per la telefonia mobile.
Con sentenza n. 11 del 2012 il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza n. 98/2011 del TAR Emilia Romagna riconoscendo la legittimità dei provvedimenti adottati del Comune di Salsomaggiore.
Mentre con riferimento ai rilievi mossi alla procedura di variante urbanistica, il Collegio ha riconosciuto il corretto operato del Comune di Salsomaggiore in applicazione della previgente L.R. n. 47 del 1978, con riferimento alla procedura di espropriazione utilizzata dal Comune, il Collegio ha sottolineato che le infrastrutture, strumentali alle stazioni radio per la telefonia, rientrano nella categoria delle opere di pubblica utilità, come peraltro già statuito nella sentenza del Consiglio di Stato n. 4847 del 2003, e non in quella delle opere pubbliche, con quanto ne consegue in termini di corretta applicazione del comma 3 dell'art. 90 d.lgs. 259/2003 ai fini dell'acquisizione alla mano pubblica delle aree interessate (commento tratto da e link a http://studiospallino.blogspot.com).

APPALTI: Sulla legittimità dell'esclusione dalla gara di un'impresa originariamente aggiudicataria motivata dal fatto che in sede di controllo, l'autodichiarazione relativa ai precedenti penali dell'impresa stessa sia risultata non veritiera.
E' legittima l'esclusione dalla gara dell'impresa originariamente aggiudicataria motivata dal fatto che -in sede di controllo successivo dei requisiti- l'autodichiarazione relativa ai precedenti penali dell'impresa stessa sia risultata non veritiera. Al riguardo è rilevante che l'autodichiarazione sia prescritta dal c. 2 dell'art. 38 del Codice degli appalti con le conseguenze previste dall'art. 75 del D.P.R. n. 445/2000, che prevede, in caso di falsità dell'autocertificazione, la perdita dei benefici cui l'autodichiarazione è finalizzata. Pertanto, nel caso di specie, l'esclusione deriva direttamente da cause previste da disposizioni di legge come richiesto dalla puntuale applicazione delle nuove disposizioni di recente introdotte dall'art. 46, c. 1 bis, del Codice dei contratti, che vieta che bandi e lettere di gara prevedano ulteriori cause di esclusione non previste dalla legge.
La giurisprudenza ha più volte avuto occasione di giudicare causa rilevante ai fini della esclusione dalla gara le autodichiarazioni non veritiere in ordine alle condanne penali, a prescindere dalla gravità dei reati, in considerazione del fatto che la verifica circa la loro gravità e rilevanza ai fini delle valutazioni relative alla moralità professionale spetta alla stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 04.01.2012 n. 8 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sulla legittimità dell'esclusione dalla gara per il servizio di ristorazione di una ATI a seguito dell'accertata mancanza di un requisito essenziale per la partecipazione alla gara.
E' legittimo il provvedimento di esclusione dalla gara, con incameramento della cauzione provvisoria e segnalazione del fatto all'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, di una ATI a seguito dell'accertata mancanza di un requisito essenziale per la partecipazione alla gara per l'affidamento del servizio di ristorazione di un'Azienda ospedaliera.
Il disciplinare di gara prevedeva, infatti, la disponibilità di un centro di cottura dotato di autorizzazione sanitaria e tale autorizzazione, tenuto conto della tipologia del servizio richiesto, non poteva che riguardare la preparazione di pasti da asporto. Con la conseguenza che mancando tale autorizzazione l'ATI non poteva garantire il servizio richiesto nel caso di una indisponibilità, seppure temporanea, delle cucine messe a disposizione dalla stessa Azienda ospedaliera.
L'esclusione della gara per l'accertata mancanza di uno dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa determina poi, ai sensi dell'art. 48, c. 1, del Codice dei Contratti, l'escussione della cauzione provvisoria prestata e la segnalazione del fatto all'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici per i provvedimenti di cui all'art. 6, c. 11, dello stesso Codice.
Infatti, anche a volere ammettere la non automaticità della misura dell'incameramento della cauzione in seguito ad un provvedimento di esclusione da una gara, la stessa non può essere comunque esclusa quando, come nel caso di specie, risulti accertata la carenza, sul piano sostanziale, dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa che l'impresa avrebbe dovuto possedere per partecipare alla gara (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 04.01.2012 n. 3 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Le valutazioni della commissione giudicatrice nell'ambito di una gara d'appalto sono espressione dell'esercizio della c.d. discrezionalità tecnica.
Le valutazioni della commissione giudicatrice nell'ambito di una procedura concorsuale per l'affidamento di un appalto costituiscono espressione dell'esercizio della c.d. discrezionalità tecnica, o meglio costituiscono -volendo utilizzare altra terminologia- valutazioni tecniche; tuttavia, a prescindere dalla terminologia prescelta, è oggi pacifico che si tratta di valutazioni pienamente sindacabili dal giudice amministrativo, sia sotto il profilo della ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità che sotto l'aspetto più strettamente tecnico.
Infatti, tramontata l'equazione discrezionalità tecnica-merito insindacabile a partire dalla sentenza n. 601/1999 della IV Sezione del Consiglio di Stato, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito dall'autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 29.12.2011 n. 6980 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Sull'art. 13 dl 223/2006 (c.d. decreto Bersani) e sulle differenze tra attività strumentale e gestione dei servizi pubblici.
L'art. 13 del d.l. 04.07.2006, n. 223 conv. nella l. 04.08.2006, n. 248 (c.d. decreto Bersani), prevede che le società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di servizi strumentali alle attività da esse svolte, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o affidanti e non possono svolgere prestazioni (lavori, servizi, forniture) a favore di altri soggetti pubblici o privati, né partecipare ad altre società o enti. Trattasi di disposizione dal carattere eccezionale che deve, quindi, essere interpretata in stretta aderenza al suo dato letterale e senza possibilità alcuna di applicazione oltre i casi in essa previsti. Ne consegue che, tale norma non può applicarsi nel caso di specie, riguardante una gara per l'affidamento del servizio di verifica degli impianti termici dei comuni della provincia, in quanto la società non presenta quei caratteri di strumentalità e funzionalità individuati dalla normativa citata ma opera nel mercato in diretta concorrenza con le altre imprese.
L'enunciato dell'art. 13 del d.l. n. 223 del 2006, rende evidente che la qualificazione differenziale tra attività strumentale e gestione dei servizi pubblici deve essere riferita non all'oggetto della gara, bensì all'oggetto sociale delle imprese partecipanti ad essa. Il divieto di fornire prestazioni a enti terzi, infatti, colpisce le società pubbliche strumentali alle amministrazioni regionali o locali, che esercitano attività amministrativa in forma privatistica, non anche le società destinate a gestire servizi pubblici locali che esercitano attività d'impresa di enti pubblici, essendo posto, come sancito dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 328 del 2008, al fine di separare le due sfere di attività per evitare che un soggetto che svolge attività amministrativa eserciti allo stesso tempo attività d'impresa, beneficiando dei privilegi dei quali essa possa godere in quanto pubblica amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 29.12.2011 n. 6974 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: Nella competenza all’autorizzazione dei progetti delle opere eseguite sugli edifici soggetti a vincolo culturale rientra anche quella alla verifica dell’idoneità professionale del progettista.
Pertanto, è legittimo che la Soprintendenza rifiuti la valutazione dei progetti relativi ad un intervento di manutenzione di un edificio tutelato in quanto redatti da un ingegnere e non da un architetto abilitato, regolarmente iscritto al relativo albo professionale.
Alberto Maria ... ha conseguito la laurea in ingegneria civile presso l’Università di Padova nel 1973 e, abilitato all’esercizio della professione, opera da molti anni nel settore.
Con provvedimento del 21.04.2010 la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per le Province di Vicenza, Verona e Rovigo ha rifiutato la valutazione dei progetti relativi ad un intervento di manutenzione di un edificio tutelato in quanto redatti dal ... e, dunque, da un ingegnere e non da un architetto abilitato, regolarmente iscritto al relativo albo professionale ed in considerazione di alcune carenze documentali, segnatamente riferite alla relazione tecnica ed alla descrizione dei serramenti previsti.
...
Privo di pregio si palesa il primo motivo di ricorso, con il quale la difesa di parte ricorrente ha dedotto la violazione della direttiva CEE n. 85/384 e del d.lgs. n. 129 del 1992, in considerazione della piena equiparazione dei titoli di ingegnere civile e di architetto ai fini dell’accesso alle attività nel campo dell’architettura, quanto meno in relazione ai titoli conseguiti in epoca antecedente alla direttiva in argomento e presi in considerazione dal legislatore comunitario ai fini della parificazione.
Come chiarito, infatti, dalla consolidata giurisprudenza del giudice d’appello, gli artt. 2 e segg. della direttiva comunitaria sopra citata dettano le norme per il reciproco riconoscimento dei titoli di studio conseguiti dai cittadini degli Stati membri a conclusione di studi universitari riguardanti l'architettura, introducendo anche un regime transitorio di reciproco riconoscimento di taluni titoli tassativamente indicati (cfr., ex multis, Cons. St., sez. VI, 11.09.2006, n. 5239).
La stessa Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha affermato che la direttiva in argomento non ha attuato nell’ordinamento interno alcuna equiparazione dei titoli di ingegnere civile e di architetto ai fini dell’esercizio delle attività professionali nel campo dell’architettura.
Con ordinanza del 05.04.2004, infatti, la Corte ha evidenziato che "la Direttiva 85/384 non si propone di disciplinare le condizioni di accesso alla professione di architetto, né di definire la natura delle attività svolte da chi esercita tale professione"; ma ha invece ad oggetto solamente "il reciproco riconoscimento, da parte degli Stati membri, dei diplomi, dei certificati e degli altri titoli rispondenti a determinati requisiti qualitativi e quantitativi minimi in materia di formazione allo scopo di agevolare l'esercizio effettivo del diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi per le attività del settore della architettura...".
In definitiva, secondo la Corte, la direttiva non impone allo Stato membro di porre i diplomi di laurea in architettura e in ingegneria civile indicati all'art. 11 su un piano di perfetta parità per quanto riguarda l'accesso alla professione di architetto in Italia; né tantomeno può essere di ostacolo ad una normativa nazionale che riservi ai soli architetti i lavori riguardanti gli immobili d'interesse storico-artistico sottoposti a vincolo.
Alla stregua delle conclusioni formulate dalla Corte deve dunque ritenersi infondata la tesi di parte ricorrente, secondo cui la disposizione dell'art. 52 R.D. cit. sarebbe in contrasto con la direttiva comunitaria.
Per completezza di analisi si evidenzia, inoltre, che nella competenza all’autorizzazione dei progetti delle opere eseguite sugli edifici soggetti a vincolo culturale rientra anche quella alla verifica dell’idoneità professionale del progettista (Cons. St., sez. VI, 11.09.2006, n. 5239) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 14.12.2011 n. 1833 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: I dirigenti precari sul bilancio. Il costo non deve gravare sul fondo contrattuale dei lavoratori. Il tribunale di Verona smentisce le tesi dell'Aran e della Ragioneria sui manager a termine.
Il costo per la retribuzione di posizione e di risultato dei dirigenti degli enti locali assunti a tempo determinato non deve gravare sul fondo contrattuale decurtandolo a svantaggio dei dipendenti a tempo indeterminato, ma sul bilancio. Almeno fino al 2008.
Il Tribunale di Verona, con la sentenza 13.12.2011 n. 776, smentisce clamorosamente, anche se con efficacia limitata nel tempo, le contrarie tesi proposte dal 2002 dall'Aran e dai servizi ispettivi della Ragioneria dello stato. L'Agenzia e l'Igop per tutta la prima parte dello scorso decennio avevano sostenuto che comuni e province dovessero attingere i fondi per remunerare i dirigenti a tempo determinato dalle risorse contrattuali, nonostante queste abbiano il chiaro ed evidente scopo di finanziare esclusivamente la remunerazione dei dirigenti a tempo indeterminato. Il comune di Verona aveva disposto di finanziare le retribuzioni di posizione e risultato dei dirigenti a tempo determinato a decorrere dal 2002, proprio in conseguenza della verifica amministrativo-contabile effettuata dall'Igop nel marzo 2004.
Gli ispettori, appiattendosi del tutto su alcuni pareri espressi dall'Aran avevano ritento che «le risorse necessarie al finanziamento della retribuzione di posizione e di risultato dei dirigenti assunti con contratto a tempo determinato su posto vacante in dotazione organica, devono essere risparmiate dall'ente in conseguenza della connessa minore destinazione di somme al fondo. Le stesse somme saranno pertanto utilizzate per coprire, a carico del bilancio dell'ente, gli oneri derivanti dalla stipula del contratto dei dirigenti a termine».
Troppo evidente l'inammissibile contrasto di questa teoria con le disposizioni normative. In primo luogo, l'articolo 110, comma 3, del dlgs 267/2000 a mente del quale per i dirigenti a contratto «il trattamento economico e l'eventuale indennità ad personam sono definiti in stretta correlazione con il bilancio dell'ente e non vanno imputati al costo contrattuale e del personale». Il giudice del lavoro di Verona disvela l'erroneità dell'impostazione di Aran e Igop, affermando che appunto la lettura delle disposizioni citate «conduce inevitabilmente all'accoglimento del ricorso».
La sentenza è estremamente importante. Essa rivela come i pareri dell'Aran non possano, al pari di qualsiasi altro atto reso da organi di consulenza o da avvocati, se discosti dalle chiare previsioni normative, avere forza cogente e validità. Allo stesso modo, il delicatissimo ruolo dei servizi ispettivi dovrebbe essere svolto affrancandosi da preconcetti mossi non dall'analisi oggettiva delle norme, bensì da teorie costruite sopra e, talvolta, a prescindere da esse.
Il giudice del lavoro veronese, tuttavia, limita la portata dell'accoglimento del ricorso all'anno 2008. Osterebbe, infatti, al perdurare dell'illegittimità del finanziamento della retribuzione dei dirigenti a contratto mediante il fondo contrattuale l'entrata in vigore dell'articolo 76, comma 1, della legge 133/2008. Tale norma ha modificato l'articolo 1, comma 557 (oggi è il comma 557-bis), della legge 296/2006, indicando espressamente che costituiscono spese di personale quelle sostenute per il personale di cui all'articolo 110 del dlgs 267/2000. In ciò, secondo il giudice, la norma si differenzia dall'articolo 1, comma 198, della legge 266/2005 e avrebbe, così, implicitamente abolito l'articolo 110, comma 3, citato prima (articolo ItaliaOggi del 13.01.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Le acque reflue che fuoriescono da un sistema fognario costituiscono rifiuti ai sensi della direttiva 75/442.
Le acque reflue che fuoriescono da un sistema fognario gestito da un'impresa pubblica che si occupa del trattamento delle acque reflue ai sensi della direttiva del Consiglio 21.05.1991, 91/271/CEE, concernente il trattamento delle acque reflue urbane e della normativa emanata ai fini della sua trasposizione costituiscono rifiuti ai sensi della direttiva del Consiglio 15.07.1975, 75/442/CEE, relativa ai rifiuti, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18.03.1991, 91/156/CEE.
La direttiva 91/271 non costituisce "altra normativa" ai sensi dell'art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva 75/442 come modificata dalla direttiva 91/156. Spetta al giudice del rinvio verificare, conformemente ai criteri definiti dalla presente sentenza, se possa ritenersi che la normativa nazionale costituisca "altra normativa", ai sensi della detta disposizione, ciò che si verifica se tale normativa nazionale contiene disposizioni precise che organizzano la gestione dei rifiuti di cui trattasi e se è tale da garantire un livello di tutela dell'ambiente equivalente a quello che risulta dalla direttiva 75/442, come modificata dalla direttiva 91/156 e, segnatamente, dagli artt. 4, 8 e 15 della direttiva stessa.
La direttiva 91/271 non può essere ritenuta, con riguardo alla gestione delle acque reflue che fuoriescono dal sistema fognario, come lex specialis rispetto alla direttiva 75/442, come modificata dalla direttiva 91/156 e, pertanto, non può applicarsi ai sensi dell'art. 2, n. 2, di quest'ultima direttiva (Corte di Giustizia Europea, Sez. II, sentenza 10.05.2007 n. C-252/05 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sull'illegittimità della risoluzione di un contratto di subappalto per infiltrazione mafiosa.
L'adozione della misura interdittiva di cui all'art. 4 D.Lgs. n. 490/1994, con la quale si esclude dal mercato dei pubblici appalti l'imprenditore che sia sospettato di legami o condizionamenti mafiosi è preordinata all'obbiettivo di mantenere un atteggiamento intransigente contro rischi di infiltrazione mafiosa per contrastare un eventuale utilizzo distorto delle risorse pubbliche. Secondo l'indirizzo della giurisprudenza, la informativa non deve dimostrare l'intervenuta infiltrazione, essendo sufficiente la sussistenza di elementi dai quali sia deducibile il tentativo di ingerenza.
Ciò nondimeno la stessa giurisprudenza ha più volte ribadito come il delicato equilibrio tra gli opposti interessi che fanno capo, da un lato, alla presunzione di innocenza di cui all'art. 27 Cost. ed alla libertà d'impresa costituzionalmente garantita e, dall'altro, alla efficace repressione della criminalità organizzata, comporta che l'interpretazione della normativa in esame debba essere improntata a necessaria cautela); e che l'esigenza di contrastare i tentativi di infiltrazione mafiosa nel modo più efficace non esclude che la determinazione prefettizia (pur se espressione di un ampia discrezionalità) possa essere assoggettata al sindacato giurisdizionale sotto il profili della sua logicità e dell'accertamento dei fatti rilevanti.
E' certamente arbitrario presumere che valutazioni e comportamenti riferibili alla famiglia di appartenenza o a singoli membri della stessa diversi dall'interessato debbano essere automaticamente trasferiti all'interessato medesimo. In difetto dunque di riscontri oggettivi che comprovino l'esistenza in concreto di comportamenti e situazioni dai quali possa desumersi il condizionamento mafioso, deve concludersi che l'informativa prefettizia non può trovare una valida giustificazione con il solo riferimento al richiamato legame di "parentela".
Ne consegue che, è illegittima la risoluzione di un contratto di subappalto per infiltrazione mafiosa in quanto l'informativa prefettizia non può trovare una valida giustificazione con il solo riferimento al richiamato legame di "parentela" (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 02.05.2007 n. 1916 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Facoltà di ritirare l'offerta sino all'inizio delle operazioni di gara.
Sussiste fino all'inizio delle operazioni di gara la possibilità di ritirare le offerta, anche se il bando preveda un periodo minimo in cui le stesse devono essere tenute ferme.
E' questo il principio con cui il TAR Lecce ha respinto il ricorso proposto da un ATI partecipante ad una gara d'appalto, statuendo che "In aderenza sia alle regole civilistiche di cui agli artt. 1326 e seguenti Cod. civ., sia alla regola speciale di cui all'art. 75, comma 7, del R.D. 23.05.1924, n. 827, deve ritenersi che un'impresa partecipante ad una gara d'appalto possa ritirare la propria offerta fino a quando le operazioni di gara non siano iniziate e ciò anche nel caso in cui il bando preveda un periodo minimo in cui le offerte debbono essere tenute ferme".
Ha poi aggiunto il TAR salentino che "In materia di gare pubbliche, la stazione appaltante, decorso -per causa ad essa imputabile- il termine indicato nel bando durante il quale le offerte debbono essere tenute ferme, deve correttamente interpellare i concorrenti ammessi alla procedura, per verificare la sussistenza del loro interesse all'eventuale aggiudicazione, e ciò soprattutto nei casi in cui, nelle more del procedimento, ci siano state significative variazioni dei costi dei fattori della produzione relativi all'appalto; l'omesso interpello delle imprese concorrenti, tuttavia, non determina ex se l'invalidità sopravvenuta delle offerte per scadenza del termine, in quanto (fermo restando che le offerte conformi al bando non possono essere considerate ad tempus) la persistenza dell'interesse all'aggiudicazione si può desumere anche per facta concludentia (ad esempio dalla circostanza che il concorrente aggiudicatario accetti di rendere le giustificazioni dell'offerta anomala o si presenti per la stipula del contratto, senza formulare riserve o eccezioni)".
Tuttavia si deve segnalare, l'orientamento opposto del massimo organo della Giustizia amministrativa nella materia (cfr. da ult. Cons. Stato, Sez. V, 19.04.2007 n. 1786).
Nello stesso senso, invece, TAR Puglia-Lecce, Sez. II, 18.02.2006, n. 950; sentenza questa recentemente riformata dal Consiglio di Stato in aderenza al richiamato orientamento (TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 02.05.2007 n. 1790 - massima tratta e link a www.filodiritto.com).

APPALTI SERVIZI: Sui presupposti necessari affinché sia legittimo un affidamento diretto.
Le direttive del Consiglio 18.06.1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, 14.06.1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, e 14.06.1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, non ostano ad un regime giuridico quale quello di cui gode la Transformación Agraria SA, che le consente, in quanto impresa pubblica operante in qualità di strumento esecutivo interno e servizio tecnico di diverse amministrazioni pubbliche, di realizzare operazioni senza essere assoggettata al regime previsto dalle direttive in parola, dal momento che, da un lato, le amministrazioni pubbliche interessate esercitano su tale impresa un controllo analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi e che, dall’altro, la detta impresa realizza la parte più importante della sua attività con le amministrazioni di cui trattasi (Corte di Giustizia Europea, Sez. II, sentenza 19.04.2007 n. C-295/05 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: In tema di valutazione dell'anomalia dell'offerta il potere tecnico discrezionale è sindacabile dal giudice amministrativo attraverso il controllo sulla sufficienza della motivazione resa.
La giurisprudenza, in tema di valutazione dell'anomalia dell'offerta, è costante nel ritenere si tratti di un apprezzamento squisitamente tecnico, che riguarda dunque il merito dell'azione amministrativa e si sottragga, pertanto, al sindacato di legittimità del giudice amministrativo se non in limiti ristretti; il subprocedimento di verifica della congruità di un'offerta anomala costituisce, infatti, espressione di un potere tecnico-discrezionale, insindacabile in sede giurisdizionale, salva l'ipotesi in cui le giustificazioni formulate siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione.
Tale potere tecnico discrezionale è sindacabile dal giudice amministrativo attraverso il controllo sulla sufficienza della motivazione resa; in particolare la motivazione viene richiesta rigorosa e analitica nel caso di giudizio negativo sull'anomalia; in caso, invece, di giudizio positivo, ovvero di valutazione di congruità dell'offerta anomala, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti.
Pertanto, il giudizio favorevole di non anomalia dell' offerta in una gara d'appalto non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente una motivazione espressa "per relationem" alle giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste siano a loro volta congrue ed adeguate (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 17.04.2007 n. 1774 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Protezione delle bellezze naturali - Autorizzazione paesaggistica - Potere di annullamento ed istruttorio dell'amministrazione statale - C.d. concorrenza di poteri - Limiti - D.Lvo n. 42/2004.
In materia di protezione delle bellezze naturali, l’attuale sistema normativo prevede una concorrenza di poteri (non eguali o almeno non equivalenti) dello Stato e delle Regioni regolata dal principio di leale collaborazione. Di conseguenza, al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica da parte della Regione o dell’autorità subdelegata, fa riscontro, (ex procedimento disegnato dal D.Lvo n. 42/2004), un potere di annullamento del Ministero dei Beni e delle attività culturali dell’autorizzazione per soli motivi di legittimità (TAR Campania, sez. VI, n. 4720/2005).
Tutela paesistico ambientale - Rilascio dell’autorizzazione regionale o dell’ente locale delegato - Potere di annullamento - Potestà di cogestione dell’interesse paesistico - D.Lvo n. 42/2004.
In materia di tutela paesistico ambientale, il rilascio dell’autorizzazione regionale o dell’ente locale delegato è il presupposto dell’esercizio doveroso del successivo potere statale, posto a garanzia estrema del vincolo paesaggistico; detto potere di annullamento è da considerarsi espressione di un’ulteriore fase necessaria e non autonoma del procedimento di autorizzazione che non si risolve in un mero potere di controllo di legittimità sugli atti autorizzativi quanto piuttosto in una potestà di cogestione dell’interesse paesistico, tutelato dallo Stato attraverso il procedimento di “riesame” delle autorizzazioni paesaggistiche, con il quale si incide sul momento costitutivo degli effetti delle autorizzazioni e sulla conseguente modificabilità delle aree sottoposte a salvaguardia (cf. Cons. di Stato, Ad. Pl. n. 9/2001; sez. VI, n. 685/2001).
Autorizzazione paesaggistica - Principio di “leale collaborazione” - Valutazione di “incompletezza o inconferenza” - Concetto di “necessaria istruttoria” - Interruzione del termine perentorio - Effetti - D.Lvo n. 42/2004.
Nell’ambito del procedimento, l’attività istruttoria pertiene primariamente all’autorità titolare del potere di rilasciare l’atto ampliativo, laddove l’autorità chiamata ad esercitare il controllo, proprio in applicazione del medesimo principio di “leale collaborazione”, opportunamente bilanciato con quello di effettività, che si concreta nella possibilità di “utile esercizio” della funzione attribuita, può svolgere ulteriore attività istruttoria, solo ove questa sia astrattamente ma strettamente necessaria, nel senso che la documentazione trasmessa a corredo dell’autorizzazione paesaggistica, per la sua incompletezza o inconferenza, non consenta l’esercizio della funzione (TAR Campania, sez. VI, n. 4720/2005).
La valutazione di “incompletezza o inconferenza” va svolta evidentemente ex ante ed è come tale sindacabile anche in via giurisdizionale, con la conseguenza che una richiesta istruttoria inidonea ad integrare il concetto di “necessaria istruttoria”, che giustifica anche la interruzione del termine perentorio per l’esercizio della facoltà eventuale di annullamento di sessanta giorni, non dispiega alcuna efficacia né sospensiva né interruttiva sul detto termine (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 16.04.2007 n. 3674 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Canna fumaria - Lavori edili abusivi - Illecito edilizio ed ambientale - Accertamento di conformità - Natura pertinenziale dell’opera - Innovazione abusiva - Sanabilità - Fattispecie - Art. 36 D.P.R. n. 380/2001 - D.L. n. 269/2003 conv. in L. n. 326/2003 - Art. 7 L. n. 241/1990.
In ambito di tutela paesaggistica, i lavori edili abusivi consistenti nella realizzazione di una canna fumaria, costituiscono illecito edilizio ed ambientale, sanzionabile con la sanzione ripristinatoria.
Sul punto, non rileva né la pretesa natura pertinenziale dell’opera (che costituisce nondimeno una innovazione abusiva) né la asserita sanabilità (che tuttavia il ricorrente, non ha richiesto né sollecitato); né rileva, stante la natura sostanziale dell’abuso, l’omessa acquisizione dei pareri della C.E. o della C.E.I., in ragion del carattere vincolato del provvedimento, cui nessun apporto procedimentale avrebbero potuto portare gli organi in questione (Nella specie realizzazione abusiva di canna fumaria in ferro in zona ambientalmente protetta - Comune di Pozzuoli) (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 16.04.2007 n. 3671 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nulla osta paesaggistico - Creazione di una zona per parcheggio di un autoveicolo - Diniego - illegittimità - Fattispecie.
I valori paesaggistici non risultano obbligatoriamente compromessi ove l’intervento si concreti in un modesto ampliamento del ciglio stradale con la creazione di una zona per parcheggio di un autoveicolo, intervento che di per sé non è necessariamente detrattivo della visuale. (sent. Tar Campania-Napoli nr. 7784/2005).
Nella specie, pur senza che si possa, in via di principio, derogare all’apicale portata dei valori paesaggistici (C. Cost. nr. 46/2001), ci si deve orientare, alla disciplina di favore cui si ispirano gli interventi di realizzazione dei parcheggi (cfr., ex pluris, L. 122/1989; L.R. Campania 19/2001), specie nella vicenda in cui l’intervento non comporta opere che si innalzano dal suolo o, comunque, limitano alla fruibilità del paesaggio (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 13.04.2007 n. 3570 - link a www.ambientediritto.it).

LAVORI PUBBLICI: Localizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità - Disposizioni a contenuto espropriativo e disposizioni urbanistiche - Differenze ed effetti - Durata.
Le aree oggetto di localizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità, sono assoggettate dal piano a vincolo preordinato all’esproprio che ha la durata di cinque anni, ed in tale termine può essere emanato il provvedimento che comporta la dichiarazione di pubblica utilità delle opere (art. 9 D.P.R. 08.06.2001, n. 327) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 12.04.2007 n. 3452 - link a www.ambientediritto.it).

URBANISTICA: Piani particolareggiati - Piani di lottizzazione - Termine decennale di efficacia - Disposizioni di contenuto espropriativo - Prescrizioni urbanistiche - Operatività.
Il termine decennale di efficacia previsto per i piani particolareggiati dall’art. 16 della L. 17.08.1942, n. 1150, ma applicabile anche ai piani di lottizzazione, si applica solo alle disposizioni di contenuto espropriativo e non anche alle prescrizioni urbanistiche di piano che rimangono pienamente operanti e vincolanti senza limiti di tempo fino all’approvazione di un nuovo piano attuativo (C. di S., Sez. IV, 28.07.2005, n. 4018).
P.I.P. natura di atto amministrativo a contenuto plurimo e scindibile - Annullamento da parte del giudice amministrativo di un P.I.P. - Posizioni soggettive dei proprietari dei fondi espropriati - Effetti - Dichiarazione di pubblica utilità.
L’annullamento da parte del giudice amministrativo di un P.I.P. investe un atto amministrativo di contenuto plurimo scindibile, nella parte in cui incide sulle posizioni soggettive dei proprietari dei fondi espropriati in attuazione del piano medesimo.
Pertanto la posizione del proprietario estraneo al relativo giudizio non è incisa dagli effetti di detto annullamento, il quale non tocca il suo diritto all’indennità e la sua legittimazione ad opporsi contro la stima di essa in sede amministrativa (Cass. Civ. Sez I, 12.04.1990, n. 3123. Inoltre, la dichiarazione di pubblica utilità -che è implicita nell’approvazione del P.I.P.- non è un atto collettivo, ma va inquadrato nella categoria degli atti plurimi, ossia di quelli che riguardano una pluralità di soggetti individuabili in relazione alla titolarità dei vari beni vincolati e considerati “uti singuli”.
Da ciò consegue che il giudicato di annullamento produce effetti ripristinatori della pienezza del diritto di proprietà, già affievolito, solo per il ricorrente e non si estenda ai proprietari rimasti estranei al giudizio dinanzi al giudice amministrativo (Cass. Civ. Sez. I, 16.04.2004, n. 7253) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 12.04.2007 n. 3452 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Soppalco - Natura di opera interna - Ristrutturazione edilizia - Permesso di costruire - Non necessita - Fattispecie.
La costruzione di un soppalco ha natura di opera interna, priva di autonomia funzionale, inidonea a determinare modifiche della sagoma e dei prospetti e perciò soggetta al regime della denuncia di inizio attività (TAR Campania-Napoli, sez. II, 19.10.2006 n. 8680; TAR Calabria-Catanzaro, saez. II, 24.04.2006 n. 406) poiché rientrante nell’accezione lata di “ristrutturazione edilizia” (TAR Piemonte Torino, Sez I, 15.02.2006 n. 910). Fattispecie: “mezzanino”, presuntivamente riattato a soppalco nel corso dei lavori di ristrutturazione (TAR Capmania-Napoli, Sez. VI, sentenza 11.04.2007 n. 3329 - link a www.ambientediritto.it).

URBANISTICA: Lottizzazione abusiva - Rilevabilità - Cambio di destinazione d'uso - Contratti preliminari di compravendita - Art. 30 D.P.R. n. 380/2001.
In presenza di specifici elementi rilevatori della volontà di procedere al mutamento di destinazione delle unità immobiliari, non vale, richiamare l'astratto dato normativo che, peraltro, certamente non legittima alcuna forma di arbitraria immutazione.
Sicché, l'ipotesi di lottizzazione abusiva, di cui all'art. 30 d.P.R. 06.06.2001 n. 380, è configurabile anche in relazione ad un complesso immobiliare già edificato attraverso il cambio di destinazione d'uso rilevabile dalla stipula di contratti preliminari di compravendita, come quelli aventi ad oggetto unità abitative destinate a residenza privata e facenti parte di un complesso originariamente autorizzato per lo svolgimento di attività alberghiera.
Lottizzazione abusiva - Rilevabilità - Modifica di destinazione d'uso di immobili oggetto di un piano - Frazionamento di un complesso immobiliare - Originaria destinazione d'uso alberghiera.
In materia urbanistica, configura il reato di lottizzazione abusiva la modifica di destinazione d'uso di immobili oggetto di un piano di lottizzazione attraverso il frazionamento di un complesso immobiliare di modo che le singole unità perdano la originaria destinazione d'uso alberghiera per assumere quella residenziale, atteso che tale modificazione si pone in contrasto con lo strumento urbanistico costituito dal piano di lottizzazione (Sez. 3, n. 6990 del 29/11/2005 Rv. 233552) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 03.04.2007 n. 13687 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI SERVIZI: Codice degli appalti e termine per la presentazione delle offerte.
Quando oggetto dell'appalto è un servizio di refezione scolastica non si applicano gli artt. 66 e 70 del D.Lgs. 163/2006 concernenti le modalità di pubblicazione dei bandi e i relativi tempi stabiliti per la presentazione delle offerte (TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 30.03.2007 n. 1333 - link a www.altalex.com).

APPALTI: 1. Sull'interpretazione da parte di una commissione giudicatrice di offerte lacunose rispetto alle prescrizioni del bando.
2. Sull'impugnazione postuma da parte di un concorrente degli atti di gara.
1. E' legittimo il comportamento di una commissione giudicatrice, che trovandosi di fronte ad offerte tutte affette da lacune ed omissioni (rispetto alle prescrizioni del bando e degli altri atti di gara), piuttosto che procedere ad una esclusione generalizzata dei concorrenti, ha, al contrario, privilegiato la generalizzata ammissione, con salvezza e contemperamento dell'interesse degli aspiranti a partecipare alla procedura, in vista dell'aggiudicazione e dell'interesse dell'amministrazione alla stipula del contratto per l'espletamento del servizio.
In caso di clausole equivoche o di dubbio significato, infatti, deve preferirsi l'interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara (piuttosto che quella che la ostacoli), e quella che sia meno favorevole alle formalità inutili, ciò anche al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi per l'amministrazione.
2. Una volta che il concorrente abbia partecipato alla gara, scegliendo la via dell'impugnazione postuma degli atti generali, a seguito della sua non favorevole collocazione in graduatoria, la legittimità delle regole concorsuali non può essere valutata in astratto, ma deve essere sempre considerata in rapporto alla illegittimità della lesione che si è verificata nella sfera giuridica dell'interessato, il quale ha l'onere di dimostrare come, in concreto, la lesione della sua personale sfera giuridica si ponga in qualche modo, in rapporto alla posizione fatta all'aggiudicatario, in una relazione di causa/effetto, rispetto alla illegittimità della clausola (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28.03.2007 n. 1441 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: In tema di appalti pubblici di servizi è consentita la partecipazione sia di associazioni in raggruppamento orizzontale che verticale.
Negli appalti pubblici di servizi, comprendenti categorie plurime e scorporabili di servizi è consentita la partecipazione di associazioni riunite sia in via orizzontale sia in linea verticale e non può escludersi che, nell'ambito di un medesimo raggruppamento, talune parti del servizio siano eseguite da singole imprese, mentre una determinata parte sia eseguita da più imprese, fra quelle raggruppate.
L'art. 11 del D.Lgs. n. 157 del 1995, che ammette a presentare offerte imprese appositamente e temporaneamente raggruppate, non distingue espressamente fra associazione orizzontale e associazione verticale, prescrive che "l'offerta congiunta e deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese" (c. 2); stabilisce che "l'offerta congiunta comporta la responsabilità solidale nei confronti dell'amministrazione di tutte le imprese raggruppate" (c. 3).
La norma deve essere interpretata nel senso di ammettere la possibilità di partecipazione sia in raggruppamento orizzontale, sia in raggruppamento verticale, e di non escludere la possibilità che, solo per una determinata parte, il servizio sia eseguito da più di una impresa della medesima associazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28.03.2007 n. 1440 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sulla legittimità dell'esclusione da una gara di un consorzio per violazione della disciplina di gara che richiedeva espressamente, per i consorzi partecipanti alla gara, l'obbligo per ogni consorziato di produrre la certificazione di qualità.
Per consolidata giurisprudenza, la certificazione di qualità diretta a garantire che un'impresa è in grado di svolgere la sua attività secondo un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò preposto è un requisito che, allorquando vi è una ripartizione percentuale del servizio tra le associate, dev'essere posseduto da tutte le imprese chiamate a svolgere prestazioni fungibili.
Pertanto, nel caso di specie è legittima l'esclusione dalla procedura concorsuale di un consorzio per violazione degli obblighi di gara, e precisamente per non aver prodotto nei termini richiesti dal bando la copia fotostatica della certificazione di qualità conforma alle norme europee UNI CEI ISO 9000 con riferimento a tutte le imprese aderenti al predetto consorzio.
Non appare decisivo, in contrario, il richiamo alla giurisprudenza, che consente di provare il possesso dei requisiti tecnici e finanziari mediante le referenze di un altro soggetto di cui si dichiari la disponibilità giacché, anche a prescindere dalla dubbia applicabilità di tale principio con riguardo ai requisiti di carattere soggettivo cui sono da taluni ricondotte le certificazioni di qualità, non risulta che in sede di gara il consorzio abbia esercitato tale opzione partecipativa.
Neppure il richiamo all'art. 49 del D.Lgvo n. 163 del 12.04.2006 si rivela fondato, non risultando che il consorzio abbia allegato in gara le dichiarazioni di cui all'art. 49, comma 2°, del D.Lgvo n. 163/2006 necessarie ai fini dell'avvalimento (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 27.03.2007 n. 556 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Sull'illegittimità di un affidamento in via esclusiva e senza gara del servizio idrico integrato comunale ad una società a partecipazione pubblica, di cui il comune è socio minoritario.
In base alla normativa europea gli affidamenti di opere e servizi, in via diretta e senza gara, erano e sono consentiti, solo a condizione che gli stessi avvengano "in house", ossia in favore di società a partecipazione pubblica totalitaria, le quali realizzino la parte più importante della propria attività con l'ente pubblico che le controlla e sulle quali quest'ultimo eserciti un controllo analogo a quello esercitato sui propri apparati burocratici.
Il giudice comunitario ha, di recente, escluso che il richiesto "controllo analogo" possa sussistere in presenza di una partecipazione, anche minoritaria, di un'impresa privata al capitale della società pubblica affidataria. Pertanto, è illegittimo l'affidamento in via esclusiva e senza gara del servizio idrico integrato comunale ad una società a partecipazione pubblica, di cui il comune è socio minoritario, per violazione della normativa comunitaria (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 27.03.2007 n. 549 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

PUBBLICO IMPIEGO: P.a. e trasferimento del lavoratore per assistere un parente portatore di handicap.
Il trasferimento o l’assegnazione del lavoratore presso una sede che consenta la prosecuzione del rapporto di assistenza verso un parente o un affine entro il terzo grado in situazione di handicap, ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge 104/1992, ha natura di interesse legittimo e, pertanto, è attuabile purché non ostino a tale assegnazione o trasferimento superiori esigenze organizzative dell’Amministrazione (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 22.03.2007 n. 2488 - link a www.altalex.com).

ESPROPRIAZIONI: Illegittimo il decreto di esproprio senza l'avviso dell’avvio del procedimento.
Il Collegio reggino, nella decisione in epigrafe, ritiene che l’avviso dell’avvio del procedimento ex art. 16, comma 4°, del D.P.R. 08.06.2001, n. 327, costituisce una vera e propria “… garanzia partecipativa che non è meramente formale, ma rappresenta un necessario passaggio cognitivo-dialettico, funzionale sia per la parte, che può opporre fatti e/o circostanze non considerati, sia per l’Amministrazione, che deve esaminarli e valutarli prima di approvare il progetto definitivo dell’opera, essendo l’attività espropriativa connotata di ampi margini di discrezionalità amministrativa e tecnica” (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 22.03.2007 n. 243 - link a www.altalex.com).

PUBBLICO IMPIEGO: Necessaria predeterminazione dei criteri di valutazione nei concorsi pubblici.
Nei pubblici concorsi, la mancata predeterminazione di criteri oggettivi di valutazione delle prove, che in base all’art. 12 del D.P.R. 487/1994 assolvono ad una precisa funzione di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa, rende illegittima la procedura concorsuale (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 10.03.2007 n. 1180 - link a www.altalex.com).

EDILIZIA PRIVATA: Le sanzioni in materia edilizia seguono l’oggetto.
Premesso e non concesso che sia possibile evincere dagli atti di causa che la data di realizzazione dell’abuso sia certamente anteriore a quella di acquisto, ciò non vale ad escludere la legittimità della sanzione amministrativa irrogata all’attuale proprietario.
Le sanzioni amministrative in campo edilizio infatti, sulla scorta della finalità preminente di ripristino della legalità, vengono applicate sulla base dei principi di obbligatorietà, tipicità e vincolatezza; conseguentemente, la relativa imputazione avviene -contrariamente a quanto sostenuto in memoria da parte ricorrente- in termini di responsabilità oggettiva (tanto che la sanzione segue l'immobile, applicandosi anche al proprietario attuale ed essendo trasmissibile agli eredi), né occorre espressa, specifica o diversa valutazione di ulteriori interessi pubblici contrari.
In particolare, con riferimento alle sanzioni pecuniarie, è indifferente ai fini della legittimità della sanzione per un abuso edilizio l'individuazione dell'effettivo responsabile dell'abuso, perché le sanzioni pecuniarie di cui all'art. 10, l. 28.02.1985 n. 47 e all'art. 34 per il loro carattere ripristinatorio (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 08.03.2007 n. 1608 - link a www.altalex.com).

EDILIZIA PRIVATA: L’installazione di un impianto non costituisce mutamento di destinazione d’uso.
La circostanza che il locale sia pavimentato e dotato di riscaldamento non è di per sé oggettivamente incompatibile con la qualificazione del vano come "cantina" (intesa, ovviamente, come locale ad uso deposito, e non come locale per la conservazione di vini), né costituisce elemento sufficiente a comprovare la trasformazione della "cantina" in locale accessorio "ad uso sala lettura/musica", tanto più che trattasi di vano non collegato all’abitazione, ma accessibile esclusivamente dalle parti comuni.
Peraltro, non risulta l’esecuzione di altre opere oggettivamente idonee a realizzare la trasformazione contestata, essendo per altro verso irrilevanti, e comunque insufficienti a corroborare un illecito edilizio, la presenza di oggetti di arredo e di apparecchiature elettroniche, nonché il modo e l’ordine in cui sono disposti (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 08.03.2007 n. 382 - link a www.altalex.com).

EDILIZIA PRIVATA: Fascia di trecento metri dal mare - Realizzazione di parcheggio - Preventiva autorizzazione - Necessità - Art. 163 D.Lgs. n. 490/1999 ora art. 181 D.Lgs. n. 42/2004.
Configura il reato di cui all'art. 163 del D.Lgs. n. 490 del 1999 (ora sostituito dall'art. 181 del D.Lgs. 22.01.2004 n. 42), il livellamento del terreno e lo spandimento sullo stesso di materiale per la realizzazione di un parcheggio all'interno della fascia di trecento metri dal mare ed in difetto della preventiva autorizzazione dell'autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico.
Aree sottoposte a vincoli - Condono - Interventi edilizi di minore rilevanza (restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria) - L. n. 326/2003.
Nelle aree sottoposte a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici, ambientali e paesaggistici, la L. n. 326 del 2003, art. 32, comma 26, lett. a) di conversione del D.L. n. 269 del 2003 ammette la possibilità di ottenere il condono unicamente per gli interventi edilizi di minore rilevanza relativi alle tipologie di illecito di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell'allegato 1 alla legge (restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria), previo parere favorevole dell'autorità preposta alla tutela del vincolo (sull'argomento, cfr. la recente sentenza n. 33297/05 di questa sezione).
Tutela del paesaggio - C.d. mini-condono ambientale e condono edilizio - Differenza giuridica.
In tema di tutela del paesaggio, il cd. mini-condono ambientale non contiene norme analoghe a quelle di cui alle leggi sul condono edilizio succedutesi nel tempo con riguardo alla sospensione del processo penale nel tempo utile per la presentazione della domanda di sanatoria e/o dopo la proposizione di questa (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.01.2007 n. 159 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: 1. Decorrenza del termine per impugnare - Piena conoscenza dell'atto lesivo - Notifica.
2. Appalto concorso - Discrezionalità della P.A. nella valutazione delle proposte - Limiti del sindacato del Giudice amministrativo.
1. Per la decorrenza del termine per l'impugnazione di un atto o provvedimento amministrativo, non può essere sufficiente la probabilità che l'interessato in un determinato momento abbia avuto cognizione dell'atto contro il quale ha prodotto ricorso (Consiglio di Stato, Sez. V, 14.04.1993, n. 490), altrimenti risulterebbero violati i principi costituzionali stabiliti dagli art. 24 e 113, secondo cui tutti possono agire in giudizio contro gli atti della pubblica amministrazione a tutela dei propri diritti e interessi legittimi (fattispecie in cui il provvedimento impugnato non risultava notificato né comunicato direttamente all'interessata).
2. L'appalto concorso si caratterizza per l'ampia discrezionalità attribuita all'amministrazione nella valutazione delle singole proposte avanzate dai concorrenti e per una certa libertà progettuale che viene lasciata ai partecipanti nei limiti delle indicazioni di massima stabilite nel bando di gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30.08.2005, n. 4413; idem, Sez. IV, n. 651 del 19.08.1994; idem, Sez. IV, n. 1212 del 10.07.1999; idem, Sez. V, n. 1233 dell'11.10.1996).
Sotto tale profilo le valutazioni della Commissione giudicatrice in ordine alla conformità del progetto (definitivo) elaborato dai singoli partecipanti ad una gara rispetto a quello predisposto dalla stazione appaltante sono espressione di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale e, come tali, sono sottratte al sindacato del giudice amministrativo laddove non vengano in rilievo indici sintomatici di eccesso di potere per manifesta illogicità o contraddittorietà (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 27.12.2006 n. 3111 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Appalti settori esclusi - Raggruppamenti di imprese - Forma giuridica determinata - limiti.
In materia di appalti di lavori la normativa comunitaria (ed, in particolare, l'art. 21 della direttiva 93/37/CEE, il quale stabilisce che ai raggruppamenti di imprenditori partecipanti a gare d'appalto non può essere richiesta per la presentazione dell'offerta "...la trasformazione ... in una forma giuridica determinata...") vieta alle Amministrazioni aggiudicatici di imporre alle imprese che decidono di partecipare insieme ad una gara d'appalto una forma giuridica specifica fino alla definitiva aggiudicazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 05.02.2002, n. 4468; idem, 09.06.2003, n. 3657; idem, 24.03.2001, n. 1708).
Alle medesime conclusioni sopra rassegnate è possibile giungere anche relativamente alle procedure di appalto nei settori esclusi -come quello oggetto della controversia che attiene alla erogazione e distribuzione di gas metano- di cui al D.lgs. 158 del 1995, attuativo della direttiva 93/38/CEE, il cui art. 33, paragrafo 1, (ora sostituito dall'art. 11 della direttiva 2004/17/CEE, che ne riproduce il contenuto in modo pressoché identico), afferma che "non può essere richiesta a tali associazioni la trasformazione in una forma giuridica determinata per proporre un'offerta o per negoziare, ma l'associazione prescelta può essere obbligata a subire tale trasformazione quando le è stato aggiudicato l'appalto, nella misura in cui detta trasformazione è necessaria per la buona esecuzione dell'appalto stesso", con una formula che ricalca, quindi, quanto previsto dal citato art. 21 della direttiva 93/37CEE per gli appalti di lavori e dall'art. 26 della direttiva 92/50/CEE per gli appalti di servizi (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 27.12.2006 n. 3101 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: INQUINAMENTO ATMOSFERICO - Getto pericoloso di cose (canna fumaria - pizzeria) - Emissione di gas, vapori e fumi - Art. 674 cod. pen. - Idoneità ad arrecare molestia alle persone - Pericolo per la salute pubblica.
E' configurabile, il reato di cui all'art. 674 cod. pen. (emissione di gas, vapori e fumi atti a molestare le persone) quando le emissioni provengano dall'esercizio di un'attività (pizzeria) non conforme alla normativa sull'abbattimento dei fiumi (emessi dalla canna fumaria) ed arrecano concretamente disturbo alle persone superando la normale tollerabilità con conseguente pericolo per la salute pubblica, la cui tutela costituisce la "ratio" della norma incriminatrice (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.12.2006 n. 42213 - link a www.ambientediritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso agli atti - Controinteressato - Legittimazione attiva - Sussiste - Ricorso ordinario - Necessità - Ricorso ex art. 25 L. 241/1990 - Inammissibilità.
Sebbene, in qualità di controinteressata, il soggetto che dall'esercizio dell'accesso vedrebbe compromesso il diritto alla propria riservatezza così come stabilito all'art. 23, co. 1, lett. c), L. 241/1990, risulta pienamente legittimato ad opporsi alla determinazione che ha accolto l'istanza di accesso, tuttavia, ogni censura avverso l'anzidetta determinazione -proposta appunto dalla parte "controinteressata"- deve assumere la forma di impugnazione, nelle forme ordinarie, dell'atto che ha consentito l'accesso documentale: il rito accelerato ex art. 25 L. 241/1990 risulta, infatti, concepito per assicurare una rapida tutela ai soggetti interessati all'ostensione di atti amministrativi, con esclusione dei portatori dell'opposta istanza alla non esibizione dei medesimi, i quali possono seguire il rito ordinario; il ricorso presentato nelle suddette forme deve pertanto essere dichiarato inammissibile (TAR Lombardia-Brescia, sentenza 20.12.2006 n. 1622 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Art. 10, comma 1-bis, L. 109/1994 - Società controllate - Collegamento sostanziale - Differenze probatorie nella turbativa della procedura concorsuale.
L'art. 10, comma 1-bis, legge n. 109 del 1994 si limita a richiamare solo l'ipotesi delle «società controllate» prevista e disciplinata dall'art. 2359 Cod. civ. al fine di disporre la necessaria e automatica esclusione delle offerte dalla gara.
La giurisprudenza ha individuato, tuttavia, ipotesi di "collegamento sostanziale" tra imprese, diverse da quelle indicate dal citato art. 10, comma 1-bis, legge n. 109 del 1994 e ciò nondimeno idonee a giustificare l'esclusione dalle relative gare (Cons. Stato, VI Sez., 07.02.2002 n. 685; Cons. Stato, V Sez., 15.02.2002 n. 923; Cons. Stato, IV Sez., 27.12.2001 n. 6424, in Cons. Stato 2002, I, 267, 337 e 2001, I, 2735; per la giurisprudenza della Sezione si richiamano le sentenze 06.02.2003, n. 203, 17.07.2003, n. 3632, 27.01.2003, n. 177, 28.11.2002, n. 4698).
Con la precisazione che mentre nel caso della sussistenza dell'ipotesi del "controllo" di cui all'art. 10, comma 1-bis, opera un meccanismo di presunzione iuris et de iure circa la sussistenza di una ipotesi perturbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale (e quindi dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti), nel caso di sussistenza del c.d. "collegamento sostanziale" dovrà essere provato nello specifico e in concreto l'esistenza di elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei richiamati principi (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 13.12.2006 n. 2932 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Art. 10, comma 1-ter, L. 109/1994 - Appalti - Assegnazione del contratto per il completamento delle opere al secondo classificato - limiti.
L'art. 10, comma 1-ter, della legge n. 109/1994, che stabilisce la possibilità per le stazioni appaltanti di "prevedere nel bando la facoltà, in caso di fallimento o di risoluzione del contratto per grave inadempimento dell'originario appaltatore, di interpellare il secondo classificato al fine di stipulare un nuovo contratto per il completamento dei lavori alle medesime condizioni economiche già proposte in sede di offerta" (omissis), è una norma di stretta interpretazione, poiché si pone in termini derogatori rispetto ad un ordinamento (sia interno che comunitario) ispirato a garantire la massima apertura degli appalti pubblici alla concorrenza effettiva fra le imprese (cfr. TAR, Campania-Salerno, n. 1503/2001) e che, quindi, non può essere estesa ad ipotesi diverse da quella in essa direttamente contemplate (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 12.12.2006 n. 2900 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Condono - Certificato di assenza di danno ambientale - Competenza - Comune - Potere di annullamento - Soprintendenza per i beni ambientali e architettonici - limitazione - Profili di illegittimità.
2. Condono - Certificato di assenza di danno ambientale - Disparità di trattamento - Effettiva identità - Necessità.
1. Nella valutazione di assenza di danno ambientale finalizzata al condono di opere abusive, l'azione tesa a coniugare l'interesse pubblico con le ragioni del privato proprietario costituisce compito precipuo dell'amministrazione comunale, cui unicamente spetta l'apprezzamento ed il giudizio complessivo in ordine ai fatti coinvolti nella vicenda concreta: è pacifico infatti che il potere di annullamento da parte del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, tramite la Soprintendenza per i Beni Ambientali ed Architettonici, può riguardare soltanto profili di illegittimità, ivi compreso il difetto di motivazione o di istruttoria nonché l'eccesso di potere sotto ogni profilo, senza estendersi alle valutazioni di merito che rientrano nelle competenze dei Comuni, preventivamente delegati dalla Regione.
2. La valutazione preordinata al rilascio del nulla osta paesistico ha per oggetto la tutela di un bene costituzionale primario e l'inderogabilità dei valori salvaguardati dal vincolo si riflette sull'azione amministrativa improntata alla massima cautela nell'esaminare ogni profilo dell'intervento edilizio che possa risolversi nella compromissione dei valori ambientali: ne segue che la disparità di trattamento tra situazioni di eguale contenuto in questa materia deve accertarsi con rigore e che la positiva verifica del vizio di legittimità è riscontrabile solo in caso di valutazioni macroscopicamente erronee: sintonia di un'opera abusiva con l'ambiente deve essere verificata in concreto, mentre l'eventuale incontrollato rilascio di titoli edilizi in sanatoria di situazioni ipoteticamente analoghe non può legittimare ex se l'emissione di un provvedimento di condono: in questa materia, dunque, la censura di disparità di trattamento presuppone l'effettiva identità tra il caso già valutato dall'amministrazione e quello oggetto del contenzioso, atteso che la figura sintomatica di eccesso di potere si configura solo quando vi sia un'assoluta identità di situazioni oggettive, che valga a testimoniare l'irrazionalità delle diverse conseguenze tratte dall'amministrazione (TAR Lombardia-Brescia, sentenza 05.12.2006 n. 1547 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Mancanza della procedura ad evidenza pubblica - Interesse ad agire.
2. Iscrizione all'albo dei soggetti abilitati all'accertamento e alla riscossione dei tributi - Gestione aree di parcheggio - Artt. 52 e 53 D.Lgs. 446/1997 - interpretazione.
1. È evidente come l'affidamento di un appalto, avvenuto senza il preventivo esperimento di una procedura ad evidenza pubblica leda le aspettative delle imprese operanti nel settore, le quali hanno interesse ad ottenere l'annullamento dell'assegnazione e a far seguire l'indizione di una procedura pubblica. In questo senso, l'impresa ricorrente appare titolare di un interesse processualmente rilevante a conseguire l'annullamento dell'attribuzione, posto che da questo trarrebbe quantomeno il significativo vantaggio, sufficiente a sostenere la procedibilità del ricorso, di ottenere la possibilità di partecipare ad una gara per l'aggiudicazione dell'appalto.
2. L'iscrizione all'albo di cui agli art. 52 e 53 del D.lgs. 446/1997, disciplinata in dettaglio dal D.M. 11.09.2000 n. 289, può trovare giustificazione nell'interesse pubblico ad affidare la gestione delle entrate a soggetti particolarmente controllati e affidabili, qualora il gestore sia investito di potestà tipicamente pubblicistiche, quali la determinazione dell'ammontare del credito, la verifica dei presupposti per la riscossione e l'utilizzo della procedura di riscossione coattiva (cfr. TAR Lombardia Brescia, 17.10.2005, n. 986).
Quando tuttavia il contenuto dell'appalto ha natura essenzialmente commerciale, come nel caso della semplice fornitura di parcometri e nella gestione di aree di parcheggio, che avviene in forma non coattiva, la riserva a favore dei soggetti iscritti all'albo costituirebbe soltanto un oggettivo ostacolo alla concorrenza.
Da ciò consegue che l'interpretazione dell'art. 52 del D.lgs. 446/1997 non può essere estesa fino a conseguire un risultato incompatibile con la disciplina comunitaria, che vieta qualsiasi discriminazione tra gli operatori economici (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 30.11.2006 n. 2854 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: 1. Art. 7 della l. n. 241/1990 - Termine minimo tra comunicazione di avvio del procedimento e adozione dell'atto - Non previsto - Tuttavia necessità di un termine congruo.
2. Art. 21-nonies della l. n. 241/1990 - Annullamento in autotutela - Inosservanza termine ragionevole - Illegittimità.
1. Sebbene l'art. 7 della l. n. 241/1990 non preveda che un termine minimo debba necessariamente intercorrere tra la comunicazione di avvio del procedimento e l'effettiva adozione dell'atto, tuttavia l'esigenza di concedere al destinatario della comunicazione un congruo spazio temporale per lo svolgimento delle proprie attività difensive (prendere visione degli atti del procedimento, predisporre e presentare specifiche memorie scritte) s'impone in forza della ratio dell'istituto della comunicazione di avvio, pena la riduzione di tale adempimento ad un mero simulacro formale privo di ogni possibile effettiva utilità (cfr. TAR Marche, 07.02.2006, n. 14 e TAR Calabria Catanzaro, sez. I, 19.12.2005, n. 244).
2. L'art. 21-nonies della legge 241 del 1990, codificando principi già elaborati dalla giurisprudenza, prevede che l'annullamento d'ufficio del provvedimento illegittimo debba avvenire "sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati".
Ne deriva che il provvedimento di annullamento d'ufficio adottato dall'Amministrazione a distanza di moltissimo tempo dalla data di adozione (nel caso di specie, rispettivamente a quasi tredici o sette anni) deve essere ritenuto illegittimo in violazione della previsione di un "termine ragionevole" intercorrente tra l'atto amministrativo e l'intervento in autotutela (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 13.11.2006 n. 2150 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Reiterazione vincoli espropriativi - Motivazione sulla perdurante attualità - Necessità - Piano finanziario per far fronte agli indennizzi - Contestualità - Non è necessario.
La reiterazione dei vincoli di espropriazione non può prescindere dalla presenza di una congrua e specifica motivazione sulla perdurante attualità della previsione, comparata con gli interessi privati, conseguente allo svolgimento di adeguate indagini, infatti, la motivazione, in tale ipotesi, quale eccezione alla generale regola che non impone tale obbligo per gli atti a carattere generale, deve ancorarsi ad una serie di parametri obiettivi, dovendo essere evidenziate, oltre alla persistenza dell'interesse pubblico e alla sua attualità, le specifiche ragioni del ritardo che hanno determinato la decadenza del vincolo, la mancanza di possibili soluzioni alternative o di perequazione fra i proprietari espropriabili e, dunque, la ineluttabilità della scelta dell'area già vincolata, la serietà e affidabilità della realizzazione entro il termine quinquennale di durata con la precisazione delle iniziative mediante le quali il procedimento ablativo verrà portato a compimento, la ragionevole dimostrazione, sulla scorta della situazione dei luoghi, che la rinnovazione del vincolo sulla stessa area è necessaria per realizzare l'opera o l'intervento pubblico.
Vi è tuttavia da precisare che non è necessaria la contestualità tra piano finanziario per far fronte agli indennizzi conseguenti al rinnovo dei vincoli e la variante al piano regolatore che li prevede (TAR Lombardia-Brescia, sentenza 10.11.2006 n. 1393 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Variante semplificata ex L.R. 23/1997 - Rotatoria - Ente nel cui interesse l'opera viene realizzata - Comune - Competenza comunale - Sussiste.
Agli effetti della L.R. 23/1997, una rotatoria situata nel centro abitato di un Comune e riguardante l'incrocio tra una serie di strade comunali e una strada provinciale, non è opera pubblica posta ad esclusivo servizio di quest'ultima, finanziata dal Comune ed espressamente autorizzata dalla Provincia, va considerata di competenza Comunale, nel cui interesse l'opera viene realizzata, non necessitando di valutazioni, sotto il profilo urbanistico, di enti sovraordinati (TAR Lombardia-Brescia, sentenza 10.11.2006 n. 1391 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: 1. Definizione degli elementi indicativi di capacità tecnica e organizzativa per partecipare alla gara - Indeterminatezza degli elementi del rapporto contrattuale - Non sussiste.
2. Proposizione ricorso per motivi aggiunti - Mancata partecipazione alla gara - Inammissibilità del ricorso.
1. La stazione appaltante è titolare del potere di modulare discrezionalmente il contenuto della lex specialis, in funzione degli obiettivi di sviluppo, affidabilità e miglioramento della qualità dei servizi di trasporto pubblico locale da rendere nel territorio, al fine di delineare -attraverso l'individuazione degli elementi indicativi di capacità tecnica e organizzativa- il profilo delle imprese potenzialmente idonee per affidabilità economica, finanziaria e tecnica a realizzare il programma d'esercizio conformemente all'interesse pubblico.
Ne deriva che, ove il capitolato speciale ponga carico delle imprese l'obbligo di assicurare l'espletamento del servizio mediante un proprio parco autobus adeguato alla realizzazione del programma e rispondente agli standard minimi e agli obiettivi di qualità, lo stesso adempie all'obbligo di precisare gli elementi necessari alla corretta formulazione dell'offerta e tali da garantire l'assolvimento dei compiti derivanti dall'aggiudicazione.
2. Ai fini dell'ammissibilità della impugnazione degli atti di aggiudicazione, è necessaria la partecipazione alla gara o alla procedura concorsuale in quanto è proprio la presentazione dell'offerta, nell'evidenziare l'interesse concreto all'impugnazione, che fa del soggetto che ha provveduto a tale adempimento un destinatario identificato, direttamente inciso dagli esiti della procedura concorsuale.
Solo con la presentazione dell'offerta, l'impresa assume una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato di riferimento, ergendosi solo in tale caso essa a titolare di un interesse legittimo giudizialmente tutelato, che la abilita a sindacare la legittimità degli esiti della gara alla quale ha dimostrato in concreto di voler prendere parte. (cfr. C.d.S. V Sez., 23.08.2004 n. 5572; id., 04.05.2004 n. 2705; id., TAR Milano sez. III, 17.05.2004 n. 1713) (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 08.11.2006 n. 2108 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Opere abusive - Ordinanza di demolizione - Motivazione - Non necessità - Mantenimento dell'opera - Eccezionalità - Motivazione - Necessità.
L'ordinanza di demolizione di opere abusive costituisce atto dovuto al verificarsi dei presupposti ivi indicati e consistenti nell'accertata abusività del manufatto per assenza del titolo concessorio e, di conseguenza, detto provvedimento sanzionatorio non necessita di valutazione e di motivazione in ordine all' interesse pubblico alla demolizione.
E' invece il mantenimento dell'opera ad avere carattere eccezionale, necessitando di un'apposita valutazione, rimessa dall'art. 7 co. 5 L. 47/1985, al Consiglio comunale; tale valutazione attiene al merito dell'azione amministrativa e come tale non è sindacabile in sede di legittimità, salvo sia data la dimostrazione di profili di manifesta arbitrarietà, illogicità o irragionevolezza (TAR Lombardia-Brescia, sentenza 08.11.2006 n. 1387 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Cabina elettrica di trasformazione- Procedura autorizzativa ex LR 52/1982 - Disciplina edilizia - Rapporto - Posizionamento in manufatto abusivo - Mantenimento - Non è necessario.
Tra la procedura autorizzativa di una cabina elettrica di trasformazione e la disciplina edilizia dei manufatti ove questo è localizzato, esiste un rapporto di interferenza, che il legislatore regionale ha risolto prevedendo che l'autorizzazione all'impianto presupponga la regolarità edilizia delle opere, come si evince dall'art. 5, co. 1, L.R. 52/1982, che espressamente dispone che la costruzione di opere edilizie adibite a stazioni e cabine elettriche è subordinata alla concessione edilizia prevista dall' art. 1 della L. 10/1977 rilasciata ai sensi dell' art. 9, lett. f) della suddetta legge.
Pertanto, dalle circostanze che la procedura autorizzativa dell'impianto si fosse a suo regolarmente perfezionata o che nell'ambito di questa il Comune avesse espresso parere favorevole ovvero ancora che compete ad altro ente, diverso dal Comune, l'emanazione del provvedimento necessario alla modifica della sua localizzazione, non può inferirsi l'inderogabile necessità di mantenere la cabina di trasformazione in un manufatto abusivo (TAR Lombardia-Brescia, sentenza 08.11.2006 n. 1387 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Esclusione per aver formulato un'offerta più alta rispetto al prezzo a base d'asta - Impugnazione - Carenza di interesse - Non sussiste - Direttiva 89/665 - Interpretazione della Corte di Giustizia CEE.
2. Prezzo a base d'asta - Garanzia di rispetto del costo del lavoro - Necessità;
3. Annullamento procedura concorsuale - Risarcimento in forma specifica - Rinnovazione procedure di gara.
1. Non può essere considerato inammissibile per difetto di interesse il ricorso proposto da un concorrente contro la determinazione di esclusione da una gara per aver presentato un'offerta più alta rispetto al prezzo posto a base d'asta. A tal proposito, la Corte di giustizia CEE ha infatti statuito che, ai sensi dell'art. 1, n. 3, della direttiva 89/665, gli Stati membri sono tenuti a garantire che le procedure di ricorso da essa previste siano accessibili "per lo meno" a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto pubblico e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle disposizioni nazionali che attuano tale diritto (cfr. sentenza 12.02.2004 resa nel procedimento C 230/02).
Ha altresì osservato, sempre con riguardo all'art. 1, n. 3, della direttiva 89/665, che la partecipazione ad un procedimento di aggiudicazione di un appalto può, in linea di principio, validamente costituire una condizione sufficiente a dimostrare che il ricorrente ha interesse all'aggiudicazione dell'appalto di cui trattasi.
2. Alla stregua della disciplina di cui all'art. 1 della legge 07.11.2000 n. 327, la stazione appaltante nel procedere alla determinazione delle condizioni economiche da porre a base d'asta è tenuta a garantire un livello idoneo a consentire il rispetto del costo del lavoro risultante dalla contrattazione collettiva. Inoltre, per procedere all'individuazione del prezzo base per valutare l'attendibilità delle offerte, deve farsi riferimento ad un unico contratto di categoria e, in particolare, a quello direttamente applicabile al settore di pertinenza dell'appalto, ovvero, ma solo in mancanza di questo, a quello del settore più affine.
3. La pronuncia di annullamento della procedura concorsuale, da cui deriva l'obbligo dell'amministrazione di procedere all'indizione di una nuova procedura per l'affidamento del servizio appaltato, assicura la reintegrazione in forma specifica nella situazione soggettiva lesa dai provvedimenti impugnati, per cui non deve riconoscersi alcuna altra forma di risarcimento per equivalente (cfr C.d.S. VI 04.09.2002 n. 4435) (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 06.11.2006 n. 2102 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Bando di gara - Clausole immediatamente lesive - Onere di tempestiva impugnazione;
2. Esclusione da gara prima della sua ultimazione - Impugnazione esclusione - Obbligo notifica ai partecipanti - Non sussiste;
3. Mancata enunciazione chiara nella lex specialis delle clausole di esclusione - Illegittimità dell'esclusione.
1. Costituisce principio di diritto consolidato che le clausole del bando, per le quali sussiste un onere di immediata impugnazione, sono quelle che contemplano requisiti soggettivi di partecipazione alla procedura selettiva e che, come tali, impediscano in via immediata la concreta partecipazione dell'impresa alla gara (cfr. C.d.S., Ad. Plen., 29.01.2003, n. 1).
In questa categoria di clausole non può farsi rientrare la prescrizione contenuta in un bando di gara che, posta a base della esclusione da parte dell'amministrazione appaltante, prevedeva "che i concorrenti, con la richiesta di invito, produrranno una dichiarazione di Banca o di Assicurazione operante in Italia disponibile a rilasciare una garanzia provvisoria (al concorrente) per la partecipazione alla gara pari al 5% del valore complessivo dell'appalto, nonché, una garanzia definitiva (all'aggiudicatario) pari a euro (.?)", senza tuttavia statuire che tale documentazione dovesse essere prodotta a pena di non ammissione alla gara.
2. Un consolidato orientamento giurisprudenziale esclude che, nella fase antecedente lo sviluppo della gara e l'individuazione dei soggetti (o del soggetto) aggiudicatari, i soggetti terzi (concorrenti) abbiano un qualificato interesse alla sua positiva evoluzione e, pertanto, siano qualificabili come controinteressati (cfr. TAR Puglia Lecce, sez. II, 18.10.2003, n. 6953; TAR Abruzzo L'Aquila, 08.07.1999, n. 437). Invero, il provvedimento di esclusione inerisce esclusivamente al rapporto tra l'amministrazione ed il soggetto escluso, con la conseguenza che gli altri partecipanti non assumono la veste di contraddittori necessari.
3. La sanzione della esclusione da una procedura di evidenza pubblica per la mancata produzione di documenti di gara deve essere espressamente enunciata nelle disposizioni della lex specialis o in una norma di legge o di regolamento avente portata imperativa, in conformità al principio di trasparenza ed al fine di evitare possibili violazioni del principio della par condicio tra le imprese partecipanti. Per giurisprudenza pacifica (ex multis: TAR Piemonte Torino, sez. II, 08.11.2005, n. 3442; TAR Molise Campobasso, 16.06.2005, n. 745) il rigore della sanzione dell'esclusione esige che la stessa sia esplicitata dall'amministrazione con formule univoche.
Altrettanto pacifica è la giurisprudenza nell'affermare che, qualora il contenuto di una clausola del bando sia equivoco, esso debba essere interpretato nel senso di privilegiare la più ampia partecipazione alla gara (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 13.01.2005, n. 82; TAR Sicilia-Palermo, sez. III, 27.12.2005, n. 8432) (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 23.10.2006 n. 2067 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Operatività del principio favor partecipationis. Mancanza dei presupposti. Illegittimità.
Il principio del favor partecipationis alle gare pubbliche, inizialmente teorizzato dalla dottrina e successivamente tipizzato dall'art. 6 della legge n. 241 del 1990 è subordinato alla ricorrenza di precisi presupposti di fatto in quanto il dovere di soccorso incombente sulla commissione di gara non è un dovere assoluto ed incondizionato. Secondo la giurisprudenza la possibilità di regolarizzare le dichiarazioni e la documentazione mancante incontra i seguenti limiti applicativi:
1) l'inderogabile necessità del rispetto della par condicio;
2) il c.d. limite degli elementi essenziali, nel senso che la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda a meno che gli atti tempestivamente prodotti e già in possesso dell'amministrazione costituiscano ragionevole indizio del possesso del requisito di partecipazione non espressamente documentato;
3) la regolarizzazione della documentazione dei requisiti di partecipazione è ammessa solo nei casi di equivocità della clausola del bando relativa alla dichiarazione o alla documentazione da integrare o chiarire (cfr. C.d.S., sez. V, 06.03.2006, n. 1068) (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 17.10.2006 n. 2011 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Valutazioni tecniche - Sindacato giudice amministrativo.
Secondo un risalente orientamento giurisprudenziale, al giudice amministrativo è interdetto il sindacato diretto sulle valutazioni tecniche degli organi amministrativi in quanto, ove ammesso, si risolverebbe in un inammissibile giudizio di tipo sostitutivo lesivo della sfera di autonomia decisionale dell'amministrazione; al contrario il sindacato giurisdizionale sull'impiego di regole tecniche alla conoscenza ed all'apprezzamento dei fatti di rilevanza procedimentale deve limitarsi alla verifica circa l'attendibilità della soluzione prescelta dall'organo procedente, verificando in particolare la correttezza del criterio tecnico prescelto e del relativo procedimento applicativo, ferma restando la possibilità di esercitare il sindacato di tipo estrinseco, di natura logico-formale, incentrata sul rispetto del principio di ragionevolezza (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 17.10.2006 n. 1999 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Variante generale al piano regolatore - Reiterazione vincoli urbanistici - Mancata motivazione - Non necessaria.
Stante la natura di atto generale ed in parte normativo del piano regolatore e delle sue varianti generali, le scelte urbanistiche di carattere generale ai sensi dell'art. 3, comma 2, della l. 241/1990, non devono, di massima, essere sorrette da altra motivazione oltre quella che è dato evincere dall'esame dei criteri di ordine tecnico seguiti per la redazione del piano.
La giurisprudenza ha precisato altresì che tra le ipotesi che impongono una motivazione specifica delle scelte contenute nello strumento urbanistico generale (superamento degli standard minimi di cui al DM 02/04/1968; stipula di convenzioni di lottizzazione o di accordi di diritto privato tra il comune ed i proprietari delle aree e in generale tutte le ipotesi in cui vi sia un affidamento qualificato del privato da tutelare) non sono annoverabili quelle dei proprietari delle aree soggette a vincoli urbanistici, non potendosi configurare un'aspettativa qualificata ad una destinazione edificatoria in relazione ad una precedente determinazione dell'amministrazione (che ha gravato l'area dal vincolo), ma soltanto un'aspettativa generica da una reformatio in melius analoga a quella di ogni altro proprietario di aree che aspira ad una utilizzazione più proficua dell'immobile (C.d.S. Ad. Plen., 22.12.1999, n. 24) (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 17.10.2006 n. 1998 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Appalti di servizi in ATI - Scostamento dai minimi tabellari relativi al costo della manodopera - Mancata esclusione - Legittimità.
2. Giudizio di non anomalia dell'offerta - Motivazione per relationem - Sufficiente.
3. Continuità delle procedure concorsuali - Deroghe - Ammissibilità.
4. Cooperative sociali - Deroghe in peius trattamento economico soci lavoratori - Inammissibilità.
5. Principio di territorialità previdenziale - Derogabilità a favore delle cooperative sociali - Inammissibile per violazione principio di libera concorrenza.
6. Procedura selettiva - Mancata predeterminazione criteri di valutazione - Obbligo p.a. di palesare iter logico seguito per l'attribuzione del punteggio.
7. ATI - Requisiti tecnici - Valutazione del raggruppamento nel suo complesso.
8. Modalità conservazione buste contenenti offerte economiche - Custodia del pubblico ufficiale.
1. L'eventuale scostamento dai minimi tabellari concernenti i costi della manodopera indicati nelle tabelle FISE (Federazione imprese di servizi) non costituisce ex se motivo di automatica esclusione dell'offerta ove, ai sensi dell'art. 1 della l. 327/2000, le condizioni economiche poste a base di gara risultino adeguate rispetto al costo del lavoro come determinato periodicamente dal Ministro del lavoro sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali; tuttavia, la stessa norma dispone, al quarto comma, che solo uno scostamento evidente dai parametri stabiliti nelle tabelle FISE possa determinare l'inaccettabilità dell'offerta che esponga valori ad essi inferiori.
Ne deriva che i dati risultanti dalle tabelle FISE non costituiscono misure inderogabili, ma si configurano quali indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta, cui la stazione appaltante è tenuta a procedere in contraddittorio con l'impresa interessata.
Non può disporsi l'esclusione di un'offerta sul presupposto dell'inderogabilità dei minimi tabellari di cui trattasi, dovendosi consentire all'impresa di rendere giustificazioni in ordine ai costi della manodopera inferiori ai minimi retributivi tabellari, rimettendo al giudizio della commissione la stima della congruità di tali giustificazioni (cfr. C.d.S. V 11.10.2002 n. 5497).
2. Il giudizio favorevole di non anomalia non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente una motivazione espressa per relationem con rinvio alle giustificazioni fornite dall'offerente (ex multis: C.d.S. IV, 15.11.2004 n. 7364; VI, 08.03.2004, n. 1080; id., 06.08.2002, n. 4094; id., 03.04.2002, n. 1853).
3. Il principio di continuità delle procedure concorsuali di cui all'art. 71 RD n. 827/1924, esige che le gare di appalto siano espletate in unica seduta o in più sedute immediatamente consecutive al fine di assicurare l'assoluta indipendenza di giudizio della commissione di gara sottraendola a possibili influenze esterne ed impedire che i criteri di valutazione delle offerte vengano formulati dopo la conoscenza delle stesse.
Tuttavia, il principio non viene violato, se le operazioni di gara si svolgono con ragionevole celerità, anche se non in un unico giorno o in pochi giorni consecutivi, purché la fissazione dei criteri di valutazione delle offerte preceda la conoscenza delle offerte medesime e venga rispettato il principio di segretezza delle operazioni di gara fino alla enunciazione dell'esito della stessa (cfr. C.d.S. VI, 16.11.2000 n. 6128; id., 02.02.2004 n. 324).
4. Ai sensi dell'art. 6 della l. 03.04.2001 n. 142, il regolamento interno della cooperativa può contenere disposizioni derogatorie in peius rispetto alle previsioni dei contratti collettivi applicabili ai soci lavoratori con rapporto di lavoro subordinato, salva comunque l'osservanza del trattamento economico complessivo minimo non inferiore ai minimi previsti, per prestazioni analoghe, dalla contrattazione collettiva nazionale del settore o della categoria affine previsto dall'art. 3, primo comma, della stessa legge, con espressa sanzione di nullità delle clausole derogatorie contrarie.
Come precisato nella circolare del Ministero del Lavoro 18.03.2004 n. 10, al socio lavoratore inquadrato con rapporto di lavoro subordinato deve essere garantito un compenso non inferiore ai minimi contrattuali non solo per quanto riguarda la retribuzione di livello (tabellare o di qualifica, contingenza, EDR), ma anche con riferimento alle altre norme del contratto che prevedano voci retributive fisse.
Ne deriva che l'indennità integrativa di malattia, prevista dall'art. 51 CCNL Multiservizi, non essendo una voce che concorre a definire il trattamento economico minimo di cui all'articolo 3, può formar oggetto di deroghe in peius, ragion per cui non può considerarsi nulla la previsione relativa al "trattamento economico malattia maternità infortunio", contenuta nel regolamento interno di una società cooperativa, nella parte in cui riconosce agli aventi diritto esclusivamente l'anticipazione delle indennità a carico degli enti previdenziali e assicurativi, senza prevedere alcuna integrazione a carico della cooperativa stessa.
5. Il principio di territorialità, cui è improntato il sistema previdenziale, impone di applicare il regime normativo del luogo dove la prestazione è svolta (cfr. Cass. Sez. Lav., 28.06.2004 n. 11979).
6. In tema di attribuzione di punteggi numerici, la più recente giurisprudenza ha ritenuto che, in base al principio di trasparenza cui l'intera attività amministrativa deve conformarsi, nel caso in cui in una procedura selettiva non siano stati predeterminati rigidamente i criteri di valutazione delle offerte, deve essere imposto alle commissioni giudicatrici, a pena di illegittimità, di rendere percepibile l'iter logico seguito nell'attribuzione del punteggio, se non attraverso diffuse esternazioni relative al contenuto delle valutazioni, quanto meno mediante taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio, esternando le ragioni dell'apprezzamento sinteticamente espresso con l'indicazione numerica (cfr., per il principio, C.d.S. VI 30.04.2003 n. 2331; id., 22.03.2004 n. 1458).
7. Il requisito di capacità tecnica deve essere valutato con riferimento all'intero raggruppamento e non alle sue singole componenti. Infatti, l'art. 15, co. 9, del D.P.R. n. 34/2000, in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, consente al nuovo soggetto di avvalersi, ai fini della qualificazione, dei requisiti posseduti dall'impresa cedente.
In tale quadro, deve trovare quindi applicazione il principio secondo cui, qualora la cessione del ramo d'azienda intervenga prima della presentazione dell'offerta, i requisiti necessari per la partecipazione alla gara devono essere verificati con riferimento esclusivo all'impresa cessionaria (TAR Lombardia, Milano, sez. III, 16.03.2005 n. 611).
8. L'affidamento della custodia ad un pubblico ufficiale, stanti i penetranti obblighi di sorveglianza che il munus impone, è misura idonea, in linea generale, a proteggere il compendio consegnato dal pericolo di indebita interferenza esterna (cfr. C.d.S. V, 02.09.2005 n. 4463) (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 10.10.2006 n. 1983 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: Se è vero che spetta alla Soprintendenza ai sensi dell’art. 18 L. n. 1089/1939 autorizzare i progetti delle opere concernenti i beni sottoposti alla legge stessa, il controllo del progetto -che mira ad assicurare la conformità dell’intervento alla salvaguardia del valore storico-artistico del bene– non può non estendersi anche alla verifica della idoneità professionale del progettista (come stabilita dal legislatore).
Non la totalità degli interventi concernenti gli immobili di interesse storico e artistico deve essere affidata alla specifica professionalità dell’architetto, ma solo <<le parti di intervento di edilizia civile che riguardino scelte culturali connesse alla maggiore preparazione accademica conseguita dagli architetti nell’ambito del restauro e risanamento degli immobili di interesse storico e artistico>>; restando invece nella competenza dell’ingegnere civile la cd. parte tecnica, cioè <<le attività progettuali e di direzione dei lavori che riguardano l’edilizia civile vera e propria …>>.
Le questioni sulle quali il Collegio deve pronunciarsi possono essere riassunte nei termini che seguono:
a) se la limitazione posta dall’art. 52 del regolamento approvato con R.D. 23.10.1925, n. 2537 (che riserva alla “professione di architetto” “le opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico, e il restauro e il ripristino degli edifici contemplati dalla legge 20.06.1909, n. 364” (poi legge 01.06.1939, n. 1089), salvo che la “parte tecnica” che può essere compiuta anche dall’“ingegnere), risulti o meno superata dalla legislazione successiva;
b) se in virtù della direttiva CEE 10.06.1985, n. 384 (recepita in Italia con D.Lgs. 27.01.1992, n. 129) debba ritenersi che il titolo di ingegnere in ingegneria civile sia ormai equiparato a quello di architetto, ai fini dell’accesso alle attività nel settore dell’architettura, con il conseguente superamento della limitazione posta dal citato art. 52 R.D. n. 2537/1925;
c) se appartenga o meno alla competenza della Soprintendenza stabilire quando il progetto delle opere di cui al citato art. 52 debba essere redatto da un ingegnere o da un architetto.
Iniziando, per ordine logico, da quest’ultimo profilo non può essere condivisa la tesi sostenuta nell’atto di appello dell’ing. Rauty, che ha negato il potere della Soprintendenza di verificare la paternità professionale del progetto richiamandosi ad un risalente parere del Consiglio di Stato (parere Cons. St., 12.07.1969, n. 663/1968).
Se è vero infatti che spetta alla Soprintendenza ai sensi dell’art. 18 L. n. 1089/1939 di autorizzare i progetti delle opere concernenti i beni sottoposti alla legge stessa, il controllo del progetto -che mira ad assicurare la conformità dell’intervento alla salvaguardia del valore storico-artistico del bene– non può non estendersi anche alla verifica della idoneità professionale del progettista (come stabilita dal legislatore), secondo quanto riconosciuto in un più recente parere di questo Consiglio (Cfr. Cons. St. II, 23.07.1997, n. 386/1997).
Assodato, per quanto precede, che nella fattispecie in esame il Soprintendente aveva il potere di controllare se il progetto presentato si conformasse alle regole in tema di competenza professionale, si tratta di stabilire se la disposizione contenuta nell’art. 52 del Regolamento per la professione di ingegnere e di architetto (approvato con R.D. n. 2537/1925) debba considerarsi abrogata, come hanno prospettato gli odierni appellanti.
Nella ordinanza n. 2379 dell’11.05.2005, con la quale era stato rimesso alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee di decidere pregiudizialmente sulla interpretazione della direttiva comunitaria n. 384/1985, la Sezione ha già riconosciuto che tale asserita abrogazione non può essere comprovata facendo riferimento al T.U. del 1933 sulla istruzione superiore (art. 173 e tabelle allegate), ove il legislatore si è limitato ad equiparare le lauree di architettura e di ingegneria civile in funzione dell’accesso alla professione di architetto; e neppure richiamando la legge 07.12.1961, n. 1264 (art. 15, 3° comma) che, laddove prevede come requisito per ricoprire il ruolo di architetto presso le Soprintendenze il possesso della laurea in architettura o in ingegneria civile, non stabilisce con ciò alcuna equipollenza tra le due lauree ai fini dello svolgimento della attività professionale.
Occorre aggiungere che la ripartizione delle competenze professionali tra architetto e ingegnere, come delineata nel citato art. 52, R.D. n. 2537/1925, non è venuta meno per effetto della normativa successiva che ha innovato la disciplina per il conseguimento del titolo di architetto e di ingegnere.
È bensì vero infatti che nel 1925 per conseguire tali titoli era sufficiente il semplice diploma di istruzione secondaria (e non già il diploma di laurea), e che nell’attuale ordinamento universitario il laureato in ingegneria civile deve avere acquisito una specifica preparazione anche nel campo dell’architettura, talché potrebbe ritenersi ormai anacronistica la limitazione posta dal citato art. 52 alla competenza professionale dell’odierno laureato in ingegneria, e in ogni caso meritevole di essere adeguata alla mutata disciplina delle professioni di architetto e di ingegnere civile.
Nondimeno la norma in questione, nella misura in cui vuole garantire che a progettare interventi edilizi su immobili di interesse storico-artistico siano professionisti forniti di una specifica preparazione nel campo delle arti, e segnatamente di un adeguata formazione umanistica, deve ritenersi tuttora vigente.
Fermo restando che, alla stregua della anzidetta disposizione, non la totalità degli interventi concernenti gli immobili di interesse storico e artistico deve essere affidata alla specifica professionalità dell’architetto, ma solo <<le parti di intervento di edilizia civile che riguardino scelte culturali connesse alla maggiore preparazione accademica conseguita dagli architetti nell’ambito del restauro e risanamento degli immobili di interesse storico e artistico>>; restando invece nella competenza dell’ingegnere civile la cd. parte tecnica, cioè <<le attività progettuali e di direzione dei lavori che riguardano l’edilizia civile vera e propria …>> (in questi termini Cons. St. II, n. 2038/2002 del 24.11.2004).
Si deve infine passare alla questione sulla quale si è maggiormente incentrato il giudizio, vale a dire se la direttiva comunitaria 10.06.1985, n. 384 abbia determinato la equiparazione dei titoli di architetto e di ingegnere civile ai fini dell’esercizio delle attività professionali nel campo della architettura, con conseguente superamento della normativa racchiusa nell’art. 52 R.D. cit..
Al riguardo giova premettere che gli artt. 2 e segg. della direttiva dettano le norme per il reciproco riconoscimento dei titoli di studio conseguiti dai cittadini degli Stati membri a conclusione di studi universitari riguardanti l’architettura, introducendo anche un regime transitorio di reciproco riconoscimento di taluni titoli tassativamente indicati.
Tra i titoli che beneficiano di tale riconoscimento automatico l’art. 11 menziona per l’Italia:
<<- i diplomi di “laurea in architettura” rilasciati dalle università, dagli istituti politecnici e dagli istituti superiori di architettura di Venezia e di Reggio Calabria, accompagnati dal diploma di abilitazione all’esercizio indipendente della professione di architetto, rilasciato dal ministro della Pubblica Istruzione una volta che il candidato abbia sostenuto con successo, davanti ad un’apposita Commissione, l’esame di Stato che abilita all’esercizio indipendente della professione di architetto (dott. architetto);
- i diplomi di “laurea in ingegneria” nel settore della costruzione civile rilasciati dalle università e dagli istituti politecnici, accompagnati dal diploma di abilitazione all’esercizio indipendente di una professione nel settore dell’architettura, rilasciato dal ministro della Pubblica Istruzione una volta che il candidato abbia sostenuto con successo, davanti ad un’apposita Commissione, l’esame di Stato che lo abilita all’esercizio indipendente della professione (dott. ing. architetto o dott. ing. in ingegneria civile>>.
Con la ordinanza n. 2379 dell’11.05.2005 la Sezione ha rimesso alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee di decidere pregiudizialmente se per effetto della applicazione degli artt. 10 e 11 della Direttiva dovesse ritenersi attuata nell’ordinamento interno la equiparazione anzidetta. Con la stessa ordinanza si sottoponeva alla Corte di Giustizia la prospettazione degli odierni appellanti secondo cui, in difetto di una siffatta equiparazione, la normativa italiana avrebbe potuto dar luogo ad una discriminazione alla rovescia poiché, diversamente dagli ingegneri civili che hanno conseguito il titolo rilasciato in Italia, i soggetti in possesso di un titolo di ingegnere civile rilasciato da altro Stato membro avrebbero accesso (ove tale titolo sia menzionato nell’elenco di cui all’art. 11 della Direttiva) alle attività che in Italia sono riservate agli architetti, ai sensi del ripetuto art. 52 R.D. n. 2537/1925.
Ma alla ordinanza della Sezione la Corte ha risposto trasmettendo la decisione già assunta in fattispecie del tutto identica a quella in esame, nella quale si afferma che <<la Direttiva 85/384 non si propone di disciplinare le condizioni di accesso alla professione di architetto, né di definire la natura delle attività svolte da chi esercita tale professione>>; ma ha invece ad oggetto solamente <<il reciproco riconoscimento, da parte degli Stati membri, dei diplomi, dei certificati e degli altri titoli rispondenti a determinati requisiti qualitativi e quantitativi minimi in materia di formazione allo scopo di agevolare l’esercizio effettivo del diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi per le attività del settore della architettura…>>.
In definitiva, secondo la Corte, la direttiva non impone allo Stato membro di porre i diplomi di laurea in architettura e in ingegneria civile indicati all’art. 11 su un piano di perfetta parità per quanto riguarda l’accesso alla professione di architetto in Italia; né tantomeno può essere di ostacolo ad una normativa nazionale che riservi ai soli architetti i lavori riguardanti gli immobili d’interesse storico-artistico sottoposti a vincolo.
Alla stregua delle conclusioni formulate dalla Corte deve dunque ritenersi infondata la tesi degli appellanti secondo cui la disposizione dell’art. 52 R.D. cit. sarebbe stata superata dalla direttiva comunitaria.
Residua il problema, prospettato nella stessa pronuncia della Corte di Giustizia, se la disposizione in questione per effetto della direttiva comunitaria realizzi una discriminazione vietata dal diritto nazionale in relazione al trattamento che sarebbe riservato a chi è in possesso di uno dei titoli di ingegneria civile elencati all’art. 11 della direttiva; e se dunque possa essere sospettata di illegittimità costituzionale per contrasto con gli artt. 3, 35 e 41 Cost. secondo quanto sostenuto dalle parti appellanti.
Ma siffatti dubbi non hanno ragion d’essere ove si consideri che la stessa Corte di Giustizia ritiene che la direttiva non imponga allo Stato membro di porre su un piano di perfetta parità i diplomi di laurea in architettura e in ingegneria civile per quanto riguarda l’accesso all’attività di architetto in Italia.
In altri termini, dalla applicazione della direttiva non consegue affatto che chi è in possesso di un diploma di laurea in ingegneria civile conseguito in un altro Stato della Comunità possa accedere all’esercizio di attività professionali riservate specificatamente agli architetti (secondo la legislazione italiana), a differenza di chi tale titolo abbia conseguito in Italia.
Alla stregua delle considerazioni che precedono i due atti di appello all’esame del Collegio vanno respinti dovendosi riconoscere che nelle fattispecie in questione la Soprintendenza ha correttamente applicato la disposizione di cui all’art. 52 R.D. n. 2537/1925 (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 11.09.2006 n. 5239 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 13.01.2012

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 2 del 13.01.2012, "Criteri e procedure per l’esercizio delle funzioni amministrative in materia di beni paesaggistici in attuazione della legge regionale 11.03.2005, n. 12 - Contestuale revoca della d.g.r. 2121/2006" (deliberazione G.R. 22.12.2011 n. 2727).
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Nuovi criteri regionali per il paesaggio.
Da oggi in vigore i nuovi criteri e procedure per l’esercizio delle funzioni paesaggistiche approvati con la DGR n. IX/2727 del 22.12.2011.
Con la pubblicazione sul BURL n. 2 del 13.01.2012 del provvedimento regionale entrano in vigore, sostituendo quelli approvati nel 2006, i nuovi criteri regionali che costituiscono il riferimento per tutti gli Enti locali lombardi dettando criteri, indirizzi e procedure per il miglior esercizio delle competenze paesaggistiche.
Le principali novità sono costituite dalla complessiva maggior chiarezza espositiva, dall’illustrazione del percorso metodologico che tiene conto delle disposizioni del Piano Paesaggistico Regionale approvato nel 2010, dall’indicazione di criteri paesaggistici per alcune specifiche categorie di opere ed interventi, dalla chiara declinazione dell’attribuzione delle competenze paesaggistiche agli Enti locali, dalla rappresentazione, anche tramite l’utilizzo di diagrammi di flusso, delle fasi del percorso amministrativo per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, sia per la procedura “ordinaria” che per quella “semplificata”.
Infine costituiscono parte integrante del provvedimento regionale le appendici al documento che riportano la modulistica e la documentazione per la presentazione dei progetti (appendice A) e le schede degli elementi costituivi del paesaggio (appendice B).
Nelle prossime settimane i funzionari della Struttura Paesaggio saranno impegnati, con il supporto decisivo delle Sedi territoriali regionali, nella divulgazione dei contenuti di questo significativo provvedimento della Giunta regionale.
Per maggiori informazioni:
struttura_paesaggio@regione.lombardia.it
luisa_pedrazzini@regione.lombardia.it
sergio_cavalli@regione.lombardia.it
angelo_guasconi@regione.lombardia.it
francesco_solano@regione.lombardia.it
(13.01.2012 - link a www.regione.lombardia.it).

CORTE DEI CONTI

INCARICHI PROFESSIONALI: Rapporti di lavoro ed incarichi legati al mandato del Sindaco/Presidente della Provincia.
Secondo la Corte dei Conti, Sez. Giurisdiz. d'Appello per la Regione Siciliana (sentenza 16.12.2011 n. 377) ogni causa di cessazione dalla carica del Sindaco o del Presidente della Provincia (anche anticipata, per dimissioni) determina automaticamente la decadenza dei contratti/incarichi in oggetto; una loro prosecuzione (anche temporanea ed anche per assicurare una asserita necessità di adeguato funzionamento amministrativo all'ente) è illegittima oltre che foriera di possibile danno erariale qualora si tratti di incarichi extradotazione organica (tratto da www.publika.it).

AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI

APPALTI: Debbono ritenersi illogiche tutte le previsioni contenute negli atti di gara tendenti ad addossare sull’appaltatore non solo il maggior onere di conferimento in discarica dei rifiuti urbani, ma anche una ulteriore sanzione pecuniaria applicabile semplicemente in ragione del mancato raggiungimento dell’obiettivo del 35%, a prescindere da qualsiasi inadempimento contrattuale.
In funzione di ciò, va considerata illogica anche la prescrizione che impone, a pena di esclusione, di accettare la clausola di recesso anticipato dal contratto la quale opera a giudizio insindacabile dell’Amministrazione e, quindi, a prescindere dall’accertamento di responsabilità in capo all’impresa appaltatrice, anche se è prevista una procedimentalizzazione del recesso mediante una fase in contraddittorio (parere di precontenzioso 22.06.2011 n. 125 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’esclusione deve essere espressamente comminata da una previsione della lex specialis di gara e non può dipendere, genericamente, dalla violazione di una qualsiasi prescrizione del bando. Deve così ritenersi illegittima l’esclusione dalla gara di un concorrente che aveva utilizzato la modalità della consegna diretta dell’offerta a fronte di una clausola del bando che prescriveva la presentazione attraverso la posta o a mezzo dei servizi privati di recapito postale ma non vietava espressamente la consegna diretta, ritenendo che in assenza di un espresso divieto della consegna diretta, tale clausola dovesse essere intesa come indicativa della possibilità di tale consegna.
Pertanto, l’inosservanza di una determinata prescrizione della lex specialis circa le modalità di presentazione dell’offerta implica l’esclusione del concorrente solo quando si tratti di clausole rispondenti ad un particolare interesse dell’Amministrazione appaltante o le stesse siano poste a garanzia della par condicio dei concorrenti e del correlato principio di segretezza delle offerte, giacché tra più interpretazioni delle norme di gara è da preferire quella che conduca alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte (parere di precontenzioso 22.06.2011 n. 123 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: In tema di analisi del bando di gara si ritiene che la stazione appaltante può ivi legittimamente prevedere, ai fini della dimostrazione della capacità tecnica, che i concorrenti abbiano svolto servizi identici a quello oggetto dell’appalto, purché l’identità dei servizi sia chiaramente ed inequivocabilmente espressa e risponda ad un precipuo interesse dell’amministrazione.
Si riconosce, inoltre alla stazione appaltante un apprezzabile margine di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli stabiliti dalla legge (artt. 41 e 42 del D.Lgs. n. 163/2006), con il limite del rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza; sicché, non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto all’oggetto della gara. In tal senso, pertanto, sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere censurati solo allorché appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara.
Peraltro, lo stesso controllo giurisdizionale (eventuale) sulle clausole del bando è controllo così detto esterno e si limita ad una verifica dell'assenza di elementi di irragionevolezza palese, che nel caso in esame non sembrano. Ebbene, sotto il profilo dei richiamati canoni di ragionevolezza e proporzionalità, appare del tutto legittimo che la S.A., nell’esercizio dell’ampia discrezionalità di cui è indubbiamente titolare in materia, richieda ai concorrenti il requisito in argomento, proprio in considerazione dell’evidente specificità della gestione del servizio oggetto dell’appalto e della correlata specifica idoneità professionale richiesta al gestore. In questo senso, la clausola del bando che non si presta ad equivoci di sorta circa l’esperienza professionale richiesta, non può certo dirsi arbitraria, stando in tutta evidenza a significare la particolare qualificazione professionale del gestore nello specifico settore oggetto dell’appalto.
In sostanza, è necessario che la discrezionalità della stazione appaltante, nella fissazione dei requisiti, sia esercitata in modo tale da non correre il rischio di restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall’art. 44, par. 2 della direttiva 2004/18/CE, secondo il quale i livelli minimi di capacità richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto stesso (parere di precontenzioso 22.06.2011 n. 122 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La portata delle clausole che comminano l’esclusione in termini generali va valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al favor partecipationis con applicazione del principio di sanabilità delle irregolarità formali e con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale.
Costituisce, invero, principio pacifico e consolidato quello secondo il quale, in materia di aggiudicazione dei contratti della pubblica amministrazione, l’inosservanza delle prescrizioni del bando -o della lettera di invito- implica l’esclusione dalla gara (solo) quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un interesse dell’amministrazione appaltante e poste a garanzia della par condicio dei concorrenti sussistendo l’interesse pubblico alla più ampia partecipazione alla gara.
In questa logica non può negarsi che il concreto esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante debba essere logicamente coerente con l’interesse pubblico perseguito e come (anche) la clausola del bando che commini l’esclusione in termini generali ed onnicomprensivi debba essere valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, nonché tenendo conto della rilevanza della lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante.
Si tratta, all’evidenza, di un’impostazione sostanzialistica protesa a superare le mere irregolarità, con esse intendendosi quelle carenze assolutamente inidonee ad influire sulla certa conoscenza dello stato dei fatti da parte della pubblica amministrazione, atteso che il vizio di forma può invalidare l’atto solo laddove obiettivamente impedisca il conseguimento del risultato (parere di precontenzioso 22.06.2011 n. 121 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L'amministrazione può disporre la regolarizzazione della documentazione quando gli atti, tempestivamente depositati, contengano elementi che possano costituire un indizio e rendano ragionevole ritenere sussistenti i requisiti di partecipazione.
Di guisa che, l'Amministrazione non può, in tal caso, pronunciare tout-court l'esclusione dalla procedura, ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare il contenuto di un documento già presente, costituendo siffatta attività acquisitiva un ordinario “modus procedendi”, ispirato all'esigenza di far prevalere la sostanza sulla forma (parere di precontenzioso 22.06.2011 n. 116 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La certificazione di qualità non è annoverata né tra i requisiti speciali, per i quali è consentito l’avvalimento, né tra i requisiti generali, per i quali non è consentito l’avvalimento, conseguentemente la vexata quaestio può trovare una soluzione soltanto delineando la natura giuridica della certificazione di qualità.
Al riguardo va osservato che quest’ultima conosce sia a livello europeo (art. 49 Direttiva 18/2004/CE) sia a livello nazionale (art. 43 D.Lgs. 163/2006) una disciplina specifica e distinta rispetto a quella dettata per i requisiti di partecipazione, volta in primo luogo a chiarire che il documento in questione attesta “l’ottemperanza dell’operatore economico a determinate norme in materia di garanzia di qualità” (cfr. art. 49 Direttiva 2004/18 e art. 43 d.lgs. n. 163/2006). Tali norme sono identificate a livello europeo con l’acronimo ISO 9001 e definiscono i principi che l’imprenditore deve seguire nel sistema di gestione per la qualità dell’organizzazione, senza limitare la libertà organizzativa dell’imprenditore.
Ne deriva che la certificazione di qualità ISO 9001 non copre il prodotto realizzato o il servizio/la lavorazione resi, ma attesta che l’imprenditore opera in conformità a specifici standard internazionali per quanto attiene alla qualità dei processi produttivi della propria azienda. La certificazione in esame, quindi, è astrattamente qualificabile come un requisito soggettivo, in quanto attiene ad uno specifico “status” dell’imprenditore; ma che trova fondamento e radici nella concreta organizzazione aziendale, consistendo nell’aver ottemperato alle prescrizioni normative preordinate a garantire la qualità nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali.
Muovendo da tale premessa, si ritiene di interpretare l’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 come non ostativo all’avvalimento della certificazione di qualità ISO 9001 soltanto ove insieme alla stessa certificazione venga “prestata” l’organizzazione aziendale che ne funge da presupposto oggettivo. Questo indirizzo appare condiviso anche dalla giurisprudenza amministrativa più recente (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2344 del 18.04.2011, Tar Piemonte, Sez. I, n. 224 del 15.01.2010), che ha ammesso l’avvalimento della certificazione di qualità a condizione che quest’ultima non sia avulsa dalle risorse alle quali è collegata (parere di precontenzioso 22.06.2011 n. 115 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Qualora la lex specialis commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando (parere di precontenzioso 22.06.2011 n. 114 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Quando la stazione appaltante individua negli atti di gara un criterio per la formulazione dei ribassi percentuali delle offerte, stabilendo il numero massimo delle cifre decimali ammesse dopo la virgola (due), detto criterio deve essere osservato per le offerte di tutti i partecipanti alla gara. Tuttavia, il metodo previsto per la formulazione dei ribassi percentuali delle offerte, in mancanza di un’apposita previsione della lex specialis della gara, non si applica automaticamente anche al calcolo della soglia di anomalia.
Conseguentemente, la S.A. non essendo autovincolata ad utilizzare nella determinazione della soglia di anomalia, con riferimento al numero delle cifre decimali ammesse, lo stesso criterio espressamente stabilito per la formulazione dei ribassi (limitazione a due cifre decimali), può discrezionalmente utilizzare nella determinazione di detta soglia un numero di decimali più ampio ed omogeneo, tale da non falsare il risultato del calcolo e da non avvantaggiare alcun concorrente (parere di precontenzioso 22.06.2011 n. 113 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In caso di clausola espressa di esclusione, la stazione appaltante è tenuta al rispetto delle norme cui si è autovincolata e che essa stessa ha emanato sulla base di un giudizio di utilità procedimentale.
Sul punto, la stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato non ha mancato di chiarire che “Nelle gare pubbliche le regole stabilite dalla lex specialis vincolano rigidamente l'Amministrazione, la quale è tenuta ad applicarle senza alcun margine di discrezionalità nella loro interpretazione, in applicazione del principio di tutela della par condicio e del principio generale che vieta la disapplicazione del bando quale atto con il quale l'Amministrazione si è in origine autovincolata” (Cons. Stato, Sez. V, 29.01.2009, n. 498).
A maggior ragione la commissione di gara non può interpretare discrezionalmente le norme di gara quando queste, come nella fattispecie, contengono espresse clausole a pena di esclusione. Infatti, qualora il bando commini espressamente l'esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, anche soltanto formali, l'amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tali previsioni, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell'inadempimento, l'incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa amministrazione si è autovincolata al momento dell'adozione del bando.
Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure per l'aggiudicazione dei contratti della pubblica amministrazione risponde, infatti, da un lato ad esigenze pratiche di certezza e celerità, dall'altro, e soprattutto, alla necessità di garantire l'imparzialità e la trasparenza dell'azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti. D'altra parte, non poteva ritenersi consentita la successiva regolarizzazione della riscontrata omissione, per cui l’opposto principio richiamato dall’istante, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, ha, per quanto ne occupa, carattere recessivo rispetto al principio della par condicio.
Invero, la violazione di oneri formali imposti a pena di esclusione dalla lex specialis esprime la prevalenza del principio di formalità collegato alla garanzia della par condicio che non può essere superato dall'opposto principio del favor partecipationis (parere di precontenzioso 09.06.2011 n. 110 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’art. 38 del D.Lgs. n.163/2006 richiede che la dichiarazione in ordine all'assenza di condanne penali sia rilasciata –nel caso di società di capitali– dai direttori tecnici e dagli amministratori “muniti di poteri di rappresentanza”, e dalla visura camerale in atti, emergono i poteri di rappresentanza dei procuratori speciali indicati nella istanza di parere.
La locuzione “muniti di poteri di rappresentanza” viene costantemente interpretata (cfr., fra le ultime, TAR Lazio, Roma, sez. I, 03.05.2010, n. 9132) nel senso di includere, data l'ampia formulazione utilizzata, nell'ambito di applicazione della relativa norma, tutte le persone fisiche che, essendo titolari del potere di rappresentanza della persona giuridica, risultano comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell'ordinamento nei riguardi della loro personale condotta al soggetto rappresentato. Pertanto, accertato che i procuratori speciali indicati dall’istante rientrano tra i soggetti che ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 sono tenuti a rendere le dichiarazioni attestanti l’assenza delle cause di esclusione indicate al comma 1, lettere b) e c), della presente disposizione, si pone ora la questione relativa alle conseguenza della omissione segnalata.
A tale proposito si richiama l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui “pur in assenza di una specifica norma del bando, l’obbligo di formulare la dichiarazione di inesistenza di procedimenti penali in corso e di sentenze di condanna sussiste anche nei confronti dei soggetti vicari, titolari di poteri di rappresentanza meramente ipotetici…” (Consiglio di Stato Sez. V 15.01.2008 n. 36) (parere di precontenzioso 09.06.2011 n. 109 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: In relazione all’art. 48 del Codice dei contratti, si precisa che, se nella fase di presentazione delle offerte devono essere assicurate tutte le forme di semplificazione procedimentale idonee a garantire, coerentemente con le norme comunitarie, la massima partecipazione alle gare degli operatori economici, nella successiva fase di controllo a campione è legittimo che la stazione appaltante pretenda un onere aggiuntivo di documentazione, onde evitare un inutile duplicato della fase iniziale e al fine di assicurare l’affidabilità dell’offerta.
Inoltre, la dimostrazione documentale del possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi non risulta necessaria nelle gare relative a lavori pubblici di importo a base d’asta superiore a € 150.000,00 in quanto la qualificazione attestata dalla certificazione SOA è sufficiente ad assolvere ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei predetti requisiti, alla luce di quanto disposto dall’art. 1, comma 3, del D.P.R. n. 34 del 2000.
Tale norma, ora confluita nell’art. 60 del nuovo regolamento (D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 in vigore dall’8 giugno 2011), dopo aver disposto che la qualificazione è obbligatoria per chiunque esegua lavori pubblici affidati dalle stazioni appaltanti di importo superiore a € 150.000,00 (comma 2), stabilisce che l’attestazione di qualificazione rilasciata dalle SOA costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici.
Per gli appalti di lavori pubblici di importo superiore a € 150.000,00, per i quali vige un sistema unico di qualificazione disciplinato dall’art. 40 del Codice dei contratti, non è applicabile la verifica ex art. 48 del Codice dei contratti in quanto l’attestato SOA costituisce la prova dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria e pertanto le stazioni appaltanti ne verificano il possesso e la validità temporale in capo a tutti i concorrenti mediante l’accesso al casellario informatico di questa Autorità. Unica eccezione a tale regola è dettata per gli appalti di importo superiore a € 20.658.276,00 per i quali l’art. 3, comma 6, del D.P.R. n. 34 del 2000 (ora confluito nell’art. 61 comma 6, del nuovo regolamento di cui al D.P.R. n. 207/2010) prevede che il concorrente, oltre a possedere l’attestazione SOA nella categoria richiesta con classifica VIII (appalti di importo illimitato) deve aver realizzato, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, una cifra d’affari non inferiore a tre volte (ora a 2,5 volte ai sensi del citato art. 61,comma 6) l’importo a base di gara ed è soggetto a verifica da parte delle stazioni appaltanti.
Peraltro, nel caso in cui il partecipante sia in possesso di valida attestazione SOA relativa ad almeno una categoria attinente alla natura dei lavori da appaltare, questi sarà direttamente ammesso alle operazioni di gara successive al sorteggio, mentre il campione su cui effettuare la verifica sarà pari almeno al 10% del numero dei partecipanti, depurato da quelli in possesso di qualificazione SOA.
In conclusione, quindi, il procedimento di verifica ex art. 48 del Codice dei contratti è quindi applicabile agli appalti di servizi e di forniture nonché agli appalti di lavori di importo inferiore a € 150.000,00 o superiore a € 20.658.276,00 (parere di precontenzioso 09.06.2011 n. 108 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Secondo quanto previsto all’art. 40 del D.Lgs. n. 163/2006, il possesso dell’attestato SOA è condizione ineludibile di ammissione alle gare di evidenza pubblica indette per l’aggiudicazione di appalti di lavori di importo superiore ai 150.000 Euro, mentre, per la partecipazione agli appalti di valore pari o inferiore a 150.000 Euro, è sufficiente che il concorrente sia in possesso dei requisiti tecnico–organizzativi di cui all’art. 28 del D.P.R. n. 34/2000.
Ne consegue, quindi, che anche qualora il bando di gara richieda, come nella specie, la presentazione dell'attestazione rilasciata da una SOA per determinate categorie e classifiche di lavorazioni (che esimerebbe l'amministrazione da ogni ulteriore accertamento circa l'effettivo possesso dei requisiti di qualificazione), nulla esclude che l'impresa che ne sia priva possa comunque partecipare all'appalto in forza dell'art. 28 del D.P.R. n. 34/2000, con il conseguente obbligo della stazione appaltante di procedere direttamente all'accertamento dei requisiti tecnico-organizzativi in tale disposizione specificati (parere di precontenzioso 09.06.2011 n. 107 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La mancata allegazione all’offerta della dichiarazione di avvenuto sopralluogo, ove prevista nel bando di gara a pena di esclusione, comporta la legittimità dell’esclusione medesima, non solo perché quando il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando, ma anche perché va ribadita la particolare importanza del momento del sopralluogo in relazione alla formulazione dell’offerta, in quanto esso mira a rafforzare il coinvolgimento del futuro appaltatore nella valutazione della prestazione richiesta e della situazione dei luoghi, al fine di prevenire eccezioni e riserve o eventuali ostacoli incontrati nella attività di esecuzione del contratto.
D’altra parte, l’obbligo di sopralluogo a carico dei concorrenti trova fondamento in alcune disposizioni del regolamento generale sui lavori pubblici di cui al D.P.R. 554/1999: da un lato l’art. 71, comma 2, stabilisce che in sede di gara i concorrenti devono dichiarare, tra l’altro di aver preso visione dei luoghi; dall’altro, l’art. 79, comma 5, impone un adeguato incremento dei termini per la ricezione delle offerte nei casi in cui le offerte possono essere fatte solo a seguito di visita dei luoghi.
E sebbene in dottrina sia stata posta la questione dell’effettiva portata di tali disposizioni al fine di configurare un obbligo al sopralluogo, il Consiglio di Stato ha chiarito che l’art. 71, comma 2 del D.P.R. 554/1999 impone al concorrente di prendere visione dei luoghi a garanzia della serietà dell’offerta. La stessa giurisprudenza (ex plurimis, C.d.S., sez V, sentenza 07.07.2005 n. 3729) ha affermato che alle predette disposizioni possono corrispondere due distinti adempimenti: la dichiarazione di sopralluogo a cura del partecipante –che si configura come un obbligo ope legis in forza del citato art. 71– e il verbale di sopralluogo a cura della stazione appaltante nella persona del funzionario incaricato –che invece può (e deve) essere richiesto da una apposita statuizione del bando di gara.
Se, dunque, il sopralluogo garantisce la serietà dell’offerta, la richiesta della stazione appaltante nel Capitolato speciale d’appalto di corredare l’offerta, pena l’esclusione dalla gara, della certificazione di avvenuto sopralluogo non può, alla luce di quanto sopra specificato, ritenersi viziata da formalismo in quanto tale richiesta risponde ad un superiore e specifico interesse pubblico (parere di precontenzioso 09.06.2011 n. 105 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

NEWS

PUBBLICO IMPIEGO: Il Santo patrono rimane festivo. Tempo scaduto per il dpcm attuativo. Tutto resta come prima. Lo chiarisce l'Anci. Il decreto con le ricorrenze da fare slittare doveva arrivare entro il 30/11.
I Santi patroni restano dove sono, almeno per il 2012. E i giorni in cui si celebrano continuano a essere considerati festivi se ricadenti in giornate lavorative.
A chiarirlo è il segretario generale dell'Anci, Angelo Rughetti, che nella nota 11.01.2012 è intervenuto a dissipare i dubbi dei comuni sull'applicazione di una delle norme più controverse della manovra di Ferragosto.
Quell'art. 1, comma 24, che per scoraggiare l'invalso costume dei ponti a cavallo delle festività civili e religiose ha stabilito che da quest'anno la gran parte delle ricorrenze (con esclusione di quelle concordatarie, del 25 aprile, del 1° maggio e del 2 giugno) dovesse cadere la domenica seguente oppure il venerdì precedente o il lunedì successivo a quest'ultima.
Peccato che l'individuazione delle festività da spostare sarebbe dovuta arrivare con un decreto di palazzo Chigi da approvare in tempo utile (entro il 30.11.2011) prima dell'inizio del nuovo anno. La scadenza è invece trascorsa invano e il 2012 è iniziato senza che i comuni sapessero la sorte delle rispettive feste patronali. Un particolare non da poco, visto che la ricorrenza del Santo patrono è da considerare giorno festivo a tutti gli effetti.
Secondo l'Anci, in assenza del dpcm e dal momento che la disposizione del dl 138/2011 «non apporta alcuna modifica alle date delle ricorrenze, è da ritenere tuttora vigente la disciplina contrattuale del comparto». Diversamente, sottolinea l'Associazione presieduta da Graziano Delrio, ci si troverebbe davanti a una situazione di vuoto normativo.
Per il comparto dei comuni, chiarisce la nota dell'Anci, continua dunque a trovare applicazione, l'art. 18, comma 6, del Contratto nazionale di lavoro del 06.07.1995 secondo il quale la ricorrenza del Santo patrono dell'ente in cui il dipendente presta servizio è considerata giorno festivo se cade in una giornata lavorativa (articolo ItaliaOggi del 12.01.2012).

VARI: Giudici di pace legati ai comuni. Ma se l'ente è in mora per un anno cala il sipario sull'ufficio. Lo schema di decreto sulla soppressione aggancia il mantenimento alla volontà dei sindaci.
Gli enti locali che hanno ottenuto il mantenimento dell'ufficio del giudice di pace sul quale pende la scure della soppressione voluta dalla legge n. 148/2011, non potranno fare i «furbetti». Infatti, se si dovesse accertare che l'amministrazione locale, per un periodo superiore a un anno, non ha ottemperato all'obbligo di provvedere con proprie risorse alle spese di funzionamento della sede e a quelle relative al personale amministrativo, calerà subito il sipario sull'ufficio del giudice di pace.
È quanto si ricava dal testo della lettura dello schema di decreto legislativo sulla «Revisione delle circoscrizioni giudiziarie», redatto a norma dell'articolo 1, comma 2, della legge n. 148/2011, in materia di riorganizzazione della distribuzione sul territorio degli uffici giudiziari, pubblicato ieri sul sito internet del Ministero della giustizia, (di cui ItaliaOggi ne ha anticipato i contenuti sul numero del 22 dicembre scorso).
Come noto, per effetto delle disposizioni contenute all'articolo 1, comma 2, della legge n. 148/2011 (la norma di conversione del decreto legge di Ferragosto), il governo è delegato a mettere in pratica una revisione delle circoscrizioni giudiziarie, soprattutto in termini di soppressione degli uffici del giudice di pace dislocati in comuni di piccole-medie dimensioni.
Nelle intenzioni dell'esecutivo, questi scompariranno per essere accorpati a quelli ubicati nelle città di dimensioni maggiori. L'obiettivo, non tanto celato, è quello di «recuperare» circa 2 mila magistrati onorari e un pari numero di personale amministrativo da destinare negli organici dei tribunali e delle procure della repubblica.
Allo schema sono allegate due tabelle. Nella prima, è incluso il lungo elenco degli uffici di giudice di pace che verranno colpiti dal taglio. Nella seconda, vi sono elencate le nuove distribuzioni territoriali degli uffici accorpanti. Questi due elenchi verranno pubblicati sul bollettino ufficiale del Ministero della giustizia, oltre che sul sito internet dello stesso dicastero.
Dalla data di pubblicazione, entro il termine di 60 giorni, gli enti locali, anche consorziati tra loro, potranno richiedere il mantenimento della sede di cui si propone la soppressione. A condizione, però, che gli stessi enti si facciano carico delle spese di funzionamento dell'ufficio e di quelle relative all'erogazione del servizio giustizia nelle relative sedi, incluso il fabbisogno del personale amministrativo che sarà messo a disposizione degli enti locali. A carico del Ministero della giustizia, resta l'organico del personale di magistratura onoraria e la sola formazione del personale amministrativo.
L'articolo 3 dello schema in esame prevede poi, una sorta di «clausola di salvaguardia». In pratica, si dispone che se l'ente locale (o gli enti consorziati) non rispetti gli impegni relativi al personale amministrativo e alle spese di funzionamento, per un periodo superiore a un anno, il dicastero di via Arenula non attenderà oltre disponendo l'immediata soppressione dell'ufficio.
Infine, lo schema dispone che il personale amministrativo in organico all'ufficio soppresso, verrà riassegnato, in misura non inferiore al 50% alla sede di tribunale o di procura limitrofa e, nella restante parte, all'ufficio del giudice di pace accorpante (articolo ItaliaOggi del 12.01.2012).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: La costruzione ex novo di un capannone prefabbricato in cemento armato in zona agricola necessita del preventivo permesso di costruire e non della DIA giacché l’art. 60 della L.R. n. 12/2005 dispone espressamente -al primo comma– che “Nelle aree destinate all'agricoltura, gli interventi edificatori relativi alla realizzazione di nuovi fabbricati sono assentiti unicamente mediante permesso di costruire”.
Conseguentemente, per la richiesta di sanatoria di un abuso edilizio di che trattasi va applicato l’art. 36 e non l’art. 37 del DPR n. 380/2001.
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L’art. 36 del DPR 06.06.2001 n. 380 -al secondo comma– dispone che “Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall'articolo 16.”.
E’ quindi evidente che la norma prevede che il rilascio del permesso di costruire in sanatoria sia subordinato al pagamento di una somma di danaro anche per le ipotesi in cui il permesso originariamente non richiesto sia a titolo gratuito.
In altri termini, nel caso di permesso oneroso il pagamento dell’oblazione ha duplice funzione: a) di partecipazione agli oneri urbanistici; b) di riparazione pecuniaria del pregiudizio arrecato all’ordinamento giuridico; mentre nel caso di permesso gratuito svolge esclusivamente la funzione di cui sub b).
Con il ricorso all’esame, l’Azienda agricola ... chiede l’annullamento degli atti con cui il Comune di Suisio -nel rilasciare il richiesto permesso di costruire in sanatoria per la realizzazione sine titulo, in zona agricola, di un capannone prefabbricato ad uso deposito attrezzi e derrate agricole- ha richiesto il pagamento dell’oblazione, determinata in complessivi € 61.923,10.
...
Con il primo motivo la ricorrente Azienda agricola ... afferma che erroneamente il Comune ha qualificato l’intervento in questione come assentibile solo mediante permesso di costruire, mentre esso rientrerebbe nel novero di quelli consentiti dall’art. 62 LR 12/2005 (ampliamento dell’attività agricola) per i quali può essere presentata DIA, sicché non andava applicato l’art. 36, ma l’art. 37 del DPR n. 380/2001 il quale non prevede l’oblazione.
Con il secondo motivo, afferma che -quand’anche fosse applicabile l’art. 36 del DPR n. 380/2001-non sarebbe comunque dovuto il pagamento dell’oblazione, in quanto proprio l’art. 36 rimanda all’art. 16 del T.U. edil. che, al c. 1, fa salvo quanto disposto dall’art. 17, c. 3, vale a dire i casi in cui non è dovuto il contributo di costruzione sicché opererebbe la gratuità spettante agli imprenditori agricoli in forza dell’art. 62 della L.R. n. 12/2005.
I due motivi debbono essere disaminati congiuntamente.
Occorre muovere dalla disciplina regionale in tema di attività edificatoria.
L’art. 60 della L.R. n. 12/2005 dispone espressamente -al primo comma– che “Nelle aree destinate all'agricoltura, gli interventi edificatori relativi alla realizzazione di nuovi fabbricati sono assentiti unicamente mediante permesso di costruire;”.
L’intervento in questione è costituito dalla costruzione ex novo di un capannone prefabbricato in cemento armato, sicché risulta un fuor d’opera il richiamo alla disciplina di cui all’art. 62 della L.R. n. 12/2005 che attiene a interventi sull’esistente e di piccole dimensioni.
Una volta chiarito che l’intervento edilizio in questione non era assentibile a mezzo dichiarazione d’inizio d’attività, va rilevata la necessaria applicabilità alla fattispecie della disposizione in tema di rilascio di permesso in sanatoria dettata dall’art. 36 del T.U. edil.
L’art. 36 del DPR 06.06.2001 n. 380 -al secondo comma– dispone che “Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall'articolo 16.”.
E’ quindi evidente che la norma prevede che il rilascio del permesso di costruire in sanatoria sia subordinato al pagamento di una somma di danaro anche per le ipotesi in cui il permesso originariamente non richiesto sia a titolo gratuito.
In altri termini, nel caso di permesso oneroso il pagamento dell’oblazione ha duplice funzione: a) di partecipazione agli oneri urbanistici; b) di riparazione pecuniaria del pregiudizio arrecato all’ordinamento giuridico; mentre nel caso di permesso gratuito svolge esclusivamente la funzione di cui sub b) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 11.01.2012 n. 11 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’ordinanza di sospensione lavori ha carattere temporaneo e provvisorio, si fonda su di un'istruttoria sommaria ed i suoi effetti sono destinati a venir meno o perché venga accertata la legittimità dei lavori in corso o perché vengano adottati definitivi provvedimenti inibitori degli stessi.
L'ordine di sospensione dei lavori non costituisce necessario presupposto di legittimità dell'ingiunzione a demolire, ben potendo quest'ultima essere emanata immediatamente all'esito dell'accertamento della realizzazione di opere abusive, mentre il potere di sospensione dei lavori in corso è solo destinato ad evitare che la prosecuzione dei lavori stessi determini un aggravarsi del danno urbanistico.
Il decorso del termine dell'ordinanza, con la quale è stata provvisoriamente disposta la sospensione dei lavori, non fa venire meno la potestà di irrogare sanzioni qualora siano accertati, dopo il lasso di tempo in discorso, fatti o elementi che integrino gli estremi dell'abuso edilizio, non verificandosi alcuna consumazione del potere di controllo.
Il giudizio impugnatorio avverso le ordinanze di sospensioni lavori –una volta decorso il termine di efficacia della stessa- diviene improcedibile.
L'ordinanza di sospensione dei lavori abusivi, ex art. 27, c. 3, del DPR n. 380 del 2001, possiede una efficacia temporalmente limitata, dato che essa “ha effetto fino all'adozione dei provvedimenti definitivi di cui ai successivi articoli, da adottare e notificare entro 45 giorni dall'ordine di sospensione dei lavori”.
Analogamente è a dirsi in relazione all’ordinanza ex art. 20 della n. L.R. 14.08.1998 n. 14, il cui secondo comma dispone che l'ordine di sospensione cessa di avere efficacia se, entro 30 giorni dalla sua notificazione al titolare dell'autorizzazione, non siano notificati i provvedimenti definitivi.
Più in generale, va ricordato che l’ordinanza di sospensione lavori ha carattere temporaneo e provvisorio, si fonda su di un'istruttoria sommaria ed i suoi effetti sono destinati a venir meno o perché venga accertata la legittimità dei lavori in corso o perché vengano adottati definitivi provvedimenti inibitori degli stessi (cfr. Cons. St., Sez. IV, 24.12.2008 n. 6550; Sez. V, 29.11.2004 n. 7746 e 18.10.1996 n. 1255).
Inoltre, va richiamato l’insegnamento della giurisprudenza secondo cui:
- l'ordine di sospensione dei lavori non costituisce necessario presupposto di legittimità dell'ingiunzione a demolire, ben potendo quest'ultima essere emanata immediatamente all'esito dell'accertamento della realizzazione di opere abusive, mentre il potere di sospensione dei lavori in corso è solo destinato ad evitare che la prosecuzione dei lavori stessi determini un aggravarsi del danno urbanistico (cfr. TAR Campania, sez. VI, 06.11.2008 n. 19290, TAR Liguria, sez. I, 11.12.2007 n. 2050)
- il decorso del termine dell'ordinanza, con la quale è stata provvisoriamente disposta la sospensione dei lavori, non fa venire meno la potestà di irrogare sanzioni qualora siano accertati, dopo il lasso di tempo in discorso, fatti o elementi che integrino gli estremi dell'abuso edilizio, non verificandosi alcuna consumazione del potere di controllo (cfr. TAR Liguria cit. e TAR Lazio, sez. I, 05.01.2011 n. 17).
Per conseguenza, secondo un costante orientamento giurisprudenziale (cfr. ex multis: TAR Lazio, sez. II, 11.09.2009 n. 8644, TAR Puglia, sez. III, 30.09.2010 n. 3524, TAR Lazio, sez. I, 16.07.2009 n. 7031), il giudizio impugnatorio avverso le ordinanze di sospensioni lavori –una volta decorso il termine di efficacia della stessa- diviene improcedibile (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 11.01.2012 n. 10 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Concorsi interni e Riforma Brunetta.
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza 29.12.2011 n. 6981, vaglia una procedura riservata a solo personale interno bandita da un ente locale nel gennaio 2010.
Riformando la sentenza di primo grado, evidenzia (sinteticamente) quanto segue:
- gli enti locali sono tenuti ad adeguare il proprio ordinamento ai principi contenuti nel D.Lgs. 150/2009, ivi compresi quelli dell'art. 24 del medesimo decreto e a ciò dovevano provvedere entro il 31.12.2010 (art. 31); conseguentemente, le disposizioni del citato art. 24 non sono di diretta ed immediata applicazione alle autonomie locali;
- nelle more del predetto adeguamento, agli enti locali era consentito applicare le disposizioni previgenti;
- decorso il termine del 31.12.2010, in assenza di adeguamento, l'art. 24 diviene di diretta, immediata e cogente applicazione anche agli enti locali (tratto da www.publika.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).).

APPALTI SERVIZI: Divieto delle società partecipate di intervenire nel libero mercato.
Il divieto di intervenire nel libero mercato e conseguentemente di partecipare alle gare pubbliche è previsto dall’articolo 13 del decreto Bersani (d.l. 04.07.2006, n. 223, convertito con Legge 04.08.2006, n. 248) nei confronti delle società partecipate da amministrazioni pubbliche che svolgono attività strumentale e funzionale a quella svolta dagli enti partecipanti.
Così ha deciso il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 29.12.2011 n. 6974 nell’ambito di una gara per l’affidamento del servizio di verifica degli impianti termici dei comuni della provincia di Roma.
Nel caso in esame l’amministrazione aggiudicatrice aveva proceduto ad affidare il servizio ad una azienda che le ricorrenti (seconda e terza classificata) desumevano essere esposta al divieto di cui all’articolo 13 del d.l. 04.07.2006, n. 223.
E’ necessario considerare che tale norma del decreto Bersani prevede per le società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche per la produzione di servizi strumentali alle attività da esse svolte, il divieto di operare nel libero mercato con l’impossibilità di svolgere prestazioni a favore di soggetti pubblici o privati, o di partecipare ad altre società o enti.
Su quale debba essere l’esatta interpretazione della norma la sentenza in commento ha affermato che “Trattasi, come la giurisprudenza ha già affermato, di disposizione dal carattere eccezionale che deve, quindi, essere interpretata in stretta aderenza al suo dato letterale e senza possibilità alcuna di applicazione oltre i casi in essa previsti (Cons. Stato, sez. V, 22.03.2010, n. 1651; 07.07.2009, n. 4346; sez. VI, 16.01.2009, n. 215).
Nel solco della chiara giurisprudenza citata, è evidente che tale norma non può applicarsi alla (omissis) in quanto essa società non presenta quei caratteri di strumentalità e funzionalità individuati dalla normativa citata ma opera nel mercato in diretta concorrenza con le altre imprese.”
I giudici di Palazzo Spada hanno dunque messo in evidenza due elementi fondamentali per l’applicabilità del divieto in commento:
- L’esame dell’oggetto sociale. Deve trattarsi di società a capitale interamente pubblico o misto;
- L’attività svolta. Tali società devono svolgere attività strumentale e funzionale a quella dall’ente locale partecipante.
La materia trattata nel caso de quo presenta ancora oggi dei passaggi interpretativi di difficile soluzione dovuti alla produzione legislativa spesso contraddittoria ed alle interpretazioni fornite dalla giurisprudenza.
Il faro che comunque ed in ogni momento dovrebbe sempre guidare la pubblica amministrazione, a dispetto di una normativa spesso confusa, è il rispetto dei principi previsti a livello comunitario e nazionale, proporzionalità, par condicio, trasparenza ed economicità.
Soltanto una loro ragionevole applicazione può tenere indenne l’agire amministrativo da eventuali vizi di illegittimità (commento tratto da www.professioni-imprese24.ilsole24ore.com - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Valutazione prove di concorso pubblico.
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza 29.12.2011 n. 6973, conferma l'orientamento consolidato ed anche suffragato dalla Corte Costituzionale, secondo il quale -nella valutazione delle prove concorsuali- l'espressione di un voto numerico ovvero di un giudizio aggettivabile sintetico esprime e sintetizza il giudizio tecnico-discrezionale operato dalla pubblica amministrazione e, in correlazione ai criteri di valutazione formulati dalla lex specialis (bando di concorso) o dalla stessa Commissione, consente il sindacato giurisdizionale sul potere amministrativo.
Infatti, come espresso dalla Suprema Corte (sentenza 08.06.2011 n. 175) "... il criterio del punteggio numerico è idoneo a costituire motivazione del giudizio valutativo espresso dalla commissione esaminatrice in quanto rivela una valutazione che, attraverso la graduazione del dato numerico, conduce ad un giudizio di sufficienza o di insufficienza della prova espletata e, nell'ambito di tale giudizio, rende palese l'apprezzamento più o meno elevato che la commissione esaminatrice ha attribuito all'elaborato oggetto di esame" (tratto da www.publika.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il Comune può impugnare gli atti adottati dal Commissario ad acta in sua sostituzione.
Questa la tesi accolta dal Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza 28.12.2011 n. 6953.
Nell’esposizione delle argomentazioni logico-giuridiche i giudici di palazzo Spada distinguono il caso in cui nell’ente comunale difetti radicalmente il funzionamento ed il commissario viene pertanto nominato per sostituirsi nell’esercizio di una competenza generale, da quello in cui questi venga invece incaricato di provvedere all’adozione di uno specifico atto (su impulso di un organo avente funzione di vigilanza).
Nella prima ipotesi, quando cioè il commissario è nominato per consentire lo svolgimento delle funzioni dell’Ente locale, onde evitare una paralisi dell’azione amministrativa, senza l’indicazione degli specifici atti che deve emanare, il provvedimento da lui adottato va qualificato -ad avviso del Collegio- alla stregua di atto di un organo comunale, sia pure straordinario, che può anche essere rimosso dallo stesso ente locale in via di autotutela. Diversamente, qualora egli è nominato per l’adozione di un atto specifico, le determinazioni del commissario possono essere impugnate dal Comune innanzi al giudice amministrativo, atteso che la relazione che si stabilisce fra il commissario e l’ente sostituito è di natura intersoggettiva, e non interorganica.
Pertanto nei confronti dei terzi l’atto del commissario può essere considerato quale atto comunale, ma nei confronti del Comune rimane espressione di un potere esercitato da un centro di competenze autonomo ed il Comune è legittimato ad impugnarlo, contestandone la legittimità.
Di più: i giudici di appello rinvengono l’ancoraggio costituzionale dell’eventualità di un sindacato di legittimità sulle scelte e sulle particolari modalità dell’intervento commissariale nel principio di libera determinazione delle autonomie locali di cui all’art. 5 Cost., oltre che nei principi di legalità e del buon andamento di cui all’art. 97 Cost..
Dunque la possibilità riconosciuta al Comune di insorgere avverso il provvedimento adottato, in sua vece, dal commissario deve ammettersi proprio per la necessità, responsabilmente evidenziata dal giudice di appello, di assicurare all’ente medesimo la difesa delle proprie competenze istituzionali e la tutela degli interessi generali di cui è portatore, ma anche perché -aggiungono i giudici- in effetti manca sia nella legislazione statale che in quella regionale un’espressa previsione normativa che autorizza a concludere per la totale identificazione delle competenze commissariali con quelle comunali (tratto da www.diritto.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Procedura negoziata ex art. 125 del Codice dei Contratti: al fine di assicurare l'invito ad almeno 5 ditte, vanno invitate anche imprese non iscritte nell'elenco appositamente predisposto dalla stazione appaltante.
In presenza di una procedura negoziata (pur procedimentalizzata), la lex specialis va contemperata con i principi del favor partecipationis e della necessaria chiarezza delle regole di gara, a tutela dell'interesse pubblico alla massima concorrenzialità e di quello privato all'affidamento in base alle condizioni di partecipazione enunciate dalla Stazione appaltante (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it -  TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 22.12.2011 n. 3153 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il principio di tassatività delle cause di esclusione non si applica ai bandi pubblicati prima del 14.05.2011.
Il principio della tassatività delle cause legali che legittimano l’esclusione dalle gare di appalto ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del codice appalti, come modificato dal d.l. n. 70 del 2011 non è estendibile alle procedure iniziate in data antecedente al 14.05.2011, data di entrata in vigore della predetta norma (v. Cons. Stato, ordinanza 12.10.2011, n. 4497) (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it -  TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 21.12.2011 n. 2437 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il certificato di destinazione urbanistica non è un provvedimento amministrativo.
Non è autonomamente impugnabile il certificato di destinazione urbanistica che, per le caratteristiche proprie, si configura come una certificazione redatta da un pubblico ufficiale, avente natura e effetti meramente dichiarativi e non costitutivi di posizioni giuridiche che, invero, discendono da altri provvedimenti, che hanno a loro volta determinato la situazione giuridica acclarata dal certificato stesso.
I ricorrenti, proprietari di un compendio immobiliare costituito da una civile abitazione con annessa area di pertinenza, hanno impugnato la deliberazione della resistente P.A. con cui era stato approvato il Piano di Governo del Territorio, nella parte in cui aveva rigettato le osservazioni da essi presentate a seguito dell’adozione del P.G.T.
In particolare, hanno esposto che l’area di pertinenza era costituita da: a) una striscia di terreno consistente in una rampa di accesso carraio a ovest dell’edificio che costituisce l’unico accesso carraio alla proprietà; b) una porzione di giardino e marciapiede a nord; c) una porzione di giardino a est, a sud e a sud-ovest.
A seguito dell’adozione del P.G.T., gli stessi avevano presentato due osservazioni, con le quali rispettivamente facevano rilevare la presenza di "errori grafici" contenuti nella planimetria, nonché l’indicazione come strada di una pertinenza.
Il Consiglio comunale, tuttavia, non aveva accolto le predette osservazioni, rilevando non solo che "la cartografia di base del nuovo P.G.T. è frutto di un accurato rilievo", ma anche che "considerati i vari atti notarili di provenienza degli immobili oggetto di osservazione e i frazionamenti catastali a essi collegati, si può constatare che quanto osservato non corrisponde al vero”.
Avverso quest’ultima determinazione sono insorti gli interessati, all’uopo eccependo la violazione della L. n. 241/1990, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti, manifesta irragionevolezza, contraddittorietà, sviamento della causa tipica, carenza di motivazione.
Il Collegio di Brescia, in via preliminare, ha esaminato l’eccezione d’inammissibilità sollevata dal Comune che, sul punto, ha rintracciato una carenza d’interesse dei ricorrenti in quanto, già prima della proposizione del gravame, sarebbero state risolte in senso favorevole agli stessi entrambe le questioni sollevate con il ricorso (e precedentemente con le due osservazioni).
L’eccezione è stata ritenuta parzialmente fondata.
Invero, in relazione alla questione della rampa di accesso carraia indicata come strada, il TAR lombardo ha condiviso la prospettazione dell’Amministrazione comunale, dato che –accolta l’osservazione presentata dall’U.T.C finalizzata alla correzione di refusi contenuti negli elaborati cartografici- l’area in contestazione non veniva più indicata come strada, ma era stata ricondotta all’ambito residenziale consolidato.
Per quanto riguarda, invece, l’altra osservazione, non vi era stata alcuna correzione di quanto segnalato dai ricorrenti (errori grafici e mancata indicato nelle tavole del marciapiede), sicché per tale parte il ricorso è stato ritenuto ammissibile.
Tuttavia, il giudicante ha rilevato ex officio che i ricorrenti, nel corso del giudizio, avevano progressivamente ampliato l’oggetto del contendere rispetto a quello delimitato dall’atto gravato e dai motivi di ricorso contenuti nell’atto introduttivo, estendendolo a questioni ulteriori e diverse attinenti ad altri atti o a motivi nuovi rispetto a quelli originari, anche in relazione ad alcune osservazioni svolte dalla difesa del Comune.
Siffatto modus procedendi è stato ritenuto inammissibile.
Il giudicante, invero, non ha mancato di precisare che, in termini generali, l’oggetto del giudizio amministrativo impugnatorio è quello delimitato dall’individuazione dell’atto impugnato e per i motivi di censura articolati nell’atto introduttivo del giudizio, risultando inammissibili le doglianze ulteriori dedotte con semplici atti depositati e non notificati.
Di conseguenza, sono state dichiarate inammissibili le questioni sollevate mediante le memorie non notificate, con le quali erano state svolte contestazioni in ordine alla data di consegna della cartografia corretta, alle risultanze contenute nel certificato di destinazione urbanistica e all’inibizione della D.I.A. presentata dai ricorrenti per la realizzazione di un cancello.
Relativamente al certificato di destinazione urbanistica di cui ai commi 2 e ss. dell'art. 30 del D.Lgs. 380/2001, l’adito TAR, invece, richiamando un fermo indirizzo esegetico, ha rilevato come tale atto si configurasse come certificazione redatta da un pubblico ufficiale, avente natura e effetti meramente dichiarativi e non costitutivi di posizioni giuridiche, le quali discendono invece da altri provvedimenti, che hanno a loro volta determinato la situazione giuridica acclarata dal certificato stesso (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 12.01.2010, n. 21; TAR Campania, Napoli, Sez. II, 20.09.2010, n. 17479; TAR Toscana, Sez. I, 28.01.2008, n. 55; TAR Valle d'Aosta, 15.02.2008, n. 16; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 04.11.2004, n. 5585; TAR Lazio, Roma, Sez. I, 28.05.1999, n. 542).
Sicché ha precisato, in termini generali, che il certificato, in quanto privo di efficacia provvedimentale, non possiede alcuna concreta lesività, il che rende impossibile la sua autonoma impugnazione; gli eventuali errori in esso contenuti, ha sottolineato, possono essere corretti dalla stessa Amministrazione, su istanza del privato, oppure quest'ultimo può impugnare davanti al Giudice amministrativo gli eventuali successivi provvedimenti concretamente lesivi, adottati in base all'erroneo certificato di destinazione urbanistica.
Così perimetrato l’effettivo ambito del giudizio, il Collegio è passato alla disamina delle dedotte doglianze, con particolare riferimento alla presunta indicazione nel P.G.T. di linee e punti inesistenti o traslati.
Il rilievo, sebbene ritenuto fondato, ha indotto il TAR ad affrontare la problematica se l’erronea indicazione contenuta nelle tavole del Piano di Governo del Territorio poteva mostrarsi lesiva e impugnabile in via giurisdizionale.
Al riguardo, ha osservato che, nella specie, non assumeva rilievo l’impugnativa di mappe catastali, né la contestazione di profili proprietari, bensì la contestazione, da parte del cittadino dell’esattezza e corrispondenza alla realtà effettuale di rappresentazioni cartografiche delle tavole annesse al P.G.T..
In siffatto contesto è sembrata palese la sussistenza di un interesse del privato a chiedere la correzione di discrasie riscontrate, le quali avrebbero potuto lederlo con specifico riguardo alla tematiche urbanistico-edilizie, frapponendo ostacoli o limitazioni all’attività edificatoria in relazione all’indicazione di elementi di cui si contesta l’esistenza.
E così, in virtù dell’ammissibilità e fondatezza delle eccezioni sollevate dai ricorrenti, il gravame è stato accolto con conseguente annullamento della deliberazione consiliare nella parte in cui era stata rigettata, invece di essere accolta, l’osservazione oggetto di esame giudiziale (commento tratto da www.ipsoa.it - TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 21.12.2011 n. 1779 - link a www.giustizia-amministrativa.it

APPALTI: La dichiarazione sul possesso di requisiti resa per conto di altri soggetti deve contenere l'indicazione nominativa dei soggetti stessi.
Il soggetto che rende le dichiarazioni di cui all’art. 38 anche in relazione agli altri amministratori muniti di legale rappresentanza ed al direttore tecnico, deve indicare quanto meno i nominativi di tali soggetti, al fine di consentire la loro identificazione e quindi la successiva verifica del possesso dei requisiti (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it - C.G.A.R.S., sentenza 19.12.2011 n. 1025 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: La presenza di un direttore tecnico ignoto alla SOA vizia il certificato prodotto dall'impresa.
La SOA certifica l’idoneità del direttore tecnico, sicché la presenza di un ulteriore direttore tecnico (tale dovendosi qualificare il condirettore tecnico) ignoto alla SOA vizia il certificato prodotto dall’impresa, non consentendole di partecipare alla gara (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it - C.G.A.R.S., sentenza 15.12.2011 n. 1015 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: I requisiti di partecipazione devono rispondere ai principi di ragionevolezza e proporzionalità.
Se è vero, in linea generale, che le Amministrazioni, che indicono una gara, possono integrare le previsioni recate dalla normativa interna o anche comunitaria, è altrettanto incontrovertibile che l’esercizio di siffatta potestà non si sottrae all’osservanza dei limiti intrinseci della discrezionalità amministrativa, con particolare riferimento ai principi della ragionevolezza e proporzionalità.
Ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006, l’Amministrazione è sempre tenuta, nel caso di aggiudicazione dell’appalto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a indicare nella lex specialis di gara i criteri di valutazione, con l’indicazione della ponderazione loro attribuita, specificando per ciascun criterio di valutazione prescelto gli eventuali sub criteri e sub pesi o sub punteggi (cfr., di recente, C.d.S., Sez. V, 14.05.2010, n. 2939).
E ciò non solo al fine di assicurare la dovuta trasparenza della fase procedimentale della valutazione delle offerte e la coerenza (logicità, non arbitrarietà, etc.) delle scelte operate dalla commissione di gara, ma anche al fine di consentire ai concorrenti di formulare un’offerta seria, adeguata e responsabile rispetto alle finalità perseguite dall’amministrazione (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it - C.G.A.R.S., sentenza 15.12.2011 n. 998 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

SICUREZZA LAVORO: Il coordinatore per l'esecuzione deve verificare l'osservanza delle norme.
Il coordinatore ha l'obbligo, oltreché di esser presente in cantiere, di controllare l'osservanza alle regole in materia di sicurezza dettate sia dal piano di sicurezza e di coordinamento, sia dalle susseguenti integrazioni dallo stesso disposti.
Si susseguono le sentenze che forniscono un quadro esemplare della posizione di garanzia del coordinatore per la esecuzione dei lavori nei cantieri temporanei o mobili (sul tema v. i precedenti richiamati da Guariniello, Il T.U. Sicurezza sul lavoro commentato con la giurisprudenza aggiornato con le sentenze sui D.Lgs. n. 81/2008 e 106/2009, terza ed., Milano, 2011, 397 s., cui adde, da ultimo, Cass. 03.10.2011, Bea e altri, in ISL, 2011, 11, 795; Cass. 17.08.2011, Goggi, in Dir. prat. lav., 2011, 36, 2166; Cass. 27.06.2011, Caiazza e altri, in ISL, 2011, 10, 741; Cass. 05.05.2011, Lombardini, ibid., 2011, 7, 409; Cass. 18.04.2011, Marini e altro, ibid., 2011, 6, 359).
La sentenza che qui presentiamo affronta il caso di un coordinatore per la esecuzione (oltre che per la progettazione) dei lavori di posa della copertura di un fabbricato ad uso residenziale commissionati dalla società proprietaria a un’impresa, condannato per l’infortunio mortale in danno di un esperto operaio con mansioni di capocantiere deceduto per precipitazione “attraverso l'apertura di un lucernaio coperta da una guaina protettiva e, pertanto, non visibile in conseguenza delle negligenti ed imprudenti omissioni e della violazione delle specifiche norme antinfortunistiche”.
Questo fu l’addebito mosso al coordinatore: “dopo aver provveduto, in adempimento all'incarico ricevuto previo diretto accesso al cantiere, all'aggiornamento del piano di sicurezza e di coordinamento al fine di delineare la sicura procedura di posa del tetto, prescrivendo in particolare l'uso delle cinture di sicurezza oppure di ponteggi sottostanti e dopo aver constatato, in concomitanza con altri due successivi sopralluoghi, l'omesso rispetto di dette prescrizioni a tutela del rischio di caduta dall'altro, aveva tuttavia omesso di segnalare siffatti reiterati inadempimenti al committente od al responsabile del cantiere, ed aveva altresì mancato di dare comunicazione della rilevata inadempienza alla USL ed alla Direzione provinciale del lavoro, essendo lo stesso tenuto ad ordinare la sospensione dei lavori, ai sensi di legge, fino alla verifica dell'avvenuto adeguamento da parte delle ditte interessate”. Lo stesso si era occupato di effettuare gli aggiornamenti del suddetto piano; che lo stesso, recandosi peraltro, due volte alla settimana, in cantiere, aveva effettuato specifici interventi in data 23 settembre, 6 ottobre e 27.10.2003, in particolare prescrivendo l'uso delle cinture di sicurezza in presenza del rischio di caduta al suolo, da un'altezza superiore ai due metri.
A seguito dei sopralluoghi eseguiti il 6 ed il 27.10.2003, il Tadini aveva verificato che i dipendenti della ditta Lucci Legnami s.r.l., benché impegnati sul tetto, si erano resi inadempienti alle prescrizioni di indossare le cinture di sicurezza. Da qui quindi la ricorrenza della pacifica responsabilità colposa dell'imputato per l'omessa adozione, in presenza di pericolo imminente e grave per l'incolumità dei lavoratori, di quanto previsto dall'art. 5, comma 10, lett. E) ed F) D.I.vo n. 494 del 1996 come novellato dall'art. 5 del D.I.vo n. 528 del 1999. Ed è del tutto ovvio che l'evento sarebbe stato evitato, qualora l'imputato avesse concretamente ed esplicitamente dato corso a quanto previsto dalla legge, fino a giungere a disporre la sospensione delle lavorazioni in caso di reiterata inottemperanza alle già impartite prescrizioni di sicurezza: la sola condotta attiva, dallo stesso esigibile, dotata di incontestabili rilevanza ed efficacia cautelare.
L'obiezione dell'imputato secondo la quale, illogicamente e contraddittoriamente, la Corte distrettuale ne avrebbe ravvisato la colpevole omissione nel provvedere alla sospensione delle lavorazioni sul tetto, in difetto di un pericolo grave ed imminente integra invero un'inammissibile censura in punto di fatto con la quale, in buona sostanza, il ricorrente, sotto l'apparenza di un insussistente vizio motivazionale della sentenza impugnata, intenderebbe, nella presente sede di legittimità, "sostituire" una propria lettura delle risultanze istruttorie, "alternativa" a quella compiuta dai Giudici di merito che hanno ritenuto tutto il tetto zona pericolosa per l'incolumità dei lavoratori per la presenza di aperture e di cavità che era necessario "porre allo scoperto" per eseguire le previste lavorazione, dopodiché peraltro già si era verificata la caduta di altro operaio (Zonca), fortunosamente, senza gravi conseguenze.
A sua discolpa, l’imputato lamenta che “egli stesso, la mattina dell'incidente, aveva ordinato alla vittima di chiudere tutte le aperture ancora rimaste aperte”, e che “siffatta richiesta avrebbe automaticamente comportato la sospensione dei lavori fintantoché non si fosse provveduto a tale operazione proprio perché le maestranze addette alla posa della guaina avrebbero dovuto interrompere tale attività per procedere al posizionamento delle funi di sicurezza cui collegare le cinture di sicurezza”. E ne desume che, “ordinando la chiusura delle aperture, aveva ottemperato di fatto all'onere previsto dall'art. 5, comma 1, lettera f), D.Lgs. n. 494/1996 [e ora dall’art. 92, comma 1, lettera e, D.Lgs. n. 81/2008], dovendo le singole lavorazioni restare sospese fino alla verifica dell'avvenuto adempimento delle prescrizioni imposte”.
Sostiene, inoltre, che i giudici di merito avrebbero “indebitamente ampliato oltre modo il ruolo e le responsabilità del coordinatore per l'esecuzione dei lavori che non era più tenuto ad assicurare l'applicazione del piano di sicurezza, ma solamente a verificarne l'applicazione, non assumendo quindi un'obbligazione c.d. di risultato”, e che, “nel caso di specie, il piano di sicurezza e di coordinamento della impresa appaltatrice rispondeva alle prescrizioni del regolamento, chiaramente imponendo l'adozione della misura di sicurezza prevista, relativamente alla necessità della preventiva chiusura delle aperture del solaio”, sicché “il piano di sicurezza rispondeva ai requisiti di legge e la relativa applicazione esecutiva era stata verificata dal coordinatore, dal quale null'altro poteva esigersi”.
La Sez. IV disattende queste argomentazioni difensive. In accordo con i giudici di merito, osserva che sul coordinatore “gravava l'obbligo, oltreché di esser presente in cantiere, di controllare (id est: ‘di verificare’) l'osservanza alle regole in materia di sicurezza dettate sia dal piano di sicurezza e di coordinamento, sia -ovviamente- dalle susseguenti integrazioni dallo stesso disposti”. E con particolare lucidità precisa che “l'eventuale adozione dei provvedimenti a valenza prettamente cautelare di cui all'art. 5, comma 1, lettere e) ed f), D.Lgs. n. 494/1996 [e ora all’art. 92, comma 1, lettere e) ed f), D.Lgs. n. 81/2008] logicamente e necessariamente implica la preventiva verifica sia delle condizioni di esecuzione delle lavorazioni sia dell'inottemperanza delle prescrizioni antinfortunistiche”. Dove si coglie efficacemente la determinante connessione tra le disposizioni attualmente dettate nell’art. 92, comma 1, D.Lgs. n. 81/2008 alla lettera a) e alla lettera e) (non a caso, quest’ultima, esplicita nel prescrivere l’obbligo di segnalare “le inosservanze alle disposizioni degli articoli 94, 95, 96 e 97, comma 1, e alle prescrizioni del piano di cui all'articolo 100 ove previsto”) (Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza 02.12.2011 n. 45009 - tratto da www.ipsoa.it).