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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
  AGGIORNAMENTO AL 30.04.2020  

AGGIORNAMENTO AL 25.05.2020

La Consulta sentenzia:
demolire e ricostruire un fabbricato può essere annoverato nella "ristrutturazione edilizia" (cd. ristrutturazione ricostruttiva) assentibile con la SCIA
purché siano fedelmente rispettati:
 il
volume ed il sedime nei limiti dell'altezza massima preesistenti.

EDILIZIA PRIVATA: M. Grisanti, La ristrutturazione edilizia ricostruttiva delineata dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 70/2020 (12.05.2020 - link a http://lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ristrutturazioni con demolizione e ricostruzione.
L'ostacolo viene dalla
sentenza 24.04.2020 n. 70 della Corte costituzionale la quale afferma che le ristrutturazioni effettuate con demolizione e ricostruzione devono rispettare il volume, l'area di sedime e l'altezza preesistenti.
Esaminando una norma della regione Puglia (59/2018) i giudici costituzionali ripercorrono le varie norme dell'ultimo ventennio sui parametri da rispettare nelle demolizioni e ricostruzioni: in principio (Testo unico del 2001) occorreva rispettare sagoma, volume, l'area di sedime e anche il materiale costruttivo dell'edificio preesistente. Per di più, la ricostruzione doveva essere «fedele e identica», quindi con vincoli molto rigidi. 
Già due anni dopo, nel 2002, si è abbandonato il riferimento all'area di sedime e ai materiali (nonché al concetto di "fedeltà"), mantenendo il rispetto di sagoma e volume di ciò che viene demolito.
Sono poi sopravvenuti i "piani casa" affidati alle Regioni, con misure premiali (volumi aggiuntivi) delocalizzazioni, meccanismi di "decollo" e "atterraggio" che hanno consentito non solo recuperi ma anche rigenerazioni, riusi, riqualificazioni sia di singoli edifici che di maglie del tessuto urbano.
Quasi contemporaneamente, norme sul contenimento dei consumi energetici e sull'adeguamento antisismico, unitamente a benefici fiscali, hanno reso vantaggioso gli interventi di edilizia sostitutiva.
Ora tutto ciò rischia di venir meno a causa di una lettura restrittiva di una norma del 2019, in cui appare una congiunzione ("purché") che tocca due momenti delicati dell'attività edilizia: da un lato la demolizione di ciò che già c'è, dall'altro il rispetto delle distanze dai vicini.
Se si demolisce, si perde un bene che, quantunque degradato, ha un valore; i vicini, e in particolare i frontisti, possono reagire in termini diluiti, anche a distanza di anni, per ottenere il rispetto delle distanze. Queste ultime poi, secondo parametri validi dal 1968 (Dm 1444), si attestano sui 10 metri da altre costruzioni, distanza che impedirebbe gran parte degli interventi edilizi di ricostruzione.
Su un tessuto così sensibile e incandescente, la sentenza 70 della Corte costituzionale interpreta la norma del 2019 (articolo 2-bis, comma 1-ter, del Testo unico dell'edilizia 380) che ammette la demolizione e ricostruzione con le distanze preesistenti «purché sia effettuata assicurando la coincidenza dell'area di sedime e del volume dell'edificio ricostruito con quello demolito».
Secondo la Corte, il legislatore del 2019 consente le demolizioni e ricostruzioni, ma solo nel caso in cui siano identici l'area di sedime, il volume e l'altezza. Di fatto, ciò blocca tutti gli interventi e i piani casa, quanto meno perché occorre collocare i volumi premiali e le nuove tecniche costruttive.
Più corretto, sarebbe stato intendere la congiunzione "purché" come una condizione da rispettare, ma solo da parte di chi intenda mantenere le specifiche, identiche distanze preesistenti, lasciando invece liberi gli interventi che intendano aumentare (cioè migliorare) le distanze stesse.
Centri storici e zone con specifici vincoli, manterrebbero la loro trama edilizia attuale (Dl 70/2011), ma in tutte le altre zone si realizzerebbe una migliore qualità degli edifici, che certo non dipende dall'area di sedime o dal volume dell'edificio demolito (articolo Il Sole 24 Ore del 09.05.2020).

EDILIZIA PRIVATA: Corte costituzionale: ok alla ristrutturazione ricostruttiva purché con uguale volume, sedime e altezza. E' incostituzionale la normativa della Regione Puglia sugli interventi di demolizione e ricostruzione.
Allo stato attuale la ristrutturazione ricostruttiva, autorizzabile mediante SCIA, è ammissibile purché siano rispettati i volumi, l’area di sedime del manufatto originario e, per gli immobili vincolati, la sagoma.
Il comma 1-ter dell’art. 2-bis del Testo Unico Edilizia, nel disporre che «[i]n ogni caso di intervento di demolizione e ricostruzione, quest’ultima è comunque consentita nel rispetto delle distanze legittimamente preesistenti purché sia effettuata assicurando la coincidenza dell’area di sedime e del volume dell’edificio ricostruito con quello demolito, nei limiti dell’altezza massima di quest’ultimo», detta una regola unitaria, valevole sull’intero territorio nazionale, diretta da un lato a favorire la rigenerazione urbana e, dall’altro, a rispettare l’assetto urbanistico impedendo ulteriore consumo di suolo.

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Norme impugnate: Art. 2 della legge della Regione Puglia 17/12/2018, n. 59; artt. 7 e 8 della legge della Regione Puglia 28/03/2019, n. 5.

Oggetto: Edilizia e urbanistica - Norme della Regione Puglia - Norma interpretativa del comma 1 dell'art. 4 della legge regionale n. 14 del 2009 recante "Misure straordinarie e urgenti a sostegno dell'attività edilizia e per il miglioramento della qualità del patrimonio edilizio residenziale" - Interventi straordinari di demolizione e ricostruzione - Interventi ammessi - Previsione che la disposizione debba essere interpretata nel senso che l'intervento edilizio di ricostruzione da effettuare, a seguito della demolizione di uno o più edifici a destinazione residenziale o non residenziale, può essere realizzato anche con una diversa sistemazione plano-volumetrica, ovvero con diverse dislocazioni del volume massimo consentito all'interno dell'area di pertinenza. Inserimento del comma 5-ter all'art. 4 della legge regionale n. 14 del 2009 - Previsione che gli interventi edilizi di ricostruzione da effettuare a seguito della demolizione di uno o più edifici a destinazione residenziale o non residenziale, possono essere realizzati anche con una diversa sistemazione plano-volumetrica, ovvero con diverse dislocazioni del volume massimo consentito all'interno dell'area di pertinenza - Abrogazione dell'art. 2 della legge regionale n. 59 del 2018.

Dispositivo
: illegittimità costituzionale - non fondatezza - cessata materia del contendere.
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Considerato in diritto
1.– Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso questioni di legittimità costituzionale dell’art. 2 della legge della Regione Puglia 17.12.2018, n. 59, recante «Modifiche e integrazioni alla legge regionale 30.07.2009, n. 14 (Misure straordinarie e urgenti a sostegno dell’attività edilizia e per il miglioramento della qualità del patrimonio edilizio residenziale)».
Il ricorrente ha impugnato la predetta disposizione per violazione degli artt. 3, 97 e 117, terzo comma, della Costituzione, anche in relazione agli artt. 36 e 37 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (Testo A)» (da ora in poi anche: t.u. edilizia), e all’art. 5, comma 10, del decreto-legge 13.05.2011, n. 70, recante «Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l’economia» (da ora in avanti anche: “decreto sviluppo”), convertito, con modificazioni, nella legge 12.07.2011, n. 106.
Tale disposizione introduce una norma definita di “interpretazione autentica”, con la quale il legislatore pugliese si propone l’obbiettivo di interpretare l’art. 4, comma 1, della menzionata legge reg. Puglia n. 14 del 2009.
Con autonomo e distinto ricorso, di qualche mese successivo al precedente, il Presidente del Consiglio dei ministri ha altresì promosso questioni di legittimità costituzionale degli artt. 7 e 8 della legge della Regione Puglia 28.03.2019, n. 5, recante «Modifiche alla legge regionale 30.11.2000, n. 17 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi in materia di tutela ambientale) e istituzione del Sistema informativo dell’edilizia sismica della Puglia, nonché modifiche alle leggi regionali 30.07.2009, n. 14 (Misure straordinarie e urgenti a sostegno dell’attività edilizia e per il miglioramento della qualità del patrimonio edilizio residenziale) e 17.12.2018, n. 59 (Modifiche ed integrazioni alla legge regionale 30.07.2009, n. 14)».
Il ricorrente ha impugnato dette disposizioni per violazione degli artt. 3, 97 e 117, terzo comma, Cost., anche in relazione agli artt. 36 e 37 del t.u. edilizia, all’art. 5, comma 10, del “decreto sviluppo”, e all’art. 5, comma 1, lettera b), del decreto-legge 18.4.2019, n. 32, recante «Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici», convertito, con modificazioni, nella legge 14.06.2019, n. 55.
La nuova legge regionale procede alla abrogazione della predetta norma di interpretazione autentica (art. 8) e ne trasfonde il contenuto in una nuova disposizione, non più interpretativa (art. 7).
2.– I ricorsi propongono questioni simili nell’oggetto e nei parametri evocati. Possono essere quindi riuniti e trattati congiuntamente, al fine di essere decisi con una unica pronuncia.
3.– In via preliminare, questa Corte è chiamata a pronunciarsi sulla duplice eccezione di inammissibilità sollevata dalla Regione Puglia con riferimento a entrambe le impugnazioni.
3.1.– Ad avviso della difesa regionale, infatti, le censure sarebbero inammissibili perché entrambe prive di motivazione e di intrinseca coerenza, dato che gli argomenti spesi dalla Avvocatura generale dello Stato non si porrebbero in un rapporto di conseguenzialità logica rispetto ai parametri evocati. La carenza argomentativa viene ulteriormente sostenuta con riferimento alla censura che evoca l’art. 5, comma 10, del “decreto sviluppo”, in relazione al quale non sarebbe «neppur minimamente accennato» il tenore dell’asserita violazione costituzionale.
3.2.– Le eccezioni di inammissibilità non sono fondate. I termini delle questioni sono, infatti, sufficientemente chiari ed omogenei, risultando esaustivamente evidenziati i profili che, a parere della difesa statale, renderebbero illegittime le disposizioni impugnate.
4.– Con il primo ricorso (reg. ric. n. 27 del 2019), come dianzi anticipato, lo Stato ha impugnato l’art. 2 della legge reg. Puglia n. 59 del 2018, recante una norma di interpretazione autentica dell’art. 4, comma 1, della legge reg. Puglia n. 14 del 2009.
Il legislatore regionale ha così stabilito che detta disposizione debba intendersi «nel senso che l’intervento edilizio di ricostruzione da effettuare a seguito della demolizione di uno o più edifici a destinazione residenziale o non residenziale, può essere realizzato anche con una diversa sistemazione plano-volumetrica, ovvero con diverse dislocazioni del volume massimo consentito all’interno dell’area di pertinenza, alle condizioni di cui all’articolo 5, comma 3, della medesima l.r. 14/2009 e qualora insista in zona dotata delle urbanizzazioni primarie previste dalle vigenti disposizioni normative, statali e regionali».
4.1.– Sostiene la difesa dello Stato che questa norma violerebbe l’art. 3 Cost. perché, lungi dall’individuare uno dei possibili significati desumibili dalla prescrizione interpretata, innoverebbe retroattivamente l’ordinamento regionale, così consentendo deroghe volumetriche, nell’ambito della ristrutturazione edilizia, oltre i limiti assentiti dalla originaria disciplina regionale del 2009. La disposizione censurata realizzerebbe, quindi, una nuova deroga ex lege agli strumenti urbanistici, ledendo il principio di ragionevolezza, coerenza e certezza del diritto, nonché il legittimo affidamento di terzi controinteressati agli ampliamenti volumetrici in deroga.
La previsione regionale lederebbe altresì il buon andamento della pubblica amministrazione, di cui all’art. 97 Cost., posto che la sua efficacia retroattiva avrebbe l’effetto di «disorientare» le amministrazioni comunali, che non sarebbero in grado di individuare, al fine di un corretto esercizio delle proprie funzioni, gli ampliamenti realizzati nei periodi intercorrenti tra la prima e la seconda normativa.
Questa censura è strettamente collegata alla terza delle questioni, diretta a sostenere la violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., in relazione agli artt. 36 e 37 del t.u. edilizia. La retroattività della disposizione, infatti, porterebbe alla sanatoria di abusi sostanziali, così violando il principio fondamentale della “doppia conformità”, principio in virtù del quale il manufatto edilizio deve risultare conforme sia alla disciplina urbanistica vigente quando è stato edificato, sia a quella vigente quando viene domandato l’accertamento di conformità.
4.2.– In via preliminare, va ricordato che la successiva legge reg. Puglia n. 5 del 2019, ha abrogato (art. 8) la disposizione impugnata, e introdotto un’altra dal medesimo tenore letterale di quella abrogata, ma con efficacia pro futuro (art. 7).
Tali articoli sono stati autonomamente impugnati dallo Stato con il successivo ricorso (reg. ric. n. 63 del 2019), anch’esso portato all’odierna attenzione di codesta Corte.
Questa autonoma impugnazione impedisce che, nel caso di specie, possa dichiararsi la cessazione della materia del contendere della questione relativa all’art. 2 della legge reg. Puglia n. 59 del 2018. Per costante orientamento di questa Corte, la cessazione della materia del contendere è pronunciata qualora la modifica intervenuta in pendenza di giudizio abbia carattere satisfattivo delle pretese del ricorrente e la norma abrogata non abbia trovato medio tempore applicazione (ex plurimis, sentenze n. 287 e n. 180 del 2019). Il successivo ricorso del Governo avverso la norma abrogatrice e l’ulteriore disposizione aggiunta nel corpo dell’art. 4 della legge reg. n. 14 del 2009 (rappresentata dall’art. 7 della legge reg. Puglia n. 5 del 2019) dimostrano la persistenza di un interesse a una pronuncia nel merito, come pure argomentato dallo stesso ricorrente nella successiva impugnazione.
Peraltro, il periodo di vigenza della norma retroattiva prima della sua abrogazione, per quanto limitato, non è tale da escludere in radice una sua qualche applicazione.
5.– Prima di entrare nel merito delle prospettate questioni di legittimità costituzionale della norma di interpretazione autentica, deve essere ricordato, a titolo di premessa, che detta previsione si preoccupa di interpretare una disposizione, contenuta nella legge reg. Puglia n. 14 del 2009, relativa agli ampliamenti volumetrici consentiti in caso di demolizione e ricostruzione di edifici preesistenti (cosiddetta ristrutturazione ricostruttiva).
5.1.– La legge appena menzionata è stata adottata dalla Regione Puglia in attuazione del cosiddetto “piano casa”, misura straordinaria di rilancio del mercato edilizio predisposta nel 2008 dal legislatore statale, contenuta nell’art. 11 del decreto-legge 25.06.2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, nella legge 06.08.2008, n. 133.
In particolare l’art. 11, comma 5, lettera b), prevedeva che detto piano potesse realizzarsi anche attraverso possibili «incrementi premiali di diritti edificatori finalizzati alla dotazione di servizi, spazi pubblici e di miglioramento della qualità urbana, nel rispetto delle aree necessarie per le superfici minime di spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 02.04.1968, n. 1444».
Nel 2009, per dare attuazione a tale norma fece seguito l’intesa raggiunta in sede di Conferenza unificata, stipulata in data 01.04.2009, che ha consentito ai legislatori regionali, fra cui quello pugliese, aumenti volumetrici (pari al 20 per cento o al 35 per cento in caso di demolizione e ricostruzione) a fronte di un generale miglioramento della qualità architettonica e/o energetica del patrimonio edilizio esistente.
5.2.– Per restare alla cosiddetta ristrutturazione ricostruttiva, che più da vicino interessa l’oggetto del presente giudizio, talune misure regionali adottate hanno realizzato una vera e propria disciplina derogatoria non perfettamente coerente rispetto al generale quadro normativo statale.
5.2.1.– A tale riguardo,
deve essere ricordato come, in origine, l’art. 3, comma 1, lettera d), del t.u. edilizia disponesse che, in caso di demolizione, la ricostruzione per essere tale e non essere considerata una nuova “costruzione” –che avrebbe in tal caso richiesto un apposito permesso di costruire, e non una mera segnalazione certificata di inizio attività (artt. 10 e 22 del t.u. edilizia)– doveva concludersi con la «fedele ricostruzione di un fabbricato identico», comportando dunque identità di sagoma, volume, area di sedime e caratteristiche dei materiali.
Il successivo decreto legislativo 27.12.2002, n. 301 (Modifiche ed integrazioni al decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, recante testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia) ha modificato la definizione di “ricostruzione”, eliminando sia lo specifico riferimento alla identità dell’area di sedime e alle caratteristiche dei materiali, sia il concetto di “fedele ricostruzione”.
5.2.2.– In epoca successiva,
nel 2011, con il comma 9 dell’art. 5 del d.l. n. 70 del 2011 (cosiddetto “decreto sviluppo”), il legislatore ha espressamente autorizzato le Regioni a introdurre normative che disciplinassero interventi di ristrutturazione ricostruttiva con ampliamenti volumetrici, concessi quale misura premiale per la razionalizzazione del patrimonio edilizio, eventualmente anche con «delocalizzazione delle relative volumetrie in area o aree diverse». In tal modo, il legislatore nazionale ha ammesso deroghe all’identità di volumetria nell’ipotesi di ristrutturazioni realizzate con finalità di riqualificazione edilizia.
Simile possibilità è stata però esclusa, dallo stesso legislatore, per una particolare categoria di manufatti, e cioè per gli «edifici abusivi o siti nei centri storici o in aree ad inedificabilità assoluta […]» (art. 5, comma 10, del medesimo decreto).
5.2.3.–
Nel 2013, il legislatore è nuovamente intervenuto sull’art. 3, comma 1, lettera d), del t.u. edilizia, con l’art. 30, comma 1, lettera a), del decreto-legge 21.06.2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), cosiddetto “decreto del fare”, convertito, con modificazioni, nella legge 09.08.2013, n. 98, che ha qualificato come “interventi di ristrutturazione edilizia” quelli di demolizione e ricostruzione «con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 [Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 06.07.2002, n. 137] e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell’edificio preesistente».
Il legislatore statale ha dunque progressivamente allargato l’ambito degli interventi di ristrutturazione, consentendo di derogare all’identità di volumetria in caso di ricostruzioni volte alla riqualificazione edilizia e imponendo il rispetto della sagoma solo per immobili vincolati.
5.2.4.–
Questa tendenza si è arrestata, nel 2019, con l’art. 5, comma 1, lettera b), del d.l. n. 32 del 2019 (cosiddetto decreto “sblocca cantieri”), che ha inserito il comma 1-ter all’art. 2-bis del t.u. edilizia, così imponendo, per la ristrutturazione ricostruttiva, il generalizzato limite volumetrico (a prescindere, dunque, dalla finalità di riqualificazione edilizia) e il vincolo dell’area di sedime: «[i]n ogni caso di intervento di demolizione e ricostruzione, quest’ultima è comunque consentita nel rispetto delle distanze legittimamente preesistenti purché sia effettuata assicurando la coincidenza dell’area di sedime e del volume dell’edificio ricostruito con quello demolito, nei limiti dell’altezza massima di quest’ultimo».
Allo stato attuale, quindi, la ristrutturazione ricostruttiva, autorizzabile mediante segnalazione certificata di inizio attività (SCIA), è ammissibile purché siano rispettati i volumi, l’area di sedime del manufatto originario e, per gli immobili vincolati, la sagoma.

Al momento dell’adozione del “piano casa” da parte delle Regioni, invece, la normativa statale richiedeva, per la ristrutturazione ricostruttiva, il solo rispetto della volumetria e della sagoma, non l’identità di sedime, limiti da rispettare affinché la ristrutturazione non si traducesse in una nuova costruzione, diversamente regolata dalla legislazione nazionale di settore.
6.– Alla luce di tali premesse, le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 2 della legge reg. Puglia n. 59 del 2018 sono fondate per violazione degli artt. 3 e 117, terzo comma, Cost., in relazione agli artt. 36 e 37 del t.u. edilizia e all’art. 5, comma 10, del decreto-legge n. 70 del 2011 (cosiddetto “decreto sviluppo”).
7.– L’art. 4, comma 1, della legge reg. Puglia n. 14 del 2009, oggetto della norma interpretativa, aveva previsto (e prevede) che, «[a]l fine di migliorare la qualità del patrimonio edilizio esistente, sono ammessi interventi di demolizione e ricostruzione di edifici residenziali e non residenziali o misti con realizzazione di un aumento di volumetria sino al 35 per cento di quella legittimamente esistente alla data di entrata in vigore della presente legge da destinare, per la complessiva volumetria risultante a seguito dell’intervento, ai medesimi usi preesistenti legittimi o legittimati, ovvero residenziale, e/o a usi strettamente connessi con le residenze, ovvero ad altri usi consentiti dallo strumento urbanistico. A seguito degli interventi previsti dal presente articolo, gli edifici non residenziali non possono essere destinati a uso residenziale qualora ricadano all’interno delle zone territoriali omogenee E) di cui all’articolo 2 del decreto del Ministero dei lavori pubblici 1444/1968».
Il comma 3 del medesimo articolo si premura poi di specificare che «[g]li interventi di ricostruzione devono essere realizzati nel rispetto delle altezze massime e delle distanze minime previste dagli strumenti urbanistici. È consentito il mantenimento dei distacchi, degli arretramenti e degli allineamenti dei manufatti preesistenti limitatamente alla sagoma preesistente. In mancanza di specifica previsione in detti strumenti, e nel caso di ricostruzione di edifici all’interno della sagoma planimetrica dell’esistente, le volumetrie complessive ricostruite sono consentite nel rispetto delle altezze massime della strumentazione urbanistica comunale vigente e delle distanze minime previste dal decreto ministeriale 02.04.1968, n. 1444 (…)».
In tal senso l’aumento volumetrico, in caso di ricostruzione e demolizione, era (ed è) condizionato dalla legge regionale al rispetto delle altezze e delle distanze previste dagli strumenti urbanistici o, in mancanza, dall’art. 9 del decreto Ministero dei lavori pubblici 02.04.1968, n. 1444 (Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai sensi dell’art. 17 della l. 06.08.1967, n. 765), o comunque all’osservanza della sagoma dell’edificio preesistente rispetto ai distacchi, agli allineamenti e agli arretramenti.
7.1.– In simile contesto, qualche anno dopo, il legislatore pugliese, con la citata legge reg. Puglia n. 59 del 2018, ha inserito l’impugnata norma di interpretazione autentica, la quale ha disposto che il sopra menzionato art. 4, comma 1, della legge reg. Puglia n. 14 del 2009 deve essere inteso nel senso che «l’intervento edilizio di ricostruzione da effettuare a seguito della demolizione di uno o più edifici a destinazione residenziale o non residenziale, può essere realizzato anche con una diversa sistemazione plano-volumetrica, ovvero con diverse dislocazioni del volume massimo consentito all’interno dell’area di pertinenza».
7.2.– La disposizione impugnata, come emerge dal confronto delle due prescrizioni, non ha una portata meramente interpretativa.
Questa Corte, con riferimento a una norma di altra Regione che interpretava la locuzione «edifici esistenti» nel senso di includervi «anche gli edifici residenziali in fase di realizzazione in forza di titolo abilitativo in corso di validità» (così allargando, in via retroattiva, la platea dei manufatti beneficiari degli ampliamenti volumetrici previsti dal “piano casa”), ha ribadito la «sostanziale indifferenza, quanto allo scrutinio di legittimità costituzionale, della distinzione tra norme di interpretazione autentica –retroattive, salva una diversa volontà in tal senso esplicitata dal legislatore stesso– e norme innovative con efficacia retroattiva» (sentenza n. 73 del 2017; nonché, da ultimo, sentenza n. 108 del 2019).
Al legislatore –anche regionale– «non è preclusa la possibilità di emanare norme retroattive sia innovative che di interpretazione autentica. La retroattività deve, tuttavia, trovare adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza attraverso un puntuale bilanciamento tra le ragioni che ne hanno motivato la previsione e i valori, costituzionalmente tutelati, al contempo potenzialmente lesi dall’efficacia a ritroso della norma adottata» (sentenza n. 73 del 2017).
7.2.1.– Questa Corte ha, peraltro, individuato alcuni limiti generali all’efficacia retroattiva delle leggi, relativi al «principio generale di ragionevolezza, che si riflette nel divieto di introdurre ingiustificate disparità di trattamento; [al]la tutela dell’affidamento legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo Stato di diritto; [al]la coerenza e [al]la certezza dell’ordinamento giuridico; [a]l rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario» (sentenza n. 73 del 2013; ex plurimis, da ultimo anche sentenze n. 174 e n. 108 del 2019).
Questa Corte ha peraltro precisato che la qualifica di norma (meramente) interpretativa va ascritta solo a quelle disposizioni «che hanno il fine obiettivo di chiarire il senso di norme preesistenti ovvero di escludere o di enucleare uno dei sensi fra quelli ritenuti ragionevolmente riconducibili alla norma interpretata, allo scopo di imporre a chi è tenuto ad applicare la disposizione considerata un determinato significato normativo. Il legislatore, del resto, può adottare norme di interpretazione autentica non soltanto in presenza di incertezze sull’applicazione di una disposizione o di contrasti giurisprudenziali, ma anche quando la scelta imposta dalla legge rientri tra le possibili varianti di senso del testo originario, così rendendo vincolante un significato ascrivibile ad una norma anteriore» (sentenza n. 73 del 2017).
La distinzione tra norme interpretative e disposizioni innovative rileva, ai fini dello scrutinio di legittimità costituzionale, perché «la palese erroneità di tale auto-qualificazione può costituire un indice, sia pure non dirimente, della irragionevolezza della disposizione impugnata» (sentenza n. 73 del 2017; ex plurimis, anche sentenze n. 103 del 2013 e n. 41 del 2011).
7.3.– Alla luce di questi criteri si deve concludere che la specificazione contenuta nella disposizione impugnata è insuscettibile di essere ricompresa nell’originario contenuto dell’art. 4, comma 1, della legge reg. Puglia n. 14 del 2009.
La norma regionale fa infatti riferimento a una «diversa sistemazione plano-volumetrica o a diverse dislocazioni del volume nell’area di pertinenza». Estende, quindi, in via retroattiva, l’oggetto della disposizione originaria: con riferimento alle “diverse dislocazioni”, la disposizione censurata consente nuove e distinte costruzioni rispetto all’immobile originario, collocate in luogo diverso dal precedente ancorché nella medesima area di pertinenza.
È vero che, con l’art. 5, comma 9, del citato “decreto sviluppo”, il legislatore nazionale ha consentito interventi di demolizione e ricostruzione anche con «delocalizzazione delle relative volumetrie in area o aree diverse», ma tale fattispecie disciplina l’ipotesi affatto diversa del possibile trasferimento (cosiddetto decollo), nell’ambito delle scelte di pianificazione dell’ente locale, dei volumi da una determinata area del territorio ad altra zona che ammetta l’edificabilità. “Delocalizzazione”, peraltro, che rimane preclusa agli «edifici abusivi o siti nei centri storici o in aree ad inedificabilità assoluta» (art. 5, comma 10, del “decreto sviluppo”).
A tacere del fatto che la norma regionale fa retroagire al 2009 una possibilità prevista dalla disciplina statale solo nel 2011, la disposizione introdotta dalla Regione Puglia ha una portata diversa e più ampia rispetto alla disciplina dello Stato, la quale non ammette la “dislocazione” dei volumi, cosi come previsto da quest’ultima disposizione.
7.4.– A conclusioni analoghe può giungersi per l’ambiguo riferimento alle «diverse sistemazioni plano-volumetriche».
La norma regionale autorizza retroattivamente modifiche alla sagoma dell’edificio, da intendersi come «conformazione planivolumetrica della costruzione fuori terra nel suo perimetro considerato in senso verticale ed orizzontale, ovvero il contorno che viene ad assumere l’edificio, ivi comprese le strutture perimetrali, nonché gli aggetti e gli sporti superiori a 1,50 m.»: così ai sensi dell’Allegato A, recante «Quadro delle definizioni uniformi» dello Schema di regolamento edilizio tipo, adottato a seguito di intesa in Conferenza unificata del 20.10.2016.
Il t.u. edilizia ha sempre richiesto, come si è visto supra, per gli interventi di demolizione e ricostruzione, il rispetto della sagoma dell’edificio preesistente (art. 3, comma 1, lettera d). Il vincolo della sagoma è stato attenuato solo nel 2013, quando l’art. 30, comma 1, lettera a), del d.l. n. 69 del 2013 ne ha disposto il rispetto solo per gli immobili vincolati ai sensi del cod. beni culturali.
Ne deriva che il significato dell’originaria disposizione regionale non poteva consentire ab origine una diversa sistemazione plano-volumetrica e conseguenti modifiche alla sagoma dell’edificio oltre a quelle ammissibili ai sensi e nei limiti della disciplina statale: la norma di interpretazione autentica ha lo scopo, dunque, di legittimare retroattivamente opere di ristrutturazione disallineate rispetto alla preesistente sagoma del manufatto.
7.5.– Non è discutibile, dunque, la portata innovativa della disposizione impugnata, la quale integra, non diversamente da quanto affermato dalla difesa dello Stato, una nuova deroga agli strumenti urbanistici, rendendo irragionevolmente legittime, in virtù della sua portata retroattiva, «condotte […] non considerate tali al momento della loro realizzazione (perché non conformi agli strumenti urbanistici di riferimento)», ma che tali «divengono per effetto dell’intervento successivo del legislatore», così realizzando una «surrettizia ipotesi di sanatoria» (sentenza n. 73 del 2017).
7.6.– L’irragionevolezza della disposizione censurata, con conseguente lesione dell’art. 3 Cost., si accompagna ad una contestuale violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., in relazione agli artt. 36 e 37 del t.u. edilizia e all’art. 5, comma 10, del “decreto sviluppo”.
Gli artt. 36 e 37 del t.u. edilizia esprimono, infatti, il principio fondamentale della cosiddetta doppia conformità edilizia, principio che richiede la coerenza del manufatto con la disciplina urbanistica sia quando è stato edificato, sia quando viene domandato l’accertamento di conformità.
Come questa Corte ha avuto modo di chiarire in più occasioni in tema di condono edilizio “straordinario”, «[…] spettano alla legislazione statale, oltre ai profili penalistici (integralmente sottratti al legislatore regionale: sentenze n. 49 del 2006, n. 70 del 2005 e n. 196 del 2004), le scelte di principio sul versante della sanatoria amministrativa, in particolare quelle relative all’an, al quando e al quantum. Esula, infatti, dalla potestà legislativa concorrente delle Regioni il potere di “ampliare i limiti applicativi della sanatoria” (sentenza n. 290 del 2009) oppure, ancora, di “allargare l’area del condono edilizio rispetto a quanto stabilito dalla legge dello Stato” (sentenza n. 117 del 2015). A maggior ragione, esula dalla potestà legislativa regionale il potere di disporre autonomamente una sanatoria straordinaria per il solo territorio regionale (sentenza n. 233 del 2015)» (sentenza n. 73 del 2017; nello stesso senso, da ultimo, sentenze n. 208 del 2019 e n. 68 del 2018).
7.7.– Le considerazioni appena compiute inducono a dichiarare assorbita la censura concernente la violazione dell’art. 97 Cost.
8.– Il Presidente del Consiglio ha poi impugnato, con autonomo ricorso, due disposizioni della legge reg. Puglia n. 5 del 2019: la prima (art. 8) ha abrogato la più volte menzionata norma di interpretazione autentica (art. 2 della legge reg. Puglia n. 59 del 2018); la seconda (art. 7) ha inserito in pianta stabile, e con efficacia pro futuro, una prescrizione riproduttiva della abrogata norma regionale (asseritamente) interpretativa.
8.1.– Avverso tali norme la difesa statale ha reiterato, nella sostanza, le censure già proposte nei confronti della disposizione (asseritamente) interpretativa di cui all’art. 2 della citata legge regionale n. 59 del 2018.
Ad avviso della Avvocatura generale, l’inserimento in pianta stabile di una norma identica al contenuto precettivo dell’art. 2 della legge reg. n. 59 del 2018 avrebbe reso l’abrogazione di quest’ultima priva di qualsiasi effetto pratico, realizzando un continuum normativo che persisterebbe nelle violazioni degli artt. 3, 97, 117, comma terzo, Cost., quest’ultimo in relazione agli artt. 36 e 37 del t.u. edilizia e all’art. 5, comma 10, del “decreto sviluppo”.
8.1.1.– Rispetto ai termini del precedente ricorso, vi è un profilo di novità, attinente all’asserita lesione dell’art. 2-bis, comma 1-ter, del t.u. edilizia (comma inserito, come si è visto, dall’art. 5, comma 1, lettera b, del d.l. n. 32 del 2019), il quale ora dispone che «[i]n ogni caso di intervento di demolizione e ricostruzione, quest’ultima è comunque consentita nel rispetto delle distanze legittimamente preesistenti purché sia effettuata assicurando la coincidenza dell’area di sedime e del volume dell’edificio ricostruito con quello demolito, nei limiti dell’altezza massima di quest’ultimo», così collocandosi fra i principi fondamentali della materia «governo del territorio».
9.– La questione di legittimità costituzionale, concernente l’art. 7 della legge reg. Puglia n. 5 del 2019, promossa con riferimento all’art. 117, terzo comma, Cost, in relazione all’art. 5, comma 1, lettera b), del d.l. n. 32 del 2019, è fondata.
9.1.– In primo luogo,
deve sottolinearsi che la norma statale evocata come parametro interposto, entrata in vigore quattro giorni dopo la impugnata disposizione regionale, assurge, come anticipato, al rango di principio fondamentale della materia.
In tale direzione,
un indice significativo è offerto, anzitutto, dalla particolare sede normativa (il t.u. edilizia) prescelta dal legislatore per l’inserimento della nuova norma (avvenuto, come già detto, per mezzo dell’art. 5, comma 1, lettera b, del d.l. n. 32 del 2019).
Per costante giurisprudenza costituzionale, a prescindere dall’auto-qualificazione, certamente non vincolante per l’interpretazione di questa Corte, contenuta nell’art. 1, comma 1, del t.u. edilizia, in detto testo unico trova sede la legislazione di cornice in materia di edilizia, a sua volta riconducibile al governo del territorio.
Molteplici sono le disposizioni del citato testo unico che questa Corte ha annoverato tra i principi fondamentali della suddetta materia (ex plurimis, sentenze n. 125 del 2017, n. 282 e n. 272 del 2016, e n. 259 del 2014).
Lo stesso art. 2-bis del t.u. edilizia, nel cui ambito si trova il menzionato comma 1-ter, è stato considerato principio fondamentale per ciò che concerne la vincolatività delle distanze legali stabilite dal d.m. n. 1444 del 1968, derogabili solo a condizione che le eccezioni siano «inserite in strumenti urbanistici, funzionali a conformare un assetto complessivo e unitario di determinate zone del territorio» (sentenza n. 86 del 2019), salvo quanto previsto dall’art. 5, comma 1, lettera b-bis), del d.l. n. 32 del 2019.
9.2.– Come questa Corte ha già avuto modo di sottolineare,
le disposizioni del t.u. edilizia integrano «norme dalla diversa estensione, sorrette da rationes distinte e infungibili, ma caratterizzate dalla comune finalità di offrire a beni non frazionabili una protezione unitaria sull’intero territorio nazionale» (sentenza n. 125 del 2017).
Il comma 1-ter dell’art. 2-bis del t.u. edilizia, nel disporre che «[i]n ogni caso di intervento di demolizione e ricostruzione, quest’ultima è comunque consentita nel rispetto delle distanze legittimamente preesistenti purché sia effettuata assicurando la coincidenza dell’area di sedime e del volume dell’edificio ricostruito con quello demolito, nei limiti dell’altezza massima di quest’ultimo», detta evidentemente una regola unitaria, valevole sull’intero territorio nazionale, diretta da un lato a favorire la rigenerazione urbana e, dall’altro, a rispettare l’assetto urbanistico impedendo ulteriore consumo di suolo (come peraltro si trae dai lavori preparatori della legge di conversione dell’art. 5, comma 1, lettera b-bis, del d.l. n. 32 del 2019).
9.3.– Chiarita la portata del comma 1-ter, risulta evidente l’antinomia tra il suo tenore normativo e il disposto dell’art. 7 della legge reg. Puglia n. 5 del 2019.
Il comma 1-ter dell’art. 2-bis del t.u. edilizia è infatti incompatibile con l’art. 7 della citata legge reg. Puglia n. 5 del 2019, che consente, in caso di demolizione e ricostruzione, un aumento volumetrico. Inoltre, il riferimento alla necessaria costruzione entro l’area di sedime –come definita dal sopra menzionato Allegato A dello Schema di regolamento edilizio tipo– impedisce le «diverse dislocazioni dei volumi» cui fa riferimento la norma regionale impugnata.
Non può sostenersi, come invece argomenta la difesa regionale, che l’intervenuta modifica normativa statale non incida sulla legislazione regionale attuativa del “piano casa”, considerata disciplina speciale rispetto alla normativa generale prevista dal legislatore nazionale.
Il nuovo comma 1-ter dell’art. 2-bis del t.u. edilizia stabilisce che i limiti volumetrici e di sedime si applichino «[i]n ogni caso di intervento di demolizione e ricostruzione», così esprimendo una ratio univoca, volta a superare tutte le disposizioni (anche regionali), in materia di SCIA, incompatibili con i nuovi vincoli.
L’intervenuta modifica del parametro interposto rappresentato dal nuovo principio fondamentale rende quindi costituzionalmente illegittima la norma impugnata, a partire dalla entrata in vigore della novella legislativa statale.
Inoltre, poiché la norma regionale impugnata è entrata in vigore il 16.04.2019 mentre la norma statale è entrata in vigore il 19.04.2019, la disposizione non può avere avuto applicazione per i pochi giorni precedenti, essendo stata vigente per un tempo incompatibile con il consolidarsi del titolo abilitativo (ai sensi dell’art. 19, comma 6-bis, della legge 07.08.1990, n. 241, recante «Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi»).
Per tale ragione può considerarsi cessata la materia del contendere della questione relativa all’art. 7 impugnato, per l’arco temporale antecedente all’entrata in vigore del nuovo art. 2-bis, comma 1-ter, del t.u. edilizia.
9.4.– Sono assorbite le censure promosse per violazione degli artt. 3, 97 e 117, terzo comma, Cost., quest’ultimo in relazione agli artt. 36 e 37 del t.u. edilizia e all’art. 5, comma 10, del d.l. n. 70 del 2011 (cosiddetto “decreto sviluppo”).
9.5.– Le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 8 della legge reg. Puglia n. 5 del 2019 sono invece non fondate, data la natura meramente abrogativa della disposizione impugnata.
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
   1)
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 2 della legge della Regione Puglia 17.12.2018, n. 59, recante «Modifiche e integrazioni alla legge regionale 30.07.2009, n. 14 (Misure straordinarie e urgenti a sostegno dell’attività edilizia e per il miglioramento della qualità del patrimonio edilizio residenziale)»;
   2)
dichiara l’illegittimità costituzionale, a partire dalla data del 19.04.2019, dell’art. 7 della legge della Regione Puglia 28.03.2019, n. 5, recante «Modifiche alla legge regionale 30.11.2000, n. 17 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi in materia di tutela ambientale) e istituzione del Sistema informativo dell’edilizia sismica della Puglia, nonché modifiche alle leggi regionali 30.07.2009, n. 14 (Misure straordinarie e urgenti a sostegno dell’attività edilizia e per il miglioramento della qualità del patrimonio edilizio residenziale) e 17.12.2018, n. 59 (Modifiche ed integrazioni alla legge regionale 30.07.2009, n. 14)» (Corte Costituzionale, sentenza 24.04.2020 n. 70).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Regolamento edilizio – Limiti di dimensionamento minimo degli alloggi – Legittimità – Art. 4, c. 1 d.P.R. n. 380/2001.
Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, il potere regolamentare del Comune di intervenire sulla struttura minima degli alloggi è giustificato dall’ampia latitudine dell’art. 4, comma 1, del t.u. edilizia (“Il regolamento che i comuni adottano ai sensi dell’articolo 2, comma 4, deve contenere la disciplina delle modalità costruttive, con particolare riguardo al rispetto delle normative tecnico-estetiche, igienico-sanitarie, di sicurezza e vivibilità degli immobili e delle pertinenze degli stessi”).
Ne consegue che, accanto alle specifiche regole tecniche sull’attività costruttiva, possono essere legittimamente collocate nel regolamento edilizio le disposizioni concernenti i limiti di dimensionamento degli alloggi validi per l’intero territorio comunale.
Tale disciplina, peraltro, non ha nulla a che vedere con quella dettata dal d.m. 05.07.1975 che (anche per le superfici: art. 2) contiene la previsione di limiti che attengono ai soli requisiti igienico-sanitari principali dei locali d’abitazione.
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Non si può dubitare circa la ragionevolezza della contestata previsione regolamentare che, imponendo una superficie minima di mq 50, risulta evidentemente orientata a contenere l’incremento del carico urbanistico e disincentivare il mercato delle “seconde case” destinate ai villeggianti, ossia ad arginare un fenomeno che, come efficacemente chiarito con le menzionate pronunce del giudice d’appello, costituisce fonte di pregiudizio per la qualità dell’ambiente e per le esigenze delle collettività residenti.
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Con il secondo motivo, la ricorrente denuncia l’illogicità della previsione regolamentare che, in difformità dalla disciplina nazionale (d.M. sanità 05.07.1975), non consente di realizzare alloggi aventi superficie inferiore a mq 50.
Le ridotte dimensioni dell’unità abitativa, infatti, non fanno di per sé venir meno i requisiti di abitabilità.
Soggiunge l’esponente che la contestata disposizione invaderebbe il campo di azione dello strumento urbanistico generale, essendo stata introdotta allo scopo di colmare il vuoto determinato dall’annullamento giurisdizionale del PUC e di impedire alcune operazioni in corso.
Neppure questa articolata prospettazione può essere condivisa.
Infatti, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. IV, 17.02.2014, n. 747 e 06.05.2013, n. 2433), il potere regolamentare del Comune di intervenire sulla struttura minima degli alloggi è giustificato dall’ampia latitudine dell’art. 4, comma 1, del t.u. edilizia (“Il regolamento che i comuni adottano ai sensi dell’articolo 2, comma 4, deve contenere la disciplina delle modalità costruttive, con particolare riguardo al rispetto delle normative tecnico-estetiche, igienico-sanitarie, di sicurezza e vivibilità degli immobili e delle pertinenze degli stessi”).
Ne consegue che, accanto alle specifiche regole tecniche sull’attività costruttiva, possono essere legittimamente collocate nel regolamento edilizio le disposizioni concernenti i limiti di dimensionamento degli alloggi validi per l’intero territorio comunale.
Tale disciplina, peraltro, non ha nulla a che vedere con quella dettata dal d.m. 05.07.1975 che (anche per le superfici: art. 2) contiene la previsione di limiti che attengono ai soli requisiti igienico-sanitari principali dei locali d’abitazione (cfr. Cons. Stato, sent. n. 747/2014).
Sotto un diverso profilo, non si può dubitare circa la ragionevolezza della contestata previsione regolamentare che, imponendo una superficie minima di mq 50, risulta evidentemente orientata a contenere l’incremento del carico urbanistico e disincentivare il mercato delle “seconde case” destinate ai villeggianti, ossia ad arginare un fenomeno che, come efficacemente chiarito con le menzionate pronunce del giudice d’appello, costituisce fonte di pregiudizio per la qualità dell’ambiente e per le esigenze delle collettività residenti (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 12.05.2020 n. 287 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA - VARI: Immobile urbanisticamente irregolare e responsabilità del mediatore.
Il mediatore pur non essendo tenuto, in difetto di un incarico specifico, a svolgere nell'adempimento della sua prestazione particolari indagini di natura tecnico-giuridica (come l'accertamento della libertà da pesi dell'immobile oggetto di trasferimento, mediante le cosiddette visure catastali e ipotecarie) allo scopo d'individuare fatti rilevanti ai fini della conclusione dell'affare, è pur tuttavia gravato
   -  in positivo, dall'obbligo di comunicare le circostanze a lui note o comunque conoscibili con la comune diligenza che è richiesta in relazione al tipo di prestazione, nonché
   -  in negativo, dal divieto di fornire non solo informazioni non veritiere, ma anche informazioni su fatti dei quali non abbia consapevolezza e che non abbia controllato, poiché il dovere di correttezza e quello di diligenza gli imporrebbero in tal caso di astenersi dal darle.
Cosicché, qualora il mediatore infranga tali regole di condotta, è legittimamente configurabile una sua responsabilità per i danni sofferti, per l'effetto, dal cliente.
La mancata informazione del promissario acquirente sull'esistenza di una irregolarità urbanistica non ancora sanata relativa all'immobile oggetto della promessa di vendita, della quale il mediatore stesso doveva e poteva essere edotto, in quanto agevolmente desumibile dal riscontro tra la descrizione dell'immobile contenuta nell'atto di provenienza e lo stato effettivo dei luoghi, legittima il rifiuto del medesimo promissario di corrispondere la provvigione
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8. A nulla vale -si premette- dedurre che Gi.Me. aveva con il secondo motivo di gravame addotto che ella principale ricorrente "era a conoscenza delle irregolarità edilizie e nonostante ciò non aveva informato la promissaria" (così ricorso principale, pag. 16), sicché la corte di seconde cure avrebbe dovuto circoscrivere a tale prospettazione la sua valutazione e non estenderla "alla sussistenza, o meno, (...) di un obbligo di indagine da parte del mediatore" (così ricorso principale, pag. 16).
Si tratta evidentemente -e contrariamente all'assunto della principale ricorrente- di un profilo che il motivo d'appello in ogni caso involgeva.
8.1. Difatti questa Corte insegna -e tale insegnamento appropriatamente la corte distrettuale ha richiamato nella motivazione dell'impugnato dictum (cfr. pag. 7)- che il mediatore, pur non essendo tenuto, in difetto di un incarico specifico, a svolgere nell'adempimento della sua prestazione particolari indagini di natura tecnico-giuridica (come l'accertamento della libertà da pesi dell'immobile oggetto del trasferimento, mediante le cosiddette visure catastali ed ipotecarie) allo scopo di individuare fatti rilevanti ai fini della conclusione dell'affare, è pur tuttavia gravato, in positivo, dall'obbligo di comunicare le circostanze a lui note o comunque conoscibili con la comune diligenza che è richiesta in relazione al tipo di prestazione, nonché, in negativo, dal divieto di fornire non solo informazioni non veritiere, ma anche informazioni su fatti dei quali non abbia consapevolezza e che non abbia controllato, poiché il dovere di correttezza e quello di diligenza gli imporrebbero in tal caso di astenersi dal darle; cosicché, qualora il mediatore infranga tali regole di condotta, è legittimamente configurabile una sua responsabilità per i danni sofferti, per l'effetto, dal cliente (cfr. Cass. 16.07.2010, n. 16623 (Rv. 614511 - 01)).
In particolare -con lo stesso insegnamento [cfr. Cass. 16.07.2010, n. 16623 (Rv. 614512 - 01)]- questa Corte soggiunge che la mancata informazione del promissario acquirente sull'esistenza di una irregolarità urbanistica non ancora sanata relativa all'immobile oggetto della promessa di vendita, della quale il mediatore stesso doveva e poteva essere edotto, in quanto agevolmente desumibile dal riscontro tra la descrizione dell'immobile contenuta nell'atto di provenienza e lo stato effettivo dei luoghi, legittima il rifiuto del medesimo promissario di corrispondere la provvigione (Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 16.01.2020 n. 784).

CORTE DEI CONTI

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi per funzioni tecniche anche per affidamento diretto «mediato» con procedura comparativa.
Gli incentivi per funzioni tecniche sono dovuti anche nel caso dell'affidamento diretto «mediato» dal confronto, per lavori, tra preventivi e/o dalla consultazione, per servizi e forniture, tra più operatori economici nell'ipotesi prevista dalla lettera b), comma 2, dell'articolo 36 del codice.

È questo il parere espresso dalla Corte dei conti, Emilia Romagna, con il parere 04.05.2020 n. 33.
La questione degli incentivi tecnici
Il parere è particolarmente importante in quanto per la prima volta, viene posta la questione del rapporto tra l'incentivo per funzioni tecniche (articolo 113 del codice dei contratti) e le nuove fattispecie di affidamento diretto «mediato» dalla valutazione di almeno 3 preventivi (per lavori nel range di importo tra i 40mila e i 150mila euro) e dalla consultazione di almeno 5 operatori economici, nel caso di forniture e servizi nel range di importo compreso tra i 40mila ed il sotto soglia comunitario (articolo 35 del codice dei contratti), introdotte dalla legge 55/2019.
La particolarità delle nuove fattispecie è proprio quella di consentire al Rup di procedere con l'assegnazione diretta con modalità ultra semplificate per quanto attiene alla individuazione degli appaltatori da far «competere». Individuazione che può avvenire, in realtà con modalità ancora tutte da chiarire, senza la classica pubblicazione dell'avviso pubblico a manifestare interesse.
Trattandosi di una «singolare» ipotesi di affidamento diretto, alla sezione viene posta la questione della legittimità dell'erogazione dell'incentivo considerato che si è in presenza comunque di «una procedura comparativa» e quindi, a ben vedere, di una «gara» condotta in modo assolutamente informale ma con una competizione, in ogni caso, soggetta alle classiche regole dell'evidenza pubblica.
La risposta
Il collegio ha risposto positivamente al quesito posto. Secondo quanto espresso nella deliberazione, nelle ipotesi citate insiste quel presupposto indefettibile, la «gara», per procedere con l'erogazione dell'incentivo per funzioni tecniche.
Il presupposto della gara, «cui fa riferimento il citato articolo 113, comma 2, Dlgs 50/2016», si puntualizza, «può dirsi sussistente anche nell'ipotesi del ricorso, da parte dell'ente territoriale, alla procedura comparativa prevista dall'articolo 36, comma, 2, lettera b), Dlgs 50/2016».
Ciò in base a quanto evidenziato anche dall'Anac, che nelle proprie linee guida n. 4, ha configurato la modalità di assegnazione di lavori, servizi e forniture sotto soglia previsti dall'articolo 36, comma 2, lettera b), Dlgs 50/2016 quale procedura comparativa considerato anche che l'affidamento diretto avviene «nel rispetto dei principi enunciati dagli articoli 30, comma 1 (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione), 34 (criteri di sostenibilità energetica e ambientale) e 42 (prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse) del codice dei contratti pubblici (punto 3.1. delle linee guida)». Da notare che, in realtà, l'Anac no ha fornito chiarimenti specifici sulle nuove fattispecie introdotte dalla legge «Sblocca Cantieri» (legge 55/2019).
Rimangono fermi, evidentemente, i classici presupposti per la liquidazione dell'incentivo in parola e quindi, oltre alla predisposizione del regolamento interno che disciplina il riparto tra i soggetti coinvolti, «l'appostamento di risorse finanziarie, a valere su stanziamenti di bilancio dell'ente, in un fondo destinato all'incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici, in misura non superiore al 2 per cento delle stesse risorse, modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara, tenuto conto del programma degli acquisti e programmazione dei lavori pubblici elaborato secondo le norme che disciplinano la programmazione economico-finanziaria degli enti (articolo 21 Dlgs 50/2016)».
L'apertura all'erogabilità dell'incentivo, da parte della Corte dei conti, a questa fattispecie, inevitabilmente farà sorgere la questione dell'estensione della prerogativa alle ipotesi dell'affidamento diretto «puro» [articolo 36, comma 2, lettera a)] nei limiti dei 40mila euro, nel caso in cui il Rup decida di avviare un procedura maggiormente articolata del confronto tra preventivi assolutamente non richiesta dalla norma, su cui, peraltro, diverse sezioni si sono già espresse negativamente (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 18.05.2020).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi per funzioni tecniche anche per affidamenti diretti con valutazione di preventivi.
La Corte dei conti dell'Emilia Romagna, con il parere 04.05.2020 n. 33, in risposta alla richiesta di parere del Presidente della Provincia di Piacenza, ha riconosciuto che il presupposto per erogare gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016 è sempre la gara.
E il confronto competitivo è anche quello attivato con la procedura stabilita dall'articolo 36, comma 2, lettera b), del Dlgs 50/2016 che dispone per importi pari o superiore a 40.000 euro e inferiori a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie comunitarie per le forniture e i servizi, l'affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.
Solo in presenza di una gara anche semplificata, o in generale di una procedura competitiva, si può accantonare il fondo che poi viene ripartito, sulla base di un regolamento adottato dall'amministrazione, tra i dipendenti degli enti locali, ed i loro collaboratori, che hanno svolto le funzioni elencate dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016.
Secondo quanto chiarito da varie sezioni di controllo della Corte dei conti gli incentivi non sono dovuti nel caso di affidamento diretto di importo inferiore a 40.000 euro a un unico operatore economico, di procedure di somma urgenza, di concessioni, di contratto di locazione finanziaria per opere pubbliche o di pubblica utilità (Corte conti Veneto parere 22.01.2020 n. 20).
Spettano nel caso di appalto ma sono esclusi in caso di opere realizzate dal privato titolate del permesso di costruire a scomputo degli oneri di urbanizzazione. Infatti l'articolo 113 del Dlgs 50/2016 pone a carico della sola amministrazione la loro contabilizzazione, la gestione e l'onere finanziario.
Restano fermi i vincoli relativi al tetto massimo del 2% dell'importo posto a base di gara e alla soglia annua al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettanti al singolo dipendente.
Si deve considerare che, per gli appalti di servizi e forniture, gli incentivi si applicano soltanto quando è nominato il direttore dell'esecuzione del contratto, ossia quando si tratti di affidamenti di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità, come specificato nelle Linee guida Anac n. 3 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.05.2020).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Spese di personale – Incentivi tecnici – Presupposti – Procedura competitiva - Sussistenza.
Il presupposto della “gara”, cui fa riferimento il citato art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, per la corresponsione di incentivi tecnici al personale, può dirsi sussistente anche nell’ipotesi del ricorso, da parte dell’ente territoriale, alla procedura comparativa di cui all’art. 36, comma, 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016.
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Il Presidente della Provincia di Piacenza formula seguente richiesta di parere: “se è corretto ritenere che l’affidamento di lavori, servizi e forniture effettuato in applicazione del secondo comma, lettera b), dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, come modificato dalla legge n. 55/2019, previa valutazione di tre o più preventivi, nel caso di lavori, e per i servizi e le forniture, di almeno 5 operatori economici, individuati sulla base di indagini di mercato, nel rispetto del principio di rotazione, oltre che in co-presenza di tutti gli altri requisiti individuati da precedenti pronunce della magistratura contabile […] configuri “una procedura comparativa” idonea a dar luogo alla erogazione degli incentivi previsti dall’art. 113
[1] del d.lgs. n. 50/2016 e dal vigente regolamento provinciale in materia”.
In proposito, la Provincia evidenzia che per gli affidamenti diretti, la giurisprudenza della Corte dei conti (cfr. Corte conti, Sez. reg. contr. Lazio, parere 06.07.2018 n. 57
[2]) ha escluso tale possibilità, in considerazione del tenore della norma che fa riferimento all’espletamento di una gara.
Peraltro, soggiunge la Provincia, per effetto della modifica del quadro normativo di riferimento, e in particolare tenuto conto della nuova formulazione dell’art. 36, comma 2, lettera b
[3], (“Contratti sotto soglia”, in vigore dal 18.06.2019) del d.lgs. n. 50/2016, ci sarebbero margini per ritenere ammessa la corresponsione degli incentivi di specie anche nell’ipotesi dell’affidamento diretto.
...
2. Passando al merito, il quesito va risolto secondo l’orientamento già tracciato dalla giurisprudenza della Corte dei conti (cfr., Sez. reg. contr. Marche
[4]; Sez. reg. contr. Lombardia [5]), in base al quale il presupposto della “gara”, cui fa riferimento il citato art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, può dirsi sussistente anche nell’ipotesi del ricorso, da parte dell’ente territoriale, alla procedura comparativa di cui all’art. 36, comma, 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016.
D’altro canto, anche l’ANAC, nelle proprie Linee guida
[6], configura la modalità di assegnazione di lavori, servizi e forniture sotto soglia di cui all’art. 36, comma 2, lettera b), d.lgs. n. 50/2016 quale procedura comparativa, laddove ravvisa che anche l’affidamento diretto avviene “nel rispetto dei principi enunciati dagli articoli 30, comma 1, (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione), 34 (criteri di sostenibilità energetica e ambientale) e 42 (prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse) del Codice dei contratti pubblici” (Cfr. punto 3.1. delle Linee guida).
Rimane fermo che detti incentivi dovranno essere corrisposti nel rispetto del disposto dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, che prevede l’appostamento di risorse finanziarie, a valere su stanziamenti di bilancio dell’ente, in un fondo destinato all’incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici, in misura non superiore al 2 per cento delle stesse risorse, modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara, tenuto conto del programma degli acquisti e programmazione dei lavori pubblici elaborato secondo le norme che disciplinano la programmazione economico-finanziaria degli enti (art. 21 d.lgs. n. 50/20167) (Corte dei Conti, sez. controllo Emilia Romagna, parere 04.05.2020 n. 33).
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   [1] “2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.
   [2] “6. Il presupposto applicativo: la gara. È pacifico che, essendo la presenza di una pubblica gara il presupposto indefettibile di operatività dell’istituto, le funzioni tecniche svolte da dipendenti in procedure di somma urgenza o svolte mediante affidamento diretto, non siano incentivabili mediante tale meccanismo indiretto, che presuppone la costituzione di un Fondo e la predisposizione di un Regolamento e non fa discendere la corresponsione del compenso incentivante –in via sinallagmatica e diretta– dal compimento della prestazione lavorativa, alla luce della previsione legale, analogamente a quanto avviene per i professionisti esterni (in tal senso, Sez. reg. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185 e parere 09.06.2017 n. 190, Sez. reg. controllo Toscana, parere 14.12.2017 n. 186 e parere 27.03.2018 n. 19)”.
   [3] “2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35, secondo le seguenti modalità:
a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta;
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.
I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l'acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente.
L'avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l'indicazione anche dei soggetti invitati; (lettera modificata dall'art. 25, comma 1, lett. b), n. 2), d.lgs. n. 56/2017 e, successivamente, così sostituita dall'art. 1, comma 20, lett. h), n. 1), d.l. n. 32/2019, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 55/2019; per l'applicabilità di tale ultima disposizione, si veda l'art. 1, comma 21, del medesimo d.l. n. 32/2019, in base al quale le nuove disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.)”.
   [4] "In mancanza di una gara l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 e successive modificazioni non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione (cfr.
parere 09.06.2017 n. 185 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia). Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.
La stessa disciplina si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione (cfr.
parere 09.06.2017 n. 190 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia).
Si deve escludere, pertanto, dagli incentivi per funzioni tecniche qualsiasi fattispecie non espressamente indicata dall’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 e successive modificazioni. Solo in presenza di una procedura di gara o in generale di una procedura competitiva si può accantonare il fondo che viene successivamente ripartito sulla base di un regolamento adottato dall’amministrazione. Le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all’incentivazione (cfr.
parere 14.12.2017 n. 186 della Sezione regionale di controllo per la Toscana).
Sul punto si evidenzia, inoltre, quanto affermato dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 26.04.2018 n. 6. L’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), rubricato “incentivi per funzioni tecniche”, consente, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un accordo di contrattazione decentrata, di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
In particolare, il comma 2 dell’art. 113 in esame consente alle amministrazioni aggiudicatrici di destinare, a valere sugli stanziamenti di cui al precedente comma 1, “ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”. Si tratta nel complesso di compensi volti a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito affidato ai potenziali beneficiari dell’incentivo.
Sulla questione è anche rilevante considerare che la norma contiene un sistema di vincoli compiuto per l’erogazione degli incentivi che, infatti, sono soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente).
La Sezione delle Autonomie, infine, ribadisce che per l’erogazione degli incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e la sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati”.
   [5] “Peraltro, al riguardo non sfugga nemmeno come la disposizione presupponga esplicitamente –laddove richiede l’accantonamento in un apposito fondo di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara”– che vi sia una “gara”, sia pure semplificata; in mancanza di tale requisito, l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse nel fondo e, conseguentemente, la relativa distribuzione”.
   [6] Cfr., Linee Guida n. 4, di attuazione del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26.10.2016, aggiornate al decreto legislativo 19.04.2017, n. 56 con delibera del Consiglio n. 206 del 01.03.2018, aggiornate con delibera del Consiglio n. 636 del 10.07.2019 al decreto-legge 18.04.2019, n. 32, convertito con legge 14.06.2019 n. 55, limitatamente ai punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6.

GIURISPRUDENZA

ATTI AMMINISTRATIVIDisciplina dell’emergenza epidemiologica tra ordinanze sindacali contingibili e urgenti e normativa statale.
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Covid-19 – Disciplina di contenimento - Ordinanza extra ordinem – Possibilità – Contrasto con la normativa statale – Esclusione.
  
Covid-19 – Disciplina di contenimento - Ordinanza extra ordinem – Criteri – Individuazione.
  
In caso di emergenza epidemiologica di rilievo internazionale, le misure di contenimento del contagio previste dalla normativa statale e, nel dettaglio, da quella regolamentare di carattere governativo, di cui al d.P.C.M. 22.03.2020 e al d.l. 25.03.2020, n. 19 impongono il rispetto del principio di non contraddizione dell'ordinamento giuridico; per questa ragione il Sindaco può esercitare il potere di ordinanza extra ordinem, di regola affidatogli in periodo non emergenziale, ma non può assumere decisioni in contrasto con la normativa statale (1).
  
Il Sindaco, chiamato ad adottare ordinanze contingibili e urgenti in periodo di Covid-19 deve esercitare il suo potere in base ai seguenti criteri:
a) scelta della misura nell'ambito di un catalogo definito dalla normativa statale e governativa di tipo regolamentare;
b) predeterminazione della durata degli effetti del provvedimento;
c) adeguata motivazione della indispensabilità della decisione straordinaria, sulla base di dati epidemiologici attendibili circa il sopravvenuto aggravamento del rischio sanitario nel territorio di riferimento.

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   (1) Ha ricordato il Tar che all’interno delle misure di contenimento del contagio sull’intero territorio nazionale, di cui al d.P.C.M. 22.03.2020, è stata rintracciata una area di esenzione che riguarda, tra l’altro, l’attività di produzione, trasporto, commercializzazione e consegna di farmaci, tecnologia sanitaria e dispositivi medico chirurgici, nonché di prodotti agricoli e alimentari, sempre consentita.
La disposizione in esame è dettata dall’esigenza di non compromettere la fruizione di beni di primaria necessità nonostante il periodo emergenziale, sulla scorta di una scelta drammatica demandata all’Autorità di Governo e al Legislatore primario, in una fase notoriamente caratterizzata dalla sussistenza di una conclamata emergenza epidemiologica di rilevanza internazionale.
Sotto tale profilo, una volta individuata l’area di inapplicabilità del divieto in sede di normativa statale, il Sindaco non può assumere provvedimenti attraverso i quali il divieto stesso si riespande e riprende vigore, perché ciò significherebbe porsi in irrimediabile contrasto con la normativa statale, effetto di certo non voluto dal legislatore statale.
Ha aggiunto che anche il richiamo alla norma di cui art. 1, d.l. n. 19 del 25.03.2020, in base alla quale possono essere adottate misure limitative per contenere e contrastare i rischi sanitari derivanti dalla diffusione del virus Covid-19 su specifiche parti del territorio nazionale o, occorrendo, sulla totalità di esso e per periodi predeterminati, non costituisce valido riferimento per l’esercizio di un incondizionato potere di ordinanza.
Va detto, in primo luogo, che le misure limitative contemplate dall’art. 1, d.l. 2020, n. 19, possono consistere, tra le altre opzioni, in limitazioni o nel divieto di allontanamento e di ingresso in territori comunali, provinciali o regionali, nonché rispetto al territorio nazionale, opzione prescelta dall’Amministrazione resistente.
L’attuazione delle misure di contenimento è però affidata, in primis, al Presidente del Consiglio dei Ministri attraverso propri decreti; la Regione, nelle more dell’adozione dei decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri di cui all’art. 2, comma 1, del decreto legge sopra citato -e con efficacia limitata fino a tale momento- può varare misure ulteriormente restrittive in presenza di situazioni specifiche sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario verificatesi nel territorio regionale o in una parte di esso, esclusivamente nell’ambito di sua competenza e senza incisione delle attività produttive e di quelle di rilevanza strategica nazionale.
Il Sindaco, dal canto suo, non può adottare, a pena di inefficacia, ordinanze contingibili e urgenti dirette a fronteggiare l’emergenza, in contrasto con le misure statali, né eccedere i limiti di oggetto di cui al comma 1.
Il Sindaco, in altri termini, in una cornice di riferimento normativo di questo tipo, non è privato del potere di ordinanza extra ordinem ma -diversamente da quanto avviene in periodi non qualificabili come emergenze nazionali, in cui l’ordinanza contingibile e urgente vale a fronteggiare un’emergenza locale e può avere finanche attitudine derogatoria dell’ordinamento giuridico- neppure può esercitare il potere di ordinanza travalicando i limiti dettati dalla normativa statale, non solo per quel che concerne i presupposti ma anche quanto all’oggetto della misura limitativa.
Questo vuol dire che il Sindaco può, in linea con la prescrizione statale, introdurre un divieto di ingresso nel proprio Comune per un periodo di tempo limitato e solo in presenza di un sopravvenuto aggravamento del rischio sanitario che sia stato oggetto di valutazione adeguata e proporzionata ai dati epidemiologici del territorio in un dato momento (
TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 22.05.2020 n. 733 - tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1.- Procedimento amministrativo – accesso agli atti – diniego assoluto di accesso – effetti.
   2.- Procedimento amministrativo – accesso agli atti – art. 22 L. 241/1990 – portata.
   3.- Procedimento amministrativo – accesso agli atti – principio di stratta necessità – ratio.
   4.- Procedimento amministrativo – accesso agli atti – CIPE – DPCM n. 143/2011, art. 11 – interpretazione.
   1. Il diniego assoluto d’accesso comporta, per implicito ma secondo buona fede, la preclusione alla spendita del potere di diniego relativo (differimento).
   2. L’art. 22 comma 2, l. n. 241 del 1990 -secondo cui l'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza- introduce al comma 3 il principio della massima ostensione dei documenti amministrativi, salve le limitazioni giustificate dalla necessità di contemperare il suddetto interesse con altri interessi meritevoli di tutela, riconoscendo il diritto di accesso agli atti a chiunque vi abbia interesse in quanto finalizzato alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, ossia a quei soggetti, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso.
   3. In materia di accesso opera il principio di stretta necessità, che si traduce nel criterio del minor aggravio possibile nell’esercizio del diritto, con il divieto di vincolare l’accesso a rigide regole formali che ne ostacolino la soddisfazione.
   4. L’art. 1 del DPCM n. 143 del 2011 dà attuazione alla norma primaria dell’art. 24, comma 1, lett. c), della legge n. 241 del 1990, il quale, nel prevedere i limiti al diritto di accesso, lo esclude “nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione”: ne consegue che, in conformità del disposto primario, la norma secondaria deve essere interpretata come preclusiva dell’accesso non a tutto il materiale infraprocedimentale acquisito o formato in vista della (pressoché totale) generalità delle delibere del CIPE, ma solo agli atti infraprocedimentali preordinati all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali o programmatori o naturalmente orbitanti al livello dell’ indirizzo politico
(massima free tratta da www.giustamm.it).
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Venendo quindi al punto nodale della controversia, con il secondo motivo l’appellante deduce che la norma di immediato riferimento (appunto: art. 1, comma 1, lett. c), del DPCM n. 143 del 2011) esclude dall’accesso i documenti richiesti dagli Enti locali.
A giudizio del Collegio, che condivide pienamente le argomentazioni del TAR, il mezzo non è fondato.
Questo il testo dell’art. citato, nella parte di interesse:
“Art. 1 Documenti esclusi dall'accesso in quanto diretti all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione o preordinati all'attività di indirizzo politico del Governo
   1. Ai sensi dell'articolo 24, comma 1, lettera c), della legge 07.08.1990, n. 241, sono sottratti all'accesso:
      c) i documenti propedeutici alle deliberazioni del Comitato interministeriale per la programmazione economica, quali proposte e relative modifiche, valutazioni, elaborazioni, ove non contenenti provvedimenti riguardanti singoli soggetti;
” .
Secondo l’appellante tale norma esclude dall’accesso tutta l’attività del Comitato non preordinata a decisioni puntuali e di cui sia destinatario un soggetto singolo ed individuato (ad es. un imprenditore aspirante ad una provvidenza) mentre nel caso in controversia –che riguarda come si è detto l’approvazione del progetto di una rilevante infrastruttura– il destinatario è la collettività indistinta dei cittadini interessati.
Tale impostazione ha un aggancio –estremamente labile, a giudizio del Collegio- sul piano testuale nel riferimento regolamentare ai “singoli soggetti”, ma non convince assolutamente per dirimenti ragioni di carattere sistematico e ordinamentale.
Sotto un primo profilo l’art. 1 del DPCM dà attuazione alla norma primaria dell’art. 24, comma 1, lett. c), della legge n. 241 del 1990, il quale, nel prevedere i limiti al diritto di accesso, lo esclude “nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione”.
Ne consegue, nell’ottica sistematica giustamente valorizzata dal TAR, che in conformità del disposto primario la norma secondaria deve essere interpretata come preclusiva dell’accesso non a tutto il materiale infraprocedimentale acquisito o formato in vista della (pressoché totale) generalità delle delibere del Comitato, ma solo agli atti infraprocedimentali preordinati all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali o programmatori o naturalmente orbitanti al livello dell’ indirizzo politico.
In questo senso va intesa la nozione (tecnicamente generica) dei provvedimenti non riguardanti singoli soggetti che sono dunque i provvedimenti aventi carattere politico o normativo o generale e quelli preordinati all’attività di programmazione e pianificazione che è poi il proprium della missione istituzionale del Comitato.
Depone del resto suggestivamente in tal senso la rubrica dello stesso art. 1 del DPCM la quale (ancorché ovviamente sfornita di carattere prescrittivo) è chiara nel perimetrare in tale limitato senso la cornice di riferimento degli specifici divieti.
Tanto chiarito sul piano sistematico, a livello ordinamentale la giurisprudenza amministrativa si è ormai consolidata nel senso che l'art. 22, comma 2, l. n. 241 del 1990 secondo cui l'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza, introduce al comma 3 il principio della massima ostensione dei documenti amministrativi, salve le limitazioni giustificate dalla necessità di contemperare il suddetto interesse con altri interessi meritevoli di tutela, riconoscendo il diritto di accesso agli atti a chiunque vi abbia interesse in quanto finalizzato alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, ossia a quei soggetti, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso.
Queste considerazioni meritano di essere ribadite alla luce dell’autorevolissimo insegnamento dell’Adunanza Plenaria la quale ha di recente chiarito che in materia di accesso opera il principio di stretta necessità, che si traduce nel criterio del minor aggravio possibile nell’esercizio del diritto, con il divieto di vincolare l’accesso a rigide regole formali che ne ostacolino la soddisfazione (cfr. Ap. n. 10 del 2019).
Da quanto sopra consegue, per quanto di interesse metodologico nella presente controversia, che i casi in cui è possibile denegare l’accesso vanno rigorosamente e restrittivamente interpretati e che dunque la conclusione ermeneutica cui è pervenuto il TAR, corroborata come essa è da dirimenti argomenti sistematici, va senz’altro privilegiata (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15.05.2020 n. 3101 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: Anomalia delle offerte – Taglio delle ali – Offerte accantonate – Esclusione automatica – Inconfigurabilià – Art. 97, c. 2-bis d.lgs. n. 50/2016.
Secondo l'art. 97, comma 2-bis, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016,  si procede al “calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare”.
Utilizzando (per due volte) l’espressione “da accantonare”, il legislatore ha voluto chiarire che le offerte rientranti nelle ali non devono essere considerate nel computo della soglia di anomalia, ma sono ammesse alla gara.
Il taglio delle ali, pertanto, comporta il temporaneo accantonamento del 10% delle offerte di maggior ribasso e minor ribasso ai soli fini del computo della soglia di anomalia, non l’esclusione effettiva di tali offerte marginali.
Equivale a dire che il meccanismo dell’esclusione automatica riguarda le sole offerte pari o superiori alla soglia di anomalia e non può trovare applicazione nei confronti delle offerte che, pur rientrando nell’ala superiore, sono inferiori alla soglia di anomalia.
Si tratta, peraltro, del principio già affermato dalla giurisprudenza formatasi sotto la vigenza dell’originaria formulazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 la quale aveva affermato in via interpretativa la natura solo virtuale dell’operazione di taglio delle ali.
Occorre precisare, altresì, che la natura dell’operazione non muta nel caso di una procedura sotto soglia quando la lex specialis abbia previsto l’esclusione automatica delle offerte anomale ai sensi dell’art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016.
Anche in questo caso, infatti, la previsione di esclusione automatica riguarda le offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, non quelle che, pur collocandosi nelle ali, risultano inferiori alla soglia di anomalia.
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La questione centrale dedotta nel presente giudizio concerne la natura fittizia oppure effettiva dell’operazione comunemente denominata “taglio delle ali”, nell’ambito di una procedura di affidamento da aggiudicare sulla base del criterio del minor prezzo.
Nel caso in esame, la stazione appaltante ha interpretato il taglio delle ali come esclusione effettiva dalla gara: in conseguenza, l’offerta della Società ricorrente è stata esclusa in quanto, pur risultando inferiore alla soglia di anomalia determinata con il metodo previsto dal comma 2-bis dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, si collocava nell’ala superiore.
La gara è stata aggiudicata, quindi, all’impresa che aveva formulato l’offerta prima graduata tra quelle non ricadenti nell’ala superiore.
Tale modus procedendi contrasta con la lettera a) del citato comma 2-bis che parla testualmente di “offerte da accantonare”.
Nella formulazione vigente, infatti, tale disposizione prevede che si procede al “calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare”.
Utilizzando (per due volte) l’espressione “da accantonare”, il legislatore ha voluto chiarire che le offerte rientranti nelle ali non devono essere considerate nel computo della soglia di anomalia, ma sono ammesse alla gara.
Il taglio delle ali, pertanto, comporta il temporaneo accantonamento del 10% delle offerte di maggior ribasso e minor ribasso ai soli fini del computo della soglia di anomalia, non l’esclusione effettiva di tali offerte marginali.
Equivale a dire che il meccanismo dell’esclusione automatica riguarda le sole offerte pari o superiori alla soglia di anomalia e non può trovare applicazione nei confronti delle offerte che, pur rientrando nell’ala superiore, sono inferiori alla soglia di anomalia.
Si tratta, peraltro, del principio già affermato dalla giurisprudenza formatasi sotto la vigenza dell’originaria formulazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 la quale aveva affermato in via interpretativa la natura solo virtuale dell’operazione di taglio delle ali (Cons. Stato, sez. VI, 17.10.2017, n. 4803).
Occorre precisare, altresì, che la natura dell’operazione non muta nel caso di una procedura sotto soglia, quando la lex specialis abbia previsto, come nel caso in esame, l’esclusione automatica delle offerte anomale ai sensi dell’art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016.
Anche in questo caso, infatti, la previsione di esclusione automatica riguarda le offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, non quelle che, pur collocandosi nelle ali, risultano inferiori alla soglia di anomalia.
Tanto precisato, si rileva come, nella procedura oggetto di disamina, l’offerta della ricorrente risultava inferiore alla soglia di anomalia, per cui non poteva essere considerata automaticamente esclusa dalla procedura di gara.
Ne consegue, previo assorbimento delle ulteriori censure dedotte, l’accoglimento del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione della gara.
Tenuto conto di un recentissimo precedente giurisprudenziale che ha interpretato il taglio delle ali come esclusione effettiva dalla gara (TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 27.12.2019, n. 2979), le spese di lite possono essere compensate tra le parti costituite, fatta salva la refusione del contributo unificato da parte del Comune resistente (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 14.05.2020 n. 292 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIper giurisprudenza costante, il mancato invio del suddetto preavviso non comporta l’automatica illegittimità del provvedimento finale; lo stesso infatti non è annullabile nel caso in cui il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
In tale contesto, e nella prospettiva del buon andamento dell’azione amministrativa, il privato non può limitarsi a denunciare la mancata o incompleta comunicazione del preavviso di rigetto, ma è anche tenuto ad allegare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento.
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Con il secondo motivo di ricorso, parte ricorrente lamenta la violazione dell’obbligo del preavviso di rigetto ex art. 10-bis L. n. 241/1990, ritenendo che la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento avrebbe permesso al ricorrente di integrare la documentazione medico–sanitaria per una completa valutazione istruttoria e fattuale delle condizioni lavorative che hanno interessato la vita della -OMISSIS-.
Il motivo è infondato.
In disparte l’applicabilità dell’obbligo di preavviso di rigetto al procedimento in questione, per giurisprudenza costante, il mancato invio del suddetto preavviso non comporta l’automatica illegittimità del provvedimento finale; lo stesso infatti non è annullabile nel caso in cui il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato cfr. Cons. St., Sez. IV, sent. 1001/2017; Sez. VI, sent. 1508/2018; Sez. VI 5185/2018).
In tale contesto, e nella prospettiva del buon andamento dell’azione amministrativa, il privato non può limitarsi a denunciare la mancata o incompleta comunicazione del preavviso di rigetto, ma è anche tenuto ad allegare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento (ex plurimis: TAR Napoli n. 3306/2016) (TAR Lazio-Roma, Sez. III-bis, sentenza 13.05.2020 n. 5027 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAServitù di uso pubblico su suolo privato condominiale.
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Urbanistica - Servitù di uso pubblico - Suolo privato condominiale – Autorizzazione dell’uso in via esclusiva in favore di altro soggetto privato – Mancanza del consenso dei proprietari del suolo – Conseguenza.
Al fine di individuare il contenuto di una servitù pubblica su suolo privato, non può darsi rilevanza prevalente alle prescrizioni contenute nello strumento urbanistico in relazione alle aree aventi destinazione omogenea rispetto alle finalità pubbliche cui la servitù è preordinata, atteso che nella specie non si tratta di definire il regime urbanistico del suolo, ma piuttosto di individuare i limiti posti al diritto di proprietà per il perseguimento dell’interesse pubblico in ragione del quale la servitù è stata imposta.
In tale prospettiva, assume rilievo decisivo la volontà delle parti quale risultante dal titolo costitutivo della servitù, che al tempo stesso costituisce la fonte e segna il limite del sacrificio ammissibile del diritto dominicale.
Pertanto, non è consentito al Comune, in favore del quale sia stata costituita una servitù di uso pubblico su suolo privato condominiale, di autorizzarne l’uso in via esclusiva in favore di altro soggetto privato prescindendo dal necessario consenso dei proprietari del suolo (1).

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(1) Ha chiarito la Sezione che diritti di uso pubblico si configurano quali diritti reali che spettano allo Stato, alle Province e ai Comuni, come esplicitato dal medesimo art. 825 c.c., “per il conseguimento di fini di pubblico interesse corrispondenti a quelli cui servono i beni [demaniali] medesimi”, ossia si configurano quale peso imposto su di un bene privato nel pubblico interesse, a favore della collettività, presupponendo in tal senso una publica utilitas, ossia l’oggettiva idoneità del bene privato a soddisfare un’esigenza comune ad una collettività indeterminata di cittadini: esigenza, questa, che va intesa in senso ampio, e cioè non come pura e semplice necessità, ma anche come mera comodità.
Detto altrimenti, nelle servitù di uso pubblico, al peso gravante sul fondo servente corrisponde dal lato attivo il conseguimento di fini di pubblico interesse da parte di una comunità di persone considerate uti cives, sicché la loro connotazione peculiare è data dalla generalità di un uso indiscriminato da parte dei singoli e dalla oggettiva idoneità del bene privato al soddisfacimento di tale interesse collettivo (cfr. in tal senso, ad es., Cass. civ., sez. II, 10.01.2011, n. 333).
Tali posizioni giuridiche devono dunque essere riguardate quali diritti reali sui generis, incidenti sul contenuto della proprietà privata ma non estintivi della stessa, assoggettati al regime previsto per i beni del demanio pubblico, e -quindi- inalienabili e imprescrittibili.
In dipendenza di ciò, pertanto, se l’assoggettamento di un’area privata a servitù di uso pubblico non comporta per il proprietario –come più volte ripetuto innanzi- la perdita del diritto di proprietà del bene, del quale infatti egli può sempre chiedere la tutela in sede giudiziale, l’ente pubblico -per converso- non essendo titolare del diritto dominicale, bensì di un mero diritto reale parziario su di un bene privato, può, su questo, esercitare unicamente le facoltà dirette a garantire e ad assicurare l’uso pubblico da parte di tutti i cittadini, essendo conseguentemente legittimato a tutelare il diritto parziario medesimo sia in via amministrativa, sia in via giurisdizionale, avvalendosi, in quest’ultima ipotesi, in forza dell’anzidetto rinvio operato dall’art. 825 c.c. nei riguardi dell’art. 823 dello stesso codice, di fronte al giudice ordinario, dei mezzi ordinari a difesa del diritto di servitù e del possesso ivi normati dalla medesima disciplina di diritto comune.
Va comunque opportunamente precisato che, oltre all’ente pubblico, a difesa del diritto di uso pubblico può anche agire in giudizio, uti singulus e avvalendosi dei mezzi ordinari di tutela, ciascun cittadino appartenente alla collettività cui l’uso pubblico pertiene (cfr. al riguardo, ex plurimis e tra le più recenti, Cass. civ., sez. II, 13.06.2019, n. 15931).
La prassi contempla la costituzione dei diritti di uso pubblico per usucapione da parte di una collettività indifferenziata di soggetti e imputata nel proprio effetto acquisitivo all’amministrazione pubblica a ciò competente (come ad esempio accade per l’ipotesi dell’usucapione dell’uso pubblico su di una strada privata), per dicatio ad patriam (consistente a sua volta nel comportamento del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, mette volontariamente, con carattere di continuità e dunque senza precarietà o spirito di tolleranza, un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un’esigenza comune ai membri di tale collettività uti cives, indipendentemente dai motivi per i quali tale comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima: cfr. al riguardo, ex plurimis, Cass. civ., sez. I, 11.03.2016, n. 4851; sez. II, 12.08.2002, n. 12167, 04.06.2001, n. 7481, 10.12.1994, n. 10574; Cons. Stato, sez. V, 24.05.2007, n. 2618) nonché –come per l’appunto avvenuto nel caso di specie– per convenzione stipulata tra l’ente pubblico e i privati.
La categoria di diritti demaniali di uso pubblico più importante e di maggiore applicazione pratica è senza dubbio quella dell’uso pubblico di passaggio, che, a sua volta, si distingue in due sottoclassi: quella del predetto passaggio sulle vie vicinali di uso pubblico -e cioè sulle strade private soggette a pubblico transito- e quella del passaggio su spiazzi, vicoli, corti di proprietà privata esistenti nelle città e negli agglomerati urbani (
Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 12.05.2020 n. 2999 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI SERVIZIConcessione servizi e richiesta di adeguata qualificazione professionale del personale.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Concessione - Concessione servizi - Personale – Richiesta di una adeguata qualificazione professionale – Apprendistato - Esclusione.
Laddove la legge di gara richieda che il personale impiegato per lo svolgimento della concessione di un servizio debba essere provvisto di adeguata qualificazione professionale e regolarmente inquadrato nei livelli professionali previsti dal C.C.N.L. di riferimento, non è ammissibile il ricorso allo strumento dell’apprendistato, quale contratto a causa mista finalizzato al conseguimento di una qualificazione professionale attraverso la formazione sul lavoro, in termini di acquisizione di competenze di base, trasversali e tecnico-professionali.
In tale ambito, infatti, il datore di lavoro è obbligato ad impartire un addestramento necessario a far conseguire all’apprendista la relativa qualifica professionale; tale contratto a causa mista, di formazione e lavoro, assume rilievo solo se l’aspetto formativo si sia effettivamente realizzato; ai fini di gara ciò rileva anche ai fini della verifica di sostenibilità dell’offerta, in quanto le retribuzioni sono quelle dovute al personale dotato di adeguata qualificazione, ed ai fini degli oneri di riassunzione (1).

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   (1) Ha chiarito la Sezione che costituisce contratto a causa mista (Cass. civ., sez. lav., 03.02.2020, n. 2365); in particolare, il contratto di apprendistato si configura come rapporto di lavoro a tempo indeterminato a struttura bifasica, nel quale la prima fase è contraddistinta da una causa mista (al normale scambio tra prestazione di lavoro e retribuzione si aggiunge l'elemento specializzante costituito dallo scambio tra attività lavorativa e formazione professionale), mentre, la seconda, soltanto residuale, perché condizionata al mancato recesso ex art. 2118 c.c., vede la trasformazione del rapporto in tipico rapporto di lavoro subordinato. Ne consegue che, in caso di licenziamento intervenuto nel corso del periodo di formazione, è inapplicabile la disciplina relativa al licenziamento ante tempus nel rapporto di lavoro a tempo determinato.
Il contratto di apprendistato professionalizzante è finalizzato al conseguimento di una qualificazione professionale attraverso la formazione sul lavoro, in termini di acquisizione di competenze di base, trasversali e tecnico-professionali ed il datore di lavoro è obbligato ad impartire un addestramento necessario a far conseguire all’apprendista la relativa qualifica professionale; tale contratto è a causa mista, di formazione e lavoro che assume rilievo solo se l’aspetto formativo si sia effettivamente realizzato.
Inoltre, la stessa modalità di svolgimento del rapporto di apprendistato si differenzia da quella ordinaria sotto diversi profili concreti, come a titolo esemplificativo attraverso l’onere della compresenza di un tutore nell’ordinario svolgimento dell’attività lavorativa.
Ciò trova conferma dall’analisi del vigente ccnl in materia che, in relazione ad uno specifico livello (VI super) esclude il ricorso all’apprendistato.
A fronte di tali peculiarità del contratto di apprendistato non può pertanto ritenersi garantita la necessaria ed adeguata qualificazione professionale, richiesta dalla lex specialis.
Le peculiarità dell’apprendistato trovano conferma nel particolare regime di favore economico, evidenziato da risparmi rilevanti per l’impresa, sia in termini di retribuzione sia soprattutto in sede contributiva (dove il risparmio ammonta ordinariamente al 20 per cento della retribuzione). Un tale regime di favore si ricollega direttamente alla funzione formativa del contratto, sopra ricordata.
Ciò comporta altresì la fondatezza dei rilievi mossi avverso la verifica della congruità dell’offerta, nei termini di cui al secondo motivo di appello; infatti, applicando le retribuzioni dovute al personale dotato di adeguata qualificazione professionale l’offerta economica appare insufficiente nei termini dedotti (
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 12.05.2020 n. 2984 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTICondanna rilevanti ai fini della configurazione dei “gravi illeciti professionali”.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Condanna rilevanti ai fini della configurazione dei “gravi illeciti professionali” – Limite triennale di rilevanza – Sussistenza.
Il nuovo testo dei commi 10 e 10-bis dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, introdotto dal d.l. n. 32 del 2019 e come interpretato alla luce dell’art. 57 paragrafo 7 della Direttiva n. 2014/24/UE, depone per la sussistenza di un limite temporale triennale di rilevanza delle condanne potenzialmente idonee ad integrare il “grave illecito professionale” previsto dal comma 5, lett. c), del medesimo art. 80; ne consegue che l’omessa dichiarazione di una condanna risalente ad un periodo antecedente al triennio non costituisce legittima causa di esclusione dalla gara (1).
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   (1) Nella fattispecie esaminata dal Tribunale la società ricorrente era stata esclusa dalla gara per non avere dichiarato una condanna riportata dal legale rappresentante della stessa nel 2007.
Il Tribunale, pur dando atto dell’esistenza di un contrasto nella stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, ha ritenuto di privilegiare la tesi, coerente con i principi di proporzionalità dell’azione amministrativa e massima partecipazione, per cui le condanne non automaticamente escludenti, ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, e, cioè, quelle potenzialmente suscettibili di integrare il “grave illecito professionale” previsto dal comma 5, lettera c), del medesimo art. 80, hanno un limite di rilevanza triennale.
Tale opzione ermeneutica è stata dal Tribunale desunta dal nuovo testo dell’art. 80, commi 10 e 10-bis, d.lgs. n. 50 del 2016, come introdotto dal d.l. n. 32 del 2019, e da un’interpretazione conforme alla normativa comunitaria di riferimento, costituita dall’art. 57 paragrafo 7 della Direttiva n. 2014/24/UE senza necessità di affermare l’efficacia diretta della Direttiva stessa, come pure, talvolta, ritenuto dal Consiglio di Stato nella tesi anch’essa favorevole alla configurabilità di tale limite triennale.
Nello stesso senso il Tribunale ha evidenziato che il contrario orientamento, che propugna l’inesistenza di un limite temporale di rilevanza di tali sentenze, si è espresso con riferimento alla previgente disciplina dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 che non distingueva tra incapacità a contrattare e durata temporale dell’esclusione dalla gara e non conteneva una disposizione specifica, quale l’attuale comma 10-bis dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, concernente i limiti temporali di rilevanza delle varie cause concretizzanti il grave illecito professionale.
L’irrilevanza, in senso ostativo alla partecipazione alla gara, delle condanne per reati diversi da quelli indicati dall’art. 80, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, riportate oltre i tre anni antecedenti all’indizione della gara, comporta che non sussiste, per il concorrente, l’obbligo di dichiarare tali sentenze.
Tale omissione dichiarativa, pertanto, non giustifica l’esclusione del concorrente dalla gara (
TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 11.05.2020 n. 4917 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI SERVIZIAlla Corte di Giustizia Ue il criterio per individuare il limite minimo del 30% della partecipazione del socio privato ad una costituenda società mista pubblico–privata.
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Contratti della Pubblica amministrazione - Società mista - Limite minimo del 30% della partecipazione del socio privato – Criterio di computo – Partecipazione del socio privato inferiore al 30% - Conseguenza – Rimessione alla Corte di Giustizia Ue.
Devono essere rimesse alla Corte di giustizia UE le questioni pregiudiziali:
   a) se sia conforme al diritto eurounitario ed alla corretta interpretazione dei considerando 14 e 32, nonché degli artt. 12 e 18 della Direttiva n. 24/2014/UE e 30 della Direttiva n. 23/2014/UE, anche con riferimento all’art. 107 TFUE, che, ai fini della individuazione del limite minimo del 30% della partecipazione del socio privato ad una costituenda società mista pubblico–privata, limite ritenuto adeguato dal legislatore nazionale in attuazione dei principi eurounitari fissati in materia dalla giurisprudenza comunitaria, debba tenersi conto esclusivamente della composizione formale/cartolare del predetto socio ovvero se l’amministrazione che indice la gara possa –o anzi debba– tener conto della sua partecipazione indiretta nel socio privato concorrente;
   b) in caso di soluzione positiva del precedente quesito se sia coerente e conforme con i principi eurounitari, ed in particolare con il principio di concorrenza, proporzionalità e adeguatezza, che l’amministrazione che indice la gara possa escludere dalla gara il socio privato concorrente, la cui effettiva partecipazione alla costituenda società mista pubblico privata, per effetto della accertata partecipazione pubblica diretta o indiretta, sia di fatto inferiore al 30% (1).

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   (1) La controversia trae origine dalla gara, bandita da Roma Capitale, a doppio oggetto per la scelta del socio privato e per l’affidamento del servizio scolastico integrato di competenza di Roma Capitale a società per azioni mista pubblico–privata, fissando al 51% la partecipazione di Roma Capitale e al 49% quella del socio privato e stabilendo che a carico di quest’ultimo fosse posto l’intero rischio operativo.
Ha quindi ricordato la Sezione che la scelta di una pubblica amministrazione di costituire una società mista pubblico-privata è tipica manifestazione della discrezionalità che la legge attribuisce alla stessa amministrazione per il raggiungimento degli interessi pubblici attribuiti alla sua tutela; la legittimità di tale scelta postula il perseguimento di finalità di interesse pubblico o generale una gara a doppio oggetto, la scelta del socio privato a mezzo di gara ad evidenza pubblica.
Il socio privato deve essere operativo e non un mero socio di capitale, stante la specificità del ruolo che deve assumere nell’attuazione dell’oggetto sociale: del resto, il coinvolgimento del socio privato per il perseguimento di fini di interessi generali si giustifica proprio per la carenza in seno alla amministrazione pubblica delle competenze necessarie di cui ha la disponibilità il socio privato.
La partecipazione del socio privato operativo deve essere adeguata, idonea cioè a rendere possibile l’attuazione dell’oggetto sociale; tale adeguatezza è stata fissata dal legislatore nazionale, proprio ai fini del rispetto dei principi eurounitari, nella soglia minima di partecipazione del 30%; con la conseguenza che una partecipazione inferiore a tale soglia, secondo la valutazione insindacabile e non irragionevole del legislatore, è di per sé inidonea a rendere effettivamente conseguibile il perseguimento dell’oggetto sociale cioè lo scopo che giustifica la stessa costituzione della società mista pubblico-privata; la partecipazione pubblica alla società mista pubblico-privata non deve superare il 70%.
Sotto altro profilo deve osservarsi che la società mista pubblico-privata è destinata a svolgere servizi di interesse generale (ex art. 2, comma 1, d.lgs. n. 175 del 2016), in realtà un’attività di impresa, da erogare dietro corrispettivo e capace di produrre lucro.
Tuttavia al riguardo occorre (precisare e) distinguere lo scopo (di lucro) della società mista pubblico-privata da quello dall’amministrazione pubblica che è indiscutibilmente pubblico, con la conseguenza che l’attività della società mista pubblico - privata ed i servizi che essa offre sono sottoposti a condizioni di accessibilità che un soggetto di natura esclusivamente privata riterrebbe non vantaggiose.
Il limite massimo del 70% della partecipazione pubblica alla società mista pubblico-private finisce in definitiva con l’individuare il punto oltre il quale l’attività della predetta società altererebbe la concorrenza sul mercato, poiché non solo renderebbe inappetibile quel determinato settore del mercato, ma consentirebbe al socio privato della società mista pubblico-privata di limitare eccessivamente (al di sotto del 30%) il rischio economico della partecipazione all’impresa stessa.
Così fissate le coordinate della controversia, per la sua soluzione occorre stabilire se, ai fini del rispetto della giusta soglia di partecipazione alla costituenda società mista pubblico-privata (non più del 70% per quanto riguarda la partecipazione pubblica, non meno del 30% per la partecipazione del socio privato) debba farsi riferimento alla sola natura giuridica del socio privato oppure, qualora esso sia partecipato da capitale pubblico, se debba tenersi conto anche di quest’ultima.
Com’è intuitivo la questione non riveste un carattere meramente formale.
Se si tiene conto infatti della sola veste giuridica del socio privato in quanto tale, privilegiando, come in definitiva sostengono nella fattispecie in esame le appellanti, la parità di trattamento dei concorrenti (al procedimento di scelta del socio privato della costituenda società mista pubblico-privata) ed il principio di non discriminazione, oltre che il più generale principio di libertà dell’iniziativa economica privata, sarebbe da ritenere rilevante e decisivo il solo fatto che nel caso di specie Roma Multiservizi s.p.a., in quanto società per azioni è un soggetto privato, indipendentemente dalla effettiva composizione della sua compagine sociale e dalla natura del suo capitale.
Considerando al contrario l’aspetto sostanziale della configurazione sociale di Roma Multiservizi s.p.a. ed in particolare il fatto che essa è partecipata al 51% da AMA s.p.a., che a sua volta è interamente detenuta da Roma Capitale, si giunge a considerare che nella costituenda società mista pubblico-privata la partecipazione pubblica sarebbe solo formalmente pari al 51%, ma di fatto ascenderebbe al 73,5%, e correlativamente la partecipazione del socio privato, formalmente del 49%, si attesterebbe al 26,5%, inferiore al limite di legge del 30%: ciò non solo eluderebbe il dettato normativo nazionale (oltre alla stessa effettiva previsione della lex specialis), per quanto –e soprattutto– realizzerebbe o potrebbe realizzare una situazione di inefficienza del mercato e violerebbe il principio di concorrenza, in quanto consentirebbe ad un socio privato (della costituenda società mista pubblico-privata) di godere ingiustamente dei vantaggi della partecipazione pubblica, dando vita ad una sostanziale rendita di posizione capace di impedire l’accesso proficuo di altri soggetti allo specifico segmento del mercato concernente la stessa attività economica.
D’altra parte sotto tale ultimo profilo dovrebbe ritenersi coerente con i principi di legalità (sostanziale), imparzialità e buon andamento, predicati dall’art. 97 della Costituzione, e con quelli di efficienza, efficacia, adeguatezza e proporzionalità, in relazione al principio di concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, propugnati dai principi eurounitari, la decisione di una pubblica amministrazione (quale nella specie Roma Capitale) che, dando puntuale applicazione ed attuazione ai fondamentali indirizzi stabilità dal proprio organo di indirizzo politico-amministrativo (l’Assemblea capitolina), valuti in concreto la composizione dei partner che intendano concorrere alla selezione per la scelta del socio di una costituenda società mista pubblico-privata e decida motivatamente di escludere un concorrente, di cui la stessa amministrazione partecipi al capitale in misura significativa, tale da superare il limite della partecipazione pubblica ammessa nella costituenda newco, correlativamente limitando di fatto la partecipazione del privato ad una soglia inferiore al 30% ritenuta dal legislatore nazionale adeguata per il rispetto dei ricordati principi eurounitari.
La scelta dell’una o dell’altra opzione interpretativa è idonea a determinare la soluzione della controversia in un modo, ovvero nel suo esatto opposto e ciò rende rilevante la questione di interpretazione pregiudiziale da sottoporre alla Corte di giustizia (
Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza 11.05.2020 n. 2929 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Interventi abusivi su suolo pubblico.
Il TAR Milano, con riferimento agli interventi abusivi su suolo pubblico, dopo aver ricordato che l’art. 35, comma 1, del D.P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che “qualora sia accertata la realizzazione, da parte di soggetti diversi da quelli di cui all’articolo 28, di interventi in assenza di permesso di costruire, ovvero in totale o parziale difformità dal medesimo, su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici, il dirigente o il responsabile dell’ufficio, previa diffida non rinnovabile, ordina al responsabile dell’abuso la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi, dandone comunicazione all’ente proprietario del suolo”, precisa che l’omissione della diffida, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, rende illegittimo l’atto di demolizione (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 11.05.2020 n. 783 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
4. Con la prima doglianza del ricorso introduttivo si assume l’illegittimità dell’ordine di demolizione, in quanto tale ingiunzione non sarebbe stata preceduta né da apposita comunicazione di avvio del procedimento né dalla preventiva diffida di cui all’art. 35 del D.P.R. n. 380 del 2001.
4.1. La doglianza è fondata.
Va premesso che il Comune ha posto a presupposto della propria ordinanza di demolizione la circostanza che l’attività di asfaltatura abbia riguardato una strada di proprietà comunale e non una strada appartenente alla categoria delle strade/vie vicinali private o agrarie.
L’art. 35, comma 1, del D.P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che “qualora sia accertata la realizzazione, da parte di soggetti diversi da quelli di cui all’articolo 28, di interventi in assenza di permesso di costruire, ovvero in totale o parziale difformità dal medesimo, su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici, il dirigente o il responsabile dell’ufficio, previa diffida non rinnovabile, ordina al responsabile dell’abuso la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi, dandone comunicazione all’ente proprietario del suolo”.
Nella fattispecie de qua è pacifico che l’ordine di demolizione non è stato preceduto dalla diffida (si veda al proposito la memoria comunale del 27.03.2020, pag. 8, secondo cui l’ordinanza impugnata costituirebbe, sostanzialmente, essa stessa la diffida a demolire).
Tale omissione, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, rende illegittimo l’atto di demolizione (TAR Calabria, Catanzaro, II, 16.05.2018, n. 1050; 07.02.2018, n. 368). Né si può accedere alla tesi per la quale alla “diffida” si sarebbe provveduto proprio con l’atto oggetto di impugnativa, la cui natura di provvedimento conclusivo dell’iter è invero confermata dalla preannunciata demolizione d’ufficio in caso di decorso infruttuoso del termine di sessanta giorni ivi stabilito (da ultimo, TAR Lombardia, Milano, II, 18.06.2019, n. 1409).
4.2. Ciò determina l’accoglimento della scrutinata censura.

EDILIZIA PRIVATA: L’accertamento in ordine alla natura pubblica o privata di una strada, riferendosi a diritti soggettivi, può essere svolto dal giudice amministrativo soltanto in via incidentale e allorché sia necessario per accertare la legittimità di un provvedimento amministrativo.
In tal senso va segnalato che, accogliendo il ricorso avverso il provvedimento comunale che aveva inibito il transito su Via ... dei mezzi del ricorrente, questo Tribunale ha già evidenziato che “l’accertamento, con efficacia di giudicato, della natura privata o pubblica o di uso pubblico della strada (…) costituisce un questione che rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario e (…) può venire qui in considerazione soltanto in via incidentale, ai sensi dell’articolo 8 del c.p.a., per valutare la legittimità dei provvedimenti impugnati”.
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5. La fondatezza della prima doglianza del ricorso introduttivo –anche in ragione dell’avvenuta rimozione del manto di asfalto– rende irrilevante l’accertamento della natura pubblica o privata della strada (Via Peregalli), poiché l’unico interesse che permane in capo al ricorrente è quello di ottenere la rifusione delle spese di demolizione di cui il Comune gli imposto il pagamento attraverso il versamento nelle casse comunali (all. 42 del Comune).
Difatti, l’accertamento in ordine alla natura pubblica o privata di una strada, riferendosi a diritti soggettivi, può essere svolto dal giudice amministrativo soltanto in via incidentale e allorché sia necessario per accertare la legittimità di un provvedimento amministrativo (Consiglio di Stato, VI, 10.05.2013, n. 2544; TAR Lombardia, Milano, II, 11.03.2016, n. 507).
In tal senso va segnalato che, accogliendo il ricorso avverso il provvedimento comunale che aveva inibito il transito su Via Peregalli dei mezzi del ricorrente, questo Tribunale ha già evidenziato che “l’accertamento, con efficacia di giudicato, della natura privata o pubblica o di uso pubblico della strada (…) costituisce un questione che rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario e (…) può venire qui in considerazione soltanto in via incidentale, ai sensi dell’articolo 8 del c.p.a., per valutare la legittimità dei provvedimenti impugnati” (TAR Lombardia, Milano, III, 09.04.2019, n. 790).
In ragione dell’avvenuto annullamento dei provvedimenti impugnati, nessun accertamento –si ripete, di tipo incidentale– sulla natura pubblica o privata della strada si rende più necessario (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 11.05.2020 n. 783 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Restituzione di un terreno con presenza di rifiuti.
La condotta del soggetto che si è limitato a ricevere dei rifiuti a seguito della restituzione del bene in cui veniva svolta una ormai cessata attività produttiva da parte dell’impresa locataria dell’area di deposito non è inquadrabile in quella prevista dall’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006, ma piuttosto assimilabile, in relazione agli obblighi stabiliti in capo al detentore di rifiuti dall’art. 188 dello stesso decreto, ad un’attività di gestione di rifiuti non autorizzata.
E' pertanto in rapporto a tale attività di gestione e all’instaurarsi, con la presa in consegna, dell’obbligo del soggetto, in qualità di detentore di rifiuti, di provvedere direttamente al loro trattamento, oppure di consegnarli ad un intermediario, ad un commerciante, ad un ente o impresa che effettua le operazioni di trattamento dei rifiuti, o ad un soggetto pubblico o privato addetto alla raccolta dei rifiuti, che il Comune deve modulare, nell’ambito delle sue competenze e delle sue autonome valutazioni, il suo intervento
(TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 09.05.2020 n. 777 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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In particolare, la questione giuridica da risolvere è se il soggetto proprietario del luogo in cui è avvenuto il deposito incontrollato dei rifiuti –proprietario non colpevole per l’originario abbandono-, a cui vengono restituiti, in conseguenza della cessazione di un contratto di affitto di azienda, e insieme agli altri beni originariamente oggetto di tale contratto, anche i medesimi rifiuti –derivanti dall’attività produttiva ormai cessata-, è assoggettabile agli obblighi di cui all’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006.
Il Collegio ritiene di dovere dare una risposta negativa al quesito, sotto il profilo strettamente giuridico della norma azionata dall’amministrazione.
Invero, l’art. 192 sopra citato vieta condotte di facere occasionali o comunque unitarie (abbandono o deposito incontrollato di rifiuti) –perché qualora il deposito incontrollato fosse reiterato o sistematico si rientrerebbe nella diversa fattispecie di realizzazione e/o gestione di discarica abusiva-, cui non può essere associato, in termini di responsabilità, il possessore o detentore qualificato del sito su cui si realizza l’abbandono o il deposito, se non previo accertamento di una sua corresponsabilità per la violazione, a titolo di dolo o di colpa.
Tale corresponsabilità deve però essere accessoria e contestuale alla condotta principale, o comunque frutto di preordinazione e/o cooperazione anche colposa con la condotta principale stessa.
In termini esemplificativi, risponde astrattamente ai sensi dell’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006 il proprietario che non adotta alcuna misura “esigibile” di sorveglianza o delimitazione del suo bene (su cui vengono da ignoti abbandonati i rifiuti), il locatore che acconsente consapevolmente ad un abbandono di rifiuti da parte del produttore degli stessi, il possessore che concorda con un terzo il deposito incontrollato dei rifiuti sul suo terreno.
La condotta violativa di cui all’art. 192 su cui si innesta la responsabilità del proprietario, tuttavia, deve essere quella principale e attiva (abbandono o deposito incontrollato degli specifici rifiuti), non un’ulteriore condotta, cronologicamente successiva, e del tutto slegata, in termini di volontarietà o colpa, rispetto a quella precedente.
Nel caso di specie, come visto, il ricorrente non ha partecipato in alcun modo, né è a lui imputabile un’ipotesi di “culpa in vigilando” (di cui in ogni caso mancherebbe accertamento in contraddittorio), rispetto all’attività di abbandono e deposito incontrollato dei rifiuti, e si è limitato a ricevere i rifiuti stessi a seguito della restituzione del bene in cui veniva svolta la ormai cessata attività produttiva.
La condotta del ricorrente è dunque successiva a quella principale ed è consistita in una presa in carico non autorizzata dei rifiuti prodotti e abbandonati dall’impresa locataria dell’area di deposito.
Si tratta di condotta non inquadrabile in quella prevista dall’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006 ma piuttosto assimilabile, in relazione agli obblighi stabiliti in capo al detentore di rifiuti dall’art. 188 dello stesso decreto (e il ricorrente, come visto, era certamente qualificabile come detentore, al momento dell’accertamento), ad un’attività di gestione di rifiuti non autorizzata.
E’ pertanto in rapporto a tale attività di gestione e all’instaurarsi, con la presa in consegna, dell’obbligo per il ricorrente, in qualità di detentore di rifiuti, di provvedere direttamente al loro trattamento, oppure di consegnarli ad un intermediario, ad un commerciante, ad un ente o impresa che effettua le operazioni di trattamento dei rifiuti, o ad un soggetto pubblico o privato addetto alla raccolta dei rifiuti (ex art. 188 del d.lgs. n. 152 del 2006), che il Comune convenuto avrebbe dovuto (e dovrà, in relazione all’effetto conformativo della presente pronuncia), nell’ambito delle sue competenze e delle sue autonome valutazioni, rimodulare il suo intervento nei confronti del sig. -OMISSIS-, in qualità di legale rappresentante della società proprietaria dell’immobile.
Il ricorso deve dunque essere accolto, assorbito ogni altro profilo di censura, nei limiti delle considerazioni sopra svolte, con conseguente annullamento dell’ordinanza sindacale n. 2/2019, nella parte in cui ascrive la condotta del sig. -OMISSIS- ad una violazione dell’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006.

EDILIZIA PRIVATA: 1.- Edilizia e Urbanistica – abusi – sanatoria – art. 39, c. 20. L. n. 724/1994 – portata.
L’articolo 39, comma 20, della legge n. 724 del 1994 va applicato soltanto alle domande di sanatorie presentate ai sensi della legge n. 724 del 1994 e non quelle inerenti al condono di cui alla legge n. 47 del 1985, in quanto si tratta norma avente natura eccezionale, che deroga al principio generale di divieto di condono nel caso di violazione di un vincolo assoluto di inedificabilità, con la conseguente applicazione dell’art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile, per il quale le leggi “che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati” (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 08.05.2020 n. 2914 - massima free tratta da www.giustamm.it - link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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8. Tramite il primo motivo d’impugnazione l’appellante in sostanza ha invocato l’applicazione dell’art. 39, comma 20, della legge n. 724 del 1994 e, pertanto, il carattere non assolutamente preclusivo della sanatoria del vincolo transitorio di inedificabilità di cui all’art. 1-quinquies, del decreto legge n. 312 del 1985 convertito in legge n. 431 del 1985, rispetto a una domanda di sanatoria proposta ai sensi della legge n. 47 del 1985.
In proposito va premesso che, come correttamente precisato dal Tar, alla luce della decisione dell’Adunanza plenaria n. 20 del 1999, l’Amministrazione deve far riferimento all’esistenza del vincolo nel momento in cui deve essere valutata la domanda di condono e, quindi, anche relativamente alle opere eseguite prima che il vincolo sia stato apposto.
Ciò posto, il Collegio ritiene di dover aderire all’indirizzo giurisprudenziale per cui il su citato articolo 39, comma 20, va applicato soltanto alle domande di sanatorie presentate ai sensi della legge n. 724 del 1994 e non quelle inerenti al condono di cui alla legge n. 47 del 1985, in quanto si tratta norma avente natura eccezionale, che deroga al principio generale di divieto di condono nel caso di violazione di un vincolo assoluto di inedificabilità, con la conseguente applicazione dell’art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile, per il quale le leggi “che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati” (cfr. Consiglio di Stato, sezione VI, sentenze 01.08.2017, n. 3860, e 24.07.2017, n. 3659).
Ne deriva che del tutto legittimamente l’Amministrazione ha considerato gli abusi assolutamente insanabili, con consequenziale assorbimento di ogni ulteriore doglianza espressa nel primo motivo di gravame.

EDILIZIA PRIVATA: Nozione di paesaggio e rapporti con la pianificazione urbanistica.
Il TAR Milano con riferimento alla nozione di paesaggio precisa che:
«come osservato dalla Sezione, la nozione di paesaggio non può che tener conto delle indicazioni provenienti dalla Convenzione europea del 2000 (entrata in vigore sul piano internazionale il 01.09.2006), la cui ratifica ed esecuzione è effettua in Italia con L. n. 14 del 2006. La disposizione contenuta all’interno dell’articolo 1 dell’atto normativo internazionale definisce il paesaggio come “una determinata parte di territorio, cosi come è percepita dalle popolazioni, il cui carattere deriva dall'azione di fattori naturali e/o umani e dalle loro interrelazioni”.
Nozione che testimonia la peculiare polisemia del concetto in esame al cui interno sono ricompresi sia sostrati naturalistici (il territorio è, infatti, inteso come res extensa), sia elementi prettamente culturali.
Lo conferma la disamina delle considerazioni inserite nel Preambolo della Convenzione ove si afferma che:
   a) il “paesaggio svolge importanti funzioni di interesse generale, sul piano culturale, ecologico, ambientale e sociale e costituisce una risorsa favorevole all'attività economica e che salvaguardato, gestito e pianificato in modo adeguato, può contribuire alla creazione di posti di lavoro”;
   b) “il paesaggio concorre all'elaborazione delle culture locali e rappresenta una componente fondamentale del patrimonio culturale e naturale dell'Europa, contribuendo così al benessere e alla soddisfazione degli esseri umani e al consolidamento dell'identità europea”.
La Convenzione europea adotta, pertanto, una nozione ampia di paesaggio che è inteso come “elemento importante della qualità della vita delle popolazioni nelle area urbane e nelle campagne, nei territori degradati, come in quelli di grande qualità, nelle zone considerate eccezionali, come in quelle della vita quotidiana”.
Tale concetto non ricomprende, soltanto, le c.d. bellezze naturali (al pari di quanto avviene, in precedenza, in forza della previsione di cui all’articolo 1 della L. 29.06.1939 n. 1497), o il solo patrimonio storico, archeologico e artistico (come può inferirsi dalle previsioni di contenute nella legge 26.04.1964 n. 310), o ancora i c.d. beni ambientali (come emerge dal d.P.R. 24.07.1977 n. 616 che colloca il paesaggio nel pur ampio crinale tra l’ambiente e il governo del territorio).
Al contrario, si tratta di nozione che supera le sovrapposizioni spesso presenti nella legislazione interna tra ambiente, paesaggio e beni culturali, e che reclama un’autonomia del paesaggio riconoscendo, al contempo, la necessità di una visione integrale ed olistica del concetto in esame. In sostanza, il paesaggio descrive un patrimonio di risorse identitarie non riducibili alle sole bellezze naturali in sé o alle testimonianze storico-artistiche di eccezionale valenza ma assume rilievo ogni qual volta sussistano elementi morfologici a cui sia attribuibile una valenza estetica».
Il TAR aggiunge inoltre con riguardo al rapporto tra paesaggio e pianificazione urbanistica che:
«Alla tutela di simile valore concorre la materia della pianificazione territoriale. Difatti, secondo la più recente evoluzione giurisprudenziale, all’interno della pianificazione urbanistica devono trovare spazio anche esigenze di tutela ambientale ed ecologica, tra le quali spicca proprio la necessità di evitare l’ulteriore edificazione e di mantenere un equilibrato rapporto tra aree edificate e spazi liberi.
E ciò in quanto, come affermato dalla Sezione, “l’urbanistica ed il correlativo esercizio del potere di pianificazione non possono essere intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, così offrendone una visione affatto minimale, ma devono essere ricostruiti come intervento degli Enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo, per cui l’esercizio dei poteri di pianificazione territoriale ben può tenere conto delle esigenze legate alla tutela di interessi costituzionalmente primari, tra i quali rientrano, appunto, quelli contemplati dall’articolo 9 della Costituzione”.
Argomentazioni condivise dal Collegio che ritiene di rilievo l’ulteriore notazione compiuta dalla sentenza in esame secondo cui “la destinazione di un’area a verde agricolo non implica necessariamente che la stessa soddisfi in modo diretto e immediato interessi agricoli, ben potendo giustificarsi con le esigenze dell’ordinato governo del territorio, quale la necessità di impedire ulteriori edificazioni, ovvero di garantire l’equilibrio delle condizioni di vivibilità, assicurando la quota di valori naturalistici e ambientali necessaria a compensare gli effetti dell’espansione dell’aggregato urbano”.
Al contrario, anche laddove si sia al cospetto di aree ampiamente urbanizzate, “non per questo se ne può escludere la rilevanza dal punto di vista ambientale, poiché tali dati di fatto si prestano anzi a far emergere un interesse alla conservazione del suolo inedificato, per ragioni di compensazione ambientale”
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 07.05.2020 n. 751 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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SENTENZA
26.1. Le questioni poste all’attenzione del Collegio riguardano, in sostanza, le caratteristiche dell’area e l’idoneità della stessa ad essere inserita nel novero degli ambiti agricoli strategici ed a divenire parte della rete verde provinciale.
26.2. Le doglianze sono infondate.
26.3. Le caratteristiche proprie dell’area sono già indicate al punto 22.3 e giustificano l’inserzione in ambito agricolo strategico. Inoltre, l’area risulta collocata nel corridoio della Rete verde di ricomposizione paesaggistica che mira a realizzare la “qualificazione e ricomposizione paesaggistica dei contesti urbani e rurali”, la tutela dei valori ecologici, naturali e socio-culturali del territorio, il contenimento del consumo di suolo e la promozione di una migliore fruizione dello stesso in Lombardia (cfr., articolo 24 delle Norme del P.T.R.).
Il legame alla rete si apprezza considerando che le aree in questione costituiscono parte di un corridoio che connette il P.L.I.S. del Grugnotorto con il P.L.I.S. Brianza Centrale e con gli altri componenti della Rete Verde e rappresentano, quindi, un elemento essenziale per la tutela del paesaggio agricolo intercluso all’interno di un ambito estremamente urbanizzato. Inoltre, come già diffusamente esposto, la decisione provinciale mira ad evitare ulteriore consumo di suolo in un’area densamente urbanizzata e ad impedire la saldatura tra le conurbazioni di Desio e del limitrofo comune di Lissone.
26.4. In ultimo, risulta corretto l’assunto della difesa provinciale che focalizza l’attenzione sulla necessità di mantenere la percezione del paesaggio consentendo lo stacco visivo “tra gli insediamenti a carattere terziario di Lissone da quelli di Desio, permettendo la percezione e la riconoscibilità del paesaggio a connotazione agraria, punteggiato da alberi isolati e da linee di siepi o alberate a delimitazione degli appezzamenti e dei percorsi”.
Nel caso di specie, il paesaggio risulta percepibile dalle strade che attraversano o circondano il corridoio verde. Risulta, quindi, corretto l’operato dell’Amministrazione che, attraverso i provvedimenti impugnati, mira anche ad offrire una tutela paesaggistica al complesso in esame.
26.5. Del resto, come osservato dalla Sezione, la nozione di paesaggio non può che tener conto delle indicazioni provenienti dalla Convenzione europea del 2000 (entrata in vigore sul piano internazionale il 01.09.2006), la cui ratifica ed esecuzione è effettua in Italia con L. n. 14 del 2006. La disposizione contenuta all’interno dell’articolo 1 dell’atto normativo internazionale definisce il paesaggio come “una determinata parte di territorio, cosi come è percepita dalle popolazioni, il cui carattere deriva dall'azione di fattori naturali e/o umani e dalle loro interrelazioni”.
Nozione che testimonia la peculiare polisemia del concetto in esame al cui interno sono ricompresi sia sostrati naturalistici (il territorio è, infatti, inteso come res extensa), sia elementi prettamente culturali. Lo conferma la disamina delle considerazioni inserite nel Preambolo della Convenzione ove si afferma che:
   a) il “paesaggio svolge importanti funzioni di interesse generale, sul piano culturale, ecologico, ambientale e sociale e costituisce una risorsa favorevole all'attività economica e che salvaguardato, gestito e pianificato in modo adeguato, può contribuire alla creazione di posti di lavoro”;
   b) “il paesaggio concorre all'elaborazione delle culture locali e rappresenta una componente fondamentale del patrimonio culturale e naturale dell'Europa, contribuendo così al benessere e alla soddisfazione degli esseri umani e al consolidamento dell'identità europea” (cfr., TAR per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 24.04.2019, n. 932).
26.6. La Convenzione europea adotta, pertanto, una nozione ampia di paesaggio che è inteso come “elemento importante della qualità della vita delle popolazioni nelle area urbane e nelle campagne, nei territori degradati, come in quelli di grande qualità, nelle zone considerate eccezionali, come in quelle della vita quotidiana”.
Tale concetto non ricomprende, soltanto, le c.d. bellezze naturali (al pari di quanto avviene, in precedenza, in forza della previsione di cui all’articolo 1 della L. 29.06.1939 n. 1497; nella giurisprudenza di legittimità costituzionale, cfr. Corte Costituzionale, 29.05.1968 n. 56; Id., 24.07.1972 n. 141; Id., 03.08.1976 n. 210), o il solo patrimonio storico, archeologico e artistico (come può inferirsi dalle previsioni di contenute nella legge 26.04.1964 n. 310), o ancora i c.d. beni ambientali (come emerge dal d.P.R. 24.07.1977 n. 616 che colloca il paesaggio nel pur ampio crinale tra l’ambiente e il governo del territorio).
Al contrario, si tratta di nozione che supera le sovrapposizioni spesso presenti nella legislazione interna tra ambiente, paesaggio e beni culturali, e che reclama un’autonomia del paesaggio riconoscendo, al contempo, la necessità di una visione integrale ed olistica del concetto in esame. In sostanza, il paesaggio descrive un patrimonio di risorse identitarie non riducibili alle sole bellezze naturali in sé o alle testimonianze storico-artistiche di eccezionale valenza ma assume rilievo ogni qual volta sussistano elementi morfologici a cui sia attribuibile una valenza estetica (cfr., ancora, TAR per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 24.04.2019, n. 932).
26.7. Alla tutela di simile valore concorre la materia della pianificazione territoriale. Difatti, secondo la più recente evoluzione giurisprudenziale, all’interno della pianificazione urbanistica devono trovare spazio anche esigenze di tutela ambientale ed ecologica, tra le quali spicca proprio la necessità di evitare l’ulteriore edificazione e di mantenere un equilibrato rapporto tra aree edificate e spazi liberi (Consiglio di Stato, IV, 21.12.2012, n. 6656; TAR per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 14.02.2020, n. 309).
E ciò in quanto, come affermato dalla Sezione, “l’urbanistica ed il correlativo esercizio del potere di pianificazione non possono essere intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, così offrendone una visione affatto minimale, ma devono essere ricostruiti come intervento degli Enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo, per cui l’esercizio dei poteri di pianificazione territoriale ben può tenere conto delle esigenze legate alla tutela di interessi costituzionalmente primari, tra i quali rientrano, appunto, quelli contemplati dall’articolo 9 della Costituzione” (TAR per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 14.02.2020, n. 309; cfr., inoltre, Consiglio di Stato, IV, 10.05.2012, n. 2710; TAR Lombardia, Milano, II, 18.06.2018, n. 1534).
Argomentazioni condivise dal Collegio che ritiene di rilievo l’ulteriore notazione compiuta dalla sentenza in esame secondo cui “la destinazione di un’area a verde agricolo non implica necessariamente che la stessa soddisfi in modo diretto e immediato interessi agricoli, ben potendo giustificarsi con le esigenze dell’ordinato governo del territorio, quale la necessità di impedire ulteriori edificazioni, ovvero di garantire l’equilibrio delle condizioni di vivibilità, assicurando la quota di valori naturalistici e ambientali necessaria a compensare gli effetti dell’espansione dell’aggregato urbano” (cfr., inoltre, Consiglio di Stato, Sez. IV, 12.02.2013, n. 830; TAR Lombardia – Sede di Milano, Sez. II, 22.01.2019, n. 122).
Al contrario, anche laddove si sia al cospetto di aree ampiamente urbanizzate, “non per questo se ne può escludere la rilevanza dal punto di vista ambientale, poiché tali dati di fatto si prestano anzi a far emergere un interesse alla conservazione del suolo inedificato, per ragioni di compensazione ambientale” (v., ancora, TAR per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 14.02.2020, n. 309; cfr., inoltre, TAR per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 05.11.2018, n. 2479).

URBANISTICASecondo una parte della giurisprudenza amministrativa, “allorché nelle more del giudizio di impugnazione di una prescrizione urbanistica intervenga altro strumento, completamente sostitutivo del precedente, più nessun interesse a discutere sul precedente strumento urbanistico può residuare, e ciò anche quando il nuovo abbia riprodotto la prescrizione impugnata, palesandosi altrimenti un’eventuale pronuncia sul primo atto inutiliter data”.
Tale giurisprudenza introduce un’eccezione nella ipotesi in cui lo scrutinio degli atti sia funzionale alla deliberazione dell’eventuale domanda risarcitoria precisando, tuttavia, che la disposizione di cui all’articolo 34 c.p.a. “deve applicarsi in via restrittiva e quindi si può accertare l’illegittimità degli atti ai fini risarcitori soltanto laddove la relativa domanda sia stata proposta nello stesso giudizio, oppure quando la parte ricorrente dimostri che ha già incardinato un separato giudizio di risarcimento o che è in procinto di farlo; in mancanza di tali adempimenti il ricorso deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse”.
In sostanza, secondo la giurisprudenza sopra indicata, la “sostituzione” delle previsioni del Piano con nuove prescrizioni urbanistiche, pur integralmente confermative, determina il venir meno dell’interesse a ricorrere che sorregge il solo eventuale nuovo ricorso proposto avverso tali previsioni.
Una diversa soluzione potrebbe, piuttosto, derivare dalla diversa teorica secondo cui “l’eventuale annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento di approvazione [della] variante implicherebbe la reviviscenza della disciplina introdotta da quella precedente, sicché permane l’interesse di parte ricorrente a coltivare [l’impugnazione]".
Dello stesso avviso si mostra parte della giurisprudenza del Giudice d’Appello a partire dalla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 7 del 02.04.1984 secondo cui “l'annullamento di una previsione contenuta in una variante ad un piano regolatore generale comporta la reviviscenza della destinazione preesistente”.

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17. Entrando in medias res, occorre prendere l’abbrivio dall’azione di annullamento proposta avverso gli atti comunali di cui al ricorso R.G. n. 672/2012. L’Amministrazione comunale ne eccepisce l’improcedibilità in considerazione del nuovo assetto giuridico conferito con i provvedimenti oggetto del ricorso R.G. n. 883/2015 con conseguente carenza di interesse alla decisione.
17.1. L’eccezione è fondata nei termini di seguito esposti.
17.2. Secondo una parte della giurisprudenza amministrativa, “allorché nelle more del giudizio di impugnazione di una prescrizione urbanistica intervenga altro strumento, completamente sostitutivo del precedente, più nessun interesse a discutere sul precedente strumento urbanistico può residuare, e ciò anche quando il nuovo abbia riprodotto la prescrizione impugnata, palesandosi altrimenti un’eventuale pronuncia sul primo atto inutiliter data” (TAR per la Lombardia, Sez. II, 30.07.2018, n. 1877 che richiama TAR per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 15.03.2018, n. 731; Id., Sez. I, 26.06.2017, n. 1435; Consiglio di Stato, Sez. IV, 03.06.2010, n. 3538).
Tale giurisprudenza introduce un’eccezione nella ipotesi in cui lo scrutinio degli atti sia funzionale alla deliberazione dell’eventuale domanda risarcitoria precisando, tuttavia, che la disposizione di cui all’articolo 34 c.p.a. “deve applicarsi in via restrittiva e quindi si può accertare l’illegittimità degli atti ai fini risarcitori soltanto laddove la relativa domanda sia stata proposta nello stesso giudizio, oppure quando la parte ricorrente dimostri che ha già incardinato un separato giudizio di risarcimento o che è in procinto di farlo; in mancanza di tali adempimenti il ricorso deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse (cfr., ex multis, TAR Lombardia, Milano, II, 30.06.2017, n. 1471; 14.03.2017, n. 621; 26.07.2016, n. 1501)” (TAR per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 15.03.2018, n. 731; negli stessi termini cfr., inoltre, TAR per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 01.02.2019, n. 222).
17.3. In sostanza, secondo la giurisprudenza sopra indicata, la “sostituzione” delle previsioni del Piano con nuove prescrizioni urbanistiche, pur integralmente confermative, determina il venir meno dell’interesse a ricorrere che sorregge il solo eventuale nuovo ricorso proposto avverso tali previsioni.
Aderendo ad una simile impostazione la domanda di annullamento risulta, quindi, improcedibile. Né una diversa soluzione pare potersi affermare in ragione dell’intervenuta proposizione della domanda di risarcimento del danno. La cognizione dei motivi di ricorso condotta nell’ambito della domanda di risarcimento del danno non elide la possibilità di decretare l’improcedibilità della diversa domanda di annullamento trattandosi, come evidente, di due azioni, comunque, distinte e, come tali, suscettibili di sorti processuali differenti.
17.4. Una diversa soluzione potrebbe, piuttosto, derivare dalla diversa teorica secondo cui “l’eventuale annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento di approvazione [della] variante implicherebbe la reviviscenza della disciplina introdotta da quella precedente, sicché permane l’interesse di parte ricorrente a coltivare [l’impugnazione]" (TAR per la Lombardia – sede di Milano – Sez. II, ordinanze 09.10.2019, n. 2115 e n. 2116; TAR per la Liguria – sez. I, 30.08.2018, n. 683; TAR per la Puglia - sede di Bari, Sez. II, 20.03.2012, n. 580; TAR per il Veneto, sez. I, 08.02.1996, n. 156; TAR per il Lazio – sede di Roma, sez. II, 02.11.2000, n. 8874).
Dello stesso avviso si mostra parte della giurisprudenza del Giudice d’Appello a partire dalla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 7 del 02.04.1984 secondo cui “l'annullamento di una previsione contenuta in una variante ad un piano regolatore generale comporta la reviviscenza della destinazione preesistente” (cfr., nella giurisprudenza successiva, Consiglio di Stato, sez. IV, 20.02.1998, n. 312; Id., sez. IV, 06.05.2004, n. 2800, con ivi ulteriori citazioni; Consiglio di Stato, Sez. V, 22.02.2007, n. 954).
Aderendo ad una simile teorica dovrebbe postularsi il persistente interesse alla decisione della domanda di annullamento stante la possibilità di ottenere il bene della vita a cui mira l’azione nel caso di duplice annullamento della regolazione urbanistica. In sostanza, vi sarebbe un interesse alla decisione del ricorso, condizionata, tuttavia, dall’esito del ricorso R.G. n. 883/2015 (cfr., per simile ricostruzione, TAR per la Lombardia – sede di Milano – Sez. II, ordinanze 09.10.2019, n. 2115 e n. 2116)
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 07.05.2020 n. 751 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICAIn linea generale, “la pianificazione urbanistica implica valutazioni di opportunità sulla scorta di valutazioni comparative degli interessi pubblici in gioco, che sfuggono al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, a meno che non si dimostrino palesi travisamenti dei fatti, illogicità o irragionevolezze. Tale potere non è limitato solo alla disciplina coordinata dell’edificazione dei suoli ma, per mezzo della disciplina dell'utilizzo delle aree, è finalizzato a realizzare anche sviluppi economici e sociali della comunità locale nel suo complesso con riflessi qualvolta limitativi agli interessi dei singoli proprietari di aree. Quindi le scelte in concreto, effettuate con i detti obiettivi ed interessi pubblici agli stessi immanenti, devono corrispondere agli scopi prefissati nelle linee programmatiche per la gestione urbanistica del territorio”.
Altresì, “le scelte urbanistiche compiute dalle autorità preposte alla pianificazione territoriale rappresentino scelte di merito, che non possono essere sindacate dal giudice amministrativo, salvo che non siano inficiate da arbitrarietà od irragionevolezza manifeste ovvero da travisamento dei fatti in ordine alle esigenze che si intendono nel concreto soddisfare”.
In sostanza, la giurisprudenza consente il controllo giurisdizionale dell’operato dell’Amministrazione avendo riguardo, ex aliis, alla coerenza della disciplina con gli “scopi prefissati nelle linee programmatiche per la gestione urbanistica del territorio”, alla ragionevolezza e non arbitrarietà delle scelte, e, in ultimo (seppur costituisca, invero, il primum movens di ogni valutazione discrezionale), alla corretta disamina e verifica della situazione di fatto correlata alle esigenze che l’Amministrazione intende perseguire.

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22.1. In linea generale va premesso che “la pianificazione urbanistica implica valutazioni di opportunità sulla scorta di valutazioni comparative degli interessi pubblici in gioco, che sfuggono al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, a meno che non si dimostrino palesi travisamenti dei fatti, illogicità o irragionevolezze. Tale potere non è limitato solo alla disciplina coordinata dell’edificazione dei suoli ma, per mezzo della disciplina dell'utilizzo delle aree, è finalizzato a realizzare anche sviluppi economici e sociali della comunità locale nel suo complesso con riflessi qualvolta limitativi agli interessi dei singoli proprietari di aree. Quindi le scelte in concreto, effettuate con i detti obiettivi ed interessi pubblici agli stessi immanenti, devono corrispondere agli scopi prefissati nelle linee programmatiche per la gestione urbanistica del territorio” (Consiglio di Stato, sez. I, 29.01.2015, n. 283).
Negli stessi termini si esprime la giurisprudenza dell’intestato Tribunale secondo cui “le scelte urbanistiche compiute dalle autorità preposte alla pianificazione territoriale rappresentino scelte di merito, che non possono essere sindacate dal giudice amministrativo, salvo che non siano inficiate da arbitrarietà od irragionevolezza manifeste ovvero da travisamento dei fatti in ordine alle esigenze che si intendono nel concreto soddisfare” (TAR per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 09.12.2016, n. 2328; cfr., inoltre, TAR per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 03.12.2018, n. 2715; Id., 03.12.2018, n. 2718; Id., 21.01.2019, n. 119; Id., 05.07.2019, n. 1557; Id., 16.10.2019, n. 2176; Id., 21.11.2019, n. 2458; Id., 05.03.2020, n. 444).
22.2. In sostanza, la giurisprudenza consente il controllo giurisdizionale dell’operato dell’Amministrazione avendo riguardo, ex aliis, alla coerenza della disciplina con gli “scopi prefissati nelle linee programmatiche per la gestione urbanistica del territorio”, alla ragionevolezza e non arbitrarietà delle scelte, e, in ultimo (seppur costituisca, invero, il primum movens di ogni valutazione discrezionale), alla corretta disamina e verifica della situazione di fatto correlata alle esigenze che l’Amministrazione intende perseguire
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 07.05.2020 n. 751 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Costante giurisprudenza ritiene che le decisioni urbanistiche (ivi compresi le determinazioni provinciali comunque afferenti alla pianificazione) possono risultare limitate da determinazioni tali da fondare legittime aspettative “potendosi configurare un affidamento qualificato del privato esclusivamente in presenza di convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi tra il Comune e i proprietari delle aree, aspettative nascenti da giudicati di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio-rifiuto su una domanda di concessione o ancora nella modificazione in zona agricola della destinazione di un'area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo”.
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25. Con il secondo motivo dell’atto in esame la ricorrente deduce la contraddittorietà intrinseca del P.T.C.P. nella parte in cui esclude, nelle norme generali, il carattere strategico delle aree di espansione ma imprime tale carattere con riferimento all’ATR4 del comune di Desio.
Deduce, inoltre, il difetto di motivazione del provvedimento non risultando ragioni tecniche o di altra natura che possano giustificare la scelta e la lesione dell’affidamento del privato alla trasformazione dell’area. Può, inoltre, esaminarsi in questa sede anche il terzo motivo con il quale la ricorrente osserva come l’area sia priva di vocazione agricola essendo sfornita di vegetazione e di valenza paesaggistica di tipo rurale.
25.1. I motivi sono infondati.
25.2. In ordine alla prima parte delle censure del secondo motivo e in relazione alle doglianze del terzo motivo può rinviarsi alle motivazioni esposte ai punti 21-21.3 e 22-22.3 della presente sentenza trattandosi di questioni già esaminate in quelle sedi. La ricorrente si limita, infatti, ad aggiungere un ulteriore profilo rispetto alle censure già articolate con il ricorso introduttivo del giudizio e relative alla delibera di adozione del P.T.C.P. Il riferimento è alla ritenuta lesione dell’affidamento all’edificazione dell’area come previsto dal precedente P.G.T. comunale.
Sul punto si osserva come una costante giurisprudenza ritenga che le decisioni urbanistiche (ivi compresi le determinazioni provinciali comunque afferenti alla pianificazione) possano risultare limitate da determinazioni tali da fondare legittime aspettative “potendosi configurare un affidamento qualificato del privato esclusivamente in presenza di convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi tra il Comune e i proprietari delle aree, aspettative nascenti da giudicati di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio-rifiuto su una domanda di concessione o ancora nella modificazione in zona agricola della destinazione di un'area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo” (cfr., TAR per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 21.01.2019, n. 119, e giurisprudenza ivi citata al punto 2.3; cfr. inoltre, TAR per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 30.05.2019, n. 1235; Id., 21.11.2019, n. 2456).
25.3. Il principio esposto vale, mutatis mutandis, anche in relazione alla fattispecie in esame rispetto alla quale si osserva come difetti, ex aliis, una condotta precedente della stessa Provincia tale da poter ingenerare un legittimo affidamento ad una decisione diversa da quella adottata
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 07.05.2020 n. 751 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Ribadisce il Consiglio di Stato che:
   a) “le scelte urbanistiche costituiscono valutazioni di merito sottratte al sindacato giurisdizionale di legittimità, salvo che risultino inficiate da errori di fatto, abnormi illogicità, violazioni procedurali, ovvero che, per quanto riguarda la destinazione di specifiche aree, risultino confliggenti con particolari situazioni che abbiano ingenerato affidamenti e aspettative qualificate”;
   b) “il potere di pianificazione urbanistica non è funzionale solo all’interesse all'ordinato sviluppo edilizio del territorio in considerazione delle diverse tipologie di edificazione distinte per finalità e zone (civile abitazione, uffici pubblici, opifici industriali e artigianali, etc.), ma è rivolto anche alla realizzazione contemperata di una pluralità di differenti interessi pubblici, che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente garantiti”;
   c) “l’onere di motivazione gravante sull’amministrazione in sede di adozione di uno strumento urbanistico, salvo i casi in cui esso incida su zone territorialmente circoscritte ledendo legittime aspettative, è di carattere generale e risulta soddisfatto con l’indicazione dei profili generali e dei criteri che sorreggono le scelte effettuate, senza necessità di una motivazione puntuale e “mirata””;
   d) “le scelte contenute negli strumenti di pianificazione urbanistica possono contemplare il sovradimensionamento degli standard, fatto salvo l’obbligo di una motivazione rafforzata che illustri le ragioni per le quali si è deciso di prevedere una dotazione di standard superiore a quella minima fissata dalla legge sebbene non si richieda nemmeno in tal caso una motivazione puntuale che riguardi le singole aree”;
   e) “la semplice reformatio in peius della disciplina urbanistica attraverso il ridimensionamento dell’attitudine edificatoria di un’area è interdetta solo da determinazioni vincolanti per l’amministrazione in ordine ad una diversa “zonizzazione” dell’area stessa, ovvero tali da fondare legittime aspettative potendosi configurare un affidamento qualificato del privato esclusivamente in presenza di convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi tra il Comune e i proprietari delle aree, aspettative nascenti da giudicati di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio-rifiuto su una domanda di concessione o ancora nella modificazione in zona agricola della destinazione di un'area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo”.

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30. Con il primo motivo la ricorrente deduce l’erroneità della decisione urbanistica evidenziando come tale decisione non sia preceduta da puntuale istruttoria, non tenga conto della collocazione dell’area e della ritenuta vocazione edificatoria della stessa.
30.1. Il motivo è infondato.
30.2. La disamina del motivo impone di evidenziare, in primo luogo, gli approdi consolidati dalla giurisprudenza in ordine alla pianificazione urbanistica, come riassunti dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 09.05.2018 n. 2780, che riepiloga i principi cardine della materia.
30.3. Ribadisce il Consiglio di Stato che:
   a) “le scelte urbanistiche costituiscono valutazioni di merito sottratte al sindacato giurisdizionale di legittimità, salvo che risultino inficiate da errori di fatto, abnormi illogicità, violazioni procedurali, ovvero che, per quanto riguarda la destinazione di specifiche aree, risultino confliggenti con particolari situazioni che abbiano ingenerato affidamenti e aspettative qualificate (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18.08.2017, n. 4037; sez. VI, 05.03.2013, n. 1323; sez. IV, 25.11.2013, n. 5589; sez. IV, 16.04.2014, n. 1871)”;
   b) “il potere di pianificazione urbanistica non è funzionale solo all’interesse all'ordinato sviluppo edilizio del territorio in considerazione delle diverse tipologie di edificazione distinte per finalità e zone (civile abitazione, uffici pubblici, opifici industriali e artigianali, etc.), ma è rivolto anche alla realizzazione contemperata di una pluralità di differenti interessi pubblici, che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente garantiti (Cons. Stato, sez. IV, 22.02.2017, n. 821)”;
   c) “l’onere di motivazione gravante sull’amministrazione in sede di adozione di uno strumento urbanistico, salvo i casi in cui esso incida su zone territorialmente circoscritte ledendo legittime aspettative, è di carattere generale e risulta soddisfatto con l’indicazione dei profili generali e dei criteri che sorreggono le scelte effettuate, senza necessità di una motivazione puntuale e “mirata” (Cons. Stato, sez. IV, 03.11.2008, n. 5478)”;
   d) “le scelte contenute negli strumenti di pianificazione urbanistica possono contemplare il sovradimensionamento degli standard (Cons. Stato Sez. IV, 31.05.2011, n. 3315), fatto salvo l’obbligo di una motivazione rafforzata che illustri le ragioni per le quali si è deciso di prevedere una dotazione di standard superiore a quella minima fissata dalla legge sebbene non si richieda nemmeno in tal caso una motivazione puntuale che riguardi le singole aree”;
   e) “la semplice reformatio in peius della disciplina urbanistica attraverso il ridimensionamento dell’attitudine edificatoria di un’area è interdetta solo da determinazioni vincolanti per l’amministrazione in ordine ad una diversa “zonizzazione” dell’area stessa, ovvero tali da fondare legittime aspettative potendosi configurare un affidamento qualificato del privato esclusivamente in presenza di convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi tra il Comune e i proprietari delle aree, aspettative nascenti da giudicati di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio-rifiuto su una domanda di concessione o ancora nella modificazione in zona agricola della destinazione di un'area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo (cfr., ex plurimis sez. IV, 04.03.2003, n. 1197; sez. IV, 25.07.2001, n. 4078; Ad. plen. n. 24 del 1999)”.
30.4. Declinando tali principi alla fattispecie sub observatione si osserva, in primo luogo, come l’area della ricorrente risulti possedere destinazione agricola nel periodo temporale che va dal 1995 al 2009. E’ solo nel 2009 che il nuovo P.G.T. qualifica l’area come ambito di trasformazione a destinazione terziaria e commerciale. Una scelta che l’Amministrazione decide, successivamente, di rivedere in ragione delle maturata consapevolezza di contenere il consumo di suolo e di salvaguardare le poche aree verdi rimaste sul territorio comunale.
Il Comune provvede, infatti, a mutare la destinazione dell’area inserita in zona agricola, di compensazione ambientale e di compensazione ambientale prioritaria. Nella stessa direzione muove la proposta di inserimento dell’area negli ambiti destinati all’attività agricola di interesse strategico del P.T.C.P., accolta, come già visto, dalla Provincia. Il percorso di ridefinizione della disciplina dell’area si completa nel 2014 quanto il Comune approva una nuova variante generale al P.G.T. che conferma (in sostanza) la destinazione d’uso “area agricola aperta” e “verde urbano-giardini pubblici”.
30.5. Le considerazioni appena esposte consentono di escludere la sussistenza di una naturale vocazione edificatoria dell’area. La possibilità di trasformazione della stessa è, infatti, concessa solo nel 2009 con una decisione urbanistica che l’Amministrazione comunale rivede dopo poco tempo. La scelta urbanistica comunale non risulta incoerente ma, al contrario, si allinea sia alla connotazione dell’area tradizionalmente impressa dagli strumenti urbanistici precedenti al P.G.T. del 2009 sia allo stato delle aree e alla loro collocazione.
Inoltre, la decisione risulta sorretta dall’esigenza di contenimento del consumo del suolo (che è particolarmente pregnante in un territorio comunale altamente urbanizzato) e di mantenimento di spazi verdi. Esigenze che, come già evidenziato, si tutelano per il tramite di quella pianificazione urbanistica che, ex aliis, realizza la necessità di evitare l’ulteriore edificazione e di mantenere un equilibrato rapporto tra aree edificate e spazi liberi (TAR per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 14.02.2020, n. 309).
Deve, quindi, ritenersi conforme ai parametri di riferimento dell’azione amministrativa in materia una scelta che mira a preservare le aree verdi che, come notato dalla Sezione, non sono soltanto le porzioni di territorio volte a soddisfare in modo diretto ed immediato interessi agricoli ma anche le aree alle quali simile destinazione è impressa al fine di evitare ulteriori edificazioni, compensando gli effetti dell’espansione dell’aggregato urbano (cfr., ancora, TAR per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 14.02. 2020, n. 309)
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 07.05.2020 n. 751 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Costante giurisprudenza ritiene che le decisioni urbanistiche possano risultare limitate da determinazioni tali da fondare legittime aspettative “potendosi configurare un affidamento qualificato del privato esclusivamente in presenza di convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi tra il Comune e i proprietari delle aree, aspettative nascenti da giudicati di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio-rifiuto su una domanda di concessione o ancora nella modificazione in zona agricola della destinazione di un'area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo”.
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32. Con il terzo motivo la ricorrente deduce la carenza di motivazione e il deficit di istruttoria nonché la violazione del legittimo affidamento.
32.1. Il motivo è infondato.
32.2. Le ragioni a sostegno della decisioni assunte sono agevolmente evincibili dalle considerazioni sin qui esposte. Inoltre, non sussiste quel deficit istruttorio lamentato atteso che la scelta è conseguenza della considerazione sia dell’assetto “storico” dell’area che delle caratteristiche attuali della stessa, come diffusamente illustrate nell’orditura della presente decisione.
32.3. Neppure risulta predicabile la violazione del legittimo affidamento del privato.
Come esposto in precedenza, una costante giurisprudenza ritiene che le decisioni urbanistiche possano risultare limitate da determinazioni tali da fondare legittime aspettative “potendosi configurare un affidamento qualificato del privato esclusivamente in presenza di convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi tra il Comune e i proprietari delle aree, aspettative nascenti da giudicati di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio-rifiuto su una domanda di concessione o ancora nella modificazione in zona agricola della destinazione di un'area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo” (cfr., TAR per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 21.01.2019, n. 119, e giurisprudenza ivi citata al punto 2.3; cfr. inoltre, TAR per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 30.05.2019, n. 1235; Id., 21.11.2019, n. 2456).
Nel caso di specie il Comune adotta il Piano attuativo ma non viene stipulata alcuna convenzione urbanistica. Di conseguenza, i principi della giurisprudenza sopra richiamata non possono trovare applicazione nella fattispecie in esame
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 07.05.2020 n. 751 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITUREGare in più lotti, limiti all'aggiudicazione. Pronuncia del consiglio di stato.
Sono legittime sia la previsione di un limite all'aggiudicazione di più lotti di una singola gara, sia l'obbligo di partecipazione nella stessa forma giuridica.
È quanto ha precisato il Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza 06.05.2020 n. 2865 in merito ad una gara nella quale era stato posto il vincolo di partecipazione ai diversi lotti nella stessa forma e composizione e un limite ai lotti aggiudicabili.
L'Autorità premette che la limitazione di un numero massimo di lotti aggiudicabili al medesimo offerente risponde a ragioni di tutela della libertà d'iniziativa economica e di concorrenza da indebite rendite oligopolistiche che postulano la suddivisione dei contratti in più lotti.
Legittima è anche la previsione che le offerte per più lotti messi a gara debbano essere presentate nella medesima forma individuale o associata e, in caso di raggruppamento, con la medesima composizione, perché assicura, da un lato, la correttezza e genuinità, e quindi la piena concorrenzialità fra loro, delle offerte riferite ad un'unica gara e, dall'altro, la univocità e serietà dell'impegno contrattuale assunto dai partecipanti alla medesima gara in sede di esecuzione dei singoli adempimenti contrattuali riferiti ai diversi lotti.
Anche in questo caso di tratta di limitazione legittima e che non reca pregiudizio all'autonomia privata dei concorrenti. Infatti, si legge nella delibera, non si tratta di una gara ad oggetto plurimo suddiviso in lotti di diverso contenuto caratterizzati da una propria autonomia (gestibili in modo diverso dalle imprese aggiudicatarie), ma di una gara unitaria rivolta alla fornitura di un medesimo servizio in aree territoriali diverse, con conseguente articolazione in lotti che prelude a un sistema di gestione unitario della commessa.
Tali caratteristiche fanno dire all'Autorità che è legittima non solo la limitazione del numero massimo di lotti attribuibili allo stesso partecipante (in un'ottica proconcorrenziale), bensì anche il vincolo di partecipazione ai diversi lotti nella stessa forma e composizione, in quanto volto a garantire sia la corretta competizione fra le offerte riferite ai diversi lotti, sia la piena ed univoca responsabilità dei vincitori per l'adempimento delle specifiche obbligazioni nascenti dalla medesima gara in relazione ai diversi lotti
(articolo ItaliaOggi del 15.05.2020).

APPALTI FORNITUREAppalto per la fornitura domiciliare di ossigenoterapia.
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Contratti della pubblica amministrazione – Lotti - Numero massimo di lotti aggiudicabili e necessità che le offerte per più lotti messi a gara siano presentate nella medesima forma individuale o associata – Legittimità.
In sede di gara per l’affidamento della fornitura domiciliare di ossigenoterapia sono legittime le previsioni relative alla limitazione di un numero massimo di lotti (due) aggiudicabili al medesimo offerente e alla necessità che le offerte per più lotti messi a gara siano presentate nella medesima forma individuale o associata e, in caso di RTI, con la medesima composizione (1).
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   (1) Ha chiarito la sentenza che la prima previsione relativa alla limitazione di un numero massimo di lotti (due) aggiudicabili al medesimo offerente risponde, secondo le previsioni dell’art. 51 del codice dei contratti, alle medesime ragioni di tutela della libertà d’iniziativa economica e di concorrenza da indebite rendite oligopolistiche che postulano la suddivisione dei contratti in più lotti, e quindi risulta pienamente legittima.
La seconda previsione relativa alla necessità che le offerte per più lotti messi a gara siano presentate nella medesima forma individuale o associata e, in caso di RTI, con la medesima composizione risponde alla ragionevole esigenza d’interesse pubblico generale di garantire, da un lato, la correttezza e genuinità, e quindi la piena concorrenzialità fra loro, delle offerte riferite ad un’unica gara e, dall’altro, la univocità e serietà dell’impegno contrattuale assunto dai partecipanti alla medesima gara in sede di esecuzione dei singoli adempimenti contrattuali riferiti ai diversi lotti senza poter in ipotesi “triangolare” le responsabilità fra compagini societarie ed associative diverse.
L’unitarietà della gara emerge, così come dedotto dal giudice di prime cure, dalla unicità della Commissione esaminatrice, dall’identità, per tutti i lotti, dei requisiti richiesti dal bando e degli elementi di valutazione dell'offerta tecnica previsti dal disciplinare, dalla possibilità di produrre un’unica offerta telematica per più lotti, dall’identità, per tutte le Asl, delle modalità di prestazione del servizio e delle prestazioni richieste ed, inoltre, dall’integrazione telematica riferita alla esecuzione di tutti gli adempimenti negoziali conseguenti.
La limitazione in esame quindi non è illegittima e non pregiudica l’autonomia privata dei concorrenti, trattandosi non di una gara ad oggetto plurimo suddiviso in lotti di diverso contenuto caratterizzati da una propria autonomia -e quindi gestibili in modo diverso dalle imprese aggiudicatarie- bensì di una gara unitaria rivolta alla fornitura di un medesimo servizio in aree territoriali diverse, con conseguente articolazione in lotti - corrispondenti ai diversi soggetti preposti alla tutela della relativa prestazione nei confronti degli utenti finali - che prelude a un sistema di gestione unitario della commessa.
Alla stregua delle pregresse considerazioni risulta, dunque, legittima non solo la limitazione del numero massimo di lotti attribuibili allo stesso partecipante (prescrizione volta a favorire la concorrenza ex art. 51, commi 2 e 3, d.lgs. n. 50 del 2016), bensì anche il vincolo di partecipazione ai diversi lotti nella stessa forma e composizione, in quanto volto a garantire sia la corretta competizione fra le offerte riferite ai diversi lotti, sia la piena ed univoca responsabilità dei vincitori per l’adempimento delle specifiche obbligazioni nascenti dalla medesima gara in relazione ai diversi lotti.
Tali finalità trovano, pertanto, un ulteriore specifico fondamento, nella fattispecie in esame, nell’esigenza di tutela del diritto alla salute dei pazienti del servizio sanitario regionale ai sensi dell’art. 32 Cost. oltre che nei principi di imparzialità e buon andamento dell’attività ammnistrativa di cui all’art. 97 Cost.
Risultano, inoltre, coerenti con l’invocato principio di libertà di iniziativa economica garantita dall’art. 41 Cost., che postula un mercato regolato a garanzia del pieno dispiegarsi del principio di libera concorrenza, principio che peraltro trova, in questo caso, specifica tutela proprio nelle regole di gara ora esaminate, e in particolare nel limite di aggiudicazione di due lotti rispetto ai sei messi in gara, trattandosi di regole volte a consentire alle imprese new comers di concorrere ad armi pari con gli operatori economici dominanti di uno specifico segmento di mercato, con potenziali evidenti ricadute positive sulla qualità del servizio e sul suo costo posto a carico della comunità (
Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 06.05.2020 n. 2865 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Revisione prezzi e differenza tra proroga e rinnovo contrattuale.
Il Consiglio di Stato fa il punto sulla revisione prezzi negli appalti pubblici e precisa quanto segue:
“Può quindi affermarsi che:
   - l’art. 6, comma 4, della L. n. 537 del 1993, come novellato dall’art. 44 della L. n. 724 del 1994, prevede che tutti i contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo pattuito;
   - tale disposizione costituisce norma imperativa non suscettibile di essere derogata in via pattizia, ed è integratrice della volontà negoziale difforme secondo il meccanismo dell'inserzione automatica;
   - la finalità dell’istituto è da un lato quella di salvaguardare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell'eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse, e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte, dall’altro di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto;
   - l’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo, da operare sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’Amministrazione, non comporta anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti;
   - in tal senso si è ripetutamente pronunciata la giurisprudenza, rilevando che la posizione dell’appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuazione della revisione in base ai risultati dell’istruttoria, poiché questa è correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante, che deve effettuare un bilanciamento tra l'interesse dell'appaltatore alla revisione e l'interesse pubblico connesso al risparmio di spesa, ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato;
   - in ordine alla fissazione dell'adeguamento spettante, è da escludere che la pretesa vantata dal privato fornitore abbia la consistenza di un diritto soggettivo perfetto suscettibile di accertamento e condanna da parte del giudice amministrativo; infatti, le citate disposizioni prescrivono che la determinazione sia effettuata dalla stazione appaltante all'esito di un'istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi;
   - l'istituto della revisione prezzi si atteggia secondo un modello procedimentale volto al compimento di un'attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, modello che sottende l'esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale dell'amministrazione nei confronti del privato contraente, potendo quest'ultimo collocarsi su un piano di equiordinazione con l'amministrazione solo con riguardo a questioni involgenti l'entità della pretesa;
   - di conseguenza, la posizione del privato contraente si articolerà nella titolarità di un interesse legittimo con riferimento all’an della pretesa ed eventualmente in una situazione di diritto soggettivo con riguardo al quantum, ma solo una volta che sarà intervenuto il riconoscimento della spettanza di un compenso revisionale; peraltro tale costruzione, ormai del tutto ininfluente ai fini del riparto di giurisdizione, mantiene inalterata la sua rilevanza con riferimento alle posizioni giuridiche soggettive del contraente dell’Amministrazione, proprio per effetto dell'art. 133, lett. e), punto 2), c.p.a., che assoggetta l'intera disciplina della revisione prezzi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;
   - la qualificazione in termini autoritativi del potere di verifica della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, comporta che il privato contraente potrà avvalersi solo dei rimedi e delle forme tipiche di tutela dell'interesse legittimo. Ne deriva che sarà sempre necessaria l'attivazione –su istanza di parte– di un procedimento amministrativo nel quale l’Amministrazione dovrà svolgere l'attività istruttoria volta all'accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, compito che dovrà sfociare nell’adozione del provvedimento che riconosce il diritto al compenso revisionale e ne stabilisce anche l’importo. In caso di inerzia da parte della stazione appaltante, a fronte della specifica richiesta dell’appaltatore, quest’ultimo potrà impugnare il silenzio inadempimento prestato dall’Amministrazione, ma non potrà demandare in via diretta al giudice l’accertamento del diritto, non potendo questi sostituirsi all'amministrazione rispetto ad un obbligo di provvedere gravante su di essa;
   - i risultati del procedimento di revisione prezzi sono dunque espressione di facoltà discrezionale, che sfocia in un provvedimento autoritativo, il quale deve essere impugnato nel termine decadenziale di legge.
È opportuno, fin da ora, osservare che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, la revisione dei prezzi come sopra prevista trova applicazione solo alle proroghe contrattuali, ma non agli atti successivi al contratto originario, con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, sia stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario.
Il presupposto per l’applicazione dell’istituto della revisione risiede, pertanto, nella sussistenza di una mera proroga del contratto: ciò in quanto le manifestazioni negoziali di procedere al rinnovo del contratto, anche se di contenuto analogo alle condizioni precedenti, danno luogo a nuovi e distinti rapporti giuridici, in discontinuità con l’originario contratto, che non può essere assunto a parametro di raffronto per la maggiorazione dei corrispettivi a mezzo del procedimento di revisione”.
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In ordine poi alla differenza tra rinnovo e proroga contrattuale il Consiglio di Stato precisa che:
“Per qualificare la tipologia contrattuale (rinnovo, piuttosto che proroga) che viene in rilievo nella materia de qua, non è rilevante il nomen juris formalmente attribuito dalle parti, bensì l’esistenza in concreto:
   - per il rinnovo, di una nuova negoziazione;
   - e per la proroga, del solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario;
con la precisazione, peraltro, che la nuova negoziazione può anche concludersi con la conferma delle precedenti condizioni.
In definitiva, la rinnovazione si contraddistingue per la rinegoziazione del complesso delle condizioni; di talché, per il periodo in cui l’espletamento del servizio è proseguito in virtù di apposita clausola di rinnovo del rapporto contrattuale, si determina uno iato con il contratto originario ed il nuovo periodo contrattuale si configura, pertanto, come autonomo rispetto al precedente (con la conseguenza che non può, quindi, trovare applicazione il meccanismo di revisione dei prezzi, perché incompatibile con la rinnovata volontà negoziale della ditta di rendere il servizio al medesimo costo in precedenza concordato e con accettazione della congruità del corrispettivo)”
(Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 06.05.2020 n. 2860 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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SENTENZA
2. Come rappresentato in narrativa, la richiesta di revisione prezzi formulata dal Consorzio odierno appellante è stata respinta dal Comune di Firenze (nota del 18.02.2010) sul presupposto della mancata previsione di una clausola in tal senso nei contratti e nei capitolati sottoscritti dalle parti, relativi al servizio ispettivo ed informativo per il patrimonio arboreo del predetto Comune.
Tale motivazione si presta, senz’altro, a fondata critica.
Come recentemente affermato da questa Sezione (cfr. sentenza 06.02.2020, n. 942), anche in presenza di “clausole pattizie che escludono la revisione” (nella fattispecie ivi esaminata, con riferimento ad un contratto di durata annuale) “appare cogente la disciplina normativa inferibile dall’art. 6, comma 4, della legge n. 537 del 1993, alla cui stregua «tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo».
Al riguardo, la giurisprudenza ha affermato in più occasioni che, con riguardo agli appalti di servizi o forniture, "l’art. 6, comma 4, costituisce norma imperativa, la quale non può essere derogata in via pattizia e che, peraltro, secondo il meccanismo dell’inserzione automatica, è integratrice della volontà negoziale difforme” (cfr. anche Cons. Stato, Sez. III, 20.08.2018, n. 4985; Sez. V, 28.03.2018, n. 1940).
Come evidenziato dalla giurisprudenza, scopo di tale norma è quello di tutelare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni o servizi da parte degli appaltatori delle Amministrazioni pubbliche non subiscano col tempo una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta, con conseguente incapacità del fornitore di far fronte compiutamente alle stesse prestazioni.
Ad essa è stato, pertanto, riconosciuta natura di norma imperativa, alla quale si applicano gli artt. 1339 (inserzione automatica di clausole) e 1419 (nullità parziale) del codice civile (cfr. Cons. Stato: Sez. V, 02.11.2009, n. 6709, 22.12.2014, n. 6275 e 21.07.2015, n. 3594; Sez. III, 01.02.2012, n. 504 e 09.05.2012, n. 2682); e, appunto in quanto norma imperativa, si inserisce automaticamente nel contratto e prevale sulla specifica diversa regolamentazione pattizia (a nulla rilevando che le parti abbiano o meno previsto il compenso revisionale).
Può quindi affermarsi che (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. III, 09.01.2017, n. 25):
   - l’art. 6, comma 4, della L. n. 537 del 1993, come novellato dall’art. 44 della L. n. 724 del 1994, prevede che tutti i contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo pattuito;
   - tale disposizione costituisce norma imperativa non suscettibile di essere derogata in via pattizia, ed è integratrice della volontà negoziale difforme secondo il meccanismo dell'inserzione automatica;
   - la finalità dell’istituto è da un lato quella di salvaguardare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell'eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse, e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte (cfr. Cons. Stato: Sez. VI, 07.05.2015, n. 2295; Sez. V, 20.08.2008, n. 3994), dall’altro di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto (cfr. Cons. Stato: Sez. V, 23.04.2014, n. 2052; Sez. III, 04.03.2015, n. 1074);
   - l’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo, da operare sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’Amministrazione, non comporta anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti;
   - in tal senso si è ripetutamente pronunciata la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 22.12.2014, n. 6275 e 24.01.2013, n. 465), rilevando che la posizione dell’appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuazione della la revisione in base ai risultati dell’istruttoria, poiché questa è correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante (Cass. SS.UU. 31.10.2008 n. 26298), che deve effettuare un bilanciamento tra l'interesse dell'appaltatore alla revisione e l'interesse pubblico connesso al risparmio di spesa, ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato;
   - in ordine alla fissazione dell'adeguamento spettante, è da escludere che la pretesa vantata dal privato fornitore abbia la consistenza di un diritto soggettivo perfetto suscettibile di accertamento e condanna da parte del giudice amministrativo; infatti, le citate disposizioni prescrivono che la determinazione sia effettuata dalla stazione appaltante all'esito di un'istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi;
   - l'istituto della revisione prezzi si atteggia secondo un modello procedimentale volto al compimento di un'attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, modello che sottende l'esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale dell'amministrazione nei confronti del privato contraente, potendo quest'ultimo collocarsi su un piano di equiordinazione con l'amministrazione solo con riguardo a questioni involgenti l'entità della pretesa;
   - di conseguenza, la posizione del privato contraente si articolerà nella titolarità di un interesse legittimo con riferimento all’an della pretesa ed eventualmente in una situazione di diritto soggettivo con riguardo al quantum, ma solo una volta che sarà intervenuto il riconoscimento della spettanza di un compenso revisionale; peraltro tale costruzione, ormai del tutto ininfluente ai fini del riparto di giurisdizione, mantiene inalterata la sua rilevanza con riferimento alle posizioni giuridiche soggettive del contraente dell’Amministrazione, proprio per effetto dell'art. 133, lett. e), punto 2), c.p.a., che assoggetta l'intera disciplina della revisione prezzi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;
   - la qualificazione in termini autoritativi del potere di verifica della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, comporta che il privato contraente potrà avvalersi solo dei rimedi e delle forme tipiche di tutela dell'interesse legittimo. Ne deriva che sarà sempre necessaria l'attivazione –su istanza di parte– di un procedimento amministrativo nel quale l’Amministrazione dovrà svolgere l'attività istruttoria volta all'accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, compito che dovrà sfociare nell’adozione del provvedimento che riconosce il diritto al compenso revisionale e ne stabilisce anche l’importo. In caso di inerzia da parte della stazione appaltante, a fronte della specifica richiesta dell’appaltatore, quest’ultimo potrà impugnare il silenzio inadempimento prestato dall’Amministrazione, ma non potrà demandare in via diretta al giudice l’accertamento del diritto, non potendo questi sostituirsi all'amministrazione rispetto ad un obbligo di provvedere gravante su di essa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24.01.2013, n. 465);
   - i risultati del procedimento di revisione prezzi sono dunque espressione di facoltà discrezionale, che sfocia in un provvedimento autoritativo, il quale deve essere impugnato nel termine decadenziale di legge (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27.11.2015, n. 5375; 24.01.2013, n. 465).
3. È opportuno, fin da ora, osservare che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, la revisione dei prezzi come sopra prevista trova applicazione solo alle proroghe contrattuali, ma non agli atti successivi al contratto originario, con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, sia stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 01.06.2010, n. 3474; Sez. III, 23.03.2012, n. 1687 e 11.07.2014, n. 3585).
Il presupposto per l’applicazione dell’istituto della revisione risiede, pertanto, nella sussistenza di una mera proroga del contratto: ciò in quanto le manifestazioni negoziali di procedere al rinnovo del contratto, anche se di contenuto analogo alle condizioni precedenti, danno luogo a nuovi e distinti rapporti giuridici, in discontinuità con l’originario contratto, che non può essere assunto a parametro di raffronto per la maggiorazione dei corrispettivi a mezzo del procedimento di revisione (Cons. Stato, Sez. V, 08.08.2018 n. 4869; Sez. III, 09.05.2012 n. 2682).
Per qualificare la tipologia contrattuale (rinnovo, piuttosto che proroga) che viene in rilievo nella materia de qua, non è rilevante il nomen juris formalmente attribuito dalle parti, bensì l’esistenza in concreto:
   - per il rinnovo, di una nuova negoziazione;
   - e per la proroga, del solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario;
con la precisazione, peraltro, che la nuova negoziazione può anche concludersi con la conferma delle precedenti condizioni (Cons. Stato: Sez. V, 31.12.2003, n. 9302; Sez. VI, 22.03.2002, n. 1767).
In definitiva, la rinnovazione si contraddistingue per la rinegoziazione del complesso delle condizioni (Cons. Stato, Sez. VI, 07.05.2015, n. 2295); di talché, per il periodo in cui l’espletamento del servizio è proseguito in virtù di apposita clausola di rinnovo del rapporto contrattuale, si determina uno iato con il contratto originario ed il nuovo periodo contrattuale si configura, pertanto, come autonomo rispetto al precedente (con la conseguenza che non può, quindi, trovare applicazione il meccanismo di revisione dei prezzi, perché incompatibile con la rinnovata volontà negoziale della ditta di rendere il servizio al medesimo costo in precedenza concordato e con accettazione della congruità del corrispettivo: cfr. Cons. Stato, Sez. III, 18.12.2015, n. 5779).

APPALTILa giurisprudenza insegna che alle regole di gara “deve essere data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo, cui compete l’attuazione delle medesime, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento”.
Ed altrettanto indiscussa è la cogenza della lex specialis nei confronti degli operatori partecipanti alla gara, tenuti al puntuale rispetto delle formalità prescritte, senza che neppure sia corretto invocare, in senso scriminate, l’affidamento riposto sulle dinamiche di svolgimento di una precedente, e del tutto diversa, procedura competitiva.
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Le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, sì da esserne preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato letterale.
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Con riferimento al tema del soccorso istruttorio, l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 esclude in radice la possibilità di disporne in favore di elementi afferenti l’offerta economica.
In merito la giurisprudenza ha chiarito che l’istituto del soccorso istruttorio “… è di latitudine tale da far rientrare nel suo ambito operativo … le carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda”, ossia la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo essenziale, purché non involgente l’offerta economica o tecnica in sé considerata”.
La Commissione di gara, quindi, correttamente non ha attivato il soccorso istruttorio laddove l’irregolarità rilevata concerneva le modalità di formulazione dell’offerta economica, andando ad incidere sul contenuto dell’offerta medesima, sì da dover esser qualificata come non sanabile.
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Nell’esplicazione del principio del c.d. autovincolo la giurisprudenza insegna che alle regole di gara “deve essere data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo, cui compete l’attuazione delle medesime, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 23.06.2014, n. 3150), talché non v’è dubbio che, nel caso in esame, l’ente appaltante fosse inciso da un obbligo conformativo con riferimento all’esclusione della concorrente Ge., e ciò anche a tutela della par condicio dei concorrenti.
Ed altrettanto indiscussa è la cogenza della lex specialis nei confronti degli operatori partecipanti alla gara, tenuti al puntuale rispetto delle formalità prescritte, senza che neppure sia corretto invocare, in senso scriminate, l’affidamento riposto sulle dinamiche di svolgimento di una precedente, e del tutto diversa, procedura competitiva.
Nella medesima pronuncia il Consiglio di Stato ha, del resto, affermato che “il meccanismo competitivo proprio della gara è tale per cui il rispetto puntuale delle formalità prescritte dalla lex specialis non può essere oggetto di interpretazioni, che avrebbero come unico risultato quello di violare l’intero procedimento a danno di chi ha pedissequamente osservato le prescrizioni previste dal bando di gara”.
Né il Collegio ravvisa difficoltà interpretative nella individuazione delle regole cui avrebbero dovuto attenersi i concorrenti in sede di formulazione dell’offerta economica.
Ricordato che le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, sì da esserne preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato letterale (v. Consiglio di Stato, Sez. V, 02.12.2019, n. 8237), si ritiene che l’art. 6 del disciplinare fosse univoco nell’imporre, a pena di esclusione dalla gara, la coincidenza tra percentuale di sconto sul singolo pezzo di ricambio e percentuale di sconto unico sul listino della categoria di appartenenza, così come fosse inequivocabile che, in una tabella di agevole lettura, la sezione 6 degli allegati A1 e A2 della «scheda offerta» inserisse la “presa di forza” fra i ricambi dell’attrezzatura, con il conseguente onere di indicarne il medesimo sconto precedentemente offerto alla sezione 3 per il “listino parti di ricambio attrezzatura”; onere che, come si è detto, la ricorrente principale ha invece disatteso, formulando per la voce “presa di forza” lo sconto che era stato offerto per il “listino parti di ricambio autotelaio
Il che è ex se sufficiente a giustificare l’adozione del provvedimento di esclusione, potendosi prescindere a questo punto dalla restante questione della corretta qualificazione tecnica del dispositivo “presa di forza” secondo la classificazione che ne effettuano gli operatori del settore –e quindi dalle argomentazioni in tal senso successivamente addotte dalla stazione appaltante per motivare il diniego di riesame dell’atto di esclusione della ricorrente dalla gara–, alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui, se un provvedimento amministrativo è sorretto da più ragioni giustificatrici tra loro autonome, a sostenere la legittimità dello stesso è sufficiente che sia fondata anche una sola di esse, con la conseguenza che diventano irrilevanti, per difetto di interesse, le ulteriori censure dedotte dal ricorrente avverso le altre ragioni opposte dall’amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 05.12.2017, n. 5739).
E del resto parimenti infondato è anche il riferimento al tema del soccorso istruttorio, strumento operativo che la ricorrente lamenta rimasto ingiustificatamente inutilizzato. In realtà l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 esclude in radice la possibilità di operare mediante il soccorso istruttorio in favore di elementi afferenti l’offerta economica.
In merito la giurisprudenza ha chiarito che l’istituto del soccorso istruttorio “… è di latitudine tale da far rientrare nel suo ambito operativo … le carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda”, ossia la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo essenziale, purché non involgente l’offerta economica o tecnica in sé considerata” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 09.04.2019, n. 2344).
La Commissione di gara, quindi, correttamente non attivava il soccorso istruttorio laddove l’irregolarità rilevata concerneva le modalità di formulazione dell’offerta economica, andando ad incidere sul contenuto dell’offerta medesima, sì da dover esser qualificata come non sanabile (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 06.05.2020 n. 739 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Errore nella formulazione della offerta.
Il TAR Milano ricorda, in ordine alle modalità di presentazione delle offerte, che “è regola generale che grava sul concorrente l’obbligo di presentare un’offerta certa, seria, completa e immodificabile, che lo stesso deve attenersi all’obbligo di diligenza ex art. 1176 cod.civ. e che opera nei suoi confronti il principio di autoresponsabilità, non potendo l’offerente liberamente modificare ex post, per asseriti errori, quanto ha dichiarato in sede di gara, posto che, al momento della sua presentazione, l’offerta si cristallizza e, quindi, non può essere variata.
In ragione di ciò –si è detto– la rettifica di eventuali errori è ammissibile a condizione che si tratti di correzione di “errore materiale”, necessariamente riconoscibile, e che non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, per risultare altrimenti violati la par condicio, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza, tanto più che, intese come atto negoziale, le offerte vanno interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, cosicché alla rettifica di eventuali errori di scritturazione e di calcolo si può pervenire a condizione che ciò avvenga con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente”
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 06.05.2020 n. 739 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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Quanto, poi, alla pretesa a che la Commissione giudicatrice applicasse in via automatica lo sconto del 40% alla voce “presa di forza” senza disporre la sanzione espulsiva, la ricorrente invoca di fatto una correzione della sua offerta e quindi un intervento d’ufficio della stazione appaltante per rimediare all’errore commesso.
Sennonché, come la giurisprudenza ha di recente ricordato (v. Consiglio di Stato, Sez. III, 20.03.2020, n. 1998), è regola generale che grava sul concorrente l’obbligo di presentare un’offerta certa, seria, completa e immodificabile, che lo stesso deve attenersi all’obbligo di diligenza ex art. 1176 cod. civ. e che opera nei suoi confronti il principio di autoresponsabilità, non potendo l’offerente liberamente modificare ex post, per asseriti errori, quanto ha dichiarato in sede di gara, posto che, al momento della sua presentazione, l’offerta si cristallizza e, quindi, non può essere variata; in ragione di ciò –si è detto– la rettifica di eventuali errori è ammissibile a condizione che si tratti di correzione di “errore materiale”, necessariamente riconoscibile, e che non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, per risultare altrimenti violati la par condicio, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza, tanto più che, intese come atto negoziale, le offerte vanno interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, cosicché alla rettifica di eventuali errori di scritturazione e di calcolo si può pervenire a condizione che ciò avvenga con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente.

EDILIZIA PRIVATA: Interventi edilizi realizzati in prossimità di corsi d’acqua – Costruzioni o recinzioni, fisse o amovibili – Fascia di rispetto dall’argine – Controversie – Giurisdizione del TSAP.
Secondo consolidati principi giurisprudenziali, le controversie sugli atti amministrativi in materia di acque pubbliche, ancorché non promananti da pubbliche amministrazioni istituzionalmente preposte alla cura degli interessi in materia, idonei ad incidere in maniera non occasionale, ma immediata e diretta, sul regime delle acque pubbliche e del relativo demanio, spettano alla giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche, ai sensi dell'art. 143, comma 1, lett. a), del r.d. n. 1775 del 1933, mentre sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie concernenti atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime di sfruttamento dell'acqua pubblica e del demanio idrico e adottati in preminente considerazione di interessi ambientali, urbanistici o di gestione del territorio.
In particolare, la prevalente giurisprudenza afferma che le controversie relative a provvedimenti amministrativi concernenti interventi edilizi realizzati in prossimità di corsi d’acqua di natura pubblica e nella fascia di rispetto dell’argine rientrano nella giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, venendo in considerazione situazioni incidenti in maniera diretta e immediata sulla regolamentazione delle acque pubbliche, con conseguente diretta incidenza del provvedimento amministrativo sul regime delle stesse, la cui tutela ha carattere inderogabile in quanto informata alla ragione pubblicistica di assicurare la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali e il libero deflusso delle acque scorrenti dei fiumi, torrenti, canali e scolatoi pubblici.
Questo stesso Tribunale ha avuto modo di affermare che “Laddove venga rilevata la mancata osservanza, in caso di costruzioni o, come nella specie, di recinzioni, fisse o amovibili, delle distanze prescritte rispetto al canale o all'argine di un torrente o fiume, si prospetta una situazione incidente in maniera diretta e immediata sulla regolamentazione delle acque pubbliche, con conseguente diretta incidenza del provvedimento de quo sul regolare regime delle stesse, il che implica la giurisdizione del T.S.A.P., atteso il carattere inderogabile della tutela all'uopo apprestata dall'ordinamento”.

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L’eccezione di difetto di giurisdizione formulata dall’amministrazione comunale è fondata e assorbente.
1. Con il provvedimento impugnato, l’amministrazione comunale ha negato la sanatoria del muro di recinzione realizzato nel 1982 dall’originaria proprietaria del terreno perché insistente all’interno della fascia di rispetto idraulica, soggetta a vincolo di inedificabilità assoluta, di cui all’art. 96, lett. f), del R.D. n. 523/1904, posta a tutela del Torrente Re, corso idrico principale identificato nell’Allegato A della d.g.r. n. IX/4287 del 25.10.2012, e già presente nell’Elenco delle Acque Pubbliche.
In particolare, l’art. 96, lett. f), del R.D. n. 523/1904 dispone che “Sono lavori ed atti vietati in modo assoluto sulle acque pubbliche, loro alvei, sponde e difese i seguenti: (…) f) le piantagioni di alberi e siepi, le fabbriche, gli scavi e lo smovimento del terreno a distanza dal piede degli argini e loro accessori come sopra, minore di quella stabilita dalle discipline vigenti nelle diverse località, ed in mancanza di tali discipline, a distanza minore di metri quattro per le piantagioni e smovimento del terreno e di metri dieci per le fabbriche e gli scavi”.
3. Ciò posto, va osservato che, secondo consolidati principi giurisprudenziali, le controversie sugli atti amministrativi in materia di acque pubbliche, ancorché non promananti da pubbliche amministrazioni istituzionalmente preposte alla cura degli interessi in materia, idonei ad incidere in maniera non occasionale, ma immediata e diretta, sul regime delle acque pubbliche e del relativo demanio, spettano alla giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche, ai sensi dell'art. 143, comma 1, lett. a), del r.d. n. 1775 del 1933, mentre sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie concernenti atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime di sfruttamento dell'acqua pubblica e del demanio idrico e adottati in preminente considerazione di interessi ambientali, urbanistici o di gestione del territorio (Cassazione civile, sez. un., 05/02/2020, n. 2710).
3.1. In particolare, la prevalente giurisprudenza afferma che le controversie relative a provvedimenti amministrativi concernenti interventi edilizi realizzati in prossimità di corsi d’acqua di natura pubblica e nella fascia di rispetto dell’argine rientrano nella giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, venendo in considerazione situazioni incidenti in maniera diretta e immediata sulla regolamentazione delle acque pubbliche, con conseguente diretta incidenza del provvedimento amministrativo sul regime delle stesse, la cui tutela ha carattere inderogabile in quanto informata alla ragione pubblicistica di assicurare la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali e il libero deflusso delle acque scorrenti dei fiumi, torrenti, canali e scolatoi pubblici.
Questo stesso Tribunale ha avuto modo di affermare, in relazione a fattispecie analoga a quella qui in esame, che “Laddove venga rilevata la mancata osservanza, in caso di costruzioni o, come nella specie, di recinzioni, fisse o amovibili, delle distanze prescritte rispetto al canale o all'argine di un torrente o fiume, si prospetta una situazione incidente in maniera diretta e immediata sulla regolamentazione delle acque pubbliche, con conseguente diretta incidenza del provvedimento de quo sul regolare regime delle stesse, il che implica la giurisdizione del T.S.A.P., atteso il carattere inderogabile della tutela all'uopo apprestata dall'ordinamento” (TAR Brescia, sez. II, 18/12/2017, n. 1460).
3.2. In senso analogo, sempre su fattispecie relative ad opere edilizie realizzate all’interno della fascia di rispetto idraulica: cfr. TAR Lazio-Roma sez. III, 10/06/2019, n. 7558; TAR Bologna, sez. I, 27/12/2011, n. 855; TAR Trento, sez. I, 21/07/2016, n. 306; TAR Catania, sez. III, 18/01/2016, n. 121; TAR Firenze, sez. III, 26/09/2014, n. 1497; TAR Torino, sez. I, 05/04/2013, n. 427; Consiglio di Stato, sez. V, 24/09/2010, n. 7102; Tribunale superiore delle acque pubbliche 10/06/2003, n. 87; Tribunale superiore delle acque pubbliche 15/10/1999, n. 121.
3.3. Nel caso di specie, si ricade appieno nell’ambito di applicazione dei principi sopra citati, dal momento che la controversia ha ad oggetto l’impugnazione del provvedimento comunale con cui è stata negata la sanatoria edilizia di una recinzione in cemento armato realizzata in violazione della fascia di rispetto idraulico di cui all’art. 96, lett. f), del R.D. 523/1904, con conseguente incidenza immediata e diretta del manufatto edilizio sul normale deflusso del corso d’acqua e, quindi, sul regime delle acque pubbliche; incidenza attestata dal verbale di sopralluogo del 01.07.2013, dove si afferma che il muro di recinzione “si fonda direttamente nell’alveo attivo, ove abbiamo lo scorrimento delle acque durante gli eventi meteorici”; tale muro “ha modificato radicalmente la morfologia dei luoghi e alterato il regime idraulico del corso d’acqua, (…) riducendo la sezione idraulica utile”.
A tale verbale hanno fatto seguito i pareri della Regione Lombardia del 19.09.2013 e del 10.12.2013, contrari alla sanabilità del manufatto, ai quali si è infine uniformato il provvedimento comunale conclusivo di diniego del condono edilizio.
3.4. In coerenza con l’attribuzione della cognizione del giudizio al giudice specializzato va ulteriormente osservato che la risoluzione della presente controversia, nella misura in cui presuppone l’accertamento dell’effettiva esistenza del Torrente Re –affermata dalle amministrazioni resistenti sulla scorta degli accertamenti eseguiti, ma negata dalla parte ricorrente sulla scorta di perizia di parte- implica l’approfondimento e la risoluzione di problematiche di carattere non solo giuridico, ma involventi aspetti prettamente tecnici, rispetto ai quali la devoluzione della controversia alla cognizione del Tribunale Superiore delle acque pubbliche appare confacente alla ratio istitutiva di tale giudice, nella composizione del quale confluiscono competenze e professionalità non solo giuridiche ma anche tecniche, che la legge ha considerato necessarie per risolvere i problemi di elevata complessità tecnica posti dalla gestione delle acque pubbliche.
4. Alla stregua di tali considerazioni, impregiudicata ogni valutazione di merito di esclusiva competenza del giudice ad quem, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, dovendosi affermare la giurisdizione del Tribunale Superiore delle acque pubbliche, dinanzi al quale il giudizio potrà essere riproposto nei termini di legge (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 06.05.2020 n. 337 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Valore dei verbali della commissione giudicatrice.
E' noto che i verbali delle gare per l'aggiudicazione di un pubblico appalto hanno natura di atto pubblico facente piena prova, fino a querela di falso, dei fatti che il pubblico ufficiale, sotto la propria responsabilità, attesta essere avvenuti in sua presenza.
Pertanto, il contenuto di quanto la Commissione giudicatrice ha dichiarato essere avvenuto in occasione delle sedute di gara può essere messo in discussione soltanto per il tramite dello strumento della querela di falso, secondo la disciplina dell'art. 2699 c.c. e del seguente art. 2700 c.c.; la fede privilegiata che assiste i verbali della commissione giudicatrice, in quanto atti pubblici, prescinde dal formato (cartaceo o digitale) utilizzato; in entrambi i casi, per contestare la veridicità dei fatti che la commissione afferma essere avvenuti in sua presenza o essere stati da essa compiuti, è necessario proporre querela di falso (dinanzi al giudice competente), restandosi altrimenti nel campo delle mere congetture e delle affermazioni suggestive, prive di ogni rilievo giuridico
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 06.05.2020 n. 334 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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Anche tale censura, osserva il collegio, è destituita di fondamento.
3.2.1. E’ noto che i verbali delle gare per l'aggiudicazione di un pubblico appalto hanno natura di atto pubblico facente piena prova, fino a querela di falso, dei fatti che il pubblico ufficiale, sotto la propria responsabilità, attesta essere avvenuti in sua presenza. Pertanto, il contenuto di quanto la Commissione giudicatrice ha dichiarato essere avvenuto in occasione delle sedute di gara può essere messo in discussione soltanto per il tramite dello strumento della querela di falso, secondo la disciplina dell'art. 2699 c.c. e del seguente art. 2700 c.c.: in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 24/10/2019, n. 7270; TAR Lazio-Roma, sez. III, 21/11/2019, n. 13363; TAR Cagliari, sez. I, 15/01/2008, n. 31.
3.2.2. Nel caso di specie, i verbali contestati dalla parte ricorrente danno atto che la seduta pubblica e quella riservata deputate rispettivamente all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche e alla successiva valutazione delle stesse si sono svolte il 02.07.2019, mentre la seduta pubblica in cui si è proceduto al caricamento dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche sulla piattaforma telematica Sintel, all’esclusione del concorrente Cr.Co. s.r.l., all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, alla lettura e alla valutazione delle offerte medesime, nonché alla verifica delle offerte anomale si è svolta il successivo 16.07.2019.
Pertanto, fino a querela di falso, la circostanza che le due sedute si siano svolte in giorni diversi è coperta dalla fede privilegiata propria degli atti pubblici; con la conseguenza che, allo stato degli atti e alla luce della forza fidefacente propria dei verbali di cui si discute, deve ritenersi comprovato che le diverse fasi della procedura di gara sono state rispettate dalla commissione di gara, risultando smentita, fino a querela di falso, la congettura di parte ricorrente che la valutazione delle offerte tecniche possa essere stata influenzata dalla previa conoscenza del contenuto delle offerte economiche.
3.2.3. La fede privilegiata che assiste i verbali della commissione giudicatrice, in quanto atti pubblici, prescinde dal formato (cartaceo o digitale) utilizzato; in entrambi i casi, per contestare la veridicità dei fatti che la commissione afferma essere avvenuti in sua presenza o essere stati da essa compiuti, è necessario proporre querela di falso (dinanzi al giudice competente), restandosi altrimenti nel campo delle mere congetture e delle affermazioni suggestive, prive di ogni rilievo giuridico.

APPALTIPrincipio di continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione - Sostituzione dell’ausiliaria durante la procedura di gara.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione - Principio di continuità - Ratio.
  
Contratti della Pubblica amministrazione – Avvalimento – Sostituzione ausiliaria – Limiti.
  
Il c.d. principio di continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione si impone non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e, dunque, della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A (1).
  
La sostituzione dell'ausiliaria durante la procedura di gara è istituto patentemente derogatorio al principio dell'immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi: e, per questa via, della stessa offerta), rispondendo all'esigenza, stimata superiore, di evitare l'esclusione dell'operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e, in questo modo, sia pure indirettamente, stimolare il ricorso all'avvalimento: il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l'ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per solo questo fatto, escluso (2).
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   (1) Ha premesso il Tar che la valenza costitutiva della certificazione rilasciata da una SOA va correlata con lo scopo che la funzione di certificazione persegue, cioè l’attestazione che l'impresa possiede determinati requisiti soggettivi per eseguire opere pubbliche di un certo importo e che li mantiene nel corso di validità del periodo di vigenza della relativa certificazione; pertanto, il rinnovo, così come la verifica, di una SOA hanno effetti solutori della validità della stessa solo nel caso in cui venga accertata la perdita dei requisiti di qualificazione posseduti dall'impresa al momento del rilascio della prima attestazione.
Ciò vale anche per il periodo intertemporale tra due certificazioni SOA: il rilascio di un nuovo attestato SOA, in fatto, certifica non solo la sussistenza dei requisiti di capacità da un data ad un’altra, ma anche che l'impresa non solo non ha mai perso quei requisiti in passato già valutati e certificati positivamente ma che, indubitabilmente, li ha mantenuti anche nel periodo di rilascio della nuova certificazione (Tar Catania, sez. I, 05.05.2017, n. 1008).
Alla luce di quanto appena evidenziato deve concludersi per il mancato rispetto del c.d. principio di continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione, principio che si impone “non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e, dunque, della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A.” (Cons. Stato, sez. V, 15.01.2019, n. 374).
   (2) La Sezione ha ricordato che l’art. 89, comma 3, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 stabilisce che “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80. Essa impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l'operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici”.
La disposizione de qua recepisce la previsione dell’art. 63 (Affidamento sulle capacità di altri soggetti) della direttiva 24/2014/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26.02.2014 («L’amministrazione aggiudicatrice verifica, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, se i soggetti sulla cui capacità l’operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 57. L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione»), con ampliamento dell’ambito di operatività a tutti i motivi di esclusione dell’art. 80, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Tar Basilicata 14.03.2020, n. 194).
Ciò chiarito, sul carattere “innovativo” dell’istituto della sostituzione del terzo ausiliario, si è soffermata la giurisprudenza, domestica ed eurounitaria (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25.11.2015, n. 5359, che ha evidenziato come lo stesso fosse “sconosciuto sia alla normativa nazionale che a quella europea”, e Corte di Giustizia UE, sez. I, 14.09.2017, C-223/16, Casertana costruzioni s.r.l., secondo la quale “l’articolo 63 […] apporta modifiche sostanziali per quanto concerne il diritto degli operatori economici di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti nell’ambito di un appalto pubblico” e “introduce nuove condizioni che non erano previste nel precedente regime giuridico”).
Più di recente sull’innovatività della previsione in esame è tornata la giurisprudenza domestica (Cons. Stato, sez. III, ord., 20.03.2020, n. 2005, che ha dubitato del contrasto dell’art. 89, comma 1, quarto periodo, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 con i principi e le regole di cui al cit. art. 63 della direttiva 2014/24/UE e della compatibilità della disposizione nazionale con i principi concorrenziali di cui agli artt. 49 e 56 del TFUE), ricordando come sotto la vigenza del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 la modificazione soggettiva dell’offerta era consentita solo nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese, per i motivi ivi previsti (art. 37, comma 19, d.lgs. 12.04.2006, n. 163) e solamente nella fase di esecuzione del contratto.
E’ stato osservato, inoltre, che la “sostituzione dell'ausiliaria durante la procedura è istituto patentemente derogatorio al principio dell'immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi: e, per questa via, della stessa offerta), rispondendo all'esigenza, stimata superiore, di evitare l'esclusione dell'operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e, in questo modo, sia pure indirettamente, stimolare il ricorso all'avvalimento: il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l'ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per solo questo fatto, escluso” (Cons. Stato, sez. V, 26.04.2018, n. 2527; Tar Salerno, sez. I, 27.12.2019, n. 2272) (
TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 05.05.2020 n. 951 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTICondizionamento fra le offerte di gara e posizione di controllo societario ai sensi dell’art. 2359 cod. civ..
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara - Controllo societario – Condizione.
La sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’art. 2359 cod. civ. fra due concorrenti è condizione necessaria, ma non anche sufficiente perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate; il giudizio presuntivo necessario per la dimostrazione dell’esistenza di un “unico centro decisionale” di provenienza delle offerte deve infatti rispettare i canoni tipici della “prova logica” (in termini di gravità, precisione e concordanza degli elementi utilizzati) e superare l’eventuale “controprova logica”, essendo consentito alle imprese delle quali si ipotizza il collegamento sostanziale dimostrare che il rapporto di collegamento non ha influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara (1).
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   (1) La Sezione ha ricordato che la sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’art. 2359 cod. civ. fra due concorrenti <<[…] è condizione necessaria, ma non anche sufficiente perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. A tal fine (recependo un’indicazione fornita in modo netto dalla Corte di giustizia) è altresì necessario che venga fornita adeguata prova circa il fatto “[che] la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale”>> (Cons. Stato, sez. V, 04.01.2018, n. 58).
Va invero osservato che solo nel sistema normativo anteriore alle modifiche di cui al d.l. 25.09.2009, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla l. 20.11.2009, n. 166, la sussistenza di situazioni di controllo rappresentava in modo pressoché automatico ragione di esclusione dalla gara, a prescindere dalla prova in concreto circa il reciproco condizionamento delle offerte (cfr. l’abrogato comma 2 dell’art. 34, d.lgs. 12.04.2006, n. 163: “Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile […]”).
Tale assetto è però mutato per effetto della sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. IV, 19.05.2009, in C-538/07 dalla quale è scaturita la riformulazione degli artt. 34 e 38, comma 2, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, nonché l’inserimento, nell’ambito del comma 1 del citato art. 38, di una nuova lettera m-quater che prevedeva l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei soggetti “che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”).
Il complessivo disegno normativo che ne è derivato ha comportato il superamento del pregresso sostanziale automatismo (Cons. Stato, sez. VI, 02.02.2015, n. 462).
La previsione normativa frutto dell’intervento conseguente alla pronuncia della Corte di Giustizia CE sopra richiamata risulta riprodotta nel vigente art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. 18.04.2016, n. 50, il quale stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico che “[…] si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'art. 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
Sul punto va osservato che anche la giurisprudenza penale –pur facendo governo di principi e di parametri normativi differenti– ha osservato che in tema di turbata libertà degli incanti il collegamento, formale o sostanziale, tra società partecipanti alla gara per l'aggiudicazione di un appalto pubblico non è di per sé sufficiente a configurare il delitto previsto dall'art. 353 cod. pen., occorrendo la prova che, dietro la costituzione di imprese apparentemente distinte, si celi un unico centro decisionale di offerte coordinate o che le imprese, utilizzando il rapporto di collegamento, abbiano presentato offerte concordate.
Tale ricostruzione -ha rilevato la Suprema Corte- si pone in linea con la sopra richiamata giurisprudenza comunitaria secondo cui, in base all'ordinamento comunitario, due imprese, anche se collegate, possono partecipare alla medesima procedura qualora non sia dimostrato che il loro rapporto abbia influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara; in altri termini, detta giurisprudenza ha solo escluso che, in presenza di un controllo o collegamento formale, l'impresa possa automaticamente essere esclusa dalla partecipazione ad una gara, in assenza della prova della esistenza di un accordo collusivo (Cass. pen., sez. VI, 17.09.2019, n. 42371).
Ciò premesso, la giurisprudenza (cfr., più di recente, Tar Sardegna, sez. II, 04.12.2019, n. 869), nell’interpretazione ed applicazione della richiamata vigente disciplina, ha chiarito che il giudizio presuntivo necessario per la dimostrazione dell’esistenza di un “unico centro decisionale” di provenienza delle offerte deve rispettare i canoni tipici della “prova logica” (in termini di gravità, precisione e concordanza degli elementi utilizzati) e superare l’eventuale “controprova logica”, essendo consentito alle imprese delle quali si ipotizza il collegamento sostanziale dimostrare che il rapporto di collegamento non ha influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, e che il motivo escludente previsto dall’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. 18.04.2016, n. 50 deve essere applicato con rigore ed equilibrio, così da scongiurare il rischio di incidere ingiustificatamente -oltre che sulla libertà d’impresa delle concorrenti- sul canone di massima partecipazione alle gare pubbliche.
Giova poi osservare che ancora prima della entrata in vigore dell'art. 34, comma 2, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, la giurisprudenza aveva elaborato alcune regole di esperienza che potevano dirsi sufficientemente attendibili sotto il profilo della ragionevolezza e della logica: in particolare, veniva affermata l'esistenza di un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi fosse intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, contiguità di sede, utenze in comune (c.d. indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, identiche modalità formali di redazione delle offerte, strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte (c.d. indici oggettivi).
La ricorrenza di questi indici, non uno solo di essi bensì un numero sufficiente legato da nesso oggettivo di gravità precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è stato ritenuto sufficiente a giustificare l'esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione (cfr. cit.
Tar Sardegna, sez. II, 04.12.2019, n. 869).
La giurisprudenza ha, inoltre, escluso che sussista in ogni caso un incondizionato obbligo della stazione appaltante di attivare un autonomo sub-procedimento di verifica, nel contraddittorio delle parti, circa la riferibilità delle offerte ad un unico centro decisionale: tale eventualità, invero, potrebbe porsi solo laddove l’Amministrazione non sia in grado di individuare degli elementi obiettivi tali da fondare, anche solo in via indiziaria ma pur sempre con connotato di univocità, la probabile sussistenza di un medesimo centro decisionale, pur a fronte di una (formale) pluralità di offerte (Cons. Stato, sez. V, 19.03.2018, n. 1753).
Tutto ciò precisato, l'accertamento della stazione appaltante e la valutazione che ne consegue sono sindacabili in sede giurisdizionale solo se viziati da manifesta illogicità o travisamento dei fatti (la decisione espulsiva deve fondarsi, invero, sulla ritenuta integrazione della fattispecie escludente, su cui la motivazione è chiamata a concentrarsi attesa la natura necessitata dell’atto al ricorrere dei presupposti di legge), vizi che non si ravvisano nel caso in esame.
In particolare, gli elementi evidenziati dalla stazione appaltante possono considerarsi idonei e sufficienti a denunciare l’esistenza di una relazione tra i concorrenti interessati, tale da far ritenere che le rispettive offerte possano provenire da un unico centro decisionale (
TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 05.05.2020 n. 950 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI – Abbandono – Art. 192 d.lgs. n. 152/2006 – Obbligo di rimozione, avvio a recupero o smaltimento – Tipicità dell’illecito ambientale – Condizione di imputabilità – Dolo o colpa.
Ai sensi dell’art. 192, c. 3, D.Lgs. 152/2006 l’obbligo di provvedere alla rimozione, all'avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti abbandonati da terzi è posto a carico del proprietario dell’area ove insistono, in solido con il responsabile, a condizione che possa essere formulato nei confronti di costui un addebito a titolo di dolo o colpa per il deposito incontrollato e che ciò avvenga in base ad accertamenti effettuati in contraddittorio con l’interessato.
Ne consegue l’illegittimità degli ordini di smaltimento dei rifiuti rivolti al proprietario di un fondo in ragione di tale sua qualità ed in mancanza di adeguata dimostrazione -sulla base di un'istruttoria completa e di un'esauriente motivazione- dell'imputabilità soggettiva della condotta.
Per costante giurisprudenza, la rigorosa tipicità dell'illecito ambientale non consente alcuno spazio ad un criterio di imputazione oggettiva di responsabilità in capo al proprietario, poiché il chiaro disposto normativo prevede l’elemento soggettivo del dolo o colpa quale condizione di imputabilità, senza alcuna eccezione.
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1. La Po.Ba. s.r.l. e il sig. Ti.Mi., legale rappresentante della società ricorrente, hanno impugnato l’ordinanza n. 62 del 18.9.2019 del comune di San Michele al Tagliamento con cui è stata ingiunta al sig. Mi., ai sensi dell’art. 192, D.Lgs. 152/2006, la rimozione di rifiuti abbandonati nell’area di proprietà della società, sita in via ....
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7. La domanda di annullamento degli atti impugnati deve essere accolta essendo fondate le censure formulate con il quarto motivo del ricorso introduttivo ed il terzo del ricorso per motivi aggiunti.
Ai sensi dell’art. 192, c. 3, D.Lgs. 152/2006 l’obbligo di provvedere alla rimozione, all'avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti abbandonati da terzi è posto a carico del proprietario dell’area ove insistono, in solido con il responsabile, a condizione che possa essere formulato nei confronti di costui un addebito a titolo di dolo o colpa per il deposito incontrollato e che ciò avvenga in base ad accertamenti effettuati in contraddittorio con l’interessato.
Ne consegue l’illegittimità degli ordini di smaltimento dei rifiuti rivolti al proprietario di un fondo in ragione di tale sua qualità ed in mancanza di adeguata dimostrazione -sulla base di un'istruttoria completa e di un'esauriente motivazione- dell'imputabilità soggettiva della condotta (Cfr. C. di S., V, 19.03.2009, n. 1612, 25.08.2008, n. 4061).
Per costante giurisprudenza, la rigorosa tipicità dell'illecito ambientale non consente alcuno spazio ad un criterio di imputazione oggettiva di responsabilità in capo al proprietario, poiché il chiaro disposto normativo prevede l’elemento soggettivo del dolo o colpa quale condizione di imputabilità, senza alcuna eccezione (TAR Campania, sez. V 03/03/2014 n. 1294).
8. Nel caso di specie, la motivazione del provvedimento impugnato si limita ad un generico rinvio ai presupposti di cui all’art. 192, c. 3 D.Lgs. 152/2006 e all’assertiva affermazione secondo cui “la responsabilità del deposito incontrollato è riconducibile, in varia misura, come da comunicazione del Corpo di Polizia Locale, ai sig.” Ro.Gu. e Mi.Ti..
Nulla si dice sulle ragioni per le quali si è ritenuto di addebitare l’abbandono di rifiuti anche al proprietario.
Né tali elementi si desumono dalla comunicazione di Polizia locale richiamata in motivazione, da cui emerge soltanto che nel corso del sopralluogo eseguito presso l’area di proprietà della società ricorrente, è stato rinvenuto un mezzo meccanico appartenente ad altro soggetto e rifiuti non pericolosi interrati alla profondità di circa un metro.
9. Nessun ulteriore apporto emerge neppure dai verbali di sommarie informazioni depositati dal comune in vista dell’udienza –che, comunque, poiché non richiamate nel provvedimento né in altro modo messe a disposizione della ricorrente non integrano la motivazione del provvedimento per relationem- nelle quali i soggetti escussi hanno riferito di episodi riguardanti unicamente il sig. Ro..
10. Vi è, pertanto, un’evidente carenza motivazionale del provvedimento che non può essere integrata dalle difese articolate per il presente giudizio, non essendo le argomentazioni ivi spese state oggetto di contraddittorio procedimentale con il proprietario interessato, che obbligatoriamente, stante il chiaro dettato normativo, deve essere garantito su tale specifico aspetto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 05.05.2020 n. 403 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIL'art. 10-bis della L. n. 241/1990, così come le altre norme in materia di partecipazione procedimentale, vanno interpretare non in senso formalistico, bensì avendo riguardo all'effettivo e oggettivo pregiudizio che la sua inosservanza abbia causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la pubblica amministrazione e, pertanto, la mera violazione della regola di partecipazione procedimentale non basta di per sé per inficiare la legittimità del provvedimento impugnato, se non viene data in giudizio la prova dell'utilità della partecipazione (mancata) in sede procedimentale.
Ne segue che il vizio di omessa comunicazione del cd. preavviso di rigetto può assumere rilievo solo nelle ipotesi in cui dall'omessa interlocuzione del privato nell'ambito del procedimento sia derivato un contenuto dell'atto finale diverso da quello che sarebbe potuto essere sulla base della valutazione degli ulteriori elementi che il privato avrebbe potuto fornire alla P.A. al fine di superare i rilievi ostativi all'adozione del provvedimento favorevole.
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E’ infondato il primo motivo di ricorso con il quale parte ricorrente censura la violazione delle garanzie di partecipazione da parte dell’Amministrazione comunale che avrebbe adottato il provvedimento di diniego, senza la preventiva comunicazione dei motivi che ostano all’adozione del provvedimento richiesto, a norma dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990.
A tale riguardo va richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale la norma citata, così come le altre norme in materia di partecipazione procedimentale, vanno interpretare non in senso formalistico, bensì avendo riguardo all'effettivo e oggettivo pregiudizio che la sua inosservanza abbia causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la pubblica amministrazione e, pertanto, la mera violazione della regola di partecipazione procedimentale non basta di per sé per inficiare la legittimità del provvedimento impugnato, se non viene data in giudizio la prova dell'utilità della partecipazione (mancata) in sede procedimentale.
Ne segue che il vizio di omessa comunicazione del cd. preavviso di rigetto può assumere rilievo solo nelle ipotesi in cui dall'omessa interlocuzione del privato nell'ambito del procedimento sia derivato un contenuto dell'atto finale diverso da quello che sarebbe potuto essere sulla base della valutazione degli ulteriori elementi che il privato avrebbe potuto fornire alla P.A. al fine di superare i rilievi ostativi all'adozione del provvedimento favorevole (cfr., ex multis, Cons. Stato Cons. Stato Sez. II, 18.03.2020, n. 1925 e 12.02.2020, n. 1081; Sez. V, 22.10.2018, n. 6024; Sez. VI, 13.02.2020, n. 1144; 28.03.2019, n. 2052; 27.02.2018, n. 1161; Sez. III, 21.02.2017, n. 792; cfr. anche Sez. III, 30.06.2016, n. 2939 ove si precisa che il cd. preavviso di rigetto “pur costituendo un fondamentale strumento di partecipazione, non può ridursi a mero rituale formalistico”, nella prospettiva del buon andamento dell'azione amministrativa e della progressiva dequotazione dei vizi formali).
Nel caso di specie, non solo parte ricorrente si è limitata a censurare l’asserita violazione della norma senza evidenziare in che modo un (ulteriore) partecipazione procedimentale avrebbe determinato un diverso esito; in ogni caso, la pretestuosità/infondatezza della censura è resa manifesta dalla circostanza che le ragioni del diniego (id est: esistenza di altra area idonea alla realizzazione dell’intervento proposto, in conformità al vigente P.R.G.) erano state compiutamente rappresentate in sede procedimentale sin dalla nota della Direzione urbanistica del 21.04.2016 (TAR Sicilia-Catania, Sez. II, sentenza 04.05.2020 n. 940 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: La procedura semplificata di variante urbanistica prevista dall’art. 8 del D.P.R. n. 160 del 2010 in base alla quale “Nei comuni in cui lo strumento urbanistico non individua aree destinate all'insediamento di impianti produttivi o individua aree insufficienti, fatta salva l'applicazione della relativa disciplina regionale, l'interessato può richiedere al responsabile del SUAP la convocazione della conferenza di servizi di cui agli articoli da 14 a 14-quinquies della legge 07.08.1990, n. 241 (…)” consiste in un procedimento che ha carattere eccezionale e derogatorio e non può essere trasformato in una modalità ordinaria di variazione dello strumento urbanistico generale, né surrettiziamente utilizzato al fine di ottenere una riqualificazione urbanistica delle aree di proprietà.
Pertanto, perché a tale procedura possa legittimamente farsi luogo, occorre che siano preventivamente accertati in modo oggettivo e rigoroso i presupposti di fatto richiesti dalla norma, e quindi l'assenza nello strumento urbanistico di (altre) aree destinate ad insediamenti produttivi (e non come sostenuto in memoria dalla ricorrente l’attuale non compatibilità della destinazione impressa all’area interessata) ovvero l'insufficienza di queste, laddove per insufficienza deve intendersi –secondo un criterio quantitativo (e non come sostenuto dalla ricorrente qualitativo)- una superficie non congrua (e, quindi, insufficiente) in ordine all'insediamento da realizzare.

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Nel secondo motivo di ricorso parte ricorrente censura l’omessa convocazione della conferenza di servizi e afferma che l’Amministrazione non avrebbe tenuto conto delle spiccate caratteristiche di strumentalità e funzionalità dell’attività (accessoria) che verrebbe garantita con la struttura di accoglienza rispetto alla attività (principale) della struttura ospedaliera del San Marco.
Afferma, inoltre (v. in particolare memoria difensiva del 20.03.2020) pag. 12 che la non compatibilità dell’area individuata nel progetto presentato dalla ricorrente in quanto tipizzata nel P.R.G. come verde pubblico e come sede stradale costituirebbe un presupposto sufficiente per avviare la procedura c.d. di variante semplificata per l’insufficienza (qualitativa) dell’area individuata dall’Amministrazione ricadente in zona I di P.R.G., in relazione al progetto imprenditoriale presentato.
Il motivo è infondato.
La procedura semplificata di variante urbanistica prevista dall’art. 8 del D.P.R. n. 160 del 2010 in base alla quale “Nei comuni in cui lo strumento urbanistico non individua aree destinate all'insediamento di impianti produttivi o individua aree insufficienti, fatta salva l'applicazione della relativa disciplina regionale, l'interessato può richiedere al responsabile del SUAP la convocazione della conferenza di servizi di cui agli articoli da 14 a 14-quinquies della legge 07.08.1990, n. 241 (…)” consiste in un procedimento che ha carattere eccezionale e derogatorio e non può essere trasformato in una modalità ordinaria di variazione dello strumento urbanistico generale, né surrettiziamente utilizzato al fine di ottenere una riqualificazione urbanistica delle aree di proprietà (cfr. giurisprudenza consolidata, Cons. Stato, sez. IV, Sez. IV 20.10.2016, n. 4380; 08.01.2016, n. 27; 03.06.2014, n. 2842; 16.04.2012, n. 2170; 15.07.2011, n. 4308).
Pertanto, perché a tale procedura possa legittimamente farsi luogo, occorre che siano preventivamente accertati in modo oggettivo e rigoroso i presupposti di fatto richiesti dalla norma, e quindi l'assenza nello strumento urbanistico di (altre) aree destinate ad insediamenti produttivi (e non come sostenuto in memoria dalla ricorrente l’attuale non compatibilità della destinazione impressa all’area interessata) ovvero l'insufficienza di queste, laddove per insufficienza deve intendersi –secondo un criterio quantitativo (e non come sostenuto dalla ricorrente qualitativo)- una superficie non congrua (e, quindi, insufficiente) in ordine all'insediamento da realizzare (sulla qualificazione in senso quantitativo della cd. insufficienza delle aree, cfr. Cons. Stato, n. 27/2016 cit. richiamata dalla medesima Sezione nella decisione n. 6439 del 26.09.2019, n. 6439).
Inoltre, il richiamo operato dalla parte ricorrente al precedente di questo TAR n. 2103/2015 circa la necessità di valutazione della variante “in relazione al progetto presentato, cioè tenendo conto della circostanza che trattasi di un progetto di ampliamento di un insediamento produttivo già operante”, ha scarsa pertinenza con il caso in esame ove il progetto edilizio riguarda una struttura da insediare ex novo (e non un ampliamento di struttura “preesistente”).
Per tutto quanto sopra esposto il provvedimento impugnato resiste alle censure di parte ricorrente poiché il vaglio (preliminare alla convocazione della conferenza dei servizi) circa l'(in)esistenza di aree alternative è stato adeguatamente svolto e definito con l’individuazione nello strumento urbanistico vigente di diversa area idonea e sufficiente all'iniziativa produttiva (TAR Sicilia-Catania, Sez. II, sentenza 04.05.2020 n. 940 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATAInabitabilità di una casa o parte di essa per ragioni igieniche e ordinanza di sgombero.
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Ordinanza contingibile ed urgente – Oggetto – Puglia – Inabitabilità di una casa per ragioni sanitarie – Esclusione.
La previsione della possibilità di avvalersi di poteri tipicizzati, ancorché d’urgenza, come quelli di cui all’art. 222, r.d. n. 1265 del 1934 (declaratoria di inabitabilità di una casa o di parte di essa per ragioni igieniche con ordine di sgombero), esclude la legittimità del ricorso ai poteri atipici e sussidiari disciplinati dall’art. 54, comma 2, T.U.E.L. (ordinanza sindacale contingibile e urgente) (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che l’art. 222, r.d. n. 1265 del 1934 (cui rinvia l’art. 26, d.P.R. n. 380 del 2001, pur dopo la novella di cui al d.lgs. n. 222 del 2016, e quindi da ritenersi tuttora vigente) prevede che “Il podestà, sentito l’ufficiale sanitario o su richiesta del medico provinciale, può dichiarare inabitabile una casa o parte di essa per ragioni igieniche e ordinarne lo sgombero”.
La figura dell’ufficiale sanitario (la cui competenza in seguito venne trasferita al medico provinciale) fu introdotta nel nostro ordinamento dalla legge 22.12.1888, n. 5849 (sulla tutela dell’igiene e della sanità pubblica, nota come legge Crispi-Pagliani). Si trattava di un organo periferico del Ministero dell’interno alle dipendenze del Prefetto.
Con la legge 23.12.1978, n. 833, istitutiva del servizio sanitario nazionale, la figura del medico provinciale venne cancellata, prevedendosi la sub-delega ai comuni di tutti i compiti già delegati alla regione.
In Puglia (cfr. artt. 3 e 8 della legge regionale n. 36/1984) il responsabile del Servizio di igiene pubblica dell’Unità sanitaria locale sostituisce il medico provinciale e l’ufficiale sanitario in tutti gli organismi, comitati, collegi e commissioni per cui le leggi vigenti prevedano la partecipazione degli stessi.
La menzione, operata dal regio decreto del 1934, al “podestà” (istituito al posto della tradizionale figura del sindaco, eletto democraticamente, con la legge n. 237 del 04.02.1926 inizialmente in relazione ai soli comuni con popolazione sino ai 5.000 abitanti e successivamente esteso agli altri comuni più grandi con il regio decreto legge n. 1910 del 03.09.1926; il podestà era, infatti, nominato dal governo tramite regio decreto) deve intendersi ovviamente sostituita con il riferimento al “sindaco”, in considerazione del fatto che, a seguito alla caduta del fascismo, l’amministrazione provvisoria dei comuni fu disciplinata con regio decreto legge 04.04.1944, n. 111, che l’affidò, fino al ripristino del sistema elettivo, a un sindaco e a una giunta comunale, nominati dal prefetto su proposta del CLN. Il sistema elettivo fu ripristinato con decreto legislativo luogotenenziale 07.01.1946, n. 1.
In conclusione, l’art. 222, r.d. n. 1265 del 1934 deve essere attualmente inteso nel senso che il sindaco, sentito il responsabile del Servizio di igiene pubblica dell’Unità sanitaria locale o su richiesta di quest’ultimo, può dichiarare inabitabile una casa o parte di essa per ragioni igieniche e ordinarne lo sgombero.
Nel caso di specie è stato omesso il prescritto parere del responsabile del Servizio di igiene pubblica dell’Unità sanitaria locale ex artt. 3 e 8 della l. reg. Puglia n. 36 del 1984, pur essendo le citate disposizione di cui agli artt. 26, d.P.R. n. 380 del 2001 e 222, r.d. n. 1265 del 1934 formalmente menzionate nelle premesse del provvedimento impugnato.
Né l’Amministratore resistente ha ritenuto di fare ricorso all’ordinario potere di sgombero sancito dal suddetto art. 222, r.d. n. 1265 del 1934 , ovvero al potere di dichiarazione di inagibilità di un edificio ai sensi dell’art. 26, d.P.R. n. 380 del 2001, essendo stata viceversa erroneamente adottata un’ordinanza contingibile e urgente ex art. 54, t.u. n. 267 del 2000 con cui si dichiarava l’immobile per cui è causa “temporaneamente impraticabile”
(TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 04.05.2020 n. 609 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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SENTENZA
5.2. - Nel merito si evidenzia quanto segue.
Con la prima e la seconda doglianza il ricorrente contesta la violazione rispettivamente dell’art. 26 del d.p.r. n. 380/2001 (in forza del quale nella formulazione antecedente alle modifiche apportate dal decreto legislativo del 25.11.2016, n. 222 “Il rilascio del certificato di agibilità non impedisce l’esercizio del potere di dichiarazione di inagibilità di un edificio o di parte di esso ai sensi dell’articolo 222 del regio decreto 27.07.1934, n. 1265”; formulazione vigente: “La presentazione della segnalazione certificata di agibilità non impedisce l’esercizio del potere di dichiarazione di inagibilità di un edificio o di parte di esso ai sensi dell’articolo 222 del regio decreto 27.07.1934, n. 1265”) e dell’art. 222 del regio decreto n. 1265/1934 (in virtù del quale “Il podestà (ora il sindaco), sentito l’ufficiale sanitario o su richiesta del medico provinciale, può dichiarare inabitabile una casa o parte di essa per ragioni igieniche e ordinarne lo sgombero”), evidenziando -con riferimento a quest’ultima disposizione tuttora vigente- che nessun parere sanitario è stato previamente acquisito dal Sindaco.
La censure sono meritevoli di positivo apprezzamento.
Invero, deve condividersi la giurisprudenza di cui alla sentenza del TAR Puglia, Bari, Sez. III, 19.03.2014, n. 360: «Per completezza il Collegio osserva, peraltro, che
tra gli strumenti tipizzati dall’ordinamento giuridico per situazioni come quelle in esame, si rinviene l’art. 222 R.D. n. 1265/1934, in forza del quale il Sindaco può dichiarare inabitabile una casa o parte di essa per ragioni igieniche e ordinarne lo sgombero. Tale norma non è da considerarsi confinata ai soli edifici ab origine destinati all’uso abitativo, ma estesa a qualsiasi edificio o manufatto cui sia stata impressa quella destinazione, anche di fatto. La previsione della possibilità di avvalersi di poteri tipicizzati, ancorché d’urgenza, come quelli di cui al citato art. 222 esclude, dunque, la legittimità del ricorso ai poteri atipici e sussidiari disciplinati dall’art. 54, co. 2, T.U.E.L. (cfr. TAR Toscana, sent. n. 1701 del 03.06.2010)».
Analogamente la sentenza del TAR Toscana, Firenze, Sez. II, 03.06.2010 n. 1701 (richiamata nella precedente decisione) ha evidenziato: «
Una volta stabilito che la situazione critica verificata dalla A.S.L. dipende in via prioritaria dalla abusiva occupazione di alcuni degli edifici (capannoni industriali, baracche di cantiere, manufatti di fortuna) presenti sull’area, destinati a precario ricovero abitativo in assenza delle più elementari condizioni igienico-sanitarie, debbono poi essere confermati i rilievi espressi in sede cautelare circa la riconducibilità della fattispecie alla previsione dettata dall’art. 222 R.D. n. 1265/1934, in forza del quale il Sindaco può dichiarare inabitabile una casa o parte di essa per ragioni igieniche e ordinarne lo sgombero: infatti, anche a voler ritenere che i provvedimenti di cui all’art. 222 ricadano essi stessi nel novero delle ordinanze sindacali contingibili, la possibilità conclamata di avvalersi di poteri tipicizzati, ancorché d’urgenza, esclude, in virtù dei principi giurisprudenziali inizialmente richiamati, il ricorso ai poteri atipici e sussidiari disciplinati dall’art. 54 co. 2 T.U.E.L..
Né in contrario vale sostenere, come fa il Comune resistente nella memoria difensiva depositata il 19.02.2010, che, non trattandosi di “case”, ma di ripari di fortuna, la disciplina del testo unico delle leggi sanitarie sarebbe inapplicabile, atteso che il potere di sgombero sancito dall’art. 222 cit. a presidio dell’igiene non soltanto degli aggregati urbani e rurali nel loro complesso, ma delle singole abitazioni, non può considerarsi confinato ai soli edifici ab origine destinati all’uso abitativo, ma riguarda qualsiasi edificio o manufatto cui sia stata impressa quella destinazione, anche di fatto
».
Con riferimento alla fattispecie oggetto del presente giudizio, va sottolineato che il provvedimento impugnato richiama nella parte motivazionale sia l’art. 26 del d.p.r. n. 380/2001, sia l’art. 222 del regio decreto n. 1265/1934, ma che, cionondimeno, non risulta acquisito nessun previo “parere dell’ufficiale sanitario” come espressamente richiesto dal citato art. 222.
A tal riguardo, si rammenta che la figura dell’ufficiale sanitario fu introdotta nel nostro ordinamento dalla legge 22.12.1888, n. 5849 (legge sulla tutela dell’igiene e della sanità pubblica, nota come legge Crispi-Pagliani). Si trattava di un organo periferico del Ministero dell’interno alle dipendenze del Prefetto.
Con il regio decreto 27.07.1934, n. 1265 (testo unico delle leggi sanitarie) detta figura restava alle dipendenze del Ministero dell’interno, per il tramite del Prefetto, con compiti di vigilanza sull’igiene e sulla sanità pubblica e con funzioni d’ispezione, d’iniziativa e consultive.
Secondo il citato regio decreto n. 1265/1934 l’ufficiale sanitario era un medico, nominato dal Prefetto (in seguito la competenza fu trasferita al medico provinciale) sulla base di un concorso pubblico indetto a livello provinciale. Qualora, per lo scarso numero della popolazione, per le condizioni economiche del comune e per le difficoltà di comunicazioni con i comuni contermini, non fosse stato possibile provvedere al servizio, il prefetto avrebbe potuto affidare temporaneamente le funzioni di ufficiale sanitario al medico condotto (cfr. art. 33 del regio decreto n. 1265/1934).
Con l’istituzione del Ministero della sanità (legge 13.03.1958, n. 296) l’Ufficio sanitario diviene organo periferico di tale Ministero (cfr. art. 4), coordinato dal Prefetto, con competenze ampliate dal successivo d.p.r. 11.02.1961 n. 264 (“Disciplina dei servizi e degli organi che esercitano la loro attività nel campo dell’igiene e della sanità pubblica”), acquisendo altre competenze del Prefetto e divenendo il punto di convergenza delle attività sanitarie, di vigilanza igienica e profilassi, di medicina preventiva e assistenziale.
L’art. 2 del citato d.p.r. n. 264/1961 così dispone: «L’ufficiale sanitario, quale organo periferico del Ministero della sanità, dipende, nell’esercizio delle sue funzioni, direttamente dal medico provinciale.
L’ufficiale sanitario, oltre alle attribuzioni previste dalle leggi in vigore:
   1) vigila nell’ambito del territorio comunale sulla salute pubblica e adotta i provvedimenti in materia di sanità pubblica, che non comportino impegni di spesa o conseguenze patrimoniali a carico del Comune;
   2) cura l’osservanza delle leggi e dei regolamenti sanitari ed assiste gli organi dell’Amministrazione comunale nella elaborazione e nell'esecuzione dei provvedimenti sanitari di loro competenza;
   3) riceve le denunce di malattia, nei casi previsti dalla legge, e provvede alla registrazione dei titoli che abilitano all’esercizio delle professioni sanitarie, delle professioni ausiliarie e delle arti ausiliarie delle professioni sanitarie.
L’ufficiale sanitario può avvalersi dell’opera dei vigili urbani e dei messi comunali
».
Con d.p.r. 14.01.1972, n. 4 (art. 12, lett. a) gli uffici del medico provinciale e gli ufficiali sanitari vengono trasferiti alle regioni a statuto ordinario insieme con i compiti amministrativi statali nel settore sanitario e ospedaliero. Divengono, pertanto, organi sanitari periferici delle regioni con le residue attribuzioni esercitate nell’interesse dello Stato di polizia urbana, di ordinanze urgenti di igiene pubblica, di funzioni in ordine alla sanità marittima, aerea e di confine per la profilassi internazionale delle malattie infettive.
La legge 23.12.1978, n. 833, istitutiva del servizio sanitario nazionale, cancella la figura del medico provinciale, prevedendo la sub-delega ai comuni di tutti i compiti già delegati alla regione.
Invero, l’art. 32 di detta legge (rubricato “Funzioni di igiene e sanità pubblica e di polizia veterinaria”) così dispone: «Il Ministro della sanità può emettere ordinanze di carattere contingibile e urgente, in materia di igiene e sanità pubblica e di polizia veterinaria, con efficacia estesa all'intero territorio nazionale o a parte di esso comprendente più regioni.
La legge regionale stabilisce norme per l’esercizio delle funzioni in materia di igiene e sanità pubblica, di vigilanza sulle farmacie e di polizia veterinaria, ivi comprese quelle già esercitate dagli uffici del medico provinciale e del veterinario provinciale e dagli ufficiali sanitari e veterinari comunali o consortili, e disciplina il trasferimento dei beni e del personale relativi.
Nelle medesime materie sono emesse dal presidente della giunta regionale e dal sindaco ordinanze di carattere contingibile ed urgente, con efficacia estesa rispettivamente alla regione o a parte del suo territorio comprendente più comuni e al territorio comunale.
Sono altresì fatti salvi i poteri degli organi dello Stato preposti in base alle leggi vigenti alla tutela dell’ordine pubblico
».
La legge regionale attuativa in Puglia è stata la n. 36 del 20.07.1984 (“Norme concernenti l’igiene e sanità pubblica ed il servizio farmaceutico”) recante disciplina del riparto di competenze tra regione e comuni in materia di igiene e sanità pubblica e di vigilanza sulle farmacie con cui sono stati soppressi gli uffici dei medici provinciali, gli uffici comunali di igiene, i comitati provinciali antimalarici, i consorzi provinciali antitubercolari.
In particolare l’art. 3 di detta legge regionale così dispone: «In materia di igiene e sanità pubblica il Sindaco adotta i provvedimenti autorizzativi, prescrittivi e di concessione, ivi compresi quelli già demandati al Medico provinciale e all’Ufficiale sanitario ed emana le ordinanze contingibili e urgenti.
L’attività istruttoria, tecnica e amministrativa è espletata dal Servizio di igiene e sanità pubblica dell’Unità sanitaria locale
».
Inoltre, ai sensi dell’art. 8 della legge regionale n. 36/1984, «Gli adempimenti conseguenti a valutazione di ordine tecnico, già demandati al Medico provinciale o all’Ufficiale sanitario, nelle materie di cui alla presente legge, sono attribuiti al responsabile del Servizio di igiene pubblica dell’Unità sanitaria locale.
Il responsabile del Servizio di igiene pubblica dell’Unità sanitaria locale sostituisce il Medico provinciale e l’ufficiale sanitario in tutti gli organismi, comitati, collegi e commissioni per cui le leggi vigenti prevedano la partecipazione degli stessi in qualità di Presidente o componente.
Il responsabile del Servizio di igiene pubblica dell’Unità sanitaria locale del capoluogo di provincia e, nei comuni comprendenti più Unità sanitarie locali, il responsabile del Servizio di igiene pubblica dell’Unità sanitaria locale individuata dal Consiglio comunale a norma del secondo comma del precedente articolo 5 sostituiscono, ove prevista, la figura del Medico provinciale in seno a commissioni, comitati e collegi con funzione per l’intero ambito provinciale
».
Si può quindi affermare che il riferimento dell’art. 222 del regio decreto n. 1265/1934 al parere dello “ufficiale sanitario” (“sentito l’ufficiale sanitario”) debba essere inteso nella Regione Puglia nel senso della necessità della previa acquisizione del parere del responsabile del Servizio di igiene pubblica dell’Unità sanitaria locale competente ex artt. 3 e 8 della legge regionale n. 36/1984.
Per quanto riguarda la menzione, operata dalla stessa disposizione del 1934, al podestà (istituito al posto della tradizionale figura del sindaco, eletto democraticamente, con la legge n. 237 del 04.02.1926 inizialmente in relazione ai soli comuni con popolazione sino ai 5.000 abitanti e successivamente esteso agli altri comuni più grandi con il regio decreto legge n. 1910 del 03.09.1926; il podestà era, infatti, nominato dal governo tramite regio decreto), la stessa deve intendersi ovviamente sostituita con il riferimento al sindaco, in considerazione del fatto che, a seguito alla caduta del fascismo, l’amministrazione provvisoria dei comuni fu disciplinata con regio decreto legge 04.04.1944, n. 111, che l’affidò, fino al ripristino del sistema elettivo, a un sindaco e a una giunta comunale, nominati dal prefetto su proposta del CLN. Il sistema elettivo fu ripristinato con decreto legislativo luogotenenziale 07.01.1946, n. 1.
Si può, in definitiva, concludere nel senso che l’art. 222 del regio decreto n. 1265/1934 (del seguente originario tenore “Il podestà, sentito l’ufficiale sanitario o su richiesta del medico provinciale, può dichiarare inabitabile una casa o parte di essa per ragioni igieniche e ordinarne lo sgombero”), mai formalmente abrogato o modificato e quindi tuttora vigente (tenuto altresì conto del disposto dell’art. 26 del d.p.r. n. 380/2001 che -anche dopo la novella di cui al decreto legislativo n. 222/2016- continua a fare espressamente salvo il potere di dichiarazione di inagibilità di un edificio o di parte di esso ai sensi dell’art. 222 del regio decreto 27.07.1934, n. 1265), debba essere inteso nel senso che il sindaco, sentito il responsabile del Servizio di igiene pubblica dell’Unità sanitaria locale o su richiesta di quest’ultimo, può dichiarare inabitabile una casa o parte di essa per ragioni igieniche e ordinarne lo sgombero.
E, tuttavia, nel caso di specie è mancato il prescritto parere del responsabile del Servizio di igiene pubblica dell’Unità sanitaria locale ex artt. 3 e 8 della legge regionale n. 36/1984, pur essendo le citate disposizione di cui agli artt. 26 del d.p.r. n. 380/2001 e 222 del regio decreto n. 1265/1934 formalmente menzionate nelle premesse del provvedimento impugnato.
Né l’Amministratore resistente ha ritenuto di fare ricorso all’ordinario potere di sgombero sancito dal suddetto art. 222 del regio decreto n. 1265/1934, ovvero al potere di dichiarazione di inagibilità di un edificio ai sensi dell’art. 26 del d.p.r. n. 380/2001, essendo stata viceversa adottata un’ordinanza contingibile e urgente ex art. 54 del decreto legislativo n. 267/2000 con cui si dichiara l’immobile per cui è causa “temporaneamente impraticabile”.
Il provvedimento impugnato (ordinanza contingibile e urgente ai sensi dell’art. 54 del decreto legislativo n. 267/2000) fa, infatti, riferimento ad una situazione di “temporanea impraticabilità” dell’immobile per cui è causa, che tuttavia andava affrontata con lo strumento ad hoc contemplato dall’ordinamento e cioè il tuttora vigente art. 222 del regio decreto n. 1265/1934 in tema di potere del Sindaco di dichiarare l’immobile inabitabile ordinandone lo sgombero, previa adeguata istruttoria consistente nell’acquisizione del prescritto parere del responsabile del Servizio di igiene pubblica dell’Unità sanitaria locale ex artt. 3 e 8 della legge regionale n. 36/1984.
In altri termini il Sindaco ha anche fatto un inammissibile utilizzo di un istituto giuridico extra ordinem (ovvero l’ordinanza contingibile e urgente ex art. 54 del decreto legislativo n. 267/2000) per fronteggiare illegittimamente una situazione per la quale l’ordinamento predispone appositi strumenti ordinari. Si tratta -come detto- del potere di sgombero ex art. 222 del regio decreto n. 1265/1934, ovvero del potere di dichiarazione di inagibilità di un edificio ex art. 26 del d.p.r. n. 380/2001, disposizioni che, pur astrattamente indicate nel censurato provvedimento, non sono state evidentemente applicate dall’Amministrazione comunale in modo corretto.
Ha, infatti, rimarcato il Consiglio di Stato, Sez. V, 12.06.2017, n. 2799 che “
Presupposti per l’adozione di un’ordinanza contingibile e urgente sono la sussistenza di un pericolo irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità, non altrimenti fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall’ordinamento, e la provvisorietà e la temporaneità dei suoi effetti”. Come detto, non è certamente questa la situazione sussistente nella fattispecie in esame.

EDILIZIA PRIVATAIl Consiglio di Stato traccia il confine tra insegna d'esercizio e cartello pubblicitario.
L'insegna di un esercizio commerciale che abbia le caratteristiche richieste dall'articolo 23 del codice della strada non è qualificabile come cartello pubblicitario qualora si aggiunga a un'altra insegna già presente presso lo stesso insediamento, in quanto questa qualificazione richiede che l'insegna contenga un messaggio che stimoli la potenziale clientela all'acquisto del prodotto o del servizio offerti.
Lo ha affermato il Consiglio di Stato, Sez. II, con la
sentenza 30.04.2020 n. 2780.
Il caso
Una società si è vista negare dall'Anas l'autorizzazione all'installazione di un'insegna di esercizio situato su una strada statale. La società ha così proposto ricorso e il Tar Lazio lo ha respinto, ritenendo che in base all'articolo 23 del Codice della strada la richiesta di installazione finiva per concretarsi in un messaggio pubblicitario essendoci una pluralità di insegne per la stessa attività.
L'esercente è ricorso in appello lamentando una motivazione inadeguata e la mancata considerazione che l'articolo 23 non ricollega la definizione di insegna di esercizio o di mezzi pubblicitari al numero di installazioni. Il Consiglio di Stato ha ritenuto il ricorso fondato e meritevole di accoglimento, per cui, in riforma dell'impugnata sentenza, ha accolto il ricorso di primo grado e ha annullato il provvedimento di diniego impugnato.
Insegna o cartello
La questione sulla quale si è fermata l'attenzione dei giudici di Palazzo Spada è quella della distinzione tra insegna d'esercizio e cartello contenente un messaggio pubblicitario. Differenza di non poco conto perché l'articolo 23, comma 7, del codice della strada vieta qualsiasi forma di pubblicità lungo e in vista degli itinerari internazionali, delle autostrade e delle strade extraurbane principali e relativi accessi.
Su queste strade è consentita la pubblicità nelle aree di servizio o di parcheggio solo se autorizzata dall'ente proprietario e sempre che non sia visibile dalle stesse. Sono invece consentite le insegne di esercizio, con esclusione dei cartelli e delle insegne pubblicitarie e altri mezzi pubblicitari, purché autorizzate dall'ente proprietario.
La società aveva chiesto l'autorizzazione all'installazione di un'ulteriore insegna d'esercizio, rispetto a quella già esistente, questo aveva fatto ritenere all'Anas che l'insegna avesse carattere pubblicitario e non di esercizio, e che quindi doveva essere qualificata come messaggio pubblicitario per il fatto che si trattava di un'insegna che si aggiunge a un'altra già esistente.
I motivi della decisione
Di fronte al rebus tra insegna e cartello, il Consiglio di Stato ha osservato che la società ricorrente aveva chiesto di installare una scritta che presentava un neutro e asettico riferimento all'attività commerciale svolta, senza essere accompagnata da messaggi che potessero invogliare la domanda del prodotto offerto. Ed è qui che passa la linea di confine tra messaggio pubblicitario e insegna di esercizio, i cui parametri di riferimento attengono non solo alla presenza o meno della stessa nei pressi dell'esercizio commerciale ma anche all'eventuale presenza di un messaggio rivolto ai potenziali consumatori in grado di esaltare il prodotto e quindi di invogliare la domanda.
Nemmeno è lecito presumere il carattere pubblicitario dell'insegna dal solo fatto che essa si aggiunga ad altre già presenti presso l'esercizio commerciale. Anzi, l'insegna di esercizio mantiene la sua caratteristica, col conseguente diritto all'esenzione dell'imoposta sulla pubblicità, anche qualora contenga, oltre alla denominazione dell'azienda, anche un messaggio pubblicitario (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 18.05.2020).

EDILIZIA PRIVATAImposta sulla pubblicità e insegna di un esercizio commerciale.
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Imposte e tasse – Imposta sulla pubblicità - Insegna di un esercizio commerciale – Condizione – Solo se contiene un messaggio che stimoli la potenziale clientela all'acquisto del prodotto o del servizio offerti.
L'insegna di un esercizio commerciale, laddove abbia le caratteristiche richieste dall'art. 23 del Codice della Strada (e relativa norma regolamentare), non muta la sua natura in insegna pubblicitaria per il solo fatto che essa si aggiunga ad altra già presente presso il medesimo insediamento, richiedendo tale qualificazione, con la conseguente soggezione alla relativa imposta, che essa contenga un messaggio che stimoli la potenziale clientela all'acquisto del prodotto o del servizio offerti (1).
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   (1) Ha ricordato la Sezione che la disciplina in materia di imposta sulla pubblicità traccia la linea di confine tra messaggio pubblicitario e mera insegna di esercizio secondo alcuni parametri di riferimento che attengono non solo alla presenza o meno della stessa nei pressi dell’esercizio commerciale ma anche all’eventuale presenza di un messaggio rivolto ai potenziali consumatori in grado di esaltare il prodotto e quindi di invogliare la domanda.
Trattasi, peraltro, non solo di un’insegna priva di messaggi pubblicitari ma anche destinata ad essere allocata proprio a ridosso del magazzino su via Anagnina che coincide con l’indirizzo della sede dell’azienda.
Ha aggiunto che, in assenza di un preciso dato normativo, non è dato inferire il carattere pubblicitario dell’insegna dal sol fatto che essa si aggiunga ad altre già presenti presso l’esercizio commerciale.
Peraltro la giurisprudenza tributaria accede ad una configurazione restrittiva del concetto di insegna pubblicitaria, osservando che “In materia di imposta sulla pubblicità, l’esenzione di cui all'art. 17, comma 1-bis, d.lgs. n. 507 del 1993, non consente di introdurre distinzioni in relazione al concorso dello scopo pubblicitario con la funzione propria dell’insegna stessa, purché questa, oltre ad essere installata nella sede dell’attività a cui si riferisce o nelle pertinenze accessorie e ad avere la funzione di indicare al pubblico il luogo di svolgimento dell’attività, si mantenga nel predetto limite dimensionale. L’insegna di esercizio, pertanto, mantiene la sua caratteristica, con il conseguente diritto all’esenzione, anche qualora contiene, oltre alla denominazione dell’azienda, anche un messaggio pubblicitario” (Comm. trib. reg. Perugia, sez. IV, 03.03.2014, n. 152).
Non solo, quindi, il messaggio pubblicitario può concorrere, senza alterarla, con la funzione propria dell’insegna, ma occorre aggiungere, e questo risulta decisivo, che la soggezione all’imposta pubblicitaria deriva unicamente dalla superficie complessiva delle insegne e non dalla pluralità delle stesse.
La Suprema Corte ha tracciato i confini tra i due concetti, osservando che “In tema di imposta comunale sulla pubblicità, il comma 1-bis dell’art. 17, d.lgs. 15.11.1993, n. 507, aggiunto dall’art. 10, l. 28.12.2001, n. 448, che esenta dall’imposta le insegne di attività commerciali e di produzione di beni o servizi nei limiti di un superficie complessiva fino a cinque metri quadrati, non consente di introdurre distinzioni in relazione al concorso dello scopo pubblicitario con la funzione propria dell’insegna stessa, purché la stessa, oltre ad essere installata nella sede dell’attività a cui si riferisce o nelle pertinenze accessorie, e ad avere la funzione di indicare al pubblico il luogo di svolgimento dell'attività, si mantenga nel predetto limite dimensionale, in tal senso deponendo anche l'art. 2 del d.m. 04.04.2003, che, ai sensi dell'art. 10, coma 3, della legge n. 448 cit., ha dettato le modalità operative per la determinazione dei trasferimenti compensativi ai comuni a copertura delle minori entrate relative all'imposta sulla pubblicità derivanti dalla esenzione stabilita dall’art. 17, comma 1-bis, cit..” (Corte cass., ord., sez. VI, 04.03.2013, n. 5337).
Non è quindi suscettibile di applicazione il comma 7 dell’art. 23 del Codice della Strada proprio in considerazione della rilevata insussistenza della natura pubblicitaria dell’insegna, non ritraibile dalla mera presenza di più insegne presso il medesimo esercizio. Viene cioè in evidenza, secondo il dettame dell’art. 2568 cod. civ., quella che viene comunemente definita come insegna di esercizio ovverosia un semplice mezzo contenente un messaggio che contraddistingue il locale, sia sede principale che secondaria, nel quale si esercita un’attività commerciale o un’attività diretta alla produzione di beni o servizi
(Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 30.04.2020 n. 2780 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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SENTENZA
9.2 Come esposto in narrativa, il motivo centrale, su cui ruota l’intero gravame, si fonda sulla pretesa assentibilità della domanda avanzata nei confronti dell’Anas, in quanto si tratterebbe dell’installazione di una semplice insegna d’esercizio e non di un cartello contenente un messaggio pubblicitario.
A tal uopo l’appellante valorizza la stessa formulazione della norma (art. 23, comma 7, del Codice della Strada) ritenuta dall’Anas ostativa, in quanto essa prevede, da un lato, che “è vietata qualsiasi forma di pubblicità lungo e in vista degli itinerari internazionali, delle autostrade e delle strade extraurbane principali e relativi accessi” e, dall’altro, che sono “consentite le insegne di esercizio, con esclusione dei cartelli e delle insegne pubblicitarie e altri mezzi pubblicitari, purché autorizzate dall’ente proprietario della strada”.
Dagli atti di causa si evince che la società chiedeva l’autorizzazione all’installazione di una ulteriore insegna d’esercizio, rispetto a quella già esistente, affinché fosse visibile dalla via Anagnina, ma l’Amministrazione esprimeva diniego ritenendo che l’insegna fosse da intendersi avente carattere pubblicitario e non di esercizio essendo di questa l’insediamento commerciale già munito.
Risulta pertanto recessiva e comunque ininfluente il pure riproposto vizio di difetto motivazionale in quanto, al di là della adeguatezza esplicativa delle ragioni a base dell’impugnato diniego secondo la sua formulazione lessicale, assume rilievo dirimente, alla luce delle articolazioni difensive dell’appellante, lo stabilire se l’insegna che la società intende apporre sul prospetto ovest dell’esercizio è qualificabile come messaggio pubblicitario solo per il fatto che trattasi di un’insegna che si aggiunge ad altra già esistente.
9.3 Premesso che comunque non ricorre la carenza motivazionale denunciata, essendo la ragione ostativa ai fini dell’accoglimento della domanda esattamente rappresentata in seno al provvedimento impugnato, non resta che verificare se sussistano le condizioni per configurare una insegna pubblicitaria come opinato dall’Amministrazione.
Vale osservare sul punto che trattasi di insegna recante la semplice scritta “i. arredamenti”, posta a ridosso del magazzino, la quale presenta pertanto un neutro ed asettico riferimento all’attività commerciale svolta dalla società senza essere accompagnato da un qualsivoglia messaggio che possa invogliare la domanda del prodotto offerto.
Come evidenziato dall’appellante, la disciplina in materia di imposta sulla pubblicità traccia la linea di confine tra messaggio pubblicitario e mera insegna di esercizio secondo alcuni parametri di riferimento che attengono non solo alla presenza o meno della stessa nei pressi dell’esercizio commerciale ma anche all’eventuale presenza di un messaggio rivolto ai potenziali consumatori in grado di esaltare il prodotto e quindi di invogliare la domanda.
Trattasi, peraltro, non solo di un’insegna priva di messaggi pubblicitari ma anche destinata ad essere allocata proprio a ridosso del magazzino su via Anagnina che coincide con l’indirizzo della sede dell’azienda.
9.4 Il motivo sul punto sollevato dall’appellante è quindi meritevole di condivisione, in quanto, in assenza di un preciso dato normativo, non è dato inferire il carattere pubblicitario dell’insegna dal sol fatto che essa si aggiunga ad altre già presenti presso l’esercizio commerciale.
Peraltro la giurisprudenza tributaria accede ad una configurazione restrittiva del concetto di insegna pubblicitaria, osservando che “In materia di imposta sulla pubblicità, l’esenzione di cui all'art. 17, comma 1-bis, D.Lgs. n. 507 del 1993, non consente di introdurre distinzioni in relazione al concorso dello scopo pubblicitario con la funzione propria dell’insegna stessa, purché questa, oltre ad essere installata nella sede dell’attività a cui si riferisce o nelle pertinenze accessorie e ad avere la funzione di indicare al pubblico il luogo di svolgimento dell’attività, si mantenga nel predetto limite dimensionale. L’insegna di esercizio, pertanto, mantiene la sua caratteristica, con il conseguente diritto all’esenzione, anche qualora contiene, oltre alla denominazione dell’azienda, anche un messaggio pubblicitario” (cfr. Comm. trib. reg. Perugia, sez. IV, 03.03.2014, n. 152).
Non solo, quindi, il messaggio pubblicitario può concorrere, senza alterarla, con la funzione propria dell’insegna, ma occorre aggiungere, e questo risulta decisivo, che la soggezione all’imposta pubblicitaria deriva unicamente dalla superficie complessiva delle insegne e non dalla pluralità delle stesse.
La Suprema Corte ha tracciato i confini tra i due concetti, osservando che “In tema di imposta comunale sulla pubblicità, il comma 1-bis dell’art. 17 del d.lgs. 15.11.1993, n. 507, aggiunto dall’art. 10 della legge 28.12.2001, n. 448, che esenta dall’imposta le insegne di attività commerciali e di produzione di beni o servizi nei limiti di un superficie complessiva fino a cinque metri quadrati, non consente di introdurre distinzioni in relazione al concorso dello scopo pubblicitario con la funzione propria dell’insegna stessa, purché la stessa, oltre ad essere installata nella sede dell’attività a cui si riferisce o nelle pertinenze accessorie, e ad avere la funzione di indicare al pubblico il luogo di svolgimento dell'attività, si mantenga nel predetto limite dimensionale, in tal senso deponendo anche l'art. 2 del d.m. 04.04.2003, che, ai sensi dell'art. 10, coma 3, della legge n. 448 cit., ha dettato le modalità operative per la determinazione dei trasferimenti compensativi ai comuni a copertura delle minori entrate relative all'imposta sulla pubblicità derivanti dalla esenzione stabilita dall’art. 17, comma 1-bis, cit..” (cfr. C. Cass., ordinanza, sez. VI, 04.03.2013, n. 5337).
Contrariamente a quanto opinato dall’Amministrazione non è quindi suscettibile di applicazione il comma 7 dell’art. 23 del Codice della Strada proprio in considerazione della rilevata insussistenza della natura pubblicitaria dell’insegna, non ritraibile dalla mera presenza di più insegne presso il medesimo esercizio. Viene cioè in evidenza, secondo il dettame dell’art. 2568 del codice civile, quella che viene comunemente definita come insegna di esercizio ovverosia un semplice mezzo contenente un messaggio che contraddistingue il locale, sia sede principale che secondaria, nel quale si esercita un’attività commerciale o un’attività diretta alla produzione di beni o servizi.

EDILIZIA PRIVATAI provvedimenti aventi natura di atto vincolato (come l'ordinanza di demolizione ex art. 31 del d.P.R. 380/2001), non devono essere in ogni caso preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento di cui all'art. 7 della legge 07.08.1990, n. 241, non essendo prevista la possibilità per l'amministrazione di effettuare valutazioni di interesse pubblico relative alla conservazione del bene.
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5. Va in primo luogo osservato, quanto alla terza censura con cui si contesta la lesione della garanzia partecipativa e che va pertanto esaminata con priorità, che i provvedimenti aventi natura di atto vincolato (come l'ordinanza di demolizione ex art. 31 del d.P.R. 380/2001), non devono essere in ogni caso preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento di cui all'art. 7 della legge 07.08.1990, n. 241, non essendo prevista la possibilità per l'amministrazione di effettuare valutazioni di interesse pubblico relative alla conservazione del bene (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 25.02.2019 n. 1281).
La doglianza non può pertanto essere accolta (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 30.04.2020 n. 1607 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Anche i manufatti leggeri adibiti a depositi o magazzini rientrano, come indicato nell’art. 3, lett. e), n. 5 del d.P.R. 380/2001, tra gli interventi edilizi realizzabili previo rilascio del permesso di costruire, salvo che siano volti a soddisfare esigenze meramente temporanee, ovvero una necessità contingente, realizzata la quale l’intervento viene rimosso (è necessario pertanto il permesso di costruire ex art. 10 d.P.R. 380/2001, “allorquando vi sia un'oggettiva idoneità del manufatto a incidere stabilmente sullo stato dei luoghi, essendo l'opera destinata a dare un'utilità prolungata nel tempo, ancorché a termine, in relazione all'obiettiva e intrinseca natura della costruzione”).
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La valutazione, alla cui stregua verificare se gli abusi edilizi abbiano determinato una trasformazione urbanistico-edilizia del territorio con conseguente incremento di carico urbanistico, deve essere condotta in senso unitario e non parcellizzato, qualora si tratti di opere contigue e funzionalmente connesse.
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L
’attuale proprietario è legittimamente individuato quale destinatario dell'ordine di rimessione in pristino, trattandosi di illecito permanente sanzionato in via ripristinatoria di natura reale, a prescindere dall'accertamento del dolo o della colpa del soggetto interessato, nonché del suo stato di buona fede rispetto alla commissione dell'illecito abusiva;
Né l’'ordinanza di demolizione deve essere sorretta da una specifica motivazione in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico a disporre la sanzione, poiché l'abuso, anche se risalente nel tempo, non può giustificare alcun legittimo affidamento del contravventore a vedere conservata una situazione di fatto che il semplice trascorrere del tempo non può legittimare e, di conseguenza, l'ordinanza di demolizione, in quanto atto vincolato, non richiede in nessun caso una specifica motivazione su puntuali ragioni di interesse pubblico o sulla comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti.

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Per giustificare l’ingiunzione di demolizione è necessaria e sufficiente l’analitica descrizione delle opere abusivamente realizzate, in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente, ogni altra indicazione esulando dal contenuto tipico del provvedimento, non occorrendo in particolare anche la descrizione precisa della superficie occupata e dell’area di sedime che dovrebbe essere confiscata in caso di mancata, spontanea esecuzione; elementi questi, invece, necessariamente afferenti alla successiva ordinanza di gratuita acquisizione al patrimonio comunale.
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6. Non è ravvisabile, inoltre, il vizio di eccesso di potere.
Parte ricorrente non contesta la realizzazione senza titolo dei manufatti, ma la necessità, per alcuni di essi (container e baracca, adibiti a ricoveri per attrezzi) del permesso di costruire trattandosi di “opere precarie”.
Invero, anche i manufatti leggeri adibiti a depositi o magazzini rientrano, come indicato nell’art. 3, lett. e), n. 5 del d.P.R. 380/2001, tra gli interventi edilizi realizzabili previo rilascio del permesso di costruire, salvo che siano volti a soddisfare esigenze meramente temporanee, ovvero una necessità contingente, realizzata la quale l’intervento viene rimosso (è necessario pertanto il permesso di costruire ex art. 10 d.P.R. 380/2001, “allorquando vi sia un'oggettiva idoneità del manufatto a incidere stabilmente sullo stato dei luoghi, essendo l'opera destinata a dare un'utilità prolungata nel tempo, ancorché a termine, in relazione all'obiettiva e intrinseca natura della costruzione” Cons. Stato Sez. VI, 13.11.2019, n. 7792).
Tale natura non emerge dalla descrizione dei manufatti che, essendo destinati a “ricoveri attrezzi”, sono destinati ad un uso continuativo e duraturo; e, in ogni caso, trattandosi di un’eccezione inerente ad una circostanza che rientra nella sfera di disponibilità del ricorrente, sarebbe stato suo onere fornirne prova ai sensi dell’art. 64, comma 1, c.p.a.
Va in ogni caso osservato che la valutazione, alla cui stregua verificare se gli abusi edilizi abbiano determinato una trasformazione urbanistico-edilizia del territorio con conseguente incremento di carico urbanistico, deve essere comunque condotta in senso unitario e non parcellizzato, qualora si tratti di opere contigue e funzionalmente connesse (TAR Napoli, sez. II, 13.03.2019, n. 1413; TAR Napoli, Sez. III, 29.05.2017, n. 2851; TAR Napoli, sez. III, 20.02.2018, n. 1093).
Quanto alla DIA del 23.04.2001 allegata in copia, essa si riferisce ad un fondo recante un diverso riferimento catastale (fl. 20 p.lla 207, mentre l’ordinanza si riferisce al fl. 20 p.lla 296); né è stata allegata la visura storica dalla quale potrebbe evincersi che si tratta della medesima area.
7. Non può condividersi la censura volta a contestare la responsabilità del ricorrente all’epoca risalente ai manufatti, ovvero la circostanza che essi sarebbero stati realizzati dalla precedente proprietaria; l’attuale proprietario è infatti legittimamente individuato quale destinatario del provvedimento impugnato, trattandosi di illecito permanente sanzionato in via ripristinatoria di natura reale, a prescindere dall'accertamento del dolo o della colpa del soggetto interessato, nonché del suo stato di buona fede rispetto alla commissione dell'illecito abusiva; né l’'ordinanza di demolizione deve essere sorretta da una specifica motivazione in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico a disporre la sanzione, poiché l'abuso, anche se risalente nel tempo, non può giustificare alcun legittimo affidamento del contravventore a vedere conservata una situazione di fatto che il semplice trascorrere del tempo non può legittimare e, di conseguenza, l'ordinanza di demolizione, in quanto atto vincolato, non richiede in nessun caso una specifica motivazione su puntuali ragioni di interesse pubblico o sulla comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti (TAR Napoli, sez. IV, 02.01.2019, n. 14).
8. Infine, non è fondato il motivo con il quale si lamenta la violazione dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380/2001 per la presunta omessa individuazione precisa del manufatto e dei luoghi.
Come ripetutamente osservato dalla costante giurisprudenza anche di questa Sezione, “per giustificare l’ingiunzione di demolizione è necessaria e sufficiente l’analitica descrizione delle opere abusivamente realizzate, in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente, ogni altra indicazione esulando dal contenuto tipico del provvedimento, non occorrendo in particolare anche la descrizione precisa della superficie occupata e dell’area di sedime che dovrebbe essere confiscata in caso di mancata, spontanea esecuzione; elementi questi, invece, necessariamente afferenti alla successiva ordinanza di gratuita acquisizione al patrimonio comunale" (TAR Campania, Napoli, sez. II, sent. n. 4530/2018; cfr. da ultimo Consiglio di Stato sez. VI, 14.01.2019, n. 339) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 30.04.2020 n. 1607 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATALa presentazione dell’istanza di sanatoria –sia essa di accertamento di conformità sia essa di condono– produce l’effetto di rendere inefficace l’ordinanza di demolizione delle opere abusive e, quindi, improcedibile l’impugnazione della stessa per sopravvenuta carenza di interesse.
Invero il riesame dell’abusività dell’opera provocato dalla predetta istanza di sanatoria comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (esplicito od implicito, di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa. Infatti nell’ipotesi di rigetto dell’istanza l’Amministrazione dovrà adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere.
Del pari nel caso di positiva delibazione dell’istanza non si avrebbe più interesse alla definizione del giudizio, essendo stato sanato il lamentato abuso, con effetto estintivo anche delle sanzioni acquisitive eventualmente già adottate.

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La proposizione di istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 successivamente all’ingiunzione di demolizione delle opere abusive produce l’effetto di rendere definitivamente inefficace la misura ripristinatoria, essendo comunque tenuta l’Amministrazione all’adozione di un nuovo provvedimento, che sia di accoglimento o di rigetto della domanda di sanatoria, e in questo secondo caso all’adozione di un ulteriore ordine di rimozione degli abusi, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere.
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1. In primo luogo occorre dichiarare l’improcedibilità del ricorso introduttivo, diretto contro il diniego di proroga del termine per l’esecuzione dell’ordine di demolizione.
Infatti, secondo la giurisprudenza della Sezione (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 12.11.2019 n. 2381) la presentazione dell’istanza di sanatoria –sia essa di accertamento di conformità sia essa di condono– produce l’effetto di rendere inefficace l’ordinanza di demolizione delle opere abusive e, quindi, improcedibile l’impugnazione della stessa per sopravvenuta carenza di interesse.
Invero il riesame dell’abusività dell’opera provocato dalla predetta istanza di sanatoria comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (esplicito od implicito, di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa. Infatti nell’ipotesi di rigetto dell’istanza l’Amministrazione dovrà adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere.
Del pari nel caso di positiva delibazione dell’istanza non si avrebbe più interesse alla definizione del giudizio, essendo stato sanato il lamentato abuso, con effetto estintivo anche delle sanzioni acquisitive eventualmente già adottate (cfr., TAR Lombardia, Milano, II, 23.11.2018, n. 2635; TAR Lombardia, Brescia, I, 10.07.2017, n. 904; TAR Molise, I, 26.02.2016, n. 105).
Da tale orientamento discende che, essendo divenuto inefficace l’ordine di demolizione, evidentemente non vi è più interesse all’annullamento del diniego di proroga dei termini di esecuzione di un provvedimento oramai risultante improduttivo di effetti.

...
3. Il terzo motivo di ricorso, con il quale i ricorrenti hanno impugnato l’atto nella parte in cui contiene la conferma dell’ordine di demolizione n. 172 del 18/07/2016, è invece fondato.
Infatti, come già affermato con riferimento al ricorso introduttivo, secondo giurisprudenza della Sezione (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 28.11.2019 n. 2544), la proposizione di istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 successivamente all’ingiunzione di demolizione delle opere abusive produce l’effetto di rendere definitivamente inefficace la misura ripristinatoria, essendo comunque tenuta l’Amministrazione all’adozione di un nuovo provvedimento, che sia di accoglimento o di rigetto della domanda di sanatoria, e in questo secondo caso all’adozione di un ulteriore ordine di rimozione degli abusi, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere.
Per questa parte, quindi, va annullato l'atto del Comune di Cernusco sul Naviglio in data 14/03/2017
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 29.04.2020 n. 713 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’istituto della sanatoria edilizia trova compiuta disciplina nell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, il quale dispone che il permesso in sanatoria può essere ottenuto se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda (c.d. doppia conformità).
Grazie a tale norma, in materia di abusivismo edilizio il punto di equilibrio fra efficienza e legalità è stato individuato dal legislatore nel consentire la sanatoria dei c.d. abusi formali, sottraendo alla demolizione le opere che risultino rispettose della disciplina sostanziale sull'utilizzo del territorio, e non solo di quella vigente al momento dell'istanza di sanatoria, ma anche di quella vigente all'epoca della loro realizzazione (e ciò costituisce applicazione del principio di legalità).
Poiché in base all’art. 36 del DPR 380/2001 l'intervento è sanabile se risulta conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto sia della presentazione della domanda, il sopravvenire delle condizioni di legge e di piano per l’esecuzione delle opere è del tutto irrilevante ai fini dell’accertamento di conformità.
In entrambi i momenti considerati, quindi, devono sussistere le condizioni di diritto e di fatto necessarie per ottenere il rilascio del titolo edilizio, con la conseguente ininfluenza di ogni sopravvenienza, sia che si tratti di sopravvenienze normative di piano, sia che si tratti di altri elementi di diritto o di fatto prescritti per la regolarità dell’intervento, quali contratti tra privati, accordi con l’amministrazione e modifica delle opere realizzate; è necessario, insomma, che il titolo edilizio avrebbe potuto essere rilasciato già al momento della realizzazione delle opere e che le relative condizioni di fatto e di diritto siano rimaste invariate fino al momento dell’istanza di sanatoria.
In tale ottica è stato rilevato che non è ammissibile il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria subordinato alla esecuzione di specifici interventi, atteso che tale condizione contrasta con gli elementi essenziali della sanatoria, tra cui la doppia conformità dell’opera eseguita, al momento della sua realizzazione ed in quello della presentazione della domanda, e ciò anche se gli ulteriori interventi sono finalizzati a ricondurre il manufatto nell’alveo della legalità, perché ciò “contrasterebbe ontologicamente con gli elementi essenziali dell’accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica”.

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2.1 Partendo dal secondo motivo, dall’esame degli atti risulta che il ricorrente contesta la legittimità del diniego di sanatoria in quanto, successivamente all’ordinanza di demolizione, avrebbe provveduto ad acquisire la capacità edificatoria mancante e ad ottenere una deroga alle distanze legali contestate alle opere realizzate nell’area attrezzata esterna, come descritte nel preavviso di diniego impugnato.
In merito occorre rammentare che l’istituto della sanatoria edilizia trova compiuta disciplina nell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, il quale dispone che il permesso in sanatoria può essere ottenuto se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda (c.d. doppia conformità).
Grazie a tale norma, in materia di abusivismo edilizio il punto di equilibrio fra efficienza e legalità è stato individuato dal legislatore nel consentire la sanatoria dei c.d. abusi formali, sottraendo alla demolizione le opere che risultino rispettose della disciplina sostanziale sull'utilizzo del territorio, e non solo di quella vigente al momento dell'istanza di sanatoria, ma anche di quella vigente all'epoca della loro realizzazione (e ciò costituisce applicazione del principio di legalità) (in tal senso ex plurimis Cons. Stato, VI, 07/09/2018 n. 5274).
Nel caso di specie l’acquisto di diritti edificatori è stato effettuato con atto (repertorio n. 25.055 – raccolta n. 18.051) registrato in data 25/07/2017 e la deroga al regime delle distanze è stata introdotta con atto (repertorio n. 26.395 – raccolta n. 19.014) registrato in Milano in data 03/07/2018, cioè con atti che sono successivi sia alla realizzazione degli abusi che all’ordine di demolizione.
Poiché in base all’art. 36 del DPR 380/2001 l'intervento è sanabile se risulta conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto sia della presentazione della domanda, il sopravvenire delle condizioni di legge e di piano per l’esecuzione delle opere è del tutto irrilevante ai fini dell’accertamento di conformità.
In entrambi i momenti considerati, quindi, devono sussistere le condizioni di diritto e di fatto necessarie per ottenere il rilascio del titolo edilizio, con la conseguente ininfluenza di ogni sopravvenienza, sia che si tratti di sopravvenienze normative di piano, sia che si tratti di altri elementi di diritto o di fatto prescritti per la regolarità dell’intervento, quali contratti tra privati, accordi con l’amministrazione e modifica delle opere realizzate; è necessario, insomma, che il titolo edilizio avrebbe potuto essere rilasciato già al momento della realizzazione delle opere e che le relative condizioni di fatto e di diritto siano rimaste invariate fino al momento dell’istanza di sanatoria.
In tale ottica è stato rilevato (Consiglio di Stato, Sez. VI, 14/01/2019, n. 325) che non è ammissibile il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria subordinato alla esecuzione di specifici interventi, atteso che tale condizione contrasta con gli elementi essenziali della sanatoria, tra cui la doppia conformità dell’opera eseguita, al momento della sua realizzazione ed in quello della presentazione della domanda, e ciò anche se gli ulteriori interventi sono finalizzati a ricondurre il manufatto nell’alveo della legalità, perché ciò “contrasterebbe ontologicamente con gli elementi essenziali dell’accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 08.09.2015, n. 4176)
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 29.04.2020 n. 713 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTISecondo la consolidata giurisprudenza amministrativa, confermata anche in sede nomofilattica, soltanto le clausole escludenti debbono essere impugnate immediatamente, mentre tutte le altre vanno impugnate all’esito della procedura, peraltro unicamente dai partecipanti alla stessa.
L’impugnazione immediata del bando rappresenta pertanto l’eccezione, visto che al momento dell’avvio della procedura, di regola, la lesione per il soggetto concorrente è potenziale, assumendo la stessa i caratteri della concretezza e dell’attualità, di norma, soltanto a conclusione della gara.
Pur essendo stata fornita dalla giurisprudenza una nozione alquanto ampia di clausola di natura escludente), nondimeno ne è stata ribadita la portata tassativa, al fine di non snaturare i presupposti necessari per poter avviare un’azione giudiziale, caratterizzata, in linea generale, dalla personalità e dal principio dispositivo, nonché dall’attualità e dalla concretezza dell’interesse azionato.
Oltretutto, l’attribuzione di un carattere oggettivo alla nozione di “clausola immediatamente escludente” –cui conseguono gli specifici oneri e modalità di impugnazione– impone altresì la necessità di verificare se la previsione della lex specialis impedisca con immediata e oggettiva evidenza, nei confronti di tutti indistintamente gli operatori economici, l’astratta possibilità di formulare un’offerta economicamente sostenibile (sulla necessità che si tratti di un impedimento certo e attuale e non meramente eventuale; naturalmente, laddove vi siano altre offerte, sebbene in numero esiguo, non si può ravvisare la natura escludente delle clausole del bando, visto che qualche operatore l’offerta è riuscita comunque a presentarla, ritenendo di poter trarre un utile dall’appalto e di riuscire ad eseguirlo senza particolari problemi.
A maggior ragione ciò deve valere nelle situazioni in cui l’operatore che ha impugnato le clausole del bando, asseritamente escludenti, ha poi presentato una regolare offerta, ammessa al confronto competitivo.
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Nel caso in cui la presentazione della domanda di partecipazione avvenga in un momento successivo all’impugnazione del bando, si pone la necessità di verificare la persistenza delle condizioni dell’azione, declinate in relazione alla concretezza e attualità dell’interesse e alla sua disponibilità.
Invero, “La partecipazione alla gara si pone alla stregua di un fatto (successivo) incompatibile con l’azione proposta avverso il bando, poiché le due (contrapposte) utilità perseguite –accoglimento del ricorso e aggiudicazione– rischiano di elidersi a vicenda, impedendo alla parte di ottenere qualsivoglia vantaggio giuridicamente apprezzabile. Difatti, l’accoglimento del ricorso contro il bando porrebbe nel nulla le chance di aggiudicazione, venute in essere in seguito alla presentazione dell’offerta (la chance è considerata un’utilità intermedia autonomamente tutelata).
Né in presenza di un diritto di azione di natura disponibile può essere affidato al giudice il compito di attribuire prevalenza alla domanda avanzata in sede giurisdizionale piuttosto che all’interesse ad ottenere l’aggiudicazione della gara per la quale si è presentata la domanda, dovendo peraltro considerarsi che il bene della vita finale è rappresentato dall’aggiudicazione della gara e non dall’accoglimento del ricorso, utilità di natura meramente strumentale (cui potrebbe non far seguito la riedizione della procedura).
Non può quindi condividersi quella giurisprudenza che assume l’irrilevanza, ai fini della sussistenza dell’interesse alla decisione del ricorso, della presentazione della domanda di partecipazione, sul presupposto che permarrebbe in ogni caso l’interesse dell’operatore economico a partecipare ad una gara in grado di garantirgli astrattamente un adeguato utile d’impresa, non potendo lo stesso essere costretto a formulare un’offerta antieconomica”.
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Secondo consolidata giurisprudenza, non è consentita l’impugnazione della lex specialis a soggetti che non hanno partecipato alla procedura selettiva –tranne in presenza di clausole escludenti– da cui si ricava, per converso, che il partecipante aggiudicatario non può più mettere in discussione eventuali illegittimità della gara riguardanti la sfera della “remuneratività” dell’offerta, non avendo alcun interesse giuridicamente tutelato in proposito, visto che, con la presentazione della domanda di partecipazione –da cui non può liberamente recedere–, ha evidentemente operato una valutazione di redditività della propria proposta negoziale, accettando pertanto senza riserve le condizioni in tal modo imposte attraverso la lex specialis.
Quindi, il conseguimento del bene della vita impedisce il sindacato sulla correttezza della procedura, non essendo ammessa una verifica della legittimità dell’azione amministrativa in senso oggettivo o comunque finalizzata a garantire il perseguimento di risultati estranei al perimetro delle norme processuali presenti nell’ordinamento; si deve infatti sottolineare come i caratteri del processo amministrativo sono stati strutturati dal legislatore considerando che nello stesso trovano composizione e soddisfazione non soltanto interessi privati, ma anche gli interessi pubblici che vi sono coinvolti, sicché, pur essendo un processo di parte, il suo svolgimento non appartiene alla assoluta disponibilità dei soggetti presenti nel giudizio, ma è sottoposto a delle regole che, per alcuni aspetti, hanno carattere inderogabile.
Infine, nel caso in cui il partecipante alla selezione non dovesse aggiudicarsela, nessun vulnus al suo diritto di difesa sarebbe arrecato dalla non immediata impugnabilità delle clausole lesive (ma non escludenti), tenuto conto che “nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale”
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MASSIMA
5. La società ricorrente ha impugnato la lex specialis della procedura bandita dall’A.S.S.T. Grande Ospedale Metropolitano Niguarda di Milano poiché, a suo giudizio, le previsioni contenute nella stessa impedirebbero la partecipazione alla gara degli operatori del settore o, comunque, renderebbero impossibile ogni calcolo di convenienza tecnica ed economica in capo ai potenziali concorrenti, in coerenza con l’orientamento giurisprudenziale che riconduce al novero delle “clausole immediatamente escludenti” anche quelle regole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale.
Ciononostante, prima della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte, la ricorrente ha inoltrato la propria domanda di partecipazione alla gara, formulando un’offerta da presumersi satisfattiva per essa proponente, stante l’irrevocabilità sancita dall’art. 32, comma 6, del D.Lgs. n. 50 del 2016.
In tal modo la ricorrente ha dato la prova, per facta concludentia, di essere nella condizione di presentare un’offerta congrua e remunerativa, non soltanto da un punto di vista oggettivo, ma anche soggettivo.
Secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa, confermata anche in sede nomofilattica, soltanto le clausole escludenti debbono essere impugnate immediatamente, mentre tutte le altre vanno impugnate all’esito della procedura, peraltro unicamente dai partecipanti alla stessa (Consiglio di Stato, Ad. plen., 26.04.2018, n. 4).
L’impugnazione immediata del bando rappresenta pertanto l’eccezione, visto che al momento dell’avvio della procedura, di regola, la lesione per il soggetto concorrente è potenziale, assumendo la stessa i caratteri della concretezza e dell’attualità, di norma, soltanto a conclusione della gara (Consiglio di Stato, III, 04.03.2019, n. 1491; 26.02.2019, n. 1350).
Pur essendo stata fornita dalla giurisprudenza una nozione alquanto ampia di clausola di natura escludente (cfr. precedente punto 2), nondimeno ne è stata ribadita la portata tassativa, al fine di non snaturare i presupposti necessari per poter avviare un’azione giudiziale, caratterizzata, in linea generale, dalla personalità e dal principio dispositivo, nonché dall’attualità e dalla concretezza dell’interesse azionato (Consiglio di Stato, Ad. plen., 26.04.2018, n. 4; 25.02.2014, n. 9).
Oltretutto, l’attribuzione di un carattere oggettivo alla nozione di “clausola immediatamente escludente” –cui conseguono gli specifici oneri e modalità di impugnazione– impone altresì la necessità di verificare se la previsione della lex specialis impedisca con immediata e oggettiva evidenza, nei confronti di tutti indistintamente gli operatori economici, l’astratta possibilità di formulare un’offerta economicamente sostenibile (sulla necessità che si tratti di un impedimento certo e attuale e non meramente eventuale, cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 245 del 22.11.2016); naturalmente, laddove vi siano altre offerte, sebbene in numero esiguo, non si può ravvisare la natura escludente delle clausole del bando, visto che qualche operatore l’offerta è riuscita comunque a presentarla, ritenendo di poter trarre un utile dall’appalto e di riuscire ad eseguirlo senza particolari problemi (cfr. Consiglio di Stato, V, 18.03.2019, n. 1736).
A maggior ragione ciò deve valere nelle situazioni in cui l’operatore che ha impugnato le clausole del bando, asseritamente escludenti, ha poi presentato una regolare offerta, ammessa al confronto competitivo.
Nella presente fattispecie, la parte ricorrente, attraverso la presentazione della domanda di partecipazione, ha formulato un’offerta valida e pienamente remunerativa (o almeno ciò non è stato oggetto di puntuale e documentata contestazione), in tal modo smentendo, seppure implicitamente, le contestazioni che essa stessa ha rivolto avverso il bando di gara.
Oltretutto, nel caso in cui la presentazione della domanda di partecipazione avvenga in un momento successivo all’impugnazione del bando, si pone anche la necessità di verificare la persistenza delle condizioni dell’azione, declinate in relazione alla concretezza e attualità dell’interesse e alla sua disponibilità. La partecipazione alla gara si pone alla stregua di un fatto (successivo) incompatibile con l’azione proposta avverso il bando, poiché le due (contrapposte) utilità perseguite –accoglimento del ricorso e aggiudicazione– rischiano di elidersi a vicenda, impedendo alla parte di ottenere qualsivoglia vantaggio giuridicamente apprezzabile.
Difatti, l’accoglimento del ricorso contro il bando porrebbe nel nulla le chance di aggiudicazione, venute in essere in seguito alla presentazione dell’offerta (la chance è considerata un’utilità intermedia autonomamente tutelata: Corte costituzionale, sentenza n. 271 del 13.12.2019, che richiama anche Corte di giustizia, IV, ord. 14.02.2019, causa C-54/18).
Né in presenza di un diritto di azione di natura disponibile può essere affidato al giudice il compito di attribuire prevalenza alla domanda avanzata in sede giurisdizionale piuttosto che all’interesse ad ottenere l’aggiudicazione della gara per la quale si è presentata la domanda, dovendo peraltro considerarsi che il bene della vita finale è rappresentato dall’aggiudicazione della gara e non dall’accoglimento del ricorso, utilità di natura meramente strumentale (cui potrebbe non far seguito la riedizione della procedura).
Non può quindi condividersi quella giurisprudenza che assume l’irrilevanza, ai fini della sussistenza dell’interesse alla decisione del ricorso, della presentazione della domanda di partecipazione, sul presupposto che permarrebbe in ogni caso l’interesse dell’operatore economico a partecipare ad una gara in grado di garantirgli astrattamente un adeguato utile d’impresa, non potendo lo stesso essere costretto a formulare un’offerta antieconomica (Consiglio di Stato, V, 25.11.2019, n. 8037; TAR Lazio, Roma, III, 26.06.2019, n. 8341; TAR Lombardia, Milano, IV, 12.02.2018, n. 404); in tal modo, oltre a non considerare adeguatamente gli approdi giurisprudenziali che affermano la tassatività delle ipotesi di immediata impugnabilità del bando di gara, si pone in discussione lo stesso principio dispositivo che regola il processo amministrativo: si attribuisce esclusivamente alla parte la scelta delle modalità più idonee al perseguimento dei suoi legittimi interessi, disponendo la medesima del diritto di azione in rapporto alle utilità sostanziali perseguibili.
In tal modo, tuttavia, può essere lesa la stessa posizione giuridica dell’operatore ricorrente, che potrebbe vedersi annullare la gara, pur in presenza di una –nel frattempo– intervenuta aggiudicazione in suo favore, in aperta violazione delle condizioni dell’azione (l’aggiudicatario non ha l’interesse ad agire per ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione in suo favore).
Nemmeno può ritenersi che l’ordinamento garantisca la possibilità di prendere parte ad una gara retta da clausole illegittime non escludenti (nel senso ampio inteso dalla giurisprudenza) e che però rendono poco conveniente la partecipazione, riconoscendo successivamente, ad aggiudicazione avvenuta, l’interesse giuridicamente tutelato ad ottenere la rimozione di tali prescrizioni, tenuto conto che l’operatore economico non è obbligato a prendervi parte e laddove ritenga di partecipare se ne assume liberamente i rischi, con le eventuali conseguenze sfavorevoli.
In tal senso, può richiamarsi la consolidata giurisprudenza, che non consente l’impugnazione della lex specialis a soggetti che non hanno partecipato alla procedura selettiva –tranne in presenza di clausole escludenti (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Ad. plen., 26.04.2018, n. 4; 25.02.2014, n. 9)– da cui si ricava, per converso, che il partecipante aggiudicatario non può più mettere in discussione eventuali illegittimità della gara riguardanti la sfera della “remuneratività” dell’offerta, non avendo alcun interesse giuridicamente tutelato in proposito, visto che, con la presentazione della domanda di partecipazione –da cui non può liberamente recedere–, ha evidentemente operato una valutazione di redditività della propria proposta negoziale, accettando pertanto senza riserve le condizioni in tal modo imposte attraverso la lex specialis.
Quindi, il conseguimento del bene della vita impedisce il sindacato sulla correttezza della procedura, non essendo ammessa una verifica della legittimità dell’azione amministrativa in senso oggettivo o comunque finalizzata a garantire il perseguimento di risultati estranei al perimetro delle norme processuali presenti nell’ordinamento (cfr., sull’ampia discrezionalità del legislatore nel conformare gli istituti processuali e sulla non assolutezza del diritto di agire in giudizio di cui all’art. 24 Cost., Corte costituzionale, sentenze n. 271 del 13.12.2019 e n. 94 del 04.05.2017); si deve infatti sottolineare come i caratteri del processo amministrativo sono stati strutturati dal legislatore considerando che nello stesso trovano composizione e soddisfazione non soltanto interessi privati, ma anche gli interessi pubblici che vi sono coinvolti, sicché, pur essendo un processo di parte, il suo svolgimento non appartiene alla assoluta disponibilità dei soggetti presenti nel giudizio, ma è sottoposto a delle regole che, per alcuni aspetti, hanno carattere inderogabile (cfr., sul potere di verifica ex officio delle condizioni dell’azione, Consiglio di Stato, Ad. plen., 26.04.2018, n. 4; più in generale, Consiglio di Stato, III, 23.10.2019, n. 7207; 30.11.2018, n. 6823; TAR Lombardia, Milano, II, 28.10.2019, n. 2269; 17.10.2019, n. 2187).
Infine, nel caso in cui il partecipante alla selezione non dovesse aggiudicarsela, nessun vulnus al suo diritto di difesa sarebbe arrecato dalla non immediata impugnabilità delle clausole lesive (ma non escludenti), tenuto conto che “nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale” (Consiglio di Stato, Ad. plen., 26.04.2018, n. 4; altresì Consiglio di Stato, III, 04.03.2019, n. 1491; 26.02.2019, n. 1350) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 29.04.2020 n. 707 - link a www.giustizia-amministrativa.it
).

CONSIGLIERI COMUNALI: Il consigliere non vedente ha diritto alla copia cartacea degli atti.
La richiesta di un consigliere comunale di copie cartacee degli atti già pubblicati sul sito web del Comune, ed eventualmente trasmissibili per posta elettronica, deve comunque essere accolta dall'ente che è tenuto a rilasciare le copie se l'istanza è oggettivamente fondata sulla difficoltà a utilizzare gli strumenti informatici.
Con la sentenza 29.04.2020 n. 393 il TAR Veneto, Sez. I, ha chiarito che il digital divide è ancora molto marcato nel nostro Paese potendo essere legato a età, competenze digitali, ragioni di tipo geografico, disabilità. E ciò legittima la deroga al rispetto del principio di economicità della Pa poiché diversamente risulterebbe leso il superiore principio di uguaglianza. Una violazione ancor più grave nel caso di diritto all'informazione del rappresentante di un corpo elettorale locale.
Il consigliere comunale gode di ampio diritto di accesso agli atti che possano essere di utilità all'espletamento del suo mandato rappresentativo, al fine di permettergli di valutare con pienezza di cognizione, la correttezza e l'efficacia dell'operato dell'ente. Non sono invece coerenti richieste che per il numero degli atti richiesti e per l'ampiezza della loro formulazione, si traducano in un eccessivo e minuzioso controllo dei singoli atti in possesso degli Uffici: nel caso in esame il consigliere ha circoscritto la richiesta a copia che benché cartacea era tuttavia di atti specifici e puntuali.
Dalla lettura delle norme sulla economicità di gestione non è corretto ricavare implicitamente il principio che qualora si tratti di atti reperibili nel sito web del Comune, o di atti che l'ente è disposto a trasmettere per posta elettronica, venga meno l'obbligo di rilasciare la copia cartacea.
In altre parole il rilascio della copia cartacea in luogo dell'indicazione di dove reperire sul sito web il documento richiesto o della trasmissione di una copia digitale, è doveroso (solo) quando il richiedente, ancor più se qualificato da funzioni di rappresentanza democratica, comprovi seri ostacoli nell'utilizzo degli strumenti informatici (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 14.05.2020).
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SENTENZA
8. Il secondo motivo, con il quale il ricorrente sostiene di avere diritto ad accedere agli atti richiesti in quanto consigliere comunale, e di avere diritto ad ottenere una copia cartacea in quanto non vedente privo di mezzi per poter procedere alla sintesi vocale del documento digitale, è fondato nei termini di seguito precisati.
8.1 Come è noto il diritto di accesso dei consiglieri comunali previsto dall’art. 43 del D.lgs. 18.08.2000, n. 267, ha una latitudine più ampia del diritto di accesso disciplinato dagli articoli 21 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241, perché prevede un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere di utilità all'espletamento del mandato, al fine di permettere di valutare - con piena cognizione - la correttezza e l'efficacia dell'operato dell'Amministrazione, nonché per permettere di esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio, oltre che per poter promuovere, anche nell'ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale, con la conseguenza che l’Amministrazione non può gravare il consigliere dell’onere di motivare le proprie richieste di accesso, dato che, altrimenti opinando, verrebbe introdotta una sorta di controllo dell'ente, attraverso i propri uffici, sull'esercizio del mandato del consigliere comunale (in tali termini cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 05.09.2014, n. 4525; Consiglio di Stato, Sez. IV, 12.02.2013, n. 846; Consiglio Stato, Sez. V, 17.09.2010, n. 6963).
E’ vero che la giurisprudenza ha anche avuto modo di precisare che “il riconoscimento da parte dell'articolo 43 del d.lgs. 18.08.2000 n. 267 (Testo Unico sugli Enti Locali) di una particolare forma di accesso costituita dall'accesso del consigliere comunale per l'esercizio del mandato di cui è attributario, non può portare allo stravolgimento dei principi generali in materia di accesso ai documenti e non può comportare che, attraverso uno strumento dettato dal legislatore per il corretto svolgimento dei rapporti cittadino- pubblica amministrazione, il primo, servendosi del baluardo del mandato politico, ponga in essere strategie ostruzionistiche o di paralisi dell'attività amministrativa con istanze che a causa della loro continuità e numerosità determinino un aggravio notevole del lavoro negli uffici ai quali sono rivolte e determinino un sindacato generale sull'attività dell'amministrazione oramai vietato dall'art. 24, comma 3, della l. n. 241 del 1990” (cfr. la già citata sentenza Consiglio di Stato, Sez. IV, 12.02.2013, n. 846), ovvero ha sottolineato che sono da ritenere non coerenti con il mandato dei consiglieri comunali richieste di accesso che, per il numero degli atti richiesti e per l'ampiezza della loro formulazione, si traducano in un eccessivo e minuzioso controllo dei singoli atti in possesso degli Uffici, in quanto siffatte richieste “... si configurano come forme di controllo specifico, non già inerente alle funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo" demandate dalla legge ai consigli comunali (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28.11.2006, n. 6960).
Tuttavia nel caso in esame non appaiono ricorrere tali presupposti dato che il ricorrente dimostra di aver circoscritto le richieste ad atti specifici, puntualmente indicati, in un numero tale da non sembrare sproporzionate, irragionevoli o volte ad esercitare un controllo generale sull’azione amministrativa (il ricorrente documenta di aver presentato -OMISSIS-).
Sulla base di tale premessa è possibile affermare che gli atti oggetto dell’istanza di accesso rientrano tra quelli sui quali il consigliere comunale può fondatamente esercitare il diritto di accesso.
8.2 Ciò chiarito, resta controverso il problema se l’esercizio del diritto di accesso implichi l’obbligo per l’Amministrazione di rilasciare una copia cartacea di tali documenti in luogo della sola pubblicazione sul sito web istituzionale o della trasmissione di una copia in formato digitale.
Allo stato attuale dell’evoluzione normativa il Collegio ritiene di dover dare risposta positiva al quesito, in quanto le vigenti disposizioni in materia di accesso fanno tutt’ora espresso riferimento alla possibilità di estrarre copia dei documenti sui quali si esercita il diritto. Va tuttavia sin da subito precisato che il diritto al rilascio della copia cartacea deve essere riconosciuto solo a condizione che la relativa richiesta venga giustificata, come accade nel caso in esame, con riferimento all’esistenza di motivi seri e comprovati che rendano impossibile o significativamente difficile l’utilizzo degli strumenti informatici per poter prendere visione dei documenti per i quali è chiesto l’accesso.
8.3 L’art. 25, comma 1, della legge 07.08.1990, n. 241, prevede che “il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi, nei modi e con i limiti indicati dalla presente legge. L’esame dei documenti è gratuito. Il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura”.
L’art. 22, comma 1, lett. a), della medesima legge prevede che per diritto di accesso si intende “il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi".
I commi 1 e 6 dell’art. 7 del DPR 12.04.2006, n. 184 (regolamento recante la disciplina in materia di accesso) prevedono che “l'atto di accoglimento della richiesta di accesso contiene l'indicazione dell'ufficio, completa della sede, presso cui rivolgersi, nonché di un congruo periodo di tempo, comunque non inferiore a quindici giorni, per prendere visione dei documenti o per ottenerne copia”, e che “in ogni caso, la copia dei documenti è rilasciata subordinatamente al pagamento degli importi dovuti ai sensi dell'articolo 25 della legge secondo le modalità determinate dalle singole amministrazioni. Su richiesta dell'interessato, le copie possono essere autenticate”.
In tale contesto normativo il Collegio ritiene che non sia corretto ricavare implicitamente il principio che, qualora si tratti di atti reperibili nel sito web dell’Amministrazione, o di atti che l’Amministrazione è disposta a trasmettere per posta elettronica, venga meno l’obbligo di rilasciare la copia cartacea, ove motivatamente richiesta.
Una tale conclusione, nonostante comporti dei costi per l’Amministrazione, appare infatti riconducibile ad una scelta non irragionevole del legislatore, ove si tenga presente che a causa del digital divide vi è ancora una larga parte della popolazione che per ragioni di età, di tipo economico o sociale, per la mancanza di competenze digitali o disabilità, ovvero ancora per ragioni di tipo geografico a causa del mancato accesso alle infrastrutture necessarie, non ha la possibilità di accedere ad internet (dal documento “strategia per la crescita digitale 2014–2020" della Presidenza del consiglio dei ministri del 03.03.2015, risulta che nel 2013 gli utenti regolari di Internet erano solamente il 56% della popolazione di età compresa tra 16 e 74 anni, e che il 34% degli italiani non lo aveva mai utilizzato, con grandi differenze tra le diverse fasce di età).
In questi casi il rifiuto del rilascio di una copia cartacea, si tradurrebbe in una sostanziale negazione del diritto di accedere agli atti amministrativi, ed è evidente che una tale scelta, che implica delicati profili perché vulnera il principio di uguaglianza, dovrebbe trovare un’esplicita affermazione da parte del legislatore, e non può essere ricavata implicitamente, come sostiene il Comune nelle proprie difese, dall’esistenza delle norme sulla trasparenza amministrativa che prevedono l’obbligo per le Amministrazioni di pubblicare i propri atti sul sito web istituzionale.
Svolte tali premesse, come rilevato dal Comune, deve comunque tenersi conto che l’azione amministrativa deve ispirarsi al principio di economicità e pertanto nell’esaminare le domande di accesso, l’Amministrazione deve tener conto della necessità di arrecare il minor aggravio possibile, sia organizzativo che economico, alla propria struttura. Applicando tale principio alla fattispecie in esame è possibile affermare che il rilascio della copia cartacea, in luogo dell’indicazione di dove reperire nel sito web il documento richiesto o della trasmissione di una copia digitale, diviene doveroso solo quando l’istante comprovi o alleghi di avere serie difficoltà nell’utilizzo degli strumenti informatici.
Nel caso di specie ricorrono tali presupposti perché il ricorrente, non vedente, ha documentato di possedere un hardware ed un software che gli consentono di ottenere in autonomia una sintesi vocale dei documenti solamente partendo da una copia cartacea, e non è nelle condizioni di acquisire in tempi brevi le risorse necessarie ad utilizzare più moderni screen reader che consentano l’audio lettura dei documenti in formato digitale.
Tali circostanze, unitamente alla disponibilità ripetutamente manifestata dal ricorrente di farsi carico delle risme di carta e dei toner necessari alla stampa dei documenti, inducono a ritenere che la richiesta del ricorrente non abbia carattere emulativo e non comporti un abuso del diritto esercitato, fermo restando che rimane in capo al Comune il potere di esaminare volta per volta l’eventuale non accoglibilità di singole istanze perché oltrepassano i limiti di proporzionalità e ragionevolezza individuati dalla giurisprudenza sopra citata con riguardo alle richieste formulate dai consiglieri comunali nell’esercizio del proprio mandato.
In definitiva deve essere affermato il diritto del ricorrente all’accesso dei documenti indicati nell’istanza del -OMISSIS-, con conseguente obbligo per il Comune di consentire anche l’estrazione della copia cartacea dei documenti richiesti.

AMBIENTE-ECOLOGIA: Misure comunali di contenimento dell'inquinamento acustico.
I Comuni possono adottare misure di contenimento dell'inquinamento acustico, anche introducendo fasce orarie, non direttamente collegate con il superamento dei limiti fissati per le immissioni sonore.
Lo ha chiarito il Consiglio di Stato, Sez. II, con la sentenza 27.04.2020 n. 2684.
Secondo il Consiglio di Stato non contrasta con la fonte di rango primario costituita dalla legge 447/1995, la norma regolamentare impugnata, così come interpretata dalla sentenza di primo grado, che proibisce in orario notturno nelle zone residenziali, lo svolgimento dell'attività di autolavaggio, anche self-service.
La verifica del rispetto in concreto dei limiti di emissione acustica vale, al fine di tutelare la quiete pubblica, per le attività svolte di giorno. E non per le attività notturne, poiché il divieto di utilizzo notturno di macchinari per autolavaggio è assoluto.
La giurisprudenza ha riconosciuto la necessità di salvaguardare il riposo, la salute umana, l'ambiente abitativo, nonché la tranquillità pubblica, sulla base di principi che valgono per tutti i Comuni e non soltanto per quelli di rilevante interesse paesaggistico- ambientale e turistico. Essa ha pertanto ribadito la competenza dei Comuni a regolamentare l'emissione e l'immissione dei rumori tramite misure di contenimento dell'inquinamento acustico, e a disciplinare l'esercizio di professioni, mestieri ed attività rumorose anche con l'istituzione di fasce orarie durante le quali essi possano essere espletati.
Vanno presi considerazione non solo il dato oggettivo del superamento di una certa soglia di rumorosità, ma anche gli effetti negativi di quest'ultima sulle occupazioni o sul riposo delle persone, e sulla tranquillità pubblica o privata.
Quindi i Comuni possono stabilire disposizioni particolari, anche corredate da sanzione amministrativa, che vietino non già le immissioni sonore che superino una determinata soglia acustica, ma tutte quelle che comunque nuocciano alla quiete e alla tranquillità pubblica o privata, indipendentemente dal loro livello acustico (articolo Il Sole 24 Ore del 08.05.2020).

AMBIENTE-ECOLOGIA: INQUINAMENTO ACUSTICO – Tutela del bene giuridico protetto dalla legge quadro n. 447/1995 – Diverso bene giuridico della pubblica tranquillità – Comuni – Competenza ad adottare misure di contenimento dell’inquinamento acustico non direttamente collegate con il superamento dei limiti fissati per le immissioni sonore.
La tutela del bene giuridico protetto dalla legge quadro n. 447 del 26.10.1995, la quale mira alla salvaguardia di un complesso di valori (cfr. art. 2, co. 1, lett. a) rispetto al fenomeno dell’inquinamento acustico, coesiste con la tutela del diverso bene giuridico che è costituito dalla pubblica tranquillità, trattandosi di beni presidiati da norme con obiettivi e struttura diversi;
Al di là di quanto specificamente previsto dall’art. 6, co. 3, l. n. 447/1995 per i comuni il cui territorio presenti un rilevante interesse paesaggistico-ambientale e turistico, perciò, la legislazione sull’inquinamento acustico non impedisce agli altri comuni di adottare una più specifica regolamentazione dell’emissione e dell’immissione dei rumori nel loro territorio, la quale, nel rispetto dei vincoli derivanti dalla L. n. 447 del 1995, prenda in considerazione, non già il dato oggettivo del superamento di una certa soglia di rumorosità –considerato, per presunzione iuris et de iure, come generativo di un fenomeno di inquinamento acustico, a prescindere dall’accertamento dell’effettiva lesione del complesso di valori indicati nell’art. 1, comma 1, lett. a), della Legge– ma i concreti effetti negativi provocati dall’impiego di determinate sorgenti sonore sulle occupazioni o sul riposo delle persone, e quindi sulla tranquillità pubblica o privata
(Cass., 09.10.2003, n. 15081; Cass. civ., sez. I, 01.09.2006, n. 18953; C.d.S., sez. V, 28.02.2011, n. 1265).
Deve, in altri termini, riconoscersi ai Comuni la competenza ad adottare misure di contenimento dell’inquinamento acustico, anche introducendo fasce orarie, non direttamente collegate con il superamento dei limiti fissati per le immissioni sonore
(Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 27.04.2020 n. 2684 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il rilascio/diniego del titolo edilizio è atto vincolato e non può essere viziato da eccesso di potere.
Il rilascio di titolo abilitativo all’edificazione (e corrispondentemente il diniego) costituisce atto amministrativo vincolato alla verifica della conformità della richiesta alla disciplina urbanistico-edilizia, con la conseguenza di non poter essere viziato da eccesso di potere, il quale presuppone -di contro- la sussistenza di un margine di valutazione discrezionale in capo all’Amministrazione procedente (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 27.04.2020 n. 693 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
1. Viene in decisione la causa promossa dai signori Gi.Ve. e Al.Ri. avverso i quattro dinieghi opposti dal Comune di Seregno ad altrettante istanze dagli stessi presentate per il rilascio di permesso di costruire per la realizzazione di un intervento edilizio in un’area di loro proprietà sita nel centro storico del Comune.
2.1. Con il ricorso principale i ricorrenti hanno impugnato il diniego prot. n. 61056 del 12.11.2012, motivato in ragione della non conformità dell’opera progettata alla disciplina urbanistica dell’area da edificare.
2.2. A sostegno della domanda caducatoria parte ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di illegittimità: «VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE degli artt. 3, 10, 41, 42, 97 e 117 della Costituzione, dell’art. 6 del Trattato UE, dell’art. 1 del protocollo addizionale della CEDU, degli artt. 832 e ss. del codice civile, della L. 1150/1942, della L. 241/1990, della L. 457/1978, del D.P.R. 380/2001, del D.M. 1444/1968, della LR Lombardia 12/2005, del Piano Regolatore Generale di Seregno. ECCESSO DI POTERE per sviamento, illogicità, contraddittorietà, contrasto con precedenti manifestazioni di volontà, travisamento di fatto, erronea rappresentazione della situazione di fatto e di diritto, difetto di motivazione, carenza d’istruttoria, ingiustizia manifesta, illegittimità derivata».
2.3.1. Le doglianze sono infondate.
2.3.2. Va premesso che il rilascio di titolo abilitativo all’edificazione (e corrispondentemente il diniego) costituisce atto amministrativo vincolato alla verifica della conformità della richiesta alla disciplina urbanistico-edilizia (cfr., C.d.S., Sez. II, sentenza n. 3972/2019), con la conseguenza di non poter essere viziato da eccesso di potere, il quale presuppone -di contro- la sussistenza di un margine di valutazione discrezionale in capo all’Amministrazione procedente (cfr., della Sezione, sentenza n. 1799/2017).
2.3.3. Ciò premesso, va osservato come dalla documentazione in atti emerga con evidenza la non conformità del progetto presentato dai deducenti al Piano urbanistico generale del Comune applicabile ratione temporis.
Invero, l’intervento che i signori Gi.Ve. e Al.Ri. intendevano realizzare è da ascrivere alla categoria della ristrutturazione urbanistica, che ai sensi della lettera f), del comma 1, del D.P.R. n. 380/2001 è l’intervento volto a «sostituire l’esistente tessuto urbanistico-edilizio con altro diverso, mediante un insieme sistematico di interventi edilizi, anche con la modificazione del disegno dei lotti, degli isolati e della rete stradale».
Prova ne è non solo l’autoqualificazione dell’intervento fatta dai medesimi richiedenti nell’istanza di permesso di costruire, ma la stessa descrizione del complesso di opere progettate, che comprende la demolizione integrale dell’esistente, la ricostruzione dei fabbricati con diversa collocazione nel lotto, diversa allocazione della volumetria, diversa sagoma e diverso accesso dalla pubblica via.
Sennonché, il PRG vigente all’epoca consentiva in zona A, nella quale ricade l’area dei ricorrenti, solamente interventi di ristrutturazione edilizia e non anche di ristrutturazione urbanistica. Correttamente, pertanto l’Amministrazione comunale ha denegato il rilascio del titolo edilizio richiesto.
2.4. In conclusione, il ricorso principale è infondato e per questo viene respinto.

URBANISTICA: Lottizzazione abusiva – Confisca – Effettiva ed integrale eliminazione di tutte le opere eseguite in attuazione dell’intento lottizzatorio – Ricomposizione fondiaria e catastale nello stato preesistente – Art. 30 d.P.R. n. 380/2001 – Giurisprudenza della Corte EDU.
In tema di lottizzazione abusiva, la effettiva ed integrale eliminazione di tutte le opere eseguite in attuazione dell’intento lottizzatorio, nonché dei pregressi frazionamenti, con conseguente ricomposizione fondiaria e catastale nello stato preesistente ed in assenza di definitive trasformazioni, se dimostrata in giudizio ed accertata in fatto dal giudice del merito con congrua motivazione, rende superflua la confisca perché misura sproporzionata secondo i parametri di valutazione indicati dalla giurisprudenza della Corte EDU.
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Reato di lottizzazione – Confisca – Operatività di eventuali legittimazioni postume – Sanatoria ex art. 36 del d.P.R. 380/2001 – Esclusione – Provvedimenti adottati dall’autorità amministrativa prima e dopo del passaggio in giudicato della sentenza – Effetti.
In presenza di una lottizzazione abusiva deve escludersi la possibilità di sanatoria, disciplinata dall’art. 36 del d.P.R. 380/2001, delle opere realizzate in assenza di titolo abilitativo conseguente ad accertamento di conformità, dal momento che dette opere sono senz’altro non conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della loro realizzazione, sicché le stesse non sono sanabili.
Inoltre, è da escludere la possibilità di una sanatoria produttiva di effetti estintivi rispetto al reato di lottizzazione la quale non è prevista dalla legge, anche se, tuttavia, alcuni provvedimenti adottati dall’autorità amministrativa prima del passaggio in giudicato della sentenza, comportano quale conseguenza, se legittimamente emanati, l’impossibilità per il giudice di disporre la confisca, perché l’autorità amministrativa competente, riconoscendo ex post la conformità della lottizzazione agli strumenti urbanistici generali vigenti sul territorio, ha inteso evidentemente lasciare il terreno lottizzato alla disponibilità dei proprietari, rinunciando implicitamente ad acquisirlo al patrimonio indisponibile del Comune.
Mentre, dopo il passaggio in giudicato si è ritenuto che l’amministrazione comunale conservi la piena ed incondizionata potestà di programmazione e di gestione del territorio, dovendosi però escludere che il successivo adeguamento degli immobili acquisiti agli standard urbanistici già vigenti ovvero l’adozione di nuovi strumenti urbanistici integri una fonte di retro-trasferimento della proprietà in favore dei privati già destinatari dell’ordine di confisca, pur restando la possibilità, qualora ragioni di opportunità e di convenienza consiglino di destinare l’area lottizzata alla edificazione, che l’amministrazione decida di non esercitare in proprio le iniziative edificatorie e di non conservare la proprietà sui terreni e sui manufatti che eventualmente vi insistono, facendo ricorso ad atti contrattuali volontari ed a titolo oneroso che trasferiscano la proprietà a tutti o parte dei precedenti proprietari.

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Lottizzazione abusiva – Obblighi del dirigente o del responsabile del U.T.C. – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Ordinanza da notificare ai proprietari delle aree ed agli altri soggetti – Effetti del provvedimento – Divieto di disporre dei suoli e delle opere – Acquisizione di diritto al patrimonio disponibile del comune – Art. 30 e 31 d.P.R. 380/2001.
L’art. 30, comma 7, d.P.R. 3801, stabilisce che “nel caso in cui il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale accerti l’effettuazione di lottizzazione di terreni a scopo edificatorio senza la prescritta autorizzazione, con ordinanza da notificare ai proprietari delle aree ed agli altri soggetti indicati nel comma 1 dell’articolo 29, ne dispone la sospensione. Il provvedimento comporta l’immediata interruzione delle opere in corso ed il divieto di disporre dei suoli e delle opere stesse con atti tra vivi, e deve essere trascritto a tal fine nei registri immobiliari”.
Il successivo comma 8 prevede, poi, che “trascorsi novanta giorni, ove non intervenga la revoca del provvedimento di cui al comma 7, le aree lottizzate sono acquisite di diritto al patrimonio disponibile del comune il cui dirigente o responsabile del competente ufficio deve provvedere alla demolizione delle opere. In caso di inerzia si applicano le disposizioni concernenti i poteri sostitutivi di cui all’articolo 31, comma 8”.
Se tale revoca del provvedimento non avviene, ne deriva che dovranno essere valutate anche le conseguenze dell’ordinanza emessa dall’amministrazione comunale non soltanto per ciò che concerne la acquisizione di diritto al patrimonio disponibile del comune delle aree interessate e la conseguente perdita della proprietà (e di ogni conseguente interesse) da parte del ricorrente, ma anche riguardo alla validità degli atti dallo stesso posti in essere successivi alla emissione dell’ordinanza medesima, quali quelli di “mutuo consenso” se non più proprietario, tenendo anche conto di quanto disposto dal comma 9 del citato art. 30 d.P.R. 3801, laddove è stabilito che “gli atti aventi per oggetto lotti di terreno, per i quali sia stato emesso il provvedimento previsto dal comma 7, sono nulli e non possono essere stipulati né in forma pubblica né in forma privata, dopo la trascrizione di cui allo stesso comma e prima della sua eventuale cancellazione o della sopravvenuta inefficacia del provvedimento del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale”
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.04.2020 n. 12640 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Violazioni paesaggistiche – Dichiarazione dell’esercente professionale di attività di taglio boschivo – Effetti – BOSCHI E MACCHIA MEDITERRANEA – Taglio di piante d’alto fusto in area vincolata boschiva – Autorizzazione errata affidata a un terzo – Rilevanza della buona fede – Esclusione – Art. 181, d.lgs. 42/2004.
La non conoscenza della normativa statale e regionale in materia, ed il fatto che il ricorrente si fosse affidato a un terzo che avrebbe provveduto alla materiale compilazione del modulo, non può escludere la responsabilità per un reato contravvenzionale.
Infatti, quest’ultimo è punito anche a titolo di colpa e, pertanto, il ricorrente avrebbe dovuto compiere tutte le verifiche necessarie per accertare la correttezza e la rispondenza al reale delle indicazioni contenute della dichiarazione e, quale esercente professionale di attività di taglio boschivo, avrebbe dovuto conoscere la relativa normativa.
Nelle fattispecie contravvenzionali, invero, la buona fede può acquistare giuridica rilevanza solo a condizione che si traduca in mancanza di coscienza dell’illiceità del fatto e derivi da un elemento positivo estraneo all’agente, consistente in una circostanza che induca alla convinzione della liceità del comportamento tenuto, la prova della sussistenza del quale deve essere fornita dall’imputato, unitamente alla dimostrazione di avere compiuto tutto quanto poteva per osservare la norma violata.

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DIRITTO PROCESSUALE PENALE – Reato contravvenzionale – Buona fede – Responsabilità – Onere della prova – Valutazione dell’inevitabilità dell’errore di diritto – Rilevanza della professionalità nell’attività.
Per escludere la responsabilità per un reato contravvenzionale ricade sull’imputato l’onere di dimostrare di aver fatto tutto il possibile per osservare la norma violata, dal momento che spetta a lui provare il contenuto dell’eccezione difensiva rispetto alla prova della colpa fornita dall’accusa.
Sicché, la valutazione dell’inevitabilità dell’errore di diritto, rilevante ai fini dell’esclusione della colpevolezza, deve tenere conto tanto dei fattori esterni che possono aver determinato nell’agente l’ignoranza della rilevanza penale del suo comportamento, quanto delle conoscenze e delle capacità del medesimo e, nel caso di specie, i giudici hanno valorizzato la professionalità del ricorrente che era titolare di una ditta operante nel settore.
Infatti, la valutazione dello stato soggettivo dell’imputato, al fine dell’accertamento della sua buona fede che esclude la colpevolezza, deve tenere conto non solo dei fattori esterni che possono aver determinato nell’agente l’ignoranza della rilevanza penale del suo comportamento, ma anche delle conoscenze e delle capacità del medesimo.

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DIRITTO PROCESSUALE PENALE – Causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto – Presupposti – Valutazione della condotta – Motivazione – Art. 131-bis cod. pen..
Ai fini della configurabilità della causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, prevista dall’art. 131-bis cod. pen., il giudizio sulla tenuità richiede una valutazione complessa e congiunta di tutte le peculiarità della fattispecie concreta, che tenga conto, ai sensi dell’art. 133, primo comma, cod. pen., delle modalità della condotta, del grado di colpevolezza da esse desumibile e dell’entità del danno o del pericolo.
Il Giudice, accertato il reato, deve quindi motivare sulle forme di estrinsecazione del comportamento al fine di valutarne complessivamente la gravità, l’entità del contrasto rispetto alla legge e conseguentemente il bisogno di pena.
Nel caso di specie la motivazione appare corretta e rispettosa del dettato normativo, dal momento che il giudice ha individuato le caratteristiche della condotta ostative al riconoscimento dell’offesa come di particolare tenuità, senza limitarsi a far uso di mere clausole di stile
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 20.04.2020 n. 12530 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Ricostruzione di un “rudere” – Area sottoposta a vincolo paesaggistico – Presupposti – DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Intervento di nuova costruzione – Preventivo rilascio del permesso di costruire e dell’autorizzazione paesaggistica – Necessità – Definizione di rudere – Art. 44 d.P.R. n. 380/2001 e 181 d.lgs. n. 42/2004.
In materia di tutela edilizia e paesaggistica, la ricostruzione di un “rudere” senza il preventivo rilascio del permesso di costruire e dell’autorizzazione paesaggistica, integra i reati di cui agli artt. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001 e 181 del d.lgs. n. 42 del 2004, sia perché trattasi di intervento di nuova costruzione e non di ristrutturazione di un edificio preesistente, dovendo intendersi per quest’ultimo un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura, sia perché non è applicabile l’art. 30 del D.L. n. 69 del 2013 (conv. in legge n. 98 del 2013), che, per assoggettare gli interventi di ripristino o di ricostruzione di edifici o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, al regime semplificato della S.C.I.A. richiede, nelle zone vincolate, l’esistenza dei connotati essenziali di un edificio (pareti, solai e tetto), o, in alternativa, l’accertamento della preesistente consistenza dell’immobile in base a riscontri documentali, alla verifica dimensionale del sito o ad altri elementi certi e verificabili, nonché, in ogni caso, il rispetto della sagoma della precedente struttura (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 17.04.2020 n.  12388 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Interventi di restauro o di risanamento conservativo – Assenza del permesso di costruire – Limiti.
Tra gli interventi di restauro o di risanamento conservativo, per i quali non occorre il permesso di costruire, sono annoverabili soltanto le opere di recupero abitativo, che mantengono in essere le preesistenti strutture, alle quali apportano un consolidamento, un rinnovo o l’inserimento di nuovi elementi costitutivi, a condizione che siano complessivamente rispettate tipologia, forma e struttura dell’edifico (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 17.04.2020 n.  12388 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Modalità di nomina della commissione di gara nelle more della istituzione dell'albo dei commissari presso ANAC.
Deve essere anzitutto disattesa la tesi dell’inoperatività dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, in attesa dell’istituzione dell’albo dei commissari istituito presso l’A.N.A.C., cui fa riferimento il comma 3 dello stesso articolo, non intervenuta al momento della nomina contestata.
Invero, le due disposizioni sono autonome, come dimostra proprio il comma 12, che contiene una disciplina transitoria fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo, rimettendo la nomina all’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante (tale disciplina transitoria è confermata dall’art. 216, comma 12, dello stesso d.lgs. n. 50 del 2016).
La norma transitoria, contrariamente a quanto sostenuto dagli appellanti, contiene un rinvio alla disciplina previgente per quanto concerne la nomina della Commissione che deve essere effettuata dalla stazione appaltante “secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate”; ciò significa non già l’integrale inapplicabilità della disposizione del quarto comma dell’art. 77, quanto piuttosto, in attesa della selezione dei commissari dall’albo istituito presso l’A.N.A.C., l’imposizione di un limite modale nella scelta dei commissari stessi.
Il riferimento normativo alle regole di competenza e trasparenza riguarda il procedimento di nomina dei componenti della Commissione da parte dell’organo competente della stazione appaltante, ma non vale ad elidere, in assenza di un’espressa previsione, l’efficacia di una norma che pone una regola di incompatibilità (con valenza, dunque, precettiva e non sanzionatoria).
Può dunque convenirsi con la sentenza appellata laddove afferma che la norma dettante la disciplina transitoria è “disposizione che afferisce unicamente al modus di scelta da parte della stazione appaltante –in assenza del sistema di individuazione e nomina previsto con la istituzione dell’Albo Anac- non mai afferendo ai requisiti soggettivi di legittimazione dei commissari”
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17.04.2020 n. 2471 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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Non può il Collegio non richiamare il precedente della Sezione 09.01.2019, n. 193 in ordine alla corretta ermeneusi dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale dispone, per quanto ora rileva, che «i commissari non devono avere svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta».
2.1. - Procedendo per ordine, deve essere anzitutto disattesa la tesi dell’inoperatività dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, in attesa dell’istituzione dell’albo dei commissari istituito presso l’A.N.A.C., cui fa riferimento il comma 3 dello stesso articolo, non intervenuta al momento della nomina contestata. Invero, le due disposizioni sono autonome, come dimostra proprio il comma 12, che contiene una disciplina transitoria fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo, rimettendo la nomina all’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante (tale disciplina transitoria è confermata dall’art. 216, comma 12, dello stesso d.lgs. n. 50 del 2016).
La norma transitoria, contrariamente a quanto sostenuto dagli appellanti, contiene un rinvio alla disciplina previgente per quanto concerne la nomina della Commissione che deve essere effettuata dalla stazione appaltante “secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate”; ciò significa non già l’integrale inapplicabilità della disposizione del quarto comma dell’art. 77, quanto piuttosto, in attesa della selezione dei commissari dall’albo istituito presso l’A.N.A.C., l’imposizione di un limite modale nella scelta dei commissari stessi.
Il riferimento normativo alle regole di competenza e trasparenza riguarda il procedimento di nomina dei componenti della Commissione da parte dell’organo competente della stazione appaltante, ma non vale ad elidere, in assenza di un’espressa previsione, l’efficacia di una norma che pone una regola di incompatibilità (con valenza, dunque, precettiva e non sanzionatoria).
Può dunque convenirsi con la sentenza appellata laddove afferma che la norma dettante la disciplina transitoria è «disposizione che afferisce unicamente al modus di scelta da parte della stazione appaltante –in assenza del sistema di individuazione e nomina previsto con la istituzione dell’Albo Anac- non mai afferendo ai requisiti soggettivi di legittimazione dei commissari».
2.2. - Con riguardo al regime di incompatibilità tra le funzioni svolte nel procedimento e quelle di presidente della Commissione, il fondamento è di stretto diritto positivo, e va rinvenuto nel più volte ricordato art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Occorre peraltro rilevare che la norma in questione ha la stessa portata oggettiva dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione alla quale la giurisprudenza aveva posto in evidenza che rispondeva all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (Cons. Stato, Ad. plen., 07.05.2013, n. 13).
Il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, è dunque quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta (Cons. Stato, V, 27.02.2019, n. 1387).
Peraltro, nel caso di specie, anche a volere fare una valutazione in concreto della situazione di incompatibilità sostanziale, il presidente della Commissione ha valutato il progetto per l’individuazione del promotore della finanza di progetto, ha redatto e sottoscritto il bando ed il disciplinare di gara, nonché la determina dirigenziale di approvazione della lex specialis e di indizione della gara; quindi ha nominato la Commissione giudicatrice, indicando sé stesso quale presidente.
2.3. - Né a diversa soluzione può condurre la previsione di cui all’art. 107 t.u.e.l., in quanto, a parte il rapporto di specialità per materia intercorrente tra la disciplina dei contratti pubblici e quella del t.u.e.l., dalla lettura di tale norma si desume che sono attribuite ai dirigenti molteplici competenze, tra cui quelle della presidenza delle commissioni di gara e di concorso (comma 3, lett. a) e quella della responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso (comma 3, lett. b); la norma non afferma il principio del cumulo nella stessa persona delle funzioni di presidente della Commissione e di responsabile dell’istruttoria, ma semplicemente enuclea le “funzioni e responsabilità della dirigenza”. Non appare dunque, ad avviso della Sezione, dirimente il richiamo della disciplina di cui all’art. 107 del d.lgs. n. 267 del 2000.
2.4. - Occorre aggiungere, in coerenza con quanto precede, che condivisibilmente la sentenza appellata ha disatteso l’eccezione di inammissibilità del motivo per mancata impugnazione del regolamento comunale che imporrebbe l’affidamento delle funzioni di presidente della Commissione al dirigente di Settore. Ed infatti in applicazione del criterio gerarchico e cronologico, che presiedono al sistema delle fonti del diritto, il regolamento comunale ha perso la propria efficacia precettiva per effetto della sopravvenuta disposizione dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016.

URBANISTICAPer giurisprudenza costante e univoca «le scelte di pianificazione del territorio sono caratterizzate da un’ampia discrezionalità e costituiscono un apprezzamento di merito sottratto al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità».
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3.1. Con il secondo motivo di impugnazione la società GS S.p.A. ha dedotto i vizi di “Violazione e falsa applicazione dell’art. 8, L.R. 12/2005: difetto di istruttoria e motivazione. Eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza”.
Sostiene la ricorrente che il Comune avrebbe dovuto prendere atto della perdurante naturalità dell’area LF2, e della intervenuta scadenza e la mancata attuazione del Piano di lottizzazione approvato molti decenni addietro, escludendo il comparto da qualsiasi previsione di trasformazione.
3.2. La doglianza è infondata.
Va premesso che per giurisprudenza costante e univoca «le scelte di pianificazione del territorio sono caratterizzate da un’ampia discrezionalità e costituiscono un apprezzamento di merito sottratto al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità» (così, C.d.S., Sez. II, sentenza n. 6086/2019; nello stesso senso, ex plurimis, C.d.S., Sez. IV, sentenza n. 8916/2019; TAR Lombardia–Brescia, Sez. I, sentenza n. 113/2019).
Ora, dalla documentazione in atti emerge come l’area di cui si discute sia tutt’altro che un’area naturale, ma anzi confini con zone ampiamente antropizzate (v. doc. 2 fascicolo Fi. S.r.l. – Sa.Be. S.r.l.).
Sicché, per le ragioni esposte al punto che precede, la scelta del Comune di confermare la vocazione commerciale dell’area, onde dare continuità alla trasformazione avviata con la parziale attuazione del Piano di lottizzazione non appare né palesemente illogica o irragionevole, né affetta da un macroscopico travisamento del dato fattuale, con la conseguenza di sottrarsi al sindacato estrinseco di legittimità del Giudice amministrativo (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 02.04.2020 n. 261 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

URBANISTICA: Stante i principi eurounitari di massima concorrenza e libertà di stabilimento, l’atto di programmazione delle attività commerciali non può tradursi in un ostacolo all’apertura di nuove attività commerciali.
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4.1. Con il terzo motivo di impugnazione la società GS S.p.A. ha dedotto i vizi di “Violazione e falsa applicazione dell’art. 4-bis, L.R. 6/2010. Difetto di istruttoria e motivazione”, mancando l’atto di programmazione quadriennale delle attività commerciali, che costituirebbe presupposto essenziale per la pianificazione urbanistica e l’insediamento delle grandi strutture di vendita.
4.2. La doglianza è infondata.
Va premesso che, stante i principi eurounitari di massima concorrenza e libertà di stabilimento, l’atto di programmazione delle attività commerciali non può tradursi in un ostacolo all’apertura di nuove attività commerciali.
Ciò detto, va considerato che, come documentato in atti, il PGT del 2013 era accompagnato da un documento denominato “Analisi conoscitive di carattere socio-economico sul commercio a supporto del Piano di Governo del Territorio del Comune di Caravaggio” (v. doc. 7 fascicolo del Comune di Caravaggio). E’ ben vero che detto documento è stato predisposto nell’anno 2011, ovverosia prima dell’approvazione della L.R. Lombardia n. 3/2012 che ha introdotto l’articolo 4-bis L.R. Lombardia n. 6/2010 e con esso l’obbligo di programmazione quadriennale delle attività commerciali. Ma non per questo deve ritenersi che esso non possa ugualmente svolgere le funzioni di cui al precitato atto di programmazione.
Di converso, è da escludersi che l’atto di programmazione quadriennale sia presupposto di legittimità del PGT, atteso che l’atto di programmazione commerciale ha durata quadriennale, mentre il PGT ha durata tendenzialmente indeterminata e non vi è un obbligo di modificare il PGT ogniqualvolta si approva il nuovo atto di programmazione.
In realtà i due strumenti si pongono su un piano paritario e in una logica di necessario coordinamento, nel senso che la programmazione commerciale può far emergere le esigenze di ridistribuzione e/o di incremento delle attività di vendita al dettaglio, ma è alla pianificazione urbanistica che spetta la localizzazione delle attività medesime, coerentemente con gli obiettivi di piano prefissati (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 02.04.2020 n. 261 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

URBANISTICA: Ai sensi dell’articolo 8 L.R. Lombardia n. 12/2005 il Documento di Piano espone le linee guida, i principi ispiratori del PGT, in particolare individua gli ambiti di trasformazione, definendone, tra l’altro, le vocazioni funzionali, ma non contiene «previsioni che producano effetti diretti sul regime giuridico dei suoli».
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5.1. Con il quarto motivo di impugnazione la società GS S.p.A. ha dedotto i vizi di “Violazione e falsa applicazione degli artt. 8 e 10, L.R. 12/2005, 4-bis, L.R. 6/2010, sotto ulteriori profili, violazione e falsa applicazione della D.C.R. 13.03.2007, n. VIII/352. Eccesso di potere per sviamento”.
Ritiene la ricorrente che il Comune abbia fatto passare per Variante al Piano delle Regole quella che a tutti gli effetti è una Variante del Documento di Piano, posto che l’originario articolo 53 delle NTA del Piano delle Regole non prevedeva l’insediamento di grandi strutture di vendita all’interno del territorio comunale e che una siffatta localizzazione, ai sensi dell’articolo 8 L.R. Lombardia n. 12/2005 spetta al Documento di Piano.
5.2. La doglianza è infondata.
Invero, ai sensi dell’articolo 8 L.R. Lombardia n. 12/2005 il Documento di Piano espone le linee guida, i principi ispiratori del PGT, in particolare, per quanto qui di interesse, individua gli ambiti di trasformazione, definendone, tra l’altro, le vocazioni funzionali, ma non contiene «previsioni che producano effetti diretti sul regime giuridico dei suoli».
Il Documento di Piano approvato quale parte costitutiva del PGT del 2013 già individuava l’area di cui si discute quale area a vocazione commerciale.
Il Piano delle Regole, conformemente alla sua funzione di disciplinare il regime giuridico dei suoli ex articolo 10, comma 5, L.R. Lombardia n. 5/2012, ha stabilito le specifiche forme che in concreto possono assumere gli insediamenti commerciali nell’area individuata dal Documento di Piano come a vocazione commerciale.
La Variante approvata è, dunque, non solo nominativamente, ma anche contenutisticamente e funzionalmente, una Variante del Piano delle Regole (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 02.04.2020 n. 261 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

URBANISTICA: Una variante al Piano delle Regole correttamente, giusta quanto dispone l’articolo 4, comma 2-bis, L.R. Lombardia n. 12/2005, è stata sottoposta a verifica di assoggettabilità a VAS e non a VAS.
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La giurisprudenza è oramai univoca nel ritenere che l’Autorità competente per la VAS possa essere un organo o una articolazione interna della Autorità procedente, purché dotata di sufficiente autonomia decisionale.
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La decisione di assoggettare o meno un progetto a VAS costituisce atto di esercizio di discrezionalità tecnica e amministrativa, e, come tale, si sottrae al sindacato di legittimità del Giudice amministrativo, salvo che non ricorrano ipotesi di macroscopico travisamento del dato fattuale ovvero di palese illogicità.
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6.1. Con il quinto motivo di impugnazione la società GS S.p.A. ha dedotto i vizi di “Violazione e falsa applicazione dell’art. 4, L.R. 12/2005: omessa sottoposizione a VAS. Eccesso di potere per sviamento e violazione della D.C.R. 13.03.2007, n. VIII/352, sotto ulteriori profili”, dolendosi la ricorrente del fatto che la Variante, in quanto Variante del Documento di Piano, non sia stata sottoposta a VAS, così come prescrive l’articolo 4, comma 2, L.R. Lombardia n. 12/2005.
6.2. La doglianza è infondata.
Premesso che per le ragioni esposte al punto che precede quella approvata nel 2016 è una Variante al Piano delle Regole e non una Variante al Documento di Piano, correttamente, giusta quanto dispone l’articolo 4, comma 2-bis, L.R. Lombardia n. 12/2005, essa è stata sottoposta a verifica di assoggettabilità a VAS e non a VAS.
7.1. Con il sesto motivo di impugnazione la società GS S.p.A. ha dedotto i vizi di “Violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 6, D.Lgs. 152/2006, e 6, n. 3, della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 27.06.2001, 2001/42/CE. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti, illogicità ed irragionevolezza. Violazione dell’art. 3, L. 241/1990: difetto e/o falsità della motivazione. Difetto di istruttoria. Invalidità derivata”.
Sostiene la ricorrente che in ogni caso sarebbe viziata la procedura di assoggettabilità a VAS della Variante per mancata separazione tra Autorità competente alla VAS e Autorità procedente, appartenendo entrambe alla stessa articolazione del medesimo Ente, ovverosia l’Ufficio tecnico – Area IV del Comune di Caravaggio.
Contesta poi gli esiti di tale procedura, ritenendo che la localizzazione delle grandi strutture di vendita, per la valenza sovracomunale che riveste, debba essere assoggettata a VAS.
7.2. La doglianza è infondata in entrambi i profili in cui si articola.
Quanto al primo aspetto la giurisprudenza è oramai univoca nel ritenere che l’Autorità competente per la VAS possa essere un organo o una articolazione interna della Autorità procedente, purché dotata di sufficiente autonomia decisionale (cfr., TAR Lombardia–Brescia, Sez. I, sentenza n. 24/2016; TAR Lombardia–Milano, Sez. II, sentenza n. 461/2019).
Ora, risulta documentalmente (v. doc. 3 fascicolo del Comune di Caravaggio) che nel caso di specie i compiti di Autorità procedente e Autorità competente sono stati svolti da due persone fisiche non solo diverse (segnatamente, l’arch. Fl.Ca. e l’arch. Pa.Bo.), ma anche facenti capo a due strutture organizzative del Comune tra loro separate (ovverosia, il primo all’Area V, “Edilizia Urbanistica e Patrimonio”, e il secondo all’Area IV, “Lavori e Servizi Pubblici, Ecologia”). Sicché, risulta rispettata la dicotomia fra i due centri decisionali, anche se appartenenti al medesimo Ente locale.
7.3. Quanto al secondo profilo di illegittimità, va considerato che la decisione di assoggettare o meno un progetto a VAS costituisce atto di esercizio di discrezionalità tecnica e amministrativa, e, come tale, si sottrae al sindacato di legittimità del Giudice amministrativo, salvo che non ricorrano ipotesi di macroscopico travisamento del dato fattuale ovvero di palese illogicità (cfr. TAR Lombardia–Milano, Sez. III, sentenza n. 1661/2019).
Orbene, nessuna delle suvviste ipotesi ricorre nel caso di specie.
Infatti, nel rapporto preliminare (che ha trovato il sostanziale consenso delle altre Amministrazioni coinvolte: v. docc. 3, 5 e 6 fascicolo del Comune di Caravaggio) si dà atto di come la Variante in questione si sia limitata all’aggiornamento di alcune tavole di Piano, a modeste integrazioni normative e a specificazioni operative. Con riguardo all’insediamento delle attività commerciali è precisato che non viene previsto alcun incremento del consumo del suolo e nemmeno modifiche a perimetri e superfici degli insediamenti, e, ancora, che la quantità complessiva delle superfici di vendita si mantiene al di sotto del massimo consentito.
In questo quadro, non risulta viziata da irragionevolezza la scelta di non assoggettare a VAS la Variante medesima (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 02.04.2020 n. 261 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOAl vertice dell'avvocatura comunale non può esserci un dirigente amministrativo.
Le avvocature degli enti pubblici devono essere costituite in un ufficio dotato di adeguata stabilità e autonomia organizzativa nonché distinzione dagli altri uffici di gestione amministrativa, al quale devono essere preposti avvocati addetti in via esclusiva alle cause e agli affari legali, in modo da evitare ogni possibile forma di interferenza idonea a intaccare il nucleo essenziale dei requisiti di indipendenza e autonomia della loro attività lavorativa. Da ciò discende che al vertice dell'ufficio legale non può essere preposto un dirigente amministrativo.

È questo il principio che emerge dalla sentenza 30.03.2020 n. 1301 del TAR Campania-Napoli, Sez. V.
Il fatto
Dinanzi al tribunale amministrativo del capoluogo partenopeo è stato impugnato il regolamento del settore affari legali e dell'avvocatura comunale di un Comune.
Tra le diverse doglianze, la parte ricorrente ha desunto la violazione del principio di autonomia e indipendenza dell'avvocatura, posto che il regolamento afferma che al settore degli affari legali e dell'avvocatura è preposto un dirigente del ruolo amministrativo.
Il giudice amministrativo sulla base anche di un ampio e consolidato orientamento, ha annullato l'atto generale approvato dall'organo esecutivo comunale.
La sentenza
La decisone pone in evidenza che occorre una netta e decisa separazione dell'ufficio legale dall'apparato amministrativo dell'amministrazione, considerato che le civiche avvocature devono essere costituite in un apposito ufficio avente adeguata stabilità e autonomia organizzativa, tali da distinguersi dagli altri uffici legittimati alla sola gestione amministrativa; al capo dell'avvocatura comunale o che dir si voglia deve essere preposto un avvocato addetto in via esclusiva alle cause e agli affari legali, in modo da evitare ogni possibile forma di interferenza idonea a intaccare il nucleo essenziale dei requisiti di indipendenza e autonomia della loro attività lavorativa.
Alla luce della più ampia interpretazione della norma contenuta nella nuova legge sulla professione forense (che riprende a mutuo quanto già affermato dal regio decreto del 1933) risulta palese che nell'ambito dell'assetto organizzativo di un ente, ai fini del rispetto del principio di autonomia dell'ufficio legale, esso deve connotarsi come una struttura differenziata da ogni altro centro operativo e postulante una diretta connessione unicamente con il vertice decisionale dell'ente stesso, al di fuori, quindi, di ogni altra intermediazione.
La sentenza è contraria all'ente locale, in quanto il giudice, applicando questa interpretazione ermeneutica al caso di specie, giunge alla conclusione che, l'avvocatura interna del Comune interessato, non risulta organizzata come una struttura autonoma, essendo subordinata a un dirigente amministrativo, quale figura interposta tra il Sindaco e gli avvocati interni, che resta titolare di poteri di organizzazione e gestione del personale e direttamente responsabile, in via esclusiva, in relazione agli obiettivi dell'ente, della correttezza amministrativa, della efficienza e dei risultati di gestione dei servizi-settori allo stesso affidati.
La scelta operata dal regolamento impugnato non è conforme ai parametri di legge e fa venir meno quella netta separazione dall'apparato amministrativo richiesta dalla disciplina vigente con l'esercizio dell'attività defensionale propria dell'avvocato, con conseguente pregiudizio dell'autonomia di giudizio, che deve essere in ogni caso assicurata nell'esercizio della professione legale, e compromissione del suo svolgimento indipendente e conforme ai canoni di professionalità che devono esclusivamente ispirarla  (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 06.05.2020).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOL'ufficio legale non va a dirigenti amministrativi.
L'ufficio legale non va a dirigenti amministrativi. È illegittima la norma del regolamento dell'ufficio legale di un comune che assegna la sua direzione ad un dirigente amministrativo.

Lo ha deciso il TAR Campania–Napoli, Sez. V con la sentenza 30.03.2020 n. 1301.
Nel caso in esame un dipendente del comune di Caserta ed unico avvocato iscritto all'albo speciale, aveva impugnato il «Regolamento del settore affari legali e dell'avvocatura comunale», contestando la violazione del principio di autonomia e indipendenza dell'avvocatura, posto che «al settore degli affari legali e dell'avvocatura è preposto un dirigente del ruolo amministrativo».
Secondo l'ente locale, invece, il principio di autonomia era stato in ogni caso garantito visto che veniva comunque assicurata una totale indipendenza dell'avvocatura dall'ente, per la parte tecnica di loro competenza, «potendo per il resto essere funzionalmente dipendenti da settori amministrativi». L'avvocatura comunale era organizzata in una struttura autonoma e rispondeva direttamente al sindaco dell'attività professionale, nonché al dirigente per quanto concerne gli aspetti dello status di pubblico dipendente del proprio personale.
Il Tar accoglie comunque il ricorso. Nell'ambito degli uffici legali degli enti pubblici occorre, infatti, che sussista una decisa separazione dell'ufficio legale dall'apparato amministrativo dell'amministrazione: è necessario che le avvocature degli enti pubblici siano costituite in un apposito ufficio dotato di adeguata stabilità ed autonomia organizzativa nonché distinzione dagli altri uffici di gestione amministrativa. A questi uffici devono essere preposti avvocati addetti in via esclusiva alle cause e agli affari legali, in modo da evitare ogni possibile forma di interferenza idonea ad intaccare il nucleo essenziale dei requisiti di indipendenza e autonomia della loro attività lavorativa.
La stessa giurisprudenza ha più volte chiarito al riguardo che, al fine dell'iscrizione nell'elenco speciale, la norma esige che presso l'ente pubblico esista un ufficio legale costituente «un'unità organica autonoma» e che i soggetti addetti alla stessa esercitino le funzioni di competenza con modalità che assicurino «libertà e autonomia» dell'attività di difesa, con «sostanziale estraneità all'apparato amministrativo», «in posizione di indipendenza da tutti i settori previsti in organico e con esclusione di ogni attività di gestione» (articolo ItaliaOggi Sette del 20.04.2020).
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SENTENZA
5. Il ricorso è in parte fondato e in parte inammissibile per le ragioni di cui in motivazione.
5.1 Va preliminarmente vagliata l’eccezione d’inammissibilità dell’impugnativa spiegata dalla difesa resistente, secondo cui il regolamento in questione produrrebbe solo pregiudizi potenziali e futuri, e non certo lesioni attuali di interessi legittimi, invece necessarie a radicare in capo all’instante l’interesse a ricorrere.
5.2 L’assunto è in parte infondato.
5.2.a Come noto,
in linea di principio, affinché sussista un interesse a ricorrere avverso un atto generale di macro-organizzazione, è necessario che l’atto gravato produca una lesione concreta e attuale degli interessi legittimi dedotti in giudizio, sicché, solo in tal caso risulterà possibile procedere alla sua impugnazione immediata, senza attendere l’emanazione di atti esecutivi.
5.2.b In particolare, la giurisprudenza ha concordemente concluso per la sussistenza dell'interesse a ricorrere contro un atto organizzativo avente carattere generale da parte di un dipendente dell'ente pubblico che lo ha adottato, tutte le volte in cui tale provvedimento è suscettibile di incidere in maniera significativa sia sulla sua collocazione all'interno dell'organizzazione medesima, che sulle attribuzioni esercitate (cfr. ex multis: Consiglio Stato, sez. V, 13.02.2009, n. 827; TAR Abruzzo Pescara, 23.05.2009, n. 378 TAR Lombardia Milano, sez. II, 29.04.2009, n. 3596; TAR Lombardia Brescia, sez. I, 10.12.2008, n. 1739; TAR Trentino Alto Adige Trento, 13.09.2005, n. 246).
5.2.c Ebbene, nel caso di specie, la modifica del Regolamento del Settore Legale del Comune di Caserta ha certamente finito per incidere direttamente sulla posizione soggettiva dell’istante, nella parte in cui, agendo sia sotto l’aspetto funzionale che retributivo, contiene la enucleazione dei criteri di organizzazione e gestione delle funzioni istituzionalmente attribuite all’avvocatura civica, nonché delle modalità di attribuzione dei relativi compensi.
5.3 Va dunque respinta l’eccezione d’inammissibilità dell’impugnativa, fatto salvo quanto si dirà in relazione al motivo sub VI, in relazione al quale, all’opposto, non si ravvisa alcuna concreta lesione della posizione giuridica azionata dalla ricorrente.
6. Passando al merito, con il primo motivo, parte ricorrente - deducendo la violazione della normativa di settore (art. 5 del d.lgs. 30.03.2001, n. 164; art. 3 R.D. 27.11.1933, n. 1578, art. 23 L. 31.12.2012, n. 247, art. 97 Cost.) e l’eccesso di potere per manifesta illogicità, irragionevolezza e contraddittorietà - si duole della violazione del principio di autonomia e indipendenza dell’avvocatura, posto che “Al Settore degli Affari legali e dell'Avvocatura è preposto un dirigente del ruolo amministrativo” (art. 3 regolamento settore legale).
6.1 Secondo la prospettazione difensiva del civico ente, nel caso di specie, l’invocato principio di autonomia sarebbe in ogni caso garantito atteso che lo stesso non può intendersi nel senso di una totale indipendenza dell’Avvocatura (o dell’avvocato) dall’Ente stesso, dovendo gli avvocati degli uffici legali degli enti pubblici godere di specifiche garanzie di autonomia ed indipendenza solo per la parte tecnica di loro competenza, potendo per il resto essere funzionalmente dipendenti da settori amministrativi.
Tali esigenze sarebbero in ogni caso salvaguardate, attesa la necessaria connessione presente tra l’Ente–Sindaco, che lo rappresenta, e l'Avvocatura Comunale, che, all'interno del Settore, è organizzata in struttura autonoma e risponde direttamente al Sindaco dell'attività professionale, nonché al dirigente per quanto concerne gli aspetti dello status di pubblico dipendente del proprio personale.
6.2 Il motivo è fondato.
6.3
Il Collegio intende richiamare il condiviso orientamento della giurisprudenza che ritiene necessaria una decisa separazione dell’Ufficio legale dall’apparato amministrativo dell’Amministrazione, rimarcandosi che le Avvocature degli Enti Pubblici devono essere costituite in un apposito ufficio dotato di adeguata stabilità ed autonomia organizzativa nonché distinzione dagli altri uffici di gestione amministrativa, al quale devono essere preposti avvocati addetti in via esclusiva alle cause e agli affari legali, in modo da evitare ogni possibile forma di interferenza idonea ad intaccare il nucleo essenziale dei requisiti di indipendenza e autonomia della loro attività lavorativa (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 15.10.2009, n. 6336; TAR Campania, Salerno, 25.02.2019, n. 332; TAR Venezia n. 1274/2015; TAR Lombardia, n. 486/2015, TAR Basilicata, Sez. I, 08.07.2013, n. 405; Cassazione civile, Sez. Un. 18.04.2002, n. 5559; id. 25.11.2008, n. 28049; id. 19.10.1998, n. 10367; id. 19.10.1998, n. 10367; Cass. Sez. Un. 10.05.1993, n. 5331).
6.3.a Le riportate acquisizioni ermeneutiche rilevano già a partire dal R.D. 27.11.1933, n. 1578 che, dopo aver sancito, all’art. 3 comma 2 l’incompatibilità dell'esercizio della professione di avvocato "con qualunque impiego od ufficio retribuito con stipendio sul bilancio dello Stato, delle Province, dei Comuni", ha posto un’esplicita eccezione al quarto comma lettera b, per cui: "gli avvocati [ed i procuratori] degli uffici legali istituiti sotto qualsiasi denominazione ed in qualsiasi modo presso gli enti di cui allo stesso secondo comma, per quanto concerne le cause e gli affari propri dell'ente presso il quale prestano la loro opera", imponendone l’iscrizione "nell'elenco speciale annesso all'albo".
La giurisprudenza che si è occupata dell'interpretazione della disposizione in argomento ha chiarito al riguardo che,
al fine dell'iscrizione nel suddetto elenco speciale, la norma esige che presso l'ente pubblico esista un ufficio legale costituente “un'unità organica autonoma” e che i soggetti addetti alla stessa esercitino le funzioni di competenza con modalità che assicurino ” libertà ed autonomia” dell'attività di difesa, con “sostanziale estraneità all'apparato amministrativo”, “in posizione di indipendenza da tutti i settori previsti in organico e con esclusione di ogni attività di gestione” (cfr., per tutte, Cass. Civ. SS.UU. 18.04.2002, n. 5559).
Dunque,
nell'ambito dell’assetto organizzativo di un ente, ai fini del rispetto del principio di autonomia dell’ufficio legale, esso deve connotarsi come una struttura differenziata da ogni altro centro operativo e postulante una diretta connessione unicamente con il vertice decisionale dell'ente stesso, al di fuori, quindi, di ogni altra intermediazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16.09.2004, n. 6023; TAR Molise, Campobasso, 09.01.2002 n. 1, Cons. Stato 16.06.2009, n. 6336 del; cfr. anche Cass. Civ. Sez. Un. 18.04.2002, n. 5559).
6.3.b Sul punto il quadro normativo di riferimento non risulta mutato a seguito della legge 31.12.2012 n. 247, recante la  “Nuova disciplina dell'ordinamento della professione forense”, in quanto l’art. 23, comma 1, ribadisce che gli avvocati degli enti pubblici, “ai quali venga assicurata la piena indipendenza ed autonomia nella trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell'ente ed un trattamento economico adeguato alla funzione professionale svolta, sono iscritti in un elenco speciale annesso all'albo. L'iscrizione nell'elenco è obbligatoria per compiere le prestazioni indicate nell'articolo 2. Nel contratto di lavoro è garantita l'autonomia e l'indipendenza di giudizio intellettuale e tecnica dell'avvocato.”
6.3.c Tali regole rappresentano immediata applicazione agli avvocati di enti pubblici -soggetti agli obblighi deontologici e alla vigilanza degli ordini forensi di appartenenza- dei principi che caratterizzano la professione forense e che ne garantiscono l’esercizio scevro da condizionamenti potenzialmente idonei a comprometterne l’indipendenza.
6.4 Applicando le superiori coordinate ermeneutiche al caso all’esame, emerge in tutta evidenza che l’Avvocatura interna del Comune di Caserta, nonostante il diverso proclama di cui all’art. 2 del Regolamento, non risulta organizzata come una struttura autonoma, essendo subordinata ad un dirigente amministrativo, quale figura interposta tra il Sindaco e gli avvocati interni, che resta titolare di poteri di organizzazione e gestione del personale e direttamente responsabile, in via esclusiva, in relazione agli obiettivi dell’ente, della correttezza amministrativa, della efficienza e dei risultati di gestione dei servizi-settori allo stesso affidati (cfr. art. 107 e ss. TUEL).
6.4.a
Ritiene il Collegio che l’inscindibilità tra la responsabilità di gestione e di risultato, che resta intestata al dirigente amministrativo del Settore (e a cui è correlata anche l’attribuzione di quote di salario accessorie), e l’attività svolta al suo interno dal professionista legale finisce per far emergere oggettive sovrapposizioni tra i due ambiti, non potendosi escludere punti di attrito del sistema, a causa di possibili ingerenze del dirigente (non necessariamente provvisto dei titoli di qualificazione professionale propri dell’avvocato) nelle scelte difensive individuate dal legale per la miglior tutela dell’ente, in tal modo incidendo sulla prerogativa attribuita dalla legge agli avvocati interni in ordine alla “trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell’ente” (così il comma 1 del citato art. 23 L. n. 247 del 2012), soprattutto ove le scelte defensionali non siano ritenute dal primo perfettamente allineate rispetto agli obiettivi assegnati al dirigente in base al piano esecutivo di gestione.
6.4.b Evidenti interferenze emergono, ad esempio, già a partire dalla scelta di procedere alla costituzione in giudizio, essendo attribuita al Dirigente amministrativo -in caso di notifica di atti introduttivi di contenzioso da parte di terzi- la redazione e l’inoltro, in un congruo termine, comunque tale da garantire la costituzione e la difesa efficace in giudizio, di una relazione motivata e descrittiva, con “puntuali riferimenti ed argomentazioni in merito alle censure e/o circostanze riportate nell'atto avversario”, restando invece affidato agli avvocati comunali il compito di “comunicare” al Dirigente degli Affari Legali, dopo aver valutato gli atti raccolti e le eventuali relazioni dei dirigenti competenti, “l'opportunità di procedere per le vie giudiziali al fine di adottare la determinazione di costituzione in giudizio, ovvero assumere direttamente o proporre le diverse iniziative” (cfr. art. 7 del regolamento cit.).
Analogamente è a dirsi per gli affari legali attribuiti ad avvocati esterni, che sono assegnati alla cura dell'Ufficio amministrativo del contenzioso, benché potrebbero rilevarsi punti di connessione con altri affari trattati dall’avvocatura civica, le cui scelte defensionali successive potrebbero pertanto esserne condizionate e pregiudicate, in assenza di alcun raccordo tra legali interni ed esterni.
6.4.c E’ evidente che
in questo scenario viene meno quella netta separazione dall’apparato amministrativo richiesta dalla disciplina vigente con l’esercizio dell’attività defensionale propria dell’avvocato, con conseguente pregiudizio dell’autonomia di giudizio, che deve essere in ogni caso assicurata nell’esercizio della professione legale, e compromissione del suo svolgimento indipendente e conforme ai canoni di professionalità che devono esclusivamente ispirarla (cfr. TAR Veneto, Venezia, Sez. II, 27.11.2015, n. 1274, TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 16.02.2015, n. 486; TAR Basilicata, Sez. I, 08.07.2013, n. 405; TAR Sardegna, Sez. II, 14.01.2008, n. 7).
6.5
Né a una diversa soluzione potrebbe giungersi alla stregua della giurisprudenza, anche della Sezione, che ammette la possibilità di sottoposizione del Settore legale all’attività di mero indirizzo e coordinamento svolta dal Segretario generale, istituzionalmente deputato a sovraintendere allo svolgimento delle funzioni di tutti i dirigenti dell’Ente, il cui ruolo resta in tal caso limitato ad aspetti estrinseci dell’attività, senza che possa dirsi dunque intaccata dai requisiti di indipendenza e autonomia dell’attività lavorativa (cfr. Cons. Stato, V Sez., 29.11.2019, n. 8166; 07.06.2016 n. 2434; TAR Campania, Napoli, Sez. V, 23.04.2015, n. 2348).
6.6
La prospettazione difensiva del Comune, invece, all’opposto non tiene conto delle modifiche apportate in materia dall’art. 23 della legge 31.12.2012, n. 247, che al comma 2 prevede, con riferimento agli uffici legali interni alle Amministrazioni pubbliche e per quanto di interesse, che «…la responsabilità dell'ufficio è affidata ad un avvocato iscritto nell'elenco speciale che esercita i suoi poteri in conformità con i principi della legge professionale.», né della natura professionale del “Dirigente Amministrativo” che non risulta legittimata al coordinamento e/o alla direzione del Settore degli Affari legali dell’Avvocatura, in quanto tali uffici devono rimanere del tutto estranei all’apparato amministrativo, rispondendo solo al rappresentante legale dell’Ente (cfr. Tar Bolzano, Trentino Alto Adige, Sez. I, 20.09.2016, n. 264).
6.7 Il primo motivo di censura è dunque fondato.

EDILIZIA PRIVATA: La trasformazione di una copertura di un immobile da spazio non accessibile, se non per attività di manutenzione, a terrazza destinata ad ospitare, seppure in via non continuativa, delle persone rappresenta una variazione rilevante che necessariamente richiede un intervento di adeguamento, previo rilascio della certificazione di idoneità statica da parte del competente ufficio tecnico.
La disciplina in materia di sicurezza delle costruzioni non è perfettamente sovrapponibile alla regolamentazione afferente all’ambito urbanistico ed edilizio, perseguendo le richiamate discipline obiettivi differenti:
   - la prima è finalizzata a garantire la corretta e regolare costruzione dei manufatti, in modo da garantire l’incolumità delle persone che li utilizzano o vengono in rapporto con gli stessi (si pensi agli abitanti di un immobile, a coloro che lo frequentano o a chi viene a trovarsi, anche casualmente, nei pressi dello stesso);
   - la normativa urbanistica ed edilizia, pur non disinteressandosi del tutto anche della sicurezza delle costruzioni, ha quale principale obiettivo quello di garantire un ordinato assetto del territorio e la realizzazione di manufatti edilizi in grado di garantirne la massima usufruibilità e confortevolezza (ad esempio, stabilendo uno spazio minimo per l’abitabilità di un immobile o per la diversa funzione cui è destinato).
Ciò è dimostrato dalla non necessaria corrispondenza della regolarità urbanistica ed edilizia di un immobile rispetto alla idoneità costruttiva dello stesso; peraltro può accadere che un immobile, pur essendo da un punto di vista edilizio perfettamente conforme sia alla pregressa che alla nuova destinazione impressa allo stesso, non risulti idoneo con riferimento all’uso cui è successivamente destinato (si pensi ad uno spazio commerciale espositivo che viene poi destinato a superficie di vendita).
Anche la giurisprudenza ha messo in rilievo che la “disciplina nazionale in materia urbanistica non può essere estesa alla diversa disciplina edilizia antisismica e delle costruzioni in conglomerato cementizio armato, attenendo tali materie alla sicurezza statica degli edifici, come tale rientrante nella competenza esclusiva dello Stato ex art. 117, comma secondo, Cost.”.
Da quanto evidenziato in precedenza emerge quindi che la trasformazione di una copertura di un immobile da spazio non accessibile, se non per attività di manutenzione, a terrazza destinata ad ospitare, seppure in via non continuativa, delle persone rappresenta una variazione rilevante che necessariamente richiede un intervento di adeguamento, previo rilascio della certificazione di idoneità statica da parte del competente ufficio tecnico.
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Secondo una consolidata giurisprudenza, la trasformazione di un tetto di copertura in terrazzo calpestabile modifica gli elementi tipologici dell’organismo preesistente, non rientrando nella categoria della manutenzione straordinaria o del restauro e risanamento conservativo, bensì in quella della ristrutturazione edilizia, subordinata al rilascio del permesso di costruire, tenuto conto che in tal modo si realizza un aumento del carico urbanistico nonché, almeno in parte, una modifica del prospetto dell’edificio.
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4. Con il secondo motivo del ricorso introduttivo, da trattare unitamente al terzo motivo del ricorso per motivi aggiunti (rubricato al n. 9) di identico contenuto, si assume l’illegittimità dei provvedimenti comunali nella parte in cui, sull’erroneo presupposto dell’avvenuta realizzazione di una sopraelevazione, hanno ritenuto applicabile all’intervento edilizio effettuato dalla ricorrente l’art. 90 del D.P.R. n. 380 del 2001, che impone il previo rilascio della certificazione di idoneità statica da parte del competente Ufficio tecnico.
4.1. Le doglianze sono infondate.
Il tecnico della parte ricorrente, nella relazione descrittiva di accompagnamento alla s.c.i.a. del 18.05.2018, ha evidenziato che l’intervento edilizio avviato risultava finalizzato, tra l’altro, alla realizzazione di una nuova scala per l’accesso alla copertura ad uso terrazzo, sulla quale si sarebbe costruita una tettoia in struttura metallica con una copertura in lamiera grecata da utilizzare per ricevimenti e dessert nella stagione primavera/estate (all. 2 del Comune).
A giudizio della ricorrente la realizzazione di una tettoia aperta su tre/quattro lati non darebbe luogo alla creazione di una superficie abitabile e quindi escluderebbe la presenza di una sopraelevazione, che sarebbe l’unico intervento per il quale andrebbe richiesto il preventivo rilascio della certificazione di idoneità statica da parte del competente ufficio tecnico, ai sensi dell’art. 90 del D.P.R. n. 380 del 2001.
Difatti il Capitolo 8.4.3 delle N.T.C. (Norme tecniche per le costruzioni) 2018, tra le opere strutturali da assoggettare obbligatoriamente agli “interventi di adeguamento”, esclude le variazioni dell’altezza dell’edificio dovute alla realizzazione di cordoli sommitali o a modifiche della copertura, che non comportino incrementi di superficie abitabile, non ritenendole delle sopraelevazioni in senso proprio [lett. a) del Capitolo 8.4.3: all. 17 al ricorso].
Tuttavia, contrariamente a quanto sostenuto nei ricorsi, la richiamata disposizione specifica che l’adeguamento è comunque richiesto se ricorrono una o più delle condizioni di cui agli altri precedenti punti b), c), d) ed e), compresa quella che riguarda “le variazioni di destinazione d’uso che comportino incrementi dei carichi globali verticali in fondazione superiori al 10%” (di cui alla lettera c).
Nella fattispecie oggetto di scrutinio, l’Ufficio Cementi Armati ha, in più occasioni, evidenziato che la nuova destinazione impressa alla copertura trasformata in terrazza determina un aumento dei carichi in grado di produrre un impatto diretto sulla struttura da un punto di vista della sicurezza sismica (cfr. all. 11-bis, 16 e 21 del Comune).
In aggiunta, il Capitolo 8.3 delle N.T.C. impone una verifica di sicurezza quando ricorre “il cambio di destinazione d’uso della costruzione o di parti di essa, con variazione significativa dei carichi variabili e/o passaggio ad una classe d’uso superiore”: il tecnico di parte ha dichiarato il passaggio dalla classe d’uso II alla classe III, ma non ha prodotto alcuna relazione sul punto (cfr. all. 14 del Comune).
Quanto all’asserita mancata creazione di superficie abitabile, che secondo la ricorrente sarebbe presupposto necessario per configurare una sopraelevazione, deve chiarirsi che la disciplina in materia di sicurezza delle costruzioni non è perfettamente sovrapponibile alla regolamentazione afferente all’ambito urbanistico ed edilizio, perseguendo le richiamate discipline obiettivi differenti: la prima è finalizzata a garantire la corretta e regolare costruzione dei manufatti, in modo da garantire l’incolumità delle persone che li utilizzano o vengono in rapporto con gli stessi (si pensi agli abitanti di un immobile, a coloro che lo frequentano o a chi viene a trovarsi, anche casualmente, nei pressi dello stesso); la normativa urbanistica ed edilizia, pur non disinteressandosi del tutto anche della sicurezza delle costruzioni, ha quale principale obiettivo quello di garantire un ordinato assetto del territorio e la realizzazione di manufatti edilizi in grado di garantirne la massima usufruibilità e confortevolezza (ad esempio, stabilendo uno spazio minimo per l’abitabilità di un immobile o per la diversa funzione cui è destinato).
Ciò è dimostrato dalla non necessaria corrispondenza della regolarità urbanistica ed edilizia di un immobile rispetto alla idoneità costruttiva dello stesso; peraltro può accadere che un immobile, pur essendo da un punto di vista edilizio perfettamente conforme sia alla pregressa che alla nuova destinazione impressa allo stesso, non risulti idoneo con riferimento all’uso cui è successivamente destinato (si pensi ad uno spazio commerciale espositivo che viene poi destinato a superficie di vendita).
Anche la giurisprudenza ha messo in rilievo che la “disciplina nazionale in materia urbanistica non può essere estesa alla diversa disciplina edilizia antisismica e delle costruzioni in conglomerato cementizio armato, attenendo tali materie alla sicurezza statica degli edifici, come tale rientrante nella competenza esclusiva dello Stato ex art. 117, comma secondo, Cost.” (Cass. pen., III, 27.12.2018, n. 58316).
Da quanto evidenziato in precedenza emerge quindi che la trasformazione di una copertura di un immobile da spazio non accessibile, se non per attività di manutenzione, a terrazza destinata ad ospitare, seppure in via non continuativa, delle persone rappresenta una variazione rilevante che necessariamente richiede un intervento di adeguamento, previo rilascio della certificazione di idoneità statica da parte del competente ufficio tecnico.
4.2. Ciò determina il rigetto delle scrutinate doglianze.
...
7. Con il sesto motivo del ricorso introduttivo e la restante parte del quarto motivo del ricorso per motivi aggiunti (rubricato al n. 10), da trattare congiuntamente in quanto strettamente connessi, si assume l’illegittimità dell’ordine di demolizione, in quanto rivolto a sanzionare un intervento di manutenzione straordinaria di cui all’art. 3, comma 1, lettera b), del D.P.R. n. 380 del 2001, che potrebbe essere assoggettato soltanto ad una sanzione pecuniaria e giammai ad una di natura ripristinatoria; inoltre, l’ordine di presentare un idoneo titolo per sanare le opere poste al piano terra e interrato del manufatto non sarebbe affatto chiaro e comprensibile.
7.1. Le doglianze sono infondate.
Premesso che l’ordinanza di demolizione è stata, oltre che rettificata nella sua portata, anche “legittimata” con l’annullamento (parziale) dei titoli edilizi attraverso l’atto comunale del 12.07.2019, l’intervento posto in essere sul piano di copertura non può essere qualificato alla stregua di un’attività di manutenzione straordinaria, ma lo stesso rientra nell’ambito della ristrutturazione edilizia, trattandosi della modifica della destinazione d’uso del predetto piano e del mancato rispetto delle norme poste a presidio della sicurezza della struttura, con tutte le conseguenze di carattere sanzionatorio che ne discendono.
Difatti, secondo una consolidata giurisprudenza, la trasformazione di un tetto di copertura in terrazzo calpestabile modifica gli elementi tipologici dell’organismo preesistente, non rientrando nella categoria della manutenzione straordinaria o del restauro e risanamento conservativo, bensì in quella della ristrutturazione edilizia, subordinata al rilascio del permesso di costruire, tenuto conto che in tal modo si realizza un aumento del carico urbanistico nonché, almeno in parte, una modifica del prospetto dell’edificio (cfr. TAR Campania, Salerno, II, 19.02.2019, n. 298; 03.01.2018, n. 24).
Quanto alla parte del provvedimento del 12.07.2019 che ingiunge alla ricorrente di presentare idonea documentazione a sanatoria, va chiarito che in presenza di un annullamento parziale di un titolo edilizio è certamente possibile, anzi appare opportuno, che si inviti il privato a regolarizzare quella parte di interventi funzionalmente autonomi che, pur essendo non conformi, si prestano ad essere ricondotti a legittimità, nel rispetto del principio di proporzionalità dell’attività amministrativa.
Sulla asserita non perspicuità della richiesta comunale, si deve ritenere sufficiente l’indicazione delle parti da adeguare (servizio igienico al piano interrato e quote esterne ed interne), tenuto conto che oltre ai rilievi già contenuti negli atti istruttori, i tecnici di parte potranno interloquire con gli Uffici comunali al fine di comprendere esattamente i dettagli delle integrazioni richieste.
7.2. Ne discende il rigetto anche delle suesposte doglianze (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 30.03.2020 n. 572 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Vano scala e rispetto delle distanze.
In materia di distanze, «la giurisprudenza è concorde nel sostenere che, pur avendo il vano scala natura di volume tecnico, lo stesso non possa essere ritenuto irrilevante ai fini dell’applicazione della normativa dettata per le distanze dai confini: “rientrano nel concetto civilistico di costruzioni, le parti dell’edificio, quali scale, terrazze e corpi avanzati (c.d. aggettanti) che, se pur non corrispondono a volumi abitativi coperti, sono destinate ad estendere ed ampliare la consistenza del fabbricato”.
Difatti, se lo stesso ha natura permanente ed è connotato da stabilità, come nel caso oggetto della presente controversia, si pone in contrasto con le finalità perseguite dalla normativa contenuta nel D.M. n. 1444 del 1968, aventi lo scopo di assicurare le necessarie condizioni di salubrità dei fabbricati sotto il profilo igienico-sanitario, mediante l’eliminazione di intercapedini nocive tra gli stessi. Pertanto, in ragione del contenuto pubblicistico della richiamata disciplina e “del carattere inderogabile della stessa, deve ritenersi non tollerabile la presenza di una parte sia pure di modesta entità di un opus edilizio che va ad insistere in maniera permanente su uno spazio territoriale che deve essere libero da qualsiasi ingombro”.
Di conseguenza, il vano scala posto a distanza inferiore ai dieci metri dall’edificio antistante non è legittimo, non assumendo alcun rilievo la circostanza che uno dei due manufatti sia privo di finestre»
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 30.03.2020 n. 572 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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5. Con il terzo motivo del ricorso introduttivo si assume l’illegittimità del provvedimento di demolizione, nella parte in cui assume, in ragione della realizzazione del vano scale, il mancato rispetto delle distanze dal fabbricato contiguo, come stabilito dall’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968, cui fa rinvio l’art. 86.3 del Regolamento edilizio.
5.1. La doglianza è infondata.
Non è contestato dalle parti che la violazione delle distanze si riferisce alla realizzazione di un vano scala e che lo stesso è stato posizionato a circa sei metri dal fabbricato principale del Condominio di Via ... n. 131.
A giudizio della ricorrente, il vano scala non costituirebbe un “nuovo edificio”, essendo semplicemente un vano tecnico avente lo scopo di coprire le scale di collegamento e non essendo dotato di finestre.
La prospettazione attorea non può essere condivisa, in primo luogo, perché l’art. 86.3 del Regolamento Edilizio del Comune di Milano dispone che la distanza di 10 metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti deve essere rispettata in caso di “interventi di nuova costruzione e in tutti i casi in cui si modifichi l’ingombro fisico dei fabbricati” (all. 20 del Comune).
Inoltre, la giurisprudenza è concorde nel sostenere che, pur avendo il vano scala natura di volume tecnico, lo stesso non possa essere ritenuto irrilevante ai fini dell’applicazione della normativa dettata per le distanze dai confini: “rientrano nel concetto civilistico di costruzioni, le parti dell’edificio, quali scale, terrazze e corpi avanzati (c.d. aggettanti) che, se pur non corrispondono a volumi abitativi coperti, sono destinate ad estendere ed ampliare la consistenza del fabbricato” (Consiglio di Stato, IV, 17.05.2012, n. 2847).
Difatti, se lo stesso ha natura permanente ed è connotato da stabilità, come nel caso oggetto della presente controversia, si pone in contrasto con le finalità perseguite dalla normativa contenuta nel D.M. n. 1444 del 1968, aventi lo scopo di assicurare le necessarie condizioni di salubrità dei fabbricati sotto il profilo igienico-sanitario, mediante l’eliminazione di intercapedini nocive tra gli stessi. Pertanto, in ragione del contenuto pubblicistico della richiamata disciplina e “del carattere inderogabile della stessa, deve ritenersi non tollerabile la presenza di una parte sia pure di modesta entità di un opus edilizio che va ad insistere in maniera permanente su uno spazio territoriale che deve essere libero da qualsiasi ingombro” (Consiglio di Stato, IV, 04.03.2014, n. 1000).
Di conseguenza, il vano scala posto a distanza inferiore ai dieci metri dall’edificio antistante non è legittimo, non assumendo alcun rilievo la circostanza che uno dei due manufatti sia privo di finestre (cfr. Cass. civ., II, ord. 04.06.2019, n. 15178).
5.2. Ciò determina il rigetto della su esposta censura.

EDILIZIA PRIVATAL'ordine di demolizione, in quanto atto di carattere del tutto vincolato, ponendosi quale conseguenza immediata e diretta discendente dalla verifica dell’abusività degli interventi, non richiede una particolare motivazione né con riguardo all’interesse pubblico alla stessa sotteso e all’ipotetico interesse del privato alla permanenza in loco dell’opera edilizia, né con riguardo alla puntuale indicazione delle norme violate, allorquando dalla descrizione delle stesse emerga la natura e la consistenza dell’abuso.
Difatti, nelle ipotesi di interventi edilizi abusivi, il carattere sanzionatorio e doveroso del provvedimento esclude la pertinenza del richiamo alla motivazione dell’interesse pubblico e «la selezione e ponderazione dei sottesi interessi risulta compiuta –per così dire– ‘a monte’ dallo stesso legislatore (il quale ha sancito in via indefettibile l’onere di demolizione al comma 2 dell’articolo 31 del d.P.R. 380 del 2001), in tal modo esentando l’amministrazione dall’onere di svolgere –in modo esplicito o implicito– una siffatta ponderazione di interessi in sede di adozione dei propri provvedimenti».
Con riguardo invece al legittimo affidamento della ricorrente in ordine alla conformità del proprio comportamento, legato anche al trascorrere del tempo (non eccessivo, per quanto si è evidenziato in precedenza), va evidenziato che «l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato alla constatata abusività, il quale non richiede né alcuna specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico; né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati; e né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto».
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6. Con la prima, la quarta e la quinta doglianza del ricorso introduttivo, da trattare congiuntamente alla seconda e, parzialmente, alla quarta censura (rubricate al n. 8 e n. 10) del ricorso per motivi aggiunti, poiché strettamente connesse, si assume il difetto di motivazione dei provvedimenti impugnati e la violazione dei principi che presiedono all’esercizio del potere di autotutela del Comune, che avrebbe leso anche l’affidamento della ricorrente.
6.1. Le doglianze sono infondate.
Sebbene l’ordinanza comunale del 13.03.2019, impugnata con il ricorso introduttivo, non abbia puntualmente perimetrato il proprio spettro di efficacia, con l’atto del 12.07.2019, impugnato con i motivi aggiunti, è stato adeguatamente chiarito l’ambito di applicazione del provvedimento ripristinatorio ed è stato specificato l’effetto dell’attività sanzionatoria posta in essere dagli Uffici comunali.
Quanto all’ambito di operatività dell’intervento sanzionatorio comunale si è specificato che le opere assoggettate a demolizione sono esclusivamente quelle realizzate al piano copertura; mentre l’annullamento (in autotutela) dei titoli edilizi si riferisce agli interventi –avviati attraverso le varie ss.cc.ii.aa. presentate dalla ricorrente– realizzati al piano copertura (manufatto a copertura della scala e tettoia).
Pertanto, risultano pienamente legittime e certamente comprensibili le imposizioni impartite alla ricorrente dal Comune.
Sul rispetto dei presupposti per dar luogo ad un intervento di (parziale) autotutela –rectius, di un intervento in presenza delle condizioni previste dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, come stabilito dal precedente art. 19, comma 4– va premessa la riscontrata violazione della normativa in tema di sicurezza dei fabbricati e delle distanze tra costruzioni, come emerso nello scrutinio dei precedenti motivi di ricorso (punti 4.1 e 5.1 del diritto).
Il Comune, infatti, ha adeguatamente motivato in ordine alla sussistenza delle ragioni di interesse pubblico all’annullamento dei titoli edilizi, non fondato sul mero ripristino della legalità violata, proprio con la necessità di tutelare la pubblica incolumità (art. 90 del D.P.R. n. 380 del 2001) e in ragione del rispetto di norme di carattere igienico-sanitario (art. 86.3 del Regolamento edilizio).
Infine, anche la tempistica dell’intervento comunale appare rispettosa dei dettami normativi, considerato che già a partire dal 06.07.2018 (all. 5 del Comune) erano state segnalate delle incongruenze nei titoli presentati (si veda altresì la segnalazione del Condominio controinteressato del 07.09.2018: all. 6 dei controinteressati), cui la stessa ricorrente ha cercato di porre rimedio, almeno per alcune parti, presentando dei titoli in sanatoria (s.c.i.a. datata 22.11.2018: all. 12 del Comune).
Ne deriva che la motivazione posta a supporto degli atti impugnati –e in particolare dell’atto di autotutela– appare satisfattiva dell’obbligo imposto all’Amministrazione, vista la sussistenza di un interesse pubblico legato sia al rispetto delle distanze tra le costruzioni, sia alla tutela della pubblica incolumità; a ciò vanno aggiunte, in contrapposizione all’interesse della ricorrente, la necessità di tutelare la posizione dei controinteressati che subiscono la violazione del limite delle distanze e la non eccessività del lasso temporale trascorso tra la presentazione della s.c.i.a. originaria e l’intervento sanzionatorio comunale (cfr., in tal senso, Consiglio di Stato, Ad. plen., 17.10.2017, n. 8).
6.2. Sulla base di tali elementi fattuali è stata adottata anche l’ordinanza di (parziale) ripristino; quest’ultima in quanto atto di carattere del tutto vincolato, ponendosi quale conseguenza immediata e diretta discendente dalla verifica dell’abusività degli interventi, non richiede una particolare motivazione né con riguardo all’interesse pubblico alla stessa sotteso e all’ipotetico interesse del privato alla permanenza in loco dell’opera edilizia, né con riguardo alla puntuale indicazione delle norme violate, allorquando dalla descrizione delle stesse emerga la natura e la consistenza dell’abuso (cfr. TAR Lombardia, Milano, II, 21.01.2019, n. 112; 06.08.2018, n. 1946; 02.05.2018, n. 1190).
Difatti, nelle ipotesi di interventi edilizi abusivi, il carattere sanzionatorio e doveroso del provvedimento esclude la pertinenza del richiamo alla motivazione dell’interesse pubblico e «la selezione e ponderazione dei sottesi interessi risulta compiuta –per così dire– ‘a monte’ dallo stesso legislatore (il quale ha sancito in via indefettibile l’onere di demolizione al comma 2 dell’articolo 31 del d.P.R. 380 del 2001), in tal modo esentando l’amministrazione dall’onere di svolgere –in modo esplicito o implicito– una siffatta ponderazione di interessi in sede di adozione dei propri provvedimenti» (Consiglio di Stato, Ad. plen., 17.10.2017, n. 9).
Con riguardo invece al legittimo affidamento della ricorrente in ordine alla conformità del proprio comportamento, legato anche al trascorrere del tempo (non eccessivo, per quanto si è evidenziato in precedenza), va evidenziato che «l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato alla constatata abusività, il quale non richiede né alcuna specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico; né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati; e né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto» (Consiglio di Stato, IV, 16.04.2012, n. 2185; altresì, Consiglio di Stato, Ad. plen., 17.10.2017, n. 9; TAR Lombardia, Milano, II, 18.09.2018, n. 2098; 03.05.2018, n. 1198).
6.3. Anche le predette doglianze vanno perciò respinte (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 30.03.2020 n. 572 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa movimentazione di circa 100 mc. di terreno con livellamento del medesimo, sostanzia interventi che alterano lo stato dei luoghi e, come tali, richiedono il permesso di costruire e l'autorizzazione paesaggistica.
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1. Il primo motivo è manifestamente infondato: è condivisibile il rilievo del tribunale per cui, a fronte di movimentazioni di circa 100 mc. di terreno con livellamento del medesimo, emergono interventi che alterano lo stato dei luoghi e come tali richiedono il permesso di costruire e l'autorizzazione paesaggistica; senza che possano trovare applicazione le previsioni, derogatorie ed eccezionali, di cui ai punti A16 ed A17 del DPR 31/2017, limitate, rispettivamente, alla istallazione di strutture o manufatti stagionali facilmente rimovibili, ovvero a strutture non ancorate al suolo o prive di parti in muratura, poste a corredo di attività economiche.
Invero quanto realizzato, da una parte non è limitato, ai sensi del citato punto A16, alla mera realizzazione di strutture di ridotto utilizzo temporale e di rapida rimozione -assumendo rilievo, piuttosto, la modifica di una vasta area mediante consistente riporto e livellamento di terreni, come tale di non rapida rimozione-; dall'altra non si traduce, difformemente dal successivo punto A17, in "installazioni" che siano "esterne" nonché a "a corredo" di attività economiche come tali strumentali rispetto a preesistenti strutture autonome e principali di riferimento, ma integra esso stesso un'attività di rilievo turistico e sportivo, di cui le movimentazioni e sagomature di terreno costituiscono il profilo principale.
In altri termini, la richiamata disciplina derogatoria, di natura eccezionale ed insuscettibile di estensione oltre i casi espressamente regolati, attiene ad opere diverse da quelle realizzate, meramente statiche, transitorie e finalisticamente orientate (cfr. Cass. sez. III n 15125 ud. 24/10/2017 dep. 05/04/2018).
Il rilievo difensivo per cui non vi sarebbe alcun livellamento di terreni, diversamente dalla diversa ricostruzione operata dal collegio della cautela alla luce dei dati investigativi disponibili, oltre comunque a non superare le considerazioni sopra esposte circa la non riconducibilità di quanto realizzato entro i precisi limiti descrittivi dei citati punti dell'allegato A del DPR 31/2017, si traduce nella mera, diversa valutazione del fatto, inammissibile in questa sede (cfr. sul punto, (Sez. 6, n. 47204 del 07/10/2015, Musso, Rv. 265482; Sez. 6, n. 22256 del 26/04/2006, Bosco, Rv. 234148; Sez. 1, n. 42369 del 16/11/2006, De Vita, Rv. 235507) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.03.2020 n. 10454).

EDILIZIA PRIVATANel processo amministrativo, ai sensi degli artt. 63, comma 1, e 64, comma 1, grava sul privato l'onere di provare la data di realizzazione di un'opera edilizia; solo il ricorrente può fornire (in quanto ordinariamente ne dispone) atti, documenti o altri elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione dell'intervento edilizio. I principi di prova concernenti la collocazione dei manufatti, tanto nello spazio quanto nel tempo, si rinvengono nei ruderi, fondamenta, aerofotogrammetrie e mappe catastali, mentre la prova per testimoni è del tutto marginale.
Altresì, “Nelle controversie in materia edilizia, soggette alla giurisdizione del giudice amministrativo, i principi di prova oggettivi concernenti la collocazione dei manufatti tanto nello spazio, quanto nel tempo, si rinvengono nei ruderi, fondamenta, aerofotogrammetrie, mappe catastali, laddove la prova per testimoni è del tutto residuale; data la premessa, da essa discende che la prova dell'epoca di realizzazione si desume da dati oggettivi, che resistono a quelli risultanti dagli estratti catastali ovvero alla prova testimoniale ed è onere del privato, che contesti il dato dell'Amministrazione, fornire prova rigorosa della diversa epoca di realizzazione dell'immobile, superando quella fornita dalla parte pubblica”.
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Quanto alla valenza probatoria delle dichiarazioni sostitutive dell'atto di notoroietà, da convertirsi eventualmente in prova testimoniale (evidentemente, nella forma della testimonianza scritta, l’unica ammessa nel processo amministrativo), s’è detto come la giurisprudenza sia peraltro generalmente orientata nel senso della “marginalità” o della “residualità” della prova per testimoni, dovendo essere piuttosto privilegiati elementi probatori, di natura documentale.
Invero, è stato statuito quanto segue:
   - “L'onere di fornire all'amministrazione prova idonea a documentare l'epoca di costruzione di un'opera edilizia non può essere assolto con una mera dichiarazione sostitutiva di notorietà";
   - “L'onere della prova in ordine all'ultimazione dei lavori entro la data utile per ottenere la sanatoria grava sul richiedente in quanto, mentre l'amministrazione non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, l'interessato può fornire atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza in ordine all'epoca di realizzazione dell'abuso; al riguardo non può ritenersi sufficiente la sola allegazione della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, la quale deve essere supportata da ulteriori riscontri documentali, eventualmente indiziari, purché altamente probanti quali, ad esempio, le fatture, le ricevute relative all'esecuzione dei lavori e/o all'acquisto dei materiali, i rilievi aereofotogrammetrici, etc.”;
   - “Nell'ambito degli abusi edilizi, la semplice produzione in giudizio di una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, anche se proveniente da un terzo, non è sufficiente a soddisfare l'onere probatorio; tale dichiarazione, infatti, non può costituire una prova, neppure presuntiva, dell'epoca di realizzazione dell'abuso, essendo necessari ulteriori riscontri documentali, eventualmente anche indiziari, che siano idonei a comprovare con certezza l'epoca di realizzazione dell'opera”;
   - “In tale prospettiva, la produzione di una dichiarazione sostitutiva di atto notorio non può in alcun modo assurgere al rango di prova, seppure presuntiva, sull'epoca di realizzazione dell'abuso, ai fini dell'esenzione ratione temporis dalla necessità di un titolo edilizio, quantomeno se trattasi dell'unica prova offerta in assenza di minimi riscontri documentali”.
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La prima di esse introduce l’aspetto centrale della questione, concernente la sufficienza o meno degli elementi, forniti dal ricorrente, ai fini della dimostrazione della preesistenza al 1967 –e quindi della legittima edificazione– del rudere in questione.
La regola di fondo, di marca giurisprudenziale, che vige in materia, è quella compiutamente espressa, di recente, nella massima che segue: “Nel processo amministrativo, ai sensi degli artt. 63, comma 1, e 64, comma 1, grava sul privato l'onere di provare la data di realizzazione di un'opera edilizia; solo il ricorrente può fornire (in quanto ordinariamente ne dispone) atti, documenti o altri elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione dell'intervento edilizio. I principi di prova concernenti la collocazione dei manufatti, tanto nello spazio quanto nel tempo, si rinvengono nei ruderi, fondamenta, aerofotogrammetrie e mappe catastali, mentre la prova per testimoni è del tutto marginale” (TAR Campania–Napoli, Sez. VII, 25/11/2019, n. 5540).
In senso analogo, cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. IV, 09/02/2016, n. 511: “Nelle controversie in materia edilizia, soggette alla giurisdizione del giudice amministrativo, i principi di prova oggettivi concernenti la collocazione dei manufatti tanto nello spazio, quanto nel tempo, si rinvengono nei ruderi, fondamenta, aerofotogrammetrie, mappe catastali, laddove la prova per testimoni è del tutto residuale; data la premessa, da essa discende che la prova dell'epoca di realizzazione si desume da dati oggettivi, che resistono a quelli risultanti dagli estratti catastali ovvero alla prova testimoniale ed è onere del privato, che contesti il dato dell'Amministrazione, fornire prova rigorosa della diversa epoca di realizzazione dell'immobile, superando quella fornita dalla parte pubblica”.
Ora, nella prima censura parte ricorrente ha sostenuto che, a fronte degli elementi probatori addotti, onde dimostrare l’edificazione del cespite ante 1967, consistenti in tre dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà, rese da anziani del luogo, e da una relazione asseverata circa i materiali impiegati per la costruzione, il Comune, dopo aver contraddittoriamente sostenuto che la prova, da fornirsi da parte del privato, doveva essere “solo possibilmente” documentale, aveva poi ritenuto detti elementi insufficienti a provare la predetta circostanza, senza per di più fornire elementi di segno contrario, atti a supportare efficacemente la propria decisione negativa.
Sta di fatto, però, che non spettava al Comune, bensì al ricorrente, di fornire adeguata prova della realizzazione del comodo rurale de quo, prima della data fatale indicata, e, pertanto, nessun rilievo può essere assegnato alla circostanza che l’Amministrazione non abbia fornito elementi ulteriori, atti a sorreggere il diniego della sua istanza di permesso a costruire.
Quanto, poi, alla valenza probatoria delle dichiarazioni sostitutive in oggetto, da convertirsi eventualmente –giusta la richiesta istruttoria, formulata dal ricorrente al termine dei motivi aggiunti– in prova testimoniale (evidentemente, nella forma della testimonianza scritta, l’unica ammessa nel processo amministrativo), s’è detto, sopra, come la giurisprudenza sia peraltro generalmente orientata, nel senso della “marginalità” o della “residualità” della prova per testimoni, dovendo essere piuttosto privilegiati elementi probatori, di natura documentale.
La suddetta posizione si rinviene non soltanto nelle massime, citate precedentemente, ma anche nelle ulteriori seguenti decisioni, anche della Sezione:
   - “L'onere di fornire all'amministrazione prova idonea a documentare l'epoca di costruzione di un'opera edilizia non può essere assolto con una mera dichiarazione sostitutiva di notorietà” (TAR Campania–Salerno, Sez. II, 12/04/2005, n. 514);
   - “L'onere della prova in ordine all'ultimazione dei lavori entro la data utile per ottenere la sanatoria grava sul richiedente in quanto, mentre l'amministrazione non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, l'interessato può fornire atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza in ordine all'epoca di realizzazione dell'abuso; al riguardo non può ritenersi sufficiente la sola allegazione della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, la quale deve essere supportata da ulteriori riscontri documentali, eventualmente indiziari, purché altamente probanti quali, ad esempio, le fatture, le ricevute relative all'esecuzione dei lavori e/o all'acquisto dei materiali, i rilievi aereofotogrammetrici, etc.” (TAR Sardegna, Sez. II, 06/06/2018, n. 550);
   - “Nell'ambito degli abusi edilizi, la semplice produzione in giudizio di una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, anche se proveniente da un terzo, non è sufficiente a soddisfare l'onere probatorio; tale dichiarazione, infatti, non può costituire una prova, neppure presuntiva, dell'epoca di realizzazione dell'abuso, essendo necessari ulteriori riscontri documentali, eventualmente anche indiziari, che siano idonei a comprovare con certezza l'epoca di realizzazione dell'opera” (TAR Sicilia–Palermo, Sez. II, 18/07/2018, n. 1631);
   - “In tale prospettiva, la produzione di una dichiarazione sostitutiva di atto notorio non può in alcun modo assurgere al rango di prova, seppure presuntiva, sull'epoca di realizzazione dell'abuso, ai fini dell'esenzione ratione temporis dalla necessità di un titolo edilizio, quantomeno se trattasi dell'unica prova offerta in assenza di minimi riscontri documentali” (TAR Lombardia–Milano, Sez. II, 13/11/2013, n. 2513) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 20.03.2020 n. 387 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Effetti della presenza di opere abusive non considerate nella istanza di sanatoria.
La valutazione della sanabilità delle opere incluse nell’istanza presentata ai sensi dell’art. 36 DPR 380/2001, nel caso in cui nella stessa area di pertinenza coesistano altre opere abusive non considerate dall’interessato nella predetta istanza, ma pur sempre funzionalmente collegate alle prime, come avviene nel caso di specie in cui tutte le opere costituiscono manufatti funzionalmente legati all’esercizio di una attività imprenditoriale, non può non includere la verifica circa la sanabilità delle altre opere edilizie abusivamente realizzate, atteso che lo scrutinio sulla “doppia conformità” non può che essere complessivo.
Ne deriva, pertanto, che, qualora venga chiesto il rilascio di un permesso di costruire riferito soltanto a talune delle opere realizzate e l’Amministrazione riscontri l’esistenza di altre opere abusive, non scomponibili in progetti scindibili, ma funzionalmente connesse al perseguimento di uno scopo unitario, l’ente procedente non può accogliere una domanda riguardante singole opere, dovendo aversi riguardo al complessivo intervento all’uopo realizzato
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 16.03.2020 n. 1848 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
Il motivo di impugnazione è infondato.
Come precisato da questo Consiglio “La valutazione della sanabilità delle opere incluse nell’istanza presentata ai sensi dell’art. 36 DPR 380/2001, nel caso in cui nella stessa area di pertinenza coesistano altre opere abusive non considerate dall’interessato nella predetta istanza, ma pur sempre funzionalmente collegate alle prime, come avviene nel caso di specie in cui tutte le opere costituiscono manufatti funzionalmente legati all’esercizio di una attività imprenditoriale, non può non includere la verifica circa la sanabilità delle altre opere edilizie abusivamente realizzate, atteso che lo scrutinio sulla “doppia conformità” non può che essere complessivo” (Consiglio di Stato, sez. VI, 04.02.2019, n. 843).
Ne deriva, pertanto, che, qualora venga chiesto il rilascio di un permesso di costruire riferito soltanto a talune delle opere realizzate e l’Amministrazione riscontri l’esistenza di altre opere abusive, non scomponibili in progetti scindibili, ma funzionalmente connesse al perseguimento di uno scopo unitario, l’ente procedente non può accogliere una domanda riguardante singole opere, dovendo aversi riguardo al complessivo intervento all’uopo realizzato.

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: Il condomino portatore di handicap ha diritto all'installazione dell'ascensore.
Se il condominio si rifiuta di eliminare le barriere architettoniche, i portatori di handicap possono installare, a proprie spese, le strutture per rendere più agevole l'accesso al proprio appartamento.
La Corte di Cassazione - Sez. VI civile, con l’ordinanza 09.03.2017 n. 6129, si è occupata di un interessante caso in materia condominiale.
Nel caso esaminato dalla Cassazione, il Tribunale di Trieste, in accoglimento della domanda proposta da alcuni condomini, “aveva accertato il diritto degli stessi, ai sensi della L. 09.01.1989, n. 13, art. 2, ad installare un ascensore occupando una parte del sedime del giardino comune, a ridosso della facciata, ove è ubicato il portone d'ingresso del Condominio”.
In particolare, la domanda era stata proposta dai condomini a seguito del “rigetto espresso due volte dall'assemblea condominiale alla proposta di installazione dell'ascensore e deduceva la difficoltà di deambulazione di due condomine”.
La Corte d'Appello, in riforma della sentenza di primo grado, aveva rigettato le domande dei condomini, osservando che l’ascensore era un manufatto diverso dal servoscala o da altre “strutture mobili e facilmente amovibili”, di cui alla legge 13/1989 e che l’ascensore stesso non avrebbe comunque consentito alle condomine di “raggiungere senza problemi i rispettivi appartamenti, dovendo fermarsi sul pianerottolo dell'interpiano con dieci gradini da percorrere a piedi”.
La Corte d’appello, dunque, riteneva che l'installazione dell'ascensore violasse l’art. 1102 cod. civ. e, in particolare, la “destinazione a giardino dell'area comune”, evidenziando che l’installazione stessa richiedeva il consenso dell’assemblea condominiale, espresso con il quorum di cui all’art. 1136 cod. civ. (numero di voti corrispondente alla maggioranza degli intervenuti e ad almeno la metà del valore dell’edificio).
Ritenendo la decisione ingiusta, i condomini in questione proponevano ricorso per Cassazione, al fine di ottenere l’annullamento della sentenza di secondo grado.
La Corte di Cassazione, in effetti, riteneva di dover aderire alle argomentazioni svolte dai ricorrenti, accogliendo il relativo ricorso, in quanto fondato.
Secondo la Cassazione, infatti, la decisione della Corte d’appello si poneva in contrasto con il consolidato orientamento della stessa Corte di Cassazione, “secondo cui l'installazione di un ascensore rientra fra le opere dirette ad eliminare le barriere architettoniche, di cui alla L. 03.03.1971, n. 118, art. 27, comma 1, e al D.P.R. 27.04.1978, n. 384, art. 1, comma 1, e perciò costituisce innovazione che, ai sensi della L. 02.01.1989, n. 13, art. 2, è approvata dall'assemblea con la maggioranza prescritta dall'art. 1136 c.c., comma 2”.
Evidenziava la Cassazione, in particolare, che la stessa L. n. 13 del 1989 “stabilisce che, nel caso in cui il condominio rifiuti di assumere, o non assuma entro tre mesi dalla richiesta fatta per iscritto, le deliberazioni aventi per oggetto le innovazioni volte all'eliminazione delle barriere architettoniche, i portatori di handicap possono installare, a proprie spese, le strutture occorrenti al fine di rendere più agevole l'accesso agli edifici, agli ascensori e alle rampe dei garages”.
Osservava la Corte, infatti, che “l'installazione di un ascensore, allo scopo dell'eliminazione delle barriere architettoniche, realizzata su parte di aree comuni (nella specie, un'area destinata a giardino), deve considerarsi indispensabile ai fini dell'accessibilità dell'edificio e della reale abitabilità dell'appartamento, e rientra, pertanto, nei poteri spettanti ai singoli condomini ai sensi dell'art. 1102 c.c. (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 14096 del 03/08/2012)”.
Alla luce di tali considerazioni, la Corte di Cassazione accoglieva il ricorso proposto dai condomini ricorrenti, annullando la sentenza di secondo grado e rimettendo la causa alla Corte d’appello, affinché la medesima decidesse nuovamente sulla questione, in base ai principi sopra enunciati (commento tratto da www.brocardi.it).
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SENTENZA
La decisione dei giudici di appello si pone in contrasto con il consolidato orientamento di questa Corte, secondo cui l'installazione di un ascensore rientra fra le opere dirette ad eliminare le barriere architettoniche, di cui all'art. 27, comma 1, della legge 03.03.1971, n. 118, e all'art. 1, comma 1, del d.P.R. 27.04.1978, n. 384, e perciò costituisce innovazione che, ai sensi dell'art. 2, legge 02.01.1989, n. 13, è approvata dall'assemblea con la maggioranza prescritta dall'art. 1136, comma 2, c.c. (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 28920 del 27/12/2011; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 8286 del 20/04/2005; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 14384 del 29/07/2004). 
Lo stesso art. 2, legge n. 13/1989, stabilisce che, nel caso in cui il condominio rifiuti di assumere, o non assuma entro tre mesi dalla richiesta fatta per iscritto, le deliberazioni aventi per oggetto le innovazioni volte all'eliminazione delle barriere architettoniche, i portatori di handicap possono installare, a proprie spese, le strutture occorrenti al fine di rendere più agevole l'accesso agli edifici, agli ascensori e alle rampe dei garages, fermo quanto disposto dagli articoli 1120, comma 4, e 1121, comma 3, c.c. (all'esito delle modifiche introdotte dalla legge 11.12.2012, n. 220).
L'installazione di un ascensore, allo scopo dell'eliminazione delle barriere architettoniche, realizzata su parte di aree comuni (nella specie, un'area destinata a giardino), deve considerarsi indispensabile ai fini dell'accessibilità dell'edificio e della reale abitabilità dell'appartamento, e rientra, pertanto, nei poteri spettanti ai singoli condomini ai sensi dell'art. 1102 c.c. (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 14096 del 03/08/2012).
Di talché, nel valutare il contrasto delle opere, cui fa riferimento l'art. 2 della legge n. 13/1989, con la specifica destinazione delle parti comuni, sulle quali esse vanno ad incidere, occorre tenere conto altresì del principio di solidarietà condominiale, secondo il quale la coesistenza di più unità immobiliari in un unico fabbricato implica di per sé il contemperamento, al fine dell'ordinato svolgersi di quella convivenza che è propria dei rapporti condominiali, di vari interessi, tra i quali deve includersi anche quello delle persone disabili all'eliminazione delle barriere architettoniche, oggetto di un diritto fondamentale che prescinde dall'effettiva utilizzazione, da parte di costoro, degli edifici interessati (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 18334 del 25/10/2012).
Ai fini della legittimità dell'intervento innovativo approvato ai sensi dell'art. 2 della legge n. 13 del 1989, è sufficiente, peraltro, che lo stesso (pur non potendo, come nella specie accertato dalla Corte di Trieste, in ragione delle particolari caratteristiche dell'edificio, raggiungere l'ascensore direttamente gli appartamenti dei portatori di handicap, dovendosi fermarsi sul pianerottolo) produca, comunque, un risultato conforme alle finalità della legge, attenuando sensibilmente le condizioni di disagio nella fruizione del bene primario dell'abitazione (Cass. Sez. 6 - 2, Ordinanza n. 18147 del 26/07/2013).

EDILIZIA PRIVATAViene in considerazione la realizzazione –in tesi senza titolo edilizio- di una recinzione costituita da paletti in legno conficcati direttamente nel terreno e due corde di filo spinato.
Ebbene, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, al quale qui si dà continuità, la realizzazione di una recinzione metallica con paletti di ferro e cancello, costituisca attività libera, non soggetta nemmeno a denuncia di inizio attività
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1. Co.Bo., con atto depositato il 20.03.2019, è insorto avverso il provvedimento in epigrafe, avente a oggetto: “diffida a demolire e ripristino dei luoghi ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, per opere edilizie abusive realizzate su suolo di proprietà degli eredi del Sig. An.Te., in c.da Tu., foglio 24 part. 146-162 e 365 in agro di Balvano”, limitatamente alla parte in cui si dispone la demolizione della recinzione costituita da paletti in legno e due corde di filo spinato, insistenti lungo il perimetro delle particelle summenzionate, deducendo in diritto la violazione ed erronea applicazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001.
2. L’Amministrazione comunale intimata non si è costituita in giudizio.
...
6. Il ricorso è fondato, alla stregua della motivazione che segue.
Coglie nel segno la doglianza relativa alla violazione, da parte dell’Ente civico intimato, di quanto disposto dall’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001.
In effetti, viene in considerazione la realizzazione –in tesi senza titolo edilizio- di una recinzione costituita da paletti in legno conficcati direttamente nel terreno e due corde di filo spinato. Ebbene, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, al quale qui si dà continuità, la realizzazione di una recinzione metallica con paletti di ferro e cancello, costituisca attività libera, non soggetta nemmeno a denuncia di inizio attività (TAR Basilicata, 17.11.2014, n. 789).
7. Dalle considerazioni che precedono discende l’accoglimento del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento dell’atto impugnato, nel limite dell’interesse (TAR Basilicata, sentenza 09.03.2020 n. 192 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl permesso di costruire è senz'altro richiesto per l'esecuzione di opere stagionali, differenziandosi da quelle precarie che, per la loro stessa natura e destinazione, non comportano effetti permanenti e definitivi sull'originario assetto del territorio tali da richiedere il preventivo rilascio di un titolo abilitativo (opera stagionale, diversamente da quella precaria, non è, infatti, destinata a soddisfare esigenze contingenti ma ricorrenti, sia pure soltanto in determinati periodi dell'anno e, per tale motivo, è soggetta a permesso di costruire).
Conseguentemente, la mancata rimozione di opere stagionali configura il reato urbanistico, trattandosi di condotta punibile in base al combinato disposto dell'art. 44 d.P.R. 380/2001 e 40 cod. pen..
Tali principi sono da applicarsi anche con riferimento al reato paesaggistico, osservando come la stabile permanenza delle opere edilizie, ancorché amovibili, ne qualifica l'attitudine ad incidere sul territorio e, a maggior ragione, sugli interessi paesaggistici sulla cui valutazione rileva anche la stagionalità e provvisorietà dell'opera. Invero, in tema di tutela delle zone sottoposte a vincolo, il mantenimento delle strutture degli stabilimenti balneari oltre il termine di scadenza stagionale del titolo concessorio demaniale richiede necessariamente il concorrente titolo paesistico, la cui mancanza integra il reato di cui all'art. 181 d.lgs. n. 42 del 2004.
Altresì, si è stabilito che quando i reati previsti dagli artt. 181, comma primo, del d.lgs. 22.01.2004, n. 42, e 44 lett. c), d.P.R. n. 380 del 2001 sono integrati dalla mancata rimozione entro il termine prescritto di un'opera precaria, il dies a quo ai fini del computo della prescrizione decorre per entrambi non dal giorno in cui l'opera avrebbe dovuto essere rimossa, ma dalla data in cui tale rimozione avvenga effettivamente, trattandosi di illeciti di natura permanente.
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3. Ciò premesso, va pure considerato che, nella fattispecie, l'oggetto della provvisoria incolpazione riguarda la violazione della disciplina urbanistica e paesaggistica conseguente alla mancata rimozione di opere stagionali entro il termine stabilito e che nemmeno tale qualificazione della condotta è in contestazione.
Va infatti ricordato che, anche recentemente (Sez. 3, n. 9872 del 09/01/2018, Portaccio, non massimata), questa Corte ha ribadito come il permesso di costruire sia senz'altro richiesto per l'esecuzione di opere stagionali, differenziandosi da quelle precarie che, per la loro stessa natura e destinazione, non comportano effetti permanenti e definitivi sull'originario assetto del territorio tali da richiedere il preventivo rilascio di un titolo abilitativo [opera stagionale, diversamente da quella precaria, non è, infatti, destinata a soddisfare esigenze contingenti ma ricorrenti, sia pure soltanto in determinati periodi dell'anno e, per tale motivo, è soggetta a permesso di costruire (Sez. 3, n. 36107 del 30/06/2016, Arrigoni, Rv.267759; Sez. 3, n. 34763 del 21/06/2011, Bianchi, Rv. 251243; Sez. 3, n. 23645 del 12/05/2011, Frassica, Rv. 250484; Sez. 3, n. 22868 del 19/04/2007, De Marco, non massimata; Sez. 3, n. 13705 del 21/02/2006, Mulas, Rv. 233926; Sez. 3, n. 11880 del 19/02/2004, Pieri, Rv. 227572)].
Conseguentemente, la mancata rimozione di opere stagionali configura il reato urbanistico, trattandosi di condotta punibile in base al combinato disposto dell'art. 44 d.P.R. 380/2001 e 40 cod. pen. (Sez. 3, n. 42190 del 10/11/2010, Romano, non massimata; Sez. 3, n. 29871 del 06/06/2006, Sciavilla, Rv. 234939. V. anche Sez. 3, n. 23645 del 12/05/2011, Frassica, Rv. 250484).
Tali principi sono stati ribaditi anche dalla già citata sentenza 9872/2018, che ne ha espressamente riconosciuto l'applicazione anche con riferimento al reato paesaggistico, osservando come la stabile permanenza delle opere edilizie, ancorché amovibili, ne qualifica l'attitudine ad incidere sul territorio e, a maggior ragione, sugli interessi paesaggistici sulla cui valutazione rileva anche la stagionalità e provvisorietà dell'opera, richiamando anche altra pronuncia (Sez. 3, n. 925 del 06/10/2015 (dep. 2016), Di Maio, Rv. 266013), la quale, in fattispecie analoga, ha affermato che in tema di tutela delle zone sottoposte a vincolo, il mantenimento delle strutture degli stabilimenti balneari oltre il termine di scadenza stagionale del titolo concessorio demaniale richiede necessariamente il concorrente titolo paesistico, la cui mancanza integra il reato di cui all'art. 181 d.lgs. n. 42 del 2004.
Sempre con riferimento a tale tipologia di interventi, come correttamente affermato dal Pubblico Ministero ricorrente, si è stabilito che quando i reati previsti dagli artt. 181, comma primo, del d.lgs. 22.01.2004, n. 42, e 44 lett. c), d.P.R. n. 380 del 2001 sono integrati dalla mancata rimozione entro il termine prescritto di un'opera precaria, il dies a quo ai fini del computo della prescrizione decorre per entrambi non dal giorno in cui l'opera avrebbe dovuto essere rimossa, ma dalla data in cui tale rimozione avvenga effettivamente, trattandosi di illeciti di natura permanente (Sez. 3, n. 50620 del 18/06/2014, Urso e altro, Rv. 261916. Conf. Sez. 3, n. 51823 del 28/09/2018, lvagnes, non massimata) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.03.2020 n. 8800).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Rinnovo o proroga del contratto quali differenze.
Il rinnovo di un contratto pubblico consiste nella possibilità per l’Amministrazione di chiedere all’impresa, dopo la scadenza del contratto, di eseguire nuovamente le medesime prestazioni per un determinato periodo di tempo; la proroga di un contratto pubblico consiste nel rinvio della scadenza del medesimo in avanti nel tempo.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale la revisione dei prezzi si applica solo nel caso di proroga ma non anche di rinnovo.
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 1.11. Circa la riconduzione della prosecuzione del rapporto contrattuale allo schema della proroga piuttosto che a quello del rinnovo, appaiono convincenti le conclusioni accolte dal Tar, in quanto fondate su due decisivi elementi:
   i) le previsioni contrattuali non contemplavano la possibilità di proroga (l’art. 2 del contratto si limita a stabilire la durata “biennale a decorrere dall’01.01.2010 al 31.12.2011”);
   ii) il rinnovo è avvenuto dopo la scadenza del contratto, come risulta dalle pagine 3, 4 e 5 della nota del 03.06.2016. Dallo scambio epistolare intercorso tra le parti si evince che le proposte formulate dalla ASL in data 04.01.2012 e in data 08.05.2012, sono successive alla scadenza del contratto, e che dunque l’incontro delle volontà delle parti è avvenuto quando i precedenti accordi avevano perso ogni efficacia.
1.12. Le circostanze testé richiamate assumono particolare rilevanza alla luce dell’univoco indirizzo ermeneutico secondo il quale:
   a) la revisione dei prezzi si applica solo alle proroghe contrattuali, come tali previste ab origine negli atti di gara ed oggetto di consenso a monte (Cons. Stato, sez. III, n. 209/2016;
   b) la proroga interviene prima della scadenza, in quanto fa seguito ad un'intesa tra le parti che, senza incidere sull'oggetto del provvedimento autorizzatorio, abbia di mira il semplice spostamento in avanti del termine (non scaduto) di efficacia dell'originario provvedimento autorizzatorio (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 1013/2014 e sez. VI, n. 1502/2013).
Nel caso di specie, come sin qui chiarito, la proroga non era prevista nel contratto e la prosecuzione del rapporto è stata concordata solo dopo la sua scadenza (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 03.03.2020 n. 1571 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: No alla particolare tenuità del fatto per il dipendente pubblico che usi ripetutamente il telefono per fini personali
Non è applicabile la particolare tenuità del fatto di fronte al ripetuto utilizzo del telefono della pubblica amministrazione per ragioni personali.
La VI Sez. penale della Corte di Cassazione, con la sentenza 19.02.2020 n. 6550, ha avuto modo di pronunciarsi in merito alla possibilità o meno di applicare la causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, ex art. 131 bis del c.p., nel caso in cui un dipendente pubblico si sia reso colpevole del reato di peculato, utilizzando ripetutamente il telefono della pubblica amministrazione per motivi estranei a quelli d'ufficio.
La questione sottoposta alla Suprema Corte nasceva dalla vicenda che aveva visto come protagonista un dipendente pubblico, il quale, all’esito del giudizio di primo grado, era stato condannato per il reato di peculato, ai sensi del comma 2 dell’art. 314 del c.p., con riconoscimento del vincolo della continuazione, ex art. 81 del c.p., per aver utilizzato abusivamente, per circa due anni, la linea telefonica della pubblica amministrazione.
Tale decisione era, tuttavia, stata riformata dalla Corte d’Appello, la quale aveva assolto l’imputato ritenendo che dovesse trovare applicazione la causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, di cui all’art. 131-bis c.p., in ragione della sua incensuratezza e dell’avvenuto ristoro del danno.
Di fronte a tale pronuncia, il Procuratore Generale presso la Corte d’Appello adita ricorreva dinanzi alla Corte di Cassazione, eccependo la violazione e falsa applicazione dell’art. 131-bis del c.p. Secondo il ricorrente, infatti, i giudici di secondo grado non avevano considerato il fatto che esistesse una causa ostativa all’applicazione dell’art. 131-bis c.p., costituita dall’abitualità della condotta criminosa, la quale sia era protratta per circa due anni.
La Suprema Corte ha accolto il ricorso, ritenendo fondato il motivo di doglianza avanzato dal Procuratore Generale.
Gli Ermellini, oltre ad evidenziare come risultasse del tutto inconferente, ai fini dell’applicazione dell’art. 131-bis del c.p., il riferimento all’avvenuto ristoro del danno e all’incensuratezza dell’imputato, hanno ribadito il loro costante orientamento, in base al quale “la causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto prevista dall’art. 131-bis c.p., non può essere dichiarata in presenza di più gravi reati legati dal vincolo della continuazione, specie se consumati in un significativo arco temporale, in quanto anche il reato continuato configura un’ipotesi di “comportamento abituale”, ostativo del riconoscimento del beneficio” (cfr. Cass. Pen., n. 18192/2019).
Considerato, quindi, che la condotta criminosa dell’imputato ha avuto luogo ripetutamente per un lungo lasso temporale, pari a circa due anni, secondo gli Ermellini, concordemente a quanto ritenuto dal ricorrente, nel caso di specie non poteva trovare applicazione l’art. 131-bis c.p. (commento tratto da www.brocardi.it).
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RITENUTO IN FATTO
1. Con la sentenza in epigrafe la Corte di appello di Campobasso, in riforma della sentenza emessa in data 12.10.2017 dal G.U.P. del Tribunale di Isernia nei confronti di An.Al.Gu., ha assolto il predetto dal reato di cui agli artt. 81, 341, comma 2, cod. pen. in relazione all'uso abusivo di una linea telefonica con complessivo costo delle telefonate di mille euro perché non punibile ai sensi dell'art. 131-bis cod. pen.
2. Avverso la sentenza hanno proposto ricorso per cassazione il Procuratore Generale presso la Corte di appello di Campobasso e l'imputato. 
3. Con l'atto di ricorso del P.G. si deduce con unico motivo inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 131-bis cod. pen. ,non essendo stata considerata la sussistenza della causa ostativa dell'abitualità del reato trattandosi di una condotta continuata tenuta per circa due anni.
4. Con l'atto di ricorso dell'imputato si deduce con unico motivo mancanza di motivazione in relazione al principio dell'oltre ogni ragionevole dubbio; mancata valutazione di una prova decisiva; erronea applicazione dell'art. 314, comma 2, cod. pen. e vizio cumulativo della motivazione.
Alle ragioni della prima assoluzione in ordine al difetto di prova della conoscenza e della conoscibilità da parte dell'imputato del fatto che gli fosse stata consegnata una utenza collegata ad un contratto con tariffe bundle e non già flat, né che l'imputato avesse ricevuto comunicazione degli importi consumati mese per mese, la Corte ha opposto la considerazione di elementi neutri ai fini del decidere, mancando l'indagine sulla sussistenza del danno apprezzabile prodotto alla P.A. e sulla conoscenza di questo da parte dell'imputato.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso del P.G. è fondato; quello dell'imputato è inammissibile.
2. Rileva questa Corte che il Giudice di appello ha riformato la sentenza assolutoria di primo grado sull'erroneo assunto secondo il quale, per l'intervenuto integrale ristoro del costo economico e per la l'incensuratezza dell'imputato, il fatto doveva essere qualificato di particolare tenuità. 
3. Il ricorso del P.G. è fondato in quanto, a parte l'inconferente riferimento -ai fini della applicazione della causa di non punibilità- del ristoro del danno e della incensuratezza dell'imputato, deve essere ribadito l'orientamento di legittimità secondo il quale la causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto prevista dall'art. 131-bis cod. pen. non può essere dichiarata in presenza di più reati legati dal vincolo della continuazione, specie se consumati in un significativo arco temporale, in quanto anche il reato continuato configura un'ipotesi di "comportamento abituale", ostativo al riconoscimento del beneficio (Sez. 6 n. 18192 del 20/03/2019, Franchi, Rv. 275955), nella specie trattandosi di una condotta tenuta ripetutamente per un lungo lasso temporale.
4. Il ricorso dell'imputato è manifestamente infondato, quando non genericamente proposto per ragioni di fatto che non possono trovare accesso in sede.
Del tutto correttamente è stata avallata la qualificazione del fatto ai sensi dell'art. 314, comma 2, cod. pen. (Sez.U, n. 19054 del 20/12/2012, Vattani e altro, Rv. 255296), come pure correttamente è stato dato rilievo alla assorbente provata consapevolezza da parte dell'imputato di utilizzare la linea telefonica per ragioni che esulavano da quelle di ufficio, rilevando la tipologia di contratto ai soli fini dell'entità danno cagionato -correlato all'onere economico del rapporto contrattuale tra P.A. e gestore telefonico- nella specie positivamente accertato.
5. All'accoglimento del ricorso del P.G. consegue l'annullamento della sentenza impugnata con rinvio alla Corte di appello di Salerno per nuovo giudizio.

ATTI AMMINISTRATIVIAi fini dell’impugnazione degli atti amministrativi i coniugi sono considerati un unico centro di imputazione, posto che, come è stato osservato in giurisprudenza “per principio generale, è sufficiente la notifica di un atto ad uno dei coniugi conviventi per raggiungere lo scopo della sua conoscenza anche nei riguardi dell'altro".
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La ricorrente è comproprietaria di un immobile residenziale nel Comune di Padova ed espone che il medesimo confina con l’abitazione dei controinteressati che hanno posto in essere una serie di attività edilizie volte all’ampliamento di una terrazza già esistente mediante la realizzazione di un copertura a botte e la creazione di un nuovo volume abitabile sfruttando i benefici volumetrici previsti dalla legge regionale sul c.d. Piano casa 08.07.2009, n. 14.
La ricorrente lamenta che la copertura realizzata in pannelli fotovoltaici vicina alla propria abitazione è fonte di disagio sia per il forte calore nelle giornate soleggiate, sia per la mancanza di luce ed aria che comporta tale tipo di intervento.
Con istanza del 01.08.2018, la ricorrente ha chiesto al Comune lo svolgimento delle verifiche volte all’accertamento di eventuali profili di illegittimità e l’esercizio dei relativi poteri inibitori, ai sensi dell’art. 19, comma 6-ter, della legge 07.08.1990, n. 241, lamentando la violazione delle distanze da pareti finestrate di cui al DM 02.04.1968, n. 1444.
Il Comune con nota del 29.08.2018 ha così risposto “al riguardo confermiamo quanto già comunicato al Sig. Gi.Mi., coniuge convivente della Sig.ra Ba., nonché comproprietario con la stessa dell’immobile, a seguito di precedenti esposti dello stesso in ordine al medesimo intervento edilizio, rinviando, in particolare, a quanto già espresso con le note in data 23/06/2017 prot. gen. 217422 e in data 20/06/2018 prot. gen. 235073, che ad ogni buon conto alleghiamo in copia alla presente”.
La richiamata nota del 23.06.2017, aveva opposto un diniego all’esercizio dei poteri di autotutela rilevando, tra l’altro, che essendo trascorso il termine di 18 mesi previsto dall’art. 21-nonies della legge 07.08.1990, n. 241, il Comune non ha più alcun potere per l’esercizio dei poteri di autotutela.
Con la successiva nota del 20.06.2018, il Comune ha richiamato le medesime motivazioni.
La nota di risposta alla ricorrente del 29.08.2018, è impugnata con il ricorso in epigrafe per le seguenti censure:
   I) violazione dell’art. 19, comma 6-ter, della legge 07.08.1990, n. 241, dell’art. 8 del DM 02.04.1968, n. 1444, difetto di istruttoria e carenza di motivazione, perché vi è la violazione delle distanze da pareti finestrate e nel progetto, anche se sono state indicate le costruzioni finitime, non è stata espressamente indicata la misura delle distanze, e il Comune non ha svolto verifiche per valutare la veridicità della denuncia di inizio attività in base alla quale sono stati eseguiti i lavori;
   II) violazione dell’art. 21-nonies della legge 07.08.1990, n. 241, perché l’esercizio dei poteri di verifica dei presupposti di legittimità di una denuncia di inizio attività a seguito della segnalazione di un terzo, costituiscono attività doverosa, e alla fattispecie in esame non può essere applicato il termine di 18 mesi perché il medesimo vale solo in relazione all’esercizio dei poteri di autotutela concernenti provvedimenti emanati dopo la sua entrata in vigore.
...
Il ricorso è inammissibile per carenza di interesse.
Nel caso in esame la denuncia di inizio attività in base alla quale sono stati eseguiti i lavori è del 23.09.2014, ed i lavori sono sostanzialmente terminati nel 2015.
Con il ricorso è impugnato un atto meramente confermativo dei precedenti dinieghi, non impugnati nella presente sede, che hanno ormai consolidato i propri effetti e la cui impugnazione risulterebbe ormai tardiva.
La circostanza che si tratti di un atto meramente confermativo deriva dalla circostanza che non è stata eseguita alcuna nuova attività istruttoria e che la motivazione si limita ad un semplice rinvio ai precedenti dinieghi.
Tale conclusione non è inficiata dal fatto che le precedenti istanze erano state presentate dal marito della ricorrente, mentre quella a cui ha risposto la nota impugnata in questa sede è stata presentata dalla moglie, perché la presentazione di nuove istanze a cui segue l’emanazione di un atto meramente confermativo di precedenti dinieghi, non è idoneo a comportare una riapertura dei termini di impugnazione, che sono preordinati ad assicurare la certezza dei rapporti giuridici, e i precedenti dinieghi erano stati portati a conoscenza del marito presso la residenza, con la conseguenza che si deve presumere, secondo un procedimento logico basato sull'id quod plerumque accidit, che la comunione di interessi morali, familiari ed economici tra coniugi consenta di ricondurre tale luogo alla sfera di dominio del destinatario, tale da poter essere ritenuto in concreto idoneo a consentirgli la conoscenza dell'atto.
Anche ai fini dell’impugnazione degli atti amministrativi i coniugi sono considerati un unico centro di imputazione, posto che, come è stato osservato in giurisprudenza “per principio generale, è sufficiente la notifica di un atto ad uno dei coniugi conviventi per raggiungere lo scopo della sua conoscenza anche nei riguardi dell'altro (cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 09.01.2014, n. 50; Tar Campania, Napoli, Sez. IV, 29.04.2004, n. 7511; Tar Campania, Napoli, Sez. II, 18.11.2008, n. 19800; Tar Campania, Napoli ; Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 08.10.2009, n. 5203; 25.05.2010, n. 8722).
In sostanza va osservato che si deve presumere che la ricorrente conoscesse i precedenti dinieghi non impugnati nei termini e che hanno ormai consolidato i propri effetti, e che l’impugnazione dell’atto meramente confermativo di precedenti atti non impugnati non sia idoneo a riaprire i termini di impugnazione.
Per completezza va soggiunto che vi è un ulteriore e concorrente profilo di inammissibilità per carenza di interesse perché l’interesse pretensivo all’esercizio del controllo amministrativo, nel caso in esame si è estinto prima della proposizione del ricorso.
Infatti, come chiarito dalla sentenza della Corte Costituzionale 13.03.2019, n. 45, decorso il termine di 18 mesi, la situazione soggettiva del segnalante si consolida definitivamente nei confronti dell’amministrazione, ormai priva di poteri, e quindi anche del terzo.
Questi, infatti, deve ritenersi titolare di un interesse legittimo pretensivo all’esercizio del controllo amministrativo, e quindi, venuta meno la possibilità di dialogo con il corrispondente potere, anche l’interesse si estingue.
Nella fattispecie in esame peraltro la ricorrente non è riuscita a dimostrare che siano state rese dichiarazioni mendaci o false attestazioni, ai sensi dell’art. 21, comma 1, e 21-nonies comma 2-bis, della legge 07.08.1990, n. 241, che comportino che non trovi applicazione il termine per l’esercizio dei poteri di autotutela, posto che gli edifici vicini sono stati rappresentati in scala e, come afferma la stessa ricorrente, le distanze erano ictu oculi ricavabili (cfr. pagg. 3 e 11 del ricorso).
In definitiva il ricorso deve essere dichiarato inammissibile (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 19.02.2020 n. 176 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: La facoltà di sopraelevare, pertanto: spetta ex lege al proprietario dell'ultimo piano dell'edificio (o al proprietario esclusivo del lastrico solare).
L’art. 1127 c.c. prescrive che: “Il proprietario dell'ultimo piano dell'edificio può elevare nuovi piani o nuove fabbriche, salvo che risulti altrimenti dal titolo. La stessa facoltà spetta a chi è proprietario esclusivo del lastrico solare. La sopraelevazione non è ammessa se le condizioni statiche dell'edificio non la consentono. I condomini possono altresì opporsi alla sopraelevazione, se questa pregiudica l'aspetto architettonico dell'edificio ovvero diminuisce notevolmente l'aria o la luce dei piani sottostanti. Chi fa la sopraelevazione deve corrispondere agli altri condomini un'indennità pari al valore attuale dell'area da occuparsi con la nuova fabbrica, diviso per il numero dei piani, ivi compreso quello da edificare, e detratto l'importo della quota a lui spettante. Egli è inoltre tenuto a ricostruire il lastrico solare di cui tutti o parte dei condomini avevano il diritto di usare”.
La nozione di sopraelevazione, oggetto del predetto art. 1127 c.c., trova applicazione nei casi in cui il proprietario dell'ultimo piano dell'edificio condominiale esegua nuovi piani o nuove fabbriche, ovvero trasformi locali preesistenti aumentandone le superfici e le volumetrie.
Per giurisprudenza assolutamente pacifica, la ratio giustificatrice della norma va ricercata nel fatto che la sopraelevazione sfrutta lo spazio sovrastante l'edificio ed occupa la colonna d'aria su cui esso insiste, per cui l'esercizio di tale diritto non resta subordinato alla prestazione del consenso da parte degli altri condomini, a meno che non sia compromessa la statica e l'architettura dello stabile e non siano presenti limitazioni alla luce o all'aria del sottostante appartamento.
La facoltà di sopraelevare, pertanto: spetta ex lege al proprietario dell'ultimo piano dell'edificio (o al proprietario esclusivo del lastrico solare); non necessita di alcun riconoscimento da parte degli altri condomini; può essere preclusa soltanto in forza di un'espressa pattuizione che, in sostanza, costituisca una servitù altius non tollendi a favore degli stessi.
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Si osserva innanzitutto che le opere per cui risultano rilasciati i permessi di costruire che occupano -peraltro con salvezza dei diritti dei terzi- non riguardano né interferiscono in alcun modo con parti comuni dell’edificio bensì interessano parti di esclusiva proprietà del sig. In. quale proprietario in via esclusiva del piano primo e del lastrico solare e relative sovrastrutture.
Invero nel contratto di compravendita versato in atti, si legge testualmente che il sig. In. acquista la proprietà dell’appartamento “in Lecce alla Via ... al piano primo, composto di vani catastali nove, con la proprietà esclusiva delle aree solari superiori e sovrastrutture …”.
Ancora, l’art. 1127 c.c. prescrive che: “Il proprietario dell'ultimo piano dell'edificio può elevare nuovi piani o nuove fabbriche, salvo che risulti altrimenti dal titolo. La stessa facoltà spetta a chi è proprietario esclusivo del lastrico solare. La sopraelevazione non è ammessa se le condizioni statiche dell'edificio non la consentono. I condomini possono altresì opporsi alla sopraelevazione, se questa pregiudica l'aspetto architettonico dell'edificio ovvero diminuisce notevolmente l'aria o la luce dei piani sottostanti. Chi fa la sopraelevazione deve corrispondere agli altri condomini un'indennità pari al valore attuale dell'area da occuparsi con la nuova fabbrica, diviso per il numero dei piani, ivi compreso quello da edificare, e detratto l'importo della quota a lui spettante. Egli è inoltre tenuto a ricostruire il lastrico solare di cui tutti o parte dei condomini avevano il diritto di usare”.
La nozione di sopraelevazione, oggetto del predetto art. 1127 c.c., trova applicazione nei casi in cui il proprietario dell'ultimo piano dell'edificio condominiale esegua nuovi piani o nuove fabbriche, ovvero trasformi locali preesistenti aumentandone le superfici e le volumetrie.
Per giurisprudenza assolutamente pacifica, la ratio giustificatrice della norma va ricercata nel fatto che la sopraelevazione sfrutta lo spazio sovrastante l'edificio ed occupa la colonna d'aria su cui esso insiste, per cui l'esercizio di tale diritto non resta subordinato alla prestazione del consenso da parte degli altri condomini, a meno che non sia compromessa la statica e l'architettura dello stabile e non siano presenti limitazioni alla luce o all'aria del sottostante appartamento (ex multis: TAR Brescia n. 341/2018; C. di St. n. 2118/2017; Tribunale Napoli n. 7441/2019; Tribunale Trento 11/7/2017).
La facoltà di sopraelevare, pertanto: spetta ex lege al proprietario dell'ultimo piano dell'edificio (o al proprietario esclusivo del lastrico solare); non necessita di alcun riconoscimento da parte degli altri condomini; può essere preclusa soltanto in forza di un'espressa pattuizione che, in sostanza, costituisca una servitù altius non tollendi a favore degli stessi (TAR Brescia n. 341/2018; TAR Liguria n. 651/2015; TAR Sardegna n. 224/2013) (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 13.02.2020 n. 188 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ATTI AMMINISTRATIVILa giurisprudenza amministrativa si è da tempo assestata nel riconoscere che il risarcimento del danno non costituisce una conseguenza diretta dell'annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo, essendo necessaria una positiva verifica della lesione della situazione giuridica soggettiva di interesse tutelata dall'ordinamento, nonché del nesso causale tra l'illecito e il danno subito, e della sussistenza della colpa dell'Amministrazione.
Come è stato osservato in giurisprudenza, l'illegittimità del provvedimento amministrativo, ove acclarata, costituisce solo uno degli indici presuntivi della colpevolezza, da considerare unitamente ad altri, quali il grado di chiarezza della normativa applicabile, la semplicità degli elementi di fatto, il carattere vincolato della statuizione amministrativa, l'ambito più o meno ampio della discrezionalità dell'amministrazione.
Con specifico riferimento all'elemento psicologico, la colpa della pubblica amministrazione è stata individuata nella violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ovvero in negligenza, omissioni o errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili, in ragione dell'interesse giuridicamente protetto di colui che instaura un rapporto con l'amministrazione.
Sulla base di tali premesse, è stato affermato che la responsabilità deve essere negata quando l'indagine conduca al riconoscimento dell'errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l'incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto.
Per la configurabilità della colpa dell'Amministrazione, in altri termini, occorre avere riguardo al carattere della regola di azione violata: se la stessa è chiara, univoca, cogente, si dovrà riconoscere la sussistenza dell'elemento psicologico nella sua violazione; al contrario, se il canone della condotta amministrativa giudicata è ambiguo, equivoco o, comunque, costruito in modo tale da affidare all'Autorità amministrativa un elevato grado di discrezionalità, la colpa potrà essere accertata solo nelle ipotesi in cui il potere è stato esercitato in palese spregio delle regole di correttezza e di proporzionalità.
Infatti, a fronte di regole di condotta inidonee a costituire, di per sé, un canone di azione sicuro e vincolante, la responsabilità dell'Amministrazione può essere affermata nei soli casi in cui l'azione amministrativa abbia disatteso, in maniera macroscopica ed evidente, i criteri della buona fede e dell'imparzialità, restando ogni altra violazione assorbita nel perimetro dell'errore scusabile.
A tale riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha tipizzato alcune situazioni la cui ricorrenza può indurre a ritenere che l’emanazione dell’atto illegittimo sia stata determinata da un errore scusabile, individuandole, oltre che nell’esistenza di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, o nei casi in cui si tratti di interpretare una formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, o nei casi in cui vi sia una rilevante complessità del fatto, anche nell’ipotesi in cui l’illegittimità del provvedimento derivi da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.
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Quanto alla domanda di risarcimento il Collegio osserva quanto segue.
La giurisprudenza amministrativa si è da tempo assestata nel riconoscere che il risarcimento del danno non costituisce una conseguenza diretta dell'annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo, essendo necessaria una positiva verifica della lesione della situazione giuridica soggettiva di interesse tutelata dall'ordinamento, nonché del nesso causale tra l'illecito e il danno subito, e della sussistenza della colpa dell'Amministrazione (ex pluribus cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 22.10.2019, n. 7192).
Nel caso di specie, in cui sono senz’altro riscontrabili gli elementi concernenti la lesione della situazione giuridica soggettiva tutelata dall'ordinamento e del nesso causale tra l'atto annullato e il danno subito, deve invece escludersi la sussistenza dell’elemento soggettivo.
Infatti, come è stato osservato in giurisprudenza, l'illegittimità del provvedimento amministrativo, ove acclarata, costituisce solo uno degli indici presuntivi della colpevolezza, da considerare unitamente ad altri, quali il grado di chiarezza della normativa applicabile, la semplicità degli elementi di fatto, il carattere vincolato della statuizione amministrativa, l'ambito più o meno ampio della discrezionalità dell'amministrazione.
Con specifico riferimento all'elemento psicologico, la colpa della pubblica amministrazione è stata individuata nella violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ovvero in negligenza, omissioni o errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili, in ragione dell'interesse giuridicamente protetto di colui che instaura un rapporto con l'amministrazione (cfr. ex pluribus Consiglio di Stato, Sez. III, 04.03.2019, n. 1500; id. 15.05.2018, n. 2882; id. 30.07.2013, n. 4020).
Sulla base di tali premesse, è stato affermato che la responsabilità deve essere negata quando l'indagine conduca al riconoscimento dell'errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l'incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto (cfr., ex pluribus, cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 07.01.2013, n. 23; Consiglio di Stato, Sez. V, 31.07.2012, n. 4337).
Per la configurabilità della colpa dell'Amministrazione, in altri termini, occorre avere riguardo al carattere della regola di azione violata: se la stessa è chiara, univoca, cogente, si dovrà riconoscere la sussistenza dell'elemento psicologico nella sua violazione; al contrario, se il canone della condotta amministrativa giudicata è ambiguo, equivoco o, comunque, costruito in modo tale da affidare all'Autorità amministrativa un elevato grado di discrezionalità, la colpa potrà essere accertata solo nelle ipotesi in cui il potere è stato esercitato in palese spregio delle regole di correttezza e di proporzionalità.
Infatti, a fronte di regole di condotta inidonee a costituire, di per sé, un canone di azione sicuro e vincolante, la responsabilità dell'Amministrazione può essere affermata nei soli casi in cui l'azione amministrativa abbia disatteso, in maniera macroscopica ed evidente, i criteri della buona fede e dell'imparzialità, restando ogni altra violazione assorbita nel perimetro dell'errore scusabile (cfr. ex pluribus Consiglio di Stato, Sez. IV, 31.03.2015, n. 1683; id. 28.07.2015, n. 3707).
A tale riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha tipizzato alcune situazioni la cui ricorrenza può indurre a ritenere che l’emanazione dell’atto illegittimo sia stata determinata da un errore scusabile, individuandole, oltre che nell’esistenza di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, o nei casi in cui si tratti di interpretare una formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, o nei casi in cui vi sia una rilevante complessità del fatto, anche nell’ipotesi in cui l’illegittimità del provvedimento derivi da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 04.02.2020 n. 128 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

IN EVIDENZA

CONSIGLIERI COMUNALI - INCARICHI PROFESSIONALI: Le scelte degli amministratori pubblici, dovendo conformarsi ai criteri di legalità ed a quelli giuridici di economicità, di efficacia e di buon andamento, sono soggette al controllo della Corte dei Conti.
Nei giudizi di responsabilità amministrativa, poiché in via generale l'amministrazione deve provvedere ai suoi compiti con mezzi, organizzazione e personale propri, la Corte dei Conti può valutare se gli strumenti scelti dagli amministratori pubblici siano adeguati oppure esorbitanti ed estranei rispetto al fine pubblico da perseguire, e la verifica della legittimità dell'attività amministrativa non può prescindere dalla valutazione del rapporto tra gli obiettivi conseguiti e i costi sostenuti.
Inoltre,
la discrezionalità riconosciuta agli amministratori pubblici nell'individuazione della soluzione più idonea nel singolo caso concreto a realizzare l'interesse pubblico perseguito (causa e limite intrinseco e funzionale dell'attività della P.A.) è legittimamente esercitata in quanto risultino osservati i criteri giuridici informatori dell'agere della P.A. dettati dalla Costituzione (art. 97),
   - codificati all'art. 1, comma 1, L. n. 20 del 1994 («L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità»), come modificato dall'art. 3 L. n. 546 del 1993 («ferma restando l'insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali»),
   - ribaditi dall'art. 1 d.lgs. n. 29 del 1993 e dall'art. 1, comma 1, L. n. 286 del 1999 [«Le pubbliche amministrazioni devono: a) garantire la legittimità, regolarità e correttezza dell'azione amministrativa (controllo di regolarità amministrativa e contabile); b) verificare l'efficacia, efficienza ed economicità dell'azione amministrativa al fine di ottimizzare, anche mediante tempestivi interventi di correzione, il rapporto tra costi e risultati (controllo di gestione)»].

Pertanto,
le scelte degli amministratori, dovendo conformarsi ai suddetti criteri di legalità e a quelli giuridici di economicità (ottimizzazione dei risultati in relazione alle risorse disponibili), di efficacia (idoneità dell'azione amministrativa alla cura effettiva degli interessi pubblici da perseguire, congruenza teleologia e funzionale) e di buon andamento, sono soggette al controllo della Corte dei Conti, in quanto assumono rilevanza sul piano della legittimità e non della mera opportunità dell'azione amministrativa.
A tale stregua,
non eccede la giurisdizione contabile non solo la verifica se l'amministratore abbia compiuto l'attività per il perseguimento di finalità istituzionali dell'ente, ma anche se nell'agire amministrativo abbia rispettato tali norme e principi giuridici, sicché la Corte dei Conti non viola il limite giuridico della «riserva di amministrazione» (da intendere come preferenza tra alternative, nell'ambito della ragionevolezza, per il soddisfacimento dell'interesse pubblico) nel controllare anche la giuridicità sostanziale (e cioè l'osservanza dei criteri di razionalità, nel senso di correttezza e adeguatezza dell'agire, logicità, e proporzionalità tra costi affrontati e obbiettivi conseguiti, costituenti al contempo indici di misura del potere amministrativo e confini del sindacato giurisdizionale) dell'esercizio del potere discrezionale.
Non travalica, dunque, il limite esterno della giurisdizione contabile né quelli relativi alla riserva di amministrazione la pronunzia con la quale la Corte dei Conti ravvisi la non adeguatezza o esorbitanza rispetto al fine pubblico da perseguire.
L'insindacabilità "nel merito" delle scelte discrezionali compiute dai soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti non comporta, infatti, che esse siano sottratte al sindacato giurisdizionale di conformità alla legge formale e sostanziale che regola l'attività e l'organizzazione amministrativa.
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Sotto altro profilo, con riferimento alle decisioni del giudice amministrativo si è da queste Sezioni Unite posto in rilievo che le stesse possono dirsi essere viziate per eccesso di potere giurisdizionale e, quindi, sindacabili per motivi inerenti alla giurisdizione, soltanto laddove detto giudice, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato e sconfinando nella sfera del merito (riservato alla P.A.), compia una diretta e concreta valutazione della opportunità e convenienza dell'atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell'annullamento, esprima la volontà dell'organo giudicante di sostituirsi a quella dell'amministrazione, così esercitando una giurisdizione
di merito in situazioni che avrebbero potuto dare ingresso soltanto a una giurisdizione di legittimità (cfr. Cass., Sez. Un., 30/10/2013, n. 24468).
Si è altresì sottolineato che nei giudizi di responsabilità amministrativa, poiché in via generale l'amministrazione deve provvedere ai suoi compiti con mezzi, organizzazione e personale propri, la Corte dei Conti può valutare se gli strumenti scelti dagli amministratori pubblici siano adeguati oppure esorbitanti ed estranei rispetto al fine pubblico da perseguire, e la verifica della legittimità dell'attività amministrativa non può prescindere dalla valutazione del rapporto tra gli obiettivi conseguiti e i costi sostenuti (cfr., per la negazione che violi i limiti esterni della giurisdizione contabile e quelli relativi alla riserva di amministrazione la pronuncia con la quale la Corte dei Conti ritenga illegittimo il ricorso ad incarichi esterni in assenza dei presupposti previsti dalla legge, Cass., Sez. Un., 23/11/2012, n. 20728; Cass., Sez. Un., 23/01/2012, n. 831).
Si è in proposito ulteriormente osservato come la discrezionalità riconosciuta agli amministratori pubblici nell'individuazione della soluzione più idonea nel singolo caso concreto a realizzare l'interesse pubblico perseguito (causa e limite intrinseco e funzionale dell'attività della P.A.) è legittimamente esercitata in quanto risultino osservati i criteri giuridici informatori dell'agere della P.A. dettati dalla Costituzione (art. 97), codificati all'art. 1, comma 1, L. n. 20 del 1994 («L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità»), come modificato dall'art. 3 L. n. 546 del 1993 («ferma restando l'insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali»), ribaditi dall'art. 1 d.lgs. n. 29 del 1993 e dall'art. 1, comma 1, L. n. 286 del 1999 [«Le pubbliche amministrazioni devono: a) garantire la legittimità, regolarità e correttezza dell'azione amministrativa (controllo di regolarità amministrativa e contabile); b) verificare l'efficacia, efficienza ed economicità dell'azione amministrativa al fine di ottimizzare, anche mediante tempestivi interventi di correzione, il rapporto tra costi e risultati (controllo di gestione)»].
Pertanto, le scelte degli amministratori, dovendo conformarsi ai suddetti criteri di legalità e a quelli giuridici di economicità (ottimizzazione dei risultati in relazione alle risorse disponibili), di efficacia (idoneità dell'azione amministrativa alla cura effettiva degli interessi pubblici da perseguire, congruenza teleologia e funzionale) e di buon andamento, sono soggette al controllo della Corte dei Conti, in quanto assumono rilevanza sul piano della legittimità e non della mera opportunità dell'azione amministrativa.
A tale stregua, non eccede la giurisdizione contabile non solo la verifica se l'amministratore abbia compiuto l'attività per il perseguimento di finalità istituzionali dell'ente, ma anche se nell'agire amministrativo abbia rispettato tali norme e principi giuridici, sicché la Corte dei Conti non viola il limite giuridico della «riserva di amministrazione» (da intendere come preferenza tra alternative, nell'ambito della ragionevolezza, per il soddisfacimento dell'interesse pubblico) nel controllare anche la giuridicità sostanziale (e cioè l'osservanza dei criteri di razionalità, nel senso di correttezza e adeguatezza dell'agire, logicità, e proporzionalità tra costi affrontati e obbiettivi conseguiti, costituenti al contempo indici di misura del potere amministrativo e confini del sindacato giurisdizionale) dell'esercizio del potere discrezionale.
Non travalica dunque il limite esterno della giurisdizione contabile né quelli relativi alla riserva di amministrazione la pronunzia con la quale, come nella specie, la Corte dei Conti ravvisi la non adeguatezza o esorbitanza rispetto al fine pubblico da perseguire (cfr., con riferimento alla diversa ipotesi dell'illegittimità del ricorso ad incarichi esterni in assenza dei presupposti previsti dalla legge, nonché con riferimento a consulenze, pareri e difesa giudiziale alla luce dei presupposti legali e delle clausole generali di giuridicità innanzi richiamati al fine di verificare la legittimità della scelta e la correttezza della gestione delle risorse pubbliche per i compensi corrisposti, alla luce anche del fondamentale principio del buon andamento e della ragionevole proporzionalità tra costi e benefici in relazione ai fini da perseguire, Cass., Sez. Un., 05/03/2009, n. 5288; Cass., Sez. Un., 09/05/2011, n. 10069; Cass., Sez. Un., 13/06/2011, n. 12902; Cass., Sez. Un., 23/01/2012, n. 831; Cass., Sez. Un., 13/02/2012, n. 1979; Cass., Sez. Un., n. 20728 del 2012; Cass., Sez. Un., n. 4283 del 2013; ancora, con riferimento all'attività amministrativa di potenziamento del servizio 118, Cass., Sez. Un., 14/05/2014, n. 10416).
L'insindacabilità "nel merito" delle scelte discrezionali compiute dai soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti non comporta, infatti, che esse siano sottratte al sindacato giurisdizionale di conformità alla legge formale e sostanziale che regola l'attività e l'organizzazione amministrativa (
v. Cass., Sez. Un., 28/06/2018, n. 17121) (Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, sentenza 13.05.2020 n. 8848).

CONSIGLIERI COMUNALI - INCARICHI PROFESSIONALI: Enti pubblici e incarichi professionali.
   1. Le scelte elettive degli amministratori, dovendo conformarsi ai suddetti criteri di legalità e a quelli giuridici di economicità (ottimizzazione dei risultati in relazione alle risorse disponibili), di efficacia (idoneità dell’azione amministrativa alla cura effettiva degli interessi pubblici da perseguire, congruenza teleologia e funzionale) e di buon andamento, sono soggette al controllo della Corte dei Conti perché assumono rilevanza sul piano della legittimità e non della mera opportunità dell’azione amministrativa.
   2. Non eccede la giurisdizione contabile non solo la verifica se l’amministratore abbia compiuto l’attività per il perseguimento di finalità istituzionali dell’ente, ma anche se nell’agire amministrativo ha rispettato dette norme e principi giuridici e dunque la Corte dei Conti non viola il limite giuridico della “riserva di amministrazione” -da intendere come preferenza tra alternative, nell’ambito della ragionevolezza, per il soddisfacimento dell’interesse pubblico- sancito dalla L. 14.01.1994, n. 20, art. 1, comma 1, come modificato dalla L. 23.10.1993, n. 546, art. 3: "..ferma restando l'insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali..." -nel controllare anche la giuridicità sostanziale- e cioè l'osservanza dei criteri di razionalità, nel senso di correttezza e adeguatezza dell'agire, logicità, e proporzionalità tra costi affrontati e obbiettivi conseguiti, costituenti al contempo indici di misura del potere amministrativo e confini del sindacato giurisdizionale - dell'esercizio del potere discrezionale.
   3. L’insindacabilità “nel merito” delle scelte discrezionali compiute dai soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti non comporta che esse siano sottratte al sindacato giurisdizionale di conformità alla legge formale e sostanziale che regola l'attività e l'organizzazione amministrativa, e quindi il giudice contabile non viola i limiti esterni della propria giurisdizione quando sottopone a giudizio di responsabilità per danno erariale gli amministratori che hanno conferito incarichi professionali senza determinazione specifica di contenuto, durata, criteri, compenso, in contrasto con il D.Lgs. 03.02.1993, n. 29, art. 7, u.c. (secondo il quale “per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali ad esperti di provata competenza, determinando preventivamente durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione”).
   4. L’esame da parte della Corte dei Conti delle scelte degli amministratori pubblici di UNIRE (Unione Nazionale Incremento Razze Equine) di incaricare professionisti esterni per consulenze, pareri e difesa giudiziale alla luce dei presupposti legali e delle clausole generali di giuridicità innanzi richiamati al fine di verificare la legittimità della scelta e la correttezza della gestione delle risorse pubbliche per i compensi corrisposti, alla luce anche del fondamentale principio del buon andamento e della ragionevole proporzionalità tra costi e benefici in relazione ai fini da perseguire, non travalica il limite esterno della giurisdizione erariale
(massima tratta da www.neldiritto.it -  Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, sentenza  21.02.2013 n. 4283).

UTILITA'

VARIRaccolta (nazionale) degli atti recanti misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19 (link a www.gazzettaufficiale.it).

VARI: Normativa emergenza Coronavirus (link a www.protezionecivile.gov.it).

VARICoronavirus - Sicurezza lavoratori (link a www.salute.gov.it).

VARIElenco delle circolari per l'emergenza COVID-19 (link a www.interno.gov.it).

VARIEmergenza Coronavirus: "Tutto ciò che devi sapere" (link a www.poliziadistato.it).

APPALTIEmergenza Covid-19 - Tutti i provvedimenti adottati dall’ Anac inerenti le disposizioni per emergenza Coronavirus (link a www.anticorruzione.it).

VARICoronavirus - Regione Lombardia (link a www.regione.lombardia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARICOVID-19 e protezione dei dati personali (link a www.garanteprivacy.it).

DIPARTIMENTO FUNZIONE PUBBLICA

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOOggetto: Modalità di svolgimento della prestazione lavorativa nell’evolversi della situazione epidemiologica da parte delle pubbliche amministrazioni (direttiva 04.05.2020 n. 3/2020).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

APPALTI: Oggetto: Decreto-Legge n. 34 del 19.05.2020 – Alcune previsioni in tema di appalti pubblici (ANCE di Bergamo, circolare 22.05.2020 n. 224).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Verifica del Durc - D.L. 34/2020 (c.d. "Decreto rilancio") – Messaggio Inps n. 2103/2020 – Comunicazione Cnce n. 722 (ANCE di Bergamo, circolare 22.05.2020 n. 220).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Decreto-legge 19.05.2020, n. 34, recante “Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID- 19”, pubblicato nella G.U. n. 128 del 19/05/2020. Verifica della regolarità contributiva (INPS, messaggio 21.05.2020 n. 2103).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATAOggetto: D.L. n. 34/2020 – c.d. Decreto Rilancio - DURC (Commissione Nazionale paritetica per le Casse Edili, comunicazione 21.05.2020 n. 722).

VARIOggetto: Decreto-legge 16.05.2020, n. 33, recante ulteriori misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19. Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 17.05.2020, recante disposizioni attuative del decreto-legge 25.03.2020, n. 19 e del decreto-legge 16.05.2020, n. 33 (Ministero dell'Interno, nota 19.05.2020 n. 32956 di prot.).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: Adempimenti ambientali ed emergenza Covid-19 a seguito della conversione in legge del D.L. Cura Italia (ANCE di Bergamo, circolare 15.05.2020 n. 210).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARI: Oggetto: COVID-19 – FAQ Autorità Garante Privacy (ANCE di Bergamo, circolare 13.05.2020 n. 206).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Oggetto: Oneri da Covid-19 – supplemento al Bollettino delle Opere Edili (ANCE di Bergamo, circolare 13.05.2020 n. 204).

SEGRETARI COMUNALI: Oggetto: Articolo 16-ter, comma 9, del decreto legge 30.12.2019, n. 162, convertito, con modificazioni, dalla legge 28.02.2020, n. 8. Richiesta di parere (Ministero dell'Interno, nota 12.05.2020 n. 6002 di prot.).

VARIOggetto: Applicazione delle misure di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da Covid-19 previste dal DPCM 26.04.2020 - Protocollo riguardante la graduale ripresa delle celebrazioni liturgiche con il popolo (Ministero dell'Interno, nota 07.05.2020 n. 4830 di prot.).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Oggetto: Emergenza Covid-19: aggiornamento sugli ultimi provvedimenti. Ordinanza regionale 537/2020 e legge n. 27/2020 (ANCE di Bergamo, circolare 03.05.2020 n. 191).

VARI: Oggetto: Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull’intero territorio nazionale (Ministero dell'Interno, nota 02.05.2020 n. 29415 di prot.).

SICUREZZA LAVOROOggetto: Indicazioni operative relative alle attività del medico competente nel contesto delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus SARS-CoV-2 negli ambienti di lavoro e nella collettività (Ministero della Salute, nota 29.04.2020 n. 14915 di prot.).

GURI - GUUE- BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 21 del 22.05.2020, "Disposizioni regionali temporanee per la semplificazione e il differimento dei termini di taluni adempimenti previsti nelle autorizzazioni ambientali concernenti le attività produttive a fronte delle misure adottate per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID 19" (deliberazione G.R. 18.05.2020 n. 3147).

VARI: G.U. 23.05.2020 n. 132 "Testo del decreto-legge 25.03.2020, n. 19, coordinato con la legge di conversione 22.05.2020, n. 35, recante: «Misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19»".

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 23.05.2020 n. 132 "Approvazione delle norme tecniche di prevenzione incendi per le attività di autorimessa" (Ministero dell'Interno, decreto 15.05.2020).

ATTI AMMINISTRATIVI - VARI: G.U. 19.05.2020 n. 128, suppl. ord. n. 21/L, "Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19" (D.L. 19.05.2020 n. 34).
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Si legga anche:
  
● G.U. 20.05.2020 n. 129 "Comunicato relativo al decreto-legge 19.05.2020, n. 34, recante: «Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19» (Decreto-legge pubblicato nel Supplemento ordinario n. 21/L alla Gazzetta Ufficiale - Serie generale - n. 128 del 19.05.2020)" (avviso di rettifica);
   ●
G.U. 20.05.2020 n. 129 "Comunicato relativo al decreto-legge 19.05.2020, n. 34, recante: «Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19» (Decreto-legge pubblicato nel Supplemento ordinario n. 21/L alla Gazzetta Ufficiale - Serie generale - n. 128 del 19.05.2020)" (errata-corrige).
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Di particolare interesse si legga:
   ► Art. 264 (Liberalizzazione e semplificazione dei procedimenti amministrativi in relazione all'emergenza COVID-19)

VARI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 21 del 19.05.2020, "COVID-19: indicazioni in merito ai test sierologici" (deliberazione G.R. 12.05.2020 n. 3131).

VARI: G.U. 18.05.2020 n. 127 "Modifiche all’articolo 1, comma 1, lettera cc), del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 17.05.2020, concernente: «Disposizioni attuative del decreto-legge 25.03.2020, n. 19, recante misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19, e del decreto- legge 16.05.2020, n. 33, recante ulteriori misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19»" (D.P.C.M. 18.05.2020).

VARI: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 20 del 17.05.2020, "Ulteriori misure per la prevenzione e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19. Ordinanza ai sensi dell’art. 32, comma 3, della legge 23.12.1978, n. 833 in materia di igiene e sanità pubblica e dell’art. 3 del decreto-legge 25.03.2020, n. 19" (ordinanza P.G.R. 17.05.2020 n. 547).

VARI: G.U. 17.05.2020 n. 126 "Disposizioni attuative del decreto-legge 25.03.2020, n. 19, recante misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19, e del decreto-legge 16.05.2020, n. 33, recante ulteriori misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19" (D.P.C.M. 17.05.2020).

VARI: G.U. 16.05.2020 n. 125 "Ulteriori misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19" (D.L. 16.05.2020 n. 33).

VARI: G.U. 15.05.2020 n. 124, suppl. ord. n. 19, "Ripubblicazione del testo del decreto-legge 17.03.2020, n. 18, coordinato con la legge di conversione 24.04.2020, n. 27, recante: «Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19. Proroga dei termini per l’adozione di decreti legislativi», corredato delle relative note (Testo coordinato pubblicato nel Supplemento ordinario n. 16/L alla Gazzetta Ufficiale - Serie generale - n. 110 del 29.04.2020)".

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 15.05.2020 n. 124 "Approvazione delle linee guida per l’individuazione, dal punto di vista strutturale, degli interventi di cui all’articolo 94-bis , comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, nonché delle varianti di carattere non sostanziale per le quali non occorre il preavviso di cui all’articolo 93" (Ministero delle Infrastrutture ed ei Trasporti, decreto 30.04.2020).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 20 del 14.05.2020, "Proroga dei termini per gli adempimenti comunali previsti dalla l.r. 26.11.2019, n. 18 «Misure di semplificazione e incentivazione per la rigenerazione urbana e territoriale, nonché per il recupero del patrimonio edilizio esistente. Modifiche e integrazioni alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 (legge per il governo del territorio) e ad altre leggi regionali»" (circolare regionale 12.05.2020 n. 5).

VARI: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 20 del 13.05.2020, "Ulteriori misure per la prevenzione e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19. Ordinanza ai sensi dell’art. 32, comma 3, della legge 23.12.1978, n. 833 in materia di igiene e sanità pubblica e dell’art. 3 del decreto-legge 25.03.2020, n. 19" (ordinanza P.G.R. 13.05.2020 n. 546).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 12.05.2020 n. 121 "Definizione dei criteri minimi nazionali per la formazione professionale degli operatori forestali" (Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, decreto 29.04.2020).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 12.05.2020 n. 121 "Albi regionali delle imprese forestali" (Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, decreto 29.04.2020).

VARI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 20 del 12.05.2020, "Determinazioni in merito alle attività di sorveglianza in funzione dell’epidemia COVID-19" (deliberazione G.R. 07.05.2020 n. 3114).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 20 dell'11.05.2020, "Indirizzi per l’organizzazione delle attività sanitarie in relazione all’andamento dell’epidemia da COVID 19" (deliberazione G.R. 07.05.2020 n. 3115).

ENTI LOCALI - VARI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 20 dell'11.05.2020, "Approvazione del documento «Linee guida per affrontare l’aumento di animali ricoverati nei rifugi e nei canili sanitari in seguito all’emergenza COVID-19 in Lombardia»" (decreto D.S. 30.04.2020 n. 5154).

VARI: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 19 del 07.05.2020, "Ulteriori misure per la prevenzione e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19. Ordinanza ai sensi dell’art. 32, comma 3, della legge 23.12.1978, n. 833 in materia di igiene e sanità pubblica e dell’art. 3 del decreto-legge 25.03.2020, n. 19" (ordinanza P.G.R. 07.05.2020 n. 541).

VARI: G.U. 06.05.2020 n. 115 "Modifica degli allegati 1, 2 e 3 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 26.04.2020" (Ministero dello Sviluppo Economico, decreto 04.05.2020).

VARI: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 18 del 03.05.2020, "Ulteriori misure per la prevenzione e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19. Ordinanza ai sensi dell’art. 32, comma 3, della legge 23.12.1978, n. 833 in materia di igiene e sanità pubblica e dell’art. 3 del decreto-legge 25.03.2020, n. 19" (ordinanza P.G.R. 03.05.2020 n. 539).

VARI: G.U. 02.05.2020 n. 112 "Mancata conversione del decreto-legge 02.03.2020, n. 9, recante: «Misure urgenti di sostegno per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19.», del decreto-legge 08.03.2020, n. 11, recante: «Misure straordinarie ed urgenti per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenere gli effetti negativi sullo svolgimento dell’attività giudiziaria.» e del decreto-legge 09.03.2020, n. 14, recante: «Disposizioni urgenti per il potenziamento del Servizio sanitario nazionale in relazione all’emergenza COVID-19»" (comunicato).

DOTTRINA  E CONTRIBUTI

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA - VARIDecreto Legge 19.05.2020, n. 34 - Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali, connesse all’emergenza epidemiologica da Covid-19 - Pubblicato nella G.U. n. 128 del 19.05.2020 (ANCE, maggio 2020).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOAssunzioni nei comuni: il sistema del turn over è morto e sepolto per tutti i comuni, non solo per quelli virtuosi (21.05.2020 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGORisarcimento danno per mancata assunzione (20.05.2020 - link a www.mauriziolucca.com).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOLavoro agile nella PA? Cosa occorre per renderlo davvero produttivo (18.05.2020 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

ATTI AMMINISTRATIVI: L. Spallino, COVID-19: differimento dei termini secondo la L.R. Lombardia n. 4/2020 (17.05.2020 - link a www.dirittopa.it).

APPALTIRevoca (senza indennizzo o risarcimento) dell’aggiudicazione provvisoria a distanza di tempo (16.05.2020 - link a www.mauriziolucca.com).

APPALTI: L. Salvemini, Procedure ad evidenza pubblica, efficienza amministrativa ed altri valori costituzionali: esigenze di bilanciamento. Riflessioni a margine di Corte Cost. 271/2019 (13.05.2020 - tratto da www.federalismi.it). 
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Abstract: Efficienza: un principio che deve, o quantomeno dovrebbe, accompagnare ogni atto della p.a. e che, per essere attuato, richiede strumenti idonei ad ottimizzare l’operato degli enti pubblici, riducendo al minimo gli sprechi, ma senza comprimere altri diritti fondamentali. In altre parole, occorre conciliare efficienza amministrativa, diritto di difesa, giusto processo ed uguaglianza. Un compito svolto dalla Corte costituzionale nella pronuncia 271 del 2019, che, nel valutare la legittimità del rito «super-accelerato», affrontatemi di interesse generale.
Temi che l’autore si propone di ricostruire, individuando, tra le righe della sentenza, le emblematiche osservazioni sul bilanciamento tra principi costituzionali, nonché sull’interesse ad agire sotteso ai provvedimenti emessi in sede di procedura ad evidenza pubblica. Ne deriva un elaborato volto a dimostrare la rilevanza e l’attualità della citata pronuncia, nonostante la recente abrogazione del rito «super-accelerato», che pur continua ad applicarsi a taluni processi e, pertanto, a suscitare ancora oggi l’interesse di operatori economici e giuristi.
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Sommario: 1. Premessa: attività amministrativa ed evidenza pubblica. 2. Principi costituzionali alla base dei contratti della p.a. 3. Efficienza amministrativa e rito «super-accelerato». 4. Certezza e stabilità delle procedure di gara: un sacrificio per altri valori? 5. A rischio l’effettività della tutela giurisdizionale. Necessità di un bilanciamento tra i principi costituzionali. 5.1. La tutela del diritto di difesa: la Corte suggerisce ragionevolezza. 5.2. Onere di immediata impugnazione e diritto ad una giustizia economicamente accessibile. 6. Onere di immediata impugnazione, giusto processo ed esigenze di economia processuale. In cerca di equilibrio. 7. L’interesse ad agire tra l’efficienza della P.A e un sistemasoggettivo di giustizia amministrativa. 7.1. L’organo di garanzia costituzionale alla ricerca di un nuovo interesse ad agire. 7.2. La presunta e scongiurata violazione del principio di uguaglianza (cenni). 8. Considerazioni conclusive.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGORipartenza nei comuni. Non spetta a giunta e sindaco indicare quali siano le attività urgenti o indifferibili che possono tornare a rendersi anche in presenza (11.05.2020 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

ATTI AMMINISTRATIVI: C. Contessa, I princìpi regolatori dell’azione amministrativa fra diritto nazionale ed eurounitario (09.05.2020 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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SOMMARIO: 1. Aspetti generali della questione. All’origine dei princìpi generali dell’attività amministrativa – 2. I princìpi generali dell’attività amministrativa nell’elaborazione costituzionale – 2.1. Non annullabilità del provvedimento amministrativo illegittimo e principio di legalità. – 3. I princìpi generali dell’attività amministrativa nella legge sul procedimento del 1990 fra previsioni espresse e canoni impliciti – 3.1. (In particolare): i princìpi di proporzionalità, di conoscibilità, di semplificazione e di certezza del tempo nell’azione amministrativa – 3.2. (in particolare): I princìpi della l. 241/1990 e il rapporto con la legislazione regionale – 4. Esiste un principio di sostanziale equiparazione fra le norme del diritto pubblico e del diritto privato nell’esercizio dell’attività amministrativa? - 5. I princìpi fondamentali desumibili dall’Ordinamento eurounitario – 5.1. (in particolare): il principio di proporzionalità – 5.2. (segue): il principio di tutela del legittimo affidamento.

ATTI AMMINISTRATIVI: R. Greco, Le situazioni giuridiche soggettive e il rapporto procedimentale (09.05.2020 - tratto da www.giustizia-amministrartiva.it).
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SOMMARIO: 1. Le norme sul procedimento amministrativo come “statuto” delle relazioni tra P.A. e amministrati. - 2. Il riconoscimento della natura sostanziale dell’interesse legittimo. - 3. L’emersione delle facoltà e delle pretese procedimentali. - 4. Individuazione e utilità della nozione di rapporto amministrativo. – 4.1. Dal “contatto” al “rapporto” amministrativo. – 4.2. Il rapporto amministrativo come prodotto dell’esercizio del potere ovvero come realtà fenomenica ad esso preesistente. – 4.3. Rapporto procedimentale e rapporto sostanziale. La natura “paritetica” o “asimmetrica” del rapporto amministrativo. - 5. Alcuni rilevanti spunti giurisprudenziali. – 5.1. L’azione atipica di accertamento nel processo amministrativo. – 5.2. La dequotazione dei vizi formali. - 5.3. L’obbligo di provvedere della P.A.

ATTI AMMINISTRATIVI: G. Tulumello, Le Sezioni Unite e il danno da affidamento procedimentale: la “resistibile ascesa” del contatto sociale (09.05.2020 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIBrevi considerazioni sulla sottoscrizione dei documenti informatici (amministrativi) (09.05.2020 - link a www.mauriziolucca.com).

APPALTISocietà controllata e conflitto di interessi del personale in caso di gara (07.05.2020 - link a www.mauriziolucca.com).

APPALTI: G. Claudio, L’avvalimento: un percorso ancora tortuoso (05.05.2020 - tratto da ww.giustizia-amministrativa.it).
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Indice: 1. Il contratto di avvalimento: natura ed oggetto - 1.1. L’Adunanza Plenaria n. 23/2016 e il novellato art. 89, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016 - 1.2. La specificità del contratto di avvalimento in funzione dell’effettività del prestito del requisito - 2. Il sindacato di merito sull’adeguatezza dei requisiti prestati - 3. Il soccorso istruttorio nell’ambito dell’avvalimento - 4. I requisiti suscettibili di avvalimento con particolare riferimento alle “esperienze professionali pertinenti” - 5. La risoluzione del contratto di appalto per mancato impiego effettivo delle risorse dell’ausiliaria - 6. La confusione tra avvalimento e subappalto - 6.1. La funzione di integrazione dei requisiti in fase di gara - 6.2. L’autonomia organizzativa ed il regime delle responsabilità - 7. I contrasti con il diritto eurounitario.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGODM assunzioni: come calcolare il tetto del salario accessorio (05.05.2020 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGORegolazione degli orari dei servizi e degli uffici: il vero potere di contrasto al virus, che i sindaci hanno sempre ignorato (04.05.2020 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

ATTI AMMINISTRATIVI: D. Anselmi, Brevi note sulla sentenza del Consiglio di Stato 06.04.2020 n. 2256: la strana sorte dei pubblici elenchi per le notifiche telematiche (02.05.2020 - tratto da www.unioneamministrativisti.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: D. Anselmi, Note in tema di notifica mediante PEC alle pubbliche amministrazioni (02.05.2020 - tratto da www.unioneamministrativisti.it).

APPALTIAtti di ritiro nelle procedure di gara in itinere, nessun indennizzo o risarcimento (29.04.2020 - link a www.mauriziolucca.com).

PUBBLICO IMPIEGOCostituzione di parte civile, conflitto di interessi, assoluzione e diniego al rimborso delle spese legali al dipendente (27.04.2020 - link a www.mauriziolucca.com).

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIODiscrezionalità nella concessione del suolo pubblico (25.04.2020 - link a www.mauriziolucca.com).

ATTI AMMINISTRATIVII pareri negli atti deliberativi rilasciati in conflitto di interessi (20.04.2020 - link a www.mauriziolucca.com).

APPALTIUnico centro decisionale: alterazione della trasparenza e della concorrenza (17.04.2020 - link a www.mauriziolucca.com).

APPALTILimiti territoriali limitativi della concorrenza (29.03.2020 - link a www.mauriziolucca.com).

ATTI AMMINISTRATIVILa funzione del protocollo (non essenziale) in emergenza COVID-19 (25.03.2020 - link a www.mauriziolucca.com).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Potere di ordinanza del sindaco (per le immissioni moleste) a tutela della salute del singolo e della popolazione (no da coronavirus) (17.03.2020 - link a www.mauriziolucca.com).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: E. Pellicciotti, Le opere di urbanizzazione “a scomputo" nel D.Lgs. n. 50/2016 (IFEL, 29.11.2016).)

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: E. Robaldo, La realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo nel nuovo codice (Urbanistica e appalti n. 7/2016).

A.N.AC.

APPALTIConcorsi, discrezionalità delle stazioni appaltanti. Delibera Anac sui requisiti di partecipazione delle imprese.
La stazione appaltante ha sempre un margine di discrezionalità tale da consentirgli di definire criteri ulteriori e più stringenti rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto del limite della proporzionalità e della ragionevolezza, oltre che della pertinenza e congruità dei requisiti prescelti in relazione alle caratteristiche dello specifico oggetto di gara.
È quanto ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione con il Parere di Precontenzioso 29.04.2020 n. 393 - rif. PREC 67/2020/S che ha affrontato un interessante caso inerenti i requisiti di partecipazione richiesti ai concorrenti di un appalto disciplinato dalla normativa sui cosiddetti settori speciali.
Si trattava di una procedura aperta per il sevizio di manutenzione notturna degli enti di segnalamento e di assistenza alle lavorazioni dell'armamento metropolitano lungo le linee metropolitane di Milano nella quale erano stata richiesta l'iscrizione al sistema di qualificazione Rfi per importi superiori a quello oggetto della gara. Secondo l'impresa esclusa, con l'iscrizione nei sistemi di qualificazione di Rfi le imprese sono già tenute a dimostrare (attraverso il possesso di mezzi, strumentazioni, personale qualificato e certificati esecuzione lavori sulle specifiche tecnologiche) di essere in grado di svolgere tali incarichi, in caso contrario non servirebbe un sistema di qualificazione specifico.
L'Anac ritiene però legittimo l'operato della stazione appaltante premettendo innanzitutto che sul possesso dei requisiti di partecipazione, la giurisprudenza ha affermato che la stazione appaltante, nel definire i requisiti tecnici e professionali dei concorrenti può anche definirli in maniera più restrittiva ma sempre con il limite della proporzionalità e della ragionevolezza, oltre che della pertinenza e congruità dei requisiti prescelti in relazione alle caratteristiche dello specifico oggetto di gara.
In passato l'Anac aveva anche chiarito che i bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore e parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto, giacché rientra nella discrezionalità dell'amministrazione aggiudicatrice la possibilità di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge.
L'Anac ha rilevato che la stazione appaltante, considerato l'importo complessivo delle prestazioni richieste, ha richiesto ai fini partecipativi, ha richiesto ai fini partecipativi, la dimostrazione del possesso di requisiti di capacità di qualificazione secondo il sistema Rfi.
Ma il dato fondamentale, si legge nelle conclusioni della delibera, appare essere quello della verifica in concreto rispetto all'accertamento che i requisiti richiesti abbiano comunque assicurato la concorrenza. E il fatto che abbiano partecipato numerose imprese iscritte al sistema di qualificazione di Rfi (21 imprese in possesso della Rfi Lis A maggiore o uguale a classe 3 e 36 imprese in possesso della Rfi Lis C maggiore o uguale a classe 5) dimostra che il libero gioco della concorrenza non appare pertanto turbato
(articolo ItaliaOggi del 15.05.2020).

APPALTI: Offerte, l'utile non fa l'anomalia. Non si può stabilire una soglia minima di profitto dall'appalto. Chiarimento dell'Autorità anticorruzione sulla congruità delle proposte economiche.
La valutazione di congruità di una offerta è esercizio della discrezionalità tecnica della stazione appaltante da condurre sull'affidabilità complessiva e della sostenibilità dell'offerta; non rileva un giudizio sulla soglia minima di utile.

Lo ha chiarito l'Autorità nazionale anticorruzione con il Parere di Precontenzioso 22.04.2020 n. 354 - rif. PREC 43/2020/L.
Secondo l'orientamento consolidato della giurisprudenza e dell'Autorità, le valutazioni dell'amministrazione in ordine all'anomalia e alla congruità dell'offerta costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto. L'Anac ha aggiunto che il sindacato dell'Autorità non può tradursi in una nuova verifica di merito, trattandosi di questione riservata all'esclusiva discrezionalità (tecnica) dell'amministrazione, né può comportare una verifica delle singole voci dell'offerta, poiché così facendo si invaderebbe una sfera propria della p.a.
Deve, invece, essere ammessa la possibilità di produrre, in sede di verifica dell'anomalia, preventivi dell'impresa fornitrice con valore probante delle condizioni particolarmente vantaggiose spuntate dal concorrente di una gara pubblica.
Per quel che concerne la valutazione delle offerte, l'Autorità ha più volte precisato che la valutazione richiesta alla stazione appaltante con riguardo alla congruità dell'offerta deve essere condotta in modo complessivo, avuto riguardo ai costi del personale, a quelli della sicurezza aziendale, all'incidenza dell'utile di gestione, nonché alle spese generali. Su questo aspetto era stata riconosciuta legittima l'esclusione di un concorrente che, nel corso della procedura di verifica dell'anomalia, non aveva presentato adeguate giustificazioni in ordine ad alcuni specifici aspetti (quali, tra l'altro, la mancata indicazione dell'incidenza delle spese generali e dell'utile di impresa) non esplicitati nell'offerta.
Nel caso specifico esaminato dall'Anac si eccepiva anche sull' utile ricavabile da un appalto, elemento di cui, per consolidata giurisprudenza, «al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell'attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l'impresa dall'essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico».
Inoltre, «al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, poiché non è sufficiente a rendere incongrua un'offerta il solo fatto che alcuni dei suoi elementi costitutivi risultino anormalmente bassi, ma è necessario che la riscontrata sottostima dei costi sia tale da erodere completamente l'utile dichiarato».
Da qui la conclusione, per l'Anac, che la stima del 4% effettuata dall'aggiudicataria (non essendo pari a zero o prossima a zero) non porta di per sé a dubitare dell'affidabilità e serietà dell'offerta, in mancanza dell'allegazione di altri concreti elementi (da parte dell'istante) volti ad evidenziare un'erosione dell'utile dichiarato dalla società dovuta alla sottostima delle voci di costo. Analogo discorso è valido con riferimento alla stima dell'8% delle spese generali (articolo ItaliaOggi del 15.05.2020).
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MASSIMA
   1. Offerte anomale - Giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta - Costituisce espressione di discrezionalità tecnica- Sindacabile dall’Autorità solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale.
   2. Offerte anomale - Giudizio di verifica dell’anomalia – Presentazione di preventivi dell’impresa fornitrice – Ammissibilità – Valenza temporale limitata – Irrilevanza - Condizioni.
   3. Offerte anomale - Giudizio di verifica dell’anomalia – Mancata richiesta di giustificativi su alcune voci di costo – Irrilevanza laddove la stazione appaltante abbia effettuato una valutazione complessiva dell’affidabilità e sostenibilità dell’offerta.
   4. Offerte anomale – Giudizio di verifica dell’anomalia – Soglia minima dell’utile di impresa (diverso da zero) – Non sussiste.
   1. Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza e dell’Autorità, le valutazioni della stazione appaltante in ordine all’anomalia e/o alla congruità dell’offerta costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto.
Il sindacato dell’Autorità non può, dunque, tradursi in una nuova verifica di merito, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità (tecnica) dell’Amministrazione, né può comportare una verifica delle singole voci dell’offerta, poiché così facendo si invaderebbe una sfera propria della P.A.
   2. Va ammessa la possibilità di produrre, in sede di verifica dell’anomalia, preventivi dell’impresa fornitrice con valore probante delle condizioni particolarmente vantaggiose spuntate dal concorrente di una gara pubblica.
Laddove alcuni preventivi riportino una validità temporale limitata, tale termine va inteso come quello entro il quale l’offerta può essere accettata dall’acquirente alle condizioni riportate nel preventivo, accettazione che vincola l’offerente a praticare quelle condizioni (e quei prezzi) per tutto il periodo di esecuzione del contratto, salvo diversi accordi tra le parti.
Tale circostanza non è idonea ad inficiare l’affidabilità complessiva dell’offerta, laddove l’istante non dimostri che i prezzi offerti dai fornitori dell’aggiudicatario non sono stati accettati da quest’ultimo oppure che sono fuori mercato e, dunque, non praticabili dal fornitore.
   3. Nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, non può ravvisarsi un’illegittimità nella mera circostanza che la stazione appaltante non abbia richiesto all’aggiudicatario il dettaglio di alcune voci di costo, in quanto, se la valutazione di anomalia deve essere compiuta in modo globale e sintetico, riferendola all’intera offerta e non alle singole voci di costo ritenute incongrue (avulse dall’incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme), non è obbligatorio analizzare ogni singola voce, ma concentrarsi su quelle di maggiore rilevanza economica, effettuando una valutazione complessiva sulla sostenibilità e affidabilità dell’offerta.
   4. Fermo restando che la valutazione richiesta alla stazione appaltante con riguardo alla congruità dell’offerta deve essere condotta in modo complessivo, avuto riguardo ai costi del personale, a quelli della sicurezza aziendale, all’incidenza dell’utile di gestione, nonché alle spese generali, va ribadito l’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale “al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico” (Cons. Stato, sez. V, 31.07.2019, n. 5435; Id., 25.07.2019, n. 5259; Id., 17.01.2018, n. 269; Id. 13.02.2017, n. 607).
In applicazione di tale principio, un utile di impresa stimato al 4% del totale dell’offerta non porta di per sé a dubitare dell’affidabilità e serietà dell’offerta, in mancanza dell’allegazione di altri concreti elementi (da parte dell’istante) volti ad evidenziare una erosione dell’utile dichiarato dalla società dovuta alla sottostima delle voci di costo.

APPALTIRotazione straordinaria, l'Anac chiarisce a chi compete l'adozione del provvedimento.
L'Anac, con la delibera 22.04.2020 n. 354, ha fornito chiarimenti sugli organi competenti all'adozione del provvedimento motivato di «rotazione straordinaria» negli enti locali.
La delibera dell'autorità ha origine dalla richiesta di parere pervenuta dal responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (Rpct) di un Comune; nello specifico, viene chiesto se questo provvedimento possa essere adottato dal Rpct del Comune che ricopre anche l'incarico di segretario comunale.
La norma di riferimento che disciplina la «rotazione straordinaria» del personale è l'articolo 16, comma 1, lettera l-quater), del Dlgs 165/2001.
Nella delibera 215/2019, l'Anac ha chiarito i reati presupposto che impongono l'applicazione della rotazione straordinaria, elemento qualificante del provvedimento è la motivazione con cui viene valutata la condotta del dipendente ed eventualmente disposto lo spostamento.
La competenza sulla «rotazione straordinaria»
Per quanto riguarda l'individuazione dell'organo competente nelle amministrazioni centrali l'adozione del provvedimento di «rotazione straordinaria» spetta ai dirigenti degli uffici dirigenziali generali, nel caso in cui il provvedimento di rotazione interessi i direttori generali è l'organo di vertice che ha conferito l'incarico a stabilire se confermare o meno il rapporto fiduciario.
Richiamando gli articoli 107, 108 e 109 del Tuel dedicati alla dirigenza, l'Anac ha spiegato che negli enti locali l'adozione del provvedimento di «rotazione straordinaria» spetta ai dirigenti degli uffici dirigenziali generali, dove presenti, o al segretario comunale, laddove il sindaco abbia conferito a quest'ultimo quelle funzioni.
Se il provvedimento di rotazione interessa il direttore generale è il sindaco che ha conferito l'incarico a valutare, in relazione ai fatti di natura corruttiva per i quali il procedimento è stato avviato, se confermare o meno il rapporto fiduciario; questa valutazione spetta al sindaco anche nel caso in cui il provvedimento interessi il segretario comunale.
Negli enti di ridotte dimensioni, privi di dirigenti e di direttore generale, le cui funzioni restano in capo all'organo di indirizzo politico, l'adozione del provvedimento di «rotazione straordinaria» è affidata a quest'ultimo; è questa la soluzione fornita nel piano triennale dell'ente richiedente il parere, e condivisa dall'Anac, dove si attribuisce la competenza dell'adozione del provvedimento di «rotazione straordinaria» per i responsabili di settore, all'organo di indirizzo politico e, per il rimanente personale, al competente responsabile di settore/area.
L'Anac ha ribadito l'importanza di individuare ex ante nei piani triennali di prevenzione corruzione e trasparenza (Ptpct) il soggetto competente ad adottare il provvedimento di «rotazione straordinaria», precisando che la competenza sul provvedimento esula da attribuzioni tipiche del responsabile prevenzione corruzione e trasparenza (Rpct), semmai interessando quelle del segretario comunale, ove i due ruoli coincidano, occorre distinguere concettualmente tra i compiti svolti dal Rpct rispetto a quelli che possono essere esercitati come segretario (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 13.05.2020).

QUESITI & PARERI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGORi-assunzione tempo determinato.
Domanda
Una dipendente a tempo determinato finisce il suo incarico a settembre. Ha ormai fatto 3 anni e anche l’anno aggiuntivo previsto dal Job act. L’amministrazione vorrebbe dare un altro incarico sempre per lo stesso lavoro.
Come potrebbe fare?
Risposta
L’art. 50 del CCNL 21.05.2018 stabilisce che:
   • un contratto a tempo determinato non può durare più di 3 anni;
   • non è possibile superare i 3 anni nemmeno sommando più contratti tra le stesse parti per le stesse mansioni, salva la possibilità di stipulare un ulteriore contratto di 12 mesi nei casi di cui al comma 11;
   • tra un contratto e l’altro ci deve essere un intervallo di tempo da 5 a 20 giorni a seconda dei casi e salve le eccezioni di cui al comma 12.
Dato che ci deve essere uno stacco, prima e dopo il periodo di interruzione si svolgono due distinti rapporti di lavoro, per l’accesso ai quali si devono necessariamente applicare le procedure previste per il reclutamento a tempo determinato nelle pubbliche amministrazioni: ad ogni assunzione si applicano le regole previste per l’accesso al pubblico impiego (principalmente: art. 97 comma 2 della Costituzione, d.lgs. 165/2001, regolamenti dei singoli enti sull’accesso all’impiego), comprese le regole previste dal bando di concorso di cui si tratta e dagli accordi tra gli enti coinvolti circa l’utilizzo condiviso delle graduatorie e circa le modalità del loro scorrimento.
Nel caso in cui, in applicazione di tali regole, venisse individuato lo stesso lavoratore che ha già prestato servizio a tempo determinato per lo stesso ente e per le stesse mansioni, è necessario rispettare l’intervallo di stacco.
Nel caso in cui, in applicazione di tali regole, venisse individuato un lavoratore che non ha già prestato servizio a tempo determinato per lo stesso ente per le stesse mansioni, non ci sono intervalli da rispettare, dato che non si verificano le circostanze con riferimento alle quali il CCNL richiede lo stacco.
Quindi, la riassunzione dello stesso lavoratore dopo lo stacco non è esclusa a priori, ma dipende quale è il canale di reclutamento utilizzato e le regole che lo disciplinano.
Nel caso descritto dal quesito è ipotizzabile anche il ricorso alla somministrazione di lavoro a tempo determinato, nel rispetto della disciplina di legge, contrattuale (art. 52 CCNL 21.05.2018), e contenuta nei regolamenti dell’ente: si vedano in modo particolare i regolamenti dell’ente per quanto riguarda la scelta dell’agenzia di somministrazione e per la scelta del lavoratore tra quelli proposti dall’agenzia (21.05.2020 - link a www.publika.it).

APPALTI SERVIZI: Trasporto scolastico e pagamento prestazioni non rese.
Domanda
In qualità di RUP e direttore dell’esecuzione dell’appalto relativo al servizio di trasporto scolastico a seguito dei vari provvedimenti ministeriali di contenimento dell’epidemia da Covid-19, ai sensi dell’art. 107 del d.lgs. 50/2016, ho disposto la sospensione del servizio da riattivarsi al termine dell’emergenza e secondo le modalità e condizioni che saranno disposte a livello statale. L’operatore ci chiede comunque il pagamento del corrispettivo nonostante il servizio non sia stato prestato.
È legittima la richiesta avanzata?
Risposta
La questione riportata nel quesito riguarda i commi da 4-bis a 4-quater del d.l. 17.03.2020 n. 18 c.d. “Cura Italia”, aggiunti nel corso dell’esame al Senato al fine di tutelare le società che svolgono i servizi di trasporto pubblico locale e regionale e di trasporto scolastico, per contenere gli effetti negativi dell’emergenza epidemiologica da Covid-19, e approvati in via definitiva dalla Camera nella seduta del 24.04.2020.
In particolare il comma 4-bis dell’art. 92 del d.l. 17.03.2020 n. 18, convertito in legge 24.04.2020 n. 27 stabilisce: “Al fine di contenere gli effetti negativi dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 e delle misure di contrasto alla diffusione del virus sui gestori di servizi di trasporto pubblico locale e regionale e di trasporto scolastico, non possono essere applicate dai committenti dei predetti servizi, anche laddove negozialmente previste, decurtazioni di corrispettivo, né sanzioni o penali in ragione delle minori corse effettuate o delle minori percorrenze realizzate a decorrere dal 23.02.2020 e fino al 31.12.2020”.
La disposizione si riferisce genericamente ai “gestori di servizi” prevedendo quindi un ambito di applicazione che prescinde dal sistema di esecuzione (appalto, concessione, in house).
Pertanto, sulla base della citata norma, non solo non possono essere applicate dai committenti, neppure se negozialmente previste, sanzioni o penali in ragione delle minori corse o minori percorrenze effettuate, ma i Comuni sono tenuti a corrispondere all’appaltatore quanto contrattualmente previsto per i servizi di trasporto scolastico, ancorché non realizzato per l’inevitabile sospensione della prestazione scolastica.
Tale obbligo di pagamento del corrispettivo non è immediatamente disponibile in quanto il comma 4-quater del citato articolo, subordina l’efficacia della disposizione normativa all’autorizzazione della Commissione europea ai sensi dell’art. 108, paragrafo 3, del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, che prevede appunto che siano comunicati alla Commissione europea progetti diretti a istituire o modificare aiuti.
Tuttavia l’articolo 116, comma 1, lettera b), del nuovo decreto c.d. Rilancio, in procinto di essere pubblicato in gazzetta ufficiale, modifica il comma 4-bis sopra citato permettendo di fatto tali riduzioni con riferimento ai gestori del servizio di trasporto scolastico:
”all’articolo 92, comma 4-bis, primo periodo, le parole: “e di trasporto scolastico” sono soppresse” (20.05.2020 - link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Adempimenti approvazione PTPCT.
Domanda
È possibile conoscere quali adempimenti dobbiamo svolgere dopo che la Giunta del nostro comune ha approvato il Piano Triennale Anticorruzione? Il Piano va spedito alla Funzione pubblica e all’ANAC?
Risposta
La legge anticorruzione (legge 06.11.2012, n. 190), all’articolo 1, comma 8, prevede che le pubbliche amministrazioni, entro il 31 gennaio di ogni anno, debbano approvare il Piano Triennale Prevenzione della Corruzione e Trasparenza (PTPCT) e ne curano la trasmissione all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC).
L’articolo 10, comma 8, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33 (cd: decreto Trasparenza) prevede che ogni amministrazione ha l’obbligo di pubblicare sul proprio sito istituzionale nella sezione: “Amministrazione trasparente”, il Piano Anticorruzione.
L’ANAC, in vari suoi documenti e da ultimo nel Piano Nazionale Anticorruzione 2019, approvato con delibera n. 1064 del 13.11.2019 (Paragrafo 6), ha specificato che nessun piano –contrariamente a quanto previsto nella legge Severino– deve essere inviato all’ANAC.
Per non disattendere completamente la disposizione legislativa, l’Autorità, in collaborazione con due università italiane, ha sviluppato una piattaforma on-line sul sito web istituzionale. La piattaforma è attiva dal 01.07.2019 ed è finalizzata alla rilevazione delle informazioni sulla predisposizione dei PTPCT e sulla loro attuazione.
Al momento, la piattaforma ha carattere sperimentale e, nella prima fase, è stata delimitata l’operatività della stessa unicamente alle amministrazioni pubbliche, di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. 165/2001 (quindi, anche agli enti locali), agli enti pubblici economici, agli ordini professionali e alle società in controllo pubblico.
Con un comunicato datato 22.04.2020 –pubblicato nel sito web dell’ANAC il 04.05.2020– l’Autorità ha chiarito che l’acquisizione dei dati sui PTPCT, tramite la piattaforma, avviene esclusivamente mediante la compilazione di specifici moduli predisposti dall’Autorità e mai attraverso l’invio o il caricamento di documenti. In aggiunta, viene specificato che i dati sui PTPCT riferiti al triennio 2020-2022, non vanno ancora inseriti sulla piattaforma. L’Autorità fornirà, prossimamente, sul sito istituzionale specifiche informazioni in merito alle modalità di acquisizione di tali dati.
Chiarito il quadro complessivo, si risponde allo specifico quesito, illustrando che:
   a) Il PTPCT 2020/2022 deve essere pubblicato, entro un mese dall’adozione (sostiene l’ANAC, ma non la legge) nel sito web dell’ente, nella sezione Amministrazione trasparente > Altri contenuti > Prevenzione della corruzione. Il Piano va pubblicato anche nella sottosezione Disposizioni generali > Piano Triennale per la prevenzione della corruzione e trasparenza, dove, per evitare inutili duplicazioni, è possibile inserire un link che apra la prima sottosezione;
   b) è opportuno, ma non previsto da alcuna disposizione, che il Piano, approvato con deliberazione della Giunta, venga altresì trasmesso: al Responsabile Anticorruzione dell’ente e ai suoi referenti; ai dirigenti o posizioni organizzative (figure apicali), ai componenti dell’OIV o Nucleo di Valutazione.
Il PTPCT comunale, dunque, NON va trasmesso all’ANAC, né al dipartimento della Funzione pubblica, come previsto, invece, per le (sole) pubbliche amministrazioni centrali (art. 1, comma 5, legge 190/2012). Per il caricamento dei dati riferiti al Piano 2020/2022 nella Piattaforma ANAC occorre attendere le ulteriori disposizioni che l’Autorità emanerà (19.05.2020 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOMobilità e scorrimento graduatoria COVID-19.
Domanda
Mobilità e scorrimento graduatorie. Cosa si può fare e cosa è sospeso durante l’emergenza sanitaria?
Risposta
In merito a quanto esposto si ritiene di proporre delle considerazioni generali.
Per quanto riguarda la procedura di mobilità, la stessa non può ritenersi inclusa tra le procedure sospese per effetto dell’emergenza epidemiologica, trattandosi di espressione del dirigente/responsabile quale privato datore di lavoro e quindi la stessa potrebbe essere portata a compimento mediante colloquio telematico con gli aspiranti.
Per l’utilizzo delle graduatorie di un altro ente, tra l’altro da esperirsi mediante una scambio di lettere tra responsabili (no convenzione), si ricorda che è necessario procedere alla richiesta ex art. 34-bis del d.lgs. 165/2001 ed attendere poi i 45 giorni previsti dalla norma, che decorreranno dal 15.05.2020 per effetto della sospensione di cui all’art. 103 del d.l. 18/2020.
Infatti il dipartimento della Funzione Pubblica ha indicato, tra i procedimenti per i quali intende siano sospesi i termini, anche quello legato alla verifica degli esuberi ex articolo 34-bis del TUPI.
Quindi, i 45 giorni che gli enti debbono concedere al Dipartimento per effettuare le verifiche sono attualmente bloccati fino al 15 maggio compreso.
La previsione delle assunzioni in parola, se non già effettuato, dovrà essere inserita nel piano triennale di fabbisogno di personale (14.05.2020 - link a www.publika.it).

APPALTIPresidente di commissione di gara e RUP.
Domanda
ell’attuale situazione è configurabile la convivenza dei ruoli di RUP e presidente di commissione di gara? Si potrebbe avere una definitiva delucidazione del problema?
Risposta
La giurisprudenza è intervenuta –in particolare quella di primo grado– in numerose occasioni sul tema della compatibilità dei ruoli RUP/presidente di commissione di gara e della stessa possibilità, più in generale, del responsabile unico del procedimento di far parte della commissione di gara.
Occorre evidenziare che per effetto della recente legge 55/2019 (Sblocca Cantieri) l’operatività dell’Albo dei commissari (in realtà mai venuta in essere) è stata sospesa fino alla fine dell’anno (31/12/2020) e, soprattutto con l’ANCI, diverse sono le proposte di ulteriore proroga.
Tale sospensione abilita sicuramente la stazione appaltante alla nomina di commissari interni da inserire nel collegio. Anzi, si deve ritenere che prioritariamente il RUP (quale soggetto che predispone la proposta di nomina della commissione di gara) debba procedere con l’individuazione rivolgendo prioritaria attenzione ai funzionari della propria stazione appaltante per poi ampliare l’orizzonte delle verifiche a dipendenti degli enti limitrofi (con i quali si condivide l’adesione, ad esempio, ad una unione dei comuni), per proseguire con le verifiche nell’ambito di soggetti operanti nella pubblica amministrazione.
In sostanza, solo in via residuale (per appalti complessi) l’attenzione del RUP potrebbe essere rivolta a professionisti esterni sempre da nominare in modo trasparente ed oggettivo (magari con avviso pubblico e/o richiesta di almeno una terna di nominativi agli ordini su cui poi innestare il sorteggio).
In relazione alla partecipazione del RUP come componente e/o addirittura come presidente del collegio, si devono esprimere alcune perplessità.
Pur vero che dalla giurisprudenza emergono anche legittimazioni di tali modalità operative è altrettanto vero che l’ultimo orientamento, anche quello del Consiglio di Stato, si è espresso in senso contrario. Per semplificare, si può evidenziare che dalla complessiva giurisprudenza emergono orientamenti che ammettono tale prerogativa/possibilità ed orientamenti che la negano in modo assoluto.
Pertanto, si è indotti a ritenere che sia meglio evitare che il RUP venga individuato presidente del collegio (anche se dovesse coincidere con il dirigente/responsabile del servizio, rammentando che la funzione della presidenza è una funzione dirigenziale) per evitare a monte possibili contenziosi che, anche a prescindere dalla posizione espressa dal giudice, hanno l’effetto deleterio di ostacolare lo svolgimento fisiologico della procedura.
Pur vero che, con le censure il ricorrente deve dimostrare la concreta “incompatibilità” è altrettanto vero, però, che l’aver predisposto le regole della gara (o averle approvate come nel caso del dirigente/responsabile del servizio) viene considerata una incompatibilità (da ultimo si veda Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 17.04.2020 n. 2471 che afferma l’esistenza di un principio di terzietà nel procedimento amministrativo contrattuale).
Analoga considerazione deve essere espressa sulla partecipazione del responsabile unico (nonostante il comma 4 dell’articolo 77) è preferibile –almeno fino al consolidamento di un orientamento giurisprudenziale definitivo– che il RUP non faccia parte del collegio se non nel ruolo di segretario verbalizzante (13.05.2020 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGORilevazione della temperatura corporea dei dipendenti e tutela dei dati personali.
Domanda
Nel nostro comune, al momento dell’entrata in servizio, in assenza di termoscanner, è stato predisposto un foglio con i nomi di tutti i dipendenti in cui è necessario dichiarare di non avere sintomi influenzali e una temperatura corporea inferiore a 37,5°.
La dichiarazione viene completata con la firma del dipendente e i colleghi la possono consultare trattandosi di un documento unico per tutti. Il foglio, con le dichiarazioni, viene ritirato durante la mattinata da un addetto del servizio personale.
Ci si chiede: la procedura rispetta le vigenti disposizioni in materia di privacy?
Risposta
Per fronteggiare l’aggravarsi dello scenario, legato all’emergenza epidemiologica, si sono susseguiti, in modo ravvicinato e, a volte, non sempre coordinato, numerosi interventi normativi e conseguenti atti di indirizzo tutti finalizzati a individuare misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza da Covid-19.
Tra le varie misure previste per i datori di lavoro, la più recente è il Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro tra Governo e parti sociali, sottoscritto –nell’ultima versione– il 24.04.2020. Il Protocollo è stato poi trasfuso nel decreto Presidente Consiglio dei ministri (dpcm) del 26.04.2020, dove ha preso le sembianze dell’Allegato n. 6.
In particolare, il citato Protocollo prevede la rilevazione della temperatura corporea del personale dipendente per l’accesso alla sede aziendale (cfr. Paragrafo 2 del Protocollo rubricato “Modalità di ingresso in azienda”).
Sulla base delle vigenti norme in materia di tutela della privacy, la rilevazione in tempo reale della temperatura corporea –quando è associata all’identità dell’interessato– costituisce un trattamento di dati personali [ex articolo 4, Paragrafo 1, 2) del Regolamento (UE) 2016/679] e, per ciò stesso, non è ammessa la registrazione del dato relativo alla temperatura corporea rilevata o, come nel caso del quesito, dichiarata dal dipendente.
A tal riguardo il Garante Privacy suggerisce:
   1. di rilevare la temperatura e non registrare il dato acquisito. È possibile identificare l’interessato e registrare il superamento della soglia di temperatura solo qualora sia necessario a documentare le ragioni che hanno impedito l’accesso ai locali aziendali;
   2. fornire al dipendente l’informativa (ex art. 13 Regolamento UE) sul trattamento dei dati personali. Si ricorda che l’informativa può omettere le informazioni di cui l’interessato è già in possesso e può essere fornita anche oralmente;
   3. definire le misure di sicurezza e organizzative adeguate a proteggere i dati. In particolare, sotto il profilo organizzativo, occorre individuare i soggetti preposti al trattamento e fornire loro le istruzioni necessarie;
   4. in caso di isolamento momentaneo dovuto al superamento della soglia di temperatura, assicurare modalità tali da garantire la riservatezza e la dignità del lavoratore.
Per tutto quanto sopra e nel rispetto del principio di “minimizzazione”, così come disciplinato nell’articolo 5, paragrafo 1, lettera c), del regolamento UE citato, si ritiene che la procedura adottata nel comune, non risulti conforme alle vigenti disposizioni in materia di tutela dei dati personali e dovrebbe, pertanto, essere sostituita da altra procedura più rispettosa delle norme vigenti.
A completamento informativo, si consiglia di consultare le FAQ pubblicate nel sito web del Garante Privacy italiano al seguente link e applicare le disposizioni del Paragrafo 2, e Nota 1, del Protocollo, riportato nel dpcm del 26.04.2020, allegato 6 (12.05.2020 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOIl regolamento comunale sull'Ordinamento Generale degli Uffici, adottato dalla Giunta Municipale, prevede che, in presenza di determinate condizioni, i Dirigenti possano delegare al personale appartenente alla carriera direttiva le funzioni dirigenziali per un periodo massimo di sei mesi.
Ciò premesso, si chiede se detta previsione regolamentare possa presentare profili di illegittimità considerato che manca un'esplicita previsione statutaria sull'argomento, nel senso che lo statuto comunale, nel disciplinare la dirigenza, nulla dice sulla possibilità di delegare le funzioni dirigenziali.

Per rispondere al quesito si fa riferimento a quanto disposto dal D.Lgs 18.08.2000, n. 267 (T.U.E.L.) specificamente all'art. 7 che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali "nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto".
E' evidente che la mancanza di disposizioni statutarie non è d'ostacolo alla previsione regolamentare della disciplina della delega di funzioni dirigenziali là dove il regolamento sia conforme a legge.
Infatti, l’art. 17, comma 1-bis, D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 rubricato "Funzioni dei dirigenti" stabilisce che "I dirigenti, per specifiche e comprovate ragioni di servizio, possono delegare per un periodo di tempo determinato, con atto scritto e motivato, alcune delle competenze comprese nelle funzioni di cui alle lettere b), d) ed e) del comma 1 a dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più elevate nell'ambito degli uffici ad essi affidati. Non si applica in ogni caso l'articolo 2103 del codice civile".
Pertanto, nei limiti stabiliti dalla norma primaria, e quindi, in presenza di specifiche e comprovate ragioni di servizio, anche in assenza di disposizioni statutarie, deve considerarsi legittima la previsione regolamentare che consenta al dirigente di delegare determinate funzioni a dipendenti apicali, ben potendo quindi il regolamento prevedere il termine di 6 mesi come termine massimo di durata.
Deve poi farsi necessariamente riferimento alla materia delle mansioni superiori ai sensi dell'art. 52, D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 i cui parametri devono essere comunque rispettati per evitare condotte rilevanti sotto il profilo erariale e disciplinare.
Infatti, l'art. 52, co. 2, stabilisce che "2. Per obiettive esigenze di servizio il prestatore di lavoro può essere adibito a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore:
   a) nel caso di vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti come previsto al comma 4;
   b) nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell'assenza per ferie, per la durata dell'assenza. 3. Si considera svolgimento di mansioni superiori, ai fini del presente articolo, soltanto l'attribuzione in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di dette mansioni
".
Evidente pertanto che la delega di funzioni dirigenziali a funzionari apicali deve essere connotata da una quantificazione, sotto il profilo qualitativo e temporale, inferiore alle mansioni proprie della qualifica direttiva che fanno ordinariamente capo al dipendente. In altre parole le funzioni delegate non devono essere quantitativamente superiori a quelle ordinariamente svolte dal dipendente e proprie della sua qualifica.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs 18.08.2000, n. 267, art. 110 - D.Lgs. 30.03.2001, n. 165, art. 7 - D.Lgs. 30.03.2001, n. 165, art. 17 - D.Lgs. 30.03.2001, n. 165, art. 52 (11.05.2020 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOSvolgimento colloquio COVID-19.
Domanda
Abbiamo in corso una procedura di mobilità fra enti ex art. 30 del D.L.vo n. 165/2001. La Commissione dovrebbe ascoltare (colloquio) l’unico candidato partecipante ed ammesso.
Come possiamo procedere in questo tempo di emergenza sanitaria?
Risposta
L’art. 87, comma 5, del d.l. 18/2020, disciplina “lo svolgimento delle procedure concorsuali per l’accesso al pubblico impiego”, prevedendo apposite misure di tutela e salvaguardia della salute pubblica. L’art. 4, comma 1, del d.l. 22/2020, ha chiarito che la sospensione (per 60 giorni) riguarda esclusivamente le prove concorsuali e non le procedure concorsuali, intese in senso lato.
Chiarito il quadro normativo in cui ci si muove, si ritiene che il colloquio dell’unico candidato per una procedura di mobilità tra enti (ex art. 30, d.lgs. 165/2001) non rientri nella categoria di “prove concorsuali” per l’accesso al pubblico impiego, trattandosi di una cessione di contratto (trasferimento) di un dipendente che è già all’interno del perimetro della P.A.
Detto ciò, restano, comunque, da rispettare le disposizioni urgenti per la prevenzione del fenomeno epidemiologico da COVID-19, che obbligano i datori di lavoro privati e quelli della P.A. ad adottare idonee misure che non pongano a rischio la salute dei componenti della commissione e dell’unico candidato.
Per garantire tale passaggio, e consentirvi di concludere la procedura di mobilità (che non è un concorso), si individuano due possibili soluzioni:
   a) svolgere il colloquio in una sala ampia, alla presenza della commissione, eventuale segretario verbalizzante e candidato, debitamente distanziati, con uso di mascherine e guanti monouso. Nella sala (ampia) si può prevedere la presenza di eventuale pubblico stabilendo prima il numero massimo (per esempio tre o cinque persone). Lo sede e l’orario di svolgimento del colloquio e il numero dei posti riservati al pubblico dovranno essere comunicati via web in anticipo;
   b) in assenza di luogo idoneo, la commissione può svolgere il colloquio da remoto, con collegamento on-line. In questo caso il candidato può utilizzare un dispositivo (PC, tablet, smartphone) di sua proprietà. Il colloquio può essere registrato e, qualora richiesto da chi ne fosse interessato, può essere resa disponibile la registrazione. Il candidato dovrà essere previamente informato che il colloquio viene registrato. Il giorno e l’ora di svolgimento del colloquio e il fatto che la prova sarà registrata e eventualmente resa pubblica, può essere comunicato con apposito avviso da pubblicarsi nel sito web dell’ente (07.05.2020 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOL'assunzione del libero professionista vincitore di concorso.
DOMANDA:
L'Ente è in procinto di assumere alcuni dipendenti a tempo determinato, per due anni, inquadrandoli in cat. D. Uno degli interessati esercita la libera professione di avvocato ed è quindi titolare di partita IVA.
L'avvocato ha posto il problema di poter ricevere alcuni crediti che comunque si manifesteranno non nell'immediato ma in futuro, come, ad esempio, quelli derivanti de sentenze favorevoli oltre a quelli per i quali non ha ancora emesso fattura, pur avendo svolto una ponderosa attività legale. Infatti, anche a voler anticipare la fatturazione per molte cause per cui aveva il mandato, per altre gli è impossibile emettere la relativa nota di addebito a causa dell'attuale indeterminatezza del credito che solo in futuro potrà essere fissato in maniera certa.
A tal fine, l'interessato ha chiesto se possa far rimanere aperta la sua posizione con partita IVA al solo fine di poter emettere le relative fatture quando i crediti saranno esigibili, senza effettuare alcuna attività ulteriore di difesa ma solo per poter estinguere le sue obbligazioni attive. Diversamente, chiede come poter affrontare e risolvere il problema senza che ciò comporti una rinuncia ai crediti maturati.
RISPOSTA:
L’Agenzia delle Entrate ad un quesito analogo a quello di specie, ovvero se sia possibile mantenere aperta la partita IVA per il tempo strettamente necessario alla riscossione dei crediti afferenti alla pregressa attività professionale e maturati prima dell’assunzione, ha risposto che “il professionista che non svolge più l’attività professionale non può cessare la partita IVA in presenza di corrispettivi per prestazioni rese in tale ambito ancora da fatturare ai propri clienti. L’attività del professionista non si può considerare cessata fino all’esaurimento di tutte le operazioni, ulteriori rispetto all’interruzione delle prestazioni professionali, dirette alla definizione dei rapporti giuridici pendenti, ed, in particolare, di quelli aventi ad oggetto crediti strettamente connessi alla fase di svolgimento dell’attività professionale. La cessazione dell’attività per il professionista non coincide, pertanto, con il momento in cui egli si astiene dal porre in essere le prestazioni professionali, bensì con quello, successivo, in cui chiude i rapporti professionali, fatturando tutte le prestazioni svolte e dismettendo i beni strumentali. Fino al momento in cui il professionista, che non intenda anticipare la fatturazione rispetto al momento di incasso del corrispettivo, non realizza la riscossione dei crediti, la cui esazione sia ritenuta ragionevolmente possibile l’attività professionale non può ritenersi cessata” (Agenzia entrate Risposte alle istanze di consulenza giuridica n. 20 del 29/11/2019).
L’Agenzia non si è invece espressa, non avendone la competenza, sull’applicazione della disciplina delle inconferibilità e incompatibilità riguardanti il rapporto di pubblico impiego. In altri termini, nell’evidenziare che, per la riscossione dei crediti, è necessario per il professionista mantenere aperta la P.iva, non si è invece pronunciata sull’aspetto principale del quesito, ossia se mantenendola aperta, sia possibile essere assunto come dipendente pubblico.
La disciplina del pubblico impiego esclude che un pubblico dipendente, a meno che non sia a tempo parziale non superiore al 50%, possa svolgere attività industriali, commerciali e professionali, cioè le attività imprenditoriali di cui all’articolo 2082 cod. civ. e le attività libero professionali per il cui esercizio è necessaria l’iscrizione in appositi albi o registri. Perché, in tali casi, sarebbe violato l’obbligo di esclusiva nei confronti dell’Amministrazione di appartenenza. L’apertura e il mantenimento di una partita iva presuppone invece l’esercizio abituale e prevalente di una qualsiasi attività economica, e quindi è in conflitto con il vincolo di esclusività sancito dall’art. 53 del d.lgs. 165/2001.
Va però evidenziato che, in merito alla possibilità per il professionista di cessare l’attività professionale prima di avere incassato tutti i compensi, nel corso degli anni si sono alternati orientamenti diversi.
A quello sopra richiamato, contenuto già nella circolare n. 11/E del 16.02.2007 e nella risoluzione 232/E/2009 e ribadito dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 8059 del 21.04.2016, se ne è contrapposto un secondo, con cui l’Agenzia ha chiarito invece che laddove un contribuente “cessi l’attività quando ancora esistono compensi fatturati e non ancora riscossi……. è rimessa alla scelta del contribuente la possibilità di determinare il reddito relativo all’ultimo anno di attività tenendo conto anche delle operazioni che non hanno avuto in quell’anno manifestazione finanziaria” (circolare 17/E/2012, paragrafo 5.1).
Adottando questa interpretazione, seguita anche nella prassi, appare possibile procedere alla fatturazione di tutti i compensi, compresi quelli ancora non riscossi e, successivamente, cessare l’attività professionale, computando nell’ultima dichiarazione annuale Iva anche le operazioni per le quali si è anticipata l’esigibilità dell’imposta rispetto al momento dell’effettivo incasso. Quest’ultima soluzione -che appare preferibile per gli specialisti del settore- prospetta la possibilità di cessare l’attività professionale “anticipatamente” rispetto alla manifestazione finanziaria delle operazioni in essere ed evita problemi di incompatibilità nell’ambito del pubblico impiego
(tratto da e link a www.ancirisponde.ancitel.it).

APPALTILa modifica del contratto di appalto.
DOMANDA:
Il comune ha un contratto di pulizia degli uffici e delle palestre comunali triennale che scade il 30.05.2022. Con l'intervento dell'emergenza è stata interrotta la pulizia delle palestre fino alla ripresa dell'attività nelle stesse (si immagina a settembre). Viene mantenuta regolarmente la pulizia degli uffici comunali.
Preso atto che risulta difficile prorogare la pulizia delle palestre indipendentemente dalla pulizia degli uffici si è pensato, per non recare danno alla ditta e per utilizzare le risorse in modo congruo, di convertire le somme destinate al canone di pulizia palestre dei mesi di marzo, aprile eccetera alla sanificazione degli uffici e delle stesse palestre prima dell'apertura, utilizzando come riferimento normativo l'art. 48 D.L. 18/2020.
Si chiede se l'operazione sia fattibile con questo o altri riferimenti normativi(si tratta di una somma di circa 25mila euro) o se si debba procedere alla proroga e con quali modalità.
RISPOSTA:
I contratti di appalto e di concessione affidati in base al D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) possono essere sospesi ai sensi dell’art. 107 del Codice. Tale disposizione, prevista per i lavori si applica anche ai contratti di servizi e forniture, in quanto compatibili (comma 7).
Ai fini dell’applicabilità della norma, devono ricorrere le ipotesi ivi previste:
   - circostanze speciali che impediscono in via temporanea che i lavori/servizi/forniture procedano utilmente a regola d’arte e che non siano prevedibili al momento della stipulazione del contratto (comma 1) oppure
   - ragioni di necessità o di pubblico interesse (comma 2) oppure
   - cause imprevedibili o di forza maggiore che impediscono parzialmente il regolare svolgimento dei lavori/servizi/forniture (comma 4).
Nel caso dell’emergenza sanitaria da Covid-19, sono configurabili sia le circostanze speciali che impediscono in via temporanea l’esecuzione del contratto che le ragioni di pubblico interesse.
E’ tuttavia necessario un atto che disponga la sospensione del contratto, come previsto espressamente dallo stesso art. 107 e dall’art. 23 del Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 49/2018.
Serve quindi un verbale del Rup o del Direttore dell’esecuzione del contratto, qualora individuato in un soggetto diverso, nel quale siano specificati:
   - le ragioni che hanno determinato l’interruzione dei lavori, servizi o forniture (identificabili appunto nell’emergenza epidemiologica da COVID-19 e nei provvedimenti inerenti e conseguenti);
   - lo stato di avanzamento del contratto e quindi le prestazioni già effettuate,
   - le prestazioni che possono proseguire e quelle che invece sono sospese (in caso di sospensione parziale),
   - le eventuali cautele adottate affinché alla ripresa le opere/i servizi/le forniture possano essere continuate ed ultimate senza eccessivi oneri,
   - la consistenza della forza lavoro e dei mezzi d’opera esistenti in cantiere al momento della sospensione (con particolare riferimento ai lavori).
Il comma 3 dell’art. 107 prevede poi che, cessate le cause della sospensione, il Rup disponga la ripresa dell’esecuzione e indichi “il nuovo termine contrattuale”.
Analogamente ai sensi del art. 23, comma 3, del D.M. 49/2018 “non appena siano venute a cessare le cause della sospensione, il direttore dei lavori/il direttore dell’esecuzione lo comunica al RUP affinché quest’ultimo disponga la ripresa dell’esecuzione e indichi il nuovo termine contrattuale”.
Dal combinato disposto delle norme indicate sembra emergere la possibilità, in ogni caso, di prevedere un nuovo termine contrattuale rispetto a quello originariamente previsto, correlato al periodo di sospensione del contratto.
Con riferimento ai contratti di appalto ad esecuzione periodica e continuativa occorre tuttavia verificare, caso per caso, le effettive modalità di svolgimento del servizio e l’utilità della proroga in questione.
Nel caso in esame, l’Ente ritiene di non procedere con la sospensione parziale del servizio (relativamente alla pulizia delle palestre), ma di convertire le prestazioni in altre al momento più utili per l’Amministrazione.
L’art. 48 del D.L. n. 18/2020 convertito con Legge n. 27/2020 (cd. “Cura Italia”) è una norma specificatamente dettata per servizi educativi e scolastici e per le attività sociosanitarie e socioassistenziali svolte nei centri diurni per anziani e per persone con disabilità, e pertanto non può essere applicata al di fuori dei casi espressamente previsti.
Nella fattispecie in esame l’Ente può invece valutare l’applicabilità dell’art. 106 del D.Lgs. n. 50/2016 ai sensi del quale “Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende”.
In particolare, in base al comma 1, lett. c), di tale articolo i contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento “ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7: 1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice o per l'ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all'oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d'opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti; 2) la modifica non altera la natura generale del contratto”.
Ed ancora ai sensi della lettera e) dello stesso comma 1 il contratto può essere modificato “se le modifiche non sono sostanziali ai sensi del comma 4”. Una modifica è considerata sostanziale quando altera “considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuiti” o quando ricorrono le condizioni di cui al comma 4 del citato art. 106.
Il comma 2 del medesimo articolo disciplina poi ulteriori ipotesi che consentono la modifica del contratto senza necessità di una ulteriore procedura.
L’Ente dovrà quindi valutare quali condizioni ricorrano nel caso di specie e procedere, previa autorizzazione del Rup, a convertire le prestazioni oggetto del contratto (con gli obblighi inerenti e conseguenti previsti dall’art. 106 del D.Lgs. n. 50/2016).
Per quanto riguarda la fase di esecuzione del contratto, si ricorda infine che l’Anac, con delibera n. 312 del 09.04.2020, ha precisato che il rispetto delle misure di contenimento del contagio da “Covid-19” è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 Cc., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti. Questo sia con riferimento ai lavori che con riferimento ai servizi ed alle forniture (tratto da e link a www.ancirisponde.ancitel.it).

EDILIZIA PRIVATAOggetto: parere in merito alla normativa da applicare alla domanda di condono edilizio in caso di vincolo di inedificabilità assoluto sopravvenuto all’abuso – G.d.F., Tenenza di Ponza (Regione Lazio, nota 06.05.2020 n. 401878 di prot.).

VARIIl Comando di questa forza di polizia riceve numerose richieste circa la possibilità di spostamento, dal 04.05.2020, per incontri con familiari e affini che si trovano per motivi di lavoro e studio fuori Regione.
Sono possibili questi spostamenti ed entro quali limiti?
Come noto l'art. 1, DPCM 26.04.2020, con decorrenza dal 4 maggio continua a mantenere forti limitazioni per gli spostamenti personali prevedendo 3 casistiche fondamentali:
   • spostamenti motivati da comprovate esigenze lavorative
   • spostamenti motivati da situazioni di necessità
   • spostamenti motivati da salute
Tuttavia il decreto aggiunge una ulteriore precisazione per cui "si considerano necessari gli spostamenti per incontrare congiunti purché venga rispettato il divieto di assembramento e il distanziamento interpersonale di almeno un metro e vengano utilizzate protezioni delle vie respiratorie".
Tale condizione rappresenta una esplicitazione della situazione di necessità, specificamente circoscritta dal decreto anche se con una formulazione alquanto "ambigua" quale la dizione "congiunti", successivamente esplicitata dalle AFQ del Governo come riferita a: i coniugi, i partner conviventi, i partner delle unioni civili, le persone che sono legate da uno stabile legame affettivo, nonché i parenti fino al sesto grado (come, per esempio, i figli dei cugini tra loro) e gli affini fino al quarto grado (come, per esempio, i cugini del coniuge).
Il DPC, sempre all'art. 1 prosegue disponendo un divieto rafforzato per gli spostamenti fra le regioni, che possono ritenersi legittimati solo per:
   • comprovate esigenze lavorative
   • assoluta urgenza
   • motivi di salute
Come si può notare il decreto con include in questo caso gli spostamenti per la visita ai congiunti.
Tuttavia l'ultima parte della disposizione prevede una eccezione assoluta "è in ogni caso consentito il rientro presso il proprio domicilio, abitazione o residenza".
Alla luce di questo quadro normativo, in relazione al quesito formulato, si può dire:
   • non è consentito lo spostamento fuori Regione per visite a congiunti motivate esclusivamente da esigenze di ritrovo o riunione familiare
   • è consentito lo spostamento per eventuali motivi di salute (propri o dei congiunti)
   • è consentito lo spostamento per il rientro alla propria abitazione (es. figlio studente universitario che rientra dai genitori nella abitazione di proprietà o residenza)
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Riferimenti normativi e contrattuali
DPCM 26.04.2020, art. 1 (06.05.2020 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Possibilità di attivazione di specifica polizza sanitaria per emergenza COVID-19 a favore dei dipendenti dell'ente.
L’art. 42, c. 2, D.L. n. 18/2020, dispone che nei casi accertati di infezione da coronavirus (SARS- CoV-2) in occasione di lavoro il medico certificatore redige il certificato di infortunio e lo invia telematicamente all’Inail che assicura, ai sensi delle vigenti disposizioni, la relativa tutela dell’infortunato.
In forza della norma richiamata e come precisato dall’Inail (circolare n. 13/2020), le infezioni da nuovo coronavirus contratte in occasione di lavoro sono dunque coperte dalla tutela assicurativa Inail, per tutti i lavoratori assicurati dall'Istituto stesso, come infortuni di cui l’ente datoriale è tenuto a rispondere.
E ciò –avuto riguardo al datore di lavoro pubblico– corrisponde al principio generale secondo cui la pubblica amministrazione può assicurare con oneri a carico del proprio bilancio quei rischi che rientrino nella sfera della propria responsabilità patrimoniale, trasferendo all'assicuratore il rischio del verificarsi di un danno patrimoniale, mentre è priva di giustificazione e, come tale, causativa di danno erariale l'assicurazione di eventi per i quali l'ente non deve rispondere, che non rappresentano un rischio per l'ente medesimo.
Alla luce di detto principio, la possibilità per il Comune di stipulare una polizza assicurativa per il rischio da nuovo coronavirus, in favore del proprio personale dipendente, ulteriore a quella Inail prevista espressamente dalla legge (art. 42, c. 2, D.L. n. 18/2020), verrebbe a tradursi in una copertura assicurativa per ipotesi di infezioni non occorse in occasione di lavoro e dunque al di fuori degli eventi ricadenti nella responsabilità dell’ente, con ciò superando il limite di liceità della copertura assicurativa per gli eventi di danno riconducibili alla sfera della responsabilità patrimoniale della p.a..

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Il Comune chiede un parere in merito alla possibilità di assicurare il personale dipendente dai rischi derivanti da “Covid-19”, alla luce del fatto che la polizza assicurativa in questione comporterebbe a suo carico spese ulteriori rispetto a quelle relative all’assicurazione obbligatoria per infortuni e malattie professionali e tenuto conto del fatto che l’Ente può assicurarsi solo per eventi che rientrano nella propria responsabilità patrimoniale.
In relazione alla questione posta, sentito il Servizio Funzione pubblica di questa Direzione centrale, si esprimono le seguenti considerazioni.
L’art. 42, c. 2, D.L. n. 18/2020
[1], dispone che “nei casi accertati di infezione da coronavirus (SARS- CoV-2) in occasione di lavoro il medico certificatore redige il consueto certificato di infortunio e lo invia telematicamente all’Inail che assicura, ai sensi delle vigenti disposizioni, la relativa tutela dell’infortunato. Le prestazioni Inail nei casi accertati di infezioni da coronavirus in occasione di lavoro sono erogate anche per il periodo di quarantena o di permanenza domiciliare fiduciaria dell’infortunato con la conseguente astensione dal lavoro […]”.
Con circolare n. 13 del 03.04.2020, l’Inail ha puntualizzato che, secondo l’indirizzo vigente in materia di trattazione dei casi di malattie infettive e parassitarie
[2], l’Istituto tutela i casi di contrazione di malattie infettive e parassitarie negli ambienti di lavoro e/o nell’esercizio delle attività lavorative, i quali sono inquadrabili nella categoria degli infortuni: in questi casi, la causa virulenta è equiparata a quella violenta [3]. Fra tali affezioni morbose rientra anche l’infezione da nuovo coronavirus per tutti i lavoratori assicurati dall’Inail.
In particolare, l’Inail spiega che l’art. 42, c. 2, D.L. n. 18/2020, a conferma dell’indirizzo suddetto, chiarisce che la tutela assicurativa Inail, spettante nei casi di contrazione di malattie infettive e parassitarie negli ambienti di lavoro e/o nell’esercizio delle attività lavorative, opera anche nei casi di infezione da nuovo coronavirus contratta in occasione di lavoro per tutti i lavoratori assicurati all’Inail.
Per quanto concerne le circostanze in cui possa configurarsi un’infezione da nuovo coronavirus “in occasione di lavoro”
[4], l’Inail precisa che, nell’attuale situazione pandemica, l’ambito della tutela riguarda innanzitutto gli operatori sanitari esposti a un elevato rischio di contagio, aggravato fino a diventare specifico. Per tali operatori vige, quindi, la presunzione semplice di origine professionale, considerata appunto la elevatissima probabilità che gli operatori sanitari vengano a contatto con il nuovo coronavirus.
A una condizione di elevato rischio di contagio possono essere ricondotte anche altre attività lavorative che comportano il costante contatto con il pubblico/l’utenza.
In via esemplificativa, ma non esaustiva, nella circolare n. 13/2020 si indicano: lavoratori che operano in front-office, alla cassa, addetti alle vendite/banconisti, personale non sanitario operante all’interno degli ospedali con mansioni tecniche, di supporto, di pulizie, operatori del trasporto infermi, etc. Anche per tali figure vige il principio della presunzione semplice valido per gli operatori sanitari.
Le predette situazioni non esauriscono, però –precisa l’Inail– l’ambito del suo intervento, in quanto residuano quei casi, anch’essi meritevoli di tutela, nei quali manca l’indicazione o la prova di specifici episodi contagianti o comunque di indizi “gravi precisi e concordanti” tali da far scattare ai fini dell’accertamento medico-legale la presunzione semplice.
In base alle istruzioni per la trattazione dei casi di malattie infettive e parassitarie, la tutela assicurativa si estende, infatti, anche alle ipotesi in cui l’identificazione delle precise cause e modalità lavorative del contagio si presenti problematica.
Ne discende –continua l’Istituto- che, ove l’episodio che ha determinato il contagio non sia noto o non possa essere provato dal lavoratore, né si può comunque presumere che il contagio si sia verificato in considerazione delle mansioni/lavorazioni e di ogni altro elemento che in tal senso deponga, l’accertamento medico-legale seguirà l’ordinaria procedura privilegiando essenzialmente i seguenti elementi: epidemiologico, clinico, anamnestico e circostanziale.
In forza della norma di legge di cui all’art. 42, c. 2, D.L. n. 18/2020, le infezioni da nuovo coronavirus sono dunque coperte dalla tutela assicurativa Inail, come infortuni in occasione di lavoro, di cui l’ente datoriale è tenuto a rispondere.
E ciò –avuto riguardo al datore di lavoro pubblico– corrisponde al principio generale secondo cui la pubblica amministrazione può assicurare con oneri a carico del proprio bilancio quei rischi che rientrino nella sfera della propria responsabilità patrimoniale, trasferendo all'assicuratore il rischio del verificarsi di un danno patrimoniale, mentre è priva di giustificazione e, come tale, causativa di danno erariale, l'assicurazione di eventi per i quali l'ente non deve rispondere e che non rappresentano un rischio per l'ente medesimo
[5].
Avuto riguardo a detto limite di liceità della copertura assicurativa per gli eventi di danno riconducibili alla sfera della responsabilità patrimoniale della p.a., la possibilità di una polizza assicurativa per il rischio da nuovo coronavirus, in favore del proprio personale dipendente, ulteriore a quella Inail prevista espressamente dalla legge (art. 42, c. 2, D.L. n. 18/2020), verrebbe a tradursi in una copertura assicurativa per ipotesi di infezioni non occorse in occasione di lavoro e dunque al di fuori degli eventi ricadenti nella responsabilità dell’ente.
In linea con queste considerazioni, paiono anche potersi interpretare le affermazioni della Corte dei conti Emilia Romagna n. 895/2006, secondo cui, poiché per i dipendenti pubblici, siano essi privatizzati od ancora retti da norme di diritto pubblico, l'assicurazione contro i danni subiti per infortuni avvenuti in occasione di lavoro è disciplinata dalle disposizioni in materia di assicurazione obbligatoria per gli infortuni e le malattie professionali (d.p.r. 20.06.1965 n. 1124), la possibilità degli enti di fare ricorso in tale materia a forme ulteriori di assicurazione può ritenersi lecita nei soli limiti in cui si rivolga chiaramente verso rischi non considerati e ricompresi nelle coperture assicurative previste per legge, o comunque siano contratte coperture in favore di soggetti non compresi nelle categorie dei dipendenti considerate dalle norme in materia
[6].
E avuto riguardo a detti parametri, atteso che, come sopra rilevato, la copertura assicurativa del personale dipendente in relazione alle ipotesi di contrazione dell’infezione da Covid-19 in occasione del lavoro è espressamente prevista dall’art. 42, c. 2, D.L. n. 18/2020, che la riconduce alla tutela assicurativa Inail, si ritiene che non sussista la possibilità per il Comune di stipulare ulteriori polizze assicurative.
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[1] D.L. 17.03.2020, n. 18, recante: “Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19”. La disposizione di cui al comma 2 del citato art. 42 è applicabile ai datori di lavoro pubblici e privati.
[2] L’Inail richiama in proposito le Linee-guida per la trattazione dei casi di malattie infettive e parassitarie di cui alla Circolare Inail 23.11.1995, n. 74.
[3] Ai sensi dell’art. 2, D.P.R. n. 1124/1965 (Testo unico delle disposizioni per l'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali), “L'assicurazione comprende tutti i casi di infortunio avvenuti per causa violenta in occasione di lavoro, da cui sia derivata la morte o un'inabilità permanente al lavoro, assoluta o parziale, ovvero un'inabilità temporanea assoluta che importi l'astensione dal lavoro per più di tre giorni” (comma 1).
[4] Sull’espressione “occasione di lavoro”, l’Inail richiama la Corte di Cassazione, sentenza n. 9913 del 13.05.2016, che ha ribadito i principi che devono essere seguiti nel determinare la riconducibilità all’“occasione di lavoro” dell’infortunio occorso al lavoratore. In particolare, secondo la Suprema Corte, affinché l’infortunio sia indennizzabile da parte dell’Inail, non è necessario che sia avvenuto nell’espletamento delle mansioni tipiche disimpegnate dal lavoratore essendo sufficiente, a tal fine, anche che lo stesso sia avvenuto durante lo svolgimento di attività strumentali o accessorie.
Sia la dottrina che la giurisprudenza di legittimità riconoscono il significato normativo estensivo dell’espressione “occasione di lavoro”. Essa comprende tutte le condizioni temporali, topografiche e ambientali in cui l’attività produttiva si svolge e nelle quali è imminente il rischio di danno per il lavoratore, sia che tale danno provenga dallo stesso apparato produttivo e sia che dipenda da situazioni proprie e ineludibili del lavoratore.
[5] Corte dei Conti-Lombardia, sez. contr., deliberazione 21.12.2011, n. 665. La deliberazione esprime l’orientamento costante della Corte dei conti nel senso di esplicitare il limite di assicurabilità della p.a. individuandolo nel divieto di assumere a proprio carico rischi non propri; al riguardo, v. Corte dei conti, Sezioni Riunite, sentenza n. 707-A del 5.4.1991; Corte dei conti Abruzzo, sentenza 27.10.2011, n. 353; Corte dei conti Emilia Romagna, sentenza 01.08.2006, n. 895.
Corollario ed espressione di detto principio è anche il fatto che l’ente pubblico non può assicurare la responsabilità amministrativa di amministratori e dipendenti per condotte contraddistinte da dolo e colpa grave, di cui gli stessi possono essere chiamati a rispondere dinanzi alla Corte dei conti, ai sensi dell’art. 1, L. n. 20/1994 (cfr. Corte dei conti Emilia Romagna n. 895/2006 cit., che richiama l’orientamento costante della magistratura contabile nel senso dell’illegittimità dell’assicurazione per la responsabilità amministrativa di amministratori e dipendenti per i danni cagionati alle pubbliche finanze con dolo o colpa grave nell'esercizio delle loro funzioni).
[6] Corte dei conti Emilia Romagna n. 895/2006 cit., chiamata ad esprimersi, fra l’altro, sulla legittimità di alcune polizze infortuni in favore di amministratori, personale dipendente e soggetti non dipendenti ma collaboranti
(06.05.2020 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

APPALTILa nuova procedura aperta al mercato su MEPA.
Domanda
Sulla piattaforma Mepa di Consip nel caso di utilizzo della Richiesta di Offerta “RDO” con invito rivolto a tutti gli operatori iscritti alla categoria merceologica può ritenersi superato il principio di rotazione con l’eventuale aggiudicazione del contraente uscente?
Risposta
Il d.lgs. 50/2016 all’art. 36, rubricato “Contratti sotto soglia”, prevede che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 avvengano, tra gli altri, nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti. Normativa che stante la difficile applicazione ha visto numerose e contrastanti pronunce giurisprudenziale, nonché differenti posizioni dottrinarie.
Personalmente ritengo di pregio la definizione del principio di rotazione dei Giudici Siciliani del 2017 (sentenza n. 188), che osservano “come la principale ragione invocata a sostegno delle declinazioni più morbide del principio di rotazione è quella che riguarda proprio la tutela della concorrenza. Si afferma infatti che far derivare dal criterio della rotazione una regola di non candidabilità per il gestore uscente entrerebbe in rotta di collisione con i principi del Trattato”.
L’ANAC poi, con le Linee guida n. 4, al paragrafo 3.6 precisa come la rotazione non si applichi laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
Si tratta di capire quando la Richiesta di Offerta su Mepa possa considerarsi aperta al mercato.
Sicuramente nel caso di RDO “Aperta”, ovvero quel tipo di procedura a cui possono partecipare tutti i fornitori abilitati allo specifico bando collegato alla categoria merceologica, nonché coloro che entro i termini di scadenza previsti per la presentazione dell’offerta ne ottengono l’abilitazione.
Ma anche la RDO c.d. ad invito, qualora la Stazione appaltante in sede di costruzione della gara estenda l’invito a tutti gli operatori abilitati alla categoria merceologica di riferimento. Almeno secondo una recente pronuncia del Consiglio di Stato n. 875 del 04.02.2020 n. 875, che confermando la posizione del TAR Lazio (sentenza n. 527/2019), ha ritenuto che l’estensione dell’invito a tutte le ditte operanti nel settore (nel caso di specie invito a tutti gli operatori iscritti sul Mepa nella specifica categoria), determini l’inapplicabilità delle limitazioni previste dall’art. 36 in ordine alla rotazione delle imprese aggiudicatarie (il principio di rotazione non trova applicazione laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. Il principio è stato di recente confermato da questo Consiglio (sez. V, 05.11.2019 n. 7539) sul rilievo che anche “alla stregua delle Linee guida n. 4 A.N.A.C., nella versione adottata con delibera 01.03.2018 n. 206 (v. in part. il punto 3.6), deve ritenersi che il principio di rotazione sia inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti").
Può inoltre considerarsi procedura aperta al mercato su Mepa, la RDO ad invito preceduta dalla pubblicazione di un avviso di indagine di mercato senza limitazione del numero degli operatori da invitare.
Ovviamente in un’ottica di semplificazione lo strumento da preferire è quello definito dal sistema Mepa “RDO Aperta” (06.05.2020 - link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVISospensione dei termini in materia di accesso.
Domanda
L’amministrazione deve ancora dare riscontro ad una richiesta di accesso civico generalizzato, pervenuta in data 12.02.2020.
È possibile applicare l’articolo 103, del decreto Cura Italia o esiste una diversa disposizione in merito ai termini del procedimento per l’accesso? Quale è precisamente il termine entro cui deve rispondere l’amministrazione?
Risposta
Il comma 1, dell’articolo 103, del decreto- legge 18/2020, detta una disposizione di carattere generale, che si applica a tutti i procedimenti amministrativi, sia ad istanza di parte che d’ufficio, pendenti alla data del 23.02.2020 o iniziati successivamente a tale data, in relazione ai quali dispone che, ai fini del computo dei termini, non si tiene conto del periodo compreso tra tale data e il 15.04.2020. L’art. 37, comma 1, del decreto legge 08.04.2020, n. 23, ha prorogato tale termine al 15.05.2020.
Le uniche eccezioni all’applicazione della sospensione dei termini sono quelle previste dai commi 3 e 4, del medesimo articolo 103, del d.l. 18/2020
[1].
Considerato che il comma 3, esclude l’applicazione di tale disposizione nel caso di termini stabiliti da specifiche disposizioni dello stesso decreto-legge, occorre verificare che non vi sia una norma speciale concernente i termini del procedimento di accesso generalizzato.
Con una interpretazione evidentemente bizzarra, qualche commentatore ha ritenuto che il comma 3, dell’articolo 67, potesse consentire una sospensione fino al 31.05.2020.
Tale norma prevede che “Sono, altresì, sospese, dall’8 marzo al 31.05.2020 … le risposte alle istanze formulate ai sensi dell’articolo 22 della legge 07.08.1990, n. 241, e dell’articolo 5 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33”, ma si inserisce nella disciplina speciale concernente la “sospensione dei termini relativi all’attività degli uffici degli enti impositori”. Essa, dunque, si applica soltanto ai procedimenti di accesso del settore dell’amministrazione fiscale, come precisato dal Dipartimento della Funzione Pubblica, in apposito Comunicato del 3 aprile.
Si richiamano anche i due Comunicati del 3 aprile e del 9 aprile pubblicati sul sito del Centro nazionale di competenza FOIA (istituito presso il Dipartimento della Funzione Pubblica). È certo, pertanto, che “La sospensione dei termini, data la sua portata generale, interessa anche i procedimenti in materia di accesso, incluso l’accesso civico generalizzato. Pertanto, ove nel periodo compreso tra il 23 febbraio e il 15.05.2020 siano pendenti richieste di accesso civico generalizzato (o di altro tipo), le amministrazioni possono avvalersi della sospensione del termine di conclusione dei relativi procedimenti per il periodo indicato (23 febbraio-15.05.2020)”.
Ad una lettura attenta, anche il Comunicato del 9 aprile dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) concernente “Indicazioni in merito all’attuazione delle misure di trasparenza di cui alla legge 06.11.2012, n. 190, e al decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, nella fase dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 e all’attività di vigilanza e consultiva dell’ANAC”, nel menzionare i diversi termini di sospensione del comma 3, dell’art. 67, ricorda che essi valgono per i soli enti impositori.
In merito al computo del nuovo termine a disposizione dell’amministrazione, trattandosi di sospensione e non di interruzione, occorre tener conto soltanto del tempo residuo, da aggiungere al termine della sospensione (15 maggio).
Rispondendo nello specifico al quesito, considerato che la richiesta di accesso è pervenuta il 12 febbraio –e dunque, al momento della sospensione (23 febbraio) erano decorsi 10 giorni,– restano da aggiungere 20 giorni, pertanto il nuovo termine scadrà il 04.06.2020.
È auspicabile, tuttavia, che l’amministrazione, in applicazione dei principi di buona amministrazione, proceda il più celermente possibile a dare riscontro all’istanza. L’art. 103, opportunamente precisa che “Le pubbliche amministrazioni adottano ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti, con priorità per quelli da considerare urgenti, anche sulla base di motivate istanze degli interessati.”.
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[1] 3. Le disposizioni di cui ai commi precedenti non si applicano ai termini stabiliti da specifiche disposizioni del presente decreto e dei decreti-legge 23.02.2020, n. 6, 02.03.2020, n. 9 e 08.03.2020, n. 11, nonché dei relativi decreti di attuazione.
4. Le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano ai pagamenti di stipendi, pensioni, retribuzioni per lavoro autonomo, emolumenti per prestazioni di lavoro o di opere, servizi e forniture a qualsiasi titolo, indennità di disoccupazione e altre indennità da ammortizzatori sociali o da prestazioni assistenziali o sociali, comunque denominate nonché di contributi, sovvenzioni e agevolazioni alle imprese comunque denominati
(05.05.2020 - link a www.publika.it).

APPALTI SERVIZI: Rinegoziazione contratti a seguito della stipula di nuovo CCNL.
Secondo il consolidato orientamento del Consiglio di Stato, ai fini della quantificazione della somma dovuta dalla pubblica amministrazione a titolo di revisione prezzi deve essere applicato l’indice ISTAT dei prezzi al consumo di famiglie di operai e impiegati (FOI).
L’utilizzo del predetto parametro non esonera la stazione appaltante dall’obbligo di istruire il procedimento, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto, ma segna il limite massimo oltre il quale l’amministrazione non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale, «salvo circostanze eccezionali, che devono essere provate dall’impresa».
Pertanto, qualora l’appaltatore dimostri l’esistenza di circostanze eccezionali, quali eventi straordinari e imprevedibili, che esulano dalla normale dinamica di un rapporto contrattuale di durata, la quantificazione del compenso revisionale potrà essere effettuata ricorrendo a differenti parametri statistici.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto che tra tali circostanze eccezionali non rientri l’aumento del costo del lavoro né, in particolare, la stipulazione di un nuovo CCNL.

Il Comune riferisce di avere in essere alcuni contratti con cooperative sociali, i quali prevedono la revisione dei prezzi ai sensi dell’art. 106 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, tenendo conto delle variazioni rilevate dall’ISTAT.
Poiché le cooperative sociali richiedono altresì l’aggiornamento del prezzo in base alle variazioni intervenute sul costo del lavoro, a seguito di stipula del nuovo CCNL di categoria, il Comune chiede di conoscere se –anche alla luce del parere legale allegato– tale ulteriore richiesta debba essere accolta e, in caso affermativo, come debbano essere considerati gli adeguamenti già applicati in base ai parametri stabiliti dalla legge di gara.
Sentito il Servizio centrale unica di committenza della Direzione centrale patrimonio, demanio, servizi generali e sistemi informativi, si formulano le seguenti considerazioni.
Occorre, anzitutto, rilevare che, qualora i contratti ai quali il Comune fa riferimento attengano a servizi socio-sanitari ed educativi, viene senz’altro in rilievo l’aspetto dell’elevata incidenza del costo del lavoro, trattandosi di attività ad alta intensità di manodopera.
In un siffatto contesto, quindi, la stipulazione di un nuovo CCNL costituisce evento che si ripercuote inevitabilmente sul margine di utile spettante all’appaltatore.
Tuttavia, pur se nel merito parrebbe auspicabile rinvenire uno strumento giuridico capace di ristabilire il sinallagma contrattuale, si deve indagare sulla fattibilità di una tale operazione in termini di legittimità.
A differenza della previgente disciplina (recata dall’art. 115, comma 1
[1], del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163), che imponeva alle stazioni appaltanti di prevedere una clausola di revisione periodica del prezzo in tutti i contratti di servizi o forniture ad esecuzione periodica o continuativa, dalla formulazione dell’attuale art. 106, comma 1, lett. a), del D.Lgs. 50/2016 si evince che una tale previsione è meramente facoltativa.
La norma predetta stabilisce, infatti, che «Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti:
   a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti. […]
».
Pertanto, nell’odierno assetto normativo, la revisione dei prezzi contrattuali è ammessa esclusivamente se è stata prevista dalla lex specialis di gara e disciplinata con clausole chiare, precise e inequivocabili (“in maniera tale da essere conoscibili da parte di tutti i concorrenti nel rispetto dei princìpi di trasparenza e parità di trattamento”
[2]), che individuino la portata, la natura e le condizioni per la loro applicazione, considerando le fluttuazioni dei prezzi e dei costi standard.
Definendo i poteri spettanti all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), l’art. 213 del D.Lgs. 50/2016 stabilisce che essa, «al fine di favorire l’economicità dei contratti pubblici e la trasparenza delle condizioni di acquisto, provvede con apposite linee guida, fatte salve le normative di settore, all’elaborazione dei costi standard dei lavori e dei prezzi di riferimento di beni e servizi, avvalendosi a tal fine, sulla base di apposite convenzioni, del supporto dell’ISTAT e degli altri enti del Sistema statistico nazionale, alle condizioni di maggiore efficienza, tra quelli di maggiore impatto in termini di costo a carico della pubblica amministrazione, avvalendosi eventualmente anche delle informazioni contenute nelle banche dati esistenti presso altre Amministrazioni pubbliche e altri soggetti operanti nel settore dei contratti pubblici
[3].
Poiché i suddetti prezzi di riferimento di beni e servizi non sono mai stati definiti
[4], il Consiglio di Stato, con orientamento costante e consolidato, afferma che ai fini della quantificazione della somma dovuta dalla pubblica amministrazione a titolo di revisione prezzi deve essere applicato, in via suppletiva, l’indice ISTAT dei prezzi al consumo di famiglie di operai e impiegati
(FOI) [5], affinché le operazioni siano conformi a criteri oggettivi anche quanto alla soglia massima, onde scongiurare squilibri finanziari nel bilancio, alla stregua della riconosciuta ratio dell’istituto volta a tutelare la prosecuzione e la qualità della prestazione ma, prima ancora, l’esigenza della pubblica amministrazione di non sconvolgere il proprio quadro finanziario [6].
Il Giudice amministrativo sostiene, infatti, che l’istituto della revisione è preordinato alla tutela dell’esigenza, propria della P.A., di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati, nel corso del tempo, tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto, mentre solo in via mediata esso tutela l’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l’arco del rapporto e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standards qualitativi delle prestazioni.
Secondo tale indirizzo giurisprudenziale, l’utilizzo del predetto parametro non esonera la stazione appaltante dall’obbligo di istruire il procedimento, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto, al fine di esprimere la propria determinazione discrezionale
[7], ma segna il limite massimo oltre il quale l’amministrazione non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale, «salvo circostanze eccezionali, che devono essere provate dall’impresa».
Pertanto, qualora l’appaltatore dimostri, durante l’istruttoria, l’esistenza di circostanze eccezionali, che giustifichino la deroga all’indice FOI, la quantificazione del compenso revisionale potrà essere effettuata ricorrendo a differenti parametri statistici
[8].
Il Consiglio di Stato afferma, inoltre, che la periodicità della revisione «non implica affatto che si debba azzerare o neutralizzare l’alea sottesa a tutti i contratti di durata», rilevando che «risulterebbe ben singolare una interpretazione che esentasse del tutto, in via eccezionale, l’appaltatore dall’alea contrattuale, sottomettendo in via automatica ad ogni variazione di prezzo solo le stazioni appaltanti pubbliche, pur destinate a far fronte ai propri impegni contrattuali con le risorse finanziarie provenienti dalla collettività»
[9].
Effettuata questa necessaria premessa in termini generali, occorre ora soffermarsi sulla specifica questione posta, ossia se risulti plausibile ritenere che, pur essendosi visto riconoscere la revisione generale dei prezzi in base al parametro stabilito in sede di indizione della procedura di affidamento (indice FOI), l’appaltatore possa aspirare ad un diverso (ma in ogni caso non ulteriore
[10]) aggiornamento, corrispondente all’incremento del costo del lavoro, a seguito dell’avvenuta stipulazione del nuovo CCNL di categoria.
Occorre, anzitutto, ribadire che, su richiesta dell’appaltatore, spetta alla stazione appaltante effettuare, caso per caso, l’istruttoria preordinata a verificare, alla luce delle clausole previste dalla lex specialis e della specifica situazione di fatto, la sussistenza dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale.
Ciò posto si segnala che il Consiglio di Stato, trattando della dimostrazione, da parte di un’impresa, dell’esistenza di circostanze eccezionali che giustificherebbero la deroga all’indice FOI
[11], afferma che non basta richiamare l’aumento del costo dei mezzi o del costo del lavoro, nello specifico settore, per sostenere che dovrebbe applicarsi un indice diverso, in grado di “riequilibrare” il sinallagma funzionale del contratto, «poiché il compenso revisionale può essere riconosciuto, in misura superiore a quello del FOI, solo in presenza di circostanze eccezionali, quali eventi straordinari e imprevedibili, che esulano dalla normale dinamica di un rapporto contrattuale di durata» [12].
Infatti –precisa il Collegio– l’aumento del costo dei mezzi e del costo del lavoro «sono eventi ordinari e ordinariamente prevedibili da un’impresa qualificata del settore specifico […] e certo non può supplire agli effetti economici sfavorevoli all’appaltatore, cagionati dalla loro sopravvenienza in corso di rapporto, l’istituto della revisione che, come detto, risponde a ben altra e principale e, comunque, precipua finalità, dovendo altrimenti ammettersi che ogni aumento dei costi di una certa rilevanza imponga all’Amministrazione ipso facto la revisione del compenso»
[13].
Con una più recente pronuncia, il Consiglio di Stato affronta proprio la tematica della richiesta di riconoscimento della revisione prezzi relativa al costo del lavoro in misura superiore all’indice ISTAT, applicato dalla stazione appaltante, motivata dal maggior onere scaturente dall’intervenuta stipulazione del nuovo CCNL cooperative sociali
[14].
Il Giudice respinge il ricorso dell’appaltatore, avuto riguardo tanto al pacifico orientamento circa la necessaria applicazione dell’indice ISTAT, quanto in base alla considerazione che «il nuovo CCNL non costituisce una circostanza eccezionale ed inoltre tale contratto collettivo è stato stipulato nel 2008
[15], quindi era conoscibile al momento della stipula del contratto di appalto [16] e, come tale, costituiva una circostanza prevedibile, essendo quindi inidoneo al fine di giustificare una deroga dal limite dell’indice ISTAT» [17].
Occorre, poi, segnalare al Comune che il riconoscimento della revisione prezzi sulla base di un parametro diverso da quello originariamente previsto, sempre che non ricorrano le “circostanze eccezionali e specifiche” che lo consentano, oltre a confliggere con i princìpi di trasparenza e di par condicio, configurerebbe una modifica sostanziale del contratto, in aperta violazione delle disposizioni recate dall’art. 106, comma 1, lett. e)
[18] e comma 4 [19], del D.Lgs. 50/2016.
Per quanto sin qui rilevato non appare condivisibile la diversa tesi prospettata nel parere legale trasmesso dall’Ente, posto che i richiami normativi, giurisprudenziali
[20] ed interpretativi ivi contenuti non sembrano pertinenti.
Va, anzitutto, ribadito che la norma di riferimento in materia di revisione dei prezzi è contenuta nel comma 1, lett. a)
[21] e non già nel comma 2 [22] dell’art. 106 del D.Lgs. 50/2016.
Infatti, poiché il comma 2 esordisce disponendo che «I contratti possono parimenti essere modificati, oltre a quanto previsto al comma 1, […]» deve ritenersi che si tratti di evenienze diverse da quelle disciplinate in precedenza.
D’altronde non appare verosimile che il legislatore, dopo aver espressamente menzionato la revisione dei prezzi nell’ambito delle ipotesi regolamentate al comma 1, appronti, al comma 2, una disciplina generale che possa risultare applicabile
[23] al medesimo istituto.
La conferma del differente ambito oggettivo che i commi in argomento sono destinati a disciplinare si rinviene nell’atto di segnalazione n. 4 del 13.02.2019
[24], con il quale l’ANAC, dopo aver analizzato il comma 1 del predetto art. 106, afferma che il successivo comma 2 «contempla una ulteriore modifica del contratto».
Ciò posto si rileva che gli ulteriori richiami e le considerazioni contenuti nel parere legale di cui trattasi riguardano la fase della scelta del contraente, che va tenuta distinta dalla fase relativa alla conclusione ed esecuzione del contratto, nell’ambito della quale si colloca l’istituto della revisione dei prezzi.
Le disposizioni legislative ivi citate stabiliscono, infatti, parametri e limiti da considerare ai fini della corretta individuazione dell’importo da porre a base di gara (cosicché sarebbe precluso all’Ente tener conto di futuri incrementi di costo, peraltro non quantificabili a priori) e della valutazione di anomalia dell’offerta, la quale rileva, evidentemente, ai soli fini dell’aggiudicazione della gara.
Ci si può dolere del fatto che il legislatore abbia approntato una serie di tutele relative al costo del lavoro nell’ambito della fase di scelta del contraente
[25], ma non anche in quella di esecuzione del contratto; ciò non consente, tuttavia, all’interprete di porvi alcun rimedio.
Occorre, poi, considerare –qualora si dovesse invocare un intervento normativo sul tema in discussione– che la disciplina di entrambe le fasi risulta riservata alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, rientrando la prima nella materia trasversale “tutela della concorrenza”
[26] e la seconda nella materia “ordinamento civile” [27].
Quanto all’affermazione del legale secondo la quale “La stessa sentenza del Consiglio di Stato, Sezione III, 05.11.2018, n. 6237, non pare vietare una revisione prezzi fondata sulla modifica del contratto collettivo.” si ritiene di dover dissentire, considerato che il Giudice sancisce che «il nuovo CCNL non costituisce una circostanza eccezionale ed inoltre
[28] tale contratto collettivo è stato stipulato […]». Appare, perciò, che il Collegio abbia voluto statuire in via generale che l’approvazione di un nuovo CCNL non rappresenta una circostanza eccezionale.
Non si ritiene condivisibile nemmeno l’opinione del legale in base alla quale “un rinnovo contrattuale che interviene a distanza di molti anni da quello precedente assume una certa connotazione di straordinarietà e imprevedibilità” ritenendosi, al contrario, che il decorso del tempo, rispetto ad un evento obbligatorio e necessario, renda sempre più probabile il suo verificarsi a breve termine.
In conclusione, come già segnalato, spetterà comunque al Comune valutare di volta in volta, mediante apposito procedimento, tutte le circostanze del caso concreto, al fine di stabilire l’eventuale ricorrenza di evenienze eccezionali (ossia impreviste ed imprevedibili), che possano essere ritenute idonee a consentire il riconoscimento della revisione dei prezzi in misura superiore all’indice FOI.
La presente nota viene trasmessa, per conoscenza, al Servizio politiche per il terzo settore della Direzione centrale salute, politiche sociali e disabilità, affinché esso possa esprimere eventuali ulteriori considerazioni in ordine alla tematica trattata.
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[1] Il quale stabiliva che «Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5.».
I dati ai quali faceva riferimento la disposizione erano costituiti dai “costi standardizzati per tipo di servizio e fornitura in relazione a specifiche aree territoriali”, che avrebbero dovuto essere determinati annualmente dall’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, avvalendosi dei dati forniti dall’ISTAT e tenendo conto dei parametri qualità-prezzo di cui alle convenzioni stipulate dalla CONSIP, ai sensi dell’art. 26 della legge 23.12.1999, n. 488. A tal fine l’ISTAT avrebbe dovuto curare la rilevazione e l’elaborazione dei prezzi di mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni aggiudicatrici, provvedendo alla comparazione, su base statistica, tra questi ultimi e i prezzi di mercato.
[2] Così P. Cartolano, Ius variandi nel d.lgs. n. 50/2016, reperibile in www.mediappalti.it.
[3] Così il comma 3, lett. h-bis).
[4] Nemmeno nella vigenza delle precedenti disposizioni.
[5] Cfr., più recentemente, Consiglio di Stato, Sez. III, 09.01.2017, n. 25 e 25.03.2019, n. 1980.
[6] Cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III n. 25/2017, cit. e 05.11.2018, n. 6237.
[7] Il Consiglio di Stato precisa che la determinazione della revisione prezzi viene effettuata, dalla stazione appaltante, all’esito di un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi secondo un modello procedimentale volto al compimento di un’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, che sottende l’esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale dell’amministrazione nei confronti del privato contraente (cfr. Sez. III, 02.05.2019, n. 2841).
[8] Cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. III, 01.04.2016, n. 1309, n. 25/2017, cit., n. 1980/2019, cit.
[9] Così Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1980/2019, cit. e n. 2841/2019, cit.
[10] Si ritiene, infatti, condivisibile la posizione dell’Ente (desumibile dal testo del quesito posto) circa l’inammissibilità di accogliere integralmente la richiesta avanzata dalle cooperative sociali, stante la parziale duplicazione di beneficio che essa comporterebbe.
[11] Nella fattispecie, l’aggiudicataria di un servizio di elisoccorso, a conclusione del procedimento revisionale avviato ai sensi dell’art. 115 del D.Lgs. 163/2006, si vedeva applicato l’indice FOI, altro e diverso parametro statistico rispetto all’indice NIC – Trasporto Aereo Passeggeri (sottovoce 0733), inizialmente previsto per l’adeguamento dei prezzi.
La stazione appaltante, che aveva già accordato, per alcune annualità, il compenso revisionale in base al predetto indice NIC, aveva poi provveduto a riformare, in autotutela, le relative deliberazioni, rideterminando il quantum della revisione in base all’indice FOI, in considerazione del consolidato orientamento giurisprudenziale di cui si è dato conto. Il Consiglio di Stato, richiamando la ratio dell’istituto e il predetto orientamento, ha ritenuto legittimo l’operato dell’amministrazione.
[12] Così Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1309/2016, cit.
[13] Così Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1309/2016, cit.
[14] Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6237/2018, cit.
[15] Precisamente il 30.07.2008.
[16] Avvenuta il 10.03.2008.
[17] Così Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6237/2018, cit.
[18] «Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti:
   […]
   e) se le modifiche non sono sostanziali ai sensi del comma 4. […]».
[19] «Una modifica di un contratto o di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia è considerata sostanziale ai sensi del comma 1, lettera e), quando altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuiti. In ogni caso, fatti salvi i commi 1 e 2, una modifica è considerata sostanziale se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte:
   a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;
   b) la modifica cambia l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;
[…]».
[20] Fatta eccezione per la pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6237/2018, da ultimo esaminata.
[21] In base alla quale è consentito modificare i contratti d’appalto durante il periodo di efficacia se, a prescindere dal loro valore, le modifiche sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, «che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi».
[22] «I contratti possono parimenti essere modificati, oltre a quanto previsto al comma 1, senza necessità di una nuova procedura a norma del presente codice, se il valore della modifica è al di sotto di entrambi i seguenti valori:
   a) le soglie fissate all’articolo 35;
   b) il 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e forniture sia nei settori ordinari che speciali ovvero il 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori sia nei settori ordinari che speciali. Tuttavia la modifica non può alterare la natura complessiva del contratto o dell’accordo quadro. In caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo netto delle successive modifiche. Qualora la necessità di modificare il contratto derivi da errori o da omissioni nel progetto esecutivo, che pregiudicano in tutto o in parte la realizzazione dell’opera o la sua utilizzazione, essa è consentita solo nei limiti quantitativi di cui al presente comma, ferma restando la responsabilità dei progettisti esterni.».
[23] Sempre che non venga alterata la natura complessiva del contratto.
[24] Concernente gli obblighi di comunicazione, pubblicità e controllo delle modificazioni del contratto ai sensi dell’art. 106 del D.Lgs. 50/2016 e approvato con delibera n. 112 del 13.02.2019.
[25] Non senza rilevare, peraltro, che l’art. 97, commi 5 e 6, del D.Lgs. 50/2016, disciplinando l’anomalia dell’offerta, stabilisce l’inderogabilità unicamente dei “minimi salariali retributivi” o dei “trattamenti salariali minimi”.
[26] V. l’art. 117, comma 2, lett. e), della Costituzione.
[27] V. l’art. 117, comma 2, lett. l), della Costituzione.
[28] Avverbio corrispondente a locuzioni quali: “per di più”, “oltre a ciò”, “ulteriormente”, “come se non bastasse”, “in aggiunta”
(30.04.2020 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Qualificazione di intervento di demolizione e ricostruzione, con mantenimento della stessa volumetria fuori terra, e contestuale costruzione di un piano interrato adibito a superficie accessoria (Regione Emilia Romagna, nota 29.04.2020 n. 327081 di prot.).
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1. Si chiede come debba essere considerato un intervento di demolizione e ricostruzione di un edificio, con mantenimento della stessa volumetria fuori terra, e contestuale costruzione in ampliamento di un piano interrato adibito a Superficie accessoria. In particolare, si chiede se tale intervento complessivo e contestuale si debba configurare una nuova costruzione (NC) oppure se è possibile considerare RE l’intervento fuori terra e NC la costruzione del volume interrato.
Si chiede di specificare inoltre come considerare l’intervento anche se i due volumi (quello fuori terra e quello interrato) non fossero collegati tra loro. (...continua).

NEWS

PATRIMONIOImpianti sportivi, «sì» alla revisione delle concessioni in scadenza entro il 31.07.2023.
Le amministrazioni pubbliche proprietaria di impianti sportivi affidati in gestione a terzi devono ridurre i canoni e rivedere le condizioni contrattuali, per consentire il recupero del periodo di sospensione determinato dall'emergenza epidemiologica causata dal Covid-19.

Il decreto anticrisi estende la portata temporale della norma sulla riduzione dei canoni contenuta nell'articolo 95 del Dl 18/2020 e definisce un percorso per la revisione delle concessioni, che può condurre anche a una loro proroga, al fine di recuperare il periodo di sospensione.
Sulla base della nuova norma, i termini per il pagamento dei canoni di locazione e concessori per l'affidamento di impianti sportivi pubblici dello Stato e degli enti territoriali, affittati o affidati in concessione a associazioni, società sportive, enti di promozione sportiva e federazioni sono sospesi a partire dal 17 marzo sino al 30.06.2020. Il pagamento dei canoni potrà avvenire entro la fine di luglio in un'unica soluzione o entro i successivi quattro mesi, con una rateizzazione.
Il pacchetto di disposizioni contenuto nel Dl Anticrisi presenta anche un'importante novità, connessa alla sospensione delle attività sportive determinata dai Dpcm attuativi della normativa emergenziale, stabilendo che in tale periodo le parti dei rapporti di concessione, comunque denominati, degli impianti sportivi pubblici possono concordare tra loro, nel caso in cui il concessionario ne faccia richiesta, la revisione dei rapporti concessori in scadenza entro il 31.07.2023.
La revisione deve essere attuata mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio economico-finanziarie originariamente pattuite, anche attraverso la proroga della durata del rapporto, in modo da favorire il graduale recupero dei proventi non incassati e l'ammortamento degli investimenti effettuati o programmati.
La disposizione configura gli effetti della sospensione definita in base all'articolo 107 del codice dei contratti pubblici (che "congela" i rapporti contrattuali e allunga la durata degli stessi per un periodo esattamente corrispondente a quello del blocco delle prestazioni), rapportandola al particolare modello organizzativo della concessione. Proprio la natura di contratto di partenariato pubblico-privato comporta l'obbligo di rideterminazione delle condizioni di equilibrio economico-finanziario, con conseguente revisione del Pef.
Rispetto a questo quadro operativo, la disposizione stabilisce che la revisione deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all'operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto di concessione.
Qualora l'amministrazione e il concessionario non riescano a raggiungere un accordo, ciascuno dei due può recedere dal contratto, ma in tale caso, il concessionario ha diritto al rimborso del valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, ovvero, nel caso in cui l'opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, dei costi effettivamente sostenuti dal concessionario, nonché delle penali e degli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza dello scioglimento del contratto.
Le norme del Dl Anticrisi contengono anche previsioni specifiche per gli impianti sportivi affittati mediante contratto di locazione, per i quali la sospensione è individuata quale fattore di sopravvenuto squilibrio dell'assetto di interessi pattuito con il contratto stesso.
In ragione di questo squilibrio il conduttore ha diritto, limitatamente alle cinque mensilità da marzo 2020 a luglio 2020, a una corrispondente riduzione del canone locatizio che, salva la prova di un diverso ammontare a cura della parte interessata, si presume pari al cinquanta per cento del canone contrattualmente stabilito.
Il pacchetto normativo non contempla invece i rapporti tra amministrazioni e soggetti gestori che abbiano natura di appalto, per i quali vengono pertanto a risultare pienamente applicabili i moduli operativi derivanti dall'art. 107 del Dlgs 50/2016 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 19.05.2020).

APPALTICodice appalti, nel nuovo regolamento delega in bianco al responsabile unico sull’affidamento diretto.
Con la bozza del nuovo schema di regolamento attuativo viene rimodulato il procedimento di affidamento diretto con nette semplificazioni, sicuramente condizionate dall'attuale impasse, e un'ampia delega in bianco al Rup su come strutturare le procedure.
Le disposizioni comuni
Il titolo III dello schema è dedicato agli appalti e alle concessioni nel sotto soglia comunitario, articolo 35 del Dlgs 50/2016, con le disposizioni contenute negli articoli 7 e 13.
Rispetto agli schemi pregressi, l'articolo 7, «disposizioni comuni», ha introdotto una nuova modalità per definire (e prevenire) il frazionamento degli appalti al fine di una loro arbitraria riconduzione nell'ambito del sotto soglia per beneficiare, quindi, di un regime normativo semplificato.
Il primo comma puntualizza che «ai fini della valutazione del divieto di frazionamento (…) si tiene conto dei periodi temporali, rispettivamente, della programmazione dei lavori pubblici, del programma degli acquisti di beni e servizi, nonché delle relative disponibilità finanziarie».
La determina a contrattare (atto di avvio del procedimento di affidamento) diventa l'atto di maggiore rilevanza negli affidamenti semplificati e il regolamento individua (oltre a quanto già previsto nell'articolo 32 del Dlgs 50/2016) dei nuovi contenuti.
In particolare è stato chiarito che il provvedimento di avvio del procedimento deve individuare «con livello di analiticità proporzionato all'importo dell'affidamento, l'interesse pubblico da soddisfare e indica:
   • le caratteristiche delle opere, dei beni o dei servizi che formano oggetto del contratto da stipulare;
   • l'importo massimo stimato dell'affidamento e la relativa copertura contabile;
   • la procedura che si intende seguire con una sintetica esposizione delle ragioni della scelta;
   • il criterio di aggiudicazione prescelto, l'eventuale decisione di nominare la commissione giudicatrice nonché le principali condizioni contrattuali».
Una sorta di atto/manifesto in cui il Rup è tenuto a chiarire come si muoverà nel sottosoglia comunitario.
I commi 3 e 4 della norma ribadiscono l'esigenza di fissare dei requisiti di partecipazione e criteri di valutazione tali da favorire «la massima partecipazione anche delle micro, piccole e medie imprese compatibile con l'esigenza di garantire un elevato livello qualitativo delle prestazioni».
Il Rup dovrà assicurare rigore sulla trasparenza e sull'oggettività anche nel caso di acquisto telematico e/o attraverso le centrali di committenza e/o in aggregazione.
Il comma 4 sulla questione precisa che nel «ricorso a tali strumenti, sono assicurate in ogni caso le condizioni minime di trasparenza, pubblicità e motivazione delle determinazioni della stazione appaltante prescritte dal codice e dal presente regolamento per i contratti di importo inferiore alle soglie».
Le modalità di affidamento
L'articolo 8 «modalità di affidamento», ribadisce che l'affidamento entro i 40mila euro può avvenire con la cosiddetta determinazione unica di assegnazione diretta dell'appalto. Da notare che oggi il codice degli appalti, all'articolo 32 per effetto delle modifiche introdotte con la legge 55/2019 (sblocca cantieri), è prevista la determinazione unica, in modo non corretto, anche per i cosiddetti affidamenti diretti «mediati» dal confronto da preventivi e quindi per lavori nel range di importo 40/150mila euro e 40mila/sotto soglia comunitario per servizi e forniture.
Maggiori indicazioni, rispetto agli schemi precedenti, vengono fornite per gli affidamenti al minore prezzo di cui alla lettera b) dell'articolo 36.
Il comma 2 dell'articolo 8, sottolinea che i preventivi per i lavori (almeno 3 nella fascia d'importo 40/150mila euro) e per servizi e forniture (almeno 5 per importi tra i 40mila euro e il sottosoglia) devono essere acquisiti utilizzando prioritariamente gli elenchi degli operatori economici eventualmente predisposti (e a questo punto la prerogativa si pone quasi come obbligatoria al fine di semplificare le procedure) ovvero mediante indagine di mercato mediante avviso pubblico o consultazione degli elenchi del mercato elettronico.
Il comma 3 rimette alla decisione del Rup, nel caso in cui i preventivi ricevuti siano inferiori al numero minimo stabilito dall'articolo 36, la facoltà della stazione appaltante di acquisire ulteriori preventivi da altri operatori economici ovvero procedere immediatamente all'affidamento, dando conto delle proprie scelte nella determinazione a contrarre. Da notare che questa previsione rappresenta una novità rispetto agli schemi pregressi.
Il comma 4 prevede la possibilità di una azione più informale del Rup per l'acquisizione di forniture e servizi, sempre fino al sotto soglia comunitario, con l'acquisizione in forma scritta di ogni informazione necessaria e utile al fine di disporre di un'offerta valutabile, commisurata all'entità e alla durata del servizio o della fornitura.
Il comma 5 ammette però la possibilità che il Rup si determini, piuttosto che con una procedura informale (oggettivamente con alcune zone d'ombra), con una procedura negoziata (di cui l'articolo 9 contiene una più minuziosa regolamentazione) previa consultazione di cinque operatori, dando conto nella determinazione a contrarre delle ragioni della scelta con riferimento alla natura e all'entità della prestazione oggetto dell'affidamento (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 19.05.2020).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALIIncarico di vicesegretario al personale di categoria C, i nuovi paletti del Viminale.
Dopo le istruzioni operative fornite agli enti locali con la
nota 09.04.2020 n. 4545 di prot. sulla corretta applicazione della nuova disciplina dei vicesegretari comunali introdotta dall'articolo 16-ter del decreto legge «Milleproroghe» (si veda Il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 14 aprile), il Viminale è ritornato sull'argomento cercando di fare ancor più chiarezza.
Questa volta i chiarimenti attengono al concetto di «funzionario» utilizzato dalla norma e, in particolare, alla possibilità di conferire l'incarico di vicesegretario comunale anche ai dipendenti degli enti locali inquadrati nella categoria C.
Le indicazioni sono contenute nella
nota 12.05.2020 n. 6002 di prot., a firma del responsabile dell'ex Ages, il prefetto Fabrizio Orano, inviata in risposta a una richiesta di parere formulata dalla Prefettura dell'Aquila.
Per il ministero la problematica sollevata trova la sua naturale soluzione nell'ambito della disciplina contrattuale del personale degli enti locali e, in particolare, all'interno delle disposizioni che regolano le modalità di conferimento degli incarichi di responsabilità.
L'articolo 13 del contratto del 21.05.2018, che ha riscritto la previdente disciplina, regola i criteri per il conferimento degli incarichi di posizione organizzativa, ovvero quegli incarichi che richiedono assunzione diretta di elevata responsabilità e di risultato, lo svolgimento di funzioni di direzione di unità organizzativa di particolare complessità e attività di elevata professionalità. Queste caratteristiche, sottolinea il Viminale, contraddistinguono anche il particolare ufficio del vicesegretario comunale.
Il comma 2 dello stesso articolo 13 ha, poi, espressamente previsto che i predetti incarichi possono essere assegnati esclusivamente al personale di categoria D e solo nel caso in cui l'ente sia privo di tali posizioni sono attribuiti al personale di categoria C o B.
Il ministero ricorda come la nuova disposizione, utilizzando il termine generico «funzionario», non abbia voluto imporre una predeterminata classificazione per tale soggetto. Pertanto, gli enti locali dovranno scegliere il vicesegretario nell'ambito dei funzionari, ovvero degli incaricati di pubbliche funzioni, indipendentemente dalla loro classificazione (categoria D o C).
In estrema sintesi, i vicesegretari comunali, incaricati in forza dell'articolo 16-ter del decreto legge 162/2019, possono essere inquadrati anche in categoria C, a condizione che l'ente sia privo di posizioni di categoria D.
La nota ricorda, tuttavia, che il soggetto incaricato, indipendentemente dal suo inquadramento, deve essere in possesso anche degli specifici requisiti prescritti dal citato articolo 16-ter e cioè: essere un funzionario assunto a tempo indeterminato presso un ente locale; essere in possesso del diploma di laurea in giurisprudenza o economia e commercio o scienze politiche e avere un'anzianità di servizio di almeno 2 anni.
In alcun modo, il ministero ritiene possibile applicare nella fattispecie in esame la deroga prevista dall'articolo 17, comma 3, del contratto del 21.05.2018 (il quale, alle condizioni ivi stabilite, consente l'attribuzione degli incarichi di posizione organizzativa a personale di categoria C anche qualora nell'ente locale siano in servizio dipendenti appartenenti alla categoria D), posto che, diversamente opinando, si assisterebbe al paradosso di un dipendente di categoria C che si trova a coordinare –sovrintendendo l'attività degli uffici– anche personale avente un livello professionale superiore al suo.
Per le medesime motivazioni, conclude la nota, si è portati a escludere che l'incarico di vicesegretario possa essere attribuito a dipendenti appartenenti alla categoria B (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 18.05.2020).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOCedibili solo le ferie 2019 (e non sempre). Il Dl 18 finisce per limitare un meccanismo che invece puntava a estendere.
La possibilità di cedere le ferie pregresse a un collega, nell’attuale fase di emergenza sanitaria è di difficile attuazione concreta per la contraddittorietà della disposizione. Il comma 4-bis della legge 27, di conversione del Dl 18/2020 «Cura Italia», ha introdotto questo istituto, che però pare utilizzabile in concreto solo in casi molto limitati.
Nella sua prima parte la nuova disposizione pare ampliare notevolmente la possibilità di cessione delle ferie ai colleghi, come introdotta dagli ultimi Ccnl 2016-2018 (ferie solidali). A differenza delle norme contrattuali, infatti, non vi è un limite di giorni cedibili e non vi sono causali vincolanti. La disposizione si estende anche ai riposi, quindi sia i quattro giorni all’anno di festività soppresse, sia (ma sussiste qualche dubbio) quelli compensativi, ad esempio dello straordinario. Riguarda ferie e riposi maturati fino alla data del 31.12.2019.
La cessione deve avvenire a titolo gratuito e in forma scritta; l’unico onere è la sua comunicazione ai dirigenti, sia da parte del dipendente che cede le ferie, sia del dipendente che le riceve; non sono consentiti condizioni né termini, e la scelta di cedere le ferie, una volta formalizzata, non può essere revocata. Altro importante aspetto è che non è necessaria la coincidenza delle categorie: quindi un dipendente di categoria B che ha maturato fino al 2019 ferie o riposi non goduti, può cederli a un collega di categoria D e viceversa. Infine, questa disposizione è utilizzabile fino alla fine del periodo di emergenza da Covid-19 e non oltre il 30 settembre.
Fin qui tutto chiaro. Le complicazioni sono date però dall’ultimo capoverso, che recita: «Restano fermi i termini temporali previsti per la fruizione delle ferie pregresse dalla disciplina vigente e dalla contrattazione collettiva».
Secondo la normativa in tema di ferie e riposi pregressi:
   - 2 settimane di ferie possono essere godute entro i 18 mesi successivi all’anno di maturazione;
   - i Ccnl stabiliscono che le ferie non richieste nell’anno di maturazione possono essere eccezionalmente richieste entro il 30 aprile di quello successivo e che la fruizione di quelle “negate” dall’ente per ragioni organizzative può essere procrastinata fino al 30 giugno dell’anno successivo;
   - i riposi compensativi dello straordinario confluito in banca ore sono utilizzabili entro l’anno successivo a quello di maturazione, mentre i riposi compensativi maturati per il lavoro straordinario non retribuito vanno goduti compatibilmente con le esigenze di servizio.
Se ne deduce che le uniche ferie che è possibile cedere sono quelle maturate nel 2019, in quanto per quelle ancora più “vecchie” i termini previsti per la relativa fruizione dalla contrattazione collettiva sono già decorsi. Inoltre, già dal 1° maggio non possono più essere cedute le ferie maturate nell’anno 2019, se i dipendenti cui spettano non ne hanno richiesto la fruizione entro il 30 aprile.
La formulazione della norma, che nella sua prima parte dice e nella seconda contraddice, sembra determinare come conseguenza concreta che questo istituto è oggi utilizzabile in casi assai limitati e, quasi almeno, teorici: le ferie 2019 negate per esigenze di servizio, i riposi compensativi dello straordinario effettuato nel 2019 depositati nella banca delle ore e gli eventuali riposi compensativi maturati lo scorso anno (articolo Il Sole 24 Ore dell'11.05.2020).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOAncora incertezze applicative sulle norme in materia di pubblico impiego.
Non si placano le questioni sollevate dalla normazione emergenziale di contrasto del virus COVID-19, Le amministrazioni hanno, infatti, necessità di chiarire diversi dubbi interpretativi circa l’effettiva portata pratica delle disposizioni recentemente adottate, soprattutto in vista di una possibile ripresa che compare, ancorché molto sfumata, all’orizzonte e che induce ad una riorganizzazione delle funzioni da assicurare a regime.
Quali sono le misure di sostegno alle famiglie dei lavoratori del pubblico impiego che sono state adottate nell’ambito di tutte le misure emergenziali che sono state adottate sino ad oggi?
Il governo ha varato diverse misure di sostegno alle famiglie per i lavoratori del settore pubblico, nel tentativo di lenire i gravi sacrifici richiesti a seguito dell’adozione delle varie misure di contrasto al coronavirus, che hanno imposto notevoli restrizioni alla libertà di movimento sul territorio nazionale di tutta la popolazione del Paese.
In particolare le misure sono contenute nel combinato normativo degli artt. 23 e 25, Dl 18/2020, norme che hanno introdotto prime azioni-tampone a supporto della grave situazione di crisi sociale venutasi a determinare, nell’intento di fornire adeguate iniziative di preliminari cure a sostegno delle famiglie che, in prospettiva, potrebbero essere ulteriormente rafforzate, sulla scorta dell’andamento delle effettive dinamiche diffusive della pandemia.
La combinazione delle norme sopra indicate prevedono che, ai lavoratori del settore pubblico, in conseguenza dei provvedimenti di sospensione dei servizi educativi per l’infanzia e delle attività didattiche nelle scuole di ogni ordine e grado, a decorrere dal 05.03.2020 e per tutto il periodo della sospensione prevista dai provvedimenti governativi in materia, i genitori lavoratori dipendenti della pubblica amministrazione hanno diritto di fruire di uno specifico congedo riconosciuto, per un periodo continuativo o frazionato comunque non superiore a quindici giorni, per la cura e l’assistenza dei figli di età non superiore ai 12 anni, per il quale è riconosciuta, a carico dell’amministrazione datrice di lavoro, un’indennità pari al 50 per cento della retribuzione, calcolata secondo quanto previsto dall’articolo 23 del decreto legislativo 26.03.2001, n. 151, ad eccezione del comma 2 del medesimo articolo.
Resta fermo, comunque, per intuibili ragioni di sostegno, che il limite di età di 12 anni del minore da assistere non si applica in riferimento ai figli con disabilità in situazione di gravità accertata ai sensi di legge che siano iscritti a scuole di ogni ordine e grado, ovvero ospitati in centri diurni a carattere assistenziale.
Il calcolo della retribuzione, ai fini della determinazione dell’indennità, è da intendersi riferito alla retribuzione media globale giornaliera (che si ottiene dividendo per trenta l'importo totale della retribuzione del mese precedente a quello nel corso del quale ha avuto inizio la fruizione del congedo) del periodo di paga quadrisettimanale immediatamente precedente a quello nel corso del quale ha avuto inizio il godimento del congedo, cui va aggiunto il rateo giornaliero relativo alla gratifica natalizia o alla tredicesima mensilità e agli altri premi o trattamenti accessori eventualmente riconosciuti al dipendente.
Tali periodi di utilizzo del congedo previsto dalla norma sono coperti da contribuzione figurativa e sono riconosciuti, alternativamente, ad entrambi i genitori, sempre, comunque, nei limiti di un periodo massimo complessivo, tra entrambi i genitori, di quindici giorni, e la loro fruizione è subordinata alla condizione che, nel nucleo familiare, non sia presente altro genitore beneficiario di strumenti di sostegno al reddito per sospensione o cessazione dell’attività lavorativa o altro genitore disoccupato o non lavoratore e, comunque, in tutti i casi in cui uno o entrambi i lavoratori stiano già fruendo di analoghi benefici.
Un’ulteriore misura è prevista, altresì, per fronteggiare le esigenze di tutela dei genitori lavoratori dipendenti del settore pubblico con figli minori di età compresa tra i 12 e i 16 anni, sempre a condizione, tuttavia, che nel nucleo familiare non vi sia altro genitore beneficiario di strumenti di sostegno al reddito per sospensione o cessazione dell’attività lavorativa o che non vi sia genitore non lavoratore.
In tal caso i lavoratori-genitori hanno diritto di astenersi dal lavoro per tutto il periodo di sospensione dei servizi educativi per l’infanzia e delle attività didattiche nelle scuole di ogni ordine e grado disposta dai provvedimenti governativi, senza corresponsione, nondimeno, di indennità economiche, né riconoscimento di contribuzione figurativa, con divieto di licenziamento e diritto alla conservazione del posto di lavoro. Si tratta, dunque, di una sorta di fattispecie riconducibile all’istituto dell’aspettativa senza assegni di previsione legale, correlata alla chiusura dei plessi educativi e scolastici di ogni ordine e grado e sino alla perduranza di tale stato di inibizione.
Si ricorda, al riguardo, che, in analogia con le forme di aspettativa senza assegni previste da norme contrattuali, lo stato di quiescenza del rapporto di lavoro, che viene del tutto attenuato con la sola previsione della conservazione del posto di lavoro, non consente, al dipendente pubblico, di svolgere altre attività retribuite, in applicazione del generale principio di esclusività del rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione, di origine costituzionale.
La disciplina delle modalità di utilizzo dell’istituto, infine, viene affidata all’amministrazione con la quale intercorre il rapporto di lavoro, la quale, quindi, deve provvedere al riguardo nell’esercizio dei propri poteri datoriali di diritto privato. Le misure di sostegno sopra commentate trovano applicazione anche nei confronti dei genitori affidatari per l’espressa previsione contenuta nel comma 7 dell’art. 23 del DL. n. 18/2020, richiamato, per i dipendenti pubblici, dal successivo art. 25; quest’ultima previsione costituisce ulteriore specificazione del principio, che ormai presiede ai congedi parentali, previsto dall’art. 36 del DLgs. n. 151/2001 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.05.2020).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOAssunzioni, per gli Enti senza dirigenza rebus aumento del valore delle posizioni organizzative.
Nel caos dell'entrata in vigore del decreto ministeriale che prevede le nuove regole per le assunzioni nei Comuni, gli enti senza la dirigenza si stanno interrogando sulla possibilità o meno di incrementare il valore destinato alle posizioni organizzative nel rispetto delle limitazioni vigenti.
Nello specifico, l'articolo 11-bis, comma 2, del Dl 135/2018 ha previsto la possibilità di incremento di questo valore anche oltre il tetto dell'anno 2016 previsto dall'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017. Poiché la condizione è subordinata all'erosione di spazi assunzionali, ci si chiede se questa opportunità sia ancora valida.
La norma
Con il contratto del 21.05.2018 è stato rivisto l'intero ordinamento delle posizioni organizzative, prevedendo sia l'obbligo di adottare nuovi criteri per la nomina e la graduazione entro un anno dall'entrata in vigore, sia nuovi importi massimi per ciascuna categoria. Allo stesso tempo, però, va ricordato che lo stanziamento a bilancio delle somme necessarie per la retribuzione di posizione e di risultato rientra pienamente tra le voci rilevanti ai fini del rispetto del limite dell'anno 2016 sul trattamento accessorio complessivo. Quindi la possibilità di incremento degli importi per effetto del nuovo contratto si sarebbe scontrata col rispetto del limite.
Un pasticcio. Per questo motivo, l'articolo 11-bis, comma 2, del Dl 135/2018 ha previsto, ma solo per gli enti senza la dirigenza, la possibilità di escludere dal limite il «differenziale tra gli importi delle retribuzioni di posizione e di risultato già attribuiti alla data di entrata in vigore del predetto contratto e l'eventuale maggiore valore delle medesime retribuzioni successivamente stabilito dagli enti ai sensi dell'articolo 15, commi 2 e 3, del medesimo contratto», a patto, però, di rinunciare a corrispondenti quote di capacità assunzionali.
Nel rigido rispetto di quanto indicato dalla disposizione è evidente che non è possibile ragionare su qualsiasi aumento dell'importo per le posizioni organizzative, ma solo quello che deriva da due casistiche ben precise: il cambiamento degli importi attribuibili per retribuzione di posizione e l'identificazione, da parte dell'ente, di criteri di graduazione predeterminati.
È ancora possibile sfruttare la deroga nel 2020?
Fissate le condizioni per poter procedere, gli enti potrebbero essere suddivisi a questo punto in due fattispecie e per ciascuna di esse la risposta è differente:
   • enti che entro il 21.05.2019 e ancora oggi non hanno adeguato il sistema delle posizioni organizzative: in questo caso (nonostante il clamoroso ritardo) non sembrano esserci dubbi sulla possibilità di applicare la disposizione del Dl 135/2018 rinunciando eventualmente agli spazi assunzionali a tempo indeterminato;
   • enti che entro il 21.05.2019 hanno già adeguato il sistema delle posizioni organizzative e che ora vorrebbero stanziare più somme all'istituto: ferme restando le condizioni che la norma prevede per legittimare l'applicazione e quindi l'impossibilità di utilizzarla solo per meri incrementi discrezionali degli importi, potrebbe essere che, nonostante una pesatura più elevata nel 2019, gli enti avessero stanziato nel medesimo anno importi per le posizioni organizzative inferiori a quelli che avrebbero dovuto essere riconosciuti, magari andando a retribuire importi proporzionalmente ridotti. Che sarebbe come a dire che nonostante la nuova pesatura, non si è dato seguito all'applicazione dell'articolo 11-bis, comma 2, del Dl 135/2018 lo scorso anno; se ci sono le condizioni, lo strumento potrebbe essere ancora utilizzato.
Gli spazi assunzionali del Dm
Da ultimo ci si è chiesti se i Comuni potranno, alle condizioni di cui sopra, erodere anche le capacità assunzionali riviste alla luce del Dm 17.03.2020. La risposta, leggendo la disposizione del Dl 135/2018, non può che essere positiva in quanto il maggior costo delle posizioni organizzative va «attribuito a valere sui risparmi conseguenti all'utilizzo parziale delle risorse che possono essere destinate alle assunzioni di personale a tempo indeterminato che sono contestualmente ridotte del corrispondente valore finanziario». E anche gli spazi assunzionali del Dm sono per assunzioni a tempo indeterminato (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 07.05.2020).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOAncora dubbi ed incertezze degli Enti sui profili applicativi delle norme antipandemia.
Non tendono a placarsi le questioni sollevate dalla normazione emergenziale adottata per contrastare la diffusione pandemica del virus COVID-19.
Le amministrazioni, infatti, hanno necessità di chiarire diversi dubbi interpretativi circa l’effettiva portata pratica delle disposizioni recentemente adottate, soprattutto in vista di una possibile ripresa che compare, ancorché molto sfumata, all’orizzonte e che, fatalmente, induce ad una riorganizzazione delle funzioni da assicurare a regime, che prende le mosse dalle assunzioni di personale e dalla relativa possibilità di indizione delle procedure di reclutamento offerta dalle prescrizioni straordinarie approvate.
Di seguito uno spaccato delle questioni ancora aperte.
Abbiamo approvato il piano dei fabbisogni 2020-2022 e vorremmo indire le relative procedure concorsuali, ma abbiamo difficoltà a capire se possiamo procedere all’approvazione dell’avviso di concorso e allo svolgimento delle prove di esame, alla luce delle disposizioni contenute nel Dl 18/2020 che non chiariscono questi aspetti.
Potreste darci qualche indicazione al riguardo, grazie?

In effetti, con riferimento al quesito posto, occorre evidenziare che, data l’incertezza delle vigenti disposizioni emergenziali, è dovuta intervenire un’apposita disposizione legislativa per chiarire, una volta per tutte, la portata applicativa del comma 5 dell’art. 87, Dl 18/2020, in materia di sospensione delle procedure concorsuali delle amministrazioni pubbliche.
Tale disposizione, infatti, nel prescrivere che lo svolgimento delle procedure concorsuali per l’accesso al pubblico impiego, ad esclusione dei casi in cui la valutazione dei candidati sia effettuata esclusivamente su basi curriculari ovvero in modalità telematica, siano sospese per sessanta giorni a decorrere dall’entrata in vigore del presente decreto, con salvezza della conclusione delle procedure per le quali risultasse già ultimata la valutazione dei candidati, nonché della possibilità di svolgimento dei procedimenti per il conferimento di incarichi, anche dirigenziali, che si istaurino e si svolgano in via telematica, ivi incluse le procedure relative alle progressioni verticali, aveva suscitato non pochi dubbi sulla perdurante facoltà degli enti di indire procedure concorsuali in vigenza di detta sospensione.
Tuttavia, il palese riferimento normativo, che limita la sospensione procedimentale al solo svolgimento della sequenza concorsuale, come la stessa ratio legislativa, finalizzata a ridurre lo spostamento fisico di moltitudini di persone sul territorio nazionale, avrebbero dovuto, sin da subito, suggerire che la disposizione non era finalizzata al blocco integrale degli esperimenti concorsuali, bensì, come espressamente previsto dalla richiamata statuizione, ad inibire quelle procedure che, nel loro concreto sviluppo processuale, avessero previsto l’assolvimento di prove o, comunque, la realizzazione di fasi attuative in grado di generare assembramenti di candidati, sdoganando, infatti, le procedure che, viceversa, avessero previsto valutazioni curriculari o con modalità telematiche, forme di selezione, quindi, che non imponessero spostamenti territoriali dei soggetti interessati.
Tale lettura, non di meno, non è risultata così solare tra gli operatori della materia che, a più riprese, hanno chiesto chiarimenti ed ausili consulenziali per l’applicazione della controversa disposizione, al fine di affrontare una situazione d’incertezza che si è trascinata sino all’8 aprile u.s., data di pubblicazione del Dl n. 22 sulla Gazzetta Ufficiale, nel contesto del quale l’enigma è stato definitivamente sciolto.
Il citato decreto, infatti, pur essendo espressamente rubricato “Misure urgenti sulla regolare conclusione e l’ordinato avvio dell’anno scolastico e sullo svolgimento degli esami di Stato”, quindi rivolto essenzialmente a fronteggiare l’emergenza pandemica sul versante degli effetti prodotti in relazione all’anno scolastico in corso, mediante l’adozione di misure organiche e specifiche, in realtà introduce un’apposita disposizione, di natura chiaramente interpretativa, operante, quindi, retroattivamente sino al momento dell’entrata in vigore dell’impianto normativo sul quale si inserisce, ovvero il Dl 18/2020, che risolve, una volta per tutte, quanto meno i dubbi che sono sorti sui riflessi prodotti, dal richiamato art. 87, comma 5, sulle procedure concorsuali indette dalle amministrazioni pubbliche.
La prescrizione, infatti, detta un’opportuna specificazione che, nel suo testo letterale, suona così: “Art. 4. Sospensione delle prove concorsuali per l’accesso al pubblico impiego - 1. La sospensione dello svolgimento delle procedure concorsuali per l’accesso al pubblico impiego di cui all’articolo 87, comma 5, primo periodo, del decreto-legge 17.03.2020, n. 18, si intende riferita esclusivamente allo svolgimento delle prove concorsuali delle medesime procedure.”.
Così redatta, pertanto, la norma interpretativa pare intendere che la sospensione in parola possa operare esclusivamente in relazione allo svolgimento delle prove concorsuali -ovviamente restando ferma l’esclusione, dagli effetti sospensivi, della valutazione dei candidati effettuata esclusivamente su basi curriculari ovvero in modalità telematica, come già indicata dal citato art. 87, comma 5– permanendo, per contro, con ragionamento ex adverso condotto, la possibilità, per le amministrazioni pubbliche, di procedere all’indizione di nuove procedure concorsuali o selettive per l’accesso al lavoro pubblico, fase procedimentale, infatti, non coinvolta negli effetti sospensivi così come autenticamente interpretati.
Chiarito tale passaggio, tuttavia, occorre completare il quadro della logica normativa che gli operatori della materia sono chiamati ad attuare, come ora ci è stata consegnata dal legislatore, raddrizzando, quindi, il timone verso l’intuibile finalità che questo complesso di norme presenta, ovvero la riduzione di spazi di mobilità di persone sul territorio e l’eliminazione del rischio di affollamento verso specifiche destinazioni d’incontro, due profili di alto rischio nelle dinamiche d’estensione virale che ha colpito il Paese.
Se tant’è, tuttavia, occorre osservare come anche nelle fasi concorsuali che le amministrazioni pubbliche sono legittimate a condurre, come nell’indizione della procedura, sia imprescindibile assecondare determinati comportamenti di coerenza finalistica con la norma, in particolare occorrerà, ad esempio, che il bando concorsuale indichi chiaramente che le istanze di partecipazione, come ogni eventuale trasmissione documentale di corredo e/o integrativa, dovranno essere prodotte esclusivamente in via telematica, utilizzando strumenti di posta elettronica certificata, oppure con modalità on-line, attraverso produzioni web sul sito istituzionale dell’ente, in quanto l’eventuale presentazione a mezzo raccomandata con ricevuta di ritorno obbliga gli interessati ad uscire ed a recarsi presso gli uffici postali, come anche la produzione di istanze su supporto cartaceo, che impone di recarsi presso la sede dell’amministrazione, situazioni tutte che la normativa emergenziale intende chiaramente scongiurare.
In estrema sintesi, quindi, le procedure concorsuali attivabili e, se già attivate, effettuabili non dovranno, comunque, determinare o incentivare spostamenti dei soggetti interessati (candidati) sul territorio, quale inibizione dettata dalla prevenzione diffusiva della situazione virale in atto (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 07.05.2020).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOCoronavirus: le risposte ai quesiti delle amministrazioni in materia di lavoro pubblico.
Le amministrazioni si trovano ancora di fronte a dubbi circa l’applicazione di norme che presentano la caratteristica di essere definite straordinarie ed i cui effetti sono limitati a periodi di tempo predefiniti.
Di seguito una selezione di quesiti che riguardano le assunzioni in deroga di personale che provengono da un periodo più o meno lungo di precariato, l’inserimento, nei budget assunzionali, delle cessazioni obbligatorie che diverranno effettive nel futuro e, infine, il corretto utilizzo del congedo straordinario previsto dall’art. 23, Dl 18/2020.
Relativamente all’art 1, comma 497, Legge 160/2019, in materia di contributo per l’assunzione a tempo indeterminato di lavoratori socialmente utili a valere sul fondo sociale per occupazione e formazione, la citata Legge prevede che le Amministrazioni pubbliche utilizzatrici possono procedere all’ assunzione a tempo indeterminato, anche con contratti di lavoro a tempo parziale, anche in deroga, per il solo anno 2020 in qualità di lavoratori sovrannumerari, alla dotazione organica, al piano del fabbisogno del personale ed ai vincoli assunzionali previsti dalla vigente normativa limitatamente alle risorse di cui al comma 497, primo periodo, dell’art. 1, Legge 160/2019, premesso tutto ciò si chiede se dall’ anno 2021 bisogna recuperare con le eventuali nuove cessazioni le facoltà assunzionali in deroga utilizzate per la stabilizzazione.
Con riferimento al quesito posto, si ritiene che l’amministrazione non debba procedere al riassorbimento delle assunzioni in deroga effettuate mediante stabilizzazione di personale precario ai sensi dell’art. 1, comma 497, Legge 160/2019 (Legge di bilancio per il 2020).
La norma invocata, infatti, opera un rinvio esplicito al comma 495 della predetta legge, il quale prevede, espressamente, che "495. Al fine di semplificare le assunzioni di cui all'articolo 1, comma 446, Legge 145/2018, le amministrazioni pubbliche utilizzatrici dei lavoratori socialmente utili di cui all'articolo 2, comma 1, Dlgs 81/2000, e all'articolo 3, comma 1, Dlgs 280/1997, nonché dei lavoratori già rientranti nell'abrogato articolo 7, Dlgs 468/1997, e dei lavoratori impegnati in attività di pubblica utilità, anche mediante contratti di lavoro a tempo determinato o contratti di collaborazione coordinata e continuativa nonché mediante altre tipologie contrattuali, possono procedere all'assunzione a tempo indeterminato, anche con contratti di lavoro a tempo parziale, anche in deroga, per il solo anno 2020 in qualità di lavoratori sovrannumerari, alla dotazione organica, al piano di fabbisogno del personale ed ai vincoli assunzionali previsti dalla vigente normativa limitatamente alle risorse di cui al comma 497, primo periodo.”.
Da tale disposizione, infatti, non si evince, in alcun modo, la necessità di disporre riassorbimenti delle assunzioni in commento a valere sulle facoltà assunzionali relative ai piani dei fabbisogni ed alle dotazioni organiche afferenti ad anni successivi, limitandosi, la disposizione, a statuire che tale ipotesi derogatoria produce effetti esclusivamente e limitatamente al solo anno 2020.
Questo Ente deve procedere all'approvazione del fabbisogno di personale, triennio 2020/2022, annualità 2020; c'è la necessità di approvare il tutto ed avviare le procedure di mobilità di cui all'art. 34-bis. Dlgs 165/2001 entro il 20/04/2020, come indicato dall'Anci, prima della decorrenza della nuova disciplina sulle facoltà assunzionali dei Comuni.
Abbiamo un dipendente che raggiungerà il limite massimo di età (67 anni) a gennaio 2021 e verrà collocato a riposo dall'Ente; vorremmo tenerne conto nel computo della capacità assunzionale (ai sensi dell'art. 14-bis, Dl 4/2019) come cessazione futura. Si chiede se ciò è possibile già da ora e, in tal caso, se è possibile avviare la copertura del posto, avviando la mobilità prima del 20/04/2020, fermo restando che il posto sarà coperto solo al verificarsi della vacanza.

Con riferimento al quesito posto, si ritiene che l’amministrazione, nelle condizioni di cessazione dal servizio del personale interessato rappresentate, possa procedere al computo di tale cessazione ai fini del calcolo delle facoltà assunzionali relative al triennio 2020-2022.
La norma invocata, infatti, prescrive espressamente che "1. All'articolo 3, Dl 90/2014, convertito, con modificazioni, dalla legge 114/2014, sono apportate le seguenti modificazioni: a) al comma 5, quinto periodo, le parole: «tre anni» sono sostituite dalle seguenti: «cinque anni» e le parole: «al triennio precedente» sono sostituite dalle seguenti: «al quinquennio precedente»; b) dopo il comma 5-quinquies sono inseriti i seguenti: «5-sexies. Per il triennio 2019-2021, nel rispetto della programmazione del fabbisogno e di quella finanziaria e contabile, le regioni e gli enti locali possono computare, ai fini della determinazione delle capacità assunzionali per ciascuna annualità, sia le cessazioni dal servizio del personale di ruolo verificatesi nell'anno precedente, sia quelle programmate nella medesima annualità, fermo restando che le assunzioni possono essere effettuate soltanto a seguito delle cessazioni che producono il relativo turn-over.”.
Alla luce di tale prescrizione, pertanto, si ritiene che l’ente possa procedere nel senso indicato, tenuto conto che la cessazione dal servizio è obbligatoria e, conseguentemente, il recesso dal rapporto di lavoro è autonomamente intimabile dall’amministrazione, in quanto è stato raggiunto il limite massimo di anzianità di età per la permanenza in servizio del dipendente interessato, e che tale cessazione dal servizio avverrà nel corso del 2021, quindi nel periodo temporale di efficacia giuridica espressamente previsto dalla predetta disposizione legislativa.
Nel caso di una dipendente in congedo parentale al 30% nel mese di marzo e aprile, il Dl 18 de 17.03.2020 sembrerebbe prevedere una sorta di conversione automatica in congedo straordinario al 50% per un periodo di 15 giorni.
Non è invece necessario acquisire una certificazione, anche in questo caso come per tutti gli altri dipendenti, in cui il dipendente dichiara che non richiede il bonus babysitter e che nel nucleo familiare non vi sia altro genitore beneficiario di strumenti di sostegno al reddito in caso di sospensione o cessazione dell’attività lavorativa o altro genitore disoccupato o non lavoratore?

Con riferimento al quesito posto, si ritiene che, ai fini della conversione del congedo parentale in godimento nel diverso istituto del congedo straordinario di cui all’art. 23, commi 1, 2 e 4, Dl 18/2020, come richiamato in applicazione, per il settore pubblico, dal successivo art. 25, comma 1, dello stesso decreto-legge, l’amministrazione abbia certamente la facoltà di richiedere al dipendente interessato, al fine di tale trasformazione dell’istituto prevista dal richiamato art. 23, un’apposita dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, ai sensi dell’art. 47, Dpr 445/2000, con la quale il lavoratore attesti la sussistenza dei presupposti legali di fruizione del beneficio previsti dalla legge, in particolare che nel nucleo familiare non vi sia altro genitore beneficiario di strumenti di sostegno al reddito in caso di sospensione o cessazione dell’attività lavorativa o altro genitore disoccupato o non lavoratore (art. 23) o che uno o entrambi i lavoratori non stiano già fruendo di analoghi benefici (art. 25).
Tale dichiarazione appare, d’altra parte, necessaria ai fini del legittimo utilizzo del congedo straordinario, anche laddove tale fruizione consegua alla conversione di altri istituti, come nel caso di specie, tenuto conto, altresì, che tale richiesta dichiarativa rientra, pienamente, nelle modalità attuative dell’istituto straordinario, la cui facoltà di determinazione è espressamente rimessa all’amministrazione datrice di lavoro ai sensi dell’art. 25, comma 3, del ripetuto Dl 18/2020 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.05.2020).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOAssunzioni, rebus calcoli per gli Enti sull'adeguamento del tetto del trattamento accessorio.
Il decreto ministeriale che attua il Decreto Crescita non porta novità solo sulle assunzioni. L'articolo 33, comma 2, del d.l. 34/2019 prevede, infatti, anche un meccanismo di adeguamento del limite del trattamento accessorio in base al numero dei dipendenti che verranno assunti. Il principio è semplice: garantire che a seguito delle maggior assunzioni ci sia la stessa quota media di salario accessorio per i lavoratori. Ciò che è complicato è ipotizzare quali metodi di calcolo gli enti potranno utilizzare per gestire la norma.
La gestione del limite nel 2020
Innanzitutto serve una serena consapevolezza: fino al 31 dicembre gli enti non potranno sapere con certezza il numero dei dipendenti presenti. Come conciliare questo aspetto con la necessità di costituire e contrattare il fondo delle risorse decentrate in corso anno come più e più volte sostenuto dalla Corte dei conti?
Dal decreto ministeriale esce una nota estremamente positiva, in quanto è previsto che l'adeguamento del limite del trattamento accessorio –che è pari alla somma dell'anno 2016– potrà avvenire solo in aumento, ma non si potrà mai scendere sotto quell'importo in caso di riduzione di personale. E questo, a ben pensarci, permette di agire tempestivamente con la costituzione e contrattazione in quanto, male che vada, ci saranno più risorse a fine anno, ma non meno. Sarà quindi necessaria una determinazione "tecnica" a fine esercizio per dire esattamente qual è l'importo dei fondi, senza però dover rivedere la contrattazione integrativa e tutte le relative certificazioni.
Base di calcolo
Rispetto alle conseguenze operative del calcolo, va evidenziato che ciò che «sale o scende» non è il «fondo delle risorse decentrate» ma è il «limite del trattamento accessorio di cui all'art. 23 comma 2 del d.lgs. 75/2017». La precisazione non è di poco conto. Infatti, una volta identificata la quota del maggior valore per integrare il trattamento accessorio, gli enti dovranno aumentare il limite che come ben sappiamo è qualcosa di più ampio del singolo fondo delle risorse decentrate.
Dentro il limite -che viene quindi aumentato- si potranno, poi, di conseguenza stanziare somme aggiuntive, ma sempre nel rispetto delle regole dei contratto. L'automatismo, detta in altre parole, è sul limite: poi ogni ente potrà decidere se aumentare ad esempio il fondo o lo stanziamento per le posizioni organizzative. Potrebbe addirittura accadere che il beneficio dell'adeguamento del limite si traduca nella non necessità di operare una decurtazione che altrimenti andrebbe effettuata.
Se ad esempio il limite di un ente è pari a 100 e l'attuale consistenza del trattamento accessorio è pari a 106, l'ente starà operando una riduzione di -6 per rispettare il parametro. Se, invece, a seguito di un'assunzione il limite fosse elevato di 4 (pari al valore medio del trattamento accessorio derivante da fondo del personale delle categorie e titolari di p.o. nel 2018), l'ente dovrà effettuare una decurtazione solamente di -2; comportando ciò un effetto comunque positivo rispetto al salario accessorio.
Metodi a confronto
Rimane l'ultimo aspetto: come andare a quantificare l'importo per aumentare il limite del 2016. Partiamo dal dato certo della norma che prevede di garantire il valore medio pro-capite dell'anno 2018 utilizzando come divisore il numero dei dipendenti presenti al 31.12.2018. E questa è la parte più semplice: basterà sommare le voci rilevanti del fondo del trattamento accessorio e delle posizioni organizzative del 2018 e dividerlo per il numero dei dipendenti al 31 dicembre del medesimo anno. Dal calcolo scaturirà il valore medio pro-capite. Poi, per ogni assunzione che verrà realizzata a seguito del decreto ministeriale, si procederà a integrare il limite di quell'importo.
Che dati utilizzare però, ad esempio, sul 2020? Si potrebbe pensare all'ormai conosciuto e collaudato meccanismo della semisomma: somma dei dipendenti conteggiati al 1° gennaio e al 31 dicembre diviso 2. Oppure, perché no, si potrebbe ragionare anche sull'effettivo periodo di servizio del neo assunto. Ipotizziamo una quota media di 3.000 euro e un dipendente che viene assunto il 01.09.2020.
Per quest'anno, l'incremento del limite sarebbe di 1.000 euro (3.000/12*4) mentre per il 2021 la presenza per tutto l'anno garantirebbe un aumento di 3.000 euro complessivi. Di certo, quest'ultima soluzione, appare quella più proporzionata e aderente al disposto normativo. Si spera, comunque, che la preannunciata circolare esplicativa dica qualcosa di più (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.05.2020).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOFunzione Pubblica: la Fase 2 taglia lo «Smart Working» per la PA.
La ripresa delle attività produttive rimette in discussione lo Smart Working quasi generalizzato che ha accompagnato la Pubblica amministrazione nella fase più critica dell’emergenza sanitaria.
Lo dice la ministra della Pa Fabiana Dadone nella direttiva 3/2020 inviata ieri alle Pa: chiamate, spiega la circolare, a rivedere i confini delle «attività indifferibili», quelle che giustificano l’obbligo di presenza per i dipendenti, con l’obiettivo di «assicurare il necessario supporto alla ripresa delle attività produttive, industriali e commerciali» indicata dal Dpcm del 26 aprile. L’organizzazione, poi, dovrà tenere d’occhio anche le prossime tappe, per cercare di non farsi cogliere in fuorigioco nelle fasi successive della ripartenza.
Perché il problema è proprio quello, come dimostra anche la tempistica della direttiva arrivata in corsa nel primo giorno della «Fase 2». Il Dpcm che ne ha acceso i motori sembrava aver quasi dimenticato i tre milioni di lavoratori pubblici, a cui aveva dedicato un rapido passaggio solo per confermare le regole dei decreti precedenti. Ma la riapertura di cantieri, fabbriche e servizi ha bisogno di un dialogo costante con la Pa, fatto di permessi, segnalazioni certificate e documenti che gli uffici pubblici svuotati dal distanziamento non riescono a garantire.
Ma l’intreccio è ancora più complicato. Perché mentre la direttiva spiega che gli uffici devono «dare seguito alle istanze e alle segnalazioni dei privati», le norme continuano a disegnare un limbo, con la sospensione dei contatori delle scadenze per autorizzazioni e concessioni che le bozze della manovra anticrisi allungano fino al 15 giugno (Sole 24 Ore di domenica).
Ai dirigenti tocca allora il compito non facile di orientarsi fra queste indicazioni, tenendo in mente un paio di punti fermi: quella agile resta la «modalità ordinaria» di svolgimento del lavoro pubblico, ma le eccezioni si devono allargare per rispondere a un’Italia non più paralizzata dal lockdown.
Anche perché, spiega sempre la direttiva, l’utilizzo ufficiale dello Smart Working è stato larghissimo: ma la «digitalizzazione dei processi» ha segnato il passo anche per una «strumentazione informatica» che «non sempre si è rivelata adeguata», come recita il linguaggio sorvegliato di Palazzo Vidoni: un problema strutturale, difficile da risolvere solo con la richiesta ai dirigenti di intervenire sui «modelli organizzativi» (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.05.2020).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOLa possibilità di Smart Working stoppa le ferie obbligate.
Nell'attuale situazione emergenziale, caratterizzata dal proliferare di interventi normativi volti a coniugare la salvaguardia dell'attività lavorativa con le esigenze di tutela della salute e di contenimento della diffusione dell'epidemia, il tema delle ferie continua a tenere banco.
Il dibattito si è da subito acceso nel settore pubblico (si veda Il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 16 aprile) ma sembra non aver risparmiato anche il mondo del privato.
Il giudice del lavoro di Grosseto, con l'ordinanza dello scorso 23 aprile, è stato tra i primi ad affrontare la delicata questione della relazione ferie e lavoro agile nel periodo dell'emergenza epidemiologica da Covid-19.
Il contenzioso, che vede protagonista un lavoratore privato, offre spunti di riflessione anche per i lavoratori della pubblica amministrazione.
Il fatto
Il tribunale di Grosseto, riunito nella forma straordinaria prevista dall'articolo 83, comma 7, lettera h), del Dl 18/2020, ha dovuto pronunciarsi a seguito di ricorso promosso da un lavoratore che ha ritenuto illegittimo il comportamento adottato dal proprio datore di l