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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
AGGIORNAMENTO ALL'11.09.2017 AGGIORNAMENTO AL 28.08.2017 (ore 23,59) AGGIORNAMENTO AL 31.07.2017
AGGIORNAMENTO AL 17.07.2017    

AGGIORNAMENTO AL 20.09.2017

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: Inosservanza dell'ordinanza sindacale contingibile ed urgente.
Non integra il reato di inosservanza dei provvedimenti dell’autorità (articolo 650 c.p.) l’inottemperanza dell’ordinanza contingibile e urgente del sindaco che non riguardi un ordine specifico impartito ad un soggetto determinato e si risolva in una disposizione di tenore regolamentare data in via preventiva ad una generalità di soggetti, in assenza di riferimento a situazioni imprevedibili o impreviste, non fronteggiabili con i mezzi ordinari, non essendo sufficiente l’indicazione di mere finalità di pubblico interesse.
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1. Con sentenza del 13/03/2015 il Tribunale di Palermo condannava Sp.An. alla pena di euro mille in ordine al reato di cui all'art. 650 cod. pen. (fatto commesso in Palermo il 10/12/2010).
La condotta incriminata era costituita dall'inottemperanza ad ordinanza sindacale di divieto nei luoghi pubblici del territorio comunale di predisporre bivacchi o accampamenti di fortuna consistenti in situazioni di grave alterazione del decoro urbano o intralcio alla pubblica viabilità.
Nella fattispecie, era contestato allo Sp. di bivaccare su di un marciapiede unitamente a dei cani in una baracca precaria costituita da cartoni e pedane in legno, situazione che creava ostacolo al passaggio, turbando l'utilizzazione dello spazio pedonale, con conseguente pregiudizio per la sicurezza pubblica.
3. Il ricorso è fondato.
4. Il comportamento posto in essere dallo Sp. non integra il reato in esame, perché l'ordinanza sindacale è dettata in via preventiva ed è indirizzata ad una generalità di soggetti.
Ebbene, non integra il reato di inosservanza dei provvedimenti dell'autorità (art. 650 cod. pen.) l'inottemperanza dell'ordinanza contingibile e urgente del sindaco che non riguardi un ordine specifico impartito ad un soggetto determinato e si risolva in una disposizione di tenore regolamentare data in via preventiva ad una generalità di soggetti, in assenza di riferimento a situazioni imprevedibili o impreviste, non fronteggiabili con i mezzi ordinari, non essendo sufficiente l'indicazione di mere finalità di pubblico interesse (Sez. F, n. 44238 del 01/08/2013, Zakrani, Rv. 257890, relativa a fattispecie in cui la Corte ha annullato senza rinvio la sentenza, che aveva ritenuto configurabile il reato di cui all'art. 650 cod. pen. per violazione dell'ordinanza del sindaco di divieto di somministrazione e consumo per strada di bevande in vetro e lattina nelle ore notturne; Sez. 1, n. 15936 del 19/03/2013, Sroiva, Rv. 255636) (Corte di Cassazione, Sez. I penale, sentenza 28.07.2017 n. 37787).

A.N.AC. (già AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI)

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Chiarimenti in ordine all’applicabilità delle disposizioni normative in materia di incentivi per le funzioni tecniche.
Sono pervenute a questa Autorità alcune richieste di chiarimenti in ordine all’applicabilità temporale della disciplina dell’incentivo per le attività professionali svolte da personale interno ex art. 113 del d.lgs. 50/2016. Attesa la rilevanza di carattere generale delle questioni poste, il Consiglio dell’Autorità ha ritenuto di predisporre il presente comunicato.
In linea generale, nel settore degli appalti pubblici vige il principio, riprodotto anche all’art. 216, comma 1, del d.lgs. 50/2016, secondo il quale l’applicabilità di una disposizione normativa è valutata sulla base dell’entrata in vigore della stessa al momento della pubblicazione del bando di gara o dell’invio della lettera di invito.
Tuttavia, con specifico riferimento alle attività oggetto di incentivazione, non può non rilevarsi come alcune di esse, quali la programmazione della spesa, la valutazione preventiva dei progetti, la predisposizione della procedura di gara, espressamente enunciate dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016, intervengano in una fase precedente all’avvio della procedura di selezione dell’aggiudicatario.
Sulla base di tale presupposto e tenuto conto delle numerose pronunce della Corte dei Conti in merito all’efficacia temporale delle disposizioni normative inerenti la disciplina degli incentivi per funzioni tecniche succedutesi nel tempo, deve ritenersi che
per gli incentivi inerenti le funzioni tecniche ciò che rileva ai fini dell’individuazione della disciplina normativa applicabile è il compimento delle attività oggetto di incentivazione. Ne consegue che le disposizioni di cui all’art. 113 del nuovo codice dei contratti si applicano alle attività incentivate svolte successivamente all’entrata in vigore del Codice.
Per quanto concerne la corresponsione dell’incentivo, la formulazione della norma (art. 113, co. 3, d.lgs. 50/2016) che richiede l’accertamento delle attività svolte dal dipendente a cura del dirigente o del responsabile del servizio,
non consente di ritenere ammissibili forme di “anticipazione” dell’incentivo; analogamente forme di corresponsione diluite nel tempo (es. cadenza annuale) possono ritenersi ammissibili solo per le attività configurabili quali prestazioni di durata, ossia quelle prestazioni che per loro natura si esplicano in un determinato arco di tempo, sempre però in relazione all’attività effettivamente svolta. Corresponsione che potrà intervenire solo a seguito dell’approvazione del regolamento di recepimento delle modalità e dei criteri di ripartizione del fondo definiti in sede di contrattazione decentrata integrativa (comunicato del Presidente 06.09.2017 - link a www.anticorruzione.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: I ricorrenti non possono coltivare alcun interesse nell'impugnare gli atti di assenso relativi all’apertura del nuovo accesso carraio servente la proprietà limitrofa.
Essi non hanno indicato, nei propri atti difensivi, quale specifico loro interesse e/o posizione giuridica viene pregiudicata dall’apertura dell’accesso carraio nell’ambito della proprietà del loro vicino confinante.
E’ del resto evidente, in proposito, che nessuna posizione legittimante, per questa parte del gravame, può discendere dalla loro posizione di vicinitas (quale elemento che distingue la posizione giuridica del ricorrente da quella della generalità dei consociati) rispetto al fondo confinante: se tale posizione può, invero, radicare l’interesse all’impugnazione nei confronti degli atti di assenso di un’opera edilizia realizzata nel fondo confinante, senza necessità di offrire neanche un principio di prova in ordine al pregiudizio paventato (ciò, in linea con l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo cui “la mera vicinitas, ossia l'esistenza di uno stabile collegamento con il terreno interessato dall'intervento edilizio, è sufficiente a comprovare la sussistenza sia della legittimazione che dell'interesse a ricorrere, senza che sia necessario dare dimostrazione di uno specifico pregiudizio per effetto dell'attività edificatoria intrapresa sul suolo limitrofo”), analogamente non può dirsi allorché si contesti non la realizzazione di un’opera edilizia ma, più largamente, l’ampliamento della sfera giuridica soggettiva del confinante quale derivante da altri e diversi atti di assenso dell’amministrazione.
Se infatti può ben dirsi che la realizzazione di interventi che comportano un’alterazione del preesistente assetto urbanistico ed edilizio possa risultare pregiudizievole per il vicino anche “in re ipsa” (in quanto consegue necessariamente dalla maggiore tropizzazione, dalla minore qualità panoramica, ambientale, paesaggistica e/o dalla possibile diminuzione di valore dell’immobile), altrettanto non può con certezza dirsi –in assenza di un’apposita dimostrazione dell’effettivo pregiudizio che ne deriva– quando si tratta di provvedimenti amministrativi che, di per sé, non determinano un diverso assetto edilizio della zona, come nell’ipotesi (che viene qui in considerazione) dell’autorizzazione all’apertura di un nuovo accesso carraio presso il fondo del vicino.
In tali circostanze, quindi, la semplice prossimità non può, di per sé, essere considerata elemento sufficiente a fondare l'interesse al ricorso, ma ad essa dovrà aggiungersi un elemento ulteriore, costituito dal fatto che dal provvedimento ampliativo in favore del vicino possa derivare un peggioramento della situazione patrimoniale o personale del ricorrente; ciò, anche per evitare che lo strumento del ricorso giurisdizionale possa impropriamente assumere risvolti unicamente emulativi.
Occorrerà, pertanto, l'allegazione e la prova di uno specifico e concreto pregiudizio riveniente ai suoli in proprietà degli istanti per effetto degli atti impugnati dai quali, per definizione, quei suoli non sono incisi direttamente. Ma nel caso di specie, come detto, i ricorrenti non hanno fornito alcuna prova del pregiudizio che loro deriverebbe dall’apertura del passo carrabile presso la proprietà del loro vicino, così lasciando nell’ombra, in parte qua, il pregiudiziale aspetto della loro legittimazione ad agire.

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4. Il ricorso introduttivo, nonché i motivi aggiunti, devono invece essere dichiarati inammissibili nella parte in cui hanno impugnato gli atti di assenso relativi all’apertura del nuovo accesso carraio servente la proprietà Ga..
Come segnalato dal Collegio nel corso della pubblica udienza di discussione del 29.09.2015, infatti, i ricorrenti non possono coltivare alcun interesse per simile contestazione. Essi non hanno indicato, nei propri atti difensivi, quale specifico loro interesse e/o posizione giuridica viene pregiudicata dall’apertura dell’accesso carraio nell’ambito della proprietà del loro vicino confinante.
E’ del resto evidente, in proposito, che nessuna posizione legittimante, per questa parte del gravame, può discendere dalla loro posizione di vicinitas (quale elemento che distingue la posizione giuridica del ricorrente da quella della generalità dei consociati) rispetto al fondo confinante: se tale posizione può, invero, radicare l’interesse all’impugnazione nei confronti degli atti di assenso di un’opera edilizia realizzata nel fondo confinante, senza necessità di offrire neanche un principio di prova in ordine al pregiudizio paventato (ciò, in linea con l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo cui “la mera vicinitas, ossia l'esistenza di uno stabile collegamento con il terreno interessato dall'intervento edilizio, è sufficiente a comprovare la sussistenza sia della legittimazione che dell'interesse a ricorrere, senza che sia necessario dare dimostrazione di uno specifico pregiudizio per effetto dell'attività edificatoria intrapresa sul suolo limitrofo”: così, tra le tante, di recente, TAR Emilia Romagna-Bologna, sez. I, sent. n. 699 del 2015; Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 4764 del 2014), analogamente non può dirsi allorché si contesti non la realizzazione di un’opera edilizia ma, più largamente, l’ampliamento della sfera giuridica soggettiva del confinante quale derivante da altri e diversi atti di assenso dell’amministrazione.
Se infatti può ben dirsi che la realizzazione di interventi che comportano un’alterazione del preesistente assetto urbanistico ed edilizio possa risultare pregiudizievole per il vicino anche “in re ipsa” (in quanto consegue necessariamente dalla maggiore tropizzazione, dalla minore qualità panoramica, ambientale, paesaggistica e/o dalla possibile diminuzione di valore dell’immobile), altrettanto non può con certezza dirsi –in assenza di un’apposita dimostrazione dell’effettivo pregiudizio che ne deriva– quando si tratta di provvedimenti amministrativi che, di per sé, non determinano un diverso assetto edilizio della zona, come nell’ipotesi (che viene qui in considerazione) dell’autorizzazione all’apertura di un nuovo accesso carraio presso il fondo del vicino.
In tali circostanze, quindi, la semplice prossimità non può, di per sé, essere considerata elemento sufficiente a fondare l'interesse al ricorso, ma ad essa dovrà aggiungersi un elemento ulteriore, costituito dal fatto che dal provvedimento ampliativo in favore del vicino possa derivare un peggioramento della situazione patrimoniale o personale del ricorrente; ciò, anche per evitare che lo strumento del ricorso giurisdizionale possa impropriamente assumere risvolti unicamente emulativi.
Occorrerà, pertanto, l'allegazione e la prova di uno specifico e concreto pregiudizio riveniente ai suoli in proprietà degli istanti per effetto degli atti impugnati dai quali, per definizione, quei suoli non sono incisi direttamente. Ma nel caso di specie, come detto, i ricorrenti non hanno fornito alcuna prova del pregiudizio che loro deriverebbe dall’apertura del passo carrabile presso la proprietà del loro vicino, così lasciando nell’ombra, in parte qua, il pregiudiziale aspetto della loro legittimazione ad agire
(TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 12.11.2015 n. 1557 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVICome da consolidata giurisprudenza, l'accesso deve essere motivato (ex art. 25 l. n. 241 del 1990) con una richiesta rivolta all'ente che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente, indicando i presupposti di fatto e l'interesse specifico, concreto ed attuale che lega il documento alla situazione giuridicamente rilevante.
Il diritto all’accesso documentale di cui trattasi, infatti, pur essendo finalizzato ad assicurare la trasparenza dell'azione amministrativa ed a favorirne lo svolgimento imparziale, non si configura come un'azione popolare, esercitabile da chiunque, indipendentemente da una posizione differenziata giuridicamente.
Ne consegue che l'accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti si riferiscono direttamente o indirettamente, e comunque solo laddove questi se ne possano avvalere per tutelare una posizione giuridicamente rilevante.
L’onere, per il richiedente, di fornire adeguata motivazione dell’istanza –dalla quale devono emergere senza ambiguità ed incertezze i presupposti di cui si è detto– si giustifica quindi con la necessità di consentire all’amministrazione di verificare l’effettiva sussistenza delle condizioni legge per l’ostensione: non può quindi pretendere, il richiedente, che sia l’amministrazione richiesta a doversi fare parte diligente per individuare, con apposita istruttoria, le eventuali ragioni fondanti l’istanza medesima.
Alla luce di tali premesse, correttamente il primo giudice ha rilevato che “l’istanza di accesso della ricorrente in data 11.11.2015, non è stata motivata e che, quindi, il ricorso deve essere respinto in quanto non è stato esplicitato il fondamentale requisito dell’interesse che, ai sensi della richiamata norma di legge, non può trarsi implicitamente dalla richiesta, ma deve essere espressamente indicato dal richiedente”.
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... per la riforma della sentenza 06.04.2016 n. 4163 del TAR LAZIO–ROMA, SEZ. II, resa tra le parti, concernente diniego di accesso agli atti, in relazione ad alloggi di edilizia residenziale pubblica
...
Ad un complessivo esame degli atti di causa, l’appello non appare fondato.
Invero, come da consolidata giurisprudenza, l'accesso deve essere motivato (ex art. 25 l. n. 241 del 1990) con una richiesta rivolta all'ente che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente, indicando i presupposti di fatto e l'interesse specifico, concreto ed attuale che lega il documento alla situazione giuridicamente rilevante (ex multis, Cons. Stato, V, 04.08.2010, n. 5226; V, 25.05.2010, n. 3309; IV, 03.08.2010, n. 5173).
Il diritto all’accesso documentale di cui trattasi (cfr. Cons. Stato, IV, 15.09.2010, n. 6899), infatti, pur essendo finalizzato ad assicurare la trasparenza dell'azione amministrativa ed a favorirne lo svolgimento imparziale, non si configura come un'azione popolare, esercitabile da chiunque, indipendentemente da una posizione differenziata giuridicamente.
Ne consegue che l'accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti si riferiscono direttamente o indirettamente, e comunque solo laddove questi se ne possano avvalere per tutelare una posizione giuridicamente rilevante.
L’onere, per il richiedente, di fornire adeguata motivazione dell’istanza –dalla quale devono emergere senza ambiguità ed incertezze i presupposti di cui si è detto– si giustifica quindi con la necessità di consentire all’amministrazione di verificare l’effettiva sussistenza delle condizioni legge per l’ostensione: non può quindi pretendere, il richiedente, che sia l’amministrazione richiesta a doversi fare parte diligente per individuare, con apposita istruttoria, le eventuali ragioni fondanti l’istanza medesima.
Alla luce di tali premesse, correttamente il primo giudice ha rilevato che “l’istanza di accesso della ricorrente in data 11.11.2015, non è stata motivata e che, quindi, il ricorso deve essere respinto in quanto non è stato esplicitato il fondamentale requisito dell’interesse che, ai sensi della richiamata norma di legge, non può trarsi implicitamente dalla richiesta, ma deve essere espressamente indicato dal richiedente”.
In effetti, dalla lettura del suddetto documento non emerge in alcun modo (neppure implicitamente) l’interesse sotteso all’ostensione degli atti richiesti, men che mai la specifica ratio di carattere tributario di cui si è detto, che la società appellante risulta aver esplicitato solo nell’introduttivo ricorso.
Né l’istanza suddetta (in realtà una delega al ritiro degli atti, dal tenore estremamente succinto) fa alcun esplicito riferimento alla “fitta corrispondenza intercorsa tra le parti” di cui l’appellante fa generico richiamo nei proprio atto di gravame, corrispondenza dalla quale l’amministrazione capitolina avrebbe dovuto implicitamente dedurre quale fosse lo specifico interesse perseguito dal richiedente ed i suoi rapporti con i documenti richiesti.
Il predetto documento, infatti, contiene semplicemente la delega ad un terzo “ad effettuare un accesso agli atti rivolto a richiedere e ritirare, presso gli uffici comunali competenti, in forza del contratto di locazione che lega la scrivente al Comune di Roma, copia dei contratti a campione di sublocazione che il Comune di Roma ha stipulato con gli occupanti dei suddetti immobili”.
Ora, anche a prescindere che quanto sopra possa effettivamente integrare gli estremi di un’istanza al Comune di Roma ai fini dell’accesso di cui trattasi, è di palmare evidenza che nulla dice circa le ragioni che giustificherebbero tale specifica richiesta.
La questione, in quanto relativa agli stessi presupposti legali di presentazione dell’istanza, è assorbente di ogni altra questione di merito dedotta dall’appellante.
L’appello va quindi respinto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.09.2017 n. 4346 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CORTE DEI CONTI

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: A seguito dell'analisi di un conto consuntivo di un Comune, la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, ha accertato -nel merito- squilibrio di cassa e irregolarità contabili dovute: - all’assunzione di impegni di spesa senza atto dirigenziale; - all’emissione di mandati di pagamento in conto residui di importo superiore al residuo stesso; - all’emissione di mandati di pagamento per importo superiore allo stanziamento (assestato con successiva variazione di bilancio); - all’emissione di mandati S.F. (spesa fissa) in mancanza delle previste condizioni; - a vari mandati emessi a favore dell’ufficio ragioneria per acquisti e pagamenti vari; - ai criteri di imputazione di alcune specifiche spese.
---------------
Il comune deve rispettare la corretta procedura di spesa, nelle fasi dell'
impegno, della liquidazione, dell'ordinazione e del pagamento (art. 182 T.U.E.L.). Segnatamente:
  
● l'impegno costituisce la prima fase del procedimento di spesa, con la quale, a seguito di un'obbligazione giuridicamente perfezionata, viene determinata la somma da pagare, è determinato il soggetto creditore, viene indicata la ragione e la relativa scadenza dell'obbligazione e viene costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio, nell'ambito della disponibilità finanziaria accertata (art. 183, commi 1 e 6, T.U.E.L.). Non è dunque ammissibile, seppur rispondente ad immediate necessità dell'Ente, il superamento, in qualunque modo ottenuto, delle disponibilità finanziarie a bilancio per la singola spesa, ovvero la costituzione di un meccanismo sostanzialmente volto all'individuazione di beneficiari “indiretti” della spesa medesima.
Parimenti, non è possibile individuare cc.dd. “spese fisse”, ovvero spese non associate nel sistema di contabilità a specifico impegno, al di fuori dei casi previsti dalla legge (art. 182, comma 2, T.U.E.L., nel testo ratione temporis applicabile alla fattispecie), ovvero nella sostanza:
a) per il trattamento economico tabellare già attribuito al personale dipendente e per i relativi oneri riflessi;
b) per le rate di ammortamento dei mutui e dei prestiti, interessi di preammortamento ed ulteriori oneri accessori;
c) per le spese dovute nell'esercizio in base a contratti o disposizioni di legge;
   ● la fase della
liquidazione (ex art. 184, primo comma, T.U.E.L.) costituisce la successiva fase del procedimento di spesa attraverso cui in base ai documenti ed ai titoli atti a comprovare il diritto acquisito del creditore si determina la somma certa e liquida da pagare nei limiti dell'ammontare dell'impegno definitivo assunto;
  
● analoghe esigenze emergono nell'emissione degli
ordinativi di pagamento (art. 185, comma 1, T.U.E.L.): questi consistono infatti nella disposizione impartita, mediante il mandato di pagamento, al tesoriere dell'ente locale di provvedere al pagamento delle spese (e sono oggi disposti nei limiti dei rispettivi stanziamenti di cassa, salvo i pagamenti riguardanti il rimborso delle anticipazioni di tesoreria, i servizi per conto terzi e le partite di giro);
  
il mandato di pagamento
(nella disciplina vigente ante armonizzazione, applicabile alla fattispecie) deve poi contenere almeno i seguenti elementi:
a) il numero progressivo del mandato per esercizio finanziario;
b) la data di emissione;
c) l'intervento o il capitolo per i servizi per conto di terzi sul quale la spesa è allocata e la relativa disponibilità, distintamente per competenza o residui;
d) la codifica;
e) l'indicazione del creditore e, se si tratta di persona diversa, del soggetto tenuto a rilasciare quietanza, nonché, ove richiesto, il relativo codice fiscale o la partita IVA;
f) l'ammontare della somma dovuta e la scadenza, qualora sia prevista dalla legge o sia stata concordata con il creditore;
g) la causale e gli estremi dell'atto esecutivo, che legittima l'erogazione della spesa;
h) le eventuali modalità agevolative di pagamento se richieste dal creditore;
i) il rispetto degli eventuali vincoli di destinazione.
Tale disciplina costituisce espressione di un valore strumentale di per sé volto alla garanzia di quei principi giuspubblicistici di corretta rappresentazione della gestione essenziali nell'ottica di una corretta azione programmatoria di destinazione delle risorse pubbliche.
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2.2.- Quanto alle irregolarità contabili, riscontrate in istruttoria, complessivamente dovute: all’assunzione di impegni di spesa senza atto dirigenziale; all’emissione di mandati di pagamento in conto residui di importo superiore al residuo stesso; all’emissione di mandati di pagamento per importo superiore allo stanziamento (assestato con successiva variazione di bilancio); all’emissione di mandati per spesa fissa, in mancanza delle previste condizioni; a vari mandati emessi a favore dell’ufficio ragioneria per acquisti e pagamenti vari; ai criteri di imputazione di alcune specifiche spese, si deve rilevare, nel complesso, quanto segue.
L'ente, nella redazione dei documenti contabili, deve ispirarsi costantemente al principio della «veridicità», ora allegato al decreto legislativo n. 118 del 2011, il quale ricerca nei dati contabili di bilancio la rappresentazione delle reali condizioni delle operazioni di gestione di natura economica, patrimoniale e finanziaria di esercizio. Tale aspetto è essenziale ai fini della corretta realizzazione della funzione programmatoria sottesa alla contabilità finanziaria.
In tal senso, è altresì necessario che l'ente rispetti la corretta procedura di spesa, nelle fasi dell'
impegno, della liquidazione, dell'ordinazione e del pagamento (art. 182 T.U.E.L.).
L'
impegno, in particolare, costituisce la prima fase del procedimento di spesa, con la quale, a seguito di un'obbligazione giuridicamente perfezionata, viene determinata la somma da pagare, è determinato il soggetto creditore, viene indicata la ragione e la relativa scadenza dell'obbligazione e viene costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio, nell'ambito della disponibilità finanziaria accertata (art. 183, commi 1 e 6, T.U.E.L.). Non è dunque ammissibile, seppur rispondente ad immediate necessità dell'Ente, il superamento, in qualunque modo ottenuto, delle disponibilità finanziarie a bilancio per la singola spesa, ovvero la costituzione di un meccanismo sostanzialmente volto all'individuazione di beneficiari “indiretti” della spesa medesima.
Parimenti, non è possibile individuare cc.dd. “spese fisse”, ovvero spese non associate nel sistema di contabilità a specifico impegno, al di fuori dei casi previsti dalla legge (art. 182, comma 2, T.U.E.L., nel testo ratione temporis applicabile alla fattispecie), ovvero nella sostanza:
   a) per il trattamento economico tabellare già attribuito al personale dipendente e per i relativi oneri riflessi;
   b) per le rate di ammortamento dei mutui e dei prestiti, interessi di preammortamento ed ulteriori oneri accessori;
   c) per le spese dovute nell'esercizio in base a contratti o disposizioni di legge.
Superata la fase della
liquidazione (la quale, ex art. 184, primo comma, T.U.E.L., costituisce la successiva fase del procedimento di spesa attraverso cui in base ai documenti ed ai titoli atti a comprovare il diritto acquisito del creditore, si determina la somma certa e liquida da pagare nei limiti dell'ammontare dell'impegno definitivo assunto), analoghe esigenze emergono nell'emissione degli ordinativi di pagamento (art. 185, comma 1, T.U.E.L.): questi consistono infatti nella disposizione impartita, mediante il mandato di pagamento, al tesoriere dell'ente locale di provvedere al pagamento delle spese (e sono oggi disposti nei limiti dei rispettivi stanziamenti di cassa, salvo i pagamenti riguardanti il rimborso delle anticipazioni di tesoreria, i servizi per conto terzi e le partite di giro).
Il
mandato di pagamento (nella disciplina vigente ante armonizzazione, applicabile alla fattispecie) deve poi contenere almeno i seguenti elementi:
   a) il numero progressivo del mandato per esercizio finanziario;
   b) la data di emissione;
   c) l'intervento o il capitolo per i servizi per conto di terzi sul quale la spesa è allocata e la relativa disponibilità, distintamente per competenza o residui;
   d) la codifica;
   e) l'indicazione del creditore e, se si tratta di persona diversa, del soggetto tenuto a rilasciare quietanza, nonché, ove richiesto, il relativo codice fiscale o la partita IVA;
   f) l'ammontare della somma dovuta e la scadenza, qualora sia prevista dalla legge o sia stata concordata con il creditore;
   g) la causale e gli estremi dell'atto esecutivo, che legittima l'erogazione della spesa;
   h) le eventuali modalità agevolative di pagamento se richieste dal creditore;
   i) il rispetto degli eventuali vincoli di destinazione.
Tale disciplina costituisce espressione di un valore strumentale di per sé volto alla garanzia di quei principi giuspubblicistici di corretta rappresentazione della gestione essenziali nell'ottica di una corretta azione programmatoria di destinazione delle risorse pubbliche.
Quanto poi all'impegno operato con atto di Giunta, sulla base di esigenze, prospettate dall'ente, di economicità degli atti, si deve rilevare che questa Sezione, già con il parere 18.12.2009 n. 1125, ha avuto modo di chiarire che l’art. 107, comma 1, T.U.E.L. afferma, con forza cogente, il tendenziale principio della distinzione dei poteri di indirizzo e di controllo politico–amministrativo, che spettano agli organi di Governo, dalla gestione amministrativa, finanziaria e tecnica, attribuita direttamente ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo.
In particolare, l’assunzione degli impegni di spesa rientra negli atti di gestione finanziaria di competenza dei dirigenti (art. 107, comma 3, lett. d, T.U.E.L., confermato peraltro, con portata generale, dall’art. 4, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 165 del 2001), salvi eventuali effetti “prenotativi” diretti, laddove ammissibili, degli atti degli organi politici.
Al riguardo
la Sezione, preso atto di quanto riferito dall'Ente, trasmette la presente decisione e gli atti acquisiti nel corso dell'istruttoria, ex art. 52, comma 4, del decreto legislativo n. 174 del 2016, alla Procura regionale per la Lombardia ed all’Ispettorato Generale di Finanza, per le determinazioni di competenza (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, deliberazione 27.07.2017 n. 226).

PUBBLICO IMPIEGOL’art. 53, comma 7-bis, del d.lgs. n. 165/2001 recita: “L’omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilità erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti”.
La disposizione immessa con la c.d. “normativa anticorruzione” non introduce alcuna fattispecie nuova e tipizzata di responsabilità amministrativa, ma si limita a rafforzare quanto già in precedenza affermato da un solido orientamento giurisprudenziale in materia.
In altri termini il legislatore ha voluto ribadire un precetto già consolidato nell’ambito delle norme di comportamento del dipendente pubblico; ne consegue che, anche in assenza della precisazione contenuta nel comma 7-bis, la mancanza di autorizzazione nello svolgimento di un’attività extra lavorativa già costituiva condotta illecita con conseguente danno per l’erario.
La natura ricognitiva della norma dell’art. 53, comma 7-bis, d.lgs. n. 165/2001 trova conferma nella giurisprudenza della Corte di cassazione, che già anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 190/2012 ebbe a ribadire la giurisdizione contabile per l’ipotesi di responsabilità amministrativa di un dipendente pubblico per la violazione non solo dei doveri tipici delle funzioni svolte, ma anche delle funzioni strumentali e, necessariamente, anche nel caso di omessa richiesta di autorizzazione allo svolgimento d’incarichi extra lavorativi.
Ne consegue che
anche in assenza della precisazione contenuta nel comma così novellato, la Corte dei conti era legittimata, quale giudice naturale, alla cognizione della notitia damni contestata dalla Procura.
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Risulta incontroverso che il MA., percipiente i compensi contestati, costituisca il soggetto, espressamente individuato, chiamato a rispondere a titolo di responsabilità per il danno erariale da omesso versamento dei compensi predetti (art. 53, comma 7-bis, citato), avendo deliberatamente svolto le contestate prestazioni professionali senza la preventiva autorizzazione dell’Amministrazione di appartenenza e dunque in modo indebito, in ciò integrando la fattispecie di cui al citato art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165/2001
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Da quanto precede
ricorrono nella specie tutti i presupposti per ritenere la sussistenza dell’ipotesi di responsabilità erariale contestata dalla Procura regionale al convenuto MA. e cioè il dolo nell’omessa denuncia all’Amministrazione di appartenenza delle prestazioni professionali effettuate in carenza di autorizzazione, nonché il danno erariale configurato dalla legge pari al compenso percepito dal dipendente in regime di rapporto di impiego di esclusività con la Regione Emilia Romagna.
Sul punto va rimarcato che (contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa del convenuto) non di responsabilità formale o sanzionatoria nella specie si tratti, bensì propriamente di responsabilità per danno erariale, attuale, concreto ed effettivo.
Invero,
la prevista “misura” del riversamento del compenso “nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti” (art. 53, comma 7, cit.) risponde, a ben vedere, all’esigenza di assicurare l’interesse dell’erario ad una piena esclusiva prestazione del proprio dipendente a garanzia del principio del buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.); sicché l’importo del compenso indebitamente ottenuto dal dipendente quantifica, ragionevolmente, la minore efficienza ed efficacia sottratta all’Amministrazione di appartenenza da parte del dipendente non autorizzato allo svolgimento della prestazione; tant’è che secondo il vigente regime detto importo viene reimmesso tra le disponibilità finanziarie da destinare al recupero della produttività della pubblica amministrazione allo scopo, così, di neutralizzare il vulnus arrecato dalla dispersione verso l’esterno di prestazioni professionali esclusivamente riservate all’Amministrazione di appartenenza.
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1. Con atto del 25.06.2015, la Procura regionale presso la Sezione Giurisdizionale della Corte dei conti per l’Emilia Romagna ha citato il signor MA.Ma.o per sentirlo condannare, a titolo di responsabilità amministrativa, al pagamento, a favore della Regione Emilia Romagna, della complessiva somma di euro 140.874,37 o comunque alla diversa somma ritenuta dalla Sezione.
2. Risulta dagli atti che la citazione origina dalla segnalazione della Regione Emilia-Romagna del 28.01.2014, secondo la quale il convenuto, dipendente regionale a tempo pieno dal 15.10.1985 al 31.05.2006, svolse prestazioni professionali per conto di diversi enti e società (B.It. s.r.l., periodo d’imposta 2001 per un compenso lordo di euro 11.888,84 e periodo d’imposta 2002 per un compenso lordo di euro 28.880,27; Ty.Va. & Co.It. s.r.l., periodo d’imposta 2000 per un compenso lordo di euro 50.144,09 e periodo d’imposta 2002 per un compenso lordo di euro 30.140,00; Ku.Pe.It. s.p.a., periodo d’imposta 2000 per un compenso lordo di euro 9.366,98 e periodo d’imposta 2001 per un compenso lordo di euro 1.717,00; Ca.So.Ca. soc. coop r.l., periodo d’imposta 2000 per un compenso lordo di euro 5.380,19; Comune di San Pietro in Cerro, periodo d’imposta 2002 per un compenso lordo di euro 3.357,00; e dunque complessivamente per euro 140.874,37) senza l’autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza per un importo complessivo pari al danno per il quale lo stesso signor MA. risulta convenuto.
In ciò la Procura ravvisa violazione dell’art. 53, comma 7, d.lgs. n. 165/2001, con conseguente danno pari al mancato riversamento ad opera del dipendente regionale non autorizzato delle somme incassate nel conto dell’entrata del bilancio della Regione Emilia Romagna.
3. La difesa del convenuto chiedeva il rigetto della domanda attrice e in subordine la declaratoria che il danno cagionato all’amministrazione fosse dovuto a fatti colposi dell’amministrazione stessa, con riduzione, in via ulteriormente subordinata, del danno per concorso causale dell’amministrazione medesima.
In particolare, il convenuto ha opposto l’eccezione di intervenuta prescrizione in quanto l’Amministrazione sapeva degli incarichi svolti dal signor MA. sin dal 2004.
4. Nel corso dell’udienza pubblica del 20.04.2016 è stato rimarcato dalla difesa che, nel verbale di contestazione in atti, redatto dal Comando nucleo provinciale polizia tributaria di Piacenza, datato 12.05.2005, risulta che “il Servizio tecnico bacini di Trebbia e Nure di Piacenza della Direzione generale ambiente e difesa del suolo e della costa della Giunta della Regione Emilia Romagna con nota n. AMB/GPC/4/90588 dell’08.11.2004 e nota n. AMB/GPC/4/104609 del 22.12.2004 aveva riferito di non essere in possesso di alcuna autorizzazione amministrativa rilasciata dall’Amministrazione di appartenenza a MA.Ma. a fronte della prestazione professionale resa negli anni 2000, 2001 e 2002” (v. p. 5 del verbale di constatazione citato).
Tale occorrenza, ad avviso della difesa del convenuto, avrebbe costituito la prova, da parte dell’Amministrazione di appartenenza del MA., della conoscenza dei fatti contestati sin dal 2004, con evidente decorso del termine prescrizionale dell’azione di responsabilità, dato che l’intimazione dell’amministrazione risulta essere stata effettuata con raccomandata PG/10/2055500 del 12.08.2010, ricevuta il 14.08.2010, e cioè oltre i cinque anni previsti per l’esercizio dell’azione di responsabilità, che decorrono, appunto, dal momento in cui l’amministrazione ha avuto conoscenza dei fatti contestati.
5. Il Collegio per valutare l’eccezione di prescrizione sollevata dalla difesa, e avversata dalla Procura, ha ritenuto necessario acquisire, con l’ordinanza n. 39/16/R, le citate note n. AMB/GPC/4/90588, datata 08.11.2004, e n. AMB/GPC/4/104609, datata 22.12.2004, con le quali l’amministrazione medesima avrebbe riferito al Comando nucleo provinciale polizia tributaria di Piacenza di non essere in possesso di autorizzazioni rilasciate al MA., con ciò rendendo ostensiva, secondo la prospettazione della difesa del convenuto, la puntuale conoscenza dei fatti omissivi contestati al MA. (e cioè dell’omessa richiesta dell’autorizzazione per lo svolgimento incarichi retribuiti).
In ottemperanza a detta ordinanza, la Procura ha depositato le predette note avendole acquisite dal Nucleo di polizia tributaria della Guardia di finanza di Piacenza.
6. Nell’odierna udienza pubblica di trattazione le parti si sono riportate agli atti.
In particolare, la difesa ha così ribadito la richiesta: a) di intervenuta prescrizione del diritto azionato dalla Procura; b) nel merito, l’assenza dell’illiceità del comportamento contestato al convenuto, l’assenza di elemento psicologico e di danno per l’Amministrazione di appartenenza; c) l’inapplicabilità dell’art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165/2001 (entrato in vigore nel maggio 2001) alle prestazioni rese dal convenuto nel 2000; d) di illegittimità costituzionale dell’art. 53 citato in riferimento agli artt. 3, 24 e 97, trattandosi –asseritamente– di un’ipotesi di responsabilità formale o comunque di una tipologia di responsabilità sanzionatoria rigida e automatica, non graduabile in considerazione del fatto concreto, e dunque in contrasto con i citati parametri costituzionali; e) in subordine, dell’esercizio del potere riduttivo.
7. Devesi anzitutto rigettare l’eccezione portata dalla difesa del convenuto circa la prescrizione del diritto azionato dalla Procura.
7.1. Dalla lettura delle predette note si desume, invero, che l’Amministrazione di appartenenza del MA., a fronte di una specifica richiesta del Nucleo di polizia tributaria della Guardia di finanza di Piacenza, rappresentò, con le citate note n. AMB/GPC/4/90588, datata 08.11.2004, e n. AMB/GPC/4/104609, datata 22.12.2004, che il medesimo signor MA. fu autorizzato in data 05.02.2001, con provvedimento n. 835, ad espletare il solo incarico di docenza in favore di FOR.P.IN. con un compenso di euro 454,48; non invece, come adombrato dalla difesa del convenuto –argomentando dalla lettura dei verbali di contestazione del Nucleo provinciale di polizia tributaria di Piacenza–, che l’Amministrazione di appartenenza potesse dirsi indirettamente avveduta, sin dal 2004, dello svolgimento delle prestazioni contestate dalla Procura regionale.
In realtà, dalla documentazione in atti è dato rilevare, come risulta dalla citata nota del 28.01.2014, con la quale l’Amministrazione di appartenenza (Regione Emilia Romagna) segnalò la notitia damni alla Procura regionale, che, con nota DFP-IFP-RA0001206P del 23.07.2010, pervenuta il 02.08.2010 alla Regione Emilia Romagna (avente ad oggetto "Ma.Ma., dipendente del Servizio Bacini Trebbia e Nure di Piacenza — Giunta Regionale Emilia Romagna. Verifiche di cui all'art. 1, commi 56-65, della legge 23.12.1996, n. 662 e all'art. 53 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165"), il Dipartimento della Funzione Pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ispettorato per la funzione pubblica aveva trasmesso alla Regione Emilia Romagna la relazione del Nucleo polizia Tributaria della Guardia di Finanza di Piacenza su verifiche disposte dal Dipartimento nei confronti del menzionato dipendente, ai sensi dell'art. 1, commi 56-65, della legge n. 662 del 1996, ed eseguite dal predetto Nucleo di polizia Tributaria su delega del Nucleo Speciale Spesa Pubblica e repressione Frodi Comunitarie della stessa GdF; sicché, la Regione, venuta a conoscenza, nel 2010, degli incarichi eseguiti senza autorizzazione da parte del MA., al fine di procedere al recupero dei compensi percepiti per gli incarichi non autorizzati, comunicava tempestivamente all'arch. Ma.MA., con raccomandata prot. PG/10/205500 del 12.08.2010, ricevuta il 14.08.2010, l'esito degli accertamenti effettuati dalla Guardia di Finanza e chiedeva chiarimenti in merito. Avvertiva, inoltre, l'interessato che l'art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165/2001 dispone l'obbligatorio versamento del compenso percepito come conseguenza dell'inosservanza del divieto di svolgimento di incarichi retribuiti non autorizzati dall'amministrazione di appartenenza.
7.2. Stante quanto precede non può accogliersi l’eccezione di prescrizione del diritto al risarcimento del danno per responsabilità erariale sollevata dalla difesa del convenuto poiché, appunto, la notitia damni è stata tempestivamente contestata dall’Amministrazione di appartenenza –non appena venutane a conoscenza– al convenuto, e successivamente, dalla Procura regionale che, a seguito di denuncia della Regione Emilia-Romagna (cfr. nota del 28.01.2014), gli ha notificato l’invito a dedurre in data 10.04.2015.
7.3. Deve aggiungersi che il termine prescrizionale non può comunque ritenersi decorso anche alla luce del recente orientamento delle Sezioni riunite della Corte dei conti (sent. n. 2/2017/QM, punto 3 del Diritto), secondo il quale l’omessa denuncia ad opera del dipendente della pubblica amministrazione non fa decorre il termine prescrizionale anteriormente al disvelamento del fatto dannoso originario (id est: evento di danno), consistente, appunto, nella specifica, qui sussistente, condotta omissiva della denuncia delle prestazioni professionali svolte dal convenuto senza autorizzazione dell’Amministrazione di appartenenza.
8. Nel merito la domanda attorea è fondata e pertanto merita accoglimento.
8.1. Occorre premettere che
l’art. 53, comma 7-bis, del d.lgs. n. 165/2001 recita: “L’omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilità erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti”.
La disposizione immessa con la c.d. “normativa anticorruzione” non introduce alcuna fattispecie nuova e tipizzata di responsabilità amministrativa, ma si limita a rafforzare quanto già in precedenza affermato da un solido orientamento giurisprudenziale in materia (tra le tante si segnalano, per fatti anteriori alla legge n. 190/2012, Corte conti, Sez. Lombardia, n. 216/2014; Sez. Puglia n. 230/2015).
In altri termini
il legislatore ha voluto ribadire un precetto già consolidato nell’ambito delle norme di comportamento del dipendente pubblico; ne consegue che, anche in assenza della precisazione contenuta nel comma 7-bis, la mancanza di autorizzazione nello svolgimento di un’attività extra lavorativa già costituiva condotta illecita con conseguente danno per l’erario (cfr. Corte conti, Sez. Emilia Romagna n. 61/2015).
La natura ricognitiva della norma dell’art. 53, comma 7-bis, d.lgs. n. 165/2001 trova conferma nella giurisprudenza della Corte di cassazione, che già anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 190/2012 ebbe a ribadire la giurisdizione contabile per l’ipotesi di responsabilità amministrativa di un dipendente pubblico per la violazione non solo dei doveri tipici delle funzioni svolte, ma anche delle funzioni strumentali e, necessariamente, anche nel caso di omessa richiesta di autorizzazione allo svolgimento d’incarichi extra lavorativi (Cass. SS.UU., n. 22688/2011).
Ne consegue che
anche in assenza della precisazione contenuta nel comma così novellato, la Corte dei conti era legittimata, quale giudice naturale, alla cognizione della notitia damni contestata dalla Procura.
8.2. Ebbene,
risulta incontroverso che il MA., percipiente i compensi contestati, costituisca il soggetto, espressamente individuato, chiamato a rispondere a titolo di responsabilità per il danno erariale da omesso versamento dei compensi predetti (art. 53, comma 7-bis, citato), avendo deliberatamente svolto le contestate prestazioni professionali senza la preventiva autorizzazione dell’Amministrazione di appartenenza e dunque in modo indebito, in ciò integrando la fattispecie di cui al citato art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165/2001; né ha pregio l’eccezione sollevata dalla difesa circa l’inapplicabilità della norma citata alle prestazioni rese prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 165/2001; e ciò per la semplice ragione che già l’art. 58, comma 7, del d.lgs. n. 29/1993 conteneva, su delega dell’art. 2, comma 1, della legge n. 421 del 1992 (Corte cost., sent. n. 98/2015, punto 2.2. del Considerato in diritto), una disposizione corrispondente a quella ora in vigore.
8.3. Da quanto precede
ricorrono nella specie tutti i presupposti per ritenere la sussistenza dell’ipotesi di responsabilità erariale contestata dalla Procura regionale al convenuto MA. e cioè il dolo nell’omessa denuncia all’Amministrazione di appartenenza delle prestazioni professionali effettuate in carenza di autorizzazione, nonché il danno erariale configurato dalla legge pari al compenso percepito dal dipendente in regime di rapporto di impiego di esclusività con la Regione Emilia Romagna.
Sul punto va rimarcato, come anche ritenuto dalle Sezioni riunite della Corte dei conti (cfr., citata sent. n. 2/2017/QM), che (contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa del convenuto) non di responsabilità formale o sanzionatoria nella specie si tratti, bensì propriamente di responsabilità per danno erariale, attuale, concreto ed effettivo.
Invero,
la prevista “misura” del riversamento del compenso “nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti” (art. 53, comma 7, cit.) risponde, a ben vedere, all’esigenza di assicurare l’interesse dell’erario ad una piena esclusiva prestazione del proprio dipendente (art. 98 Cost.; Corte conti, Sez. I appello n. 121/2015; Sez. Emilia Romagna n. 818/2007) a garanzia del principio del buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.); sicché l’importo del compenso indebitamente ottenuto dal dipendente quantifica, ragionevolmente, la minore efficienza ed efficacia sottratta all’Amministrazione di appartenenza da parte del dipendente non autorizzato allo svolgimento della prestazione; tant’è che secondo il vigente regime detto importo viene reimmesso tra le disponibilità finanziarie da destinare al recupero della produttività della pubblica amministrazione allo scopo, così, di neutralizzare il vulnus arrecato dalla dispersione verso l’esterno di prestazioni professionali esclusivamente riservate all’Amministrazione di appartenenza.
9. Da quanto precede va disattesa la questione di legittimità costituzionale sollevata dalla difesa del convenuto, che muove dall’errato presupposto che nella specie si versi in ipotesi di responsabilità formale oppure di mera, non graduabile, responsabilità sanzionatoria.
10. In considerazione di quanto precede, il Collegio ritiene dunque sussistenti le condizioni per la condanna del convenuto MA.Ma. al risarcimento del danno a favore della Regione Emilia Romagna pari alla somma di euro 140.874,37, come da motivazione.
11. La spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 610,70 (seicentodieci/70).
P.Q.M.
La Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Emilia Romagna, definitivamente pronunciando, disattesa ogni diversa domanda, eccezione, deduzione
ACCOGLIE
la domanda attorea come da motivazione.
Condanna il convenuto MA.Ma.o al risarcimento del danno a favore della Regione Emilia-Romagna pari alla somma di euro 140.874,37. Rivalutazione monetaria dall’anno del mancato riversamento (cfr. punto 2 per i periodi d’imposta 2000, 2001, e 2002) al deposito della sentenza secondo gli indici FOI. Interessi legali dal deposito della sentenza sino al soddisfo.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 610,70 (seicentodieci/70)
(Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Emilia Romagna, sentenza 26.07.2017 n. 170).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: La previsione del limite inderogabile di distanza riguarda immobili o parti di essi costruiti (anche in sopraelevazione) “per la prima volta” (con riferimento al volume e alla sagoma preesistente), ma non può riguardare immobili che costituiscono il prodotto della demolizione di immobili preesistenti con successiva ricostruzione.
Come è noto, l’art. 9 D.M. 02.04.1968 n. 1444 prevede, tra l’altro che tra “nuovi edifici ricadenti in altre zone” (diverse dalla zona A), “è prescritta in tutti i casi la distanza minima assoluta di m. 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti” (co. 1, n. 2). Inoltre, l’ultimo comma, secondo periodo, di detto articolo prevede che: “sono ammesse distanze inferiori a quelle indicate nei precedenti commi, nel caso di gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche”.
Il Collegio deve innanzi tutto ribadire i principi generali espressi dalla giurisprudenza amministrativa, in tema di inderogabilità dell’art. 9 D.M. n. 1444 cit.
E’ stato, infatti, affermato dalla costante giurisprudenza che la disposizione contenuta nell’ art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968, che prescrive la distanza di dieci metri che deve sussistere tra edifici antistanti, ha carattere inderogabile, poiché si tratta di norma imperativa, la quale predetermina in via generale ed astratta le distanze tra le costruzioni, in considerazione delle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza; tali distanze sono coerenti con il perseguimento dell’interesse pubblico e non già con la tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili finitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata dalla disciplina predisposta, anche in tema di distanze, dal codice civile.
Tanto riaffermato nella presente sede, occorre osservare che la disposizione dell’art. 9 n. 2 D.M. n. 1444 riguarda “nuovi edifici”, intendendosi per tali gli edifici (o parti e/o sopraelevazioni di essi:) “costruiti per la prima volta” e non già edifici preesistenti, per i quali, in sede di ricostruzione, non avrebbe senso prescrivere distanze diverse.
Tale affermazione trova riscontro in una pluralità di considerazioni.
Occorre, infatti, ricordare che, ai sensi dell’art. 41-quinquies l. 17.08.1942 n. 1150, “i limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza tra i fabbricati, nonché rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi” (quelli di cui al successivo D.M. n. 1444/1968), sono imposti “ai fini della formazione di nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti”.
Ciò significa che essi sono previsti dalla norma primaria per la “nuova” pianificazione urbanistica e non già per intervenire sull’esistente, tanto meno se rappresentato da un singolo edificio (a meno che “l’esistente” non sia esso stesso complessivamente oggetto di pianificazione urbanistica). Ed infatti, in coerenza con quanto ora affermato, lo stesso art. 9, per le zone “A”, nel contemplare le distanze tra edifici già esistenti prevede che le distanze “non possono essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti”.
Difatti, il discrimen in tema di distanze (con l’introduzione del limite inderogabile di 10 m.), nella ratio dell’art. 9, non è dato dalla differenza tra zona A ed altre zone, quanto tra costruzione del tutto nuova (ordinariamente non ipotizzabile in zona A) e ricostruzione di un immobile preesistente.
Se così non fosse, risalterebbe l’illogicità della disposizione, non potendosi evidenziare alcuna differenza, sotto il profilo che qui interessa, tra zona A e zona B totalmente edificata (ex art. 2 D.M. n. 1444/1968).
D’altra parte, a voler applicare il limite inderogabile di distanza ad un immobile prodotto da ricostruzione di un altro preesistente (come nel caso di specie), si otterrebbe che da un lato, l’immobile de quo non potrebbe essere demolito e ricostruito, se non “arretrando” rispetto all’allineamento preesistente (con conseguente possibile perdita di volume e realizzandosi, quindi, un improprio “effetto espropriativo” del D.M. n. 1444/1968); dall’altro lato, esso non potrebbe in ogni caso beneficiare della deroga di cui all’ultimo comma dell’art. 9 D.M. n. 1444/1968, allorquando la demolizione e ricostruzione (ancorché per un solo fabbricato) non fosse prevista nell’ambito di uno strumento urbanistico attuativo con dettaglio plano volumetrico.
Anzi, la stessa circostanza che la deroga di cui all’art. 9, u.c., sia prevista per il tramite di strumenti urbanistici attuativi conferma quanto innanzi affermato, e cioè che le norme sulle distanze di cui al D.M. n. 1444 si riferiscono alla nuova pianificazione del territorio e non già ad interventi specifici sull’esistente.
A ciò aggiungasi che il singolo arretramento imposto (per effetto di una non coerente applicazione dell’art. 9), produrrebbe esso stesso non solo un disallineamento con altri fabbricati preesistenti (con un evidente vulnus estetico), ma anche la realizzazione di spazi chiusi, rientranze ed intercapedini essi stessi nocivi per le condizioni di salubrità, igiene, sicurezza e decoro, che invece l’art. 9 intende perseguire.
Appare, dunque, evidente come la previsione del limite inderogabile di distanza riguarda immobili o parti di essi costruiti (anche in sopraelevazione) “per la prima volta” (con riferimento al volume e alla sagoma preesistente), ma non può riguardare immobili che costituiscono il prodotto della demolizione di immobili preesistenti con successiva ricostruzione.
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Alla luce delle considerazioni esposte, occorre osservare che l’art. 32-bis delle NTA del Comune, laddove consente la realizzazione di nuovi edifici a filo strada nel caso di prevalente allineamento, appare legittimo, poiché la norma –nel tenere ferma la disposizione sul distacco tra fabbricati di cui al DM n. 1444/1968– rende possibile il mantenimento di preesistenti distanze inferiori solo per immobili preesistenti e sempre che, nella specifica zona considerata, l’allineamento sia “prevalente”.
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Il concetto di “nuova costruzione”, utilizzato ai sensi del DPR n. 380/2001 per verificare la compatibilità dell’intervento con le disposizioni urbanistiche sopravvenute (e che non sarebbero invece applicabili in caso di edifici preesistenti oggetto di interventi diversamente qualificabili), ovvero per renderlo assoggettabile a permesso di costruire, non esplica effetti ai fini dell’applicabilità dell’art. 9 DM n. 1444/1968.
E ciò in quanto per l’applicazione del limite inderogabile della distanza ivi previsto ciò che rileva, come si è detto, non è la formale definizione dell’intervento, ma il dato concreto della preesistenza di un immobile a distanza inferiore da quella prevista da detta norma.
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2. L’appello è fondato e deve essere, pertanto, accolto, per le ragioni di seguito esposte, con conseguente riforma della sentenza impugnata.
Ciò esime il Collegio dal doversi pronunciare in ordine alla inammissibilità del ricorso instaurativo del giudizio di I grado e, in correlazione, in ordine alla tempestività del motivo di impugnazione con il quale l’appellante ha prospettato la predetta inammissibilità, il quale risulta presente solo nelle memorie del 14.05.2013 e del 27.03.2017.
2.1. Come si è già avuto modo di esporre, la sentenza impugnata ha proceduto all’annullamento del permesso di costruire rilasciato all’attuale appellante, previa disapplicazione dell’art. 32-bis delle NTA del Comune di Sannicandro, in quanto la possibilità da tale norma prevista di realizzare nuovi edifici a filo strada, ove esista un prevalente allineamento in tal senso, costituisce una violazione dell’art. 9 D.M. n. 1444/1968 (norma inderogabile) e delle distanze tra fabbricati ivi prescritte.
Giova ricordare, in punto di fatto ed al fine di meglio definire il thema decidendum, che dagli atti di causa risulta:
   - la preesistenza di un fabbricato;
   - che la distanza tra il fabbricato oggetto del permesso di costruire (situato in zona B) e quello di proprietà dei ricorrenti in I grado e di m. 3;
   - che tale spazio è costituito da una strada adibita a viabilità pubblica, seppure pedonale e non veicolare.
Occorre, inoltre, precisare che, ai fini del presente giudizio di appello, non assumono rilievo –per le ragioni di seguito esposte- le argomentazioni relative alle cd. “schede della zona B”, di cui alla memoria del 14.05.2013, e/o quelle relative all’esistenza del Piano attuativo delle zone B (di cui alla memoria di replica depositata il 06.04.2017); il che esime il Collegio dal dover verificare la ricorrenza del divieto dei “nova” in appello (Cons. Stato, sez. IV, 03.08.2016 n. 3509).
3.1. Come è noto, l’art. 9 D.M. 02.04.1968 n. 1444 prevede, tra l’altro che tra “nuovi edifici ricadenti in altre zone” (diverse dalla zona A), “è prescritta in tutti i casi la distanza minima assoluta di m. 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti” (co. 1, n. 2). Inoltre, l’ultimo comma, secondo periodo, di detto articolo prevede che: “sono ammesse distanze inferiori a quelle indicate nei precedenti commi, nel caso di gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche”.
Il Collegio deve innanzi tutto ribadire i principi generali espressi dalla giurisprudenza amministrativa, in tema di inderogabilità dell’art. 9 D.M. n. 1444 cit.
E’ stato, infatti, affermato dalla costante giurisprudenza (da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 23.06.2017 n. 3093 e 08.05.2017 n. 2086; 29.02.2016 n. 856; Cass. civ., sez. II, 14.11.2016 n. 23136) che la disposizione contenuta nell’ art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968, che prescrive la distanza di dieci metri che deve sussistere tra edifici antistanti, ha carattere inderogabile, poiché si tratta di norma imperativa, la quale predetermina in via generale ed astratta le distanze tra le costruzioni, in considerazione delle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza; tali distanze sono coerenti con il perseguimento dell’interesse pubblico e non già con la tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili finitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata dalla disciplina predisposta, anche in tema di distanze, dal codice civile.
Tanto riaffermato nella presente sede, occorre osservare che la disposizione dell’art. 9 n. 2 D.M. n. 1444 riguarda “nuovi edifici”, intendendosi per tali gli edifici (o parti e/o sopraelevazioni di essi: Cons. Stato, sez. IV, 04.08.2016 n. 3522) “costruiti per la prima volta” e non già edifici preesistenti, per i quali, in sede di ricostruzione, non avrebbe senso prescrivere distanze diverse.
Tale affermazione trova riscontro in una pluralità di considerazioni.
Occorre, infatti, ricordare che, ai sensi dell’art. 41-quinquies l. 17.08.1942 n. 1150, “i limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza tra i fabbricati, nonché rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi” (quelli di cui al successivo D.M. n. 1444/1968), sono imposti “ai fini della formazione di nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti”.
Ciò significa che essi sono previsti dalla norma primaria per la “nuova” pianificazione urbanistica e non già per intervenire sull’esistente, tanto meno se rappresentato da un singolo edificio (a meno che “l’esistente” non sia esso stesso complessivamente oggetto di pianificazione urbanistica). Ed infatti, in coerenza con quanto ora affermato, lo stesso art. 9, per le zone “A”, nel contemplare le distanze tra edifici già esistenti prevede che le distanze “non possono essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti”.
Difatti, il discrimen in tema di distanze (con l’introduzione del limite inderogabile di 10 m.), nella ratio dell’art. 9, non è dato dalla differenza tra zona A ed altre zone, quanto tra costruzione del tutto nuova (ordinariamente non ipotizzabile in zona A) e ricostruzione di un immobile preesistente.
Se così non fosse, risalterebbe l’illogicità della disposizione, non potendosi evidenziare alcuna differenza, sotto il profilo che qui interessa, tra zona A e zona B totalmente edificata (ex art. 2 D.M. n. 1444/1968).
D’altra parte, a voler applicare il limite inderogabile di distanza ad un immobile prodotto da ricostruzione di un altro preesistente (come nel caso di specie), si otterrebbe che da un lato, l’immobile de quo non potrebbe essere demolito e ricostruito, se non “arretrando” rispetto all’allineamento preesistente (con conseguente possibile perdita di volume e realizzandosi, quindi, un improprio “effetto espropriativo” del D.M. n. 1444/1968); dall’altro lato, esso non potrebbe in ogni caso beneficiare della deroga di cui all’ultimo comma dell’art. 9 D.M. n. 1444/1968, allorquando la demolizione e ricostruzione (ancorché per un solo fabbricato) non fosse prevista nell’ambito di uno strumento urbanistico attuativo con dettaglio plano volumetrico.
Anzi, la stessa circostanza che la deroga di cui all’art. 9, u.c., sia prevista per il tramite di strumenti urbanistici attuativi conferma quanto innanzi affermato, e cioè che le norme sulle distanze di cui al D.M. n. 1444 si riferiscono alla nuova pianificazione del territorio e non già ad interventi specifici sull’esistente.
A ciò aggiungasi che il singolo arretramento imposto (per effetto di una non coerente applicazione dell’art. 9), produrrebbe esso stesso non solo un disallineamento con altri fabbricati preesistenti (con un evidente vulnus estetico), ma anche la realizzazione di spazi chiusi, rientranze ed intercapedini essi stessi nocivi –così come condivisibilmente sostenuto dall’appellante- per le condizioni di salubrità, igiene, sicurezza e decoro, che invece l’art. 9 intende perseguire.
Appare, dunque, evidente come la previsione del limite inderogabile di distanza riguarda immobili o parti di essi costruiti (anche in sopra elevazione) “per la prima volta” (con riferimento al volume e alla sagoma preesistente), ma non può riguardare immobili che costituiscono il prodotto della demolizione di immobili preesistenti con successiva ricostruzione (in tal senso, Cons. giust. amm. Sicilia, 03.03.2017 n. 74).
3.2.. Alla luce delle considerazioni esposte, occorre osservare che l’art. 32-bis delle NTA del Comune di Sannicandro di Bari, laddove consente la realizzazione di nuovi edifici a filo strada nel caso di prevalente allineamento, appare legittimo, poiché la norma –nel tenere ferma la disposizione sul distacco tra fabbricati di cui al DM n. 1444/1968– rende possibile il mantenimento di preesistenti distanze inferiori solo per immobili preesistenti e sempre che, nella specifica zona considerata, l’allineamento sia “prevalente”.
4. Le precisazioni in tema di interpretazione dell’art. 9 D.M. n. 1444/1968 innanzi riportate non risultano contraddette dal fatto che la sentenza impugnata ha definito “nuova costruzione”, l’immobile oggetto del permesso di costruire impugnato.
In disparte ogni considerazione in ordine alla migliore riconducibilità dell’intervento alla ristrutturazione edilizia (secondo le norme per la stessa ratione temporis vigenti: v. Cons. Stato, sez. IV, 02.02.2017 n. 443), tenuto conto che nel ricorso in appello non vi sono doglianze sul punto, appare evidente come il concetto di “nuova costruzione” utilizzato dalla sentenza impugnata non esplica effetti ai fini dell’applicabilità dell’art. 9 D.M. n. 1444/1968.
Ed infatti, la sentenza ricava la definizione di “nuova costruzione”, pur affermando espressamente la preesistenza di un immobile completamente demolito, dal fatto che si tratta di una costruzione “completamente diversa per tipologia e destinazione d’uso”.
Tuttavia, il concetto di “nuova costruzione”, utilizzato ai sensi del DPR n. 380/2001 per verificare la compatibilità dell’intervento con le disposizioni urbanistiche sopravvenute (e che non sarebbero invece applicabili in caso di edifici preesistenti oggetto di interventi diversamente qualificabili), ovvero per renderlo assoggettabile a permesso di costruire, non esplica effetti ai fini dell’applicabilità dell’art. 9 DM n. 1444/1968.
E ciò in quanto per l’applicazione del limite inderogabile della distanza ivi previsto ciò che rileva, come si è detto, non è la formale definizione dell’intervento, ma il dato concreto della preesistenza di un immobile a distanza inferiore da quella prevista da detta norma.
4.1. Fermo quanto innanzi già esposto, il caso di specie appare coerente anche con gli articoli 873 ed 879 cod. civ. Ed infatti:
   - quanto alla distanza tra fabbricati, l’art. 873 dispone che “le costruzioni su fondi finitimi, se non sono unite o aderenti, devono essere tenute a distanza non minore di tre metri”, salvo diverse disposizioni dei regolamenti locali (e, nel caso di specie, la distanza è appunto di m. 3);
   - inoltre, la accertata utilizzazione pubblica della strada rende applicabile quanto previsto dall’art. 879, comma secondo, cod. civ., in base al quale “alle costruzioni che si fanno in confine con le piazze e le vie pubbliche non si applicano le norme relative alle distanze, ma devono osservarsi le leggi e i regolamenti che le riguardano” e, dunque, quanto previsto dal più volte menzionato art. 32-bis (Cass. civ., sez. II, 27.12.2011 n. 28938; Id, 24.06.2009 n. 14784, che estende l’applicazione del principio innanzi esposto alla distanza prescritta per le vedute dall’art. 907 c.c.; Id, 05.03.2008 n. 6006; secondo la quale, ai fini dell’applicazione della deroga occorre tener conto più che della proprietà pubblica del bene, dell’uso concreto di esso da parte della collettività); Id, 16.04.2007 n. 9077).
5. Le ragioni che sorreggono l’accoglimento dell’appello fondano anche il rigetto dei motivi non esaminati dalla sentenza impugnata e riproposti con memoria di costituzione, rendendo in tal modo superfluo esaminare l’ammissibilità dei medesimi, sia in relazione al rispetto del termine per la loro riproposizione, sia in quanto riproposti mediante mero rinvio al ricorso di I grado.
Ed infatti:
   - quanto al primo motivo, con il quale si lamenta la violazione dell’art. 79 del Regolamento edilizio di Sannicandro di Bari, occorre osservare che lo stesso si fonda sulla definizione dello spazio che separa i due fabbricati come “spazio interno”, laddove la verificazione disposta ha accertato, in modo convincente e non ulteriormente contestato, l’esistenza di una strada adibita a viabilità pubblica, seppure pedonale e non veicolare;
   - quanto al secondo motivo, con il quale si argomenta in ordine alla illegittimità dell’art. 32-bis delle NTA, in particolare rilevando che la norma, se pur applicabile, prevederebbe la costruzione a distanza di m. 5, occorre osservare che la norma dell’art. 32-bis rilevante per il caso di specie è quella che disciplina la costruzione in allineamento a filo di strada, in disparte gli effetti anche su questa norma invocata della diversa ipotesi di ricostruzione e non di prima costruzione;
   - quanto al terzo motivo, con il quale si assume la sussistenza del vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, è sufficiente riportarsi, onde rilevarne l’infondatezza, a quanto in precedenza affermato ai fini dell’accoglimento dell’appello.
6. Per tutte le ragioni innanzi esposte, l’appello deve essere accolto, mentre devono essere rigettati i motivi del ricorso instaurativo di I grado non esaminati dalla sentenza impugnata e riproposti nella presente sede.
Di conseguenza, in riforma della sentenza impugnata, deve essere rigettato il ricorso instaurativo del giudizio di I grado (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 14.09.2017 n. 4337 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sul termine di impugnazione della sentenza di I grado non notificata.
Secondo la pacifica giurisprudenza del Consiglio di Stato, “Nel caso in cui la sentenza di primo grado non sia stata notificata, l'appello può essere proposto entro e non oltre il termine lungo divisato dall'art. 327 c.p.c., non potendo trovare applicazione l'art. 36, comma 1, t.u. Cons. St., che fa decorrere il termine per la notificazione dell'impugnazione, alternativamente dalla notificazione della decisione amministrativa ovvero dalla data in cui risulti che l'interessato ne ha avuto piena conoscenza; tale disposizione, che in origine disciplinava le modalità di proposizione del ricorso al Consiglio di Stato quale giudice di unico grado, è superata da quella sancita dall'art. 28, comma 2, l. 06.12.1971 n. 1034, che fa riferimento espresso alla sola notificazione della sentenza di primo grado ed implicito, secondo l'unanime giurisprudenza, al decorso del termine lungo in base al richiamato art. 327 c.p.c.”.
In senso conforme, in epoca anche più risalente: “In mancanza della notificazione della sentenza di primo grado è applicabile al ricorso in appello al Consiglio di Stato il termine di un anno dalla pubblicazione della sentenza medesima di cui all'art. 327 c.p.c.”.
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1. La presente controversia riguarda l’impugnazione, da parte del signor Gr.Sa., del provvedimento n. 263 del 26.10.1993 con cui il Sindaco del comune di Bollate (ora comune di Baranzate) gli ha ingiunto la demolizione delle seguenti opere: due scale in metallo, la pavimentazione in piastrelle di un terrazzo e la pavimentazione in calcestruzzo di un piazzale in ghiaia.
2. Il Tar per la Lombardia, sede di Milano, Sezione II, con la sentenza n. 3226 del 05.07.2005 ha:
   a) dichiarato improcedibile il ricorso limitatamente all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione nella parte relativa alle scale per intervenuta concessione in sanatoria;
   b) respinto per il resto, nel merito, il ricorso;
   c) compensato tra le parti le spese di lite.
3. Il signor Gr.Sa. ha impugnato la sentenza limitatamente al capo d’interesse, ovvero nella parte in cui ha respinto il ricorso di primo grado avverso l’ingiunzione di demolizione delle opere di pavimentazione di cui in epigrafe.
4. Il Comune di Bollate, dapprincipio, non si è costituito.
5. All’udienza pubblica del 19.01.2017 la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.
6. Il Collegio, tuttavia, rilevata d’ufficio ai sensi dell’art. 73, comma 3, ultimo alinea, c.p.a. l’esistenza di una questione da porre a fondamento della decisione, ha riservato la stessa assegnando alle parti termine per il deposito di memorie (ordinanza n. 252/2017).
7. Il signor Gr.Sa. ha depositato la memoria difensiva in data 12.04.2017; il comune di Bollate (ora comune di Baranzate) nella medesima data del 16.02.2017 ha provveduto a depositare l’atto di costituzione in giudizio (chiedendo pronunciarsi l’irricevibilità o l’infondatezza, nel merito, dell’avverso appello, vinte le spese di lite), la memoria difensiva autorizzata ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a. e alcuni documenti. Soltanto il comune di Bollate ha replicato con memoria del 20.04.2017.
8. Alla nuova udienza pubblica del 18.05.2017 la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione.
9. Si impone al Collegio la declaratoria di irricevibilità dell’appello per la tardività della notificazione ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. a), c.p.a..
9.1. Il Tar per la Lombardia, sede di Milano, Sezione II, ha pronunciato la sentenza n. 3226 in data 05.07.2005.
9.2. La sentenza non risulta essere stata notificata, sicché l’impugnazione avrebbe dovuto essere proposta entro il termine di un anno dalla pubblicazione della medesima, oltre all’eventuale periodo di sospensione feriale dei termini di cui all’art. 1 della legge n. 742 del 1969 (all’epoca -prima della modifica intervenuta a far data dal 01.01.2015 ad opera dell’art. 16 della legge n. 162 del 2014- dal 01 agosto al 15 settembre, per un numero complessivo pari a giorni 46).
9.3. Nel caso di specie, l’atto di appello è stato portato alla notificazione soltanto in data 18.10.2006, oltre quindi il termine consentito, il quale veniva a scadere il giorno 05.10.2006.
9.4. La Difesa dell’appellante chiede la concessione dell’errore scusabile ai sensi dell’art. 37 c.p.a., con conseguente rimessione in termini, adducendo difficoltà di calcolo involgenti modalità di computo complesse e dubbi interpretativi circa il contenuto delle norme di riferimento, soprattutto quelle relative alla sospensione dei termini durante il periodo feriale.
9.5. L’assunto non può essere condiviso.
9.5.1. Secondo la pacifica giurisprudenza del Consiglio di Stato, “Nel caso in cui la sentenza di primo grado non sia stata notificata, l'appello può essere proposto entro e non oltre il termine lungo divisato dall'art. 327 c.p.c., non potendo trovare applicazione l'art. 36, comma 1, t.u. Cons. St., che fa decorrere il termine per la notificazione dell'impugnazione, alternativamente dalla notificazione della decisione amministrativa ovvero dalla data in cui risulti che l'interessato ne ha avuto piena conoscenza; tale disposizione, che in origine disciplinava le modalità di proposizione del ricorso al Consiglio di Stato quale giudice di unico grado, è superata da quella sancita dall'art. 28, comma 2, l. 06.12.1971 n. 1034, che fa riferimento espresso alla sola notificazione della sentenza di primo grado ed implicito, secondo l'unanime giurisprudenza, al decorso del termine lungo in base al richiamato art. 327 c.p.c.” (Consiglio di Stato, sez. IV, 11.12.2001, n. 6192).
In senso conforme, in epoca anche più risalente, Consiglio di Stato, sez. IV, 02.06.1981, n. 430, secondo cui “In mancanza della notificazione della sentenza di primo grado è applicabile al ricorso in appello al Consiglio di Stato il termine di un anno dalla pubblicazione della sentenza medesima di cui all'art. 327 c.p.c.”.
9.5.2. Alla luce dei suddetti arresti giurisprudenziali, pertanto, non possono ravvisarsi le invocate oggettive ragioni di incertezza interpretativa: la questione di diritto è stata affrontata funditus da questo Consiglio di Stato, già in epoca risalente, e mantenuta costante, nella formulazione del principio di diritto, senza contrasti o revirement giurisprudenziali.
Né, del resto, risulta essere stata altrimenti addotta (e documentata), dalla parte istante, l’esistenza dell’altra (alternativa) ragione di concessione della rimessione in termini per errore scusabile, ovvero il grave impedimento di fatto.
10. L’appello, pertanto, va dichiarato irricevibile (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 13.09.2017 n. 4325 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIAL’art. 192 del D.Lgs. n. 152/2006, dopo aver disposto (comma 1) che “L'abbandono e il deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo sono vietati”, al comma 3 prevede che “… chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all'avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull'area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo”.
Orbene, <<Dal dato testuale della disposizione emerge che: alla rimozione dei rifiuti è tenuto il responsabile dell’abbandono o del deposito dei rifiuti; in via solidale il proprietario o chi abbia a qualunque titolo la disponibilità ove ad esso sia imputabile l’abbandono dei rifiuti a titolo di dolo o colpa; non è configurabile una responsabilità oggettiva a carico del proprietario o di coloro che a qualunque titolo abbiano la disponibilità dell’area interessata dall’abbandono dei rifiuti.
Ne consegue quale corollario:
   a) l’irrilevanza ai fini degli obblighi di rimozione e smaltimento della titolarità del diritto reale sulle aree interessate dall’abbandono dei rifiuti, atteso che la disposizione normativa accomuna nello stesso trattamento sia il proprietario dell’area interessata dall’abbandono dei rifiuti che chi ne abbia la “disponibilità” a titolo di diritto reale o personale;
   b) la necessità dell’accertamento della responsabilità, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo>>.
Ed invero, per un verso, “Sicuro approdo della giurisprudenza è quello secondo cui l'imputabilità delle condotte di abbandono e deposito incontrollato di rifiuti sul suolo in capo al proprietario o di chiunque abbia la giuridica disponibilità del bene, presuppone necessariamente l'accertamento in capo a quest'ultimo di un comportamento doloso o colposo, non ravvisando la disposizione dell'art. 192 D.Lgs. n. 152/2006 un'ipotesi legale di responsabilità oggettiva o per fatto altrui, con conseguente esclusione della natura di obbligazione propter rem dell'obbligo di ripristino del fondo a carico del titolare di un diritto di godimento sul bene”.
Sotto altro profilo, poi, il Collegio ritiene di non avere ragione per discostarsi dall’“orientamento consolidato, secondo cui, in materia, il legislatore delegato ha inteso rafforzare e promuovere le esigenze di un'effettiva partecipazione allo specifico procedimento dei potenziali destinatari del provvedimento conclusivo. Di conseguenza, la preventiva, formale comunicazione dell'avvio del procedimento costituisce un adempimento indispensabile al fine dell'effettiva instaurazione di un contraddittorio procedimentale con gli interessati, nemmeno soggetto al temperamento che l’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 apporta alla regola generale posta dall’art. 7 della stessa legge”.
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0. - Il ricorso è fondato e deve essere accolto, nei sensi di seguito indicati.
1. - Come già anticipato nella fase cautelare del presente giudizio, coglie nel segno la censura (formulata a sostegno della domanda di annullamento azionata) con la quale l’Acquedotto Pugliese s.p.a. lamenta, essenzialmente, la violazione del disposto dell’art. 192, comma 3, del D.Lgs. n. 152/2006, il quale richiede, ai fini della corresponsabilità, che i necessari propedeutici accertamenti sulla sussistenza dei profili di responsabilità dolosa o colposa della violazione dell’obbligo di abbandono e deposito incontrollato di rifiuti siano effettuati dai soggetti istituzionalmente preposti al controllo, in contraddittorio con i soggetti interessati, non essendo configurabile una responsabilità oggettiva a carico del proprietario o di coloro che a qualunque titolo abbiano la disponibilità dell’area interessata dall’abbandono dei rifiuti.
Osserva la Sezione che l’art. 192 del D.Lgs. n. 152/2006, dopo aver disposto (comma 1) che “L'abbandono e il deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo sono vietati”, al comma 3 prevede che “… chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all'avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull'area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo”.
Orbene, <<Dal dato testuale della disposizione emerge che: alla rimozione dei rifiuti è tenuto il responsabile dell’abbandono o del deposito dei rifiuti; in via solidale il proprietario o chi abbia a qualunque titolo la disponibilità ove ad esso sia imputabile l’abbandono dei rifiuti a titolo di dolo o colpa; non è configurabile una responsabilità oggettiva a carico del proprietario o di coloro che a qualunque titolo abbiano la disponibilità dell’area interessata dall’abbandono dei rifiuti.
Ne consegue quale corollario:
   a) l’irrilevanza ai fini degli obblighi di rimozione e smaltimento della titolarità del diritto reale sulle aree interessate dall’abbandono dei rifiuti, atteso che la disposizione normativa accomuna nello stesso trattamento sia il proprietario dell’area interessata dall’abbandono dei rifiuti che chi ne abbia la “disponibilità” a titolo di diritto reale o personale;
   b) la necessità dell’accertamento della responsabilità, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo
>> (Consiglio di Stato, V, 22.02.2016, n. 705).
Ed invero, per un verso, “Sicuro approdo della giurisprudenza è quello secondo cui l'imputabilità delle condotte di abbandono e deposito incontrollato di rifiuti sul suolo in capo al proprietario o di chiunque abbia la giuridica disponibilità del bene, presuppone necessariamente l'accertamento in capo a quest'ultimo di un comportamento doloso o colposo, non ravvisando la disposizione dell'art. 192 D.Lgs. n. 152/2006 un'ipotesi legale di responsabilità oggettiva o per fatto altrui, con conseguente esclusione della natura di obbligazione propter rem dell'obbligo di ripristino del fondo a carico del titolare di un diritto di godimento sul bene (in tal senso ex plurimis Tar Puglia, Lecce, n. 108/2015)” (ex multis, TAR Puglia, Lecce, I, 14.06.2016, n. 945; in termini, TAR Puglia Lecce, I, 02.12.2015, n. 3482; TAR Puglia, Lecce, I, 04.02.2015, n. 437).
Sotto altro profilo, poi, il Collegio ritiene di non avere ragione per discostarsi dall’“orientamento consolidato (cfr. per tutte Cons. Stato, sez. V, 25.08.2008, n. 4061; sez. II, parere 21.06.2013, n. 2916; sez. V, 22.02.2016, n. 705; sez. IV, 01.04.2016, n. 1301), secondo cui, in materia, il legislatore delegato ha inteso rafforzare e promuovere le esigenze di un'effettiva partecipazione allo specifico procedimento dei potenziali destinatari del provvedimento conclusivo. Di conseguenza, la preventiva, formale comunicazione dell'avvio del procedimento costituisce un adempimento indispensabile al fine dell'effettiva instaurazione di un contraddittorio procedimentale con gli interessati, nemmeno soggetto al temperamento che l’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 apporta alla regola generale posta dall’art. 7 della stessa legge” (Consiglio di Stato, IV, 15.07.2016, n. 3163; in termini, TAR Puglia, Bari, I, 30.08.2016, n. 1089; TAR Calabria, Catanzaro, I, 12.10.2016, n. 1962).
1.2 - Orbene, nel caso in esame: per un verso, dal tenore del gravato provvedimento si evince che l’Amministrazione Comunale resistente fa discendere gli obblighi di rimozione e bonifica in capo alla società ricorrente, dal mero accertamento della (presunta) proprietà del terreno per cui è causa, senza fornire, in concreto, alcuna dimostrazione dell’imputabilità soggettiva della condotta, ex art. 192 del D.Lgs. n. 152/2006; per altro verso, alcuna partecipazione e contraddittorio procedimentale risulta essere stata, in concreto, attivata.
2. - Parimenti fondata (come pure già rilevato nella fase cautelare del giudizio) è l’ulteriore censura con cui la società Acquedotto Pugliese s.p.a., Ente gestore dell’Acquedotto, deduce, sostanzialmente, di non essere tenuta agli adempimenti di rimozione dei rifiuti abbandonati da terzi sulle aree interessate dalle condutture idriche, per mancanza tanto del rapporto reale con le aree stesse che di un rapporto di natura obbligatoria (non essendo comprese negli obblighi da esso assunti convenzionalmente la vigilanza e la custodia delle infrastrutture per comportamenti di terzi estranei di natura patologica).
Ed invero, “Si deve ritenere che AQP sia il mero gestore delle condotte di acqua potabile e pertanto si trovi nella disponibilità dell’area interessata dalle infrastrutture idriche” (TAR Puglia, Bari, I, 29.09.2016, n. 1159).
E’ stato al riguardo condivisibilmente osservato che <<Gli obblighi gravanti sul gestore attengono esclusivamente alla manutenzione ordinaria e straordinaria sotto l’aspetto tecnico delle condotte al fine di assicurare il corretto esercizio e la funzionalità delle opere. Il mantenimento delle condizioni generali di pulizia delle opere previsto dalla convenzione con l’ATO Puglia del 30.09.2002 riguardano la normale pulizia dei siti e non già fatti imprevedibili quali l’abbandono di rifiuti da parte di sconosciuti…. Insomma è ben diverso il mantenere in stato di corretta manutenzione e di pulizia le opere gestite dal rimuovere gli effetti prodotti sulle opere gestite da atti illeciti commessi da terzi ignoti. Invero, il concetto di custodia e vigilanza va esaminato in relazione agli obblighi che fisiologicamente possono essere imposti ad AQP in quanto gestore del servizio idrico integrato e non può essere allargato fino ad includere la “custodia e vigilanza” dei beni in oggetto da atti di natura patologica e derivanti da fenomeni di vandalismo tramite l’illecito abbandono e l’occultamento di rifiuti …. In conclusione deve ritenersi che AQP, ente gestore dell’acquedotto, non sia tenuto agli adempimenti di rimozione dei rifiuti abbandonati sull’area interessata dalle condutture per mancanza tanto del rapporto reale con l’area che di un rapporto di natura obbligatoria e non essendo comprese negli obblighi da essa assunti convenzionalmente la vigilanza e la custodia delle infrastrutture per comportamenti di terzi estranei di natura patologica>> (Consiglio di Stato, V, 22.02.2016, n. 705; in termini, TAR Puglia, Bari, I, cit., n. 1159/2016).
3. - La fondatezza delle summenzionate censure dispensa il Collegio dall’esame delle ulteriori doglianze formulate, con assorbimento di queste ultime.
4. - Va disattesa, invece, la domanda risarcitoria azionata, in quanto formulata con riferimento a danni del tutto eventuali (e, comunque, indimostrati).
5. - Per tutto quanto innanzi sinteticamente esposto, il presente ricorso è fondato e va accolto, nei sensi e termini di cui in motivazione, e, per l’effetto, deve essere annullata l’impugnata ordinanza n. 200 del 25.10.2016 (prot. n. 38425 del 26.10.2016), a firma del Sindaco e Dirigente del Settore “Ecologia ed Ambiente” del Comune di Massafra (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 13.09.2017 n. 1450 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn base al combinato disposto degli artt. 2 e 32 della L. 383/2000, le associazioni di promozione sociale possono localizzare la loro sede in tutte le parti del territorio urbano, essendo la stessa compatibile con ogni destinazione d’uso urbanistico, a prescindere dalla destinazione d’uso edilizio impressa funzionalmente e specificamente al singolo fabbricato, sulla base del permesso di costruire.
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L’Associazione ricorrente, associazione di promozione sociale iscritta nel registro regionale ai sensi della L. 383/2000, nonché della L.R. 39/2007, impugna l’epigrafata ordinanza con la quale il Comune di Lecce, dopo aver contestato il “cambio di destinazione d’uso dell’unità immobiliare censita in catasto al fg. 213, part. 142, sub 2, p.t., da abitazione a ufficio privato, in assenza di titoli abilitativi legittimanti”, le ha intimato di ripristinare l’originaria destinazione d’uso abitativa.
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Il ricorso è fondato e deve essere accolto.
Il Collegio ritiene di condividere quanto già espresso da questo tribunale con ordinanza n. 6/2017, con la quale si è rilevato il deficit istruttorio e motivazionale del provvedimento impugnato, atteso che lo stesso non risulta aver tenuto in debita considerazione che, in base al combinato disposto degli artt. 2 e 32 della L. 383/2000, le associazioni di promozione sociale possono localizzare la loro sede in tutte le parti del territorio urbano, essendo la stessa compatibile con ogni destinazione d’uso urbanistico, a prescindere dalla destinazione d’uso edilizio impressa funzionalmente e specificamente al singolo fabbricato, sulla base del permesso di costruire (in tal senso C.d.S. 181/2013).
Il provvedimento impugnato infatti omette di considerare le caratteristiche dell’attività in concreto esercitata nei locali predetti, nonché la compatibilità della stessa con la destinazione d’uso ivi precedentemente impressa, non esprimendo sufficienti argomentazioni sul punto.
In tal senso, pertanto, il ricorso merita accoglimento con assorbimento delle censure non esaminate (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 13.09.2017 n. 1447 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: RIFIUTI - CAVE - Attività di coltivazione di cave e di livellamenti agrari - Nozione di sottoprodotto - Attività qualificabile come gestione dei rifiuti - Art. 184-bis - 185 dlgs n. 152/2006 - All. 3 dm n. 161/2012.
Rientrano nella categoria dei rifiuti anche le sostanze e gli oggetti che, non più idonei a soddisfare le finalità cui essi erano originariamente destinati, siano tuttavia non privi di un valore economico, sicché gli stessi possano essere dismessi da colui che li possiede anche attraverso la conclusione di negozi giuridici sia a titolo gratuito che oneroso.
In tal senso può essere ritenuta, attività qualificabile come gestione dei rifiuti la compravendita di terra sottratta dal suo naturale sito che, in linea di principio, colui il quale ha eseguito le opere si trova nella condizione di doversene disfare (nella specie opere di livellamento di terreno agrario).
RIFIUTI - Materiali da scavo - Caratteristiche per l'esenzione dalla disciplina sui rifiuti - Presupposti e limiti al trattamento derogatorio.
Sono sottratte dalla disciplina dei rifiuti, i materiali da scavo derivante dalle opere di livellamento dei terreni, eseguiti in cantieri di piccole dimensioni la cui produzione non superi i 6000 mc di materiale, se rientranti nelle caratteristiche cui all'articolo 184-bis del decreto legislativo n. 152 del 2006, e successive modificazioni, e se il produttore dimostri che ai fini di cui alle lettere b) e e) (cioè ai fini del riutilizzo del materiale ovvero della sua destinazione ad un successivo ciclo produttivo) non è necessario sottoporre i materiali ad alcun preventivo trattamento, fatte salve le normali pratiche industriali e di cantiere.
Ove tale condizione non sia soddisfatta il materiale in questione non godrà del trattamento derogatorio di cui all'art. 184-bis del dlgs n. 152 del 2006 e dovrà essere, pertanto, qualificato come rifiuto a tutto gli effetti.
RIFIUTI - Qualificazione giuridica del "mistone" - Impianto di vagliatura e lavaggio degli inerti - Definizione di "normale pratica industriale" - Attività di trattamento dei rifiuti - Autorizzazioni - Necessità - Fattispecie.
La qualificazione giuridica del "mistone" come sottoprodotto è riferibile alle solo ipotesi in cui il reimpiego avvenga "direttamente, senza alcuna trattamento", laddove la disposizione in materia (art. 184-bis del dlgs n. 152 del 2006) fa comunque salvi i trattamenti che rientrino nelle "comuni pratiche industriali e di cantiere".
Pertanto, si deve escludere la possibilità di attribuire al "mistone" la qualifica di sottoprodotto, nei casi in cui vi sia, la necessità di installazioni industriali non irrilevanti, nella specie, istituzioni di vasche di decantazione del materiale lavato e significativi aspetti di successivo impatto ambientale sia per la presenza di cospicui effluenti idrici rivenienti dalla attività di lavaggio del "mistone" sia per la presenza, non certo indifferente, di copiosi residui a loro volta inquinanti costituiti dal limo derivante dall'avvenuto lavaggio del "mistone".
Sicché, una tale complessità operativa non può coniugarsi con il concetto di "comuni pratiche industriali e di cantiere", dovendosi ritenere che queste siano invece limitate a marginali interventi eseguiti sui sottoprodotti non necessitanti di complesse infrastrutture operative né, comunque, tali da comportare la successiva necessità di procedere, in esito al loro svolgimento, allo smaltimento di copiose quantità di ulteriori materiali ad esse residuati (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.09.2017 n. 41533 - link a www.ambientediritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sul termine di perenzione dei ricorsi giurisdizionali.
Per la giurisprudenza di questo Consiglio, qualora a cura della Segreteria debba essere fissata l’udienza e la Segreteria non effettui tale adempimento, il termine di perenzione previsto dall’art. 81, comma 1, del c.p.a., non comincia a decorrere, poiché la relativa stasi processuale non è tecnicamente imputabile all’inattività delle parti, le quali, peraltro, non possono che confidare sulla fissazione d’ufficio dell’udienza medesima.

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... per la riforma dell'ordinanza collegiale del TAR per il Lazio, Sede di Roma, Sez. III-bis, n. 8248/2016, resa tra le parti, che ha respinto l’opposizione proposta contro un decreto che ha dichiarato la perenzione universitaria del ricorso di primo grado n. 7903 del 2008;
...
1. È appellata l’ordinanza collegiale del TAR per il Lazio, Sede di Roma, sez. III-bis, n. 8248/2016, con la quale è stata respinta l’opposizione presentata dalla signora Fl. Di Sa. avverso il decreto di perenzione n. 8981 del 19.08.2015, con cui il presidente del TAR ha dichiarato estinto il giudizio n. 7903 del 2008.
2. Nel motivo d’appello, l’appellante lamenta l’errore di giudizio in cui sarebbero incorsi i giudici di prime cure, laddove hanno ravvisato la perenzione a seguito dell’inattività della parte, conseguente all’invio della comunicazione a mezzo PEC dell’avvenuto decorso del quinquennio dal deposito del ricorso.
L’appellante ha lamentato che il TAR avrebbe dovuto attribuire rilievo al fatto che con l’ordinanza n. 594/2009 il TAR stesso aveva disposto incombenti istruttori a carico dell’Università resistente ed aveva contestualmente stabilito, «per la definizione del ricorso nel merito, la prima udienza utile dopo l’avvenuto adempimento della stessa e dopo l’espletamento di tutti gli incombenti di Segreteria».
Sicché, aggiunge l’appellante, anziché comunicare via PEC ex art. 82 c.p.a. il decorso del quinquennio per la perenzione, il TAR, in conformità all’ordinanza istruttoria, all’esito dell’avvenuto adempimento, avrebbe dovuto provvedere d’ufficio alla fissazione nel merito del ricorso alla prima udienza utile.
3. Si è costituita in giudizio l’Università degli Studi di Roma «La Sapienza», chiedendo la reiezione del ricorso.
4. Alla camera di consiglio del 06.07.2017, la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.
5. Ritiene la Sezione che l’appello è fondato.
5.1 Per la giurisprudenza di questo Consiglio, qualora a cura della Segreteria debba essere fissata l’udienza e la Segreteria non effettui tale adempimento, il termine di perenzione previsto dall’art. 81, comma 1, del c.p.a., non comincia a decorrere, poiché la relativa stasi processuale non è tecnicamente imputabile all’inattività delle parti (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. IV, 02.12.2003 n. 7857; Id, sez. IV, 30.05.2013 n. 2954), le quali, peraltro, non possono che confidare sulla fissazione d’ufficio dell’udienza medesima.
5.2. Nel caso in esame, a seguito dell’ordinanza istruttoria n. 594 del 2009, l’Amministrazione ha depositato la relativa documentazione nel mese di settembre 2009, ciò che avrebbe dovuto indurre la Segreteria a curare la fissazione dell’udienza, così come chiaramente prospettato con la medesima ordinanza istruttoria.
Non si può dunque ravvisare una ingiustificata inattività della parte ricorrente, che si è trovata in una situazione di più che legittimo affidamento sul fatto che non occorreva alcun ulteriore suo impulso processuale, per la fissazione dell’udienza di definizione del primo grado del giudizio.
6. Conclusivamente l’appello deve essere accolto, sicché –in riforma della ordinanza appellata– si deve rilevare la mancata estinzione del giudizio di primo grado e va disposto il rinvio della causa al TAR, per la sua definizione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 12.09.2017 n. 4318 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Esperti nella commissione di concorso e cause di incompatibilità.
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Concorso – Commissione di concorso – Esperti – Esperti in discipline non estranee alle tematiche oggetto delle prove concorsuali – Sufficienza.
Concorso – Per titoli ed esami – Titoli – Valutazione – Dopo l’effettuazione delle prove scritte e prima della correzione dei relativi elaborati – Individuazione dei criteri di valutazione – Prima della conoscenza dell’elenco dei candidati – Necessità – Esclusione.
Concorso – Commissione di concorso – Incompatibilità – Per collaborazione scientifica fra componente della commissione e candidato – Esclusione – Limiti.
Le previsioni normative di cui agli artt. 35, comma 1, lett. e), d.lgs. 30.03.2001, n. 165 e 9, d.P.R. 09.05.1994, n. 487, in forza dei quali i componenti della commissione di esame devono essere “esperti” nelle materie di concorso, non implicano che il requisito della necessaria esperienza risulti soddisfatto solo ove tutti i membri della commissione siano titolari di insegnamenti nelle medesime discipline oggetto della procedura selettiva, essendo sufficiente che i commissari siano esperti in discipline non estranee alle tematiche oggetto delle prove concorsuali (1).
Ai sensi degli artt. 8, 11 e 12, d.P.R. 09.05.1994, n. 487, nei concorsi per titoli e per esami la valutazione dei titoli, preceduta dall’individuazione dei criteri, deve seguire l’effettuazione delle prove scritte e precedere la correzione dei relativi elaborati, mentre è escluso che l’individuazione dei criteri di valutazione dei titoli debba necessariamente intervenire prima che la commissione abbia conoscenza dell’elenco nominativo dei candidati (2).
Il principio secondo cui non costituisce ragione di incompatibilità la sussistenza di rapporti di mera collaborazione scientifica fra i componenti della commissione e alcuno dei candidati, salvo che si sia in presenza di una comunanza di interessi anche economici, di intensità tale da porre in dubbio l’imparzialità del giudizio va mediato da una valutazione caso per caso, ben potendo accadere che detti rapporti di collaborazione, pur rimanendo di natura intellettuale e non assumendo contenuti patrimoniali, raggiungano comunque un grado di intensità tale da compromettere l’indipendenza di giudizio del commissario verso il candidato (3).
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   (1) Cons. St., sez. VI, 03.07.2014, n. 3366; id., sez. V, 30.01.2013, n. 574.
Ha chiarito il Tar che l’esperienza della commissione deve essere verificata nel suo complesso e con ragionevolezza, onde evitare che un’interpretazione troppo rigorosa della qualifica di esperto comporti un intollerabile aggravamento del procedimento selettivo già nella fase della formazione dell’organo tecnico chiamato a operare le valutazioni sui titoli e le prove d’esame dei candidati (Cons. St., sez. IV, 12.11.2015, n. 5137).
   (2) Ha chiarito il Tar che se così fosse, infatti, dovrebbe immaginarsi che le eventuali dichiarazioni di astensione dei commissari intervengano dopo la predisposizione delle prove scritte e il loro espletamento, il che è contrario a ogni regola di ragionevolezza ed economicità dell’azione amministrativa, oltre che incompatibile con la sequenza temporale delle operazioni delineata dall’art. 11, d.P.R. 09.05.1994, n. 487 (la visione dell’elenco dei partecipanti da parte della commissione e la verifica delle incompatibilità precedono la preparazione delle tracce per le prove scritte).
   (3) Cons. St., sez. VI, 30.06.2017, n. 3206 (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 12.09.2017 n. 1060 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL'istanza di accertamento di conformità (c.d. sanatoria) non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l'efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l'istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego.
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Va premessa la differente natura dell’istanza di sanatoria (anche detta richiesta di accertamento della cd. doppia conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) rispetto alla domanda di condono edilizio di cui alle leggi n. 47 del 1985, n. 724 del 1994 e n. 326 del 2003 (quest’ultima è quella ratione temporis applicabile al caso che ci occupa) e che, nella prospettazione del ricorrente, appaiono assimilate a sostegno dell’asserzione della conseguente inefficacia del procedimento in atto per la sanzione dell'opera abusiva.
Al riguardo la giurisprudenza ha chiarito che “dalla presentazione della domanda di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 non possono trarsi le medesime conseguenze della domanda di condono poiché "...i presupposti dei due procedimenti di sanatoria -quello di condono edilizio e quello di accertamento di conformità urbanistica- sono non solo diversi ma anche antitetici, atteso che l'uno (condono edilizio) concerne il perdono ex lege per la realizzazione sine titulo abilitativo di un manufatto in contrasto con le prescrizioni urbanistiche (violazione sostanziale) l'altro (sanatoria ex art. 13 legge 47/1985 oggi art. 36 DPR n. 380/2001) l'accertamento ex post della conformità dell'intervento edilizio realizzato senza preventivo titolo abilitativo agli strumenti urbanistici (violazione formale)".
Per tali osservazioni alla fattispecie dell'accertamento di conformità non può applicarsi la sospensione dei procedimenti sanzionatori prevista per i condoni a partire dall’art. 44 della legge n. 47 del 1985, come richiamato dalle successive disposizioni di cui all'art. 39 della legge n. 724 del 1994 e dell'art. 32 della legge n. 326 del 2003", poiché, come anche precisato, "A seguito della presentazione della domanda di sanatoria ex art. 13 l. 28.02.1985 n. 47" (attuale art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) "...non perde efficacia l'ingiunzione di demolizione precedentemente emanata, poiché a tal fine occorrerebbe una specifica previsione normativa, come quella contenuta negli art. 38 e 44 l. n. 47 del 1985 con riferimento alle domande di condono edilizio; ...".
Si correla a questo quadro quanto affermato dalla Sezione sull'erroneità della ricostruzione per cui la presentazione dell'istanza di sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 successivamente alla ordinanza di demolizione, comporterebbe la necessaria formazione, anche sub specie di silenzio-rigetto, di un nuovo provvedimento idoneo a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, cosicché l'Amministrazione sarebbe tenuta, in ogni caso, ad adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, assegnando un nuovo termine per adempiere, poiché questa giurisprudenza "si è formata in tema di condono edilizio, ossia di richiesta che trova il suo fondamento in una norma di carattere legislativo, che, innovando alla disciplina urbanistica vigente, consente, a determinate condizioni e per un limitato periodo di tempo, la sanatoria degli abusi commessi", non potendo trovare applicazione tali principi "al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell'opera sulla base di una disciplina preesistente", per cui "Sostenere...che, nell'ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell'istanza di accertamento di conformità, l'amministrazione debba riadottare l'ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento".
Da tutto ciò consegue la correttezza della sentenza di primo grado nella parte in cui si richiama la giurisprudenza per cui l'istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l'efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l'istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego”.
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6.2. Del pari infondato è il secondo motivo di gravame.
Il Collegio intende aderire all’orientamento, anche di recente riaffermato da questo Consiglio di Stato, secondo cui “L'istanza di accertamento di conformità (c.d. sanatoria) non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l'efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l'istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego” (Consiglio di Stato, sez. VI, 02.02.2015, n. 466).
Va premessa, a tal riguardo, la differente natura dell’istanza di sanatoria (anche detta richiesta di accertamento della cd. doppia conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) rispetto alla domanda di condono edilizio di cui alle leggi n. 47 del 1985, n. 724 del 1994 e n. 326 del 2003 (quest’ultima è quella ratione temporis applicabile al caso che ci occupa) e che, nella prospettazione del ricorrente, appaiono assimilate a sostegno dell’asserzione della conseguente inefficacia del procedimento in atto per la sanzione dell'opera abusiva.
Al riguardo la giurisprudenza, con valutazione che il Collegio condivide e da cui non vi è qui motivo per discostarsi, ha chiarito che “dalla presentazione della domanda di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 non possono trarsi le medesime conseguenze della domanda di condono poiché "...i presupposti dei due procedimenti di sanatoria -quello di condono edilizio e quello di accertamento di conformità urbanistica- sono non solo diversi ma anche antitetici, atteso che l'uno (condono edilizio) concerne il perdono ex lege per la realizzazione sine titulo abilitativo di un manufatto in contrasto con le prescrizioni urbanistiche (violazione sostanziale) l'altro (sanatoria ex art. 13 legge 47/1985 oggi art. 36 DPR n. 380/2001) l'accertamento ex post della conformità dell'intervento edilizio realizzato senza preventivo titolo abilitativo agli strumenti urbanistici (violazione formale)" (TAR Lazio, sez. I-quater, 11.01.2011, n. 124 e 22.12.2010, n. 38207 e la sentenza del TAR Campania Napoli, sez. VI, 03.09.2010, n. 17282 in quest'ultima citata).
Per tali osservazioni alla fattispecie dell'accertamento di conformità non può applicarsi la sospensione dei procedimenti sanzionatori prevista per i condoni a partire dall’art. 44 della legge n. 47 del 1985, come richiamato dalle successive disposizioni di cui all'art. 39 della legge n. 724 del 1994 e dell'art. 32 della legge n. 326 del 2003" (Tar Lazio, sez. I-quater, 02.03.2012, n. 2165), poiché, come anche precisato, "A seguito della presentazione della domanda di sanatoria ex art. 13 l. 28.02.1985 n. 47" (attuale art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) "...non perde efficacia l'ingiunzione di demolizione precedentemente emanata, poiché a tal fine occorrerebbe una specifica previsione normativa, come quella contenuta negli art. 38 e 44 l. n. 47 del 1985 con riferimento alle domande di condono edilizio; ..." (Tar Lazio, sez. I-quater, 24.01.2011, n. 693).
Si correla a questo quadro quanto affermato dalla Sezione, con la sentenza del 06.05.2014, n. 2307, sull'erroneità della ricostruzione per cui la presentazione dell'istanza di sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 successivamente alla ordinanza di demolizione, comporterebbe la necessaria formazione, anche sub specie di silenzio-rigetto, di un nuovo provvedimento idoneo a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, cosicché l'Amministrazione sarebbe tenuta, in ogni caso, ad adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, assegnando un nuovo termine per adempiere, poiché questa giurisprudenza "si è formata in tema di condono edilizio (Cons. Stato VI, 26.03.2010, n. 1750), ossia di richiesta che trova il suo fondamento in una norma di carattere legislativo, che, innovando alla disciplina urbanistica vigente, consente, a determinate condizioni e per un limitato periodo di tempo, la sanatoria degli abusi commessi", non potendo trovare applicazione tali principi "al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell'opera sulla base di una disciplina preesistente", per cui "Sostenere...che, nell'ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell'istanza di accertamento di conformità, l'amministrazione debba riadottare l'ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento".
Da tutto ciò consegue la correttezza della sentenza di primo grado nella parte in cui si richiama la giurisprudenza per cui l'istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità della previa ordinanza di demolizione pregiudicandone definitivamente l'efficacia ma soltanto sospendendone gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza, con il risultato che essa potrà essere portata ad esecuzione se l'istanza è rigettata decorrendo il relativo termine di adempimento dalla conoscenza del diniego
” (Consiglio di Stato, sez. VI, 02.02.2015, n. 466).
Ciò premesso, nella vicenda in esame si rileva che: l'ordinanza di demolizione è stata impugnata anteriormente alla presentazione dell'istanza di accertamento di conformità; nel corso del giudizio si è formato il silenzio-rigetto sull'istanza di sanatoria, di cui non risulta –o almeno di ciò l’appellante non ha fornito la prova– esservi stata impugnazione; all’esito di tutto ciò l'ordinanza di demolizione ha riacquistato piena efficacia (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.09.2017 n. 4269  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: È pacifico, nella giurisprudenza amministrativa, che i provvedimenti di diniego del condono edilizio non devono essere preceduti dalla comunicazione dell'avvio del procedimento, perché i procedimenti finalizzati alla sanatoria degli abusi edilizi sono avviati su istanza di parte.
Del pari, altrettanto indiscusso, è che la natura vincolata delle determinazioni in materia di abusi edilizi e, quindi, anche delle determinazioni di sanatoria, esclude la possibilità di apporti partecipativi dei soggetti interessati e, conseguentemente, di un obbligo di previa comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della relativa domanda.
Ad ogni modo in applicazione del successivo art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della l. n. 241 del 1990, il mancato preavviso di diniego non produrrebbe, comunque, effetti vizianti ove il comune, come nel caso di specie, per le considerazioni suesposte, non avrebbe potuto emanare provvedimenti diversi da quelli in concreto adottati, attesa l’assoluta insanabilità delle opere sotto il profilo urbanistico e paesaggistico.

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6.3. Del tutto infondato si rivela, altresì, l’ultimo motivo di impugnazione teso a censurare il vizio di motivazione, di istruttoria, nonché la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento e della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.
Dai documenti versati agli atti –contrariamente a quanto prospettato dall’appellante- si evince che l’amministrazione ha puntualmente ottemperato all’obbligo di motivazione del provvedimento, dando conto delle ragioni che hanno condotto al diniego dell’istanza di condono e all’ordine di demolizione: l’essere, le opere (di rilevanti dimensioni e con forte impatto sul paesaggio), state realizzate in assenza di titolo edilizio e di autorizzazione paesaggistica, in assoluto contrasto con lo strumento urbanistico vigente e con i vincoli paesaggistici imposti dal piano e con decreto ministeriale.
È poi pacifico, nella giurisprudenza amministrativa, che i provvedimenti di diniego del condono edilizio non devono essere preceduti dalla comunicazione dell'avvio del procedimento, perché i procedimenti finalizzati alla sanatoria degli abusi edilizi sono avviati su istanza di parte (ci si limita a riportare l’ultimo precedente specifico in argomento: Consiglio di Stato, sez. IV, 05.05.2017, n. 2065).
Del pari, altrettanto indiscusso, è che la natura vincolata delle determinazioni in materia di abusi edilizi e, quindi, anche delle determinazioni di sanatoria, esclude la possibilità di apporti partecipativi dei soggetti interessati e, conseguentemente, di un obbligo di previa comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della relativa domanda.
Ad ogni modo in applicazione del successivo art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della l. n. 241 del 1990, il mancato preavviso di diniego non produrrebbe, comunque, effetti vizianti ove il comune, come nel caso di specie, per le considerazioni suesposte, non avrebbe potuto emanare provvedimenti diversi da quelli in concreto adottati, attesa l’assoluta insanabilità delle opere sotto il profilo urbanistico e paesaggistico.
7. L’appello, pertanto, per le suesposte considerazioni, non merita accoglimento (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.09.2017 n. 4269  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’attività sanzionatoria della p.a. sull’attività edilizia abusiva è connotata dal carattere vincolato e non discrezionale. Infatti, il giudizio di difformità dell’intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato, che costituisce il presupposto dell’irrogazione delle sanzioni, non è connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto
Pertanto, l’ordine di demolizione di opere abusive non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare.
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6. È infondato il motivo sub b).
L’attività sanzionatoria della p.a. sull’attività edilizia abusiva è connotata dal carattere vincolato e non discrezionale. Infatti, il giudizio di difformità dell’intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato, che costituisce il presupposto dell’irrogazione delle sanzioni, non è connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto e, pertanto, l’ordine di demolizione di opere abusive non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare” (Cons. Stato, V, 11.06.2013, n. 3235) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 06.09.2017 n. 4243 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIOve una determinazione (amministrativa o giurisdizionale) di segno negativo si fondi su una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali di per sé idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse resista alle censure mosse in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti esente dall’annullamento
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7. “Ove una determinazione (amministrativa o giurisdizionale) di segno negativo si fondi su una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali di per sé idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse resista alle censure mosse in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti esente dall’annullamento” (Consiglio di Stato, sez. V, 31/03/2016, n. 1274) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 06.09.2017 n. 4243 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - COMPETENZE GESTIONALI: RIFIUTI - Competenza del sindaco ad emanare le ordinanze in materia di rimozione di rifiuti - PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Individuazione delle competenze tra Sindaco e Dirigente - Principio di specialità - Giurisprudenza - Art. 192 d.lgs. 152/2006 - Codice ambientale.
L’art. 192, comma 3, del D.lgs. n. 152/2006, è una disposizione speciale sopravvenuta rispetto all'art. 107, comma 5, del D.lgs. n. 267/2000, ed attribuisce espressamente al Sindaco la competenza a disporre con ordinanza le operazioni necessarie alla rimozione ed allo smaltimento dei rifiuti previste dal comma 2. La disposizione sopravvenuta prevale sul disposto dell’art. 107, comma 5, del D.lgs. n. 267/2000 (Cons. Stato, V, 29/08/2012, n. 4635; id., 12/06/2009, n. 3765; id., 10/03/2009, n. 1296; id., 25/08/2008, n. 4061).
Sicché, il principio di specialità, prevale sul principio ordinario di successione cronologica delle norme, le disposizioni posteriori non comportano l’abrogazione delle precedenti, ove queste ultime disciplinano diversamente la stessa materia in un campo particolare. (Consiglio, Sez. VI, sentenza n. 1199 del 23/3/2016).
In definitiva, la volontà del legislatore va ricostruita nel senso di affermare la competenza del sindaco ad emanare le ordinanze in materia di rimozione di rifiuti, ex art. 14 d.lgs. 05.02.1997, n. 22 (decreto Ronchi), anche successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. 18.08.2000, n. 267 (TUEL) e fino all’entrata in vigore del il decreto legislativo 03.04.2006, n. 152 (codice ambientale), che ha ribadito tale competenza (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 06.09.2017 n. 4230 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATARealizzazione soppalco costituito da una struttura in legno della superficie di 12 m² circa, impostato ad un’altezza di 2 m 80 dal piano di calpestio del 3º piano, soppalco avente una altezza variabile da 1 m 80 a 2 m 10 rispetto al sottotetto.
La realizzazione di un soppalco non rientra nell'ambito degli interventi di restauro o risanamento conservativo ma nel novero degli interventi di ristrutturazione edilizia, qualora determini una modifica della superficie utile dell'appartamento, con conseguente aggravio del carico urbanistico.
In linea generale, la realizzazione di un soppalco può ritenersi rientrare, per le sue limitate caratteristiche di estensione, nel concetto di restauro o risanamento conservativo solo quando sia di modeste dimensioni, anche avuto riguardo alla sua altezza, in modo tale da escludere la possibilità di creare un ambiente abitativo e quindi ad incrementare le superfici residenziali o il carico urbanistico.
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Nella fattispecie si deve ritenere che il soppalco costituisca un vero e proprio ambiente, per le sue dimensioni rilevanti, tale da configurare un nuovo vano; il conseguente incremento della superficie abitativa avrebbe quindi richiesto, per la realizzazione di esso, un titolo abilitativo che nella fattispecie manca.
Pertanto, deve ritenersi legittima l’ordinanza di demolizione del soppalco abusivamente realizzato, essendo irrilevante la preesistenza di esso e tenuto conto che l’articolo 9 della legge numero 47 del 1985, disciplinante la fattispecie all’epoca dei fatti controversi, disponeva la demolizione delle opere di ristrutturazione edilizia eseguite in assenza di concessione.

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... per l'annullamento della D.D. n. 2457 del 09.10.2000 di demolizione o rimozione di opere abusive;
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Con il provvedimento impugnato è ordinata, nei confronti della ricorrente, la rimozione o demolizione delle opere eseguite all’interno dell’appartamento, consistenti in un soppalco costituito da una struttura in legno della superficie di 12 m² circa, impostato ad un’altezza di 2 m 80 dal piano di calpestio del 3º piano, soppalco avente una altezza variabile da 1 m 80 a 2 m 10 rispetto al sottotetto, al quale si accede a mezzo di una scala in legno; è stata inoltre accertata la suddivisione di un preesistente bagno per la realizzazione di 2 nuovi bagni e la chiusura di un vano porta di 2 m per 1 m al pianterreno.
Avverso il provvedimento impugnato, la ricorrente deduce, con il primo motivo, il vizio di violazione della legge.
A suo avviso, essendo stata presentata una denuncia di inizio attività per manutenzione ordinaria nel mese di febbraio 2000, non sarebbe stato necessario alcun altro titolo abilitativo; i lavori eseguiti avrebbero riguardato esclusivamente opere interne, senza aumenti di superficie o variazioni della destinazione d’uso e le opere non sarebbero in contrasto con le norme urbanistiche; si tratterebbe, inoltre, di un soppalco preesistente, come risulterebbe dalla relazione tecnica del perito di parte, allegata al ricorso; la ricorrente, quindi, avrebbe eseguito nel solaio interventi di consolidamento per l’appoggio dei laterali e del tavolato costituente il soppalco, per cui non sarebbe stata necessaria alcuna concessione edilizia; anche la realizzazione di 2 bagni, avvenuta mediante la suddivisione del bagno preesistente, così come la chiusura di un vano porta di 2 m di altezza e 1 m di larghezza al pianterreno, sarebbero opere esclusivamente interne; per tutti i lavori, quindi, sarebbe stata sufficiente la preventiva comunicazione dell’inizio attività, eseguita dalla ricorrente nel mese di febbraio del 2000; anche il procedimento sarebbe illegittimo non essendo mai stato disposto l’ordine di non eseguire le trasformazioni; se pure si trattasse di manutenzione straordinaria, il rinnovo di parti già esistenti dell’immobile sarebbe stato sottoposto esclusivamente ad autorizzazione gratuita.
A giudizio del Collegio, le censure della ricorrente sono solo parzialmente fondate.
Per costante giurisprudenza (cfr. TAR Napoli, sez. IV, 27.03.2017 n. 1668) la realizzazione di un soppalco non rientra nell'ambito degli interventi di restauro o risanamento conservativo, ma nel novero degli interventi di ristrutturazione edilizia, qualora determini una modifica della superficie utile dell'appartamento, con conseguente aggravio del carico urbanistico (Cfr. anche TAR Campania, Napoli, sez. II, 26.09.2016, n. 4433; TAR Sardegna, sez. II, 23.09.2011 n. 952; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 11.07.2011 n. 1863; TAR Campania, Napoli, sez. II, 21.03.2011 n. 1586).
In linea generale, la realizzazione di un soppalco può ritenersi rientrare, per le sue limitate caratteristiche di estensione, nel concetto di restauro o risanamento conservativo solo quando sia di modeste dimensioni, anche avuto riguardo alla sua altezza, in modo tale da escludere la possibilità di creare un ambiente abitativo e quindi ad incrementare le superfici residenziali o il carico urbanistico (TAR Napoli, sez. IV, 02.03.2017 n. 1220; Cfr. anche TAR Lazio, Roma, 17.05.1996 n. 962; TAR Lazio, Roma, 15.07.1997 n. 1161).
Nella fattispecie si deve ritenere che il soppalco costituisca un vero e proprio ambiente, per le sue dimensioni rilevanti, tale da configurare un nuovo vano; il conseguente incremento della superficie abitativa avrebbe quindi richiesto, per la realizzazione di esso, un titolo abilitativo che nella fattispecie manca.
Pertanto, deve ritenersi legittima l’ordinanza di demolizione del soppalco abusivamente realizzato, essendo irrilevante la preesistenza di esso e tenuto conto che l’articolo 9 della legge numero 47 del 1985, disciplinante la fattispecie all’epoca dei fatti controversi, disponeva la demolizione delle opere di ristrutturazione edilizia eseguite in assenza di concessione.
La denuncia di inizio attività presentata dalla ricorrente nel 2000 non può costituire titolo abilitativo alla realizzazione del soppalco essendo riferita esclusivamente alla manutenzione strutturale dello stesso e non alla realizzazione di esso.
Diversamente si deve ritenere per quanto concerne la suddivisione del bagno preesistente in due nuovi bagni e la chiusura di una porta, trattandosi di opere di manutenzione straordinaria, ad esclusiva rilevanza interna, per le quali non è configurabile la fattispecie della ristrutturazione edilizia.
Ne consegue che il provvedimento impugnato è illegittimo nella misura in cui non si limita ad ordinare la demolizione del soppalco abusivo ma estende la portata dell’ingiunzione ripristinatoria anche alle opere interne rientranti sicuramente nell’ambito della categoria della manutenzione straordinaria.
Il primo motivo di ricorso, quindi, è solo in parte fondato (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 05.09.2017 n. 9576 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAAll'accertamento dell'abuso edilizio scaturisce con carattere vincolato l'ordine di demolizione che, per tale sua natura, non esige né una speciale motivazione sull'interesse pubblico.
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Non è consentito, nell’ambito del giudizio ordinario di legittimità, censurare i provvedimenti amministrativi per vizi di merito.
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Con il 2º motivo, la ricorrente deduce il difetto di motivazione dell’ordinanza di demolizione, per carente individuazione dell’interesse pubblico.
Il motivo è palesemente infondato perché all'accertamento dell'abuso edilizio scaturisce con carattere vincolato l'ordine di demolizione che, per tale sua natura, non esige né una speciale motivazione sull'interesse pubblico (che è in re ipsa), né la comparazione con quello del privato (giurisprudenza pacifica, ex multis TAR Piemonte, sez. I, 16.03.2017 n. 376).
Con il 3º motivo la ricorrente lamenta la inopportunità del provvedimento impugnato trattandosi di opere modestissime senza alcuna incidenza sul piano urbanistico.
Il motivo è inammissibile non essendo consentito, nell’ambito del giudizio ordinario di legittimità, censurare i provvedimenti amministrativi per vizi di merito.
In conclusione, il ricorso deve essere accolto solo in parte e, per l’effetto, il provvedimento impugnato deve essere annullato nella parte in cui estende l’efficacia dell’ordine di demolizione anche alle opere estranee alla categoria edilizia della ristrutturazione (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 05.09.2017 n. 9576 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAI requisiti della certificazione di agibilità di un edificio sono, per unanime giurisprudenza, da rinvenire nella verifica sulla salubrità dell'edificio, posto che il rilascio o il diniego devono essere basati su ragioni prevalentemente inerenti il profilo igienico-sanitario ed è altresì previsto che l'agibilità presupponga che si tratti di locali dei quali va dichiarata la conformità rispetto al progetto approvato.
A fronte di un'istanza con la quale il titolare di una concessione edilizia, ultimati i lavori, chiede rilasciarsi l'attestazione di abitabilità dei locali, il Comune esercita un potere vincolato ai presupposti di legge, da accertarsi con le dovute cautele tecniche, ma che non può essere ritardato, dilazionato o condizionato a fattori diversi dalla conformità del manufatto realizzato al progetto assentito ed alle regole della tecnica edilizia.
Il comune è tenuto, per unanime giurisprudenza, a verificare l'osservanza non solo delle disposizioni in materia sanitaria ma anche quelle previste da altre disposizioni di legge in materia di abitabilità e servizi essenziali e rispettiva normativa tecnica: se pertanto è legittimo il diniego di abitabilità opposto dall'amministrazione in considerazione delle deficienze igienico-sanitarie riscontrate nei locali altrettanto non può dirsi qualora il diniego trovi il proprio fondamento nell’inadempimento di obblighi cui il privato interessato si era convenzionalmente obbligato al momento di ottenere il titolo edilizio.
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... per l'annullamento nota del comune di bastia umbra p. 12002 del 06.05.2010 con la quale si nega il rilascio dell'agibilità parziale di un immobile.
...
4. Il ricorso è fondato nei limiti che si darà.
4.1. I requisiti della certificazione di agibilità di un edificio sono, per unanime giurisprudenza, da rinvenire nella verifica sulla salubrità dell'edificio, posto che il rilascio o il diniego devono essere basati su ragioni prevalentemente inerenti il profilo igienico-sanitario ed è altresì previsto che l'agibilità presupponga che si tratti di locali dei quali va dichiarata la conformità rispetto al progetto approvato (TAR Catania, I, 31/10/2008, n. 1898).
4.2. A fronte di un'istanza con la quale il titolare di una concessione edilizia, ultimati i lavori, chiede rilasciarsi l'attestazione di abitabilità dei locali, il Comune esercita un potere vincolato ai presupposti di legge, da accertarsi con le dovute cautele tecniche, ma che non può essere ritardato, dilazionato o condizionato a fattori diversi dalla conformità del manufatto realizzato al progetto assentito ed alle regole della tecnica edilizia.
4.3. Secondo l’art. 29, L.R. Umbria n. 1/2004, il certificato di agibilità attesta che l'opera realizzata corrisponde al progetto comunque assentito, dal punto di vista dimensionale, della destinazione d'uso e delle eventuali prescrizioni contenute nel titolo abilitativo o negli atti di assenso o autorizzazioni rilasciate, nonché attesta la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità degli edifici, di risparmio energetico e di sicurezza degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente.
5. Nella nota n. 12002 del 06/05/2010, il Comune rilevava che “la pratica per rilascio del certificato di agibilità, benché comprendere certificazioni necessarie, presuppone comunque una verifica generale sulla legittimità dell’intervento nel suo complesso … a tale proposito quest’ufficio non potrebbe reputare regolare l’intervento, mancando l’assolvimento di una condizione prevista dalle stesse N.T.A. del piano che determina la possibilità di assorbire anche il carico urbanistico prodotto dall’intervento stesso”.
5.1. A chiosa della nota, l’Ufficio “rinnova pertanto l’invito alla cessione onde rendere regolare la pratica e definirla in ogni aspetto, tenuto conto che, nel medesimo contesto, lo stesso Ufficio rilevava la piena legittimità ed opportunità delle richiesta formulata alla proprietà di cedere le aree destinate ad urbanizzazione così come previsto dal P.P.E. vigente e come ben noto ai proprietari stessi”.
5.2. Il comune è tenuto, per unanime giurisprudenza, a verificare l'osservanza non solo delle disposizioni in materia sanitaria ma anche quelle previste da altre disposizioni di legge in materia di abitabilità e servizi essenziali e rispettiva normativa tecnica: se pertanto è legittimo il diniego di abitabilità opposto dall'amministrazione in considerazione delle deficienze igienico-sanitarie riscontrate nei locali (Cons. St., sez. V, 15/04/2004, n. 2140) altrettanto non può dirsi qualora il diniego trovi il proprio fondamento nell’inadempimento di obblighi cui il privato interessato si era convenzionalmente obbligato al momento di ottenere il titolo edilizio.
6. Per queste ragioni il diniego come tale è illegittimo e deve essere annullato anche se l’inadempimento del ricorrente agli oneri convenzionalmente assunti priva di fondamento la domanda risarcitoria dei pregiudizi sofferti per l’incommerciabilità da mancato rilascio del certificato di abitabilità trovando, sul piano privatistico totale applicazione la regola riassunto nel brocardo “inadimplenti non est adimplendum” (TAR Umbria, sentenza 04.09.2017 n. 567 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: AVVOCATI degli Enti Pubblici - Verifica delle presenze e controllo del personale dipendente di Uffici pubblici - PUBBLICO IMPIEGO - Uso di badge e tessere magnetiche.
Le prerogative di autonomia ed indipendenza, nei termini riconosciuti dalla legge di ordinamento professionale agli avvocati degli enti pubblici, non sono lese da ordini di servizio riconducibili alla verifica funzionale del rispetto degli obblighi lavorativi di diligenza e correttezza nei confronti della persona giuridica pubblica datrice di lavoro, che obbligano anche l’avvocato iscritto all’elenco speciale (Cons. Stato, sez. V, 07/01/2016, n. 2434).
Pertanto, con tali provvedimenti (in specie uso di badge e tessere magnetiche) non si realizza una “indebita ingerenza” nell’esercizio intrinseco della prestazione d’opera intellettuale propria della professione forense, e cioè «nella trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell’ente», ai sensi dell’art. 23 l. n. 247 del 2012, ma, semplicemente, si sottopone l’attività a forme di controllo estrinseco, doverose e coerenti con la partecipazione dell’ufficio dell’avvocato dell’ente pubblico all’organizzazione amministrativa dell’ente stesso (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 30.08.2017 n. 1368 - link a www.ambientediritto.it).

PUBBLICO IMPIEGOLa giurisprudenza ha già avuto modo di affrontare (con conclusioni dalle quali non si ravvisano ragioni per discostarsi nella disamina del caso di specie) la questione relativa alla legittimità di misure di matrice regolamentare ed organizzativa preordinate alla verifica delle presenze (segnatamente, attraverso l’uso e il controllo di badge e tessere magnetiche) del personale dipendente di Uffici pubblici che eserciti, iscritto all’apposito albo speciale conservato presso il locale Consiglio dell’ordine, le funzioni di avvocato (c.d. pubblico).
In tale occasione, ha puntualizzato, in termini generali, che le prerogative di autonomia ed indipendenza, nei termini riconosciuti dalla legge di ordinamento professionale agli avvocati degli enti pubblici, non sono lese da ordini di servizio riconducibili alla verifica funzionale del rispetto degli obblighi lavorativi di diligenza e correttezza nei confronti della persona giuridica pubblica datrice di lavoro, che obbligano anche l’avvocato iscritto all’elenco speciale.
Pertanto, con tali provvedimenti non si realizza una “indebita ingerenza” nell’esercizio intrinseco della prestazione d’opera intellettuale propria della professione forense, e cioè «nella trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell’ente», ai sensi dell’art. 23 l. n. 247 del 2012, ma, semplicemente, si sottopone l’attività a forme di controllo estrinseco, doverose e coerenti con la partecipazione dell’ufficio dell’avvocato dell’ente pubblico all’organizzazione amministrativa dell’ente stesso.
In effetti, l’art. 23 della richiamata legge professionale, di cui i ricorrenti lamentano la violazione, riferisce «la piena indipendenza ed autonomia» soltanto alla ridetta «trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell'ente» e non trasforma affatto, ex lege, l’inerente ufficio in un organo distinto e, comunque, autonomo dal resto dell’ente. Con il che, in definitiva, le predisposte misure organizzative non palesano alcuna incompatibilità con le caratteristiche di autonomia nella conduzione professionale dell’ufficio di avvocatura.
Sotto distinto e concorrente profilo, è del tutto evidente che la programmatica strutturazione di verifiche e controlli sull’attività lavorativa del personale non implica affatto che le peculiarità delle funzioni e delle mansioni esercitate (segnatamente inerenti l’assenza di orari di lavoro prestabiliti e la maggiore autonomia nell’organizzazione dei tempi) possano essere compromesse, limitate o addirittura pretermesse: e ciò in quanto l’attività di controllo e verifica, per sua natura strumentale, deve essere comunque esercitata e valorizzata in considerazione dei profili professionali volta a volta presi in considerazione (ciò che, di fatto, vale anche ad elidere le ragioni di doglianza prospettate in via subordinata, essendo –per l’appunto– evidente che gli auspicati “adattamenti” e/o “correttivi” non riguardano il controllo delle presenze e l’utilizzazione del badge in sé e per sé, ma solo le successive attività amministrative intese alla gestione delle singole e differenziate categorie di personale, ivi compresa, nei sensi chiariti, quella degli avvocati dell’ente).
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... per l'annullamento della nota prot. pg/2016/148770 del 06/07/2016 a firma del Direttore della Funzione Gestione del Personale della A.S.L. di Salerno avente ad oggetto “consegna badge avvocati dirigenti - obbligo di marcatura";
...
1.- I ricorrenti, tutti nella allegata qualità di avvocati-dirigenti in servizio presso l'ASL di Salerno, impugnavano la determinazione, meglio distinta in epigrafe, con la quale l'Amministrazione sanitaria, sulla base del decreto regionale n. 7 del 11.02.2016 recante “Linee di indirizzo per la determinazione dei fondi contrattuali dell'armo 2015 e seguenti e sulla corretta applicazione di alcuni istituti contrattuali aventi rilevanza sui costi del personale", aveva inteso dare attuazione alla previsione regionale.
Lamentavano, in particolare, che l'Azienda sanitaria, con nota prot. PG/2016/148770 del 06.07.2016 a firma del Responsabile del Personale, avesse consegnato i tesserini magnetici anche agli avvocati-dirigenti, ribadendo l'obbligo di marcatura, pena l'adozione di misure disciplinari, asseritamente ignorando il particolare status dei legali e le peculiari modalità con le quali veniva svolta la prestazione lavorativa nell'interesse dell'Ente.
Prospettando plurime violazioni di legge ed eccesso di potere, ribadivano, a sostegno del proposto gravame, che la peculiarità dello status degli avvocati dipendenti degli Enti pubblici appariva, a loro dire, incompatibile con l'utilizzo acritico ed indiscriminato del sistema di rilevazione delle presenze, il quale avrebbe di fatto inevitabilmente comportato una implausibile limitazione dei profili di autonomia professionale e di indipendenza indiscutibilmente riconosciuti dal vigente ordinamento (anche) agli avvocati dipendenti delle amministrazioni.
Segnatamente, spiegavano che la propria attività professionale di avvocati pubblici (per giunta, nel caso di specie, dotati di qualifica dirigenziale e, come tale, senza soggezione al vincolo orario) si svolgeva in larga parte al di fuori dell' ufficio, con la partecipazione alle udienze presso le diverse sedi giudiziarie e con le altre attività procuratorie, con orari non preventivabili né prevedibili; peraltro, anche l'attività svolta all'interno dell'ufficio, essendo legata a scadenze processuali, poteva in alcuni periodi, a causa del sovraccarico di lavoro (o di procedimenti cautelari), richiedere un prolungamento dell'orario di servizio oltre le ore 20,00 (orario di chiusura) o il sabato dopo le 12,00 o la domenica ( quando gli uffici erano chiusi e non utilizzabili): in tali ipotesi (e non solo) i ricorrenti avevano dichiaratamente svolto (e svolgevano tuttora) la loro attività professionale relativa alla redazione di atti presso le loro abitazioni, al fine di non incorrere in responsabilità professionale e/o in ritardi, decadenze e omissioni colpevoli.
Criticamente assumevano, quindi, che, nel descritto contesto, le modalità di svolgimento dell'attività professionale alle dipendenze dell'Azienda sanitaria si palesavano, di fatto, assolutamente incompatibili con il sistema automatico fondato sull'uso generalizzato del badge, così come inopinatamente regolamentato (senza i necessari distinguo) per tutti i dipendenti dell'Azienda sanitaria, ai quali erano stati equiparati i dirigenti avvocati.
Di fatto, in base al contestato regolamento contenuto nella nota prot. n. 159132 del 20/07/16, essi avrebbero dovuto tutti utilizzare il badge oltre che quotidianamente in entrata ed in uscita, anche tutte le volte che si fossero recati presso le sedi giudiziarie (utilizzando il codice I del servizio esterno in entrata ed in uscita e sempre previamente autorizzati per iscritto dal Dirigente Responsabile dell'Avvocatura). Inoltre, le autorizzazioni al permesso esterno degli avvocati dirigenti avrebbero dovuto essere conservate presso l'Ufficio legale, il quale avrebbe avuto l’onere di esibirle su richiesta dei servizi ispettivi interni, dell'Autorità Giudiziaria o della Funzione Gestione del Personale.
Ancora, avrebbero dovuto utilizzare il codice I -servizio esterno- anche presso la Struttura di destinazione (ossia presso le sedi giudiziarie). E le copie delle autorizzazioni al servizio esterno dei dirigenti avvocati con cadenza giornaliera, unitamente ai nominativi degli assenti con le relative motivazioni e l'elenco del personale in servizio esterno per quella giornata avrebbero dovuto essere inviati agli uffici rilevazione presenze i quali avrebbero provveduto, a seguito delle citate comunicazioni -ed insieme alle altre assenze del giorno- a caricare in tempo reale i dati relativi al servizio esterno al fine di consentire agli Uffici centrali ed ai dirigenti delle strutture interessate di avere la situazione presenze/assenze aggiornata in ogni momento.
In definitiva, nel loro complessivo assunto critico, la descritta procedura doveva riguardarsi quale assolutamente incompatibile con la natura della propria attività professionale, risultando, altresì, lesiva della rivendicata indipendenza ed autonomia professionale.
Nel quadro delineato, emergono, perciò, asseritamente palesi il denunziato difetto di istruttoria e la decotta carenza di motivazione alla base dei provvedimenti posti in essere dall'Azienda sanitaria, che  a loro dir si sarebbe acriticamente limitata a recepire le previsioni regionali che, ad un attento esame, avrebbero potuto e dovuto riferirsi esclusivamente agli altri dipendenti dell’Ente (e, in particolare, esclusivamente al personale medico e sanitario).
Concludevano, per tal via, per l’integrale accoglimento del gravame, con annullamento dei provvedimenti impugnati.
In via subordinata, invocavano in ogni caso l’annullamento in parte qua, id est nella parte in cui l'Amministrazione, in modo comunque asseritamente illogico ed apodittico, non aveva previsto alcun correttivo e/o diversa modalità di utilizzazione del badge, che tenesse conto delle esigenze e della particolare natura dell'attività professionale svolta dai ricorrenti.
...
1.- Il ricorso non è fondato e merita di essere respinto.
La giurisprudenza ha già avuto modo di affrontare (con conclusioni dalle quali non si ravvisano ragioni per discostarsi nella disamina del caso di specie) la questione –che viene sottoposta odiernamente all’attenzione del Collegio– relativa alla legittimità di misure di matrice regolamentare ed organizzativa preordinate alla verifica delle presenze (segnatamente, attraverso l’uso e il controllo di badge e tessere magnetiche) del personale dipendente di Uffici pubblici che eserciti, iscritto all’apposito albo speciale conservato presso il locale Consiglio dell’ordine, le funzioni di avvocato (c.d. pubblico).
In tale occasione, Cons. Stato, sez. V, 07.06.2016, n. 2434 ha puntualizzato, in termini generali, che le prerogative di autonomia ed indipendenza, nei termini riconosciuti dalla legge di ordinamento professionale agli avvocati degli enti pubblici, non sono lese da ordini di servizio riconducibili alla verifica funzionale del rispetto degli obblighi lavorativi di diligenza e correttezza nei confronti della persona giuridica pubblica datrice di lavoro, che obbligano anche l’avvocato iscritto all’elenco speciale.
Pertanto, con tali provvedimenti non si realizza una “indebita ingerenza” nell’esercizio intrinseco della prestazione d’opera intellettuale propria della professione forense, e cioè «nella trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell’ente», ai sensi dell’art. 23 l. n. 247 del 2012, ma, semplicemente, si sottopone l’attività a forme di controllo estrinseco, doverose e coerenti con la partecipazione dell’ufficio dell’avvocato dell’ente pubblico all’organizzazione amministrativa dell’ente stesso.
In effetti, l’art. 23 della richiamata legge professionale, di cui i ricorrenti lamentano la violazione, riferisce «la piena indipendenza ed autonomia» soltanto alla ridetta «trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell'ente» e non trasforma affatto, ex lege, l’inerente ufficio in un organo distinto e, comunque, autonomo dal resto dell’ente. Con il che, in definitiva, le predisposte misure organizzative non palesano alcuna incompatibilità con le caratteristiche di autonomia nella conduzione professionale dell’ufficio di avvocatura.
Sotto distinto e concorrente profilo, è del tutto evidente che la programmatica strutturazione di verifiche e controlli sull’attività lavorativa del personale non implica affatto –come paventato dai ricorrenti– che le peculiarità delle funzioni e delle mansioni esercitate (segnatamente inerenti l’assenza di orari di lavoro prestabiliti e la maggiore autonomia nell’organizzazione dei tempi) possano essere compromesse, limitate o addirittura pretermesse: e ciò in quanto l’attività di controllo e verifica, per sua natura strumentale, deve essere comunque esercitata e valorizzata in considerazione dei profili professionali volta a volta presi in considerazione (ciò che, di fatto, vale anche ad elidere le ragioni di doglianza prospettate in via subordinata, essendo –per l’appunto– evidente che gli auspicati “adattamenti” e/o “correttivi” non riguardano il controllo delle presenze e l’utilizzazione del badge in sé e per sé, ma solo le successive attività amministrative intese alla gestione delle singole e differenziate categorie di personale, ivi compresa, nei sensi chiariti, quella degli avvocati dell’ente).
2.- Il complesso delle esposte ragioni induce, in definitiva, alla complessiva reiezione del gravame (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 30.08.2017 n. 1368 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASi dibatte sulla non automaticità della proroga del termine di efficacia della concessione edilizia nell’ipotesi prevista dall’art. 15, comma 2-bis, del D.P.R. n. 380/2001 (comma inserito dall'art. 17, comma 1, lett. f), n. 2), del decreto-legge 12.12.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164), secondo cui la «proroga dei termini per l'inizio e l'ultimazione dei lavori è comunque accordata qualora i lavori non possano essere iniziati o conclusi per iniziative dell'amministrazione o dell'autorità giudiziaria rivelatesi poi infondate».
Invero, la norma deve essere letta alla luce della consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato che si articola intorno a tre fondamentali statuizioni:
  
con la prima, si afferma che in nessuna ipotesi i termini di efficacia del permesso di costruire possono ritenersi automaticamente sospesi;
  
con la seconda, si sostiene che è sempre necessaria la presentazione, da parte dell’interessato, di una formale istanza di proroga;
  
con la terza, si ritiene sempre necessario il provvedimento espresso di proroga anche se si tratta di attività vincolata con effetti ex tunc.
Peraltro, deve rammentarsi che la medesima giurisprudenza ha distinto l’ipotesi del sequestro penale del cantiere, ritenendo che questo caso integri una automatica sospensione del termine per l’esecuzione dei lavori oggetto del permesso di costruire.
La norma del comma 2-bis dell’art. 15 cit., come introdotta nel 2014, muove quindi dal descritto quadro giurisprudenziale per chiarire testualmente che, nei casi in cui l’iniziativa amministrativa o giudiziaria si riveli infondata, come nella fattispecie, la proroga dei termini è automatica.
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... per l'annullamento del provvedimento del Responsabile dell'Area Tecnico del Comune di Domus De Maria con il quale è stato negato l'assenso alla ripresa dei lavori relativi alla concessione edilizia n. 5/2008, rilasciata il 13.02.2008;
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1. - Con il ricorso in esame, la società No. s.r.l. riferisce di essere proprietaria di un'area sita nel territorio del Comune di Domus de Maria, località Eden Rock, sulla quale era in corso la realizzazione di 14 unità abitative, in forza delle concessioni edilizie n. 5/2008 e n. 20/2009, rilasciate dal Comune di Domus De Maria.
In data 07.07.2010, il relativo cantiere è stato sottoposto a sequestro preventivo penale, poiché, secondo le contestazioni mosse dalla Procura della Repubblica di Cagliari, le opere in corso di realizzazione sarebbero state abusive. Peraltro, con sentenza del Tribunale penale di Cagliari del 02.10.2015, il legale rappresentante della No. s.r.l. è stato prosciolto essendosi estinto il reato per intervenuta prescrizione.
Con ordinanza del medesimo Tribunale, del 17.03.2016, l'area di cui sopra è stata dissequestrata e, in data 05.05.2016, restituita alla società.
2. - Con nota del 12.05.2016, la società No. –sul presupposto dell’intervenuto dissequestro del cantiere– comunicava al Comune di Domus de Maria di voler riprendere i lavori a partire dal 31 maggio successivo. Il Responsabile dell'Area Tecnica, tuttavia, con la nota del 13.07.2016, rendeva noto alla società «di non poter autorizzare la ripresa dei lavori in quanto il piano di Lottizzazione Eden Rock non sarebbe stato attuato validamente perché privo della relativa convenzione e perché il calcolo della volumetria relativo alla c.e. 5/08 non sarebbe stato computato regolarmente».
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Nel merito, conclude per il rigetto del ricorso.
5. - All’udienza pubblica del 14.06.2017, la causa è stata trattenuta in decisione.
6. - L’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa comunale si fonda sulla ritenuta non automaticità della proroga del termine di efficacia della concessione edilizia nell’ipotesi prevista dall’art. 15, comma 2-bis, del D.P.R. n. 380/2001 (comma inserito dall'art. 17, comma 1, lett. f), n. 2), del decreto-legge 12.12.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164), secondo cui la «proroga dei termini per l'inizio e l'ultimazione dei lavori è comunque accordata qualora i lavori non possano essere iniziati o conclusi per iniziative dell'amministrazione o dell'autorità giudiziaria rivelatesi poi infondate».
La norma deve essere letta alla luce della consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato che si articola intorno a tre fondamentali statuizioni: con la prima, si afferma che in nessuna ipotesi i termini di efficacia del permesso di costruire possono ritenersi automaticamente sospesi; con la seconda, si sostiene che è sempre necessaria la presentazione, da parte dell’interessato, di una formale istanza di proroga; con la terza, si ritiene sempre necessario il provvedimento espresso di proroga anche se si tratta di attività vincolata con effetti ex tunc (per tutte, si veda Consiglio di Stato, sez. IV, 23.02.2012, n. 974).
Peraltro, deve rammentarsi che la medesima giurisprudenza ha distinto l’ipotesi del sequestro penale del cantiere, ritenendo che questo caso integri una automatica sospensione del termine per l’esecuzione dei lavori oggetto del permesso di costruire (si veda Consiglio di Stato, Sez. V, 26.04.2005, n. 1895; III, 04.04.2013, n. 1870). Giurisprudenza seguita sul punto anche da questo Tribunale (cfr. TAR Sardegna, II, 01.03.2016, n. 195; II, 16.01.2017, n. 17).
La norma del comma 2-bis dell’art. 15 cit., come introdotta nel 2014, muove quindi dal descritto quadro giurisprudenziale per chiarire testualmente che, nei casi in cui l’iniziativa amministrativa o giudiziaria si riveli infondata, come nella fattispecie, la proroga dei termini è automatica.
Applicando gli enunciati principi al caso di specie, rammentato (in punto di fatto) che la prima concessione edilizia è stata rilasciata il 13.02.2008 (e la variante in corso d’opera l’11.05.2009); e che il sequestro preventivo del cantiere ha imposto la sospensione dei lavori dal 01.07.2010 al 05.05.2016, ne deriva come conseguenza che all’epoca della comunicazione della ricorrente di voler riprendere i lavori (12.05.2016) il termine triennale per l’esecuzione non era ancora decorso.
Da quanto osservato, discende che la società ricorrente ha interesse a ottenere l’annullamento della nota del responsabile dell’area tecnica del Comune, di cui in epigrafe, e a riprendere i lavori.
7. - Passando all’esame dei motivi proposti col ricorso, si deve iniziare dalla dedotta violazione del principio della esecutività dei provvedimenti amministrativi, la cui efficacia giuridica non è impedita dalla eventuale sussistenza di vizi di legittimità, salvo l’esercizio dei poteri di autotutela che, nel caso di specie, non si è verificato.
8. - Il motivo è manifestamente fondato.
Come si evince dalla motivazione del provvedimento impugnato, riferita in fatto, la comunicazione di non poter riprendere i lavori per completare gli interventi autorizzati non si basa, in realtà, sulla intervenuta scadenza del termine di efficacia della concessione edilizia a suo tempo rilasciata, ma esclusivamente su considerazioni attinenti alla validità del piano di lottizzazione “Eden Rock” e della concessione edilizia.
Motivazione sicuramente illegittima, considerato che gli atti amministrativi in questione non erano mai stati annullati, né l’amministrazione comunale ha provveduto ad avviare il necessario procedimento per l’annullamento d’ufficio. Pertanto, si tratta di atti ancora efficaci (secondo il pacifico principio della imperatività del provvedimento amministrativo) (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 30.08.2017 n. 569 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA Il Collegio non ignora il diffuso e persuasivo orientamento per cui, anche per effetto della dequotazione dei vizi formali introdotta dall’art. 21-octies l. 07.08.1990 n. 241, nei procedimenti preordinati all’emanazione di ordinanze di demolizione di opere edilizie abusive, l’asserita violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio dell’iter procedimentale non produce l’annullamento del provvedimento, specie quando emerga che il contenuto dell’ordinanza conclusiva del procedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello che è stato in concreto adottato.
Tuttavia il ridetto canone antiformalistico deve ritenersi recessivo nei casi in cui (trattandosi di contro-operare rispetto ad una risalente situazione di fatto, relativa alla sistemazione della copertura dei locali-deposito di proprietà della ricorrente, che, in fatto, assume di essersi limitata ad una semplice operazione di ripavimentazione della stessa, senza alcuna alterazione dello stato di fatto esistente da tempo immemorabile) solo la partecipazione dell’interessato, in chiave cooperativa o contraddittoria, poteva garantire che gli accertamenti, le misurazioni, le verifiche ed i riscontri (unilateralmente e solitariamente valorizzati dall’Ente) fossero valutati in coerenza con l’affidamento riconnesso al consolidato status quo ante.

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FATTO
1.- Con ricorso notificato nei tempi e nelle forme di rito, An. Di Do., come in atti rappresentata e difesa, premetteva di essere proprietaria, nel centro urbano di Vallata (AV), di un fabbricato ad uso abitazione (distinto in Catasto Fabbricati al foglio 17, p.lla 130), con antistante un deposito interrato (distinto in Catasto al foglio 17, p.lla 131), avente copertura a livello dell'area pubblica limitrofa.
Detta copertura, praticabile ma non carrabile, assolveva ad una duplice funzione: a) evitare infiltrazioni nel locale deposito sottostante, realizzato con volte in pietra; b) consentire il collegamento del fabbricato con la proprietà pubblica.
Tanto premesso, esponeva che in data 05.11.2015, con nota assunta al prot. n. 7031, aveva provveduto a dare comunicazione all'Ente dell’esercizio di attività edilizia libera, ai sensi dell'art. 6, comma 2, del D.P.R. 380/2001 e s.m.i., segnatamente esplicitando di voler realizzare interventi di manutenzione ordinaria sulla sua proprietà, consistenti in: a) sistemazione della pavimentazione esterna; b) rappezzi di intonaco esterno; c) tinteggiatura esterna.
Precisava che, a seguito di tale comunicazione, senza che il Comune di Vallata sollevasse obiezioni di sorta, decorso un congruo termine, aveva proceduto alla sostituzione della pavimentazione ammalorata esistente sull'area antistante la propria abitazione, apposta sulla copertura a livello del suolo del sottostante locale deposito.
Peraltro, successivamente alla esecuzione dei lavori, in data 07.01.2016, l'Ufficio Tecnico Comunale ed il Comando Polizia Municipale, dichiaratamente a seguito di una segnalazione privata, avevano effettuato un accertamento sui luoghi, constatando l’apposizione, senza la prescritta autorizzazione, di tre fioriere infisse sulla pavimentazione tramite tasselli in ferro.
Ne era seguita la nota prot. n. 672 del 29.01.2016, con la quale l'U.T.C. aveva sollecitato la rimozione delle fioriere nonché successiva ordinanza –conseguente a vana interlocuzione procedimentale– recante ingiunzione di provvedere ad horas alla rimozione dei manufatti de quibus, disattesa la quale il Comune aveva da, ultimo, provveduto alla comminata esecuzione in danno.
L’intera vicenda era stata, in ogni caso, oggetto di impugnativa dinanzi all’intestato Tribunale (con ricorso rubricato al n. RG n. 872/2016).
Sennonché, con successiva nota prot. 2809 del 05.05.2016, l'U.T.C. del Comune di Vallata aveva comunicato (contestualmente alla partecipazione dell’avvenuta rimozione in danno delle fioriere di cui si è detto) che, da una verifica più approfondita in loco, si era riscontrato che ricorrente avrebbe pavimentato parte del suolo pubblico per circa mq. 6,00, con conseguente diffida alla rimozione della pavimentazione entro venti giorni.
La ricorrente aveva, peraltro, riscontrato la nota de qua, criticamente evidenziando: a) che l'attività posta in essere era consistita esclusivamente nella sostituzione della pavimentazione preesistente, ormai dissestata, apposta su un locale deposito di proprietà, costruito agli inizi del secolo scorso; b) che la pavimentazione rispettava le dimensioni e la giacitura di quella preesistente da tempo immemorabile, senza che mai alcuno avesse avuto alcunché da contestare; c) che l'area pavimentata era stata anche delimitata, in maniera unilaterale, dal Comune di Vallata, alcuni mesi prima, allorché l'Ente aveva proceduto alla pavimentazione dell'adiacente area comunale e, pertanto, gli spazi erano predeterminati senza possibilità di modifiche; d) che qualsiasi presunta verifica effettuata unilateralmente dal Comune doveva ritenersi arbitraria e priva di efficacia.
Vane le riassunte rimostranze, in data 13.06.2016 le era stata notificata l'ordinanza n. 23, prot. 3602 del 10.06.2016 del Responsabile dell'U.T.C. del Comune di Vallata, con la quale si ingiungeva “di demolire le opere abusive descritte in premessa (presunta pavimentazione in pietra bocciardata di parte di suolo pubblico per circa mq. 6,00) e di ripristinare lo stato dei luoghi a proprie cure e spese, entro e non oltre il termine di giorni 60 dalla notifica”.
Avverso tale, lesiva determinazione insorgeva, lamentandone l’illegittimità sotto plurimo profilo.
2.- Il Comune di Vallata, benché ritualmente intimato, non si costituiva in giudizio.
Alla pubblica udienza del 24.05.2017, sulle reiterate conclusioni del difensore di parte ricorrente, la causa veniva riservata per la decisione.
DIRITTO
1.- Il ricorso è fondato e merita di essere accolto, nei sensi delle considerazioni che seguono.
Osserva il Collegio che –tra le varie ed articolate ragioni di doglianza (con le quali la ricorrente, in sostanza, mira a contestare la correttezza, la completezza e l’esattezza degli accertamenti e delle verifiche compiute dall’Amministrazione nell’apprezzamento del ritenuto sconfinamento della realizzata pavimentazione in area pretesamente pubblica)– debba darsi prioritaria ed assorbente considerazione a quella con la quale si lamenta la pretermissione del necessario momento partecipativo, essendo stata l’ordinanza impugnata notificata –all’esito della mera comunicazione delle verifiche– senza la prescritta comunicazione di avvio del relativo procedimento e, soprattutto, senza l’effettiva partecipazione della ricorrente (che pure aveva vanamente fatto istanza di accesso endoprocedimentale agli atti istruttori unilateralmente adottati dall’Amministrazione) alle misurazioni ed ai riscontri assunti a presupposto della contestata misura ingiuntiva.
In proposito, il Collegio, beninteso, non ignora il diffuso e persuasivo orientamento per cui, anche per effetto della dequotazione dei vizi formali introdotta dall’art. 21-octies l. 07.08.1990 n. 241, nei procedimenti preordinati all’emanazione di ordinanze di demolizione di opere edilizie abusive, l’asserita violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio dell’iter procedimentale non produce l’annullamento del provvedimento, specie quando emerga che il contenuto dell’ordinanza conclusiva del procedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello che è stato in concreto adottato (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 12.08.2016, n. 3620): tuttavia il ridetto canone antiformalistico deve ritenersi recessivo nei casi –come quello oggetto di controversia– in cui (trattandosi di contro-operare rispetto ad una risalente situazione di fatto, relativa alla sistemazione della copertura dei locali-deposito di proprietà della ricorrente, che, in fatto, assume di essersi limitata ad una semplice operazione di ripavimentazione della stessa, senza alcuna alterazione dello stato di fatto esistente da tempo immemorabile) solo la partecipazione dell’interessato, in chiave cooperativa o contraddittoria, poteva garantire che gli accertamenti, le misurazioni, le verifiche ed i riscontri (unilateralmente e solitariamente valorizzati dall’Ente) fossero valutati in coerenza con l’affidamento riconnesso al consolidato status quo ante.
I rilievi che precedono acquistano significato con l’ulteriore osservazione che, alla luce delle attoree doglianze, non emerge de plano che il contenuto della contestata ordinanza (la quale si fonda, in fatto, sulla riscontrata “invasione” della proprietà pretesamente pubblica per soli 6 mq) fosse vincolato nel senso della pedissequa ingiunzione ripristinatoria: e ciò proprio a ragione delle obiettive difficoltà ed incertezze nella misura degli effettivi sconfinamenti, che solo una verifica congiunta, ed assunta in contraddittorio, avrebbe consentito di ritenere validata da congruo apprezzamento istruttorio, effettuato in presenza del soggetto concretamente interessato.
Ne discende che il ricorso debba essere accolto, con assorbente valorizzazione della argomentata regola partecipativa, spettando all’Amministrazione, in prospettiva conformativa, l’onere di procedere alla integrale rinnovazione del procedimento, previa attivazione di effettivo contraddittorio procedimentale con la ricorrente, che dovrà prendere parte anche alle nuove verifiche istruttorie.
2.- In tali sensi dovendosi accogliere il gravame (con assorbimento di tutti gli altri motivi di doglianza proposti), sussistono i presupposti –restando, allo stato, impregiudicato l’apprezzamento del merito dei contestati abusi– per dichiarare irripetibili (in difetto di costituzione dell’Ente intimato) spese e competenze di lite, fatto salvo il diritto al rimborso del contributo unificato versato (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 29.08.2017 n. 1359 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAE' illegittima l'ordinanza contingibile ed urgente, ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000 e per “lo smontaggio e la rimozione della gru posizionata nel cortile di cantiere” sul presupposto che non viene più utilizzata da molto tempo e che -pertanto- non è giustificato il mantenimento dell’impianto di cantiere, non essendovi alcun indizio concreto della pericolosità della gru per l’incolumità pubblica e per la sicurezza degli abitanti del quartiere.
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... per l'annullamento dell’ordinanza del Comune di Chieri n. 49/2017 del 16.03.2017, avente ad oggetto l’eliminazione del cantiere e lo smontaggio della gru in Chieri, via ... n. 10;
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Premesso, in fatto:
   - che il Comune di Chieri, con il provvedimento dirigenziale qui impugnato, ha ordinato alla società ricorrente “lo smontaggio e la rimozione della gru posizionata nel cortile interno in via ... 10” entro novanta giorni;
   - che l’ordinanza è motivata con riferimento alla circostanza che la gru, installata in occasione dell’esecuzione dei lavori di cui alla d.i.a. n. 788 del 1996, alla concessione edilizia n. 2 del 1997 ed al permesso di costruire n. 479/2013 (per rifacimento del tetto, risanamento del solaio, cambio di destinazione d’uso con opere murarie, realizzazione di finestre), non viene più utilizzata da molto tempo e che, pertanto, non è giustificato il mantenimento dell’impianto di cantiere;
   - che, nella premessa dell’ordinanza, viene richiamato l’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000 nonché, in termini generici, il titolo IV del d.P.R. n. 380 del 2001;
   - che la società ricorrente deduce la violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e l’eccesso di potere sotto molteplici profili;
   - che il Comune di Chieri non si è costituito in giudizio e, pur sollecitato a depositare una relazione sui fatti di causa (con ordinanza di questa Sezione n. 776/2017), non ha ottemperato all’ordine;
Ritenuto, in diritto:
   - che il ricorso è manifestamente fondato;
   - che la gru, secondo quanto affermato in ricorso, è ininterrottamente presente in loco da almeno dieci anni, che non risulta che la società titolare del cantiere ne abbia trascurato la manutenzione, che il Comune non ne ha accertato la pericolosità;
   - che il provvedimento comunale è affetto da assoluta carenza di motivazione, in relazione ai presupposti richiesti per l’emissione di un’ordinanza contingibile e urgente ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, non essendovi alcun indizio concreto della pericolosità della gru per l’incolumità pubblica e per la sicurezza degli abitanti del quartiere;
   - che neppure l’ordinanza risulta giustificata mediante il generico richiamo del titolo IV del d.P.R. n. 380 del 2001, non trattandosi di opera edilizia tale da configurare un abuso sanzionabile con l’ordine di rimozione;
   - che, in ogni caso, la società ricorrente ha comunicato al Comune di Chieri, con lettera protocollata in data 11.07.2017, il piano di lavoro per la rimozione delle lastre d’amianto sul fabbricato situato in prossimità del cortile di via ..., nell’ambito di un progetto di recupero per il quale è stato richiesto al Comune il rilascio del permesso di costruire e del nulla-osta paesaggistico;
   - che resta salvo, in ogni caso, il potere del Comune di vigilare sulla stabilità della gru e sulla corretta manutenzione dell’impianto di cantiere, di cui è onerata la società proprietaria;
Ritenuto, in conclusione, che il ricorso è fondato e va accolto, con condanna del Comune di Chieri alla refusione delle spese processuali nella misura indicata in dispositivo (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 24.08.2017 n. 1027 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: DURC On Line (DOL) - FAQ ANCE (ANCE di Bergamo, circolare 15.09.2017 n. 166).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Circolare applicativa del d.P.R. n. 31 del 2017, "Regolamento recante individuazione degli interventi esclusi dall'autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata" (MIBACT, Direzione Generale Archeologica, Belle Arti e Paesaggio, circolare 21.07.2017 n. 42).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 38 del 20.09.2017, "Approvazione schema d’intesa tra Regione Lombardia e i comuni in attuazione dell’articolo 1, comma 4 del decreto legislativo del 25.11.2016, n. 222 e dell’art. 145, comma 1 della l.r. 02.02.2010 n. 6" (deliberazione G.R. 18.09.2017 n. 7088).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 38 del 20.09.2017, "Approvazione dello schema di convenzione tra Regione Lombardia e gli operatori della rete distributiva carburanti per l’erogazione del prodotto metano per autotrazione e per dotarsi di infrastrutture di ricarica elettrica in attuazione dell’art. 18 del d.lgs. 257/2016 e dell’art. 89-bis della l.r. 6/2010" (deliberazione G.R. 18.09.2017 n. 7087).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 38 del 20.09.2017, "Contributi a favore dei comuni, in forma singola o associata, e delle unioni di comuni, dotati di corpo o servizio di polizia locale, per l’incremento delle dotazioni di piccola entità (d.g.r. 7051/2017) – Procedura per l’accesso al contributo e modulistica" (decreto D.U.O. 15.09.2017 n. 11167).

ENTI LOCALI - LAVORI PUBBLICI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 38 del 20.09.2017, "Contributi a favore degli enti locali per l’incremento delle dotazioni di piccola entità per la protezione civile (d.g.r. 7051/2017) – Procedura per l’accesso al contributo e modulistica" (decreto D.U.O. 15.09.2017 n. 11138).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 38 del 18.09.2017, "Disposizioni integrative, in materia di parametri e valori limite da considerare per i fanghi idonei all’utilizzo in agricoltura, alla d.g.r. 2031/2014 recante disposizioni regionali per il trattamento e l’utilizzo, a beneficio dell’agricoltura, dei fanghi di depurazione delle acque reflue di impianti civili ed industriali in attuazione dell’art. 8, comma 8, della legge regionale 12.07.2007, n. 12" (deliberazione G.R. 11.09.2017 n. 7076).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 37 del 15.09.2017, "Approvazione, ai sensi degli articoli 84 e 85 della l.r. 12/2005, della modulistica utile alla predisposizione degli atti e delle determinazioni che gli enti locali lombardi debbono assumere nei procedimenti paesaggistici di loro competenza" (decreto D.G. 12.09.2017 n. 10892).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 37 del 14.09.2017, "Pubblicazione ai sensi dell’articolo 5 del regolamento regionale 21.01.2000, n. 1, dei nominativi e degli estremi dei provvedimenti di riconoscimento di tecnico competente in acustica ambientale alla data del 31.08.2017, in attuazione dell’articolo 2, commi 6 e 7, della legge 26.10.1995, n. 447 e della deliberazione di Giunta regionale 06.08.2012, n. IX/3935" (comunicato regionale 05.09.2017 n. 139).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 37 del 14.09.2017, "Pubblicazione dell’ elenco, istituito con d.d.u.o. 21.04.2017, n. 4578, dei membri di indicazione regionale per le commissioni d’esame dei corsi in acustica di cui al d.lgs. 17.02.2017, n. 42, allegato 2, parte b, punto 2. Aggiornamento al 31.08.2017" (comunicato regionale 05.09.2017 n. 138).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 37 dell'11.09.2017, "Sesto aggiornamento 2017 dell’elenco degli enti locali idonei all’esercizio delle funzioni paesaggistiche (l.r. 12/2005, art. 80)" (deliberazione G.R. 04.09.2017 n. 10538).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

SEGRETARI COMUNALI: Segretari comunali: Il sistema degli incarichi è incostituzionale? 20 anni per capirlo (17.09.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

APPALTI: Rotazione appalti: linee guida in cerca di bussola (14.09.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: A. Manzione, Potere di ordinanza e sicurezza urbana: fondamento, applicazioni e profili critici dopo il decreto legge n. 14 del 2017 (13.09.2017 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. Premessa. 2. Il potere di ordinanza del Sindaco. 3. Sicurezza pubblica e sicurezza urbana. 4. Sicurezza pubblica e polizia amministrativa locale. 5. Le ordinanze del Sindaco quale capo dell'amministrazione locale. 6. Le ordinanze del Sindaco quale ufficiale di governo.7. Le ordinanze a tutela della quiete. 8. Il regime sanzionatorio. 9. L'esecutorietà delle ordinanze sindacali. 10. Qualche riflessione conclusiva.

ATTI AMMINISTRATI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: R. Scalia, Il sistema dei controlli interni in sanità e nel sistema degli Enti Locali. Interferenza e integrazione del “Piano triennale/annuale della performance” con il “Piano triennale/annuale per la lotta alle illegalità e per la trasparenza (13.09.2017 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. Il richiamo dell’ANAC, nel 2016, alla specificità del sistema sanitario regionale e del sistema degli Enti Locali; 1.1. I beneficiari dello “stato confusionale” in cui versa il sistema dei controlli interni; 2. La funzionalità del sistema dei controlli interni: come darne una corretta valutazione? Dal sistema organizzativo regionale al sistema organizzativo degli Enti Locali; 3. Alla riscoperta dei concetti fondamentali: la responsabilità di dirigere uomini (e donne) e di chiedere ad essi di esprimersi al meglio delle loro capacità professionali; 4. Il d.lgs. n. 74/2017 è un intervento normativo di restyling del d.lgs. n. 150/2009 (legge Brunetta)?; 4.1 La necessaria responsabilizzazione dei vertici politici. Il mito della separazione tra decisore politico e burocrazie quali gestori delle risorse umane, strumentali e finanziarie; 4.2 L’obbligo finale di relazionare sulla esecuzione del Piano triennale/annuale della performance; 5. I tempi di adeguamento dell’ordinamento delle Regioni e degli Enti Locali ai principi del d.lgs. n. 74/2017.

PUBBLICO IMPIEGO: C. Pepe, Lo “strano caso” dell’art. 53, c. 16-ter, del D.Lgs. 165/2001: criticità tra anticorruzione ed efficienza delle gare (13.09.2017 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1) Premessa e contesto normativo: tra prevenzione della corruzione e affidamento dei contratti. 2) Alcune criticità interpretative nell’applicazione della norma: quali sanzioni e quali rapporti? 2.1.) (segue) Il divieto a contrattare in caso di violazioni. Con tutte le pubbliche amministrazioni o solo quella di provenienza dell’ex dipendente? 2.2.) (segue) I “dipendenti” e i soggetti equiparati. 2.3) (segue) le attività rilevanti. 3) Le modalità di comprova nelle gare d’appalto. 4) La norma e la disciplina ‘nel tempo’. Una svista del legislatore? 5) Le applicazioni giurisprudenziali. 6) Conclusioni.

APPALTI: R. Spagnuolo Vigorita, Contratti pubblici e fenomeni anticoncorrenziali: il nuovo codice e le linee guida ANAC. Quale tutela? (13.09.2017 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1). Introduzione – 2) La vicenda giudiziaria – 3) Il nuovo perimetro della discrezionalità della stazione appaltante nella valutazione della condotta dell’operatore economico ai fini dell’esclusione – 4) Il ruolo delle linee guida ANAC – 5) Illeciti antitrust e mercato delle commesse pubbliche – 6) Segue: Gli illeciti antitrust nel codice e nella prospettiva indicata dalle linee guida ANAC – 7) Forma e sostanza: la struttura del codice e delle norme attuative nel rapporto tra diritto ed economia. Il ruolo del giudice (cenni).

SEGRETARI COMUNALI: Rimesso alla Corte Costituzionale lo spoil system dei segretari comunali (12.09.2017 - link a www.segretaricomunalivighenzi.it).

APPALTI: Opere aggiuntive alterano l’offerta economicamente più vantaggiosa (11.09.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: M. Morgantini, Il soggetto destinatario dell’ordine di ripristino ambientale (11.09.2017 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: G. Guzzo e E. Del Greco, LA TUTELA DEL PAESAGGIO NELL’ATTUALE CODIFICAZIONE LEGISLATIVA: DIRITTO FONDAMENTALE O DIRITTO CEDEVOLE? (10.09.2017 - tratto da www.ambientediritto.it).
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Sommario: Premessa. 1. Edilizia e paesaggio: le rispettive discipline. 2. La legge n. 1497/1939 e la tutela delle bellezze naturali. 3. La legge n. 431/1985 e la previsione dei vincoli paesaggistici. 4. Il d.lgs. n. 490/1999: il testo unico delle disposizioni legislative in materia culturale e ambientale. 5. L’autorizzazione ambientale. 6. Il d.lgs. n. 42/2004 e s.m. e integrazioni. 7. I piani paesistici. 8. Il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica. 8.1. I termini fissati dall’articolo 146 per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica come novellato dalla legge n. 164/2014 (art. 6, co. 4, e 25, co. 3). 8.2. I rimedi di giustizia azionabili nei confronti dell’autorizzazione paesaggistica. 8.3. Il d.P.R. n. 139/2010 e il d.P.R. n. 31/2017. 9. L’articolo 167, commi 4, 5 e 6 del d.lgs. n. 42/2004: l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria. 10. L’autorizzazione per le infrastrutture di comunicazione elettronica dopo la legge n. 36/2001 (art. 8) e il d.lgs. n. 259/2003 (art. 87) e s.m. ed int. 11. Considerazioni finali.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Dotazioni organiche: la riforma Madia le cristallizza a quelle di fatto (10.09.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Il mistero dei termini di durata dei procedimenti disciplinari (07.09.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

APPALTI: Rotazione appalti: limite alla discrezionalità negli inviti (02.09.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Come gli incarichi dirigenziali sono influenzati dalla politica (01.08.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Dirigenti a contratto, il curriculum deve essere eccellente (21.07.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

QUESITI & PARERI

ENTI LOCALI: Partecipazione comunale a società di gestione albergo diffuso.
Competenti ad esprimersi sull'interpretazione e applicazione delle norme contenute nel D.Lgs. n. 175/2016 -(in particolare, il caso di specie attiene alla partecipazione del Comune alla locale società di gestione dell'albergo diffuso)  sono gli Organi statali, stante la competenza dello Stato nelle materie su cui interviene il D.Lgs. n. 175/2016, quali la tutela e promozione della concorrenza e del mercato, nonché la razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica.
Ed invero, l'art. 15 del D.Lgs. n. 175/2016 ha previsto l'individuazione, nell'ambito del Ministero dell'economia e delle finanze, di una struttura competente per l'indirizzo, il controllo ed il monitoraggio sull'attuazione del decreto, deputata espressamente a fornire orientamenti ed indicazioni in merito all'applicazione della normativa in questione (Divisione VIII del Dipartimento del Tesoro).

Il Comune, considerato l'obbligo di effettuare la ricognizione straordinaria delle partecipazioni societarie entro il 30.09.2017, ai sensi del D.Lgs. n. 175/2016, chiede se la propria partecipazione alla locale società di gestione dell'albergo diffuso possa essere mantenuta o vada liquidata. Al riguardo, il Comune precisa che detta società di gestione possiede i requisiti di cui all'art. 4, c. 1 e 3, del D.Lgs. n. 175/2016, ma non possiede alcuni dei requisiti di cui all'art. 20, comma 2, del decreto medesimo.
In relazione alla forma societaria dell'organismo di gestione dell'albergo diffuso, viene in considerazione l'applicazione del D.Lgs. n. 175/2016 e dunque delle norme ivi contenute in tema di razionalizzazione delle partecipazioni societarie pubbliche.
In particolare, il D.Lgs. n. 175/2016:
   - pone il divieto di costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, nonché quello di acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società (art. 4, D.Lgs. n. 175/2016);
   - prevede che le pp.aa. effettuino annualmente una revisione dell'assetto complessivo delle società partecipate e adottino piani di razionalizzazione delle partecipazioni detenute, ove rilevino nelle società interessate una o più delle condizioni che impongono la dismissione delle partecipazioni societarie pubbliche (art. 20, c. 1 e 2, D.Lgs. n. 150/2016
[1]);
   - prevede che le pp.aa. predispongano entro il 30.09.2017 un piano di revisione straordinaria delle partecipazioni detenute alla data di e.v. del D.Lgs. n. 175/2016, individuando quelle che devono essere alienate (24, c. 1, D.Lgs. n. 175/2016, fatto salvo dal precedente art. 20 richiamato), in quanto non rispettano le condizioni ivi previste, tra cui quelle di cui all'art. 20, comma 2, D.Lgs. n. 175/2016.
Un tanto premesso in generale, la questione posta dal Comune investe le sorti della partecipazione detenuta sulla società di gestione dell'albergo diffuso, se la stessa possa essere mantenuta o debba essere liquidata per il fatto che la società in questione presenta alcune delle condizioni di cui all'art. 20, c. 2, D.Lgs. n. 175/2016, che impongono la dismissione delle partecipazioni pubbliche.
Il D.Lgs. n. 175/2016 interviene su materie di competenza statale, quali la tutela e promozione della concorrenza e del mercato, nonché la razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica (art. 1, comma 2, D.Lgs. n. 150/2016).
Ed invero, l'art. 15 del D.Lgs. n. 150/2016 ha previsto l'individuazione, nell'ambito del Ministero dell'economia e delle finanze, di una struttura competente per l'indirizzo, il controllo ed il monitoraggio sull'attuazione del decreto, deputata espressamente a fornire orientamenti ed indicazioni in merito all'applicazione della normativa in questione
[2].
A tale struttura e alla Sezione regionale della Corte dei conti va, inoltre, trasmesso, ai sensi dell'art. 24, c. 3, D.Lgs. n. 175/2016, il provvedimento di ricognizione straordinaria delle partecipazioni da approvare entro il 30.09.2017. Tale invio è funzionale alla verifica del 'puntuale adempimento degli obblighi' di cui al citato art. 24.
Alla luce di un tanto e nelle more di un eventuale intervento normativo dello Stato in tema di ambito di applicazione delle misure di razionalizzazione contenute nel D.Lgs. n. 175/2016, si ritiene doveroso rinviare la questione posta dal Comune alle indicazioni che potranno essere espresse dai competenti uffici statali, qualora interpellati da codesto Ente.
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[1] Ai sensi del comma 2 dell'art. 20 in commento, si impongono i piani di razionalizzazione delle partecipazioni societarie, in caso di: a) partecipazioni societarie che non rientrano in alcuna delle categorie di cui all'art. 4, D.Lgs. n. 175/2016; b) società che risultino prive di dipendenti o abbiano un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti; c) partecipazioni in società che svolgono attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società partecipate o da enti pubblici strumentali; d) partecipazioni in società che, nel triennio precedente, abbiano conseguito un fatturato medio non superiore a un milione di euro (500.000 euro, per il triennio precedente l'entrata in vigore del d.lgs. 175/2016, ai sensi dell'art. 26, c. 12-quinquies, del decreto stesso); e) partecipazioni in società diverse da quelle costituite per la gestione di un servizio d'interesse generale che abbiano prodotto un risultato negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti; f) necessità di contenimento dei costi di funzionamento; g) necessità di aggregazione di società aventi ad oggetto le attività consentite all'articolo 4.
[2] Si tratta della Divisione VIII del Dipartimento del Tesoro
(06.09.2017 - link a
www.regione.fvg.it).

GIURISPRUDENZA

APPALTI: Proprio in riferimento alle procedure di evidenza pubblica e alla posizione differenziata dell’aggiudicatario, ai fini dell’applicazione delle garanzie partecipative di cui agli articoli 7 e seguenti della legge n. 241 del 1990, la giurisprudenza ha più volte osservato che non sussiste la violazione dell’articolo 7 cit. se all'interessato sia stata comunque data aliunde informazione dell'avvio del procedimento, con conseguente possibilità di rappresentarvi le proprie valutazioni; ciò in quanto l’invocata disposizione non deve essere interpretata ed applicata in modo formalistico, ma con riferimento alla sua ratio, di assicurare la partecipazione del privato interessato al procedimento amministrativo, con la conseguenza che l'eventuale omissione dell'adempimento non determina illegittimità dell'azione amministrativa, laddove il destinatario abbia avuto, comunque e aliunde, conoscenza del procedimento in corso, con conseguente possibilità di parteciparvi.
D’altra parte, tale interpretazione è coerente con la finalità sostanziale di tali norme, finalizzata all'emanazione di un provvedimento "giusto" e cioè conforme ai principi costituzionali di cui all'art. 97 Cost., così che alla loro violazione (o omissione) non consegue necessariamente l'illegittimità del provvedimento emanato quando il suo contenuto non sarebbe stato diverso, anche con la partecipazione degli interessati, ovvero anche quando questi ultimi non provino ovvero non forniscano elementi, ancorché indiziari, ma certi, precisi ed univoci che quella violazione o omissione non ha consentito la completa emersione degli interessi privati in conflitto ed il conseguente corretto, adeguato e completo accertamento del substrato materiale (e giuridico) su cui avrebbe inciso con i propri effetti il provvedimento amministrativo.
Inoltre, la legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata ad una adeguata motivazione circa la natura e la gravità delle anomalie verificatesi.
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Allorquando il provvedimento di autotutela è fondato sulla necessità di prevenire ingiustificati esborsi di denaro pubblico tale circostanza esclude in radice la configurabilità della tutela dell’affidamento del privato.

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17. Come detto (§10.2.), il primo giudice, nel verificare in concreto il potere di autotutela esercitato, ha ritenuto sussistenti tutti gli altri presupposti previsti; le relative statuizioni sono state censurate con i motivi di appello dal quinto all’ottavo.
17.1. Innanzitutto, la legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata alla comunicazione di avvio del procedimento.
17.1.1. Il primo giudice ha ritenuto sussistente tale requisito sulla base di due argomentazioni: a) l’avvio del procedimento di autotutela coincide con gli atti conosciuti ed impugnati con il ricorso principale, contenenti il primo la sospensione dell’ultima delibera della procedura, il secondo una mozione di indirizzo per procedere alla verifica in autotutela; b) comunque, i provvedimenti adottati non avrebbero potuto essere differenti, come risulta chiaro dalle plurime illegittimità rilevate.
17.1.2. Il giudice ha fatto corretta applicazione di principi consolidati nella giurisprudenza, e non ha alcun pregio la tesi dell’impresa appellante (ottavo motivo), secondo la quale la comunicazione non potrebbe identificarsi con gli atti impugnati con il ricorso principale, quantomeno per la mancanza di identità tra l’oggetto e le motivazioni alla base del provvedimento di sospensione e quelli di annullamento.
17.1.3. Infatti, proprio in riferimento alle procedure di evidenza pubblica e alla posizione differenziata dell’aggiudicatario, ai fini dell’applicazione delle garanzie partecipative di cui agli articoli 7 e seguenti della legge n. 241 del 1990, la giurisprudenza ha più volte osservato che non sussiste la violazione dell’articolo 7 cit. se all'interessato sia stata comunque data aliunde informazione dell'avvio del procedimento, con conseguente possibilità di rappresentarvi le proprie valutazioni (Cons. Stato, sez. V, n. 5032 del 2011; sez. VI, n. 1476 del 2011; n. 7607 del 2009; sez. IV, n. 1207 del 2009); ciò in quanto l’invocata disposizione non deve essere interpretata ed applicata in modo formalistico, ma con riferimento alla sua ratio, di assicurare la partecipazione del privato interessato al procedimento amministrativo, con la conseguenza che l'eventuale omissione dell'adempimento non determina illegittimità dell'azione amministrativa, laddove il destinatario abbia avuto, comunque e aliunde, conoscenza del procedimento in corso, con conseguente possibilità di parteciparvi.
D’altra parte, tale interpretazione è coerente con la finalità sostanziale di tali norme, finalizzata all'emanazione di un provvedimento "giusto" e cioè conforme ai principi costituzionali di cui all'art. 97 Cost., così che alla loro violazione (o omissione) non consegue necessariamente l'illegittimità del provvedimento emanato quando il suo contenuto non sarebbe stato diverso, anche con la partecipazione degli interessati, ovvero anche quando questi ultimi non provino ovvero non forniscano elementi, ancorché indiziari, ma certi, precisi ed univoci che quella violazione o omissione non ha consentito la completa emersione degli interessi privati in conflitto ed il conseguente corretto, adeguato e completo accertamento del substrato materiale (e giuridico) su cui avrebbe inciso con i propri effetti il provvedimento amministrativo (Cons. Stato, sez. V, n. 5863 del 2015).
17.2. Inoltre, la legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata ad una adeguata motivazione circa la natura e la gravità delle anomalie verificatesi.
17.2.1. Il primo giudice, in più occasioni nel corpo della sentenza, ha dato atto correttamente che le illegittimità acclarate dei provvedimenti annullati risultavano anche dai provvedimenti di annullamento emessi in autotutela. In particolare, in riferimento ad una specifica censura dell’originaria ricorrente, ha precisato che non sussiste l’obbligo dell’amministrazione di richiedere il parere di altre amministrazioni, nella specie la Provincia, o di legali esterni, rientrando l’atto di autotutela nelle competenze specifiche del Comune.
Tanto più questo è vero allorquando il provvedimento di autotutela è fondato, come nel caso di specie, sulla necessità di prevenire ingiustificati esborsi di denaro pubblico, circostanza questa che esclude in radice la configurabilità della tutela dell’affidamento del privato (cfr. sul punto, proprio con riferimento all’autoannullamento di un bando di ERS, Cons. Stato, sez. V, n. 5862 del 2015 cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.)
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 17.08.2017 n. 4027 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Circa la costruzione di un manufatto costituito da una struttura lignea di sostegno a un pergolato realizzata su pianta di m. 4,93 x 2,53, non ancorata al suolo, e dotata di una copertura in lastre e cannette anche queste amovibili poiché solo appoggiate.
Il manufatto oggetto di contestazione è un pergolato adibito all’arredo di uno spazio esterno completamente aperto sui lati e dotato di una copertura amovibile pertanto, sotto un primo profilo, rientra nelle illustrate tipologie di interventi liberalizzati ai sensi dell’art. 6 del d.P.R. n. 380/2001.
La posizione espressa trova conferma nella più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha ritenuto la legittimità di simili manufatti aventi struttura in legno ad uso pergolato aperta su più lati ed avente una copertura amovibile poiché inidonee a costituire volume urbanistico.
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A seguito di sopralluogo eseguito in data 03.08.2010, personale del Comune di Lugagnano Val d’Arda (di seguito Comune) rilevava nell’area di pertinenza dell’abitazione del ricorrente la presenza di “una struttura lignea fissata al suolo in maniera non permanente con caratteristiche di elemento di sostegno per un pergolato, ma dotata di copertura di lastre e cannette”.
Con ordinanza n. 41 del 09.08.2010 l’Amministrazione ordinava l’immediata sospensione dei lavori “al fine di poter adottare i provvedimenti definitivi” e, ritenendo che la descritta copertura, ancorché “di materiale totalmente amovibile”, facesse “perdere le caratteristiche di elemento di arredo alla struttura, assimilandola a una struttura edilizia soggetta al rispetto delle distanze dai confini di proprietà e agli altri parametri urbanistici e edilizi”, con successivo provvedimento dirigenziale n. 5 del 22.02.2012, irrogava al ricorrente proprietario la sanzione pecuniaria ex art. 16 della L.R. n. 23/2004 nella misura di € 9.152,00.
...
L’odierna controversia verte sulla qualificazione di un manufatto costituito da una struttura lignea di sostegno a un pergolato realizzata su pianta di m. 4,93 x 2,53, non ancorata al suolo, e dotata di una copertura in lastre e cannette anche queste amovibili poiché solo appoggiate che l’Amministrazione, in ragione della sola presenza di una copertura ancorché amovibile, riteneva dovesse essere assentita previa acquisizione di titolo edilizio.
Con il primo motivo di ricorso il ricorrente deduce “eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità, irragionevolezza, insufficienza e/o contraddittorietà della motivazione, travisamento dei fatti”.
Espone il ricorrente che la struttura in questione (un pergolato), in quanto leggera, amovibile e di modeste dimensioni e avente natura ornamentale, non necessiterebbe di titolo abilitativo né tale necessità potrebbe derivare dalla sola circostanza che presenta una copertura.
In ricorso si evidenzia in particolare che sebbene la Commissione provinciale VAM si fosse espressa nel senso di considerare soggetto a titolo edilizio qualsiasi manufatto che presenti una copertura, di qualunque natura essa sia, tale posizione contrasterebbe con la circolare dell’Assessorato Regionale Programmazione Territoriale Urbanistica, recante “Indicazioni applicative in merito all’art. 6 del D.P.R: n. 380 del 2001 relativo all’attività edilizia libera” del 02.08.2010 che al paragrafo 6.1.4 farebbe rientrare in questa tipologia di interventi gli elementi di arredo delle aree pertinenziali con l’esclusione delle sole opere che comportino superfici computabili come utili o accessorie ricomprendendo fra le attività libere anche “le coperture avvolgibili o retrattili di telo impermeabile” e ritenendo ulteriormente che “possano essere equiparati a tali elementi di arredo anche i gazebo ma solo se completamente aperti sui lati e coperti con teli amovibili” (pag. 6 del ricorso).
Ne deriverebbe che non sarebbe la copertura a determinare di per sé la necessità di un titolo abilitativo ma rileverebbe a tal fine la tipologia di copertura utilizzata.
A favore della tesi fatta propria dall’Amministrazione non potrebbe inoltre essere invocato l’Atto di coordinamento sulle definizioni tecniche uniformi per l’urbanistica e l’edilizia e sulla documentazione necessaria per i titoli abilitativi edilizi approvato con delibera assembleare n. 279 del 04.02.2010 che al punto 59 dell’allegato A definisce il pergolato come una “struttura autoportante, composta di elementi verticali e di sovrastanti elementi orizzontali, atta a consentire il sostegno del verde rampicante e utilizzata in spazi aperti a fini di ombreggiamento” precisando che “sul pergolato non sono ammesse coperture impermeabili” poiché, sotto un primo profilo, tale fonte non viene richiamata nel provvedimento impugnato e, sotto un secondo profilo, perché la copertura rilevata, in quanto composta da elementi appoggiati e privi di fissaggio e di saldatura o ancoraggio (fra loro e rispetto alla struttura portante), non sarebbe impermeabile.
Il motivo è fondato.
L’art. 6, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001 prevede che “nel rispetto dei medesimi presupposti di cui al comma 1, previa comunicazione, anche per via telematica, dell'inizio dei lavori da parte dell'interessato all'amministrazione comunale, possono essere eseguiti senza alcun titolo abilitativo i seguenti interventi: … e) le aree ludiche senza fini di lucro e gli elementi di arredo delle aree pertinenziali degli edifici”.
La citata circolare regionale del 02.08.2010, esplicativa dei criteri applicativi della norma sopra riportata, comprende tra gli interventi liberalizzati “ai sensi del comma 2 del nuovo art. 6” gli spazi adibiti ad arredo pertinenziale costituiti da “elementi di arredo di spazi esterni (giardini, cortili, corti interne, ecc.)” menzionando espressamente fra questi “i pergolati; le pensiline; le tettoie con profondità inferiore a 1,50 m; ed inoltre i barbecue e i forni in muratura, il manufatto esterno del pozzo, le coperture avvolgibili o retrattili di telo impermeabile, le piccole fontane e gli altri manufatti con analoghe caratteristiche. Si ritiene che possano essere equiparati a tali elementi di arredo anche i gazebo, ma solo se completamente aperti sui lati e coperti con teli amovibili”.
Ciò premesso deve rilevarsi che il manufatto oggetto di contestazione è un pergolato adibito all’arredo di uno spazio esterno completamente aperto sui lati e dotato di una copertura amovibile pertanto, sotto un primo profilo, rientra nelle illustrate tipologie di interventi liberalizzati ai sensi dell’art. 6 del d.P.R. n. 380/2001 (come peraltro riconosciuto dalla stessa Amministrazione a pag. 3, ultimo cpv. della memoria di costituzione); sotto altro profilo, non rientra nella fattispecie ostativa di cui al citato Atto di coordinamento regionale poiché la copertura, in quanto composta da “lastre [di policarbonato] e cannette”, come già evidenziato appoggiate prive di ancoraggio o elementi di vincolo o saldatura tanto con la struttura portante quanto fra le stesse, non può essere considerata impermeabile poiché inidonea, in ragione delle descritte caratteristiche strutturali a proteggere da agenti atmosferici.
La posizione espressa trova conferma nella più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha ritenuto la legittimità di simili manufatti aventi struttura in legno ad uso pergolato aperta su più lati ed avente una copertura amovibile poiché inidonee a costituire volume urbanistico (Cons. Stato, Sez. VI, 15.11.2016 n. 4711).
La fondatezza del primo motivo di ricorso, e la conseguente illegittimità, della misura applicata, assorbe le doglianze oggetto del secondo mezzo di impugnazione teso a contestare la quantificazione della sanzione.
Per quanto precede il ricorso deve essere accolto (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 14.08.2017 n. 275 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIAIl reato di mancata effettuazione della comunicazione, prevista in caso di imminente minaccia di danno ambientale di un sito inquinato, non è configurabile nei confronti di colui che, quand'anche proprietario del terreno, non abbia cagionato l'inquinamento del sito stesso.
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1.4. Venendo al quarto motivo, inerente le condotte di omessa comunicazione di cui ai capi e) ed f) peraltro ritenute dal Tribunale e dalla Corte fiorentina integrare un unico reato, lo stesso è anzitutto infondato laddove lamenta la carenza di motivazione circa il necessario presupposto del reato rappresentato dalla riconducibilità all'imputato delle contaminazioni dei terreni di proprietà Ch. cui avrebbe dovuto far seguito l'obbligo di comunicazione di cui all'art. 242 del d.lgs. n. 152 del 2006.
Va infatti rammentato che, come già chiarito da questa Corte, il reato di mancata effettuazione della comunicazione, prevista in caso di imminente minaccia di danno ambientale di un sito inquinato, non è configurabile nei confronti di colui che, quand'anche proprietario del terreno, non abbia cagionato l'inquinamento del sito stesso (Sez. 3, n. 18503 del 16/03/2011, dep. 11/05/2011, Burani, Rv. 250143).
Nella specie, allora, e prendendo in esame anzitutto l'omessa comunicazione inerente la contaminazione dei terreni appartenenti alla Ch. di cui al capo e) (dovendo comunque necessariamente distinguersi, pur nella ritenuta unicità del reato, le due addebitate omissioni in ragione di quanto oltre si preciserà), la Corte territoriale, pur prendendo atto del fatto che la contaminazione ebbe ad intervenire negli anni 70/80, quando amministratore unico della Ch. era ancora il rag. Va.Mo., e pur prendendo implicitamente atto, dunque, del fatto, che Sq. lo sarebbe diventato solo successivamente, ha ugualmente ritenuto provata la commissione dell'inquinamento ad opera dell'imputato personalmente ponendo correttamente in rilievo la posizione rivestita di direttore dello stabilimento (già evidenziata del resto dalla sentenza di primo grado con riferimento agli anni dal 1980 al 1982) tale, evidentemente, da consentirgli, quanto meno, di concorrere, nella specie, nelle decisioni relative alla destinazione dei fanghi sicuramente provenienti dalla Ch. stessa (sul ruolo e la responsabilità del direttore tecnico dello stabilimento vedansi Sez. 3, n. 2485 del 09/10/2007, dep. 17/01/2008, Marchi, Rv. 238594; Sez. 3, n. 11033 del 21/10/1993, dep. 02/12/1993, Negro, Rv. Rv e, Sez. 3, n. 9776 del 30/04/1987, dep. 07/09/1987, Baruchello, Rv. 176638) tanto più avendo lo stesso imputato, in una nota datata 11/02/1981, riconosciuto lo spandimento come fertilizzante sui terreni a disposizione della società (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 03.08.2017 n. 38674).

EDILIZIA PRIVATA: La ricostruzione di un edificio esistente in altro sito, seppur nello stesso lotto, ma non nella stessa area di sedime, non è un'ipotesi di ristrutturazione ma di nuova costruzione.
Come rilevato dalla giurisprudenza, l’inizio dei lavori segna il dies a quo della tempestiva proposizione del ricorso soltanto laddove si contesti l’an della edificazione (cioè laddove si sostenga che nessun manufatto poteva essere edificato sull’area), mentre laddove si contesti il quomodo (distanze, consistenza ecc.) il dies a quo va fatto coincidere con il completamento dei lavori ovvero con il grado di sviluppo degli stessi, ove renda palese l’esatta dimensione, consistenza, finalità, dell’erigendo manufatto, ferma restando la possibilità, da parte di chi solleva l’eccezione di tardività, di provare, anche in via presuntiva, la concreta anteriore conoscenza del provvedimento lesivo in capo al ricorrente.
In particolare è stato affermato che:
   a) il termine per impugnare il permesso di costruire decorre dalla piena conoscenza del provvedimento, che si intende realizzata al completamento dei lavori, a meno che sia data prova di una conoscenza anticipata; una simile prova va addossata a chi eccepisce la tardività del ricorso, e può essere desunta anche da elementi presuntivi che evidenzino la potenziale lesione portata all'interesse del ricorrente (in quest’ambito giuoca un ruolo importante l’eventuale presenza del cartello dei lavori ex art. 27, co. 4, t.u. edilizia);
   b) l’obbligo di esposizione del cartello dei lavori, penalmente sanzionato, è posto a presidio, anche secondo la giurisprudenza penale, della esigenza di consentire ad eventuali controinteressati di far valere le proprie doglianze innanzi all'autorità amministrativa.
La presenza del cartello, pertanto, costituisce un indizio grave preciso e concordante ai fini della integrazione della prova presuntiva della conoscenza del provvedimento da parte del ricorrente;
   c) la richiesta di accesso non è comunque idonea ex se a far differire i termini di proposizione del ricorso in quanto la data del permesso di costruire pubblicata sul cartello di cantiere fissa la decorrenza del termine entro il quale deve essere presentata l'impugnativa; termine che non può essere dilazionato dalla richiesta di accesso agli atti. Ed infatti, se da un lato deve essere assicurata al vicino la tutela in sede giurisdizionale dei propri interessi nei confronti di un intervento edilizio ritenuto illegittimo, dall'altro lato deve parimenti essere salvaguardato l'interesse del titolare del permesso di costruire a che l'esercizio di detta tutela venga attivato senza indugio e non irragionevolmente differito nel tempo, così determinando una situazione di incertezza delle situazioni giuridiche contraria ai principi ordinamentali.
Quanto al concetto stesso di “piena conoscenza” (ed alla sua idoneità a costituire il dies a quo di decorrenza del termine per l’impugnazione dell’atto), occorre ricordare che la giurisprudenza della Sezione ha già avuto modo di osservare che la “piena conoscenza” del provvedimento impugnabile non deve essere intesa quale “conoscenza piena ed integrale” del provvedimento stesso, ovvero di eventuali atti endoprocedimentali, la cui illegittimità infici, in via derivata, il provvedimento finale.
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Come correttamente rilevato dal Tar, il progetto assentito con i permessi di costruire impugnati, prevedendo la realizzazione di un intervento di demolizione e ricostruzione con sagoma, volumi e collocazione diversi rispetto al fabbricato preesistente, non può configurare una ristrutturazione edilizia ma è da inquadrare tra le nuove costruzioni.
La ricostruzione di un edificio esistente in altro sito, seppur nello stesso lotto, ma non nella stessa area di sedime, integra infatti a tutti gli effetti un nuovo edificio. La giurisprudenza è costante nel ritenere ciò ed il Collegio concorda con tale orientamento.
D’altra parte, anche le successive modifiche al DPR n. 380 del 2001, ascrivibili al c.d. “Decreto del fare” (D.L. n. 69 del 2013 convertito in nella legge n. 98 del 2013), hanno eliminato il vincolo della sagoma di fatto ampliando il concetto di ristrutturazione, ma non hanno modificato l’obbligo che l’edificio ricostruito/ristrutturato insista nella stessa area di sedime.
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... per la riforma della sentenza 12.06.2009 n. 1480 del Tar per la Puglia, sede staccata di Lecce, Sez. III, resa tra le parti, concernente i permessi di costruire rilasciati dal comune di Laterza al signor Ar.Ta..
...
1. Con provvedimento del 25.08.2004 n. 104 il comune di Laterza ha rilasciato al signor An.Ta. un permesso di costruire avente ad oggetto la realizzazione di lavori di demolizione e ricostruzione di un fabbricato di civile abitazione e di un locale commerciale.
2. Il permesso è stato tuttavia impugnato dinanzi al Tar per la Puglia, sede staccata di Lecce, dai signori Gi.Ma., Mi.Ma., Ro.Ma. e Cr.Ta., proprietari ed usufruttuari di un immobile confinante con quello oggetto dell’intervento assentito.
3. In particolare, questi ultimi hanno contestato l’intervento edilizio in quanto lo hanno ritenuto:
   - in contrasto con il piano di lottizzazione, approvato con deliberazione del Consiglio Comunale del 07.05.2002, n. 18, che consentiva la realizzazione di nuove opere edilizie e non interventi di ristrutturazione edilizia con demolizione e ricostruzione di un nuovo fabbricato difforme dal precedente per sagoma e volumi;
   - in violazione dell’art. 10 delle norme tecniche del piano di lottizzazione ai sensi del quale i nuovi fabbricati avrebbero dovuto essere posti ad una distanza minima di 10 metri dal ciglio delle strade esterne alla maglia (il fabbricato in questione è posto sul ciglio della strada che delimita la maglia sul lato nord);
   - in violazione dell’art. 872 c.c. in quanto il fabbricato non è posto a distanza legale dal muro di fabbrica, alto 3 metri e 40 centimetri, che delimita la proprietà dei ricorrenti (l’art. 9 del piano di lottizzazione prevede una distanza minima tra gli edifici pari alla semisomma dell’altezza degli stessi e comunque non inferiore a 10 metri, mentre l’intervento assentito dista solo 5 metri dal muro);
   - in violazione della distanza minima prevista dal PRG per le nuove costruzioni dalle pareti finestrate degli edifici esistenti.
4. Successivamente, con permesso di costruire del 14.04.2006 n. 3, il comune di Laterza ha accolto l’istanza di sanatoria presentata dal sig. Ar.Ta. con riferimento alla diversa collocazione del fabbricato nel lotto rispetto a quanto previsto nel permesso di costruire originario.
5. Anche quest’ultimo provvedimento è stato impugnato con motivi aggiunti.
6. Il Tar per la Puglia, con la sentenza indicata in epigrafe, ha accolto il ricorso ed i motivi aggiunti, rilavando che il progetto assentito con i permessi di costruire impugnati, prevedendo la realizzazione di un intervento di demolizione e ricostruzione con sagoma, volumi e collocazione diversi rispetto al fabbricato preesistente, non si poteva configurare come una ristrutturazione edilizia, ma doveva essere inquadrato tra le nuove costruzioni. Di conseguenza, ha ritenuto fondati i motivi di censura relativi alla violazione delle distanze, soprattutto con riferimento a quelle previste dal ciglio stradale.
7. Il signor Ar.Ta. ha quindi impugnato la predetta sentenza, prospettando i seguenti motivi di gravame.
7.1. Il Tar ha erroneamente respinto l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado.
7.1.1. I signori Gi.Ma., Mi.Ma., Ro.Ma. e Cr.Ta., secondo l’appellante, erano infatti a conoscenza del permesso di costruzione già dal momento della posa delle fondazioni. In particolare, il termine decadenziale per la proposizione del ricorso avrebbe dovuto decorrere dalla data del 28.08.2004 di inizio dei lavori, soprattutto considerando la contestata violazione delle distanze del fabbricato assentito rispetto agli immobili di loro proprietà, mentre il ricorso è stato poi notificato in data 14.01.2005. Gli stessi ricorrenti avevano in ogni caso proposto istanza di accesso agli atti il 15.10.2004.
7.2. Il giudice di primo grado ha accolto il ricorso sulla base della inesatta circostanza che la riedificazione avrebbe dovuto rispettare la distanza di 10 metri dal confine stradale prevista dal piano di lottizzazione e dal PRG.
7.2.1. Il Tar ha infatti erroneamente ritenuto che una minore distanza del fabbricato dal ciglio della strada avrebbe potuto essere consentita solo laddove si fosse ricostruito un edificio corrispondente, sotto il profilo planovolumetrico, a quello preesistente. Tale tesi, secondo l’appellante, non può ritenersi fondata tenuto conto che il piano di lottizzazione non regola affatto il caso di specie.
La disciplina urbanistica dello stesso piano riguarderebbe solo le nuove edificazioni consentite nelle aree libere della maglia, lasciando non disciplinati gli interventi diretti sull’edilizia esistente. Ed anche le norme di attuazione al PRG, in particolare il comma 2 dell’art. 2.26 delle NTA richiamato dal Tar, non conterrebbero alcuna disciplina sugli interventi relativi all’edilizia esistente, limitandosi a prevedere il contenuto dei piani esecutivi per le nuove edificazioni nella maglia.
Per l’appellante, invece, la demolizione e ricostruzione di un edificio esistente, autorizzabile con un assenso diretto, avrebbe trovato una più corretta disciplina nel richiamo al comma 7 dello stesso art. 2.26.
8. I signori Gi.Ma., Mi.Ma., Ro.Ma. e Cr.Ta. si sono costituiti in giudizio il 14.09.2009, chiedendo il rigetto dell’appello, ed hanno depositato ulteriori scritti difensivi, per ultimo una memoria di replica il 04.05.2017.
9. Anche l’appellante ha depositato documenti e una memoria il 24.04.2017 nella quale ha anche richiamato l’intervenuta sentenza della Corte di Appello di Taranto n. 138 del 24.03.2014 resa tra le parti sul tema delle distanze tra gli edifici.
10. Questa Sezione con ordinanza cautelare n. 4649 del 18.09.2009, ha respinto motivatamente l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata, presentata contestualmente al ricorso in appello (per completezza si segnala che già durante il corso del giudizio di primo grado questa Sezione, con ordinanza n. 4588 del 2005, aveva accolto l’istanza cautelare proposta dagli originari ricorrenti, odierni appellati, signori Matera).
11. La causa è stata infine trattenuta in decisione all’udienza del 25.05.2017.
12. L’appello non è fondato.
13. In primo luogo, deve ritenersi condivisibile la conclusione del Tar per la Puglia in ordine alla infondatezza della eccezione di irricevibilità del ricorso di primo grado.
14. Lo stesso gravame, notificato il 14.01.2015, non può infatti ritenersi tardivo in quanto la effettiva e piena conoscenza del provvedimento da parte degli appellati in un momento anteriore rispetto a quello di decorrenza del termine decadenziale (rappresentato dal completamento dei lavori), avrebbe dovuto essere provata in modo rigoroso.
Non è infatti sufficiente, come ha fatto la parte appellante, né il riferimento all’istanza di accesso, né quello all’inizio dei lavori edilizi, essendo invece necessaria la loro ultimazione o quantomeno il raggiungimento di uno stato di avanzamento tale che non si potesse avere più alcun dubbio in ordine alla consistenza ed alla reale portata delle opere.
15. D’altra parte, dalla documentazione fotografica allegata all’istanza di condono edilizio del signor Ta. del 10.12.2014 si ricava in modo evidente che a quella data erano state realizzate solo le opere interrate con la conseguenza che sarebbe stato impossibile comprendere quale fosse la sagome, il volume e l’effettiva distanza dagli altri edifici e dalla strada dell’erigendo edificio; neppure è stata provata la presenza del cartello lavori.
16. In ogni caso, come rilevato dalla giurisprudenza di questa Sezione (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21.03.2016, n. 2782; 21.03.2016 n. 1135; 15.11.2016, n. 4701), l’inizio dei lavori segna il dies a quo della tempestiva proposizione del ricorso soltanto laddove si contesti l’an della edificazione (cioè laddove si sostenga che nessun manufatto poteva essere edificato sull’area), mentre laddove si contesti il quomodo (distanze, consistenza ecc.) il dies a quo va fatto coincidere con il completamento dei lavori ovvero con il grado di sviluppo degli stessi, ove renda palese l’esatta dimensione, consistenza, finalità, dell’erigendo manufatto, ferma restando la possibilità, da parte di chi solleva l’eccezione di tardività, di provare, anche in via presuntiva, la concreta anteriore conoscenza del provvedimento lesivo in capo al ricorrente (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV 28.10.2015, n. 4910 e n. 4909; Sez. IV, 22.12.2014 n. 6337; Sez. V, 16.04.2013, n. 2107; Sez. VI, 18.04.2012, n. 2209, che si conformano sostanzialmente all’insegnamento dell'Adunanza Plenaria n. 15 del 2011 sviluppandone i logici corollari).
17. In particolare è stato affermato che:
   a) il termine per impugnare il permesso di costruire decorre dalla piena conoscenza del provvedimento, che si intende realizzata al completamento dei lavori, a meno che sia data prova di una conoscenza anticipata; una simile prova va addossata a chi eccepisce la tardività del ricorso, e può essere desunta anche da elementi presuntivi che evidenzino la potenziale lesione portata all'interesse del ricorrente (in quest’ambito giuoca un ruolo importante l’eventuale presenza del cartello dei lavori ex art. 27, co. 4, t.u. edilizia);
   b) l’obbligo di esposizione del cartello dei lavori, penalmente sanzionato, è posto a presidio, anche secondo la giurisprudenza penale, della esigenza di consentire ad eventuali controinteressati di far valere le proprie doglianze innanzi all'autorità amministrativa (ex aliis Cass. pen., Sez. III, 22.05.2012, n. 40118).
La presenza del cartello, pertanto, costituisce un indizio grave preciso e concordante ai fini della integrazione della prova presuntiva della conoscenza del provvedimento da parte del ricorrente;
   c) la richiesta di accesso non è comunque idonea ex se a far differire i termini di proposizione del ricorso in quanto la data del permesso di costruire pubblicata sul cartello di cantiere fissa la decorrenza del termine entro il quale deve essere presentata l'impugnativa; termine che non può essere dilazionato dalla richiesta di accesso agli atti.
Ed infatti, se da un lato deve essere assicurata al vicino la tutela in sede giurisdizionale dei propri interessi nei confronti di un intervento edilizio ritenuto illegittimo, dall'altro lato deve parimenti essere salvaguardato l'interesse del titolare del permesso di costruire a che l'esercizio di detta tutela venga attivato senza indugio e non irragionevolmente differito nel tempo, così determinando una situazione di incertezza delle situazioni giuridiche contraria ai principi ordinamentali.
18. Quanto al concetto stesso di “piena conoscenza” (ed alla sua idoneità a costituire il dies a quo di decorrenza del termine per l’impugnazione dell’atto), occorre ricordare che la giurisprudenza della Sezione ha già avuto modo di osservare (tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 06.10.2015 n. 6242; 28.05.2012 n. 3159) che la “piena conoscenza” del provvedimento impugnabile non deve essere intesa quale “conoscenza piena ed integrale” del provvedimento stesso, ovvero di eventuali atti endoprocedimentali, la cui illegittimità infici, in via derivata, il provvedimento finale.
19. Tanto premesso in rito, deve ritenersi condivisibile, nel merito, anche quanto rilevato dal Tar nella sentenza impugnata in ordine alla natura dell’intervento edilizio di cui è causa e alla sua concreta disciplina.
20. L’art. 2.25 del PRG del comune di Laterza prevede che “nelle zone di espansione C, articolate in sottozone di “espansione di recupero CR” e “sottozone di espansione C” ogni intervento edilizio o urbanizzativo è subordinato alla approvazione di strumenti urbanistici esecutivi”.
21. L’intervento edilizio assentito dal comune di Laterza si colloca in zona CR 6 e rientra nell’ambito di applicazione della predetta disposizione. Di conseguenza soggiace, come rilevato dal giudice di primo grado, alle previsioni del successivo art. 2.26 delle NTA (che si riferisce esplicitamente alla zona CR 6) e al piano di lottizzazione approvato con delibera del Consiglio Comunale n. 18 del 07.05.2002.
22. In sostanza, il fabbricato avrebbe dovuto rispettare la distanza minima di 10 m. dal ciglio delle strade perimetrali della maglia in quanto nuova costruzione.
23. Non è fondata infatti la prospettazione di parte appellante secondo cui tali disposizioni non trovano applicazione nel caso di specie in quanto relative alla realizzazione di nuove costruzioni e non alla ristrutturazione di edifici già esistenti.
24. Come correttamente rilevato dal Tar, il progetto assentito con i permessi di costruire impugnati, prevedendo la realizzazione di un intervento di demolizione e ricostruzione con sagoma, volumi e collocazione diversi rispetto al fabbricato preesistente, non può configurare una ristrutturazione edilizia ma è da inquadrare tra le nuove costruzioni.
25. La ricostruzione di un edificio esistente in altro sito, seppur nello stesso lotto, ma non nella stessa area di sedime, integra infatti a tutti gli effetti un nuovo edificio. La giurisprudenza è costante nel ritenere ciò (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 01.08.2016, n. 3466; successivamente sez. IV, n. 447 del 2017 cui si rinvia a mentre dell’art. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.) ed il Collegio concorda con tale orientamento. D’altra parte, anche le successive modifiche al DPR n. 380 del 2001, ascrivibili al c.d. “Decreto del fare” (D.L. n. 69 del 2013 convertito in nella legge n. 98 del 2013), hanno eliminato il vincolo della sagoma di fatto ampliando il concetto di ristrutturazione, ma non hanno modificato l’obbligo che l’edificio ricostruito/ristrutturato insista nella stessa area di sedime.
26. Ciò detto, e ribadito che la valutazione sulla legittimità del progetto sottoposto all’autorità comunale và effettuata alla stregua della disciplina vigente al momento dell’adozione dei provvedimenti impugnati, l’intervento edilizio comunque si colloca, come risulta dagli atti del giudizio, in posizione diversa da quella occupata dall’immobile demolito e ricostruito, tant’è che per questa ragione si contestano le distanze dal ciglio della strada e dalla proprietà dei confinanti (prima collocato a 12 metri dalla strada perimetrale della maglia, poi a 2 metri in base al permesso di costruire n. 3 del 2006, rilasciato per la diversa ubicazione del fabbricato sul lotto).
27. Di conseguenza, se la conservazione della distanza preesistente può ritenersi consentita solamente nelle ipotesi di demolizione seguita da fedele ricostruzione, nel caso in cui, previa demolizione di un edificio preesistente, venga ricostruito un fabbricato diverso, devono essere rispettate tutte le previsioni previste dal piano di lottizzazione prescritto per l’area e dal PRG e dalle sue norme tecniche.
28. Né può essere applicabile in via analogica, come invocato dall’appellante, il comma 7 dell’art. 2.26 delle NTA in quanto si tratta di una disposizione che non riguarda la maglia CR 6 (in cui ricade l’intervento assentito), bensì la maglia CR5. Nell’area CR6 è necessario, ai fini dell’edificazione, l’esistenza di un piano esecutivo (nel caso di specie ad iniziativa privata) ed è esclusa la realizzabilità di interventi diretti salvo la ristrutturazione degli immobili esistenti con medesima sagoma, volume e collocazione.
29. Quanto, infine, al motivo proposto dagli appellati in primo grado sulla distanza della nuova costruzione dalla loro parete finestra, va rilevato che lo stesso è stato assorbito dal Tar. L’appellante, con la memoria depositata il 24.04.2017, ne contesta esplicitamente la fondatezza, richiamando l’intervenuta sentenza della Corte di Appello di Taranto n. 138 del 24.03.2014 che ha accertato la violazione delle norme sulle distanze, condannandolo all'arretramento della propria costruzione.
30. Tale statuizione tuttavia non influisce sui profili di illegittimità degli atti impugnati sopra descritti, rilevando invece sul tema della distanza con la parete finestra, profilo ritenuto condivisibilmente assorbito dal Tar.
31. Per le ragioni sopra esposte, l’appello va respinto e per l’effetto va confermata la sentenza impugnata (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 28.07.2017 n. 3763 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa giurisprudenza anche penale è ferma nel ritenere che il cambio di destinazione d'uso da cantina-garage a civile abitazione, in quanto comporta il passaggio da una categoria urbanistica ad un'altra, rientra tra gli interventi edilizi per i quali è necessario il rilascio del permesso di costruire.
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- rilevato che, in linea di fatto è pacifica la sussistenza del vincolo nonché la consistenza dell’intervento in termini di trasformazione di un porticato aperto destinato a garage in nuova unità abitativa tramite chiusura perimetrale;
- considerato che, in proposito, se la giurisprudenza anche penale è ferma nel ritenere che il cambio di destinazione d'uso da cantina-garage a civile abitazione, in quanto comporta il passaggio da una categoria urbanistica ad un'altra, rientra tra gli interventi edilizi per i quali è necessario il rilascio del permesso di costruire (cfr. ad es. Cass. pen. sez. III, 05/04/2016, n. 26455), nel caso di specie è evidente il consistente mutamento di destinazione d’uso accompagnato da opere (chiusura perimetrale di spazio prima aperto);
- atteso che tale rilevante modifica dello stato preesistente (sia in termini urbanistici di aumento del carico che in termini edilizi) non può certo qualificarsi alla stregua degli interventi minori (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 26.07.2017 n. 682 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa giurisprudenza amministrativa ritiene che la concessione edilizia possa essere rilasciata al soggetto che dimostri di avere la disponibilità dell'area di riferimento in base a un diritto reale o ad una obbligazione.
Si è detto, in particolare che il contratto di comodato, intervenuto tra il proprietario dell'area ed il concessionario, instaura una relazione stabile (detenzione) con il bene oggetto del medesimo, sufficiente, come quella del locatario, per richiedere ed ottenere la concessione edilizia, salva l'opposizione del proprietario.
Alla luce della sopra richiamata giurisprudenza deve, pertanto, ritenersi illegittimo il provvedimento impugnato nella parte in cui dispone l’annullamento dell’autorizzazione edilizia sulla base della sola circostanza che l'istante rivesta la qualità di locatario, nonché nella parte in cui richiede per il rilascio della concessione edilizia in sanatoria presentata dal medesimo ricorrente.
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... per l’annullamento “dell’ordinanza prot. n. 6065 del 27.01.2004 a firma del Dirigente del VII Settore Urbanistica dell’U.T.C. del Comune di Caserta con la quale è stata annullata la concessione edilizia n. 126/01 e per l’effetto è stata ordinata la demolizione delle opere realizzate ritenute abusive ed il ripristino dello stato dei luoghi, in una agli atti preordinati, connessi e conseguenziali tra i quali precipuamente i verbali dell’ufficio Tecnico del Comune di Caserta”.
...
Sa.Fa. espone in fatto che, in accoglimento dell’istanza da egli presentata in data 07.08.2001, il Comune di Caserta aveva rilasciato in suo favore l’autorizzazione edilizia n. 126/2001 per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria.
Riferisce che solo successivamente e, precisamente, in sede di istruttoria relativa alla richiesta di concessione in sanatoria, presentata da egli ricorrente in data 27.12.2001, il suddetto Comune aveva riesaminato la pratica edilizia relativa alla citata autorizzazione edilizia n. 126/2001 ed aveva provveduto non solo a respingere l’istanza di sanatoria ma anche a revocare il titolo edilizio del 2001.
Il Sa. ha, quindi, proposto il presente ricorso, notificato il 22.03.2004 e depositato il 19.04.2004, con il quale ha chiesto l’annullamento “dell’ordinanza prot. n. 6065 del 27.01.2004 a firma del Dirigente del VII Settore Urbanistica dell’U.T.C. del Comune di Caserta con la quale è stata annullata la concessione edilizia n. 126/01 e per l’effetto è stata ordinata la demolizione delle opere realizzate ritenute abusive ed il ripristino dello stato dei luoghi, in una agli atti preordinati, connessi e conseguenziali tra i quali precipuamente i verbali dell’ufficio Tecnico del Comune di Caserta”.
...
Il ricorso è fondato limitatamente alla parte del provvedimento che dispone l’annullamento dell’autorizzazione edilizia n. 126/2001 e, pertanto, va accolto per quanto di ragione di parte ricorrente; deve ritenersi, invece, infondato e, pertanto, va respinto relativamente alla parte del provvedimento con cui si dispone la demolizione, come di seguito specificato.
Coglie nel segno la censura con la quale parte ricorrente lamenta che illegittimamente sarebbe stato disposto l’annullamento della autorizzazione edilizia n. 126/2001 precedentemente rilasciata ed il diniego della concessione in sanatoria per l’assenza in capo ad egli ricorrente del titolo di proprietà dell’immobile, in quanto nella relativa istanza aveva dichiarato di essere conduttore dell’immobile stesso.
Ed invero la giurisprudenza amministrativa, condivisa dal Collegio, ritiene che la concessione edilizia possa essere rilasciata al soggetto che dimostri di avere la disponibilità dell'area di riferimento in base a un diritto reale o ad una obbligazione (Cass., Sez. III, 15.03.2007, n. 6005). Si è detto, in particolare che il contratto di comodato, intervenuto tra il proprietario dell'area ed il concessionario, instaura una relazione stabile (detenzione) con il bene oggetto del medesimo, sufficiente, come quella del locatario, per richiedere ed ottenere la concessione edilizia, salva l'opposizione del proprietario (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 09.02.2015, n. 648, 08.09.2015, n. 4176).
Alla luce della sopra richiamata giurisprudenza deve, pertanto, ritenersi illegittimo il provvedimento impugnato nella parte in cui dispone l’annullamento dell’autorizzazione edilizia n. 126/2001 del 27.08.2001 sulla base della sola circostanza che il Sa. rivesta la qualità di locatario, nonché nella parte in cui richiede per il rilascio della concessione edilizia in sanatoria presentata dal medesimo ricorrente in data 27.12.2001 il titolo di proprietà, ad integrazione della documentazione già presentata (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 25.07.2017 n. 3941 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le opere realizzate hanno determinato “una trasformazione prospettica ed un cambio di destinazione d’uso del sottotetto con la sua divisione in tre ambienti e bagno”, sicché deve ritenersi che tali difformità non possano qualificarsi quali interventi eseguiti in parziale difformità del permesso di costruire e, pertanto, rientranti nell’ambito di applicazione del suddetto art. 34 del DPR n. 380/2001.
Ciò in quanto il concetto di difformità parziale si riferisce ad ipotesi tra le quali possono farsi rientrare gli aumenti di cubatura o di superficie di scarsa consistenza, nonché le variazioni relative a parti accessorie che non abbiano specifica rilevanza.

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L’applicazione della sanzione demolitoria deve ritenersi doverosa, ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. 380/2001, per il risolutivo rilievo che l’area sulla quale insiste l’immobile oggetto dell’intervento per cui è causa è soggetta a vincolo paesistico in quanto, come disposto dall’art. 32, comma 3, del medesimo D.P.R., qualunque intervento effettuato su immobili sottoposti a vincolo paesistico è da qualificarsi almeno come “variazione essenziale” e, in quanto tale, è suscettibile di esser demolito ai sensi del suddetto art. 31, comma 1.
Più specificatamente, considerato che nella fattispecie oggetto di gravame è stato accertato, tra l’altro, un cambio di destinazione d’uso del sottotetto, mutamento di destinazione d’uso che ha comportato una variazione degli standards previsti dal D.M. 02.04.1968, l’intervento deve ritenersi realizzato in totale difformità dal permesso di costruire, ai sensi del combinato disposto dell’articolo 32, comma 1, lettera a) e comma 3.
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Quanto alla parte del provvedimento con il quale è stata disposta la demolizione delle opere abusive occorre evidenziare che, come sostenuto dal Comune resistente, il provvedimento sanzionatorio risulta adottato sulla base di una pluralità di motivazioni e non solo sulla base della riscontrata insufficienza della qualità di locatario di parte ricorrente e, pertanto, non può ritenersi meramente consequenziale all’annullamento del suddetto titolo edilizio del 2001.
Ed invero nel provvedimento impugnato il Comune di Caserta dà innanzitutto atto della realizzazione di opere realizzate in difformità dall’autorizzazione edilizia n. 126/2001, oggetto di accertamento da parte di un tecnico comunale congiuntamente alla squadra di Polizia Edilizia VV.UU., nonché oggetto dell’ordinanza di sospensione dei lavori richiamata nel medesimo provvedimento, in riferimento alle quali parte ricorrente non ha dedotto alcuna censura né ha provato, come era suo onere, trattandosi di prova rientrante nella sua piena disponibilità, ai sensi dell’art. 64 c.p.a., che tali opere corrispondessero a quelle oggetto della concessione edilizia in sanatoria del 27.12.2001; parte ricorrente non ha infatti prodotto tale richiesta di sanatoria, né il relativo progetto e la relazione tecnica.
Inoltre, premesso che, come specificato dal Comune anche nelle memorie difensive, nel provvedimento prot. n. 6065 del 27.01.2004, oggetto di impugnazione, si dà anche atto che la zona su cui insiste l’immobile è soggetta a vincolo paesistico e che sul punto è intervenuta la nota del Ministero per i Beni e le Attività Culturali del 14.02.2002, occorre rilevare che anche in riferimento a tali circostanze parte ricorrente non ha dedotto alcuna censura.
In riferimento alla disposta demolizione parte ricorrente si è limitata a richiamare l’applicazione dell’art. 34 del DPR n. 380/2001 che prevede, per gli interventi edilizi realizzati in difformità dal titolo concessorio, l’alternatività tra la rimozione e/o l’applicazione di una sanzione pecuniaria raddoppiata al costo di costruzione.
Al riguardo, premesso che il Comune di Caserta nel provvedimento impugnato, dopo aver elencato le opere realizzate in difformità dall’autorizzazione edilizia in possesso di parte ricorrente, ha rappresentato che le opere realizzate hanno determinato “una trasformazione prospettica ed un cambio di destinazione d’uso del sottotetto con la sua divisione in tre ambienti e bagno”, deve ritenersi che tali difformità non possano qualificarsi quali interventi eseguiti in parziale difformità del permesso di costruire e, pertanto, rientranti nell’ambito di applicazione del suddetto art. 34 del DPR n. 380/2001. Ciò in quanto il concetto di difformità parziale si riferisce ad ipotesi tra le quali possono farsi rientrare gli aumenti di cubatura o di superficie di scarsa consistenza, nonché le variazioni relative a parti accessorie che non abbiano specifica rilevanza (cfr. TAR Napoli Sez. VIII, 04.09.2015, n. 4338), circostanze non ravvisabili nella fattispecie oggetto di gravame.
Inoltre, l’applicazione della sanzione demolitoria deve ritenersi doverosa, ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. 380/2001, per il risolutivo rilievo che l’area sulla quale insiste l’immobile oggetto dell’intervento per cui è causa è soggetta a vincolo paesistico, circostanza questa non contestata da parte ricorrente, in quanto, come disposto dall’art. 32, comma 3, del medesimo D.P.R., qualunque intervento effettuato su immobili sottoposti a vincolo paesistico è da qualificarsi almeno come “variazione essenziale” e, in quanto tale, è suscettibile di esser demolito ai sensi del suddetto art. 31, comma 1 (cfr. TAR Napoli, Sez. IV, 09.01.2014, n. 96).
Ed invero l’art. 32, comma 3, nel testo applicabile, ratione temporis, alla fattispecie per cui è causa, dispone: “3. Gli interventi di cui al comma 1, effettuati su immobili sottoposti a vincolo storico, artistico, architettonico, archeologico, paesistico ed ambientale, nonché su immobili ricadenti sui parchi o in aree protette nazionali e regionali, sono considerati in totale difformità dal permesso, ai sensi e per gli effetti degli articoli 31 e 44. Tutti gli altri interventi sui medesimi immobili sono considerati variazioni essenziali.”
Il precedente comma 1, richiamato dal comma 3 del medesimo art. 32, a sua volta, prevede: “1. Fermo restando quanto disposto dal comma 1 dell'articolo 31, le regioni stabiliscono quali siano le variazioni essenziali al progetto approvato, tenuto conto che l'essenzialità ricorre esclusivamente quando si verifica una o più delle seguenti condizioni:
   a) mutamento della destinazione d'uso che implichi variazione degli standards previsti dal decreto ministeriale 02.04.1968, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16.04.1968;
   b) aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato;
   c) modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato ovvero della localizzazione dell'edificio sull'area di pertinenza;
   d) mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito;
   e) violazione delle norme vigenti in materia di edilizia antisismica, quando non attenga a fatti procedurali
.”
Più specificatamente, considerato che nella fattispecie oggetto di gravame è stato accertato, tra l’altro, un cambio di destinazione d’uso del sottotetto, mutamento di destinazione d’uso che ha comportato una variazione degli standards previsti dal D.M. 02.04.1968, l’intervento deve ritenersi realizzato in totale difformità dal permesso di costruire, ai sensi del combinato disposto dell’articolo 32, comma 1, lettera a) e comma 3.
Conclusivamente, alla luce dei su esposti motivi, il ricorso deve ritenersi fondato limitatamente alla parte del provvedimento che dispone l’annullamento dell’autorizzazione edilizia n. 126/2001 e, pertanto, va accolto per quanto di ragione di parte ricorrente, mentre deve ritenersi, infondato e, pertanto, va respinto relativamente alla parte del provvedimento con cui si dispone la demolizione delle opere abusive (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 25.07.2017 n. 3941 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Natura precaria dell'opera edilizia - Carattere stagionale dell'attività - Elementi della precarietà - Stabilimento balneare.
Nemmeno il carattere stagionale dell'attività implica di per sé la precarietà dell'opera, la precarietà non va confusa con la stagionalità, vale a dire con l'utilizzo annualmente ricorrente della struttura, né con la possibilità di smontare il manufatto non infisso al suolo (si veda in proposito Cass. Sez. 3, n. 966 del 26/11/2014, Manfredini, secondo cui ...al fine di ritenere sottratta al preventivo rilascio del permesso di costruire la realizzazione di un manufatto per la sua asserita natura precaria, la stessa non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente data all'opera dal costruttore, ma deve ricollegarsi alla intrinseca destinazione materiale dell'opera ad un uso realmente precario e temporaneo per fini specifici, contingenti e limitati nel tempo, con conseguente possibilità di successiva e sollecita eliminazione, non risultando, peraltro, sufficiente la sua rimovibilità o il mancato ancoraggio al suolo).
BENI CULTURALI ED AMBIENTALI - Natura precaria dell'opera edilizia - Oggettiva temporaneità e contingenza - Opera realizzata in zona sottoposta a vincolo paesaggistico - DIRITTO DEMANIALE - Fattispecie: occupazione arbitraria dello spazio demaniale marittimo - Alterazione di bellezze naturali - Art. 734 cod. pen. - Artt. 3, 6, 10 e 44, d.P.R. n. 380/2001 - Artt. 146-181, d.lgs. n. 42/2004.
La natura precaria dell'opera edilizia non deriva dalla tipologia dei materiali impiegati per la sua realizzazione, tanto meno dalla sua facile amovibilità; quel che conta è la oggettiva temporaneità e contingenza delle esigenze che l'opera è destinata a soddisfare in ordine alla dedotta precarietà dell'opera e che, (in specie) in ogni caso, trattandosi di opera realizzata in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, qualsiasi difformità dal titolo edilizio è comunque sanzionata ai sensi dell'art. 44, lett. e), d.P.R. n. 380 del 2001 (art. 32, u.c., d.P.R. n. 380 del 2001), così come qualsiasi difformità dal progetto autorizzato integra il reato di cui all'art. 181, d.lgs. n. 42 del 2004 (Fattispecie: installazione stagionale di uno stabilimento balneare costituito da una costruzione lignea pluripiano poggiante su pali in legno semplicemente infissi sull'arenile della spiaggia, in zona soggetta a speciale protezione ambientale e a vincolo ambientale) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.07.2017 n. 36605 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI ED AMBIENTALI - Alterazione delle bellezze naturali - Stabilimento balneare - Art. 734 cod. pen. - Natura di reato istantaneo - Effetti della prescrizione e decorrenza del termine - Ultimazione dell'opera.
Il reato di cui all'art. 734 cod. pen., nell'ipotesi di alterazione delle bellezze naturali ha natura di reato istantaneo con effetti permanenti e si consuma e si esaurisce con la costruzione lesiva delle bellezze naturali protette, sicché agli effetti della prescrizione il decorso del termine ha inizio dal momento in cui il reato si è realizzato con il compimento dell'opera ovvero la attuazione dei mezzi che hanno determinato il deturpamento (Sez. 3, n. 11226 del 04/07/1985, Bertani).
DIRITTO DEMANIALE - Ancoraggio del manufatto alla spiaggia - Natura di reato permanente - Demolizione del manufatto edificato entro la fascia demaniale o conseguimento dell'autorizzazione.
Il reato previsto dagli artt. 55 e 1161 cod. nav. ha natura di reato permanente per il quale la permanenza cessa solo con la demolizione del manufatto edificato entro la fascia demaniale o con il conseguimento
dell'autorizzazione prescritta, dal momento che la norma è posta a tutela della sicurezza della navigazione marittima nelle zone prossime al demanio (Sez. 3, n. 3848 del 06/11/1997, Padua; cfr. altresì Sez. U, n. 17178 del 27/02/2002, Cavallaro) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.07.2017 n. 36605 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reato di costruzione abusiva - Cessazione con il totale esaurimento dell'attività illecita - Nozione di "ultimazione" dell'edificio - Requisiti di agibilità o abitabilità - Concetto unitario di costruzione e valutazione di un'opera edilizia abusiva - Opera realizzata in zona sottoposta a vincolo paesaggistico - Giurisprudenza.
Il reato di costruzione abusiva cessa con il totale esaurimento dell'attività illecita e, quindi, soltanto quando siano terminati i lavori di rifinitura (Sez. 3, n. 3183 del 18/01/1984, con richiamo a numerosi precedenti conformi, nonché, più recentemente, Sez. 3, n. 48002 del 17/09/2014, Surano, secondo cui deve ritenersi "ultimato" solo l'edificio concretamente funzionale che possegga tutti i requisiti di agibilità o abitabilità, di modo che anche il suo utilizzo effettivo, ancorché accompagnato dall'attivazione delle utenze e dalla presenza di persone al suo interno, non è sufficiente per ritenere sussistente l'ultimazione dell'immobile abusivamente realizzato, coincidente generalmente con la conclusione dei lavori di rifinitura interni ed esterni; Sez. 3, n. 8172 del 27/01/2010, Vitali) ovvero, se precedente, con il provvedimento di sequestro, che sottrae all'imputato la disponibilità di fatto e di diritto dell'immobile (Sez. 3, n. 5654 del 16/03/1994).
Sicché, in virtù del concetto unitario di costruzione la valutazione di un'opera edilizia abusiva va effettuata con riferimento al suo complesso, non potendosi considerare separatamente i singoli componenti (Sez. 3, n. 15442 del 26/11/2014, Prevosto; Sez. 3, n. 5618 del 17/11/2001, Forte; nello stesso senso, Sez. 3, n. 16622 del 08/04/2015, Casciato).
Gli stessi principi valgono per il reato di cui all'art. 181, d.lgs. n. 42 del 2004, che ha natura permanente e si consuma con l'esaurimento totale dell'attività o con la cessazione della condotta per qualsiasi motivo (Sez. 3, n. 40265 del 26/05/2015, Amitrano; Sez. 3, n. 28934 del 26/03/2013, Borsani; Sez. 3, n. 16393 del 17/02/2010, Cavallo; Sez. 3, n. 28338 del 30/04/2003, Grilli) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.07.2017 n. 36605 - link a www.ambientediritto.it).

URBANISTICAIn caso di contrasto tra le indicazioni grafiche e prescrizioni normative degli strumenti urbanistici, sono le seconde a prevalere, in quanto in sede d'interpretazione degli strumenti urbanistici le risultanze grafiche possono chiarire e completare quanto è normativamente stabilito nel testo, ma non sovrapporsi o negare quanto risulta da questo.
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D’altro canto, è noto che in caso di contrasto tra le indicazioni grafiche e prescrizioni normative degli strumenti urbanistici, sono le seconde a prevalere, in quanto in sede d'interpretazione degli strumenti urbanistici le risultanze grafiche possono chiarire e completare quanto è normativamente stabilito nel testo, ma non sovrapporsi o negare quanto risulta da questo (per tutte, da ultimo cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16.06.2015, n. 2998) (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 21.07.2017 n. 946 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI: La mancata allegazione al bilancio della relazione dell'organo di revisione inficia la delibera di approvazione.
La mancata tempestiva allegazione della relazione dell'organo di revisione contabile dell'ente locale impedisce ai consiglieri di esercitare le prerogative proprie dell'incarico dagli stessi rivestito e si traduce nella violazione delle disposizioni regolamentari dell'ente locale che disciplinano le modalità temporali del deposito e della messa a disposizione dello schema di bilancio previsionale e della relativa documentazione allegata, con conseguente annullamento della delibera di approvazione del bilancio impugnata.
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Circa le prerogative dei consiglieri comunali, dal consolidato orientamento del giudice amministrativo emerge che:
   - i consiglieri comunali, in quanto tali, non sono legittimati ad agire contro l'amministrazione di appartenenza, dato che il giudizio amministrativo non è di regola aperto alle controversie tra organi o componenti di organi dello stesso ente, ma è rivolto a risolvere controversie intersoggettive;
   - l'impugnativa di singoli consiglieri può ipotizzarsi soltanto quando vengano in rilievo atti incidenti in via diretta sul diritto all'ufficio dei medesimi e, quindi, su un diritto spettante alla persona investita della carica di consigliere, dovendosi escludere che ogni violazione di forma o di sostanza nell'adozione di una deliberazione, che di per sé può produrre un atto illegittimo impugnabile dai soggetti diretti destinatari o direttamente lesi dal medesimo, si traduca in una automatica lesione dello ius ad officium;
   - la legittimazione al ricorso può essere riconosciuta al consigliere solo quando i vizi dedotti attengano ai seguenti profili: a) erronee modalità di convocazione dell'organo consiliare; b) violazione dell'ordine del giorno; c) inosservanza del deposito della documentazione necessaria per poter liberamente e consapevolmente deliberare; d) più in generale, preclusione in tutto o in parte dell'esercizio delle funzioni relative all'incarico rivestito.
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Con l’atto introduttivo del giudizio, i ricorrenti, quali consiglieri di minoranza del consiglio comunale del comune resistente, hanno chiesto l’annullamento della delibera di approvazione del bilancio di previsione del consiglio comunale, deducendo tra l’altro il mancato deposito del parere obbligatorio del revisore dei conti e la sua mancata allegazione agli schemi di bilancio.
Si costituiva il comune resistente chiedendo di rigettare il ricorso.
Il ricorso appare meritevole di accoglimento.
Il vigente disposto dell’art. 174 Tuel non impone il deposito della relazione del revisore dei conti insieme al deposito dello schema di bilancio, in quanto, basandosi la prima sull’ultimo, è necessario che lo schema pervenga ai revisori prima della redazione della relazione. Tuttavia, in base all’art. 12 primo e secondo comma del regolamento di contabilità dell’ente locale resistente i documenti di cui al comma 1 rimangono depositati presso l’ufficio ragioneria per la relativa consultazione nei 10 giorni precedenti la data stabilita per l’approvazione del bilancio. I documenti indicati al comma 1 sono rappresentati dallo schema di bilancio e dai relativi allegati di cui all’art. 172 Tuel, nonché dalla nota di aggiornamento del DUP e dalla relazione dell’organo di revisione.
Ne discende che, a prescindere dalle modalità di redazione dello schema di bilancio e dai relativi tempi, la relazione dell’organo di revisione ha ad oggetto lo schema di bilancio e rientra tra i documenti che i componenti del consiglio comunale possono esaminare prima dell’approvazione del bilancio. La disposizione non risulta incompatibile con il nuovo testo dell’art. 174 Tuel, tanto più che la disposizione rinvia espressamente al regolamento di contabilità.
Più in particolare sembra potersi evidenziare che il contenuto obbligatorio dell’invio sia rappresentato dallo schema di bilancio di previsione finanziario e dal documento unico di programmazione, nel senso che i comuni non possono escludere che l’organo esecutivo predisponga i citati documenti e che questi siano presentati all’organo consiliare; tuttavia la norma non esclude che l’ente locale possa prevedere forme di garanzia più elevate, in ragione del principio di partecipazione dei componenti consiliari alla decisione al fine di garantire la democraticità del sistema e la completezza dell’esame della documentazione.
Pertanto, la disposizione non incide, nel caso di specie, sul perimetro applicativo dell’art. 12 del regolamento di contabilità il quale impone il deposito della documentazione e anche della relazione dell’organo di revisione almeno dieci giorni prima della data fissata per l’approvazione del bilancio di previsione. Com’è noto, infatti, l’art. 174, comma 2, del D.Lgs. n. 267/2000 impone ai regolamenti di contabilità dei Comuni la previsione di un “congruo termine” per gli adempimenti relativi alla predisposizione e all’approvazione del bilancio e dei suoi allegati, aggiungendo che detti regolamenti devono altresì indicare i termini entro i quali possono essere presentati da parte dei membri dell’organo consiliare e dalla Giunta emendamenti agli schemi di bilancio.
Nel caso di specie, parte resistente evidenzia che tale documento è stato depositato 7 giorni prima rispetto alla data fissata, a prescindere dalle contestazioni mosse dai resistenti sulla ritualità del deposito e sulla autenticità della stessa.
Ne discende l’annullabilità dell’atto impugnato per violazione dell’art. 12 del regolamento di contabilità.
La violazione in questione non ha carattere meramente formale ma anche sostanziale in quanto non risulta, sulla base delle allegazioni di parte resistente, aver consentito ai resistenti stessi di esercitare in maniera completa il proprio mandato elettorale.
Un siffatto comportamento ha comportato senz’altro un grave vulnus alle prerogative dei consiglieri ricorrenti alla luce del consolidato orientamento del giudice amministrativo secondo il quale:
   - i consiglieri comunali, in quanto tali, non sono legittimati ad agire contro l'amministrazione di appartenenza, dato che il giudizio amministrativo non è di regola aperto alle controversie tra organi o componenti di organi dello stesso ente, ma è rivolto a risolvere controversie intersoggettive;
   - l'impugnativa di singoli consiglieri può ipotizzarsi soltanto quando vengano in rilievo atti incidenti in via diretta sul diritto all'ufficio dei medesimi e, quindi, su un diritto spettante alla persona investita della carica di consigliere, dovendosi escludere che ogni violazione di forma o di sostanza nell'adozione di una deliberazione, che di per sé può produrre un atto illegittimo impugnabile dai soggetti diretti destinatari o direttamente lesi dal medesimo, si traduca in una automatica lesione dello ius ad officium;
   - la legittimazione al ricorso può essere riconosciuta al consigliere solo quando i vizi dedotti attengano ai seguenti profili: a) erronee modalità di convocazione dell'organo consiliare; b) violazione dell'ordine del giorno; c) inosservanza del deposito della documentazione necessaria per poter liberamente e consapevolmente deliberare; d) più in generale, preclusione in tutto o in parte dell'esercizio delle funzioni relative all'incarico rivestito.
Nel caso specifico, la mancata tempestiva allegazione della relazione dell’organo di revisione contabile dell’ente locale ha impedito ai consiglieri ricorrenti di esercitare le prerogative proprie dell’incarico dagli stessi rivestito e si è tradotta nella violazione delle disposizioni regolamentari dell’ente locale che disciplinano le modalità temporali del deposito e della messa a disposizione dello schema di bilancio previsionale e della relativa documentazione allegata.
Le allegazioni di parte resistente in ordine alla conoscenza del documento o alla mancata contestazione del tardivo deposito non sembrano cogliere nel segno, sia perché, a parte le dichiarazioni anche atecniche emergenti, da un lato, non risulta esservi prova del fatto che questi abbiano avuto specifica conoscenza della relazione dell’organo di revisione (cosa che sarebbe al contrario emersa con la comunicazione alle stesse dell’avvenuto deposito della relazione) o della possibilità di averne conoscenza, dall’altro, non tutti i ricorrenti avevano partecipato al consiglio comunale dal quale è derivata l’approvazione della delibera comunale e, comunque, anche i partecipanti, non essendo tenuti a verificare il deposito della documentazione in questione in un termine diverso dai dieci giorni, non erano tenuti a manifestare espressamente il loro dissenso o a sollevare la problematica in tale occasione (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 20.07.2017 n. 1175 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I ricorrenti hanno realizzato un cambio di destinazione d’uso (con opere) da deposito/cantina/garage ad abitativo, che avrebbe necessitato del previo rilascio del permesso di costruire, anche in ragione dell’aumento del carico urbanistico che ne deriva.
Sicché, in mancanza del permesso, ovvero in difformità dai titoli già rilasciati, la sanzione della demolizione di cui all’art. 31 del DPR n. 380 del 2001 è del tutto giustificata.
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II. Il ricorso è infondato e non merita accoglimento.
   - Come si evince dal verbale di sopralluogo n. 1 del 25.05.2007 redatto dalla Polizia Municipale e dagli elaborati grafici e fotografici allegati allo stesso, il locali posti ai rispettivi piani seminterrati dei due appartamenti situati al piano terra dell’abitazione bifamiliare di che trattasi, assentiti ad uso ripostiglio, garage, cantina, lavanderia, stenditoio e stireria (come da concessione edilizia n. 8 del 1994 e da autorizzazione in variante conseguita con DIA presentata in data 09.09.1995), sono stati parzialmente trasformati (in epoca imprecisata, sebbene i ricorrenti asseriscano che le modifiche siano state apportate già prima che fosse rilasciato il certificato di abitabilità, ma la circostanza non è dimostrata), anche con la realizzazione di opere edilizie, sino alla completa modifica della destinazione d’uso dell’intero piano ad abitativa.
   - In particolare, nel seminterrato contraddistinto nel verbale di sopralluogo come A1, si riscontra la trasformazione del locale lavanderia in una cucina abitabile piastrellata, dotata di mobilio funzionale allo scopo, con elettrodomestici allacciati alla rete idrica, elettrica e del gas; i locali stenditoio e cantina, anch’essi pavimentati e arredati in maniera funzionale al nuovo utilizzo, sono stati adibiti, rispettivamente, a tinello e camere da letto.
Nel seminterrato contraddistinto nel verbale di sopralluogo come B1, inoltre, completamente pavimentato, il ripostiglio collocato nel locale garage è stato trasformato in un bagno e nel locale lavanderia/stenditoio/stireria sono stati ricavati un ripostiglio e una cucina abitabile interamente arredata e funzionale allo scopo, con gli elettrodomestici allacciati alla rete idrica, elettrica e del gas. In entrambi i seminterrati sono stati realizzati ex novo dei camini in corrispondenza degli ex locali lavanderia.
   - Le suddette modifiche sono state dettagliatamente illustrate nel citato verbale di sopralluogo e in esso sufficientemente indicate anche mediante il rinvio agli elaborati grafici e fotografici allegati, sicché, contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, alcun difetto di motivazione è riscontrabile nel provvedimento impugnato, che rinvia per relationem al predetto verbale.
   - Per quanto riguarda, invece, il cambio di destinazione d’uso contestato dall’Amministrazione, è noto che esso sussiste se, a prescindere dalla realizzazione di opere, l’intervento determini una modificazione edilizia con effetti incidenti sul carico urbanistico o sia idoneo a consentire un uso più intenso dell’edificio, per effetto della moltiplicazione delle unità immobiliari.
Nel caso in esame, non può escludersi che tale incremento si sia verificato, atteso che detto mutamento ha dato luogo ad un piano abitabile in più rispetto a quelli esistenti ed i lavori in questione hanno effettivamente conferito ai locali una destinazione residenziale, essendo essi univocamente volti a rendere gli stessi abitabili e destinati alla stabile permanenza di persone.
   - Ed invero, il piano seminterrato delle due unità abitative è stato interamente dotato di servizi e trasformato in modo da essere suscettibile di un utilizzo anche autonomo rispetto all’abitazione principale (dal che si esclude la sua natura pertinenziale).
In particolare, i locali in parola sono stati interamente arredati e dotati di ogni confort e, come si evince dai rilievi fotografici versati in atti, i mobili e gli oggetti ivi presenti non sono stati meramente depositati (come invece asserito dai ricorrenti), ma organizzati in maniera tale da essere destinati ad un utilizzo quotidiano, contribuendo ad imprimere all’immobile un’oggettiva attitudine funzionale coincidente con quella di una civile abitazione (che non è la stessa attitudine che il bene aveva in precedenza).
Peraltro, dalla nota di trasmissione del verbale di accertamento delle violazioni urbanistiche alla competente Procura della Repubblica da parte dell’Ufficio tecnico comunale (prot. n. 2849 dell’01.06.2007), prodotta in allegato al ricorso, emerge che detti locali sono stati dotati di impianto termo-idraulico, non previsto nel progetto assentito; tale tipologia di intervento costituisce elemento idoneo a confermare ulteriormente la destinazione abitativa dell’immobile.
   - E’ innegabile, quindi, che, nella fattispecie, i ricorrenti abbiano realizzato un cambio di destinazione d’uso (con opere) da deposito/cantina/garage ad abitativo, che avrebbe necessitato del previo rilascio del permesso di costruire, anche in ragione dell’aumento del carico urbanistico che ne deriva (TAR Campania Napoli, sez. IV, 03.02.2015, n. 731; sez. VIII, 16.04.2014, n. 2174; TAR Lazio Roma, sez. I, 09.12.2011, n. 9646). In mancanza del permesso, ovvero in difformità dai titoli già rilasciati, la sanzione della demolizione di cui all’art. 31 del DPR n. 380 del 2001 è del tutto giustificata.
III. Per le suesposte ragioni, il ricorso va respinto (TAR Marche, sentenza 07.06.2017 n. 445 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATANon sussiste giurisdizione del Tribunale delle acque pubbliche, inteso quale organo specializzato della giurisdizione ordinaria, nel caso di ricorrente che vanta una posizione di interesse legittimo teso a contestare l’esercizio del potere pubblicistico di repressione dell’attività edilizia svolta in prossimità, o in maniera potenzialmente pregiudizievole, rispetto alle acque pubbliche; mentre sussiste la giurisdizione del Tribunale Superiore delle acque pubbliche nel caso di impugnazione per vizi tipici di legittimità del provvedimento adottato dall’amministrazione a tutela delle acque pubbliche, ed in particolare al fine di garantire l’intangibilità della fascia di rispetto del fiume normativamente individuata.
La giurisdizione di legittimità in unico grado, attribuita al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche dall’art. 143, comma 1, lett. a), r.d. n. 1775 del 1933, con riferimento ai ricorsi per incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge avverso i provvedimenti definitivi presi dall’amministrazione in materia di acque pubbliche, sussiste solo quando sia impugnato uno di questi provvedimenti amministrativi e allorché gli stessi siano caratterizzati da incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche, nel senso che concorrano in concreto a disciplinare la gestione, l’esercizio delle opere idrauliche, i rapporti con i concessionari, oppure a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all’esercizio e alla realizzazione delle opere stesse, o a stabilire o modificare la localizzazione di esse o a influire sulla loro realizzazione mediante sospensione o revoca dei relativi provvedimenti; mentre restano fuori da tale competenza giurisdizionale tutte le controversie che abbiano a oggetto atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati a incidere sul regime delle acque pubbliche e che solo in via di riflesso, o indirettamente, abbiano una siffatta incidenza (nel caso esaminato, avente ad aggetto l’impugnativa di una diniego di permesso di costruire motivato in base all’insistenza del progetto nella fascia di rispetto di un corso d’acqua, è stata ritenuta sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo).

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Il divieto di costruzione di opere sugli argini dei corsi d’acqua, previsto dall’art. 96, lett. f), r.d. 25.07.1904 n. 523, risponde all’esigenza di natura pubblicistica di assicurare non solo la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali, ma anche (e soprattutto) il libero deflusso delle acque scorrenti nei fiumi, torrenti, canali e scolatoi pubblici e ha carattere legale e inderogabile, con la conseguenza che le opere costruite in violazione di tale divieto ricadono nella previsione dell’art. 33, l. 08.02.1985 n. 47 e non sono, pertanto, suscettibili di sanatoria.
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Ritiene il Tribunale che sia il presupposto del discorso a non convincere, vale a dire l’asserita assimilazione delle opere a demolirsi a smovimenti di terreno, anziché a opere di fabbrica (per le quali vige l’assai più restrittivo limite di dieci metri di distanza dal piede dell’argine).
Dette opere, in particolare, sono rappresentate testualmente da “pavimentazione in conglomerato cementizio”; “recinzione con muretto in conglomerato cementizio e sovrastante ringhiera in ferro”, “tre pilastrini in mattoncini antichizzati, ingresso carrabile e pedonale”, “posa in opera di cancello carrabile e pedonale”: si tratta quindi di opere che, ictu oculi, appartengono alla nozione di “opere di fabbrica”, e ciò tanto più, se si tiene presente che per la giurisprudenza: “Il divieto di eseguire le tipologie di lavori di cui all’art. 96, lett. f), del R.D. n. 523 del 1904, «a distanza dal piede degli argini e loro accessori», vale inderogabilmente, a prescindere dalla disciplina vigente nelle diverse località, dovendosi interpretare la locuzione «fabbriche», nel testo richiamato, come riferita ai manufatti edilizi, a prescindere dal loro utilizzo, dovendosi individuare la ratio legis nella volontà della norma di esaurire, unitamente all’utilizzo della locuzione « scavi », tutte le possibili modificazioni frutto dell’opera di trasformazione edilizia, essendo prevista una diversa distanza solo per le piantagioni”.
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In tema di distanze delle costruzioni dagli argini dei corsi d’acqua (laddove è stato ulteriormente statuito che: “Il divieto di costruzione di opere ad una certa distanza dagli argini dei corsi d’acqua di cui all’art. 96, lett. f), t.u. 25.07.1904 n. 523, risponde all’evidente finalità di interrompere la pericolosa tendenza a occupare gli spazi prossimi al reticolo idrico, tanto a tutela del regolare scorrimento delle acque, quanto in funzione preventiva rispetto ai rischi, per persone e cose, che potrebbero derivare dalle esondazioni. La natura degli interessi pubblici ivi tutelati comporta, pertanto, che il vincolo operi con un effetto conformativo particolarmente ampio determinando l’inedificabilità assoluta della fascia di rispetto”), è chiaro come nessun rilievo possa assumere la dedotta violazione dell’art. 7 della l. 241/1990, trattandosi, a dispetto di quanto asserito in ricorso, di un provvedimento dalla natura rigidamente vincolata, proprio per le ragioni dianzi espresse, onde un eventuale apporto partecipativo del ricorrente, in nulla avrebbe potuto mutare la determinazione amministrativa censurata.
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L’inderogabilità delle prescrizioni legislative in tema di distanze delle opere edilizie dal piede dell’argine, ex art. 96, lett. f), R.D. 523/1904, tale da comportare l’inedificabilità assoluta e l’impossibilità di sanatoria delle medesime, rende recessive le esigenze di sicurezza delle persone e di tutela della propria proprietà, pure segnalate come pressanti dal ricorrente, posto che l’interesse pubblico all’eliminazione delle suddette opere deve considerarsi in re ipsa, giusta quanto sopra osservato, fermo restando tuttavia l’obbligo, per le autorità preposte (e anzitutto per il resistente Comune, proprio in virtù del su richiamato principio di sussidiarietà), d’evitare rischi per la privata incolumità, segnalati come gravi, in ragione della vicinanza del corso d’acqua all’abitazione del ricorrente medesimo (anche provvedendo, se del caso, all’auspicata –sempre da parte ricorrente– recinzione dei “confini del muro spondale”).
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Oggetto del presente giudizio è l’impugnativa dell’ordinanza di demolizione del Comune di Monteforte Irpino, relativo alle opere indicate in epigrafe, realizzate dal ricorrente –come si ricava dal testo della medesima ordinanza– “nella fascia di rispetto del torrente Iemale”.
La prima questione da affrontare consiste, pertanto, nell’eccepito –dalla difesa dell’ente– difetto di giurisdizione di questo TAR, in favore del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, poiché si tratterebbe di materia afferente al governo delle acque pubbliche.
L’eccezione, peraltro, non può essere accolta, conformemente all’indirizzo della giurisprudenza, espresso in massime, come le seguenti: “Non sussiste giurisdizione del Tribunale delle acque pubbliche, inteso quale organo specializzato della giurisdizione ordinaria, nel caso di ricorrente che vanta una posizione di interesse legittimo teso a contestare l’esercizio del potere pubblicistico di repressione dell’attività edilizia svolta in prossimità, o in maniera potenzialmente pregiudizievole, rispetto alle acque pubbliche; mentre sussiste la giurisdizione del Tribunale Superiore delle acque pubbliche nel caso di impugnazione per vizi tipici di legittimità del provvedimento adottato dall’amministrazione a tutela delle acque pubbliche, ed in particolare al fine di garantire l’intangibilità della fascia di rispetto del fiume normativamente individuata” (TAR Sicilia–Catania, 30/12/2011, n. 3232); “La giurisdizione di legittimità in unico grado, attribuita al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche dall’art. 143, comma 1, lett. a), r.d. n. 1775 del 1933, con riferimento ai ricorsi per incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge avverso i provvedimenti definitivi presi dall’amministrazione in materia di acque pubbliche, sussiste solo quando sia impugnato uno di questi provvedimenti amministrativi e allorché gli stessi siano caratterizzati da incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche, nel senso che concorrano in concreto a disciplinare la gestione, l’esercizio delle opere idrauliche, i rapporti con i concessionari, oppure a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all’esercizio e alla realizzazione delle opere stesse, o a stabilire o modificare la localizzazione di esse o a influire sulla loro realizzazione mediante sospensione o revoca dei relativi provvedimenti; mentre restano fuori da tale competenza giurisdizionale tutte le controversie che abbiano a oggetto atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati a incidere sul regime delle acque pubbliche e che solo in via di riflesso, o indirettamente, abbiano una siffatta incidenza (nel caso esaminato, avente ad aggetto l’impugnativa di una diniego di permesso di costruire motivato in base all’insistenza del progetto nella fascia di rispetto di un corso d’acqua, è stata ritenuta sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo)” (TAR Abruzzo–Pescara, 07/01/2008, n. 4).
Ciò posto, rileva il Collegio che il ricorso non può trovare accoglimento.
Occorre, tuttavia, una premessa: poiché, nella specie, si discorre dell’attività di costruzione di fabbriche, in violazione della fascia di rispetto del torrente Iemale, la giurisprudenza ha evidenziato quanto segue: “Il divieto di costruzione di opere sugli argini dei corsi d’acqua, previsto dall’art. 96, lett. f), r.d. 25.07.1904 n. 523, risponde all’esigenza di natura pubblicistica di assicurare non solo la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali, ma anche (e soprattutto) il libero deflusso delle acque scorrenti nei fiumi, torrenti, canali e scolatoi pubblici e ha carattere legale e inderogabile, con la conseguenza che le opere costruite in violazione di tale divieto ricadono nella previsione dell’art. 33, l. 08.02.1985 n. 47 e non sono pertanto suscettibili di sanatoria” (TAR Liguria, Sez. I, 21/11/2014, n. 1721; conforme a Consiglio di Stato, Sez. V, 23/06/2014, n. 3147).
Nella specie, cioè, per quanto effettivamente manchi, nel testo dell’ordinanza gravata, un esplicito riferimento a tale disciplina, viene in rilievo la violazione, da parte del ricorrente, dell’art. 96, lett. f), del R.D. 523 del 1904, secondo cui: “Sono lavori ed atti vietati in modo assoluto sulle acque pubbliche, loro alvei, sponde e difese i seguenti: (…) f) le piantagioni di alberi e siepi, le fabbriche, gli scavi e lo smovimento del terreno a distanza dal piede degli argini e loro accessori come sopra, minore di quella stabilita dalle discipline vigenti nelle diverse località, ed in mancanza di tali discipline, a distanza minore di metri quattro per le piantagioni e smovimento del terreno e di metri dieci per le fabbriche e per gli scavi (…)”.
Da tale constatazione discendono due conseguenze:
   a) pertinente si presenta il richiamo, da parte della difesa dell’Amministrazione Comunale, al diniego di sanatoria delle opere de quibus, espresso in data 29.05.2006 dal responsabile del procedimento presso il S.U.E. di tale ente, perché “le opere oggetto di richiesta di sanatoria ricadono nella fascia di rispetto del vallone Iemale”;
   b) va, anzitutto, verificato che le stesse opere effettivamente ricadano in detta fascia di rispetto, come sopra individuata, posto che il ricorrente –mediante l’ausilio di c.t. di parte– ha contestato tale fondamentale presupposto del provvedimento impugnato.
Quanto a detto secondo e dirimente aspetto, rileva il Collegio come l’ing. Pa., nell’elaborato peritale, da ultimo depositato in data 22.03.2017, abbia affermato che i manufatti realizzati non sarebbero “opere di fabbrica o scavi”, bensì “smovimenti di terreno”, onde la distanza da rispettare sarebbe di quattro metri dal piede dell’argine; e ha sostenuto che “la quasi totalità delle opere edificate risultano ricadere all’esterno di tale area; vi rientra solo in piccola misura, la parte terminale del muretto alla sinistra del cancello (…)”.
Orbene, in disparte quanto da ultimo riferito, circa una piccola porzione di muretto, in violazione (anche) della distanza di quattro metri dal piede dell’argine, ritiene il Tribunale che sia il presupposto del discorso a non convincere, vale a dire l’asserita assimilazione delle opere a demolirsi a smovimenti di terreno, anziché a opere di fabbrica (per le quali vige l’assai più restrittivo limite di dieci metri di distanza dal piede dell’argine).
Dette opere, in particolare, sono rappresentate testualmente da “pavimentazione in conglomerato cementizio”; “recinzione con muretto in conglomerato cementizio e sovrastante ringhiera in ferro”, “tre pilastrini in mattoncini antichizzati, ingresso carrabile e pedonale”, “posa in opera di cancello carrabile e pedonale”: si tratta quindi di opere che, ictu oculi, appartengono alla nozione di “opere di fabbrica”, e ciò tanto più, se si tiene presente che per la giurisprudenza: “Il divieto di eseguire le tipologie di lavori di cui all’art. 96, lett. f), del R.D. n. 523 del 1904, «a distanza dal piede degli argini e loro accessori», vale inderogabilmente, a prescindere dalla disciplina vigente nelle diverse località, dovendosi interpretare la locuzione «fabbriche», nel testo richiamato, come riferita ai manufatti edilizi, a prescindere dal loro utilizzo, dovendosi individuare la ratio legis nella volontà della norma di esaurire, unitamente all’utilizzo della locuzione « scavi », tutte le possibili modificazioni frutto dell’opera di trasformazione edilizia, essendo prevista una diversa distanza solo per le piantagioni” (TAR Emilia–Romagna, Parma, 21/07/2016, n. 241).
Sicché ne risulta confermato il presupposto di fondo dell’ordinanza gravata, costituito dalla violazione della distanza legale di dieci metri dal piede dell’argine del vallone Iemale, e quindi, come sinteticamente ma correttamente denunzia l’ordinanza impugnata, dall’edificazione delle suddette opere “nella fascia di rispetto” di tale corso d’acqua.
Ciò posto, possono analizzarsi le censure di parte ricorrente: iniziando dalla prima, e tenuto presente l’evidenziato carattere inderogabile delle prescrizioni legislative, in tema di distanze delle costruzioni dagli argini dei corsi d’acqua (per la quale cfr. anche TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 02/10/2013, n. 814: “Il divieto di costruzione di opere ad una certa distanza dagli argini dei corsi d’acqua di cui all’art. 96, lett. f), t.u. 25.07.1904 n. 523, risponde all’evidente finalità di interrompere la pericolosa tendenza a occupare gli spazi prossimi al reticolo idrico, tanto a tutela del regolare scorrimento delle acque, quanto in funzione preventiva rispetto ai rischi, per persone e cose, che potrebbero derivare dalle esondazioni. La natura degli interessi pubblici ivi tutelati comporta, pertanto, che il vincolo operi con un effetto conformativo particolarmente ampio determinando l’inedificabilità assoluta della fascia di rispetto”), è chiaro come nessun rilievo possa assumere la dedotta violazione dell’art. 7 della l. 241/1990, trattandosi, a dispetto di quanto asserito in ricorso, di un provvedimento dalla natura rigidamente vincolata, proprio per le ragioni dianzi espresse, onde un eventuale apporto partecipativo del ricorrente, in nulla avrebbe potuto mutare la determinazione amministrativa censurata (per un’applicazione, in tema di rimozione di manufatti (impianti pubblicitari), collocati nella fascia di rispetto autostradale, cfr. TAR Abruzzo–Pescara, 08/07/2015, n. 288).
Del tutto ultronea, quindi, la dedotta riconducibilità, secondo il R.E. vigente, delle opere edilizie di cui sopra al regime autorizzatorio anziché a quello concessorio, onde supportare l’affermata necessità dell’assolvimento, da parte del Comune, dell’onere comunicativo in oggetto.
La seconda doglianza pone una questione d’incompetenza del dirigente comunale ad emanare l’ordinanza gravata, poiché il relativo potere spetterebbe –trattandosi di “polizia idrica”– alla Regione, ex art. 90 cpv. lett. e), del d.P.R. 616/1977 (secondo cui: “1. Tutte le funzioni relative alla tutela, disciplina e utilizzazione delle risorse idriche, con esclusione delle funzioni riservate allo Stato dal successivo articolo, sono delegate alle regioni che le eserciteranno nell’ambito della programmazione nazionale della destinazione delle risorse idriche e in conformità delle direttive statali sia generali sia di settore per la disciplina dell’economia idrica. 2. In particolare sono delegate le funzioni concernenti: (…) e) la polizia delle acque”).
La tesi, fondata su una risalente, oltre che non particolarmente perspicua, decisione del TAR Calabria–Catanzaro, Sez. II, 22.05.2001, n. 829 (secondo cui la “violazione della zona di rispetto” non integrerebbe “occupazione”, la quale presupporrebbe “la realizzazione di attività permanentemente modificative a stretto ridosso del bene tutelato”, attività, invece, presenti nel caso di specie), in ogni caso –e in disparte la mancata evocazione in giudizio della Regione Campania– pare priva di pregio, alla luce del fondamentale principio costituzionale della sussidiarietà, non comprendendosi affatto per quale ragione l’ente comunale dovrebbe astenersi dalla vigilanza urbanistico–edilizia sul proprio territorio, sol perché venga in rilievo, in concreto, un problema di distanza di manufatti edilizi da un corso d’acqua, apparendo del resto evidente come sia arduo far rientrare il caso in esame nella materia “tutela, disciplina e utilizzazione delle risorse idriche”, sia pur sotto il peculiare angolo prospettico della “polizia delle acque”.
La terza censura, imperniata sulla riconduzione delle opere edilizie in oggetto a “interventi di restauro e risanamento conservativo”, come tali subordinati a semplice denunzia d’inizio attività, e, pertanto, sulla dedotta facoltatività dell’ordine di ripristino dello stato dei luoghi, ex art. 37 cpv. T.U. 380/2001 (“Quando le opere realizzate in assenza (oggi) di segnalazione certificata di inizio attività consistono in interventi di restauro e di risanamento conservativo, di cui alla lettera c) dell’articolo 3, eseguiti su immobili comunque vincolati in base a leggi statali e regionali, nonché dalle altre norme urbanistiche vigenti, l’autorità competente a vigilare sull’osservanza del vincolo, salva l’applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti, può ordinare la restituzione in pristino a cura e spese del responsabile ed irroga una sanzione pecuniaria da 516 a 10329 euro”), non centra il fulcro del giudizio, come sopra individuato, vale a dire l’ormai accertata violazione del regime delle distanze legali dal piede dell’argine del vallone Iemale, con la conseguente inderogabilità dell’ordine di demolizione delle opere, poste all’interno di tale fascia di rispetto; onde nessun rilievo, a tale proposito, può assumere la riconduzione delle stesse all’uno o all’altro dei regimi abilitativi, in materia edilizia, previsti dal d.P.R. 380/2001.
Lo stesso dicasi, quanto alla quarta doglianza e all’ivi asserita erroneità della sanzione demolitoria, da riservare agli abusi realizzati in assenza di p.d.c., laddove nella specie, si sarebbe dovuta applicare esclusivamente la sanzione pecuniaria, prevista per le opere difformi dalla d.i.a. (oggi s.c.i.a.).
A fortiori le osservazioni precedenti valgono a destituire di fondamento il quinto ed ultimo motivo di ricorso, tendente a patrocinare una –oltretutto, ad avviso del Collegio, alquanto discutibile– impossibilità di procedere al ripristino dei luoghi, senza arrecare pregiudizio alle restanti parti dell’immobile.
L’inderogabilità delle prescrizioni legislative in tema di distanze delle opere edilizie dal piede dell’argine del vallone Iemale, ex art. 96, lett. f), R.D. 523/1904, tale da comportare l’inedificabilità assoluta e l’impossibilità di sanatoria delle medesime, infine, rende recessive le esigenze di sicurezza delle persone e di tutela della propria proprietà, pure segnalate come pressanti dal ricorrente, posto che l’interesse pubblico all’eliminazione delle suddette opere deve considerarsi in re ipsa, giusta quanto sopra osservato, fermo restando tuttavia l’obbligo, per le autorità preposte (e anzitutto per il resistente Comune di Monteforte Irpino, proprio in virtù del su richiamato principio di sussidiarietà), d’evitare rischi per la privata incolumità, segnalati come gravi, in ragione della vicinanza del corso d’acqua Iemale all’abitazione del ricorrente medesimo (anche provvedendo, se del caso, all’auspicata –sempre da parte ricorrente– recinzione dei “confini del muro spondale”) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 06.06.2017 n. 1021 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’installazione di stazioni radio base è compatibile con qualsiasi destinazione del piano regolatore comunale ed in particolare, rispetto alla norma dell’art. 338 T.U.L.S., si è espressamente affermato che in tale divieto di nuovi edifici non rientrano le stazioni radio base per gli impianti di telefonia mobile che per le loro caratteristiche non possono essere classificati come manufatti edilizi incompatibili con il vincolo cimiteriale, in quanto gli impianti di telefonia mobile non possono essere assimilati alle normali costruzioni edilizie in quanto normalmente non sviluppano volumetria o cubatura, non determinano ingombro visivo paragonabile a quello delle costruzioni, non hanno un impatto sul territorio paragonabile a quello degli edifici in cemento armato o muratura, tenuto anche conto che tali impianti non ledono gli interessi dei quali il vincolo cimiteriale persegue la tutela.
Gli impianti di telefonia mobile, infatti, assimilabili ai tralicci dell’energia elettrica, non arrecano alcun danno al decoro e alla tranquillità dei defunti; non creano problemi di ordine sanitario, non impediscono l’ampliamento del cimitero.

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L’art. 338 del r.d. n. 1265 del 1934 prevede il divieto di nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell'impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto.
La giurisprudenza è costante nel ritenere che l’installazione di stazioni radio base è compatibile con qualsiasi destinazione del piano regolatore comunale ed in particolare, rispetto alla norma dell’art. 338 T.U.L.S. ha espressamente affermato che in tale divieto di nuovi edifici non rientrano le stazioni radio base per gli impianti di telefonia mobile che per le loro caratteristiche non possono essere classificati come manufatti edilizi incompatibili con il vincolo cimiteriale, in quanto gli impianti di telefonia mobile non possono essere assimilati alle normali costruzioni edilizie in quanto normalmente non sviluppano volumetria o cubatura, non determinano ingombro visivo paragonabile a quello delle costruzioni, non hanno un impatto sul territorio paragonabile a quello degli edifici in cemento armato o muratura, tenuto anche conto che tali impianti non ledono gli interessi dei quali il vincolo cimiteriale persegue la tutela.
Gli impianti di telefonia mobile, infatti, assimilabili ai tralicci dell’energia elettrica, non arrecano alcun danno al decoro e alla tranquillità dei defunti; non creano problemi di ordine sanitario, non impediscono l’ampliamento del cimitero (Consiglio di Stato n. 5257 del 2015; sulla compatibilità degli impianti di comunicazione con il vincolo cimiteriale cfr. altresì, n. 5837 del 2014) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 28.02.2017 n. 2964 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Comporta la condannata per il reato previsto dall’articolo 44, lettera b), D.P.R. 06.06.2001, n. 380 l'aver trasformato un locale destinato a garage e cantina in abitazione e per aver realizzato un ripostiglio tamponando il vano sottoscala di accesso al piano rialzato.
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Il precedente 24.07.2003 la signora Pa. aveva presentato all’agenzia del territorio di Frosinone una denuncia di variazione, avente a oggetto il mutamento di destinazione d’uso di una delle cantine poste a piano primo sottostrada a “pranzo, cottura, Wc e ripostiglio” e la realizzazione di un porticato di mq. 11 circa e di un ripostiglio (ricavato nel vano sottoscala interno).
...
A latere della vicenda relativa al condono si svolgeva peraltro anche un processo penale che si concludeva con la condanna della signora Ve. per aver realizzato le opere in questione senza titolo; in particolare la signora Ve. era condannata per il reato previsto dall’articolo 44, lettera b), D.P.R. 06.06.2001, n. 380 (in pratica per aver trasformato un locale destinato a garage e cantina in abitazione e per aver realizzato un ripostiglio tamponando il vano sottoscala di accesso al piano rialzato) alla pena di mesi uno e giorni venti di arresto e all’ammenda di euro 8.000, con ordine di ripristino dello stato dei luoghi (si vedano la sentenza del Tribunale di Frosinone n. 245 del 27.02.2008, la sentenza della corte d’Appello di Roma n. 7951 del 03.12.2008 e la sentenza n. 42295 del 25.11.2009 con cui la Corte di cassazione ha rigettato il ricorso avverso la sentenza della Corte d’Appello di Roma le cui statuizioni sono quindi ormai definitive) (TAR Lazio-Latina, sentenza 06.02.2017 n. 69 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il preavviso di rigetto ha una sua ragione giustificatrice nelle sole ipotesi in cui l’interessato possa apportare al procedimento dei fatti o argomentazioni idonei ad influire sulla valutazione dell’Amministrazione in sede di adozione del provvedimento conclusivo, con la necessaria conseguenza che simile apporto si rivela del tutto ininfluente nei provvedimenti vincolati, in vista dei quali, come nella specie, non è necessaria la comunicazione del motivi ostativi all’accoglimento della domanda.
Peraltro l’interessato non può, come nella specie, limitarsi a denunciare in ricorso l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto, ma è tenuto ad allegare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti nella fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto del provvedimento finale.
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Con istanza del 22.01.2008 i ricorrenti avevano chiesto al Comune di Trinità D’Agultu e Vignola l’accertamento di conformità di alcune opere realizzate senza titolo sul lotto n. 40, di loro proprietà, ubicato nella lottizzazione Costa Paradiso; in particolare avevano chiesto la sanatoria di un muro di contenimento alto mt. 1 per contenere il naturale declivio del terreno del lotto e di un altro muro di contenimento realizzato per contenere il materiale utilizzato per il prolungamento della terrazza antistante l’abitazione.
Con il provvedimento impugnato, n. 4503 dell'08.05.2008, il responsabile del settore edilizia privata del Comune ha respinto la domanda per mancato rispetto delle distanze minime dal confine previste dalle N.T.A. del piano di lottizzazione, in relazione ai muri di contenimento realizzati, tra cui quello relativo al terrapieno sul quale è stata realizzata la terrazza.
...
Il ricorso è in parte fondato e in parte infondato.
Con il primo motivo si deduce la censura di violazione dell’art. 10-bis della legge 07.08.1990, n. 241, per omessa comunicazione del preavviso di rigetto.
La censura non può essere accolta.
Il preavviso di rigetto ha una sua ragione giustificatrice nelle sole ipotesi in cui l’interessato possa apportare al procedimento dei fatti o argomentazioni idonei ad influire sulla valutazione dell’Amministrazione in sede di adozione del provvedimento conclusivo, con la necessaria conseguenza che simile apporto si rivela del tutto ininfluente nei provvedimenti vincolati, in vista dei quali, come nella specie, non è necessaria la comunicazione del motivi ostativi all’accoglimento della domanda (in termini Cons. Stato sez IV,10.05.2012, n. 2714 e sez. III, 28.09.2015, n. 4532; TAR Sardegna, sez. II, 15.06.2015, n. 868).
Peraltro l’interessato non può, come nella specie, limitarsi a denunciare in ricorso l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto, ma è tenuto ad allegare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti nella fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto del provvedimento finale (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 05.05.2016 n. 401 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il muro a sostegno di un terrapieno non costituisce costruzione in senso stretto (rilevante, ai fini del rispetto delle distanze rispetto al confine), solo nell’ipotesi in cui sia di modeste dimensioni e abbia l’esclusiva funzione di evitare frane e smottamenti, non anche altre funzioni come la realizzazione di una terrazza.
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Con istanza del 22.01.2008 i ricorrenti avevano chiesto al Comune di Trinità D’Agultu e Vignola l’accertamento di conformità di alcune opere realizzate senza titolo sul lotto n. 40, di loro proprietà, ubicato nella lottizzazione Costa Paradiso; in particolare avevano chiesto la sanatoria di un muro di contenimento alto mt. 1 per contenere il naturale declivio del terreno del lotto e di un altro muro di contenimento realizzato per contenere il materiale utilizzato per il prolungamento della terrazza antistante l’abitazione.
Con il provvedimento impugnato, n. 4503 dell'08.05.2008, il responsabile del settore edilizia privata del Comune ha respinto la domanda per mancato rispetto delle distanze minime dal confine previste dalle N.T.A. del piano di lottizzazione, in relazione ai muri di contenimento realizzati, tra cui quello relativo al terrapieno sul quale è stata realizzata la terrazza.
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Con il terzo motivo si sostiene che l’obbligo di rispetto delle distanze dal confine, vale soltanto per le opere che sviluppano volume, mentre la terrazza realizzata non creerebbe alcun volume.
La censura è infondata.
Come esattamente osservato dalla difesa del Comune,
il muro a sostegno di un terrapieno non è costruzione nella sola ipotesi in cui sia di modeste dimensioni ed abbia l’esclusiva funzione di evitare frane e smottamenti. Nel caso di specie il muro di contenimento ha un’altezza superiore a due metri ed è stato realizzato per creare una terrazza da parte dei ricorrenti.
I muri di contenimento del terreno di appena un metro, quindi di modeste dimensioni, non rientrano nel concetto di costruzioni, cosicché per essi non vale la regola contenuta nelle N.T.A. del piano di lottizzazione, sul rispetto della distanza di 4 metri dal confine.
Pertanto, in relazione ai muri di altezza fino a metri 1, realizzati per contenere il naturale declivio del terreno, il ricorso deve essere accolto (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 05.05.2016 n. 401 - link a www.giustizia-amministrativa.it) (link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale non può considerarsi “costruzione” agli effetti della disciplina delle distanze o del regime autorizzativo delle nuove costruzioni.
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1. Nel presente giudizio è controversa la legittimità degli atti mediante i quali le competenti amministrazioni –ciascuna per la parte di proprio intervento– hanno assentito la realizzazione di un’opera presso il cortile della proprietà del sig. Vi.Ga., ubicato sulla via ... in territorio del Comune di Cannobio (VB), in zona vincolata paesaggisticamente, e consistente nell’apertura di un nuovo passo carraio e livellamento del terreno (ai fini di ospitare il parcheggio di autovetture).
A contestare le opere sono i ricorrenti vicini di casa, la cui proprietà è confinante con quella del sig. Ga., i quali sostengono trattarsi, in realtà, della realizzazione di un nuovo terrapieno, con muri di contenimento alti fino a 90 cm., in violazione delle prescrizioni urbanistiche di zona nonché delle disposizioni di legge in materia di autorizzazione paesaggistica e di edificazione di nuove costruzioni.
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3.2. Quanto alla reale consistenza dell’intervento, deve osservarsi quanto segue.
Le tavole di progetto depositate in giudizio, nel raffronto tra ante e post operam (si vd., in particolare, le tavole allegate all’istanza di autorizzazione paesaggistica, sub doc. n. 3 del controinteressato – quelle della comunicazione di inizio lavori, depositate dai ricorrenti sub doc. 14, sono invece illeggibili nei valori rilevanti), indicano chiaramente che la differenza massima in altezza derivante dall’esecuzione delle opere, rispetto allo stato originario dei luoghi, tocca i 40 cm.: all’interno del cortile della proprietà Gallotti, infatti, si indicava come valore originario quello di “+1075”, nel punto più vicino alla via ..., e di “+1050”, nel punto immediatamente più a nord; laddove, nel progetto del post operam, quei valori sono sostituiti, rispettivamente, da “+1095” e da “+1090”, e dunque con un’altezza maggiore prevista di soli +20 e +40 cm.
In merito i ricorrenti sostengono che quei valori di altezza sarebbero stati falsamente rappresentati dal progettista, come sarebbe dimostrato dal “cumulo di terra incolta” raffigurato nella documentazione fotografica allegata alla comunicazione di inizio lavori (loro doc. n. 12), circostanza che –a loro dire– sarebbe sintomatica del fatto che solo di recente era stata ivi riportata della terra proprio allo scopo di innalzare artificialmente il suolo e di falsare, così, le successive risultanze.
Tuttavia i ricorrenti non provano quanto asseriscono; nessuna certezza può invero desumersi dalla richiamata documentazione fotografica, né tantomeno dal raffronto di essa con la foto depositata sub doc. n. 7 (rappresentativa dello stato dei luoghi prima del denunciato riporto di terra; fotografia, peraltro, scattata da una distanza oggettivamente inidonea a rendere chiaramente quanto sostenuto dai ricorrenti), elementi dai quali non è affatto desumibile né che l’originaria altezza dei luoghi misurasse solo +1000 cm. né che ci sia effettivamente stato, nelle condizioni di tempo denunciate dai ricorrenti, l’apposito “riporto di terra” volto a modificare artificiosamente lo stato dei luoghi. Nonostante, pertanto, che la relazione descrittiva parlasse della realizzazione di un nuovo “terrapieno”, e nonostante che la documentazione fotografica depositata dai ricorrenti faccia presumere, a prima vista, un non trascurabile impatto visivo dell’innalzamento realizzato, quest’ultimo in realtà –così come emerge dalle raffigurazioni e dalle misurazioni oggettive indicate nelle tavole di progetto– non presenta le caratteristiche tipiche del “nuovo terrapieno”, quali in particolare ricostruite dalla giurisprudenza amministrativa, e non rientra pertanto nel concetto di “nuova costruzione”.
In proposito, si deve ricordare che, secondo la costante giurisprudenza, il muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale non può considerarsi “costruzione” agli effetti della disciplina delle distanze o del regime autorizzativo delle nuove costruzioni (cfr., tra le tante, TAR Sicilia, Catania, sez. I, sent. n. 2721 del 2013).
Nel caso di specie, il naturale declivio del terreno, già esistente in precedenza, è stato oggetto solo di un’opera di livellamento e di minimo innalzamento (si ripete, per la sola misura di +40 cm., nel punto più alto), con pavimentazione, realizzazione di appositi muretti di sostegno e complessiva funzionalizzazione al parcheggio di autoveicoli, opera che, per tali oggettive caratteristiche, secondo il Collegio rientra appieno nella definizione di cui all’art. 6, comma 2, lett. c, del d.P.R. n. 380 del 2001 (“opere di pavimentazione e di finitura di spazi esterni, anche per aree di sosta”), con la conseguenza di rientrare tra le attività edilizie libere realizzabili con mera comunicazione di inizio lavori
(TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 12.11.2015 n. 1557 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini della conformità alle distanze legali, non è considerato come costruzione il muro che, nel caso di dislivello naturale, oltre a circoscrivere il fondo, adempie anche alla funzione di supporto e contenimento del declivio naturale; qualora invece il dislivello sia di origine artificiale, è da considerarsi quale costruzione in senso tecnico-giuridico il muro che rivesta in modo permanente e definitivo anche la funzione di contenimento di un terrapieno creato dall’opera dell’uomo.
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Il ricorrente impugna il parere del Comune di Fossacesia al SUAP Sangro Aventino, espresso in merito a istanza di permesso di costruire in sanatoria riferita a talune opere eseguite nell’ambito di un capannone artigianale e relative pertinenze in difformità dai vari titoli edilizi in precedenza rilasciati, nella parte in cui prescrive che una di tali opere (sopraelevazione di un muro a confine con altra proprietà di cui a DIA 4421/1997) venga ricondotta allo stato di cui alla DIA entro il termine previsto dall’ingiunzione di demolizione in precedenza notificata. Ciò in base alla considerazione che la suddetta sopraelevazione può “configurarsi come muro di contenimento capace di incidere sull’osservanza delle distanze”.
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Considerato che il Comune si è costituito in giudizio senza controdedurre, il Collegio rileva:
   - che è pacifico in atti che il muro in questione ha altezza inferiore a tre metri, per cui “non è considerato per il computo della distanza indicata dall’art. 873” (art. 878 c.c.) e che non sono contestate le risultanze della relazione tecnica in atti, da cui si evince che “la sopraelevazione del muro in questione non ha prodotto alcun incremento del dislivello preesistente tra i due fondi/aree attigui, avendo determinato semplicemente un diverso profilo della scarpata di delimitazione del rilevato già presente”;
   - che è pertanto immotivato, rispetto al principio secondo cui “nel caso, peraltro, di fondi a dislivello, nei quali adempiendo il muro anche ad una funzione di sostegno e contenimento del terrapieno o della scarpata, una faccia non si presenta di norma come isolata e l'altezza può anche superare i tre metri, se tale è l'altezza del terrapieno o della scarpata; pertanto, non può essere considerato come costruzione, ai fini dell'osservanza delle distanze legali il muro che, nel caso di dislivello naturale, oltre a delimitare il fondo, assolve anche alla funzione di sostegno e contenimento del declivio naturale, mentre nel caso di dislivello di origine artificiale deve essere considerato costruzione in senso tecnico-giuridico il muro che assolve in modo permanente e definitivo anche alla funzione di contenimento di un terrapieno creato dall'opera dell'uomo” (Cass. 8144/2001), l’assunto secondo cui il predetto muto è “capace di incidere sull’osservanza delle distanze”;
   - che il predetto rilievo manifesta l’illegittimità della condizione apposta e ne determina l’annullamento, con ciò determinando l’assorbimento del secondo profilo sopra riportato;
   - che, in ordine alla domanda di annullamento dell’atto nella parte in cui viene richiesto il preventivo parere della Soprintendenza beni archeologici, il Collegio rileva che l’Amministrazione statale interessata non è stata evocata in giudizio, il che determina l’inammissibilità della censura in quanto il suo esito è in grado di produrre effetti anche sull’interesse pubblico che fa capo alla predetta Soprintendenza.
In tali limiti il ricorso va accolto, con annullamento dell’atto impugnato nei limiti indicati in motivazione (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 09.07.2015 n. 296 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In tema di proprietà e confini, non può essere considerato come costruzione, ai fini dell’osservanza delle distanze legali il muro che, nel caso di dislivello naturale, oltre a delimitare il fondo, assolve anche alla funzione di sostegno e contenimento di un terrapieno (Cfr. Cass. civ. 15.06.2001 n. 8144) (TRIBUNALE di Massa, Sez. civile, sentenza 29.05.2015 n. 606).

EDILIZIA PRIVATA: Trattandosi di uso non consentito della cosa comune e non di violazione di distanze perde rilievo la tematica relativa alla qualifica di costruzione o meno da dare al così detto“terrapieno” del convenuto: infatti ciò che rileva in questa sede è che il comproprietario si è in ogni caso appropriato di un bene comune e lo ha assoggettato al suo uso e godimento esclusivo, sottraendolo al pari uso dell’attrice. Va dunque accolta la domanda di rivendica e restituzione della parte del mappale illegittimamente occupata dall’edificio del convenuto e del terzo chiamato, con condanna degli stessi alla rimessione in pristino dello stato dei luoghi, mediante rimozione della parte di edificio di loro proprietà che ricade nella proprietà comune.
Essendo in ogni caso la costruzione dei convenuti a distanza legale da quella dell’attrice questa non può lamentare alcun danno tipico da violazione distanze legali (ad es. minor luce, minor aria, minor amenità del suo fondo e della sua abitazione) ma solo il danno eventualmente derivante dall’essere stato il mappale in parte destinato ad un uso esclusivo; il che tuttavia non si vede quale danno in concreto possa aver cagionato all’attrice la quale ha comunque potuto continuare a godere della scala che insiste sull’altra parte di esso per accedere e recedere dalla propria abitazione
(TRIBUNALE di Genova, Sez. III civile, sentenza 14.05.2015 n. 1501).

EDILIZIA PRIVATA: Non possono essere considerati muri di cinta, ai fini della loro esclusione dal regime delle distanze, i manufatti aventi funzioni prevalentemente diverse da quella di delimitazione e difesa del fondo, quali la funzione di contenimento di un terrapieno artificiale (TRIBUNALE di Benevento, Sez. civile, sentenza 08.01.2014 n. 28).

EDILIZIA PRIVATA: In caso di dislivello derivante dall’opera dell’uomo, sono da considerare costruzioni in senso tecnico-giuridico, rientranti nell’art. 873 c.c., il terrapieno ed il relativo muro di contenimento, che lo abbiano prodotto, o che abbiano accentuato quello già esistente per la natura dei luoghi.
E' pertanto illegittimo il provvedimento di accertamento di conformità richiesto con d.i.a. a sanatoria in relazione a lavori oggetto di d.i.a. in variante al permesso di costruire rilasciato per la realizzazione di un impianto di distribuzione di carburanti, ove venga in rilievo un muro di fabbrica –di altezza superiore a tre metri, e dunque non considerabile quale muro di cinta ex art. 878 c.c.– recante sostegno di un terrapieno e posto a una distanza dal confine laterale inferiore ai mt. 3 prescritta dall’art. 873 c.c..
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 Considerato che, nel merito, sono palesemente fondate le censure di violazione dell’art. 873 c.c. e di erronea applicazione alla fattispecie dell’art. 878 c.c., dedotte dalla ricorrente, atteso che:
   - la stessa controinteressata ammette nelle sue difese (v. p. 7 della memoria del 19.11.2012) il superamento del limite di altezza di mt. 3 in alcuni tratti del muro per cui è causa, ciò che vale di per sé ad impedire l’applicabilità alla fattispecie dell’art. 878, primo comma, c.c. (il quale permette di non considerare, per il computo della distanza di cui all’art. 873 c.c., il muro di cinta ed ogni altro muro isolato che non abbia un’altezza superiore ai tre metri);
   - sul punto si richiama la giurisprudenza di legittimità, secondo cui non può essere considerato muro di cinta, ai sensi e per gli effetti dell’art. 878 c.c. (e cioè per l’inapplicabilità delle distanze legali tra le costruzioni ex art. 873 c.c.) quello che, sebbene posto sul confine ed isolato da entrambe le facce, presenti un’altezza superiore a mt. 3, dovendosi in tal ipotesi osservare la distanza di cui all’art. 873 c.c. (Cass. civ., Sez. II, 02.02.2000, n. 1134);
   - per di più la documentazione prodotta dalla ricorrente dimostra, oltre ogni ragionevole dubbio, che nella fattispecie all’esame la costruzione dell’impianto di distribuzione di carburanti ha comportato la realizzazione di un dislivello artificiale, che ha modificato artificialmente l’andamento altimetrico del terreno.
Ciò è comprovato, in particolare, dalla documentazione fotografica allegata alla perizia di parte (all. 9 al ricorso), che mostra la situazione dell’area interessata –e soprattutto il declivio del terreno– prima e dopo la costruzione dell’impianto di distribuzione di carburanti: in tali fotografie, infatti, si può rilevare che, mentre prima della suddetta costruzione le aperture situate al piano terra della palazzina confinante con l’impianto erano in gran parte visibili, dopo la conclusione dei lavori, a causa della sopraelevazione artificiale del terreno, tali aperture non sono più in alcun modo visibili ed anzi il muro realizzato arriva al marcapiano del primo piano della predetta palazzina.
In secondo luogo, dette fotografie confermano oltre ogni dubbio che il muro di cui si discute ha una funzione di contenimento del terrapieno creato ex novo ed artificialmente e che esso non costituisce né un mero muro di cinta, né ha una funzione di sostegno del declivio naturale, come sostenuto dal Comune di Norma nella sanatoria impugnata, attesa la sopraelevazione artificiale del terreno che si desume dal confronto tra le fotografie ante operam e post operam;
   - alla luce di quanto ora illustrato, non può che concludersi per l’assoggettamento del muro per cui è causa alla disciplina ex art. 873 c.c. A tale conclusione si perviene sulla base della giurisprudenza di legittimità ed in specie sulla base di Cass. civ., Sez. II, 15.06.2001, n. 8144, che ha configurato quale “costruzione” (come tale rientrante nell’ambito applicativo dell’art. 873 c.c.) la realizzazione di un terrapieno artificiale, con riporto di terra addossato al muro di cinta costruito dai vicini, e di un cordolo di calcestruzzo in aderenza al predetto muro, per rafforzare la funzione di contenimento del terreno fatta assumere al muro stesso;
   - infatti, secondo la decisione in commento, che richiama una giurisprudenza di legittimità del tutto pacifica, il muro di sostegno di un terrapieno, in quanto costituente vera e propria costruzione, per il rispetto delle distanze legali deve considerarsi come muro di fabbrica e non già soltanto come muro di cinta (che, a norma dell’art. 878 c.c., è quello destinato alla protezione e delimitazione del fondo, con altezza non superiore a tre metri e con le due facce isolate).
È altresì pacifico in giurisprudenza che, in caso di dislivello derivante dall’opera dell’uomo, sono costruzioni in senso tecnico-giuridico (quindi rientrano nell’art. 873 c.c.) il terrapieno ed il relativo muro di contenimento, che lo abbiano prodotto, o che abbiano accentuato quello già esistente per la natura dei luoghi (cfr. Cass. civ., Sez. II, 21.05.1997, n. 4541);
   - dal riferito insegnamento giurisprudenziale si ricava l’illegittimità del provvedimento di sanatoria, per non avere la P.A. tenuto conto che, come si legge nel già citato verbale della Polizia Municipale del 25.02.2010, il muro in parola non rispetta le distanze prescritte dal ricordato art. 873 c.c.: infatti, mentre quest’ultimo prevede per le costruzioni una distanza minima di mt. 3, il verbale della Polizia Municipale menziona la presenza di un muro di contenimento in cemento armato dell’intera struttura “che dista dal confine laterale interno di (sic) circa m. 01” (TAR Lazio-Latina sentenza 05.05.2014 n. 324).

EDILIZIA PRIVATA: In tema di distanze legali, il muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale non può considerarsi “costruzione” agli effetti della disciplina delle distanze e, pertanto, non è assoggettato al regime autorizzativo delle nuove costruzioni, mentre sia il muro di cinta sia il muro di contenimento elevato ad opera dell’uomo per assolvere in modo permanente e definitivo anche alla funzione di contenimento di un terrapieno artificiale, sono assoggettati, così come tutte le altre costruzioni, alle distanze dal confine stradale imposte dal Codice della strada e dal relativo regolamento di esecuzione a garanzia della sicurezza della circolazione.
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Il ricorso è infondato.
Con il primo motivo di ricorso sostengono i ricorrenti che la natura di muro di contenimento, e non già di cinta, ricollegabile al manufatto in progetto, rende l’opera insuscettibile, come tale, di integrare una costruzione assoggettata alla fascia di rispetto stradale.
Tale doglianza, condivisibile in generale dal Collegio ove riferita esclusivamente al muro di contenimento della proprietà, non può trovare accoglimento nel caso concreto, perché i ricorrenti pretendono di estendere lo speciale regime che con riferimento ai muri di sostegno di dislivelli naturali consente di derogare alla disciplina legale sulle distanze minime dal manto stradale (Codice della strada e relativo regolamento di esecuzione), anche all’intervento edilizio riguardante un locale interrato destinato a deposito, realizzato all’interno del terrapieno.
Giova premettere che, in tema di distanze legali, il muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale non può considerarsi "costruzione" agli effetti della disciplina delle distanze, e pertanto non è assoggettato al regime autorizzativo delle nuove costruzioni, così come evidenziato dai ricorrenti con il primo motivo di ricorso, mentre sia il muro di cinta (cfr. Cass. civ., n. 8144/2001; Cons. Stato, n. 2954/2008) sia il muro di contenimento elevato ad opera dell'uomo per assolvere in modo permanente e definitivo anche alla funzione di contenimento di un terrapieno artificiale, sono assoggettati, così come tutte le altre costruzioni, alle distanze dal confine stradale imposte dal Codice della strada e dal relativo regolamento di esecuzione a garanzia della sicurezza della circolazione.
Nel caso di specie risulta incontrovertibilmente dalla documentazione di causa (check list, relazione tecnica ed elaborati grafici) che il progetto di demolizione e ricostruzione riguarda due strutture, di cui una è il locale interrato adibito a deposito, da ricostruire mantenendo la stessa volumetria e sagoma e che “è tutt’oggi destinato a deposito di materiali ed attrezzature agricole a servizio del terreno e della casa di proprietà della committenza” (relazione tecnica al progetto), e l’altra un muro di contenimento della proprietà che rappresenta il prolungamento di tale locale interrato.
La verificazione disposta dalla Sezione ha poi consentito di accertare che il confine lato nord che affaccia sulla S.S. 113 è solo in parte costituito dal muro di contenimento della proprietà, che si sviluppa per una lunghezza di metri 10,95, mentre la restante parte di tale confine è costituita dal manufatto interrato che, come si evince dalla pianta allegata alla relazione di verificazione, si affaccia direttamente sulla strada per un lunghezza di poco più di 11 metri con un accesso carrabile di metri 3,75 munito di portone in ferro scorrevole su due guide esterne.
Gli esiti della verificazione, dalla quale il Collegio non ravvisa motivo di discostarsi, rendono chiaro che solo una delle due strutture interessate dal progetto presentato dai ricorrenti è un muro che assolve al contenimento del terreno, mentre l’altra struttura consiste in un manufatto adibito a deposito al servizio dell’immobile principale, cui non può riconoscersi natura di muro di contenimento nonostante le asserzioni di segno contrario dei ricorrenti.
A fronte di tali esiti vengono meno i presupposti di fatto su cui si fondano i ricorrenti, i quali non hanno chiesto semplicemente di demolire e ricostruire il muro di contenimento esistente mantenendolo sul confine stradale, ma pretendono di demolire e ricostruire anche il locale deposito senza arretrare da detto confine.
Ciò che, invero, non è possibile ai sensi dell’art. 16 del codice della strada, che vieta ai proprietari o aventi diritto dei fondi confinanti con le proprietà stradali fuori dei centri abitati di “costruire, ricostruire o ampliare, lateralmente alle strade, edificazioni di qualsiasi tipo e materiale” (lett. b), rinviando al regolamento di esecuzione per la determinazione delle distanze dal confine stradale entro le quali vigono i divieti di cui al comma 1, tra cui, per quanto qui di interesse, il divieto di cui alla lettera b).
Il divieto riguarda, e dunque le distanze si applicano, non solo alle "nuove costruzioni", ma altresì alle ricostruzioni di manufatti di qualsiasi tipo e materiale conseguenti a demolizioni integrali, come nella fattispecie, e anche ai volumi interrati, poiché, come affermato dalla giurisprudenza, il limite di edificabilità in questione non può essere inteso restrittivamente come previsto al solo scopo di prevenire l'esistenza di ostacoli materiali emergenti dal suolo, suscettibili come tali di costituire pregiudizio alla sicurezza del traffico e alla incolumità delle persone, ma è correlato alla più ampia esigenza di assicurare una fascia di rispetto utilizzabile, all'occorrenza, dall'ente proprietario della strada per l'esecuzione dei lavori, per l'impianto dei cantieri, per il deposito dei materiali, per la realizzazione di opere accessorie, senza limitazioni connesse alla presenza di costruzioni, con il risultato che il vincolo in questione, traducendosi in un divieto assoluto di costruire, vale indipendentemente dalle caratteristiche dell'opera realizzata (Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 3498 del 2011; TAR Toscana, Firenze, Sez. III 15.05.2013, n. 806).
Tanto più poi che il locale deposito in argomento, ricavato all’interno del terrapieno, prospetta direttamente sulla strada con una apertura carrabile, suscettibile pertanto di costituire pregiudizio alla sicurezza della circolazione stradale e alla incolumità delle persone.
Ne consegue che la demolizione e successiva ricostruzione del locale interrato è soggetta al rispetto delle distanze dal confine stradale imposte dal codice della strada e relativo regolamento di attuazione (art. 26 richiamato dall’amministrazione), e l’ANAS legittimamente ha contestato ai ricorrenti la violazione della fascia di rispetto stradale, atteso che le richiamate disposizioni di legge e regolamentari sulle distanze minime da osservarsi dalle costruzioni a confine con le strade al di fuori dal perimetro del centro abitato sono dirette alla protezione di interessi pubblici, con particolare riferimento alla sicurezza della circolazione stradale.
Da quanto fin qui esposto discende altresì l’infondatezza della seconda censura sollevata in ricorso, in quanto non è ravvisabile nel comportamento dell’ANAS alcun eccesso di potere o difetto di istruttoria, né tantomeno alcun “capriccio” (memoria di parte ricorrente del 07.02.2012) nel non consentire una “ricostruzione” che ictu oculi si manifesta come contra legem.
L’assunto difensivo di parte ricorrente cade anche con riferimento all’art. 30 del codice della strada, che non è stato richiamato nel provvedimento impugnato ma che i ricorrenti richiamano nella seconda censura del ricorso, in quanto la norma consente, lungo le strade ed autostrade, la costruzione e la riparazione solo di quelle opere di sostegno che assolvano alla esclusiva funzione di difendere e sostenere i fondi adiacenti, senza possibilità di ulteriori e diverse destinazioni ed utilizzazioni, come avviene invece nel caso di specie.
La comunicazione interna dell’Area Tecnica Esercizio Strade Statali della Sezione compartimentale dell’ANAS di Catania del 01.10.2012, depositata in giudizio dall’Avvocatura dello Stato, evidenzia al riguardo che “Appare del tutto evidente che la funzione del muro non è esclusivamente quella che dovrebbe assolvere (statica), bensì è destinato congiuntamente ad altri usi (locale adibito a deposito).” .
Va infine rilevato che neanche il paventato pericolo di crollo del muro, a prescindere da quanto risulta dalla verificazione (“al momento non risulterebbe compromessa la staticità delle strutture” – relazione di verificazione sub “conclusioni”), può costituire argomento idoneo a giustificare la pretesa di parte ricorrente ad ottenere il rilascio da parte dell’ANAS di un provvedimento illegittimo.
Per le considerazioni esposte, il ricorso in epigrafe va respinto in quanto infondato; va conseguentemente respinta la domanda risarcitoria (
TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 08.11.2013 n. 2721 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In caso di fondi a dislivello, mentre non può considerarsi costruzione, agli effetti delle norme sulle distanze, il muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale, destinato ad impedirne smottamenti o frane, devono invece considerarsi costruzioni in senso tecnico-giuridico il terrapieno ed il relativo muro di contenimento dovuti all’opera dell’uomo per creare un dislivello artificiale o per accentuare il naturale dislivello esistente (nella specie, la Corte ha confermato la decisione dei giudici del merito che avevano qualificato come costruzione il manufatto creato artificialmente dalla parte per consentire l’ampliamento del piazzale sovrastante di sua proprietà e fargli da sostegno).
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MASSIMA
2) Con il primo motivo la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 10 e 15 delle disposizioni preliminari del c.c., del principio "iura novit curia" e dell'art. 873 c.c., nonché la contraddittorietà della motivazione.
Deduce che, essendo stato accertato dal C.T.U. che la convenuta ha realizzato un terrapieno con muro di contenimento, la Corte di Appello non avrebbe dovuto applicare il pregresso regolamento edilizio comunale di Trento, bensì quello sopravvenuto, in vigore a far data dal 29.02.2004, che all'art. 12, comma 3, ha introdotto distanze inferiori per i terrapieni e i riporti con i relativi muri di contenimento.
Rileva, inoltre, che il giudice del gravame non avrebbe dovuto prendere a riferimento il versante come innaturalmente inclinatosi a causa dei lavori eseguiti a valle dal Condominio Ze., non seguiti dal ripristino dello stato dei luoghi prescritto nella licenza edilizia, ma avrebbe dovuto considerare solo l'andamento naturale del piano di campagna, come ricostruito planimetricamente dal C.T.U. e, conseguentemente, accertare la piena conformità dei manufatti all'art. 12 del nuovo regolamento edilizio.
Il motivo si conclude con la formulazione di tre quesiti ex art. 366-bis c.p.c., con cui si chiede:
   A) "Se una muratura realizzata nel Comune di Trento avente funzione di contenimento di retrostante terrapieno viene disciplinata dall'art. 12 del regolamento edilizio di / Trento approvato con delibera del 28.01.2004";
   B) "se il regolamento edilizio del Comune di Trento è norma regolamentare integrativa del codice civile sulle distanze legali e, quindi, se le sue modificazioni intervenute in corso di causa debbono essere immediatamente applicate dal giudicante ai fini del decidere in ogni stato e grado e fino al passaggio in giudicato, e cioè d'ufficio o essendo comunque intervenuta richiesta di una parte";
   C) "se costituisce motivazione contraddittoria ed in parte omessa l'avere il giudice dichiarato di condividere gli accertamenti di cui alla consulenza tecnica da esso disposta ma poi avere disatteso, senza motivazione specifica, le stesse risultanze peritali, nella specie ricostruzione dell'andamento del piano naturale di campagna manomesso con abuso edilizio permanente dall'attore-resistente ed applicazione dell'art. 12, comma 3, del nuovo testo del regolamento edilizio di Trento esonerativi dalla distanza di m. 5 dal confine".
Il motivo è infondato.
La Corte di Appello ha accertato che i due muri realizzati dalla Ed., costituenti un'unica costruzione, "che consente il riempimento con nuovo terreno del volume creato tra il profilo originale del pendio ed il parametro interno della muratura", non rappresentano il contenimento di un versante franoso a tutela del fondo sottostante, ma sono destinati al sostegno della parte allargata del piazzale superiore.
Tale accertamento non può essere riposto in discussione in questa sede, costituendo espressione di un apprezzamento in fatto riservato al giudice di merito ed essendo sorretto da una motivazione immune da vizi logici, con cui è stato fatto riferimento alle risultanze della consulenza tecnica d'ufficio.
Poiché, dunque, i muri in questione non hanno la funzione di mero contenimento di un dislivello naturale, il giudice del gravame ha ritenuto che essi costituiscono una "costruzione" in senso tecnico-giuridico, soggetta alla distanza regolamentare di cinque metri dal confine prescritta dallo regolamento locale, senza che in relazione a tali opere possano trovare applicazione le minori distanze previste, con riferimento ai "muri di cinta e muri di contenimento", dallo ius superveniens invocato dalle ricorrente, rappresentato dall'art. 12 del nuovo regolamento edilizio del Comune di Trento.
Così decidendo, la Corte di Appello si è uniformata ai principi più volte enunciati dalla giurisprudenza, secondo cui,
in caso di fondi a dislivello, mentre non può considerarsi costruzione, agli effetti delle norme sulle distanze, il muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale, destinato ad impedirne smottamenti o frane, devono invece considerarsi costruzioni in senso tecnico- iuridico il terrapieno ed il relativo muro di contenimento dovuti all'opera dell'uomo per creare un dislivello artificiale o per n accentuare il naturale dislivello esistente (cfr. Cass. 10.01.2006 n. 145; Cass. 21.05.1997 n. 4511; Cass. 11.01.1992 n. 243; Cass. 06.05.1987 n. 4196).
Nel caso di specie, essendosi in presenza di un manufatto creato artificialmente dalla convenuta per consentire l'ampliamento del piazzale sovrastante di sua proprietà e fargli da sostegno, non par dubbio che tale opera debba essere considerata una vera e propria "costruzione", come tale assoggettata al rispetto delle ordinarie distanze legali dettate in materia dall'art. 873 c.c. e dalle norme integrative locali.
Sotto altro profilo, si osserva che appare altrettanto evidente che, al fine di valutare la conformità dell'opera realizzata dalla Ed. alle prescrizioni regolamentari, si debba tener conto della situazione dei luoghi quale si presentava all'epoca della costruzione, e non di quella, risalente a circa 20 anni prima, esistente al momento della edificazione effettuata dal Condominio Ze.. E' alle condizioni attuali dei luoghi, di conseguenza, che la ricorrente avrebbe dovuto adeguare la sua costruzione; sicché essa non può pretendere di sottrarsi all'osservanza della normativa locale sulle distanze in considerazione delle modifiche apportate alla originaria pendenza del terreno in occasione dei pregressi lavori eseguiti dall'attore.
La convenuta, infatti, ove si fosse ritenuta danneggiata dagli abusi commessi dalla controparte, avrebbe potuto eventualmente avvalersi di altri strumenti, ma non avrebbe certo potuto sentirsi autorizzata ad eseguire costruzioni a distanza inferiore a quella prescritta dalle norme legali e regolamentari Non sussistono, pertanto, le violazioni di legge e i vizi di motivazione denunciati dalla ricorrente, essendo la decisione impugnata sorretta da argomentazioni corrette sul piano logico e giuridico, con cui è stato fatto buon governo dei principi affermati in materia di distanze delle costruzioni dalla giurisprudenza  (Corte di
Cassazione, Sez. II civile, sentenza 17.09.2013 n. 21192).

EDILIZIA PRIVATA: In tema di applicazione della disciplina delle distanze legali, il terrapieno deve essere considerato una costruzione a tutti gli effetti quando completi la struttura e la funzionalità di un altro corpo di fabbrica “principale”.
In tema di distanze legali, rientrano nel concetto di “costruzione”, agli effetti dell’art. 873 cod. civ., il terrapieno ed i locali in esso ricompresi, avendo il medesimo terrapieno la funzione essenziale di stabilizzare il piano di campagna posto a quote differenti dal fondo confinante, mediante un manufatto eretto a chiusura statica del terreno, e potendo, tuttavia, egualmente qualificarsi il riporto di terra volto a sopraelevare il piano di campagna allo scopo di coprire degli insediamenti edilizi, senza che risulti di impedimento alla ravvisata equiparazione del terrapieno alla “costruzione” la sopravvenuta separazione del muro di contenimento dal retrostante accumulo di terreno, in quanto tale muro è soltanto diretto ad eliminare la pericolosità del riporto, allorché non sia stata rispettata la distanza solonica di cui all’art. 891 cod. civ..

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MASSIMA
IX — Vanno esaminati congiuntamente i motivi da uno a cinque per la loro stretta connessione logica, rappresentata dall'interpretazione del concetto di costruzione, se riferito ad un terrapieno ed ai locali in esso ricompresi, e del valore da attribuire ad un elemento costruttivo —la pavimentazione che sormonta detto terrapieno- adducente all'abitazione principale.
IX.a — Va innanzi tutto statuito che rientra in un giudizio di fatto —insindacabile in sede di legittimità se congruamente motivato— l'accertamento se persista la caratteristica di "terrapieno" nel riporto di terreno che abbia perso uno dei contrafforti —quello verso il confine-: sul punto la Corte bresciana ha assunto che le innovazioni apportate, per mezzo di uno scavo a confine, nel corso del giudizio di primo grado, se avevano reso impossibile mettere in rapporto il manufatto confinario così lasciato scoperto ed il retrostante terreno, tuttavia non avevano eliminato il carattere di "costruzione" da attribuirsi al detto riporto -ed alle costruzioni che al suo interno si trovavano- per lo stretto rapporto che il primo e le seconde avevano con l'edificio principale.
IX.b — Tale ricostruzione va mantenuta ferma in quanto
il terrapieno, nella sua espressione più frequente, ha la funzione di stabilizzare il piano di campagna originariamente posto, rispetto al confine, a quote differenti dal terreno del vicino -e rispetto alla cui finalità è coessenziale la presenza di un manufatto a chiusura statica del terreno medesimo-; medesima qualificazione però deve essere attribuita al riporto di terra mediante il quale si sopraelevi il livello dell'originario piano di campagna, anche allo scopo —qui caratterizzante la fattispecie- di coprire degli insediamenti edilizi-; in entrambe le ipotesi la sopravvenuta separazione del manufatto —muro di contenimento- dal retrostante riporto di terra non è di impedimento alla equiparabilità del terrapieno alla costruzione, essendo il muro funzionale solo alla eliminazione della pericolosità statica del riporto, le volte in cui non sia stata rispettato il principio della c.d. scarpa o distanza solonica, introdotto dall'art. 891 cod. civ. (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 13.05.2013 n. 11388).

EDILIZIA PRIVATA: Anche un rialzamento del terreno realizzato a opera dell’uomo può integrare gli estremi della costruzione secondo quanto previsto dall’art. 873 c.c., tenuto conto che ai fini dell’osservanza delle norme sulle distanze legali la nozione di costruzione non si identifica con quella di edificio ma si estende a qualsiasi manufatto non completamente interrato che abbia i caratteri della solidità, stabilità e immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso a un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazione dell’opera.
Nel caso di dislivello derivante dall’opera dell’uomo devono ritenersi costruzioni, in senso tecnico giuridico, il terrapieno e il relativo muro di contenimento che lo abbiano prodotto o che abbiano accentuato quello già esistente per la natura dei luoghi.
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MASSIMA
3. I due motivi, tra loro collegati, possono essere esaminati congiuntamente risolvendosi nell'unitaria censura della sentenza che ha escluso la natura di costruzione alla sopraelevazione artificiale del piano di campagna da parte del confinante. I motivi si concludono con la formulazione di un quesito per ciascun motivo.
Il primo quesito è diretto a stabilire se per costruzione debba intendersi anche quella realizzata con riporto di terreno con il quale venga artificialmente aumentato il piano naturale del fondo rispetto a quello confinante e comunque il dislivello naturale tra due fondi, indipendentemente dallo spessore e dal volume del terrapieno.
Il secondo quesito è diretto a stabilire se è soggetto all'obbligo delle distanze, in quanto equiparabile a costruzione, anche il terrapieno realizzato artificialmente anche se non appoggiato ad un muretto di contenimento.
4. I motivi sono infondati.
Il giudice di appello ha escluso che la realizzazione del terrapieno costituisse "costruzione" sulla base di due rationes decidendi, una delle quali costituita dalla modestia dell'intervento realizzato con semplice apporto di terra su terra per pochi centimetri di altezza.
Occorre premettere:
   - che in sede possessoria era stato richiesto di riportare la quota del terreno al livello preesistente per la distanza di metri cinque dal confine,
   - che è pacifico che la quota del terreno è stata rialzata artificialmente di pochi centimetri e senza la realizzazione di muratura di contenimento;
   - che non è controverso in causa che la violazione delle distanze possa costituire molestia nel possesso, come d'altra parte già affermato dalla giurisprudenza di questa Corte secondo la quale la violazione delle distanze legali nelle costruzioni integra una molestia al possesso del fondo finitimo, contro la quale è data l'azione di manutenzione, perché anche quando non ne comprime di fatto l'esercizio, apporta automaticamente modificazione o restrizione delle relative facoltà (v. Cass. 03/07/1998 n. 6483; Cass. 23/01/1995 n. 724; Cass. 19/03/1991 n. 2927; Cass. 09/09/1989 n. 3911).
Questa Corte ha, inoltre, di recente riaffermato il principio, qui condiviso, secondo il quale
anche un rialzamento del terreno realizzato ad opera dell'uomo può integrare gli estremi della costruzione secondo quanto previsto dall'art. 873 c.c., tenuto conto che ai fini dell'osservanza delle norme sulle distanze legali la nozione di costruzione non si identifica con quella di edificio ma si estende a qualsiasi manufatto non completamente interrato che abbia i caratteri della solidità, stabilità, ed immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazione dell'opera (Cass. 20/07/2011 n. 15972).
Già in precedenza era consolidato l'orientamento secondo il quale
nel caso di dislivello derivante dall'opera dell'uomo devono ritenersi costruzioni in senso tecnico-giuridico il terrapieno ed il relativo muro di contenimento che lo abbiano prodotto o che abbiano accentuato quello già esistente per la natura dei luoghi (v. Cass. 15/06/2001 n. 8144; Cass. 02/02/2000 n. 1134; Cass. 21/05/1997 n. 4541).
Tuttavia questi principi non sono applicabili alla fattispecie nella quale è stato escluso dalla Corte di Appello con motivazione di puro merito, che l'opera di sistemazione del terreno in concreto realizzata possa essere qualificata come costruzione anche tenendo conto dei criteri elaborati da questa Corte per l'individuazione dell'ambito della nozione di costruzione.
Questa valutazione, in primo luogo, esclude la dedotta violazione dell'art. 873 c.c. che impone di rispettare, nelle costruzioni, le distanze legali eventualmente anche maggiori stabilite dai regolamenti locali (nel caso concreto 5 metri).
Il non avere riconosciuto che non è costruzione il riporto di pochi centimetri di terreno sul suolo non significa non avere ricondotto il fatto accertato alla fattispecie di legge (art. 873 c.c.) in quanto a tal fine sono state valorizzate circostanze tali da escludere il presupposto in fatto di applicabilità della norma, ossia l'esistenza di una costruzione anche nell'accezione recepita dalla giurisprudenza di legittimità; ciò comporta che neppure è messo in discussione il principio per il quale le disposizioni sulle distanze legali non lasciano al giudice nessun margine di accertamento e di valutazione in ordine ai pregiudizi prodotti dalla loro inosservanza e, in particolare, alla formazione di eventuali intercapedini (dannose o pericolose), avuto riguardo alle finalità di natura pubblicistica cui dette disposizioni si ispirano (Cass. n. 213/2006; n. 15367/2001, n. 8023/1999, n. 12195/1998).
Infine non messo in discussione il principio dell'assolutezza del diritto reale che non tollera limitazioni e la cui tutela non può quindi essere subordinata alla prova di un pregiudizio (cfr. ex multis Cass. 12/10/2009 n. 21629).
In conclusione, una volta escluso che la decisione impugnata si ponga in diretto contrasto con la disposizione che si assume violata (art. 873 c.c.), la questione si riduce a stabilire se sia ravvisabile il pur dedotto vizio di motivazione in ordine alla qualificazione dell'intervento e, in particolare, se nell'escludere che tale intervento possa essere considerato una "costruzione" possa ravvisarsi un contrasto con la nozione elaborata dalla giurisprudenza quanto alle caratteristiche della costruzione ai fini del rispetto delle distanze legali (riemergendo, solo in caso di accertato contrasto, anche il vizio di falsa applicazione dell'art. 873 c.c.).
A questo punto riacquista rilevanza il giudizio sulla astratta idoneità alla creazione di intercapedini nocive (cfr. Cass. 12/02/1998 n. 1509). Infatti l'art. 873 c.c., nello stabilire per le costruzioni su fondi finitimi la distanza minima di tre metri dal confine o quella maggiore fissata dai regolamenti locali, si riferisce, in relazione all'interesse tutelato dalla norma, non necessariamente ad un edificio, ma ad un qualsiasi manufatto avente caratteristiche di consistenza e stabilità o che emerga in modo sensibile dal suolo e che, inoltre, per la sua consistenza, abbia l'idoneità a creare intercapedini pregiudizievoli alla sicurezza ed alla salubrità del godimento della proprietà, idoneità il cui accertamento è rimesso al giudice di merito (Cass. 06/03/2002 n. 3199; Cass. 17/12/2012 n. 23189).
Nella specie, la Corte di merito, nel rispetto dei criteri elaborati dalla giurisprudenza quanto alla nozione di costruzione, ha valorizzato il dato (certo) della irrilevante fuoriuscita dal suolo, implicitamente, ma inequivocabilmente escludendo anche l'astratta possibilità di creazione di qualsivoglia intercapedine, trattandosi di un mero intervento di sistemazione del terreno con l'apporto di terra e all'esito del quale la quota è risultata più elevata per pochi centimetri (circa 50 centimetri secondo il ricorrente).
I due motivi sono pertanto infondati e al primo quesito di diritto occorre dare risposta negativa nel senso che
la sopraelevazione di pochi centimetri del terreno come conseguenza di una mera sistemazione del suolo con l'apporto di terra senza che si realizzi, per la modestissima variazione della quota, neppure l'astratta possibilità del formarsi di intercapedini non costituisce costruzione.
Il secondo quesito pur affermando un principio pacifico (e soggetto all'obbligo delle distanze il terrapieno artificialmente realizzato anche se non appoggiato ad un muretto di contenimento), non pertinente alla fattispecie in quanto, con accertamento adeguatamente motivato il giudice del merito ha ritenuto per la irrilevanza della variazione della quota altimetrica non sussistano i requisiti minimi affinché l'intervento sul terreno possa essere qualificato come costruzione.
5. In conclusione il ricorso deve essere rigettato; tuttavia, quanto alle spese di questo giudizio di cassazione, non si può non considerare che nella valutazione in fatto i giudici dei due gradi di merito hanno espresso (in forma molto sintetica quelle del giudice di appello) valutazioni opposte, pur nella comune e dichiarata adesione, sia da parte del giudice di primo grado che da parte del giudice di appello ai principi di diritto elaborati dalla giurisprudenza di questa Corte (Corte di
Cassazione, Sez. II civile, sentenza 16.04.2013 n. 9179).

EDILIZIA PRIVATA: Il muro di tamponamento del terrapieno dev’essere considerato una costruzione ai fini del computo delle distanze di cui all’art. 873 c.c. nella parte in cui, finendo la propria specifica funzione, vale a dire quella di contenimento del retrostante terreno e quindi di conservazione dello stato dei luoghi, assume connotati del tutto diversi, quali, per esempio, quello di parapetto utile a consentire l’affaccio illegittimo sul fondo del vicino.
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MASSIMA
4.2. - Il secondo motivo è fondato sotto il duplice profilo della violazione dell'art. 873 e della logicità del connesso impianto motivazionale diretto ad escludere che l'opera in questione fosse qualificabile come costruzione.
E' costante affermazione di questa S.C. che, in tema di distanze legali,
il muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale non può considerarsi "costruzione" agli effetti della disciplina di cui all'art. 873 c.c. per la parte che adempie alla sua specifica funzione, e, quindi, dalle fondamenta al livello de/fondo superiore, qualunque sia l'altezza della parete naturale o della scarpata o del terrapieno cui aderisce, impedendone lo smottamento; la parte del muro che si innalza oltre il piano del fondo sovrastante, invece, in quanto priva della funzione di conservazione dello stato dei luoghi, è soggetta alla disciplina giuridica propria delle sue oggettive caratteristiche di costruzione in senso tecnico giuridico, ed alla medesima disciplina devono ritenersi soggetti, perché costruzioni nel senso sopra specificato, il terrapieno ed il relativo muro di contenimento elevati ad opera dell'uomo per creare un dislivello artificiale o per accentuare il naturale dislivello esistente (Cass. nn. 145/2006 e 243/1992).
Ne deriva che
il muro di contenimento tra due fondi posti a livelli differenti, qualora il dislivello derivi dall'opera dell'uomo o il naturale preesistente dislivello sia stato artificialmente accentuato, deve considerarsi costruzione a tutti gli effetti e soggetta, pertanto, agli obblighi delle distanze previste dall'art. 873 cod. civ. e dalle eventuali norme integrative (Cass. n. 1217/2010). (Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 13.09.2012 n. 15391).

AGGIORNAMENTO ALL'11.09.2017

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: Intervento ad opponendum da parte dei funzionari che hanno partecipato al procedimento che ha condotto all'adozione del provvedimento impugnato.
E' ammissibile l’intervento ad opponendum da parte del responsabile dell’ufficio e del tecnico istruttore, non già in rappresentanza dell’ente cui appartengono, ma al mero scopo di difendere la loro posizione “tecnica”, in quanto soggetti che hanno partecipato al procedimento che ha condotto all’adozione del provvedimento impugnato.
Invero, l’interesse dei tecnici intervenienti risulta indubbiamente sussistente dalla necessità di difendere i propri atti da eventuali riflessi in termini di ricadute patrimoniali (in caso di azioni di responsabilità) e professionali.

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... per l'annullamento:
   - della nota prot. n. 19540 del 22.08.2016 con cui l'A.c. di Melendugno ha denegato il rilascio del permesso di costruire – richiesto dalla ricorrente con istanza dell'08.06.2016 (acquisita al protocollo comunale con il n. 13670 del 09.06.2016);
...
2. Va, preliminarmente, scrutinata l’eccezione di inammissibilità per difetto di legittimazione passiva dei resistenti (tecnico istruttore e responsabile dell’ufficio tecnico del Comune intimato).
Il Collegio ritiene che, in disparte la questione della irrilevanza della suindicata costituzione, risultando la stessa solo di carattere formale e comunque priva di significativi apporti ai fini del decidere, indubbiamente nei giudizi promossi avverso un ente comunale, legittimato passivo del giudizio è l’Ente la cui rappresentanza spetta al Sindaco, anche dopo la ripartizione delle competenze fra gli organi di indirizzo politico e dirigenza confermata con il D.Lgs. 18/08/2000, n.267 (c.d. Testo Unico degli Enti Locali).
Tuttavia, nella specie, il Responsabile dell’Ufficio e il Tecnico Istruttore si sono costituiti in proprio e, quindi, non già in rappresentanza dell’ente cui appartengono ma al mero scopo di difendere la loro posizione “tecnica” in quanto soggetti coinvolti nel procedimento che ha comportato la reiezione dell’istanza della ricorrente.
Tale costituzione, stante l’irrilevanza del nomen iuris attribuito a un atto processuale, può a parer del collegio essere qualificata come atto di intervento ad opponendum; invero, secondo consolidato indirizzo giurisprudenziale (ex multis Cass. n. 5743/2008, Cass. n. 3041/2007, Cass. n. 8107/2006, Cass. n. 18653/2004, Cass. Sez. Un. n. 10840/2003, Cass. n. 11861/1999) il giudice ha il potere-dovere di accertare e valutare il contenuto sostanziale della pretesa senza lasciarsi condizionare dalle espressioni utilizzate dalla parte. A tal fine, il giudice deve considerare non solo il tenore letterale degli atti, ma anche la natura delle vicende rappresentate dalla parte, le precisazioni fornite nel corso del giudizio e il provvedimento in concreto richiesto; in sostanza, il complessivo comportamento processuale della parte. Peraltro, la Suprema Corte (Cass. n. 15299/2005) ha ritenuto applicabili analogicamente le regole di ermeneutica contrattuale, e in particolare il principio di conservazione degli atti giuridici di cui all’art. 1367 c.c., come per gli altri negozi giuridici.
Nel processo amministrativo, l'art. 28, comma 2, c.p.a. stabilisce che chiunque non sia parte, "ma vi abbia interesse", può intervenire in giudizio, lasciando così intendere che sia sufficiente che l'interveniente vanti un interesse derivato o dipendente da quello fatto valere dalla parte principale.
La facoltà di intervento richiede in ogni caso la titolarità di una situazione qualificata, la quale (per quanto attiene all’intervento ad opponendum) necessariamente presuppone un oggettivo e concreto interesse in capo al terzo a contrastare il ricorso e a conseguirne il rigetto, il quale può essere collegato a quello dell’Amministrazione resistente o di qualche controinteressato già costituito in giudizio ma anche autonomo poiché connesso al mantenimento dell’atto e (o) provvedimento gravato (artt. 28 e 50 D.Lgs. n. 104/2010, CPA - TAR Lazio Roma Sez. II-bis, 04.05.2017, n. 5201)
In particolare, l'intervento ad opponendum deve ritenersi ammissibile ogni qual volta il soggetto interveniente vanti un interesse, ancorché di mero fatto, mediato e riflesso, al mantenimento della situazione giuridica creata dal provvedimento impugnato (cfr. TRGA Bolzano, 06.04.2016, n. 128).
Nella specie, l’interesse dei tecnici intervenienti risulta indubbiamente sussistente, come peraltro adombrato dalle stesse parti in sede di discussione, dalla necessità di difendere i propri atti da eventuali riflessi in termini di ricadute patrimoniali (in caso di azioni di responsabilità) e professionali.
Deve pertanto ritenersi ammissibile la costituzione dei sigg. De Gi. e Pe. (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 25.08.2017 n. 1423 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATAAbusi edilizi, il Foia all'angolo. Dopo la denuncia niente accesso per avere i documenti. Il garante privacy sul Freedom of information act: possibile agire in base alla legge 241/1990.
Strada sbarrata al Foia nelle pratiche di abusivismo edilizio. Chi denuncia una difformità della costruzione (ad esempio un ampliamento in difformità dal piano regolatore nella casa del proprio vicino) non può invocare l'accesso civico generalizzato (dlgs 33/2013) per avere dall'ufficio tecnico comunale le copie dell'eventuale procedimento edilizio di accertamento dell'abuso.
Non si può neanche avere copia dell'atto iniziale del procedimento di ispezione edilizia (comunicazione di avvio del procedimento).

È quanto precisato dal garante della privacy, con il provvedimento 28.06.2017 n. 295, reso noto solo ora, con il quale l'autorità di settore ha dato parere negativo all'accesso generalizzato.
Al massimo chi denuncia può cercare di avere le copie in base a un altro tipo di accesso, quello documentale disciplinato dalla legge 241/1990, ma deve dimostrare di avere un interesse diretto, concreto e attuale.
E, a questo proposito, aggiungiamo che non basta la curiosità di sapere come si è mosso l'ufficio comunale.
Nel caso specifico un cittadino ha segnalato all'ufficio tecnico comunale un presunto abuso edilizio commesso dal vicino e, in seguito, ha chiesto copia degli atti del comune per vedere che fine aveva fatto la propria denuncia.
Essendoci un potenziale conflitto con la privacy del denunciato, il responsabile della trasparenza di un comune ha chiesto al garante il parere previsto dall'articolo 5, comma 7, del dlgs n. 33/2013.
Tra l'altro il cittadino in questione ha presentata una richiesta di accesso agli atti, senza precisare se si trattava di una richiesta di accesso documentale, ai sensi della legge n. 241/1990 oppure di accesso civico (Foia) ai sensi dell'articolo 5 del dlgs n. 33/2013.
E il comune ha applicato promiscuamente sia le regole dell'accesso documentale sia quelle dell'accesso del Foia.
In ogni caso la persona denunciata (controinteressato) si è opposta all'accesso, sottolineando che gli atti riguardano esclusivamente la propria sfera personale e privata.
Il comune ha accolto l'accesso limitatamente a un unico documento, e cioè alla copia della comunicazione di avvio del procedimento. Per gli altri documenti il comune ha fatto rinvio ad altri enti competenti per il procedimento.
Per la cronaca la pratica di abuso edilizio è stata archiviata e cioè alla denuncia non è seguita nessuna sanzione.
Il controinteressato non è rimasto soddisfatto e ha chiesto il riesame contestando l'accoglimento parziale della richiesta (in sostanza riteneva non dovesse essere fornita neanche la copia della comunicazione di avvio del procedimento).
La vicenda è, quindi, approdata all'ufficio del garante, che, innanzi tutto, ha criticato la condotta del comune, in quanto ha confuso due distinti istituti: l'accesso civico e l'accesso documentale.
Sulla base di questo rilievo si nota che i comuni, in caso di dubbio, dovranno immediatamente chiedere precisazioni a chi fa una domanda generica di accesso, e questo per impostare correttamente fin dall'inizio la pratica: il richiedente deve prendere posizione, anche se non è da escludersi che si faccia una richiesta multipla, invocando diverse normative.
In ogni caso accesso documentale (legge 241/1990) e accesso civico generalizzato (dlgs 33/2013 noto come Foia) costituiscono procedimenti diversi, ai quali si applicano diversi termini, limiti e strumenti di ricorso e revisione.
Comunque il garante non si è limitato a rilievi procedurali e ha ritenuto di pronunciare il suo parere a fronte dell'importanza della questione.
Al garante, in effetti, la legge chiede di valutare se, nel caso singolo, l'accesso civico comporti un pregiudizio concreto alla tutela della protezione dei dati personali (dlgs n. 33/2013, articolo 5-bis, comma 2, lett. a).
Se la risposta è sì, l'accesso civico generalizzato va negato. Come è successo nella vicenda in esame.
Ebbene, il garante ha ritenuto che la conoscenza dei dati personali, anche quelli contenuti nella copia della comunicazione di avvio del procedimento, attivato a seguito della denuncia per opere edilizie abusive da parte di altro soggetto, potrebbe integrare, a seconda delle ipotesi e del contesto in cui le informazioni fornite possono essere utilizzate da terzi, proprio quel pregiudizio concreto alla tutela della protezione dei dati personali previsto dall'articolo 5-bis, comma 2, lett. a), del dlgs n. 33/2013.
Tradotto gli atti del fascicolo della pratica di abuso edilizio non si possono conoscere con l'istituto del Foia, che è riservato alle richieste di copia da parte di chi non ha un interesse diretto rispetto agli atti stessi, senza necessità di esprimere una motivazione all'accesso.
Resta, in ogni caso, salva la possibilità per il denunciante l'abuso di avere copia del documento, ma solo in base alla legge 241/1990 e, pertanto, solo se dimostra l'esistenza di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso (articolo 22 della legge n. 241/1990) (articolo ItaliaOggi del 22.08.2017).
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La disciplina di settore contenuta nel d.lgs. n. 33/2013 prevede che «Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis» (art. 5, comma 2).
Ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico, è previsto che «l'Autorità nazionale anticorruzione, d'intesa con il Garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28.08.1997, n. 281, adott[i] linee guida recanti indicazioni operative» (art. 5-bis, comma 6).
In proposito, l'Autorità Nazionale Anticorruzione-ANAC, d'intesa con il Garante, ha approvato le citate «Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico di cui all'art. 5, co. 2, del d.lgs. 33/2013» (in G.U. Serie Generale n. 7 del 10/01/2017. Cfr. anche Provvedimento del Garante recante «Intesa sullo schema delle Linee guida ANAC recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico» n. 521 del 15/12/2016, in www.gpdp.it, doc. web n. 5860807.
Nelle predette Linee guida è specificato, fra l'altro, che «L'accesso generalizzato deve essere anche tenuto distinto dalla disciplina dell'accesso ai documenti amministrativi di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241 (d'ora in poi "accesso documentale"). La finalità dell'accesso documentale ex l. 241/1990 è, in effetti, ben differente da quella sottesa all'accesso generalizzato ed è quella di porre i soggetti interessati in grado di esercitare al meglio le facoltà –partecipative e/o oppositive e difensive– che l'ordinamento attribuisce loro a tutela delle posizioni giuridiche qualificate di cui sono titolari. […] Tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi. Tale bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell'accesso 241 dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti e nel caso dell'accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all'operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che l'accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni» (par. 2.3. Cfr. anche TAR Roma, Lazio, sez. III, 21/03/2017, n. 3742).
Con particolare riferimento al caso sottoposto all'attenzione del Garante, risulta che la richiesta di accesso agli atti aveva a oggetto documenti attinenti a un procedimento amministrativo e che, considerando il contenuto della notifica inviata al controinteressato, il Comune ha istruito la richiesta di accesso agli atti come istanza formulata ai sensi della l. n. 241/1990 –cosa che ha portato il controinteressato a invocare l'inesistenza dell'interesse qualificato dell'istante–, salvo poi aver riscontrato l'istanza di accesso richiamando la disciplina e i limiti sia in materia di accesso ai documenti amministrativi ai sensi della l. 241/1990, che in materia di accesso civico ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. n. 33/2013.
Nel caso sottoposto all'attenzione del Garante, pertanto, contrariamente a quanto affermato nelle citate Linee guida dell'ANAC, l'amministrazione destinataria dell'istanza non ha tenuto distinta la disciplina dell'accesso civico (d.lgs. n. 33/2013) da quella dell'accesso ai documenti amministrativi (l. 241/1900), confondendo i relativi piani.
Pertanto, richiamando in ogni caso l'attenzione del Comune sulla necessità di rispettare i diversi procedimenti previsti dalle singole normative di settore che regolano gli istituti richiamati (accesso documentale e accesso civico) –ai quali, peraltro, si applicano diversi termini, limiti e strumenti di ricorso e revisione– si ritiene opportuno fornire le seguenti indicazioni, atteso il carattere rilevante della questione, e considerando, fra l'altro, che il controinteressato ha presentato richiesta di riesame del provvedimento di accoglimento parziale ai sensi dell'art. 5, comma 9, del d.lgs. n. 33/2013.
Nel procedimento relativo alle richieste di accesso civico, è previsto che «Nei casi di accoglimento della richiesta di accesso, il controinteressato può presentare richiesta di riesame […]» e che il Garante sia sentito dal responsabile della prevenzione della corruzione nel caso di richiesta di riesame laddove l'accesso generalizzato sia stato negato o differito per motivi attinenti alla tutela della «protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia» (artt. 5, commi 7 e 9; 5-bis, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 33/2013).
Per i profili di competenza di questa Autorità, si evidenzia che per «dato personale» si intende «qualunque informazione relativa a persona fisica, identificata o identificabile, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale» (art. 4, comma 1, lett. b), del Codice).
Ai sensi del d.lgs. n. 33/2013, si ricorda che l'accesso civico può essere rifiutato, fra l'altro, «se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela [della] protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia» (art. 5-bis, comma 2, lett. a)).
Al riguardo, si rappresenta che
la «disciplina in materia di protezione dei dati personali prevede che ogni trattamento –quindi anche una comunicazione di dati personali a un terzo tramite l'accesso generalizzato– deve essere effettuato "nel rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali, nonché della dignità dell'interessato, con particolare riferimento alla riservatezza, all'identità personale […]", ivi inclusi il diritto alla reputazione, all'immagine, al nome, all'oblio, nonché i diritti inviolabili della persona di cui agli artt. 2 e 3 della Costituzione. Nel quadro descritto, anche le comunicazioni di dati personali nell'ambito del procedimento di accesso generalizzato non devono determinare un'interferenza ingiustificata e sproporzionata nei diritti e libertà delle persone cui si riferiscono tali dati ai sensi dell'art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, dell'art. 8 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea e della giurisprudenza europea in materia» (Linee guida ANAC, cit., par. 8 intitolato «I limiti derivanti dalla protezione dei dati personali»).
Si evidenzia, inoltre, che «
Ai fini della valutazione del pregiudizio concreto, vanno prese in considerazione le conseguenze –anche legate alla sfera morale, relazionale e sociale– che potrebbero derivare all'interessato (o ad altre persone alle quali esso è legato da un vincolo affettivo) dalla conoscibilità, da parte di chiunque, del dato o del documento richiesto, tenuto conto delle implicazioni derivanti dalla previsione di cui all'art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 33/2013 […]. Tali conseguenze potrebbero riguardare, ad esempio, future azioni da parte di terzi nei confronti dell'interessato, o situazioni che potrebbero determinare l'estromissione o la discriminazione dello stesso individuo, oppure altri svantaggi personali e/o sociali. In questo quadro, può essere valutata, ad esempio, l'eventualità che l'interessato possa essere esposto a minacce, intimidazioni, ritorsioni o turbative al regolare svolgimento delle funzioni pubbliche o delle attività di pubblico interesse esercitate, che potrebbero derivare, a seconda delle particolari circostanze del caso, dalla conoscibilità di determinati dati» (ivi).
Nel merito, deve essere in generale ricordato che la normativa di settore prevede che «Tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto di accesso civico […] sono pubblici e chiunque ha diritto di conoscerli, di fruirne gratuitamente, e di utilizzarli e riutilizzarli ai sensi dell'articolo 7», sebbene il loro ulteriore trattamento vada in ogni caso effettuato nel rispetto dei limiti derivanti dalla normativa in materia di protezione dei dati personali (art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 33/2013).
Si evidenzia, inoltre, che, come indicato anche nelle citate Linee guida dell'ANAC, l'accesso "generalizzato" è servente rispetto alla conoscenza di dati e documenti detenuti dalla p.a. «Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico» (art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33/2013) (cfr. par. 8.1).
Di conseguenza,
quando l'oggetto della richiesta di accesso riguarda documenti contenenti informazioni relative a persone fisiche (e in quanto tali «dati personali») non necessarie al raggiungimento del predetto scopo, oppure informazioni personali di dettaglio che risultino comunque sproporzionate, eccedenti e non pertinenti, l'ente destinatario della richiesta, nel dare riscontro alla richiesta di accesso generalizzato, dovrebbe in linea generale scegliere le modalità meno pregiudizievoli per i diritti dell'interessato (ivi).
In tale quadro, allo stato degli atti e ai sensi della normativa vigente, nel caso sottoposto all'attenzione del Garante,
si ritiene che la conoscenza dei dati personali contenuti nella «copia della comunicazione di avvio del procedimento» attivato a seguito della denuncia dell'istante per opere edilizie realizzate in difformità alla normativa vigente da parte di altro soggetto (procedura peraltro archiviata dal Comune destinatario dell'accesso), unita al citato regime di pubblicità degli atti oggetto dell'accesso civico, potrebbe integrare, a seconda delle ipotesi e del contesto in cui le informazioni fornite possono essere utilizzate da terzi, proprio quel pregiudizio concreto alla tutela della protezione dei dati personali previsto dall'art. 5-bis, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 33/2013.
Resta, in ogni caso, salva la possibilità per l'istante di accedere al predetto documento, laddove dimostri l'esistenza di «un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso», ai sensi degli artt. 22 ss. della l. n. 241 del 07/08/1990.

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

APPALTI: Oggetto: Minor prezzo e procedura negoziata – Risposta dell’ANAC (ANCE di Bergamo, circolare 01.09.2017 n. 154).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Accesso civico generalizzato: no per sanzione disciplinare.
Il Garante privacy ha confermato il no di un Comune alla richiesta di accesso civico generalizzato, presentata da un cittadino, agli atti di una sanzione disciplinare inflitta ad un dipendente, contro la quale pendeva peraltro un contenzioso dinnanzi al Giudice del lavoro.
Nel parere [provvedimento 31.05.2017 n. 254] espresso nell'ambito del procedimento di riesame, previsto dalla normativa sulla trasparenza, l'Autorità ha richiamato le Linee Guida sull'accesso civico dell'Anac, le quali prevedono che l'accesso civico generalizzato vada, fra l'altro, respinto quando la conoscibilità indiscriminata dei dati personali potrebbe causare, all'interessato o ai suoi congiunti, danni legati alla sfera morale, relazionale e sociale, come nel caso considerato.
Tra i motivi per il diniego dell'accesso si deve tener conto anche, come valutato dal Comune, della funzione pubblica svolta dal dipendente, che potrebbe essere esposto a minacce, ritorsioni o turbative. Nel suo parere il Garante ha sottolineato come la disciplina in materia di privacy stabilisca che ogni trattamento di dati debba essere effettuato nel rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali, nonché della dignità dell'interessato, tenendo conto anche dei diritti alla reputazione, all'immagine, al nome, all'oblio e in generale ai diritti inviolabili della persona.
Alla luce di questo quadro di regole, il Garante ha ritenuto che l'accesso civico generalizzato alla sanzione disciplinare possa determinare un pregiudizio concreto alla tutela della protezione dei dati personali del dipendente e ha confermato il diniego opposto dal Comune.
L'intervento del Garante si inserisce, come ricordato, nell'ambito della procedura sull'accesso civico disciplinata dal decreto legislativo 33 del 2013. Il decreto "trasparenza" prevede infatti che, per favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli per i quali è già previsto l'obbligo di pubblicazione. Tale diritto non è sottoposto ad alcuna legittimazione soggettiva del richiedente e non richiede motivazione.
L'accesso civico generalizzato può tuttavia essere rifiutato, fra l'altro, quando è necessario evitare un pregiudizio concreto alla tutela della protezione dei dati personali. Nel caso in cui l'accesso generalizzato sia stato negato proprio per questi motivi e il richiedente abbia presentato richiesta di riesame, il responsabile della prevenzione della corruzione è tenuto a provvedere dopo aver prima sentito il Garante (link a www.garanteprivacy.it).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

ENTI LOCALI - LAVORI PUBBLICI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 36 del 07.09.2017, "Contributi, a favore degli enti locali, per l’incremento delle dotazioni di piccola entità per i comandi di polizia locale e per la protezione civile (l.r. 22/2017)" (deliberazione G.R. 04.09.2017 n. 7051).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 36 del 04.09.2017, "Approvazione del programma di tutela e uso delle acque, ai sensi dell’articolo 121 del d.lgs. 152/06 e dell’articolo 45 della legge regionale 26/2003" (deliberazione G.R. 31.07.2017 N. 6990).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: A. Manzione, Potere di ordinanza e sicurezza urbana: fondamento, applicazioni e profili critici dopo il decreto legge n. 14 del 2017 (06.09.2017 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: R. Caponigro, Riflessioni sulla tutela giurisdizionale nelle gare d’appalto con vincolo di aggiudicazione (06.09.2017 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: A. Martelli, Ambiente: da oggi nuove regole per la gestione delle terre e rocce da scavo (22.08.2017 - link a www.filodiritto.com).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il Personale degli Enti Locali - Le assunzioni - AGGIORNATO CON LE DISPOSIZIONI INTRODOTTE DAL D.L. 24.04.2017, N. 50, CONV. IN LEGGE 21.06.2017, N. 96, E DAL D.LGS. 25.05.2017, N. 75 (Istruzioni tecniche, linee guida, note e modulistica (ANCI, luglio 2017).

APPALTI: La nuova disciplina dell’appalto pubblico dopo il correttivo: profili di interesse notarile (Consiglio Nazionale del Notariato, studio 25.05.2017 n. 588-2016/C).
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Lo studio in sintesi (Abstract): A quasi un anno dalla emanazione del decreto legislativo n. 50 del 2016 -che ha riscritto il codice degli appalti pubblici secondo le Direttive comunitarie nn. 23, 24 e 25 del 2014- il Governo si è avvalso della facoltà concessa dall’art. 1, comma 8, della legge delega n. 11/2016, adottando disposizioni integrative e correttive al codice degli appalti.
Il decreto correttivo pubblicato in Gazzetta ufficiale il 05.05.2017 (D.lgs. 19.04.2017, n. 56 recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50”), si compone di 131 articoli e contiene oltre 400 modifiche al codice degli appalti, modellando, a volte in maniera incisiva, l’impianto delineato dal legislatore del 2016.
Lo studio si propone di offrire una guida alla lettura del rinnovato sistema degli appalti pubblici, delineando gli istituti rilevanti e le novità giurisprudenziali, con particolare riguardo alla funzione notarile.
In tale prospettiva, risulta oggetto di peculiare approfondimento non solo la disciplina relativa allo svolgimento della procedura di appalto ma, soprattutto, quella concernente la stipula del contratto e le vicende ad essa successive.
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Sommario
: 1. La disciplina dell’appalto nel diritto amministrativo. Premessa; 2. L’appalto pubblico nel diritto interno: normativa statale e regionale; 3. L’appalto pubblico nelle nuove Direttive comunitarie e nel D.lgs. n. 50/2016: sintesi delle novità normative; 3.1. Il D.lgs. 19.04.2017, n. 56 (cd. “Decreto correttivo”); 4. La tipologia dei contratti e gli atti attuativi; 5. I contratti esclusi dalla applicazione del codice; 6. Le modalità di affidamento; 6.1. Segue: l’integrazione dell’efficacia e la stipula del contratto; 7. L’affidamento al soggetto privato delle opere di urbanizzazione; 8. Le soglie; 9. Le stazioni appaltanti; 10. I soggetti dell’appalto pubblico. Premessa; 10.1. Gli imprenditori, le società e le cooperative; 10.2. I consorzi di cooperative, i consorzi tra imprese artigiane ed i consorzi stabili; 10.3. I raggruppamenti temporanei di concorrenti ed i consorzi ordinari; 10.4. Il contratto di rete ed il “gruppo europeo di interesse economico”; 11. Le garanzie: la garanzia per la partecipazione alla procedura; 11.1. Segue: La garanzia per l’esecuzione del contratto; 12. Le modifiche soggettive ed oggettive del contratto nella disciplina del D.lgs. n. 50/2016; 13. La cessione del contratto di appalto pubblico. Premessa; 13.1. Segue: le vicende soggettive del contraente nell’appalto di opere pubbliche. La fase antecedente la aggiudicazione dell’appalto; 13.2. Segue: la fase successiva alla conclusione del contratto; 14. La cessione del credito nel codice degli appalti; 15. La sospensione del contratto; 16. La risoluzione del contratto; 17. Il subappalto; 18. Forma del contratto ed atto pubblico informatico.

ATTI AMMINISTRATIVI: F. Patroni Griffi, Il metodo di decisione del giudice amministrativo (19-20.05.2017 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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Sommario: 1. Premessa: la responsabilità del giudice. 2. La cornice. Verità e processo: la sentenza “giusta”. 3. L’accertamento del fatto e le prove. 4. Il giudizio di diritto: metodo sillogistico e ricorso a principi e clausole generali. 5. Conclusioni.

ATTI AMMINISTRATIVI: U. Fantigrossi, La risarcibilità della lesione di interessi legittimi (agosto-dicembre 2016 -tratto da www.giustizia-amministrativa.it).

QUESITI & PARERI

ENTI LOCALI: Ricorso a volontari singoli da parte dei comuni.
Secondo la Corte dei conti, la L. 266/1991 ha delineato un sistema che, disciplinando compiutamente i vari aspetti dell'esplicarsi delle attività di volontariato, non ammette soluzioni organizzative e/o operative differenti.
Poiché da tale sistema si evince che l'attività di volontariato è svolta solo nell'ambito di apposite organizzazioni, aventi determinate caratteristiche strutturali e funzionali e che le PP.AA. possono avvalersi di volontari solo ed esclusivamente nel quadro di specifiche convenzioni stipulate con le predette organizzazioni, la Corte nega la legittimità dell'assunzione, da parte di un comune, degli oneri relativi alla stipula di polizze assicurative per cittadini che intendono prestare servizio volontario a titolo individuale.
La conclusione sembra poter essere confermata nella vigenza del D.Lgs. 117/2017 che, pur qualificando come 'volontario' anche il cittadino singolarmente considerato, continua a prevedere che l'ente pubblico può instaurare rapporti (e quindi assumere spese connesse a quei rapporti) solo con organismi di tipo associativo; sono fatte salve le discipline speciali di rango legislativo (es.: L.R. 9/2009).

Il Comune rappresenta di aver adottato un regolamento volto a disciplinare le forme di collaborazione gratuita rese da singoli cittadini ('volontari civici') nell'ambito di una serie di attività di competenza comunale. Il regolamento prevede che l'Ente fornisca ai volontari l'eventuale equipaggiamento necessario allo svolgimento delle attività e garantisca la copertura assicurativa degli stessi, limitatamente ai periodi di svolgimento delle funzioni.
Poiché la Corte dei conti - Sezione regionale di controllo per la Toscana
[1], esclude che le pubbliche amministrazioni possano giovarsi di attività rese da volontari 'a titolo individuale', il Comune chiede di conoscere se possa comunque ritenersi compatibile con il quadro legislativo, anche regionale, un regolamento che non preveda l'appartenenza del volontario ad una specifica organizzazione, per lo svolgimento di attività a favore della comunità locale.
Sentito il Servizio volontariato e lingue minoritarie della Direzione centrale cultura, sport e solidarietà si formulano le considerazioni che seguono.
Circa la possibilità, per i comuni, di ricorrere all'attività prestata da volontari singoli, questo Ufficio si è già espresso in alcune circostanze, evidenziando come la normativa di settore, all'epoca costituita dalla legge 11.08.1991, n. 266
[2] e dalla legge regionale 20.02.1995, n. 12 [3], contemplasse, quali interlocutori dell'ente pubblico, unicamente organismi associativi, in quanto soggetti dotati di un'apposita struttura organizzativa atta a garantire attitudine e capacità operativa, nonché continuità e verificabilità delle prestazioni e della loro qualità [4].
In una più recente occasione
[5], successiva all'entrata in vigore della nuova disciplina recata dalla legge regionale 9 novembre 2012, n. 23 [6], si è osservato che questa ha «ulteriormente rafforzato un percorso al cui interno i volontari sono inseriti in realtà associative» e si è rilevato che «L'inserimento in un gruppo di volontariato -per i benefici che ciò apporta in termini di organizzazione, responsabilizzazione e gestione delle attività- sembra, pertanto, essere considerato quale elemento qualificante dal legislatore sia statale sia regionale».
Tant'è che la L.R. 23/2012 «in attuazione dei principi costituzionali di solidarietà sociale, disciplina i rapporti delle istituzioni pubbliche con le organizzazioni di volontariato [...] al fine di sostenere e promuovere la loro attività e di favorire il loro coordinamento» (art. 1, comma 1) e «in attuazione del principio di sussidiarietà di cui all'articolo 118, quarto comma della Costituzione, nell'ambito delle finalità e dei principi di cui alla legge 11.08.1991, n. 266 (Legge-quadro sul volontariato)
[7], e degli strumenti di programmazione regionale e locale, disciplina e promuove le attività delle organizzazioni di volontariato salvaguardandone l'autonomia e il pluralismo» (art. 3, comma 1).
Conformemente ai princìpi contenuti nella legge-quadro statale allora vigente
[8], la L.R. 23/2012 dispone che «L'attività di volontariato è svolta, nel territorio regionale, tramite l'organizzazione di cui il volontario fa parte» (art. 4, comma 1) e che «In attuazione del principio di sussidiarietà e per promuovere forme di amministrazione condivisa, le organizzazioni di volontariato iscritte nel Registro da almeno sei mesi possono stipulare convenzioni con la Regione, gli enti e aziende il cui ordinamento è disciplinato dalla Regione e gli enti locali» per lo svolgimento di una serie di attività (art. 14, comma 1) [9].
Nel parere citato dall'Ente, la Corte dei conti, dovendo stabilire se sia legittima l'assunzione, da parte di un comune, degli oneri relativi alla stipula di polizze assicurative dirette a fornire copertura dai rischi di infortunio, malattia e responsabilità civile verso terzi per cittadini che intendono prestare servizio volontario a titolo individuale, fornisce risposta negativa.
[10]
La Corte osserva, infatti, che la L. 266/1991 delinea un sistema che, «disciplinando compiutamente i vari aspetti dell'esplicarsi delle attività di volontariato, non ammette soluzioni organizzative e/o operative differenti né esibisce lacune normative che siano bisognevoli di essere in qualche modo colmate attraverso un'attività analogico-interpretativa», rilevando che da tale sistema «si evince chiaramente che: (a) l'attività di volontariato è svolta solo nell'ambito di apposite organizzazioni, aventi determinate caratteristiche strutturali e funzionali; (b) le pp.aa. possono avvalersi di volontari solo ed esclusivamente nel quadro di specifiche convenzioni stipulate con le relative organizzazioni, rectius con quelle tra di esse che, essendo in possesso dei requisiti stabiliti dalla legge, siano iscritte in specifici registri regionali».
Pertanto, secondo la Corte, deve «ritenersi escluso in radice un autonomo ricorso delle pp.aa. a prestazioni da parte di volontari 'a titolo individuale', perché la necessaria 'interposizione' dell'organizzazione di volontariato iscritta nei ridetti registri regionali, ben lungi da inutili e barocchi formalismi, vale -a salvaguardia di interessi che sono di 'ordine pubblico' e che come tali non ammettono deroghe od eccezioni di sorta- ad assicurare, da un lato, che lo svolgimento dell'attività dei volontari si mantenga nei rigorosi limiti della spontaneità, dell'assenza anche indiretta di fini di lucro, della esclusiva finalità solidaristica, dell'assoluta e completa gratuità; e, dall'altro, che resti ferma e aliena da ogni possibile commistione la rigida distinzione tra attività di volontariato e attività 'altre'»
[11].
La Corte rileva che la predetta conclusione trova conferma nella rigida distinzione tra il soggetto tenuto a stipulare il contratto di assicurazione, «che è e deve sempre essere l'organizzazione di volontariato»
[12], ed il soggetto sul quale, nel caso di convenzione, deve gravare il peso economico della copertura [13].
Quanto fin qui rilevato sembra potersi ribadire nella vigenza del decreto legislativo 03.07.2017, n. 117 che, procedendo al riordino e alla revisione organica della disciplina in materia di enti del Terzo settore abroga, tra gli altri, la L. 266/1991
[14].
Occorre, peraltro, segnalare che l'art. 1, comma 1, del D.Lgs. 117/2017 afferma che i cittadini concorrono, 'anche' in forma associata, a perseguire il bene comune, ad elevare i livelli di cittadinanza attiva, di coesione e protezione sociale e che l'art. 17, comma 2, sancisce che il volontario è una persona che, per sua libera scelta, svolge attività in favore della comunità e del bene comune, 'anche' per il tramite di un ente del Terzo settore: di conseguenza, sembra che la qualifica di 'volontario' possa essere rivestita anche dal cittadino singolarmente considerato.
Tuttavia, poiché l'art. 56
[15], comma 1, del D.Lgs. 117/2017 prevede che le pubbliche amministrazioni «possono sottoscrivere con le organizzazioni di volontariato [...] iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, convenzioni finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale [16], se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato», pare che all'ente pubblico sia consentito instaurare rapporti (e quindi assumere spese connesse a quei rapporti) solo con organismi di tipo associativo, fatte salve eventuali discipline speciali, di rango legislativo [17].
---------------
[1] V. deliberazione n. 141/2016/PAR.
[2] «Legge-quadro sul volontariato».
[3] «Disciplina dei rapporti tra le istituzioni pubbliche e le organizzazioni di volontariato».
[4] V., in particolare, i pareri 02.10.2008, prot. n. 15255; 30.04.2009, prot. n. 6816 e 15.12.2011, prot. n. 42682.
In tali sedi, tenuto conto delle disposizioni che, in attuazione del principio di sussidiarietà, riconoscono, promuovono e valorizzano (anche) l'apporto dei singoli cittadini (v., in via generale, l'art. 5, comma 2, della legge regionale 09.01.2006, n. 1, ai sensi del quale «I Comuni, le Province e la Regione, sulla base del principio di sussidiarietà e per lo svolgimento di attività di interesse generale, riconoscono il ruolo dei cittadini, delle famiglie, delle imprese, delle formazioni sociali e delle organizzazioni di volontariato e ne favoriscono l'autonoma iniziativa.») e in assenza di pronunciamenti della Corte dei conti al riguardo, si era peraltro affermato che non appariva preclusa la possibilità, per l'ente pubblico, di ricorrere a soggetti che promuovono iniziative o svolgono attività di interesse generale a titolo personale.
[5] Parere 31.05.2013, prot. n. 17218.
[6] «Disciplina organica sul volontariato e sulle associazioni di promozione sociale».
[7] Si ricorda, in particolare, che la L. 226/1991:
   - ha stabilito «i principi cui le regioni e le province autonome devono attenersi nel disciplinare i rapporti fra le istituzioni pubbliche e le organizzazioni di volontariato nonché i criteri cui debbono uniformarsi le amministrazioni statali e gli enti locali nei medesimi rapporti» (art. 1, comma 2);
   - ha sancito che per attività di volontariato deve intendersi quella prestata in modo personale, spontaneo e gratuito, «tramite l'organizzazione di cui il volontario fa parte», senza fini di lucro anche indiretto ed esclusivamente per fini di solidarietà (art. 2, comma 1);
   - ha previsto che le pubbliche amministrazioni possono stipulare convenzioni «con le organizzazioni di volontariato» iscritte da almeno sei mesi nei registri regionali e che dimostrino attitudine e capacità operativa (art. 7, comma 1), anche al fine di «garantire l'esistenza delle condizioni necessarie a svolgere con continuità le attività oggetto della convenzione» (art. 7, comma 2).
[8] Attualmente occorre fare riferimento al decreto legislativo 03.07.2017, n. 117 «Codice del Terzo settore, a norma dell'articolo 1, comma 2, lettera b), della legge 06.06.2016, n. 106», di cui si dirà in seguito.
[9] Spetta, però, ai soggetti pubblici determinarsi in merito, atteso che essi «rendono nota la volontà di stipulare le convenzioni secondo modalità dagli stessi definite» (art. 14, comma 2).
[10] Sulla medesima questione v. anche Corte dei conti - Sezione regionale di controllo per la Lombardia, n. 192/2015/PAR e, da ultimo, Corte dei conti - Sezione regionale di controllo per il Piemonte, n. 126/2017/SRCPIE/PAR.
[11] «E, dunque», prosegue la Corte, «ad evitare che da parte delle pp.aa. si dia luogo -anche soltanto praeter intentionem- ad atipiche e surrettizie forme di lavoro precario, peraltro elusive delle regole sul reclutamento e l'utilizzazione del personale (concorso pubblico, contratto di lavoro, rispetto dei cc.cc.nn.ll., tutele e garanzie del lavoratore) e foriere nel tempo financo di precostituire pretese, ancorché infondate, di stabilizzazione di rapporti pregiudizievoli per gli assetti e gli equilibri della finanza pubblica».
[12] L'art. 4, comma 1, della L. 266/1991 stabiliva che «Le organizzazioni di volontariato debbono assicurare i propri aderenti, che prestano attività di volontariato, contro gli infortuni e le malattie connessi allo svolgimento dell'attività stessa, nonché per la responsabilità civile verso i terzi.». La previsione è confermata dall'art. 18, comma 1, del D.Lgs. 117/2017, ai sensi del quale «Gli enti del Terzo settore che si avvalgono di volontari devono assicurarli contro gli infortuni e le malattie connessi allo svolgimento dell'attività di volontariato, nonché per la responsabilità civile verso i terzi.».
A livello regionale la regola si ricava indirettamente dalla previsione dell'art. 9, comma 1, lett. a), della L.R. 23/2012 («La Regione sostiene le organizzazioni di volontariato iscritte nel Registro mediante la concessione di contributi per: a) il rimborso delle spese sostenute per l'assicurazione dei volontari [...])».
[13] L'art. 7, comma 3, della L. 266/1991 disponeva che «La copertura assicurativa di cui all'articolo 4 è elemento essenziale della convenzione e gli oneri relativi sono a carico dell'ente con il quale viene stipulata la convenzione medesima.». Sostanzialmente identica è la previsione recata dall'art. 18, comma 3, del D.Lgs. 117/2017, secondo il quale «La copertura assicurativa è elemento essenziale delle convenzioni tra gli enti del Terzo settore e le amministrazioni pubbliche, e i relativi oneri sono a carico dell'amministrazione pubblica con la quale viene stipulata la convenzione.».
[14] Tranne poche previsioni, destinate ad essere abrogate in seguito, che non riguardano la questione in trattazione.
[15] Ricadente nell'ambito del Titolo VII, dedicato ai rapporti con gli enti pubblici.
[16] Elencate nell'art. 5 del D.Lgs. 117/2017.
[17] Quale quella concernente i volontari per la sicurezza, di cui all'art. 5 della legge regionale 29.04.2009, n. 9
(07.09.2017 -
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COMPETENZE GESTIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Competenza della Giunta comunale. Individuazione sostituti dei titolari di posizione organizzativa e individuazione funzionario per rappresentanza in giudizio
  
1) Come avviene per la nomina dei titolari di posizione organizzativa, anche per la nomina dei funzionari sostituti dei medesimi, risulta competente il Sindaco negli enti privi di qualifiche dirigenziali. La Giunta comunale è competente invece a definire in generale l'assetto organizzativo dell'ente, mediante l'individuazione e pesatura delle singole posizioni organizzative e ad adottare le scelte organizzative ritenute più opportune per il funzionamento ottimale dell'amministrazione locale.
   2) E' da considerare ormai consolidata giurisprudenza la regola secondo cui la decisione di agire e resistere in giudizio, nonché il conferimento della procura alle liti al difensore sono, in via ordinaria, di competenza del Sindaco in quanto organo della rappresentanza legale dell'ente anche al fine della resistenza in giudizio, nonché in relazione al carattere residuale delle attribuzioni della giunta comunale, e fatte salve ulteriori previsioni statutarie.

Il consigliere comunale di minoranza ha chiesto un parere in ordine a due distinte questioni, concernenti l'organo/soggetto competente ad individuare i dipendenti che sostituiscono i titolari di posizione organizzativa, all'interno dell'Ente, e la competenza ad individuare il funzionario legittimato alla rappresentanza in giudizio del Comune stesso. Nello specifico il consigliere manifesta perplessità in ordine alla competenza in materia della Giunta comunale.
Per quanto concerne la problematica connessa al soggetto competente a individuare i sostituti dei titolari di posizione organizzativa, si osserva che l'art. 42, comma 1, del CCRL del 07.12.2006, in linea con quanto disposto dal legislatore statale all'art. 109, comma 2, del d.lgs. 267/2000, prevede che, negli enti locali privi di qualifiche dirigenziali, gli incarichi di posizione organizzativa sono conferiti con apposito provvedimento del sindaco.
Pertanto, pur rinviando alle norme di dettaglio stabilite nel regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi dell'Ente, si ritiene che, come avviene per la nomina dei titolari delle singole posizioni organizzative, anche la nomina dei funzionari sostituti dei medesimi, in caso di assenza o temporaneo impedimento, risulti di competenza del Sindaco.
Alla Giunta comunale è infatti attribuita di contro la competenza ad adottare il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi
[1], a definire in generale l'assetto organizzativo dell'Ente, mediante l'articolazione delle aree di attività e correlata istituzione e pesatura delle singole posizioni organizzative ritenute necessarie per un' ottimale gestione.
Potrebbe conseguentemente rientrare nelle competenze della Giunta solo la scelta e previsione, in via generale e regolamentare, di provvedere, qualora necessario, alla sostituzione di un titolare di posizione organizzativa tramite ricorso a dipendente assegnato a diversa struttura, trattandosi, in quel caso, di soluzione strategica adottata a livello organizzativo.
Per quanto concerne la questione relativa alla rappresentanza in giudizio
[2], si rappresenta che tale tema è stato oggetto di rilevante attenzione da parte della giurisprudenza amministrativa e di legittimità a seguito della riforma dell'ordinamento degli enti locali, avvenuta con il d.lgs. 267/2000.
Il nuovo quadro delle competenze degli organi comunali, infatti, ha imposto un riesame dell'orientamento giurisprudenziale tradizionale, anche alla luce dell'intervenuta modifica del Titolo V della Costituzione, in senso più favorevole all'autonomia degli enti locali.
In questo senso la Corte di Cassazione a Sezioni Unite
[3] precisava che: 'competente a conferire al difensore del Comune la procura alle liti è il Sindaco, non essendo necessaria l'autorizzazione della Giunta municipale, atteso che al Sindaco è attribuita la rappresentanza dell'Ente, mentre la Giunta comunale ha una competenza residuale, sussistente cioè soltanto nei limiti in cui norme legislative o statutarie non la riservino al Sindaco (v. Sez. Un. 10.05.2001, n. 186)'.
Con una successiva pronuncia
[4], la Corte di Cassazione, dopo aver comunque ribadito che in virtù dell'art. 50 del TUEL la decisione di resistere in giudizio compete immancabilmente al Sindaco, ha riconosciuto particolari margini all'autonomia statutaria dell'Ente. Si è infatti affermato che, nel nuovo quadro delle autonomie locali, ai fini della rappresentanza in giudizio del Comune, l'autorizzazione alla lite da parte della giunta comunale non costituisce più, in linea generale, atto necessario ai fini della proposizione o della resistenza all'azione, salva restando la possibilità per lo statuto comunale -competente a stabilire i modi di esercizio della rappresentanza legale dell'ente, anche in giudizio (ex art. 6, comma 2, d.lgs. n. 267 del 2000)- di prevedere l'autorizzazione della giunta, ovvero di richiedere una preventiva determinazione del competente dirigente (ovvero, ancora, di postulare l'uno o l'altro intervento in relazione alla natura o all'oggetto della controversia). Ove l'autonomia statutaria si sia così indirizzata, l'autorizzazione giuntale o la determinazione dirigenziale devono essere considerati atti necessari, per espressa scelta statutaria, ai fini della legittimazione processuale dell'organo titolare della rappresentanza.
In conclusione, è da considerare ormai consolidata giurisprudenza la regola secondo cui la decisione di agire e resistere in giudizio, nonché il conferimento della procura alle liti al difensore sono, in via ordinaria, di competenza del Sindaco in quanto organo titolare della rappresentanza legale dell'ente anche al fine della resistenza in giudizio
[5], nonché in relazione al carattere residuale delle attribuzioni della giunta, e salvo ulteriori previsioni statutarie.
Di un tanto si è avuta conferma con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 4277 del 26.08.2014, che ha affermato che 'in via ordinaria -ai sensi degli artt. 35 e 36 della legge 08.06.1990 n. 142, poi trasfusi negli artt. 48 e 50 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267- la decisione di agire e resistere in giudizio e il conferimento al difensore del mandato alle liti spettano al rappresentante legale dell'ente (cioè al Sindaco), senza bisogno di autorizzazione della Giunta o del dirigente competente ratione materiae. All'autonomia statutaria (legittimata a stabilire i modi di esercizio della rappresentanza legale dell'ente, anche in giudizio) è però conservata la possibilità di prevedere l'autorizzazione della Giunta ovvero di richiedere una preventiva determinazione del dirigente ovvero ancora di postulare l'uno o l'altro intervento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 07.02.2012, n. 650)'.
---------------
[1] Cfr. art. 48, comma 3, del d.lgs. 267/2000.
[2] E, più in particolare, la questione relativa all'eventuale necessità di una deliberazione della giunta e/o del dirigente di competenza che autorizzi il Comune a stare in giudizio e, a tal fine, conferisca la necessaria procura alle liti al difensore.
[3] Cfr. sentenza n. 17550/2002.
[4] Cfr. Corte di Cassazione a Sezioni Unite, sentenza n. 12868/2005.
[5] Cfr. art. 50 del TUEL
(06.09.2017 -
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CONSIGLIERI COMUNALI: Richiesta di accesso agli atti del protocollo generale da parte di un consigliere comunale.
I consiglieri comunali hanno diritto di prendere visione del protocollo generale dell'Ente, comprensivo sia della posta in arrivo che di quella in partenza, fatta salva la necessità di non aggravare la funzionalità amministrativa dell'Ente con richieste emulative. La previa visione dei vari protocolli è, infatti, necessaria per poter individuare gli estremi degli atti sui quali i consiglieri potranno esercitare l'accesso vero e proprio.
Il Comune chiede un parere in merito ad una richiesta di accesso agli atti formulata da un consigliere comunale. In particolare, un amministratore locale ha chiesto che gli venga fornito giornalmente l'elenco del protocollo generale della posta in arrivo e in partenza al fine di individuare gli atti di interesse dei quali successivamente chiedere eventualmente estrazione di copia.
Il diritto di accesso dei consiglieri comunali è disciplinato all'articolo 43 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, il quale, al comma 2, riconosce a questi il diritto di ottenere dagli uffici comunali, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del loro mandato.
Si osserva, in via generale, che la giurisprudenza ha costantemente sottolineato che le informazioni acquisibili devono considerare l'esercizio, in tutte le sue potenziali esplicazioni, del munus di cui ciascun consigliere comunale è individualmente investito, in quanto membro del consiglio. Ne deriva che tale munus comprende la possibilità per ogni consigliere di compiere, attraverso la visione dei provvedimenti adottati e l'acquisizione di informazioni, una compiuta valutazione della correttezza e dell'efficacia dell'operato dell'amministrazione comunale, utile non solo per poter esprimere un voto maggiormente consapevole sugli affari di competenza del consiglio, ma anche per promuovere, nell'ambito del consiglio stesso, le varie iniziative consentite dall'ordinamento ai membri di quel collegio.
[1]
Il generale diritto di accesso del consigliere comunale è quindi esercitato riguardo ai dati utili per l'esercizio del mandato e fornisce una veste particolarmente qualificata all'interesse all'accesso del titolare di tale funzione pubblica, legittimandolo all'esame e all'estrazione di copia dei documenti che contengono le predette notizie e informazioni.
[2]
Sul consigliere comunale non può gravare alcun onere di motivare le proprie richieste di informazione, né gli uffici comunali hanno titolo a richiedere le specifiche ragioni sottese all'istanza di accesso, né a compiere alcuna valutazione circa l'effettiva utilità della documentazione richiesta ai fini dell'esercizio del mandato. A tale riguardo il Ministero dell'Interno ha evidenziato che 'diversamente opinando, la P.A. assumerebbe il ruolo di arbitro delle forme di esercizio delle potestà pubblicistiche dell'organo deputato all'individuazione ed al perseguimento dei fini collettivi. Conseguentemente, gli uffici comunali non hanno il potere di sindacare il nesso intercorrente tra l'oggetto delle richieste di informazioni avanzate da un Consigliere comunale e le modalità di esercizio del munus da questi espletato'.
[3]
Il diritto di accesso spettante agli amministratori locali, pur essendo più ampio di quello riconosciuto alla generalità dei cittadini ai sensi del Capo V della legge 07.08.1990, n. 241, incontra il divieto di usare i documenti per fini privati o comunque diversi da quelli istituzionali, in quanto i dati acquisiti in virtù della carica ricoperta devono essere utilizzati esclusivamente per le finalità collegate all'esercizio del mandato (presentazione di mozioni, interpellanze, espletamento di attività di controllo politico-amministrativo ecc.). Il diritto di accesso, inoltre, non deve essere emulativo, in quanto riferito ad atti palesemente inutili ai fini dell'espletamento del mandato.
[4]
Ancora è stato affermato che le richieste di accesso devono essere esercitate con modalità e forme tali da evitare intralci all'ordinario svolgimento dell'attività degli Uffici. Su questa linea la giurisprudenza ha specificato che: 'Il consigliere comunale non può abusare del diritto all'informazione riconosciutogli dall'ordinamento, piegandone le alte finalità a scopi meramente emulativi od aggravando eccessivamente, con richieste non contenute entro gli immanenti limiti della proporzionalità e della ragionevolezza, la corretta funzionalità amministrativa dell'ente civico'.
[5]
Con riferimento specifico alla richiesta di accesso al protocollo generale dell'Ente si è espresso il TAR Sardegna
[6] affermando che 'deve essere accolta la richiesta dei consiglieri comunali di prendere visione del protocollo generale [...] senza alcuna esclusione di oggetti e notizie riservate e di materie coperte da segreto, posto che i Consiglieri comunali sono comunque tenuti al segreto, ai sensi dell'art. 43, comma 2, del D.Lgs. 18.08.2000, n. 267'. [7]
Anche il Ministero dell'Interno, nell'affrontare una questione analoga a quella in esame, si è espresso in termini favorevoli all'accesso rilevando, in particolare, che: 'Superando le precedenti decisioni contrarie, fatta salva la necessità di non aggravare la funzionalità amministrativa dell'Ente con richieste emulative, la giurisprudenza (cfr. TAR Sardegna n. 29/2007 e n. 1782/2004, TAR Lombardia, Brescia, n. 362/2005, TAR Campania, Salerno, n. 26/2005), è, infatti, oggi orientata nel ritenere illegittimo il diniego opposto dall'amministrazione di prendere visione del protocollo generale e di quello riservato del Sindaco, comprensivo sia della posta in arrivo che di quella in uscita. [...] Pertanto, si ritiene che la previa visione dei vari protocolli [...] sia necessaria per poter individuare gli estremi degli atti sui quali si andrà ad esercitare l'accesso vero e proprio'.
[8]
In altra occasione il Ministero dell'Interno,
[9] in relazione alla richiesta dei consiglieri di trasmissione di copia del registro di protocollo con cadenza mensile, nel ribadire i medesimi concetti, ha fatto, altresì, proprie certe considerazioni espresse dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui 'gli unici limiti all'esercizio del diritto di accesso dei consiglieri comunali si rinvengono, per un verso, nel fatto che esso debba avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali e, per altro verso, che non debba sostanziarsi in richieste assolutamente generiche, fermo restando che la sussistenza di tali caratteri debba essere attentamente vagliata in concreto al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazioni al diritto stesso'. [10]
Premesso un tanto, il Ministero dell'Interno prosegue affermando che 'l'ente locale, dunque, nell'ambito della propria autonomia, potrebbe dotarsi di ancor più specifica normativa regolamentare, mediante la quale disciplinare le modalità di esercizio del diritto in termini tali da renderle compatibili con il regolare svolgimento dell'attività degli uffici'.
[11]
---------------
[1] Si veda, tra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 29.08.2011, n. 4829.
[2] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, decisioni 21.02.1994, n. 119, 08.09.1994, n. 976, 26.09.2000, n. 5109, che precisano che la facoltà di esaminare ed estrarre copia dei documenti spetta 'a qualunque cittadino che vanti un proprio interesse qualificato e sono, a maggior ragione, contenute nella più ampia e qualificata posizione di pretesa all'informazione spettante ratione officii al consigliere comunale'. Tale principio è stato successivamente ripreso e confermato dal TAR Piemonte, sezione II, nella sentenza del 31.07.2009, n. 5879.
[3] Ministero dell'Interno, parere del 18.05.2017.
[4] Tra le altre, TAR Lombardia, Milano, sez. III, sentenza del 23.09.2014, n. 2363.
[5] TAR Campania, Salerno, sez. II, sentenza del 13.11.2012, n. 2040.
[6] TAR. Sardegna, sez. II, sentenza del 12.01.2007, n. 29.
[7] Nello stesso senso si veda, anche, TAR Emilia Romana, Parma, sentenza del 26.01.2006, n. 28 ove si afferma: 'Pertanto, deve essere annullato il diniego ad una domanda di accesso proposta da un consigliere comunale al protocollo del Comune per conoscere i documenti in entrata e in uscita. Naturalmente l'accesso al protocollo comunale non deve creare intralci all'attività degli uffici, onde spetta all'amministrazione determinare le giornate (almeno una al mese) e la fascia oraria in cui il consigliere comunale potrà periodicamente prenderne visione, ed eventualmente estrarne copia'. Per un excursus dei precedenti orientamenti giurisprudenziali, in senso negativo, si veda il parere del Ministero dell'Interno del 17.11.2005.
[8] Ministero dell'Interno, parere del 26.10.2016.
[9] Ministero dell'Interno, parere del 01.06.2011.
[10] TAR Puglia, sentenza del 21.01.2011, n. 115.
[11] Tenuto, altresì, conto dell'eventuale possibilità di accesso diretto del consigliere comunale al protocollo informatico. Si veda, tra gli altri, al riguardo, il parere espresso dalla Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi del 03.02.2009 ove si afferma che: 'Il ricorso a supporti magnetici o l'accesso diretto al sistema informatico interno dell'Ente, ove operante, sono strumenti di accesso certamente consentiti al consigliere comunale che favorirebbero la tempestiva acquisizione delle informazioni richieste senza aggravare l'ordinaria attività amministrativa'
(25.08.2017 -
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APPALTI: Il Responsabile del Servizio può ricoprire ai sensi del TUEL il ruolo di Presidente della commissione di gara?
L'art. 107, comma 3, del D.lgs. n. 267/2000 indica tra le funzioni attribuite alle figure dirigenziali degli enti locali la presidenza delle commissioni di gara.
Tale disposizione ben si conciliava con le prescrizioni del previgente d.lgs. n. 163/2006, laddove non si riscontrava un'incompatibilità tra i due ruoli. L'attuale Codice appalti, al contrario, stabilisce all'art. 77, comma 4, che "i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. (...)".
Dunque, nella nuova disciplina prevale il principio l'incompatibilità del dirigente/responsabile del servizio a ricoprire il ruolo di presidente della commissione di gara, in quanto soggetto che ha approvato in precedenza gli atti di gara. La ratio della legge è quella di tutelare il principio di imparzialità dei componenti del collegio valutatore, che devono essere avulsi da alcun tipo di pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa. Ciò trova conferma anche nelle Linee Guida ANAC n. 5 dove si prevede che il ruolo di presidente dovrà essere ricoperto da un soggetto esterno individuato dall'Autorità.
Atteso quanto su detto ed in applicazione del principio cronologico relativo l'interpretazione delle leggi , si deve ritenere che il d.lgs. n. 267/2000, in tema di presidenza della commissione di gara, deve intendersi implicitamente abrogato dal codice dei contratti (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 25.07.2017 n. 187 di http://asmecomm.it).

APPALTI: La stazione appaltante può introdurre negli atti di gara una clausola di manleva in proprio favore per l'esecuzione dell'appalto?
L'ordinamento prevede che durante l'esecuzione del contratto, l'appaltatore risponda dei danni provocati a terzi, attesa l'autonomia con cui egli svolge la sua attività nell'esecuzione dell'appalto. Invero, sull'ente appaltante grava un onere di sorveglianza e controllo, nonché verifica della corrispondenza dell'opera o del servizio affidato all'appaltatore con quanto costituisce l'oggetto del contratto (Cass. civ. n. 25758/2013).
La responsabilità verso i terzi, dunque, si concretizza per il committente solo allorquando si dimostri che il fatto lesivo sia stato commesso dall'appaltatore in esecuzione di "un ordine impartitogli dal direttore dei lavori o da altro rappresentante del committente stesso" (Cass. civ, n. 2745/1999, n. 4361/2005), oppure quando sia configurabile in capo al committente "una culpa in eligendo per aver affidato il lavoro ad impresa che palesemente difettava delle necessarie capacità tecniche, ovvero in base al generale principio del neminem laedere di cui all'art. 2043 cod. civ." (Cass. civ. n. 15185/2004; n. 11757) (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 05.07.2017 n. 186 di http://asmecomm.it).

APPALTI: In una gara per l'affidamento di lavori pubblici un plico contenente l'offerta presenta, sul lembo, una banda adesiva trasparente al di sotto della quale si trovano tre punti di sigillatura, apposti con ceralacca, non integri. Inoltre, sulla stessa chiusura sono presenti due timbri, recanti il logo della ditta, non coincidenti.
In tal caso il concorrente può essere ammesso in virtù dell'integrità della banda adesiva posta sul lembo?

Nonostante l'integrità dell'adesivo trasparente apposto sul lembo di chiusura del plico, si ritiene che il concorrente debba essere escluso. Come affermato da consolidata giurisprudenza, pur dovendo garantire il favor partecipationis, l'integrità del plico è requisito irrinunciabile della gara. In particolare "deve ritenersi necessaria e sufficiente una modalità di sigillatura del plico tale da impedire che il plico potesse essere aperto e manomesso senza che ne restasse traccia visibile".
Ne deriva che "anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalità di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l'esclusione di un'impresa concorrente in presenza di una modalità di sigillatura comunque idonea a garantire l'ermetica e inalterabile chiusura del plico" (Cons. di Stato, sez. IV, 21.01.2013, sent. n. 319).
Questa posizione è stata più volte confermata anche dall'ANAC la quale inserisce le irregolarità incidenti sulla segretezza delle offerte tra le irregolarità insanabili, che quindi producono come effetto l'esclusione del concorrente (ANAC, determinazione n. 1, dell'08.01.2015) anche a seguito dell'entrata in vigore del nuovo Codice degli Appalti D.lgs. 50/2016 (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 15.06.2017 n. 185 di http://asmecomm.it).

APPALTI: Gli operatori economici che intendono partecipare alla gare, su quali di documenti dovranno apporre la marca da bollo? La Stazione appaltante è tenuta a richiederla per qualsiasi documento presentata dai concorrenti?
La richiesta dell' imposta di bollo trova il suo fondamento nell'art. 2 D.P.R. 26.10.1972, n. 642 rubricato "Atti soggetti a bollo sin dall'origine o in caso d'uso", ove il Legislatore effettua una distinzione tra tre categorie di atti:
   a) atti soggetti ad imposta di bollo fin dall'origine;
   b) atti soggetti solo in caso d'uso;
   c) atti esenti in modo assoluto;
In particolare, l'art. 2 recita "L'imposta di bollo è dovuta fin dall'origine per gli atti, i documenti e i registri indicati nella parte prima della tariffa, se formati nello Stato, ed in caso d'uso per quelli indicati nella parte seconda. Si ha caso d'uso quando gli atti, i documenti e i registri sono presentati all'ufficio del registro per la registrazione".
L'articolo rimanda poi ad un Allegato (lettera A) all'interno del quale vengono dettagliatamente elencati gli atti ricadenti nel primo, nel secondo o nel terzo gruppo di cui sopra.
Al fine di individuare se i documenti interlocutori tra il concorrente e la stazione appaltante siano o meno soggetti all'imposta di bollo è necessario procedere ad una analisi degli stessi verificando che questi posseggano i requisiti indicati all'art. 2.
Sia l'istanza che l'offerta economica "sono atti, documenti formati nello Stato" ma nessuno dei due può definirsi scrittura privata -mancano gli elementi essenziali per potersi definire un accordo tra le parti- tuttavia entrambi, possono qualificarsi, senza ombra di dubbio, una "dichiarazione anche unilaterale".
Al fine di giungere ad una definitiva identificazione è necessario, però, verificare la presenza dell'ultimo degli elementi indicato nell'Allegato A, di cui sopra e cioè accertare che i documenti "creano, modificano, estinguono accertano o documentano rapporti giuridici di ogni specie". Essendo il rapporto giuridico la relazione tra due o più soggetti, è necessario verificare che tra questi sussistano gli elementi del rapporto giuridico, i quali devono essere: il soggetto, l'oggetto, il fatto, e la tutela del diritto.
In genere, l'istanza di partecipazione non contiene tutti questi elementi perché il suo scopo è quello di fare una serie di dichiarazioni grazie alle quali l'amministratore/concorrente sostiene di poter partecipare alla gara ed avere i requisiti per l'esecuzione dei lavori, l'erogazione del servizio o la fornitura degli articoli.
In merito, invece, all'offerta economica, spesso predisposta dalla Stazione Appaltante, la situazione è del tutto diversa perché, generalmente, contiene l'indicazione del soggetto (l'individuazione del soggetto, il quale avendone il potere, impegna il ditta/struttura), l'oggetto (elenco dettagliato delle opere da realizzare, dei servizi da erogare o degli articoli da fornire con i relativi prezzi), il fatto giuridico (la dichiarazione di colui che avendone il potere vincola la ditta/struttura, al momento dell'aggiudicazione, ad effettuare le opere, ad erogare i servizi o a fornire gli articoli, entro certi termini) ed infine la tutela diritto (che nella fattispecie esiste in quanto i contratti pubblici sono relazioni degne di essere difese).
Appare dunque evidente che non potendo definire a priori se l'istanza o l'offerta economica sono sottoposti all'obbligo dell'imposta di bollo è necessario analizzarne i contenuti e nel caso in cui il documento contenga in sé tutti gli elementi descritti e indicati dall'Allegato A sarà possibile stabilirlo.
La questione assume diversa connotazione nel caso di gara telematiche.
Per concludere è necessario ricordare che se da un lato il Presidente di gara è obbligato ad accogliere il documento privo della marca da bollo così come previsto dall'art 19 del D.P.R. n. 642/1972, dall'altro deve provvedere, entro trenta giorni a segnalare all'Agenzia delle Entrate, competente nel territorio dove ha sede la ditta, tale mancanza per la relativa regolarizzazione (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 25.05.2017 n. 184 di http://asmecomm.it).

APPALTI: In una gara per la ristrutturazione di una scuola elementare di importo a base di gara di € 345.000,00, durante la prima seduta di gara, ho aperto il plico contenente la documentazione amministrativa, al fine di verificarne la completezza e il possesso dei requisiti da parte dei partecipanti.
Scopro, mio malgrado, che nessuno dei partecipanti, che intende concorrere presentano contratto di avvalimento, ha presentato un PassOe con l'indicazione dell'ausiliaria. Il concorrente va escluso o no?
Va applicato il Soccorso Istruttorio e se si sì a pagamento o no?

Il concorrente che accede alla piattaforma ANAC, se non può indicare l'ausiliaria, è "vittima" di un piccolo errore commesso dall'operatore della Stazione appaltante, il quale in fase di redazione della scheda SIMOG, in particolare nella definizione dei requisiti, ha omesso di indicare la possibilità di concedere in avvalimento alcune lavorazioni previste per l'esecuzione dell'appalto.
E' necessario sospendere la seduta di gara ed è importante non completare la fase di acquisizione del partecipante (prima fase, esperita dalla stazione appaltante, all'interno della procedura di gara nella piattaforma ANAC), ammesso che sia stata aperta contestualmente alla seduta di gara pubblica. Personalmente preferisco, durante la seduta di gara pubblica, provvedere contestualmente all'acquisizione dei partecipanti e verificare in tempo reale la correttezza dei PassOe e delle informazioni in essi contenuti.
Durante la fase di acquisizione dei partecipanti si acquisiscono solo i PassOe corretti e gli altri verranno lasciati in sospeso nella sezione "elenco pass da acquisire"
È auspicabile il ricorso al Soccorso Istruttorio, in quanto è necessario provvedere a chiedere una integrazione documentale.
Tutte le richieste verranno inoltrate ai concorrenti tramite PEC, a seguito di protocollazione e sarà opportuno concedere agli operatori non meno di 7/10 giorni, vista la difficoltà e la tempistica dell'ANAC; suggerisco, infine, di indicare nei verbali di gara tutto l'accaduto.
In presenza di questa fattispecie le soluzioni sono due:
   - Soluzione A - è necessario inoltrare all'ANAC, a firma del RUP, una richiesta di sblocco della gara a seguito della quale l'operatore della stazione appaltante potrà correggere l'errore all'interno della scheda SIMOG e segnalare agli operatori economici l'avvenuto sblocco. In seguito, i concorrenti entreranno in ANAC e prenderanno un nuovo PassOe che conterrà i loro dati e quelli dell'ausiliaria, tale documento verrà inviato, preferibilmente tramite PEC, alla stazione appaltante entro i termini.
   - Soluzione B - la Stazione Appaltante contatta i concorrenti informandoli della problematica e indicando loro che devono riaccedere nella piattaforma ANAC e prendere un nuovo PassOe indicando il concorrente principale come mandante e l'ausiliaria come mandataria. Il nuovo PassOe verrà inviato alla Stazione Appaltante, preferibilmente a mezzo PEC. Questa soluzione poggia sulla previsione normativa, presente nel Codice degli Appalti, che prevede la fattispecie dei raggruppamenti temporanei.
Si ritiene preferibile la Soluzione A che corrisponde alla situazione contrattuale reale tra concorrente principale, ausiliaria e Stazione Appaltante. Nel caso della Soluzione B invece si rappresenterebbe una situazione non corrispondente alla realtà perché il rapporto contrattuale che lega i due soggetti -aggiudicatario/Stazione Appaltante- sono totalmente diversi; va ricordato che nel caso dell'avvalimento la stazione appaltante affida direttamente e solamente al concorrente risultato aggiudicatario -pur consapevole che parte delle lavorazioni verranno eseguiti da altro soggetto- mentre nel caso di RTI la Stazione Appaltante affida e due soggetti che nell'esecuzione dei lavori o del servizio eseguono una parte distinta e predeterminata ex ante delle opere o del servizio.
Qualunque sia la soluzione scelta dal RUP o dal presidente del seggio di gara alla data prestabilita, in seduta pubblica, verrà ripresa la gara prendendo atto dell'avvenuto invio dei PassOe. Evidentemente nella piattaforma ANAC ed in particolare nella sezione "elenco pass da acquisire" resteranno dei PassOe -quelli incompleti presentati dai concorrenti ma anche quelli di concorrenti che hanno prelevato un PassOe e successivamente non hanno presentato un offerta- che non verranno caricati dall'operatore della stazione appaltante, ma questo non rappresenta un problema.
Si procederà ad ammettere tutti i concorrenti con PassOe conforme e a chiudere la fase Acquisizione del partecipante mentre in fase di gara si procederà all'apertura dell'offerta economica per i soggetti ammessi, ovviamente (a cura di Marco Terrei) (tratto dalla newsletter 08.05.2017 n. 183 di http://asmecomm.it).

APPALTI: Quesito: Nella procedura di gara aperta, laddove il bando non preveda l'indicazione degli oneri aziendali nell'offerta economica, è giusto escludere il concorrente che non li abbia inseriti nella proposta? Posso applicare il Soccorso Istruttorio?
L'art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016, stabilisce la necessità per i concorrenti la gara di indicare gli oneri aziendali nella propria offerta economica.
Laddove gli atti di gara non introducano tale prescrizione, si ritiene corretta procedere all'esclusione dell'operatore che abbia presentato l'offerta carente di tale onere.
Si condivide, infatti, l'orientamento di maggior rigore espresso dalle Adunanze Plenarie nelle sentenza n. 3 e n. 9 del 2015 laddove si chiarisce che "in caso di carente indicazione di tali oneri l'esclusione del concorrente deve essere disposta. Inoltre, con la decisione n. 3/2015 è stata espressamente esclusa la sanabilità con il soccorso istruttorio dell'omissione dell'indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale, che si risolverebbe in un'inammissibile integrazione postuma di un elemento essenziale dell'offerta". Principio perfettamente in linea con l'istituto introdotto dall'arto 83 comma 9 D.Lgs. n. 50/2016.
Con la successiva sentenza n. 9, l'Adunanza Plenaria ha infine chiarito che "non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell'Adunanza Plenaria n. 3 del 2015" (tratto dalla newsletter 20.04.2017 n. 182 di http://asmecomm.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: In una gara aperta di importo superiore alla soglia comunitaria, un concorrente chiede, successivamente alla pubblicazione dell'aggiudicazione, di accedere a tutta la documentazione amministrativa (compresi le verifiche e le giustificazioni), alla documentazione tecnica e al piano economico/finanziario; devo dare seguito alla richiesta del concorrente?
In generale l'accesso agli atti è sempre consentito, ma a questa richiesta non può che opporsi un diniego.
Nella materia degli appalti, l'accesso agli atti è regolata dall'art. 53 il quale al comma 1 rimanda all'art. 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241.
Ciò premesso è utile ricordare che il Legislatore ha riconosciuto al diritto d'accesso un ruolo fondamentale nel rapporto tra la Pubblica Amministrazione e il privato, che con essa si rapporta, stabilendo proprio all'art. 22 che: "l'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza".
Nei commi successivi, invece, viene affrontato il tema del differimento del diritto d'accesso:
   - il comma 2, lettera a), si occupa delle procedure aperte stabilendo che [il diritto di accesso è differito] "Nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte";
   - il comma 2, lettera c) [il diritto di accesso è differito] "In relazione alle offerte, fino all'aggiudicazione";
   - al comma 2, lettera d) [il diritto di accesso è differito] "In relazione al, procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, fino all'aggiudicazione".
E' evidente, dunque, che per ogni tipologia di documento di gara il Legislatore abbia stabilito dei diversi tempi per il rilascio dei singoli atti al fine di garantire, da un lato, il massimo della segretezza e della riservatezza dei dati dei concorrenti, che partecipano alle procedure e, dall'altro, la possibilità per la Stazione Appaltante di procedere nell'espletamento della gara senza nessun tipo di condizionamento.
Pur essendo la riservatezza dei dati e degli elementi costitutivi delle diverse offerte un elemento fondamentale nelle gare d'appalto, questo aspetto è recessivo di fronte all'accesso agli atti laddove il diritto sia esercitato (anche) per la difesa in giudizio [se è vero che il diritto di accesso deve essere più propriamente definito quale "potere di natura procedimentale volto in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante (diritto o interessi)" (Cons. Stato, ad. Plen., 20.04.2006 n. 7; sez. IV, 28.02.2012 n. 1162), esso deve tuttavia avere i caratteri (che deriva dalla posizione cui afferisce) della personalità, concretezza e attualità, e postula un accertamento concreto dell'esistenza di un interesse differenziato della parte che richiede i documenti (Cons. Stato, sez. VI, 10.02.2006 n. 555)].
L'elemento della funzione difensiva del contenuto degli atti dei quali si chiede l'accesso è molto sentita nel nostro ordinamento, come riaffermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, il quale afferma «si deve, infatti, ricordare che il diritto di accesso in funzione difensiva è garantito dall'art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990 che, nel rispetto dell'art. 24 della Costituzione, prevede, con una formula di portata generale, che "deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici"» (Consiglio di Stato sez. VI sentenza 06.06.2016 n. 3003, sentenza 3003/2016)
Nel caso specifico, tuttavia, la richiesta va rigettata, in applicazione dell'art. 24, comma 3, della 241/1990 (Non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni) per la genericità della stessa, la quale non mira ad ottenere informazioni precise e dettagliate su un concorrente o sull'offerta tecnico/amministrativa, ma si concretizza in un generico accesso alla totalità degli atti volto, probabilmente, alla valutazione dell'azione amministrativa nel suo complesso.
Individuata questa soluzione, diventa inutile affrontare il tema del rilascio della documentazione amministrativa, delle offerte tecniche o delle giustificazioni: temi complessi che presentano diverse fattispecie, tutte degne di essere esaminate, ma che per loro ampiezza non possono in questa sede essere affrontate (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 03.04.2017 n. 181 di http://asmecomm.it).

APPALTI: In una gara per l'affidamento di servizi assicurativi di durata biennale per un importo complessivo di € 38.000,00: devo necessariamente far presentare ai concorrenti il PassOe? Devo far presentare la cauzione provvisoria?
Nelle gare con importi inferiori a € 40.000 non sussiste l'obbligo di presentazione del PassOe.
La Stazione Appaltante, al momento della richiesta del CIG (Codice Identificativo Gara) dovrà selezionare la modalità SMART CIG (Attraverso questo sistema le Stazioni Appaltanti possono ottenere CIG in modalità semplificata).
Il CIG ottenuto in questa modalità può essere utilizzato per micro-contrattualistica -contratti di lavori di importo inferiore a € 40.000, ovvero contratti di servizi e forniture di importo inferiore a € 40.000- e contratti esclusi in tutto o in parte dell'applicazione del Codice.
Per i concorrenti alla gara, il possesso del PassOe deve essere attivato ed allegato alla documentazione amministrativa nelle gare con un importo superiore a € 40.000,00.
Si ricorda che il PassOe rappresenta lo strumento con cui la Stazione Appaltante procede alla verifica, tramite interfaccia web, dei requisiti richiesti dalla Stazione Appaltante per la partecipazione alla gara.
In merito al secondo quesito, il presupposto della garanzia provvisoria ex art. 75 D.Lgs. n. 163/2006 ora art. 93, comma 6, del D.lgs. 50/2016 è che quella di essere diretta ad assicurare la serietà dell'offerta e a costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno qualora non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all'aggiudicatario.
Negli affidamenti "diretti", attualmente regolamentati dall'art. 36, comma 2, lettera a), in virtù del fatto che gli stessi non prevedono un confronto concorrenziale, ma vengono definiti in modo "diretto" tra il RUP e il committente/fornitore, non vi è l'obbligo di richiedere tale garanzia (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 14.03.2017 n. 180 di http://asmecomm.it).

APPALTI: Nella procedura di gara in cui il criterio di aggiudicazione è dato dal prezzo più basso, a fronte della richiesta di chiarimenti ex art. 97, comma 5, è possibile istituire una commissione per l'analisi della documentazione presentata dall'operatore economico?
Si ritiene ammissibile la costituzione di una commissione ad hoc per la valutazione dei chiarimenti forniti dal concorrente circa la congruità dell'offerta, se prevista dalla Lex Specialis.
In particolare, la delibera n. 1096/2016 recante le Linee Guida RUP pubblicate nella Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 273 del 22.11.2016, al punto 5.3. in materia di "Valutazione delle offerte anormalmente basse", così specifica: "Nel bando di gara la stazione appaltante indica se, in caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, la verifica di congruità delle offerte è rimessa direttamente al RUP e se questi, in ragione della particolare complessità delle valutazioni o della specificità delle competenze richieste, debba o possa avvalersi della struttura di supporto istituita ai sensi dell'art. 31, comma 9, del Codice, o di commissione nominata ad hoc".
È opportuno ricordare che la nomina della Commissione di valutazione della congruità dell'offerta non segue le modalità previste dagli artt. 77-78 del D.lgs. n. 50/2016 per la Commissione Giudicatrice.
Nello specifico, quindi, il RUP potrà nominare una Commissione ad hoc per la verifica della congruità all'interno dell'Ente stesso e procedere con determina alla nomina della Commissione (tratto dalla newsletter 24.02.2017 n. 179 di http://asmecomm.it).

APPALTI SERVIZI: Nell'appalto di servizi, il bando pubblicato richiede un requisito tecnico che di fatto limita il ventaglio dei partecipanti. È possibile modificare tale elemento?
In giurisprudenza è consolidato il principio che afferma la nullità delle clausole del bando, se lesive del favor partecipationis.
In particolare si precisa che "la stazione appaltante può fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione, anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge, purché essi non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici, nonché lesivi della concorrenza" (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14.12.2006 n. 7460; Cons. Stato, sez. V,13.12.2005 n. 7081).
Dunque è consentito alla stazione appaltante la determinazione dei requisiti di partecipazione in relazione alle peculiarità del servizio/lavori da espletare, purché non costituiscano un'indebita restrizione all'accesso alla procedura di gara: "è ammessa la facoltà di indicare tra i requisiti soggettivi necessari per la partecipazione a gare pubbliche per l'affidamento di lavori, forniture e servizi pubblici anche requisiti specifici ed ulteriori rispetto a quelli fissati a livello normativo solo se l'accesso alla procedura non è indebitamente ristretto, se vi sono esigenze concrete imposte dalla natura dell'affidamento che giustificano tale eccezione e se le previsioni particolari sono proporzionali alla scopo da perseguire e ragionevoli nella loro configurazione" (Consiglio di Stato sez. V 13/10/2005 n. 5668).
Alla luce delle predette pronunce, si ritiene necessario procedere alla pubblicazione di un'errata corrige che precisi la portata della clausola relativa al requisito, favorendo la massima partecipazione degli operatori economici alla gara (tratto dalla newsletter 10.02.2017 n. 178 di http://asmecomm.it).

APPALTI: In una gara espletata sul Mercato Elettronico, uno dei concorrenti invia i documenti richiesti apponendo una firma digitale scaduta. Il concorrente verrà ammesso, ammesso con riserva o escluso?
Il concorrente che avrà inviato dei documenti in formato PDF, con certificato di firma scaduto verrà escluso dalla gara.
L’art. 21, comma 2, del D.lgs. n. 85/2005 denominato “Codice dell’Amministrazione Digitale” rende identici, in termini civilistici, il documento in forma cartacea e quello informatico lì dove prevede che “il documento informatico sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, formato nel rispetto delle regole tecniche di cui all'articolo 20, comma 3, ha altresì l'efficacia prevista dall'articolo 2702 del codice civile”.
Tuttavia come avviene per la firma autografa, che si appone sui documenti cartacei, anche i documenti informatici devono essere firmati, ma in questo caso attraverso “l'utilizzo del dispositivo di firma elettronica qualificata o digitale -grazie alla quale quest’ultima- si presume riconducibile al titolare, salvo che questi dia prova contraria” come indicato ancora nel medesimo articolo.
Purtroppo, i dispositivi per la firma elettronica devono essere periodicamente “rinnovati” e questo può indurre ad apporre delle firme su documenti informatici con il proprio certificato oramai scaduto.
Se ciò dovesse accadere sarà come se la firma non fosse mai stata apposta, come stabilisce l’art. 24, comma 4-bis, il quale recita: “l'apposizione a un documento informatico di una firma digitale o di un altro tipo di firma elettronica qualificata basata su un certificato elettronico revocato, scaduto o sospeso equivale a mancata sottoscrizione” e quel documento, ad esempio una dichiarazione o autocertificazione da inviare per la partecipazione ad una gara, risulterebbe privo di sottoscrizione e dunque privo di valore.
La giurisprudenza si è a più riprese occupata della questione stabilendo che: “la mancanza della firma, pertanto, non può considerarsi come una mera irregolarità formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validità e la ricevibilità dell’offerta, senza che sia necessaria una espressa previsione della lex specialis” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5547/2008; sez. IV, n. 1832/2010; sez. V, n. 528/2011; TAR Lombardia, Miano, Sez. 4, Sent. 13/07/2015, n. 1629 ).
Tale orientamento è stato recentemente confermato dal TAR Toscana, Sezione I, 16.09.2016, sentenza n. 1364 secondo cui la mancanza della firma fa venir meno la certezza sulla provenienza stessa del documento e quindi della piena assunzione di responsabilità in merito al relativo contenuto (a cura di Mar.Terrei) (tratto dalla newsletter 27.01.2017 n. 177 di http://asmecomm.it).

APPALTI: Nelle procedure di gara in cui il criterio di aggiudicazione è dato dal prezzo più basso, ai sensi del nuovo Codice Appalti, come si procede per la verifica dell'offerta anomala?
L'art. 97, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 precisa che «quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata, al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia
», procedendo al sorteggio, in sede di gara, di uno dei metodi previsti.
Tale indicazione andrebbe seguita anche in mancanza delle condizioni per l'esclusione automatica ai fini della richiesta di giustificativi per offerte ritenute dalla stazione appaltante a "rischio anomalia", concedendo 15 giorni di tempo per la produzione degli stessi da parte della ditta.
Ai sensi del comma 5: «la stazione appaltante esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa in quanto:
   a) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3.
   b) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 105;
   c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 95, comma 9, rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture; disposizione corretta con errata corrige del 15.07.2016;
   d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16, disposizione corretta con errata corrige del 15.07.2016
».
In ogni caso, ai sensi del successivo comma 6 il Codice precisa che: «non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall'articolo 100 del decreto legislativo 09.04.2008, n. 81» (tratto dalla newsletter 13.01.2017 n. 176 di http://asmecomm.it).

APPALTI: Nelle procedure di gara, in cui il criterio di aggiudicazione è dato dall'offerta economicamente più vantaggiosa: il presidente del seggio di gara può anche essere il presidente della commissione giudicatrice?
Se il presidente del seggio di gara è il RUP del servizio, fornitura o lavoro posto a gara allora la risposta è negativa: egli non può essere presidente del seggio di gara e, nel contempo, presidente della commissione giudicatrice.
Come indicato nelle Linee Guida ANAC n. 3 "Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni" pubblicate nella G.U. n. 273 del 22/11/2016, al Punto 5.2) egli può "effettuare Il controllo della documentazione amministrativa" -tale funzione può comunque essere svolta da un apposito ufficio/servizio a ciò deputato, sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante- ma non potrebbe MAI essere presidente della commissione giudicatrice di cui all'art. 77 del Nuovo Codice degli Appalti.
All'art. 77, comma 3, infatti, si stabilisce che i componenti della Commissione giudicatrice "sono scelti fra gli esperti iscritti all'Albo istituito presso l'ANAC di cui all'articolo 78" per gli appalti sopra soglia mentre per quelli sotto soglia possono essere nominati tra i "componenti interni alla stazione appaltante" tuttavia il RUP non potrebbe MAI essere nominato come commissario perché al comma 4 dello stesso articolo si stabilisce che "I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta".
Il contesto, ovviamente, è quello dell'offerta economicamente vantaggiosa, diversamente, nell'offerta al prezzo più basso, non è prevista una commissione per la valutazione delle caratteristiche tecniche.
La scelta del legislatore appare logica e pertinente nella misura in cui al RUP viene riconosciuta la possibilità di agire in tutte quelle fasi ove tuttavia non vi è attività discrezionale che lo porrebbe in una condizione di conflitto di interesse (a cura di Mar.Terrei) (tratto dalla newsletter 23.12.2016 n. 175 di http://asmecomm.it).

APPALTI: Nelle procedure di gara, in cui il criterio di aggiudicazione è dato dall'offerta economicamente più vantaggiosa, in sede di valutazione, il segretario verbalizzante della commissione può esprimere giudizi in merito ai requisiti?
No. Il segretario verbalizzante non può esprimere pareri in merito ai requisiti quando coadiuva la commissione giudicatrice.
Come ha da tempo e più volte avuto modo di chiarire la giurisprudenza del Consiglio di Stato (ex mulits C.d.S. Sez. V Sent. n. 5502 del 23/06/2016 "
commissione composta tra gli altri da un segretario verbalizzante, il quale non fa parte del collegio, non ha potere di voto e svolge mere attività di supporto burocratico ai compiti valutativi e decisionali appartenenti esclusivamente alla Commissione") quest'ultimo individuato come segretario verbalizzante, in quanto tale, è privo di diritto di voto e non va computato nel novero dei membri della commissione giudicatrice, che costituisce un collegio perfetto con riferimento esclusivamente ai suoi membri effettivi .
Oggetto specifico della verbalizzazione è la descrizione degli atti e della sequenza dei fatti cui il verbalizzante assiste.
Anche nella fase della verifica della documentazione amministrativa, qualunque sia il criterio di aggiudicazione, il RUP o il dirigente che presiede tale fase può avvalersi del supporto di un collaboratore che ha la funzione di verbalizzare -descrive gli atti e i fatti- le fasi della verifica e, anche in questo caso, tale soggetto non ha nessun potere (a cura di Mar.Terrei) (tratto dalla newsletter 16.12.2016 n. 174 di http://asmecomm.it).

APPALTI: Quesito: Nelle procedure aperte, è possibile inserire nel bando, la richiesta di appartenenza ad una specifica associazione, operante nel settore d’appalto, quale tassativo requisito di partecipazione?
Nelle procedure ad evidenza pubblica è possibile inserire criteri di partecipazione più restrittivi di quelli in via generale stabiliti dal normativa di settore, purché la Stazione appaltante agisca nel rispetto dei principi comunitari, espressamente recepiti dall’art.30 del D.Lgs. n. 50/2016.
In particolare laddove, con riguardo alle specifiche esigenze dell’oggetto dell’appalto, si inseriscano già in fase di accesso prescrizioni più rigide rispetto ai criteri previsti dall’ art. 83 del codice, queste non dovranno in ogni caso limitare i principi fondamentali del “favor partecipationis” e della libera concorrenza.
Si ritiene, pertanto che, in assenza di particolari e comprovate peculiarità dell’appalto, il requisito proposto possa al più figurare tra i criteri qualitativi per la valutazione dell’offerta (tratto dalla newsletter 07.12.2016 n. 173 di http://asmecomm.it).

LAVORI PUBBLICI: Quesito: Negli appalti pubblici aventi a oggetto l'esecuzione di lavori di importo superiore alla soglia comunitaria, è obbligatoria per i concorrenti l'indicazione della terna dei subappaltatori, anche laddove il bando non preveda tale adempimento?
Nel caso in cui la lex specialis non prescriva espressamente l'indicazione da parte del concorrente della terna dei subappaltatori di cui si avvarrà per l'esecuzione dell'appalto, ai sensi dell'art. 105, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016, tale indicazione non è obbligatoria.
In materia, la normativa richiede un'apposita clausola negli atti di gara e in particolare il comma 6, nel secondo periodo, prevede che "il bando o avviso con cui si indice la gara prevedono tale obbligo".
Invero, giova ricordare come, la stessa norma esplicita altresì che "nel bando o nell'avviso la stazione appaltante può prevedere ulteriori casi in cui è obbligatoria l'indicazione della terna anche sotto le soglie di cui all'articolo 35" (tratto dalla newsletter 02.12.2016 n. 172 di http://asmecomm.it).

APPALTI SERVIZI: Nelle procedure aventi ad oggetto prestazioni di servizi di importo inferiore a € 20.000,00 è necessario per la Stazione Appaltante acquisire il Durc on-line?
Il comma 14-bis all'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, introdotto dall'art. 4, comma 2, D.L. n. 70/2010, prevedeva per i contratti di forniture e servizi fino a 20,000.00, stipulati con la Pubblica Amministrazione e le società in house, i soggetti contraenti potessero produrre una dichiarazione sostitutiva in luogo del DURC.
Tale norma è stata abrogata dal vigente D.Lgs. n. 50/2016, per cui attualmente anche per le acquisizioni di beni e servizi inferiori ad € 20.000,00 occorre acquisire il Durc on-line (tratto dalla newsletter 10.11.2016 n. 169 di http://asmecomm.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Sulla illegittimità dell'ordinanza di demolizione di un balcone realizzato in spregio alla distanza legale di mt. 1.50 dal confine ex art. 905 cod. civ..
Sebbene i provvedimenti impugnati facciano riferimento ad una pretesa difformità dell’opera rispetto al progetto, il loro specifico rinvio agli atti istruttori chiarisce che la contestazione mossa all’odierno ricorrente riguarda unicamente il rispetto delle distanze legali dal balcone dell’unità immobiliare confinante.
Sennonché, è corretto l’assunto del ricorrente che, nella specie, non occorresse osservare la distanza minima di un metro e mezzo prescritta dall’art. 905 c.c. per l’apertura di vedute dirette verso il fondo o sopra il tetto del vicino e per la costruzione di balconi o altri sporti, terrazze, lastrici solari e simili, muniti di parapetto che permetta di affacciarsi sul fondo del vicino.
Trattandosi della costruzione di un balcone che corre di fianco a quello del vicino sul medesimo fronte strada prospiciente una pubblica via, infatti, non potrebbe comunque farsi luogo all’applicazione dell’art. 905 c.c., giacché la giurisprudenza ha da tempo chiarito che per l’applicazione della norma secondo cui il divieto di aprire vedute verso il fondo del vicino a distanza minore di un metro e mezzo “cessa allorquando tra i due fondi vi sia una via pubblica” (art. 905, comma 3, c.c.) occorre che entrambi fondi siano confinanti con la via pubblica, ma è irrilevante la loro collocazione, non richiedendosi in particolare che si fronteggino o che da tale via siano separati, poiché l'esonero dal divieto è giustificato dall'identificazione della strada pubblica con uno spazio che espone il fondo del vicino all’indiscrezione di tutti i passanti, sicché i due fondi possono anche essere contigui.
Può aggiungersi che neppure potrebbe parlarsi di veduta sulla proprietà del vicino, identificata dal Comune nel balcone della controinteressata, poiché il balcone realizzato dal ricorrente non consente di esercitarvi l’affaccio (c.d. prospectio).

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Col ricorso in esame, corredato di istanza cautelare, il sig. Ro.Pa. impugna l'ordinanza n. 47AE/15 del 04.08.2015, con cui il Comune di Anzio gli ha ingiunto il ripristino dello stato dei luoghi in relazione alla realizzazione di un balcone in via ... n. 3, primo piano int. 1, in pretesa pretesa difformità dalla D.I.A. dallo stesso presentata, nonché l’ordinanza n. 48AE/15 di pari data, con cui il Comune gli ha irrogato, per la medesima vicenda, una sanzione amministrativa dell’importo di euro 516,00
...
Il ricorso è fondato.
Con le ordinanze impugnate è stato ingiunto al ricorrente il ripristino dello stato dei luoghi ed irrogata una sanzione pecuniaria “per difformità alla DIA prot. 32917 del 29.07.2013”, individuata mediante rinvio per relationem agli atti istruttori richiamati nel preambolo e allegati al provvedimento; dagli stessi emerge che, in sede di verifica dell’esecuzione dei lavori di realizzazione di un balcone previsto negli elaborati grafici della denuncia, sarebbe stato accertato il mancato rispetto delle distanze minime dalla proprietà confinante (cfr. la relazione tecnica prot. 1652/16 del 02.07.2015 dell’Unità Abusivismo Edilizio, all’esito del sopralluogo del precedente 10 giugno: “tra la linea esteriore di predetta opera e il fondo confinante (balcone proprietà Ni.Fe.) non vi è la distanza di m 1.50, così come previsto dall’art. 905 del Codice Civile, essendo il distacco di m 1.19”).
Parte ricorrente propone cinque ordini di censura:
   (i) non vi è difformità tra quanto denunciato e quanto realizzato, poiché la misura del distacco era facilmente ricavabile dal progetto, sicché (tanto più che la questione dei distacchi era già stata sollevata dal proprietario confinante) il Comune soltanto ora verrebbe a contestare, in realtà, il rispetto nello stesso progetto delle norme sulle distanze, per la qual cosa avrebbe dovuto, piuttosto, procedere alla revoca o all’annullamento del silenzio assenso sulla D.I.A.;
   (ii) i rilievi e le misurazioni sono stati effettuati dai tecnici comunali senza la partecipazione dell’interessato e senza dargliene alcun avviso, in violazione del suo diritto al contraddittorio procedimentale;
   (iii) non sussiste alcuna violazione dell’art. 905 c.c.: nel caso concreto non si tratta di una veduta diretta (art. 905 c.c.), ma obliqua (art. 906 c.c., che prescrive una distanza di 75 cm), trattandosi di due balconi affiancati l’uno all’altro, e comunque, anche se si trattasse di veduta diretta, il fatto che entrambi i balconi affaccino su una via pubblica (ancorché questa non li separi) importerebbe comunque l’esenzione dal rispetto delle distanze a mente dell’art. 905 ultimo comma c.c.. In ogni caso, l’ordine di demolizione avrebbe dovuto interessare anche il balcone della vicina, poiché il principio della prevenzione non si applicherebbe ai distacchi tra vedute o balconi;
   (iv) la demolizione parziale del balcone pregiudicherebbe la sua parte eseguita in conformità;
   (v) il Comune non ha osservato l’obbligo di contestare immediatamente la violazione, in contrasto con gli articoli 27 del d.P.R. n. 380/2001 e 14, comma 1, della legge n. 689/1981.
Tanto premesso, anzitutto va osservato che, sebbene i provvedimenti impugnati facciano riferimento ad una pretesa difformità dell’opera rispetto al progetto, il loro specifico rinvio agli atti istruttori (“tali difformità sono meglio indicate nei citati atti”) chiarisce che la contestazione mossa all’odierno ricorrente riguarda unicamente il rispetto delle distanze legali dal balcone dell’unità immobiliare confinante; ciò tenuto conto anche del fatto, rilevante ai sensi dell’art. 116 c.p.c., che l’amministrazione non ha mai dato riscontro alle ordinanze con cui la Sezione ha chiesto di chiarire se le rilevate difformità rispetto alla D.I.A. riguardassero il mancato rispetto delle distanze previste in progetto.
Che la distanza tra i due balconi sia inferiore ai 150 centimetri è pacifico. Nella perizia giurata prodotta dal ricorrente, corredata da grafici e rilievi fotografici, si afferma che il balcone di proprietà del ricorrente è posto a 75 cm dal confine tra i due fabbricati, mentre il balcone della controinteressata si trova a 49 cm del confine medesimo (sicché la distanza che li separa sarebbe di 124 cm; maggiore è la distanza dalla finestra più vicina della controinteressata, che la perizia quantifica in 190 cm).
Sennonché, è corretto l’assunto del ricorrente che, nella specie, non occorresse osservare la distanza minima di un metro e mezzo prescritta dall’art. 905 c.c. per l’apertura di vedute dirette verso il fondo o sopra il tetto del vicino e per la costruzione di balconi o altri sporti, terrazze, lastrici solari e simili, muniti di parapetto che permetta di affacciarsi sul fondo del vicino.
Trattandosi della costruzione di un balcone che corre di fianco a quello del vicino sul medesimo fronte strada prospiciente una pubblica via, infatti, non potrebbe comunque farsi luogo all’applicazione dell’art. 905 c.c., giacché, come correttamente osservato nel terzo motivo di ricorso, la giurisprudenza ha da tempo chiarito che per l’applicazione della norma secondo cui il divieto di aprire vedute verso il fondo del vicino a distanza minore di un metro e mezzo “cessa allorquando tra i due fondi vi sia una via pubblica” (art. 905, comma 3, c.c.) occorre che entrambi fondi siano confinanti con la via pubblica, ma è irrilevante la loro collocazione, non richiedendosi in particolare che si fronteggino o che da tale via siano separati, poiché l'esonero dal divieto è giustificato dall'identificazione della strada pubblica con uno spazio che espone il fondo del vicino all’indiscrezione di tutti i passanti, sicché i due fondi possono anche essere contigui (cfr. Cass., sez. II, 20.02.2009, n. 4222, ove ultt. citt.).
Può aggiungersi che neppure potrebbe parlarsi di veduta sulla proprietà del vicino, identificata dal Comune nel balcone della controinteressata, poiché il balcone realizzato dal ricorrente non consente di esercitarvi l’affaccio (c.d. prospectio).
Tanto basta all’accoglimento del ricorso, assorbita ogni altra censura, con conseguente annullamento, per l’effetto, degli atti impugnati (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 07.09.2017 n. 9626 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAE' legittima l'ordinanza di demolizione laddove:
  
a) l’attestazione che le due fioriere in metallo e le due panchine dello stesso materiale sono infisse al suolo in modo non temporaneo fa piena prova sino a querela di falso, in quanto si tratta di attestazione contenuto in atto pubblico;
   b) il posizionamento in via fissa e permanente di quattro manufatti dianzi indicati in area incontestatamente soggetta a vincolo paesaggistico era necessariamente soggetto a richiesta di autorizzazione paesaggistica, comportando esso all’evidenza comunque una alterazione della situazione preesistente;
   c) l’asserita assenza di un interesse pubblico alla rimozione dei manufatti predetti costituisce affermazione apodittica e chiaramente infondata, nella specifica condizione normativa dell’area in oggetto, in quanto sottoposta a vincolo paesaggistico a tutela del correlato interesse pubblico.

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... per l'annullamento previa sospensiva dell'ordinanza n. 61/2017 del 20/04/2017 con cui il Comune di Casalecchio di Reno (BO) Area Servizi al Territorio - Servizio pianificazione e rigenerazione urbana ha ingiunto la rimozione di n. 2 fioriere e di n. 2 panchine entrambe in metallo dall'area esterna all'esercizio di parrucchieri con insegna "Vi." posto in via ... n. 61 Casalecchio di Reno (BO) e di qualsiasi atto presupposto, connesso e/o conseguenziale.
...
- Rilevato che il ricorso è –ad avviso del Collegio- manifestamente infondato in quanto
   a) l’attestazione che le due fioriere in metallo e le due panchine dello stesso materiale sono infisse al suolo in modo non temporaneo fa piena prova sino a querela di falso, in quanto si tratta di attestazione contenuto in atto pubblico;
   b) il posizionamento in via fissa e permanente di quattro manufatti dianzi indicati in area incontestatamente soggetta a vincolo paesaggistico era necessariamente soggetto a richiesta di autorizzazione paesaggistica, comportando esso all’evidenza comunque una alterazione della situazione preesistente;
   c) l’asserita assenza di un interesse pubblico alla rimozione dei manufatti predetti costituisce affermazione apodittica e chiaramente infondata, nella specifica condizione normativa dell’area in oggetto, in quanto sottoposta a vincolo paesaggistico a tutela del correlato interesse pubblico;
   d) la notifica dell’impugnata ordinanza comunale è stata perfezionata nei confronti dell’attuale ricorrente non quale persona fisica, ma per la sua correlazione con l’esercizio di parrucchieri sito in via ... n. 61 –come si ricava dal testo dell’atto- per modo che non sussiste l’asserita strumentale censura di difetto di legittimazione passiva (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 07.09.2017 n. 625 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIA seguito della entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 (nuovo codice degli appalti), deve ritenersi che il mancato rispetto dell’obbligo espressamente previsto dall’art. 95, comma 10, dello stesso codice, di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza c.d. aziendali o interni, comporta l’esclusione automatica dalla gara, senza che possa invocarsi la possibilità di far ricorso al c.d. soccorso istruttorio.
Con l’entrata in vigore del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 è stata superata ogni incertezza interpretativa, nel senso dell’inderogabilità dell’obbligo derivante dall’art. 95, comma 10. In presenza di una esplicita disposizione di legge, è del tutto irrilevante se né la lex specialis di gara (bando e disciplinare), né il modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante hanno previsto la dichiarazione separata di tali oneri, discendendo direttamente ed inequivocabilmente dalla legge l’obbligo (rectius: l’onere) di effettuare la dichiarazione stessa: il che è proprio il quid novi contenuto nella disciplina dettata sul punto dall’art. 95, comma 10, cit., che ha inteso porre fine, una volta per tutte, ai ben noti contrasti insorti nel preesistente assetto normativo.

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Il ricorso è fondato.
A seguito della entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 (nuovo codice degli appalti), deve ritenersi che il mancato rispetto dell’obbligo espressamente previsto dall’art. 95, comma 10, dello stesso codice, di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza c.d. aziendali o interni, comporta l’esclusione automatica dalla gara, senza che possa invocarsi la possibilità di far ricorso al c.d. soccorso istruttorio.
Con l’entrata in vigore del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 è stata superata ogni incertezza interpretativa, nel senso dell’inderogabilità dell’obbligo derivante dall’art. 95, comma 10. In presenza di una esplicita disposizione di legge, è del tutto irrilevante se né la lex specialis di gara (bando e disciplinare), né il modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante hanno previsto la dichiarazione separata di tali oneri, discendendo direttamente ed inequivocabilmente dalla legge l’obbligo (rectius: l’onere) di effettuare la dichiarazione stessa: il che è proprio il quid novi contenuto nella disciplina dettata sul punto dall’art. 95, comma 10, cit., che ha inteso porre fine, una volta per tutte, ai ben noti contrasti insorti nel preesistente assetto normativo (Tar Campania, Napoli Sez. III, 03.05.2017, n. 2358).
L’azione di annullamento è pertanto fondata (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 07.09.2017 n. 577 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Per quanto attiene al danno da mancata aggiudicazione di gara d'appalto il danneggiato, ai sensi degli artt. 30, 40 e 124, comma 1, c.p.a., deve offrire la prova dell'an e del quantum del danno che assume di avere sofferto.
In particolare, spetta al danneggiato offrire la prova dell'utile che in concreto avrebbe conseguito ove fosse risultato aggiudicatario dell'appalto, poiché nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo, ai sensi dell'art. 64, commi 1 e 3, c.p.a., opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento.
Quest'ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista la necessità di equilibrare l'asimmetria informativa tra Pubblica amministrazione e privato, che contraddistingue l'esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell'azione di impugnazione, mentre la medesima necessità non si riscontra in quella conseguenziale di risarcimento dei danni, in relazione alla quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina il riespandersi del principio dispositivo sancito in generale dall'art. 2697 comma 1, c.c..
La valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 1226, c.c., in combinato con l'art. 2056, c.c., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità o di estrema difficoltà di una precisa prova sull'ammontare del danno; la parte danneggiata non può sottrarsi all'onere probatorio su di essa gravante e rimettere l'accertamento dei propri diritti all'attività del consulente tecnico d'ufficio, senza dedurre quantomeno i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali diritti.
La prova, in ordine alla quantificazione del danno, può essere raggiunta anche mediante presunzioni ma, in conformità alla regola generale di cui all'art. 2729, c.c., esse devono essere dotate dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza, mentre non può attribuirsi valore probatorio ad una presunzione fondata su dati meramente ipotetici.

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La domanda risarcitoria, del tutto generica, non può essere accolta.
Per quanto attiene al danno da mancata aggiudicazione di gara d'appalto il danneggiato, ai sensi degli artt. 30, 40 e 124, comma 1, c.p.a., deve offrire la prova dell'an e del quantum del danno che assume di avere sofferto; in particolare spetta al danneggiato offrire la prova dell'utile che in concreto avrebbe conseguito ove fosse risultato aggiudicatario dell'appalto, poiché nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo, ai sensi dell'art. 64, commi 1 e 3, c.p.a., opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento; quest'ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista la necessità di equilibrare l'asimmetria informativa tra Pubblica amministrazione e privato, che contraddistingue l'esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell'azione di impugnazione, mentre la medesima necessità non si riscontra in quella conseguenziale di risarcimento dei danni, in relazione alla quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina il riespandersi del principio dispositivo sancito in generale dall'art. 2697 comma 1, c.c.; la valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 1226, c.c., in combinato con l'art. 2056, c.c., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità o di estrema difficoltà di una precisa prova sull'ammontare del danno; la parte danneggiata non può sottrarsi all'onere probatorio su di essa gravante e rimettere l'accertamento dei propri diritti all'attività del consulente tecnico d'ufficio, senza dedurre quantomeno i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali diritti; la prova, in ordine alla quantificazione del danno, può essere raggiunta anche mediante presunzioni ma, in conformità alla regola generale di cui all'art. 2729, c.c., esse devono essere dotate dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza, mentre non può attribuirsi valore probatorio ad una presunzione fondata su dati meramente ipotetici (Consiglio di Stato, sez. V, 11.05.2017, n. 2184) (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 07.09.2017 n. 577 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - COMPETENZE GESTIONALIPosto che pacificamente, prima della entrata in vigore del TUEL e dopo quella del codice ambientale, la competenza all’emanazione delle ordinanze di rimozione rifiuti abbandonati spetta al sindaco, occorre rispondere al quesito se nel periodo intercorrente fra l’entrata in vigore delle due fonti normative la competenza fosse trasferita al dirigente.
Al riguardo, e in parziale riforma degli orientamenti precedentemente assunti, rilevano talune considerazioni di ordine sistematico:
   - il codice ambientale, alla Parte Quarta, riproduce nella sostanza, salvo adattamenti e integrazioni per coordinamento con normative sopraggiunte, il decreto Ronchi, di cui dispone conseguentemente l’abrogazione;
   - in particolare, l’art. 192 del codice ambientale riproduce l’art. 14 del decreto Ronchi pressoché testualmente, peraltro introducendovi due aggiornamenti relativi all’obbligo di accertamenti da parte dei soggetti preposti al controllo e di contraddittorio con i soggetti interessati, oltre che il richiamo al d.lgs. n. 231 del 2001 sulla responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, ma ribadendo la competenza del sindaco a emanare l’ordinanza per la rimozione dei rifiuti (mentre sarebbe stato ragionevole attendersi la indicazione della competenza dirigenziale, ove il legislatore del codice ambientale avesse inteso tener conto di -e conformarsi a– quanto previsto dal TUEL);
   - a ciò si può aggiungere che l’art. 264, comma 1, lettera i), del codice ambientale, nel disporre la abrogazione esplicita del decreto Ronchi, reca altresì una norma in materia di provvedimenti attuativi, al dichiarato “fine di assicurare che non vi sia alcuna soluzione di continuità nel passaggio dalla preesistente normativa a quella prevista dalla parte quarta del presente decreto”, a testimonianza della volontà del legislatore di evitare ogni discontinuità –salvo ove espressamente disposto– nel passaggio dal decreto Ronchi al codice ambientale.
Gli elementi sopra illustrati inducono a ritenere che –pur dando atto dei profili problematici della questione– si debba applicare al caso in questione il principio di specialità: “Per il principio di specialità, che prevale sul principio ordinario di successione cronologica delle norme, le disposizioni posteriori non comportano l’abrogazione delle precedenti, ove queste ultime disciplinano diversamente la stessa materia in un campo particolare”.
In definitiva, questo Collegio ritiene che la volontà del legislatore vada ricostruita nel senso di affermare la competenza del sindaco ad emanare le ordinanze in materia di rimozione di rifiuti, ex art. 14 d.lgs. 05.02.1997, n. 22 (decreto Ronchi), anche successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. 18.08.2000, n. 267 (TUEL) e fino all’entrata in vigore del il decreto legislativo 03.04.2006, n. 152 (codice ambientale), che ha ribadito tale competenza.
Ne consegue che l’ordinanza impugnata, ancorché emanata dopo l’entrata in vigore del TUEL, avrebbe dovuto essere emanata dal Sindaco e non dal Dirigente.
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L’ANAS s.p.a. impugna la sentenza in epigrafe, che ha respinto il ricorso, presentato dalla medesima società, per l’annullamento dell’ordinanza n. 38 del 23.05.2005, emanata dal Responsabile del Servizio-Ufficio polizia municipale del Comune di Rivello (PZ), con cui ha ordinato ad ANAS e a due imprese di rimuovere i rifiuti abbandonati lungo l’autostrada A3.
...
Assume quindi rilevanza centrale e dirimente la questione della competenza a emanare l’ordinanza impugnata, se del Sindaco (come vorrebbe la società appellante, per dedurne l’illegittimità del provvedimento) o del Dirigente comunale (secondo l’Amministrazione resistente).
In materia, si sono succedute nel tempo diverse disposizioni ritenute dalla giurisprudenza applicabili alla fattispecie del potere di ordinanza in materia di rimozione dei rifiuti:
   - il d.lgs. 05.02.1997, n. 22, “Attuazione delle direttive 91/156/CEE sui rifiuti, 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e 94/62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio” (cd. decreto Ronchi), che all’art. 14, recante il divieto di abbandono di rifiuti e l’obbligo di procedere alla rimozione, prevede (comma 3, secondo periodo) che “Il sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere”;
   - il d.lgs. 18.08.2000, n. 267, “Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali” –TUEL, che all’art. 107, comma 5, prevede che a decorrere dalla data di entrata in vigore del testo unico, le disposizioni che conferiscono agli organi di cui al capo I titolo III (fra cui il sindaco) l'adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi, “si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti”;
   - il d.lgs. 03.04.2006, n. 152, “Norme in materia ambientale” (cd. codice ambientale) che all’art. 192, comma 3, secondo periodo, riproduce testualmente la disposizione richiamata del decreto Ronchi e dunque ribadisce la competenza sindacale.
Quanto ai precedenti, da una parte questo Consiglio ha considerato che –con riferimento a un provvedimento del 2003 (dunque dopo l’entrata in vigore del TUEL e prima di quella del codice ambientale)- alla luce della norma generale del TUEL, “trattandosi di un atto di gestione (più precisamente di un provvedimento sanzionatorio), l'adozione dell'ordine di rimozione dei rifiuti e di ripristino dello stato dei luoghi rientra nella competenza del dirigente comunale e non del sindaco” (Sez. V, sent. n. 5288 del 15.12.2016).
Peraltro, in una controversia fra le medesime parti del presente giudizio ed avente ad oggetto una ordinanza del 2007 (dunque dopo l’entrata in vigore del codice ambientale) analoga a quella ora in discussione, questo Consiglio ha statuito che: “Per la pacifica giurisprudenza di questa Sezione, l’art. 192, comma 3, del D.lgs. n. 152/2006, è una disposizione speciale sopravvenuta rispetto all'art. 107, comma 5, del D.lgs. n. 267/2000, ed attribuisce espressamente al Sindaco la competenza a disporre con ordinanza le operazioni necessarie alla rimozione ed allo smaltimento dei rifiuti previste dal comma 2. La disposizione sopravvenuta prevale sul disposto dell’art. 107, comma 5, del D.lgs. n. 267/2000 (Cons. Stato, V, 29.08.2012, n. 4635; id., 12.06.2009, n. 3765; id., 10.03.2009, n. 1296; id., 25.08.2008, n. 4061).”
La emanazione dell’ordinanza de qua (23.05.2005) si colloca temporalmente fra l’entrata in vigore del TUEL e quella del codice ambientale.
Posto quindi che pacificamente, prima della entrata in vigore del TUEL e dopo quella del codice ambientale, la competenza all’emanazione delle ordinanze in questione spetta al sindaco, occorre rispondere al quesito se nel periodo intercorrente fra l’entrata in vigore delle due fonti normative la competenza fosse trasferita al dirigente.
Al riguardo, e in parziale riforma degli orientamenti precedentemente assunti, rilevano talune considerazioni di ordine sistematico:
   - il codice ambientale, alla Parte Quarta, riproduce nella sostanza, salvo adattamenti e integrazioni per coordinamento con normative sopraggiunte, il decreto Ronchi, di cui dispone conseguentemente l’abrogazione;
   - in particolare, l’art. 192 del codice ambientale riproduce l’art. 14 del decreto Ronchi pressoché testualmente, peraltro introducendovi due aggiornamenti relativi all’obbligo di accertamenti da parte dei soggetti preposti al controllo e di contraddittorio con i soggetti interessati, oltre che il richiamo al d.lgs. n. 231 del 2001 sulla responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, ma ribadendo la competenza del sindaco a emanare l’ordinanza per la rimozione dei rifiuti (mentre sarebbe stato ragionevole attendersi la indicazione della competenza dirigenziale, ove il legislatore del codice ambientale avesse inteso tener conto di -e conformarsi a– quanto previsto dal TUEL);
   - a ciò si può aggiungere che l’art. 264, comma 1, lettera i), del codice ambientale, nel disporre la abrogazione esplicita del decreto Ronchi, reca altresì una norma in materia di provvedimenti attuativi, al dichiarato “fine di assicurare che non vi sia alcuna soluzione di continuità nel passaggio dalla preesistente normativa a quella prevista dalla parte quarta del presente decreto”, a testimonianza della volontà del legislatore di evitare ogni discontinuità –salvo ove espressamente disposto– nel passaggio dal decreto Ronchi al codice ambientale.
Gli elementi sopra illustrati inducono a ritenere che –pur dando atto dei profili problematici della questione– si debba applicare al caso in questione il principio di specialità: “Per il principio di specialità, che prevale sul principio ordinario di successione cronologica delle norme, le disposizioni posteriori non comportano l’abrogazione delle precedenti, ove queste ultime disciplinano diversamente la stessa materia in un campo particolare” (da ultimo, questo Consiglio, Sez. VI, sentenza n. 1199 del 23.03.2016).
In definitiva, questo Collegio ritiene che la volontà del legislatore vada ricostruita nel senso di affermare la competenza del sindaco ad emanare le ordinanze in materia di rimozione di rifiuti, ex art. 14 d.lgs. 05.02.1997, n. 22 (decreto Ronchi), anche successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. 18.08.2000, n. 267 (TUEL) e fino all’entrata in vigore del il decreto legislativo 03.04.2006, n. 152 (codice ambientale), che ha ribadito tale competenza.
Ne consegue che l’ordinanza impugnata, ancorché emanata dopo l’entrata in vigore del TUEL, avrebbe dovuto essere emanata dal Sindaco e non dal Dirigente.
L’appello va quindi accolto e conseguentemente, in riforma della sentenza appellata, l’Ordinanza n. 38 del 23.05.2005, emanata dal Responsabile del Servizio-Ufficio polizia municipale del Comune di Rivello va annullata, per l’assorbente motivo della incompetenza dell’organo che ha adottato il provvedimento (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 06.09.2017 n. 4230 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIIn linea generale, solo gli atti per i quali è stato disposto il sequestro e quelli coperti da segreto possono risultare sottratti al diritto di accesso.
Invero, per ciò che concerne gli atti istruttori di un procedimento penale, l’accesso deve essere escluso per la documentazione in possesso dell’amministrazione coperta da segreto istruttorio, in quanto afferente a indagini preliminari o procedimenti penali in corso. Al riguardo il legislatore ha inteso contemperare, secondo i principi fissati dall’art. 97 della Costituzione, gli opposti interessi in gioco, quello del privato, di accedere agli atti dell’amministrazione in ossequio al principio di trasparenza dell’azione amministrativa e quello pubblico, di sottrarre all’accesso determinate categorie di atti, la cui pubblicità potrebbe recare pregiudizio agli interessi, ritenuti prevalenti, individuati nelle lettere a), b), c) e d) del comma 2 dell’art. 24 della legge n. 241 del 1990.
Qualora si richieda l’ostensione di atti coperti da segreto istruttorio perché posti in essere nell’ambito di un’attività di P.G., i relativi documenti dovranno essere ritenuti sottratti al diritto di accesso ex artt. 22 e ss. L. 241/1990 e ostensibili unicamente mediante l’attivazione degli strumenti previsti dal codice di procedura penale, tra cui sono contemplate le cd. indagini difensive ex artt. 391-bis e ss. c.p.p..

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FATTO
Espone la -OMISSIS- di avere ricoperto, nel periodo aprile 2012–dicembre 2014, l’incarico di direttore del servizio contratti appalti e acquisti dell’allora ASL 1 di Sassari.
A seguito di indagini avviate dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Sassari in ordine alla rilevanza penale di alcuni atti di proroga di contratti scaduti, la -OMISSIS- è risultata indagata e destinataria di informazione di chiusura delle indagini preliminari ai sensi dell’art. 415-bis c.p.p..
In data 01.02.2017 è stata inviata apposita istanza di accesso agli atti a mezzo PEC.
La ricorrente asserisce di avere interesse ad accedere agli atti delle procedure di gara oggetto dell’informazione di garanzia al fine di organizzare la propria difesa in giudizio.
L’avviso di chiusura delle indagini inviato alla -OMISSIS- individua quattro contratti che, secondo la tesi accusatoria, sarebbero stati illegittimamente prorogati nel periodo in cui la stessa ricorrente ricopriva l’incarico di direttore del servizio acquisti.
E’ necessario anche verificare quali misure di riorganizzazione aziendale, nel periodo in esame, abbiano interessato il servizio diretto dalla -OMISSIS- incidendo eventualmente sui tempi per lo svolgimento delle procedure di gara.
Alla camera di consiglio del 07.06.2017 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato.
La domanda di accesso agli atti presentata dalla ricorrente ha tutti i requisiti previsti dagli artt. 22 e ss. L. 241 del 1990.
L’amministrazione è rimasta totalmente inerte. Non si possono pertanto nemmeno apprezzare le motivazioni del diniego.
Come è noto, l'indagato, nel termine di venti giorni a decorrere dal ricevimento dell'avviso previsto dall’art. 415-bis c.p.p., ha facoltà di prendere visione degli atti e di estrarne copia, di presentare memorie, produrre documenti, depositare la documentazione relativa alle indagini eventualmente svolte dal difensore, chiedere l'espletamento di specifici atti d'indagine, nonché presentarsi per rilasciare dichiarazioni ovvero chiedere di essere sottoposto ad interrogatorio.
La parte è sempre in condizione di potere esercitare il diritto di difesa, prendendo conoscenza diretta e personale degli atti depositati in cancelleria.
E’ però vero che nulla vieta al soggetto destinatario dell’avviso di formulare istanza di accesso agli atti alla pubblica amministrazione se lo ritiene utile per la propria attività difensiva.
In linea generale, solo gli atti per i quali è stato disposto il sequestro e quelli coperti da segreto possono risultare sottratti al diritto di accesso (Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 25.07.2017, n. 1943).
Inoltre, una specifica disposizione, l’art. 391-quater c.p.p. così recita: “Richiesta di documentazione alla pubblica amministrazione.
1. Ai fini delle indagini difensive, il difensore può chiedere i documenti in possesso della pubblica amministrazione e di estrarne copia a sue spese.
2. L'istanza deve essere rivolta all'amministrazione che ha formato il documento o lo detiene stabilmente.
3. In caso di rifiuto da parte della pubblica amministrazione si applicano le disposizioni degli articoli 367 e 368
”.
La disposizione offre uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quella apprestata dagli artt. 22 ss., L. 07.08.1990, n. 241, che resta però percorribile.
L’amministrazione dovrà quindi nell’ordine:
   1) dare riscontro espresso alla richiesta presentata dalla -OMISSIS-;
   2) rendere disponibili gli atti richiesti ad eccezione di eventuali atti ancora coperti da segreto istruttorio;
   3) in ordine a quanto esposto al punto 2) va rammentato che: “1. Per ciò che concerne gli atti istruttori di un procedimento penale, l’accesso deve essere escluso per la documentazione in possesso dell’amministrazione coperta da segreto istruttorio, in quanto afferente a indagini preliminari o procedimenti penali in corso. Al riguardo il legislatore ha inteso contemperare, secondo i principi fissati dall’art. 97 della Costituzione, gli opposti interessi in gioco, quello del privato, di accedere agli atti dell’amministrazione in ossequio al principio di trasparenza dell’azione amministrativa e quello pubblico, di sottrarre all’accesso determinate categorie di atti, la cui pubblicità potrebbe recare pregiudizio agli interessi, ritenuti prevalenti, individuati nelle lettere a), b), c) e d) del comma 2 dell’art. 24 della legge n. 241 del 1990.
Qualora si richieda l’ostensione di atti coperti da segreto istruttorio perché posti in essere nell’ambito di un’attività di P.G., i relativi documenti dovranno essere ritenuti sottratti al diritto di accesso ex artt. 22 e ss. L. 241/1990 e ostensibili unicamente mediante l’attivazione degli strumenti previsti dal codice di procedura penale, tra cui sono contemplate le cd. indagini difensive ex artt. 391-bis e ss. c.p.p. (ex multis, da ultimo, Tar Lazio, Roma, Sez. III-ter, 23.12.2015, n. 14525)
".
Il ricorso deve pertanto essere accolto nei limiti sopra descritti (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 06.09.2017 n. 575 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Sulla insussistenza dell’obbligo per la P.A. di pronunciarsi circa l'istanza del privato volta al riesame di un provvedimento divenuto inoppugnabile oppure volta a sollecitare l’adozione di un provvedimento di autotutela.
Il consolidato orientamento assunto dal Consiglio di Stato afferma costantemente:
   - che “Se è innegabile che la p.a. deve comportarsi secondo buona fede e correttezza, è altrettanto vero che essa non ha alcun obbligo -e tanto meno è sottoposta all'esercizio di alcuna attività vincolata- di provvedere su istanza dell'interessato al riesame di un provvedimento edilizio, divenuto oramai inoppugnabile a seguito della formazione del giudicato reiettivo sull'impugnazione del diniego di concessione edilizia”;
   - che “…. non sussiste alcun obbligo per l'amministrazione di provvedere su un'istanza di riesame, annullamento o revoca d'ufficio di un provvedimento divenuto inoppugnabile per mancata tempestiva impugnazione”;
   - che “l'omissione dell'amministrazione può assumere rilevanza come ipotesi di silenzio-rifiuto solo ove sussista l'obbligo di provvedere, mancante tuttavia allorché l'istanza del privato sia volta a imporre il riesame di vicende su cui la stessa amministrazione è già intervenuta con determinazioni ormai inoppugnabili”;
   - che “Non sussiste in capo all'Amministrazione alcun obbligo giuridico di pronunciarsi in maniera esplicita su una diffida-messa in mora diretta essenzialmente a ottenere provvedimenti in autotutela, essendo l'attività connessa all'esercizio dell'autotutela espressione di ampia discrezionalità e, come tale, incoercibile dall'esterno”;
   - che “Il giudizio sul silenzio-rifiuto è diretto ad accertare se il comportamento silenzioso tenuto violi l'obbligo dell'Amministrazione di adottare un provvedimento esplicito sull'istanza del privato, titolare di una posizione qualificata che ne legittimi l'istanza, mentre le istanze dei privati volte a sollecitare l'esercizio del potere di autotutela da parte della stessa amministrazione hanno una funzione di mera denuncia o sollecitazione e non creano in capo alla medesima amministrazione alcun obbligo di provvedere, non dando luogo a formazione di silenzio inadempimento in caso di mancata definizione dell'istanza”; e che “pertanto, non sussiste alcun obbligo per l'amministrazione comunale di pronunciarsi su un'istanza volta ad ottenere un provvedimento di annullamento di una determinazione, non essendo coercibile ‘ab extra’ l'attivazione del procedimento di riesame della decisione presa, peraltro neanche configurabile come provvedimento amministrativo, mediante l'istituto del silenzio-rifiuto”.
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2.5. Da tutto quanto sopra osservato consegue che l’Amministrazione non aveva alcun obbligo di provvedere sull’istanza di riesame, attesa la totale infondatezza ed inammissibilità della stessa.
2.6. Le superiori considerazioni si conformano peraltro al consolidato orientamento assunto -sulla questione- dal Consiglio di Stato, il quale afferma costantemente:
   - che “Se è innegabile che la p.a. deve comportarsi secondo buona fede e correttezza, è altrettanto vero che essa non ha alcun obbligo -e tanto meno è sottoposta all'esercizio di alcuna attività vincolata- di provvedere su istanza dell'interessato al riesame di un provvedimento edilizio, divenuto oramai inoppugnabile a seguito della formazione del giudicato reiettivo sull'impugnazione del diniego di concessione edilizia” (C.S., V, 17.06.2014 n. 3095);
   - che “…. non sussiste alcun obbligo per l'amministrazione di provvedere su un'istanza di riesame, annullamento o revoca d'ufficio di un provvedimento divenuto inoppugnabile per mancata tempestiva impugnazione” (C.S., III, 22.10.2009 n. 1658; Id., VI, 12.11.2003 n. 7250; Id., V, 14.04.2008 n. 1610);
   - che “l'omissione dell'amministrazione può assumere rilevanza come ipotesi di silenzio-rifiuto solo ove sussista l'obbligo di provvedere, mancante tuttavia allorché l'istanza del privato sia volta a imporre il riesame di vicende su cui la stessa amministrazione è già intervenuta con determinazioni ormai inoppugnabili” (C.S., VI, 05.09.2005 n. 4504);
   - che “Non sussiste in capo all'Amministrazione alcun obbligo giuridico di pronunciarsi in maniera esplicita su una diffida-messa in mora diretta essenzialmente a ottenere provvedimenti in autotutela, essendo l'attività connessa all'esercizio dell'autotutela espressione di ampia discrezionalità e, come tale, incoercibile dall'esterno” (CS, V, 07.11.2016 n. 4642; Id., 22.01.2015 n. 273; Id., V, 03.10.2012 n. 5199);
   - che “Il giudizio sul silenzio-rifiuto è diretto ad accertare se il comportamento silenzioso tenuto violi l'obbligo dell'Amministrazione di adottare un provvedimento esplicito sull'istanza del privato, titolare di una posizione qualificata che ne legittimi l'istanza, mentre le istanze dei privati volte a sollecitare l'esercizio del potere di autotutela da parte della stessa amministrazione hanno una funzione di mera denuncia o sollecitazione e non creano in capo alla medesima amministrazione alcun obbligo di provvedere, non dando luogo a formazione di silenzio inadempimento in caso di mancata definizione dell'istanza”; e che “pertanto, non sussiste alcun obbligo per l'amministrazione comunale di pronunciarsi su un'istanza volta ad ottenere un provvedimento di annullamento di una determinazione, non essendo coercibile ‘ab extra’ l'attivazione del procedimento di riesame della decisione presa, peraltro neanche configurabile come provvedimento amministrativo, mediante l'istituto del silenzio-rifiuto” (C.S., V, 30.12.2011 n. 6995) (C.G.A.R.S., sentenza 06.09.2017 n. 380 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Esclusione dalla gara per grave illecito professionale.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Per grave illecito professionale – Art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 – Ambito di applicazione.
Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Per grave illecito professionale – Art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 – Provvedimenti giurisdizionali non definitivi – Rilevanza – Condizione.
Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Precedenti penali – Segnalazione alla stazione appaltante – Filtro del concorrente – Esclusione.
Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Contraddittorio con il concorrente – Condizione.
Il ”grave illecito professionale”, che ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 comporta l’esclusione del concorrente dalla gara, ricomprende ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica, sia essa di natura civile, penale o amministrativa (1).
Ai fini dell’esclusione dalla gara pubblica prevista dall’art. 80, comma 5, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 rilevano anche i provvedimenti giurisdizionali non definitivi qualora contengano una condanna al risarcimento del danno e uno degli altri effetti tipizzati dall’art. 80 stesso; l’esclusione non può superare i tre anni a decorrere dalla data dell’annotazione della notizia nel Casellario informatico gestito dall’Autorità o, per i provvedimenti penali di condanna non definitivi, dalla data del provvedimento” e non dalla verificazione del fatto storico (2).
Il concorrente ad una gara pubblica non può operare alcun filtro nell’individuazione dei precedenti penali valutando esso stesso la loro rilevanza ai fini dell’ammissione alla procedura di gara, spettando tale potere esclusivamente alla stazione appaltante (3).
Il contraddittorio previsto nel nuovo Codice dei contratti pubblici, ai fini dell’accertamento della carenza sostanziale dei requisiti di ammissione alla gara, riguarda i soli casi in cui il concorrente si è dimostrato leale e trasparente nei confronti della stazione appaltante, rendendola edotta di tutti i suoi precedenti, anche se negativi, ed ha fornito tutte le informazioni necessarie per dimostrare l’attuale insussistenza di rischi sulla sua inaffidabilità o mancata integrità nello svolgimento della sua attività professionale (4).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che tra i gravi illeciti espressamente contemplati dalla norma rientrano, infatti, “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”.
   (2) Il giudice di appello ha richiamato le Linee guida dell’Anac n. 6 del 16.11.2016.
Ha aggiunto che il testo dell’art. 57, par. 7 della direttiva 2014/24/UE non implica affatto che per “data del fatto” debba intendersi la data di commissione del reato, in quanto in questo modo verrebbero meno i principio di effettività e di giustizia sostanziale. Quando l’errore professionale deriva dalla commissione di un reato, che il più delle volte viene occultato dal responsabile, la decorrenza del termine triennale di esclusione dalla data di commissione del reato, anziché dalla data del suo accertamento giurisdizionale equivarrebbe a privare di ogni effetto il precetto normativo, il che non è possibile. Inoltre, in caso di condotte reiterate nel tempo, potrebbero sussistere dubbi sull’individuazione del momento in cui inizia a decorrere il termine triennale che –invece– per propria natura deve ancorarsi ad un preciso momento storico.
Infine, il termine generico di “data del fatto” utilizzata dal legislatore sovranazionale discende dalla natura variegata dei fatti escludenti di cui al par. 4, tra le quali sono ricomprese anche le sentenze non passate in giudicato.
   (3) Cons. St., sez. V, 11.04.2016, n. 1412; id. 25.02.2015, n. 943.
   (4) Ha chiarito la Sezione che solo in caso di lealtà dimostrata dal concorrente è possibile ipotizzare un vero e proprio contraddittorio tra le parti. Non è certo ammissibile consentire alle concorrenti di nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara, e poi, ove siano state scoperte, pretendere il rispetto del principio del contraddittorio da parte della stazione appaltante (Cons. St., sez. V 11.04.2016, n. 1412).
Se ciò fosse possibile, si incentiverebbe la condotta “opaca” delle concorrenti, che non avrebbero alcun interesse a dichiarare fin dall’inizio i “pregiudizi”, rendendo possibile la violazione del principio di trasparenza e di lealtà che deve invece permeare tutta la procedura di gara. Il ricorso al contraddittorio, e quindi la valutazione delle misure di self-cleaning, presuppone -quindi– il rispetto del principio di lealtà nei confronti della stazione appaltante, e quindi in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l’amministrazione aggiudicatrice può prescindervi, disponendo l’immediata esclusione della concorrente (
Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 05.09.2017 n. 4192 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: INQUINAMENTO ACUSTICO - Emissioni rumorose da impianto di condizionamento d'aria - Esercizio di una professione o di un mestiere rumorosi - Oggettiva idoneità delle emissioni sonore ad arrecare pregiudizio ad un numero indeterminato di persone - Superamento della soglia di normale tollerabilità - Disturbato le occupazioni o il riposo delle persone - Art. 659 cod. pen. - Fattispecie.
In tema di disturbo delle occupazioni e del riposo delle persone, l'effettiva idoneità delle emissioni sonore ad arrecare pregiudizio ad un numero indeterminato di persone costituisce un accertamento di fatto rimesso all'apprezzamento del giudice di merito, il quale non è tenuto a basarsi esclusivamente sull'espletamento di specifiche indagini tecniche, ben potendo fondare il proprio convincimento su altri elementi probatori in grado di dimostrare la sussistenza di un fenomeno in grado di arrecare oggettivamente disturbo della pubblica quiete).
Nella fattispecie: è stato evidenziato che l'albergo gestito dal ricorrente era munito di un impianto di condizionamento dell'aria (posto sul tetto) non insonorizzato, privo di paratie e particolarmente rumoroso, e tale da disturbare il riposo quotidiano di numerose persone dimoranti nei dintorni; quel che impediva di configurare il solo illecito amministrativo, non potendosi configurare una fonte rumorosa ex se strumentale all'attività alberghiera, come tale insuscettibile di riduzione di emissioni. Quanto appena riportato era stato tratto dalle deposizioni dei testi d'accusa e dalla documentazione acquisita, che dava atto di un carteggio da tempo intercorrente tra l'albergo ed il condominio delle parti civili, volto a sollecitare una soluzione del problema.
RUMORE - Prova dell'effettivo disturbo di più persone - Reato di pericolo - Idoneità della condotta a disturbarne un numero indeterminato - Elementi di prova - Convincimento del giudice - Oggettivo superamento della soglia della normale tollerabilità - Giurisprudenza.
In materia di emissioni rumorose, trattandosi di reato di pericolo presunto, per la prova dell'effettivo disturbo di più persone è sufficiente l'idoneità della condotta a disturbarne un numero indeterminato (per tutte, Sez. 3, n. 8351 del 24/06/2014, Calvarese).
Inoltre, per uguale principio giuridico, consolidato, l'attitudine dei rumori a disturbare il riposo o le occupazioni delle persone non va necessariamente accertata mediante perizia o consulenza tecnica, di tal ché il Giudice ben può fondare il proprio convincimento su elementi probatori di diversa natura, quali le dichiarazioni di coloro che sono in grado di riferire le caratteristiche e gli effetti dei rumori percepiti, sì che risulti oggettivamente superata la soglia della normale tollerabilità (per tutte, Sez. 3, n. 11031 del 05/02/2015, Montali).
INQUINAMENTO ACUSTICO - Differenza tra Art. 659 cod. pen. 1^ e 2^ fattispecie - Fonte del rumore prodotto - Due autonome fattispecie di reato - Esercizio di mestieri rumorosi - Mero superamento dei limiti massimi o differenziali fissati dalle leggi - Presunzione di turbativa della pubblica tranquillità - Disturbo delle occupazioni o del riposo delle persone - Oggettiva idoneità degli stessi a superare una soglia di normale tollerabilità.
L'art. 659 cod. pen. prevede due autonome fattispecie di reato, configurate rispettivamente dai commi 1 e 2. L'elemento che le differenzia è rappresentato dalla fonte del rumore prodotto, giacché, ove esso provenga dall'esercizio di una professione o di un mestiere rumorosi, la condotta rientra nella previsione del secondo comma del citato articolo per il semplice fatto della esorbitanza rispetto alle disposizioni di legge o alle prescrizioni dell'autorità, presumendosi la turbativa della pubblica tranquillità.
Qualora, invece, le vibrazioni sonore non siano causate dall'esercizio dell'attività lavorativa, ricorre l'ipotesi di cui all'art. 659, comma 1, cod. pen., per la quale occorre che i rumori superino la normale tollerabilità ed investano un numero indeterminato di persone, disturbando le loro occupazioni o il riposo (Sez. 1, 17/12/1998, n. 4820, Mannelli, in un caso di emissioni rumorose provocate non dall'attività di una discoteca, bensì dall'impianto di condizionamento).
Pertanto, i rumori molesti provenienti da un'attività lavorativa integrano la fattispecie di cui all'art. 659, comma 2, cod. pen. quando originino da elementi strettamente connessi, strumentali e necessari all'esercizio dell'attività medesima (Corte di Cassazione, Sez. penale feriale, sentenza 04.09.2017 n. 39883 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Cassazione: è reato non insonorizzare il condizionatore che disturba i vicini. Nel caso di un albergo il solo illecito amministrativo si configura se la fonte rumorosa è strumentale all'attività alberghiera.
Incorre in una responsabilità penale il gestore di un albergo che non provvede a insonorizzare l'impianto di condizionamento dell'aria che disturba il riposo di coloro che dimorano nelle vicinanze.
Lo ha confermato la Corte di Cassazione, Sez. penale feriale, nella sentenza 04.09.2017 n. 39883.
Nel caso esaminato dai giudici di legittimità l'albergo era munito di un impianto di condizionamento dell'aria (posto sul tetto) non insonorizzato, privo di paratie e particolarmente rumoroso, e tale da disturbare il riposo quotidiano di numerose persone dimoranti nei dintorni.
Tale circostanza impediva di configurare il solo illecito amministrativo, “non potendosi configurare una fonte rumorosa ex se strumentale all'attività alberghiera, come tale insuscettibile di riduzione di emissioni” (commento tratto da www.casaeclima.com).

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MASSIMA
4. Il gravame risulta infondato in forza delle considerazioni che seguono.
L'art. 659 cod. pen. prevede due autonome fattispecie di reato, configurate rispettivamente dai commi 1 e 2. L'elemento che le differenzia è rappresentato dalla fonte del rumore prodotto, giacché, ove esso provenga dall'esercizio di una professione o di un mestiere rumorosi, la condotta rientra nella previsione del secondo comma del citato articolo per il semplice fatto della esorbitanza rispetto alle disposizioni di legge o alle prescrizioni dell'autorità, presumendosi la turbativa della pubblica tranquillità. Qualora, invece, le vibrazioni sonore non siano causate dall'esercizio dell'attività lavorativa, ricorre l'ipotesi di cui all'art. 659, comma 1, cod. pen., per la quale occorre che i rumori superino la normale tollerabilità ed investano un numero indeterminato di persone, disturbando le loro occupazioni o il riposo (Sez. 1, 17/12/1998, n. 4820, Mannelli, Rv. 213395, in un caso di emissioni rumorose provocate non dall'attività di una discoteca, bensì dall'impianto di condizionamento).
Nei medesimi termini, dunque, questa Corte ha più volte affermato che
i rumori molesti provenienti da un'attività lavorativa integrano la fattispecie di cui all'art. 659, comma 2, cod. pen. quando originino da elementi strettamente connessi, strumentali e necessari all'esercizio dell'attività medesima; in applicazione di questo principio, dunque, questa Corte ha più volte affermato che un bar autorizzato a rimanere aperto fino a tarda notte ed all'uso di strumenti musicali e di diffusione sonora deve essere classificato come esercizio di un "mestiere rumoroso", proprio perché l'utilizzazione degli stessi strumenti è da considerare come connessa ed indispensabile all'esercizio dell'attività medesima (cfr. Sez. 1, 26/02/2008, n. 11310, Fresina, Rv. 239165).
Ciò rilevato, deve poi sottolinearsi a mente della giurisprudenza più recente che
l'inquinamento acustico conseguente all'esercizio di mestieri rumorosi, che si concretizza nel mero superamento dei limiti massimi o differenziali di rumore fissati dalle leggi e dai decreti presidenziali in materia, integra l'illecito amministrativo di cui alla l. 26.10.1995, n. 447, art. 10, comma 2, (legge quadro sull'inquinamento acustico) e non la contravvenzione di disturbo delle occupazioni o del riposo delle persone (art. 659, comma 2, cod. pen.) (Sez. 3, n. 34920 dell'11/06/2015, Masselli, Rv. 264739; Sez. 1, 13.11.2012, n. 48309, Carrozzo, Rv. 254088); del pari, si è affermato che, in tema di disturbo delle occupazioni e del riposo delle persone, la condotta costituita dal superamento dei limiti di accettabilità di emissioni sonore derivanti dall'esercizio di professioni o mestieri rumorosi non configura l'ipotesi di reato di cui all'art. 659 comma 2, in oggetto, ma l'illecito amministrativo di cui alla citata l. n. 447 del 1995, in applicazione del principio di specialità contenuto nella L. 24.11.1981, n. 689, art. 9 (Sez. 3, 31.01.2014, n. 13015, Vazzana. Rv. 258702).
5. Orbene, tutto ciò premesso, osserva la Corte che la sentenza impugnata ha affermato la responsabilità del Ri. con riferimento esclusivo alle emissioni provenienti dall'impianto di condizionamento dell'aria, implicitamente negando rilevanza penale all'altra condotta contestata (disturbo con elevato volume dell'impianto di amplificazione musicale), perché non più prevista dalla legge come reato, nei termini appena richiamati; quel che si ricava con chiarezza dal testo della pronuncia e, in particolare, dal primo capoverso della pag. 6, che "concentra" ogni attenzione del giudicante (anche con riguardo alle emergenze istruttorie) soltanto sul primo profilo, attribuendo dunque all'altro, di fatto, rilievo esclusivamente amministrativo.
Ne consegue che tutte le doglianze qui proposte concernenti tale secondo ambito (anche in punto di valutazione delle prove orali) debbono esser rigettate, poiché attinenti ad un profilo di responsabilità che la sentenza ha di fatto escluso, riconoscendo la colpevolezza del ricorrente con riferimento ad un solo, specifico ambito.
Il Tribunale, tuttavia, non ha espresso in dispositivo questo (pur chiaro) elemento, che deve pertanto esser esplicitato da questa Corte, annullando senza rinvio la sentenza impugnata -limitatamente alla contestazione relativa al volume dell'impianto di amplificazione per la diffusione della musica- perché il fatto non è previsto dalla legge come reato; e senza che si debba intervenire sul trattamento sanzionatorio che, invero, risulta esser stato individuato dal Giudice di merito con riferimento esclusivo alle emissioni da impianto di condizionamento.
7. Con riguardo a queste ultime, peraltro, il ricorso deve essere rigettato; attraverso tali doglianze, infatti, il Ri. tende ad ottenere una valutazione diversa e nuova delle medesime emergenze istruttorie già esaminate dal Giudice del merito (specie quelle testimoniali), sollecitandone una lettura alternativa e più favorevole.
Il che non è consentito. Al riguardo, infatti, occorre ribadire che il controllo del Giudice di legittimità sui vizi della motivazione attiene alla coerenza strutturale della decisione di cui si saggia l'oggettiva tenuta sotto il profilo logico-argomentativo, restando preclusa la rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione e l'autonoma adozione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti (tra le varie, Sez. 6, n. 47204 del 07/10/2015, Musso, Rv. 265482; Sez. 3, n. 12110 del 19/03/2009, Campanella, n. 12110, Rv. 243247).
8. Il gravame, inoltre, oblitera che la sentenza ha riconosciuto la penale responsabilità del ricorrente in forza di un congruo apparato argomentativo, fondato su oggettive risultanze dibattimentali e privo di qualsivoglia illogicità manifesta; come tale, dunque, non censurabile. In particolare, ha evidenziato che
l'albergo gestito dal ricorrente era munito di un impianto di condizionamento dell'aria (posto sul tetto) non insonorizzato, privo di paratie e particolarmente rumoroso, e tale da disturbare il riposo quotidiano di numerose persone dimoranti nei dintorni; quel che impediva di configurare il solo illecito amministrativo, nei termini sopra riportati, non potendosi configurare una fonte rumorosa ex se strumentale all'attività alberghiera, come tale insuscettibile di riduzione di emissioni.
Quanto appena riportato era stato tratto dalle deposizioni dei testi d'accusa (che la sentenza ha congruamente richiamato, giudicandole circostanziate e precise, quindi attendibili), in uno con la documentazione acquisita, che dava atto di un carteggio da tempo intercorrente tra l'albergo ed il condominio delle parti civili, volto a sollecitare una soluzione del problema.
Quel che, però, non era accaduto, sì da incidere -con logico argomento anche sul punto- sul profilo soggettivo della condotta, come ancora evidenziato dalla sentenza in esame. In tal modo, dunque, il Tribunale ha fatto buon governo:
   1) del principio -costantemente affermato in questa sede- in forza del quale
l'affermazione di responsabilità per la fattispecie de qua non implica, attesa la natura di reato di pericolo presunto, la prova dell'effettivo disturbo di più persone, essendo sufficiente l'idoneità della condotta a disturbarne un numero indeterminato (per tutte, Sez. 3, n. 8351 del 24/06/2014, Calvarese, Rv. 262510);
   2) dell'ulteriore principio, del pari consolidato, per cui
l'attitudine dei rumori a disturbare il riposo o le occupazioni delle persone non va necessariamente accertata mediante perizia o consulenza tecnica, di tal ché il Giudice ben può fondare il proprio convincimento su elementi probatori di diversa natura, quali le dichiarazioni di coloro che sono in grado di riferire le caratteristiche e gli effetti dei rumori percepiti, sì che risulti oggettivamente superata la soglia della normale tollerabilità (per tutte, Sez. 3, n. 11031 del 05/02/2015, Montoli, Rv. 263433, a mente della quale in tema di disturbo delle occupazioni e del riposo delle persone, l'effettiva idoneità delle emissioni sonore ad arrecare pregiudizio ad un numero indeterminato di persone costituisce un accertamento di fatto rimesso all'apprezzamento del giudice di merito, il quale non è tenuto a basarsi esclusivamente sull'espletamento di specifiche indagini tecniche, ben potendo fondare il proprio convincimento su altri elementi probatori in grado di dimostrare la sussistenza di un fenomeno in grado di arrecare oggettivamente disturbo della pubblica quiete).
Una motivazione del tutto adeguata e non meritevole di censura, dunque, come tale idonea a fondare un giudizio di penale responsabilità e ad imporre il rigetto anche della doglianza concernente la valutazione dei testi a difesa, ampiamente richiamati, poiché di natura fattuale (quindi, inammissibile) e non suscettibile di esame in questa sede; e con la ulteriore considerazione che la testimonianza Zi. -che si contesta non esser stata valutata (al pari di quella Bi., relativa, però, al profilo di responsabilità non riconosciuto)- giammai avrebbe potuto ricoprire rilievo decisivo nella vicenda in esame, avendo il teste affermato -come da verbale allegato al ricorso- di aver dormito nell'albergo e di non aver ricevuto alcun disturbo, così però non potendo riferire (profilo invero determinante) con riguardo alle emissioni sonore percepite all'esterno della struttura medesima (Corte di Cassazione, Sez. penale feriale,
sentenza 04.09.2017 n. 39883).

LAVORI PUBBLICI: Negli appalti pubblici regolati dal capitolato generale approvato con il d.P.R. n. 1063 del 1962, la consegna dei lavori costituisce obbligo dell'amministrazione appaltante, il cui inadempimento, però, è disciplinato in modo diverso rispetto alle norme del codice civile, nel senso che non conferisce all'appaltatore il diritto di risolvere il rapporto (né con domanda ai sensi dell'art. 1453 c.c., né a seguito di diffida ad adempiere ai sensi dell'art. 1454 c.c.), né di avanzare pretese risarcitorie, ma gli attribuisce, invece, in base alla norma speciale dell'art. 10 del capitolato generale, la sola facoltà di presentare istanza di recesso dal contratto, al mancato accoglimento della quale consegue il sorgere di un diritto al compenso per i maggiori oneri dipendenti dal ritardo.
Sicché il riconoscimento all'appaltatore di un diritto al risarcimento può venire in considerazione solo se egli abbia preventivamente esercitato tale facoltà di recesso, dovendosi altrimenti presumere che abbia considerato ancora eseguibile il contratto, senza ulteriori oneri a carico della stazione appaltante.

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Gl.It. s.p.a. (in prosieguo Gl., cessionaria del ramo di azienda dell'appaltatrice G.G.M. In. s.p.a.) conveniva in giudizio Ferrovie dello Stato s.p.a. (poi Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., in prosieguo R.F.I.) deducendo -per quel che qui ancora rileva- che, a causa della ritardata picchettazione delle aree da parte della stazione appaltante per l'esecuzione dei lavori di consolidamento di una frana sulla linea ferroviaria Potenza-Metaponto, si era verificato il ritardo nella consegna dei lavori da parte di Ferrovie dello Stato sicché essa appaltatrice aveva sopportato maggiori oneri dovuti al costo del materiale ferroso deteriorato e all'indebita protrazione dei lavori, nonché al ritardato collaudo degli i lavori appaltati; chiedeva pertanto la condanna della committente al risarcimento dei danni.
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L'art. 10 del capitolato generale di appalto delle opere pubbliche dispone che «La consegna dei lavori deve avvenire non oltre 45 giorni dalla data di registrazione alla Corte dei conti del decreto di approvazione del contratto (...)» (primo comma) e che «Se la consegna non avvenga nel termine stabilito per fatto dell'amministrazione, l'appaltatore può chiedere di recedere dal contratto. Nel caso di accoglimento dell'istanza di recesso l'appaltatore ha diritto al rimborso dall'amministrazione appaltante delle spese di cui al precedente art. 9 nonché ad un rimborso delle altre spese da lui effettivamente sostenute, (...). Ove l'istanza dell'impresa non sia accolta e si proceda tardivamente alla consegna, l'appaltatore ha diritto ad un compenso per i maggiori oneri dipendenti dal ritardo» (ottavo comma).
Nella specie, sostiene la ricorrente, dovrebbe invece farsi applicazione, secondo quanto previsto nel contratto di appalto del 28.03.1995, delle condizioni generali di contratto per gli appalti dell'Ente Ferrovie dello Stato, approvate con deliberazione del consiglio di amministrazione n. 589 del 27.10.1987, il cui art. 19 dispone che, ove l'ente ritardi la consegna dei lavori oltre il termine di un anno dalla conclusione del contratto, l'appaltatore acquisterà solo il diritto di recedere dal contratto, senza pretendere alcun risarcimento danni o compenso per mancato utile, salvo la restituzione della cauzione e il rimborso delle spese sostenute per la formalizzazione del contratto.
Da ciò la ricorrente conclude di non aver mai maturato il diritto al recesso, posto che la consegna dei lavori era avvenuta il 10.12.1995, ossia entro l'anno dalla conclusione del contratto avvenuta con la comunicazione di aggiudicazione della gara il 05.12.1994, con conseguente prosecuzione del rapporto contrattuale.
La censura, pur fondata limitatamente al profilo della esatta ricognizione della norma applicabile alla fattispecie -l'art. 19 delle condizioni generali di contratto per gli appalti delle Ferrovie dello Stato, secondo quanto previsto dal contratto di appalto e come del resto pacifico tra le parti-, con conseguente correzione in parte qua della motivazione della sentenza impugnata ai sensi dell'art. 384, quarto comma, c.p.c., non conduce peraltro all'esito auspicato dalla ricorrente Gl..
Invero, premesso che la norma generale di cui all'art. 10 del capitolato generale di appalto di opere pubbliche e quella speciale di cui all'art. 19 delle condizioni generali di contratto per gli appalti delle Ferrovie dello Stato hanno contenuto sostanzialmente analogo, differendo esse per il più lungo termine annuale di consegna dei lavori previsto dall'art. 19 in favore della stazione appaltante, la ratio dell'art. 19 non può che essere individuata alla stregua dei principi affermati da questa Corte in tema di recesso dall'appalto pubblico per tardiva o parziale consegna dei lavori, stante la specialità della relativa disciplina rispetto all'ordinario regime codicistico.
Così, per Sez. 1, 11.11.2004, n. 21484,
negli appalti pubblici regolati dal capitolato generale approvato con il d.P.R. n. 1063 del 1962, la consegna dei lavori costituisce obbligo dell'amministrazione appaltante, il cui inadempimento, però, è disciplinato in modo diverso rispetto alle norme del codice civile, nel senso che non conferisce all'appaltatore il diritto di risolvere il rapporto (né con domanda ai sensi dell'art. 1453 c.c., né a seguito di diffida ad adempiere ai sensi dell'art. 1454 c.c.), né di avanzare pretese risarcitorie, ma gli attribuisce, invece, in base alla norma speciale dell'art. 10 del capitolato generale, la sola facoltà di presentare istanza di recesso dal contratto, al mancato accoglimento della quale consegue il sorgere di un diritto al compenso per i maggiori oneri dipendenti dal ritardo; sicché il riconoscimento all'appaltatore di un diritto al risarcimento può venire in considerazione solo se egli abbia preventivamente esercitato tale facoltà di recesso, dovendosi altrimenti presumere che abbia considerato ancora eseguibile il contratto, senza ulteriori oneri a carico della stazione appaltante (v. anche, più recentemente, Sez. 1, 29.10.2015, n. 22112; Sez. 1, 19.10.2015, n. 21100; Sez. 1, 07.02.2013, n. 2983; Sez. 1, 07.06.2012, n. 9233) (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 04.09.2017 n. 20723).

APPALTI: Principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria.
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Contratti della P.A. – Appalti sotto soglia – Principio di rotazione – Art. 36, d.lgs. n. 50 del 2016 – Applicabilità – Conseguenza.
Ai sensi dell’art. 36, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, in applicazione del principio di rotazione negli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria lastazione appaltante ha l’alternativa o di non invitare il gestore uscente o, quanto meno, di motivare attentamente le ragioni per le quale si riteneva di non poter prescindere dall’invito (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che il principio di rotazione ‒previsto dall’art. 36, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte‒ trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.
Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, v. le Linee guida n. 4 del 26.10.2016, n. 1097 dell’Anac).
Ad avviso della Sezione l’art. 36, d.lgs. 50 del 2016 non è contrario ai principi costituzionali:
   a) con riguardo all’art. 3 Cost., il carattere “asimmetrico” del dispositivo che impone la rotazione degli inviti e degli affidamenti ha proprio il fine di riequilibrare e implementare le dinamiche competitive del mercato, in cui il gestore uscente affidatario diretto della concessione di servizi è in una posizione di vantaggio rispetto alle altre concorrenti;
   b) quanto alla violazione dell’art. 41, in senso contrario è dirimente rilevare che l’art. 36 cit. contiene una norma pro-competitiva che favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale ‒salvo motivate eccezioni‒ si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti;
   c) in relazione all’art. 97, l’aumento delle chances di partecipazione dei competitors “esterni” (assicurata dal principio di rotazione) favorisce l’efficienza e l’economicità dell’approvvigionamento dei servizi.
La Sezione ha aggiunto che la mancata applicazione di tale principio può essere dedotta in sede giurisdizionale anche da chi ha partecipato alla gara, risultandone non vincitore e non solo dagli operatori economici pretermessi, e ciò in quanto la regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti amplia le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche (e a maggior ragione) quelli già invitati alla gara, i quali sono lesi in via immediata e diretta dalla sua violazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 31.08.2017 n. 4125 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
5.‒ L’appello principale della s.p.a. Su. e quello incidentale del MIUR devono essere integralmente respinti.
5.1.‒ L’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto «del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese».
La disposizione, in particolare, attribuisce alle stazioni il potere di avvalersi delle procedure ordinarie per gli affidamenti in esame ovvero di procedere secondo le seguenti modalità: «b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti».
5.2.‒
Il principio di rotazione ‒che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte‒ trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26.10.2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).
5.3.‒ Come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, l’art. 164, comma 2, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, prevede l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche dell’art. 36), sulla base di una valutazione di compatibilità.
Del resto, anche nell’art. 30, comma 1, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, il principio della rotazione deve ritenersi implicitamente richiamato, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza di cui il criterio in esame costituisce espressione.
5.4.‒ Deve quindi concludersi che, anche nel caso di specie, si imponesse a carico della stazione appaltante la seguente alternativa: o di non invitare il gestore uscente o, quanto meno, di motivare attentamente le ragioni per le quale si riteneva di non poter prescindere dall’invito.
6.‒ In ragione dell’ampia premessa svolta, non può accogliersi il primo motivo di gravame, con il quale l’appellante principale lamenta l’erroneità della sentenza per mancato accoglimento dell’eccezione di difetto di legittimazione e di interesse del ricorrente.
L’appellante principale ha dedotto che il principio di rotazione potrebbe essere fatto valere solo dagli operatori economici pretermessi e non da chi ha partecipato alla gara, risultandone non vincitore.
La regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti –il cui fondamento, come si è visto, è quello di evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore– amplia le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche (e a maggior ragione) quelli già invitati alla gara, i quali sono lesi in via immediata e diretta dalla sua violazione.
7.‒ Poiché il principio di rotazione fa divieto ‒salvo motivate eccezioni‒ di invitare il gestore uscente in occasione del primo affidamento della concessione, è infondato anche il secondo motivo di appello, secondo cui il medesimo principio sarebbe inoperante in mancanza di un indagine di mercato. Del resto, come affermato dai giudici di prime cure, l’invito ad un numero di operatori economici (sette) maggiore di quello minimo (cinque) previsto dall’art. 36, 2 comma, lettera b), del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 escluda che possa essere ravvisata, nella fattispecie, l’ipotesi della presenza di un numero ridotto di operatori sul mercato.
8.‒ La questione di costituzionalità dell’art. 36 del d.lgs. 50 del 2016 –dedotta peraltro in termini generici– con il terzo motivo di appello è manifestamente infondata in relazione a tutti i parametri indicati, atteso che:
   - con riguardo all’art. 3 Cost., il carattere “asimmetrico” del dispositivo che impone la rotazione degli inviti e degli affidamenti ha proprio il fine di riequilibrare e implementare le dinamiche competitive del mercato, in cui il gestore uscente affidatario diretto della concessione di servizi è in una posizione di vantaggio rispetto alle altre concorrenti;
   - quanto alla violazione dell’art. 41, in senso contrario è dirimente rilevare che l’art. 36 cit. contiene una norma pro-competitiva che favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale ‒salvo motivate eccezioni‒ si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti;
   - in relazione all’art. 97, l’aumento delle chances di partecipazione dei competitorsesterni” (assicurata dal principio di rotazione) favorisce l’efficienza e l’economicità dell’approvvigionamento dei servizi.

APPALTIIl principio di rotazione ‒che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte‒ trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.
Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento.
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La questione di costituzionalità dell’art. 36 del d.lgs. 50 del 2016 è manifestamente infondata in relazione a tutti i parametri indicati, atteso che:
   - con riguardo all’art. 3 Cost., il carattere “asimmetrico” del dispositivo che impone la rotazione degli inviti e degli affidamenti ha proprio il fine di riequilibrare e implementare le dinamiche competitive del mercato, in cui il gestore uscente affidatario diretto della concessione di servizi è in una posizione di vantaggio rispetto alle altre concorrenti;
   - quanto alla violazione dell’art. 41, in senso contrario è dirimente rilevare che l’art. 36 cit. contiene una norma pro-competitiva che favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale ‒salvo motivate eccezioni‒ si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti;
   - in relazione all’art. 97, l’aumento delle chances di partecipazione dei competitors “esterni” (assicurata dal principio di rotazione) favorisce l’efficienza e l’economicità dell’approvvigionamento dei servizi.

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5.1.‒ L’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto «del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese».
La disposizione, in particolare, attribuisce alle stazioni il potere di avvalersi delle procedure ordinarie per gli affidamenti in esame ovvero di procedere secondo le seguenti modalità: «b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti».
5.2.‒ Il principio di rotazione ‒che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte‒ trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.
Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26.10.2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).
5.3.‒ Come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, l’art. 164, 2° comma, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, prevede l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche dell’art. 36), sulla base di una valutazione di compatibilità.
Del resto, anche nell’art. 30, 1° comma, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, il principio della rotazione deve ritenersi implicitamente richiamato, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza di cui il criterio in esame costituisce espressione.
5.4.‒ Deve quindi concludersi che, anche nel caso di specie, si imponesse a carico della stazione appaltante la seguente alternativa: o di non invitare il gestore uscente o, quanto meno, di motivare attentamente le ragioni per le quale si riteneva di non poter prescindere dall’invito.
6.‒ In ragione dell’ampia premessa svolta, non può accogliersi il primo motivo di gravame, con il quale l’appellante principale lamenta l’erroneità della sentenza per mancato accoglimento dell’eccezione di difetto di legittimazione e di interesse del ricorrente.
L’appellante principale ha dedotto che il principio di rotazione potrebbe essere fatto valere solo dagli operatori economici pretermessi e non da chi ha partecipato alla gara, risultandone non vincitore.
La regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti –il cui fondamento, come si è visto, è quello di evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore– amplia le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche (e a maggior ragione) quelli già invitati alla gara, i quali sono lesi in via immediata e diretta dalla sua violazione.
7.‒ Poiché il principio di rotazione fa divieto ‒salvo motivate eccezioni‒ di invitare il gestore uscente in occasione del primo affidamento della concessione, è infondato anche il secondo motivo di appello, secondo cui il medesimo principio sarebbe inoperante in mancanza di un indagine di mercato. Del resto, come affermato dai giudici di prime cure, l’invito ad un numero di operatori economici (sette) maggiore di quello minimo (cinque) previsto dall’art. 36, 2 comma, lettera b), del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 esclude che possa essere ravvisata, nella fattispecie, l’ipotesi della presenza di un numero ridotto di operatori sul mercato.
8.‒ La questione di costituzionalità dell’art. 36 del d.lgs. 50 del 2016 –dedotta peraltro in termini generici– con il terzo motivo di appello è manifestamente infondata in relazione a tutti i parametri indicati, atteso che:
   - con riguardo all’art. 3 Cost., il carattere “asimmetrico” del dispositivo che impone la rotazione degli inviti e degli affidamenti ha proprio il fine di riequilibrare e implementare le dinamiche competitive del mercato, in cui il gestore uscente affidatario diretto della concessione di servizi è in una posizione di vantaggio rispetto alle altre concorrenti;
   - quanto alla violazione dell’art. 41, in senso contrario è dirimente rilevare che l’art. 36 cit. contiene una norma pro-competitiva che favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale ‒salvo motivate eccezioni‒ si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti;
   - in relazione all’art. 97, l’aumento delle chances di partecipazione dei competitors “esterni” (assicurata dal principio di rotazione) favorisce l’efficienza e l’economicità dell’approvvigionamento dei servizi.
9.‒ Con riguardo all’ultimo motivo di appello principale, non sussiste alcuna violazione dell’art. 34, 2 comma, c.p.a.
Tale disposizione inibisce al giudice amministrativo di approntare una tutela “preventiva” dell’interesse legittimo, anticipata cioè rispetto all’esplicazione della funzione amministrativa da parte dell’autorità competente. Nella specie, il TAR si è limitato a segnalare ai fini conformativi della pronuncia di annullamento le modalità di attuazione del principio di rotazione in sede di riedizione.
10.– Il MIUR, nel proprio atto di appello incidentale, ha sostento la tesi secondo cui l’applicazione del principio di rotazione porrebbe al più un problema di motivazione nel caso di vittoria del gestore uscente.
Ai fini del rigetto della censura, è dirimente rilevare come l’art. 25, comma 1, lettera a), d.lgs. 19.04.2017, n. 56, abbia ulteriormente chiarito che il principio di rotazione si riferisce alla fase «degli inviti e degli affidamenti» e non alla fase della aggiudicazione.
L’infondatezza del gravame consente di assorbire, in base al principio della “ragione più liquida”, l’eccezione di tardività dell’appello, perché notificato in data 14.06.2017.
11.‒ In definitiva, l’invito e l’affidamento al contraente uscente avrebbe richiesto un onere motivazionale più stringente. Per contro, la documentazione di gara non reca alcuna motivazione in ordine alle ragioni giustificative dell’ammissione alla procedura del precedente gestore. Le affermazioni dell’appellante -secondo cui vi sarebbero pochi operatori interessati all’affidamento- sono rimaste del tutto indimostrate (vedi sul punto quanto già dedotto al paragrafo 7 della motivazione). Correttamente il TAR, avendo ravvisato la violazione dell’art. 36 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 31.08.2017 n. 4125 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: INQUINAMENTO ACUSTICO - RUMORE - INQUINAMENTO ATMOSFERICO - Immissioni e livello di normale tollerabilità ex art. 844 c.c. - Individuazione della intollerabilità delle immissioni di gas di scarico derivanti dalle caldaie e da miasmi da sfiati provenienti dal pozzo nero del condominio - Mezzi di prova esperibili - Indagine tecnica e testimoniale sulle stesse circostanze di fatto.
In tema di immissioni, i mezzi di prova esperibili per accertare il livello di normale tollerabilità ex art. 844 c.c. costituiscono tipicamente accertamenti di natura tecnica che, di regola, vengono compiuti mediante apposita consulenza d'ufficio con funzione "percipiente", in quanto soltanto un esperto è in grado di accertare, per mezzo delle conoscenze e degli strumenti di cui dispone, l'intensità dei suoni o delle emissioni di vapori o gas, nonché il loro grado di sopportabilità per le persone, potendosi in tale materia ricorrere alla prova testimoniale soltanto quando essa verta su fatti caduti sotto la diretta percezione sensoriale dei deponenti e non si riveli espressione di giudizi valutativi (Cass. Sez. 2, 20/01/2017, n. 1606).
Altrettanto può certamente dirsi ove l'indagine tecnica sia preferita dal giudice di merito, rispetto all'assunzione di prove costituende, per l'accertamento di accadimenti i quali, sia pure sul fondamento di dati obbiettivi, possono essere posti in luce soltanto attraverso una particolare esperienza tecnica (nella specie, la sussistenza di allagamenti, o la presenza sui luoghi di causa di impianti di scarico delle acque di particolari dimensioni o caratteristiche di funzionamento).
D'altro canto, la valutazione di superfluità dell'assunzione di prove per interrogatorio formale o per testimoni sulle stesse circostanze di fatto che siano già state oggetto di accertamento peritale costituisce espressione di un giudizio discrezionale del giudice di merito, che si sottrae al sindacato di legittimità se, come nel caso in esame, congruamente motivato.
INQUINAMENTO ACUSTICO - CONDOMINIO - Distanze legali nei rapporti fra proprietari - Condizione abitativa e igiene - Apprestamento di accorgimenti idonei ad evitare danni - Giurisprudenza.
Negli edifici condominiali, la disciplina in tema di distanze legali nei rapporti fra proprietà singole non opera nell'ipotesi dell'installazione di impianti che devono considerarsi indispensabili ai fini di una completa e reale abitabilità dell'appartamento, intesa nel senso di una condizione abitativa che rispetti l'evoluzione delle esigenze generali dei cittadini e lo sviluppo delle moderne concezioni in tema di igiene, salvo l'apprestamento di accorgimenti idonei ad evitare danni alle unità immobiliari altrui (Cass. Sez. 2, 15/07/1995, n. 7752; Cass. Sez. 2, 18/06/1991, n. 6885; Cass. Sez. 2, 05/12/1990, n. 11695).
RUMORE - CONDOMINIO - Edifici in condominio - Immissioni moleste o dannose nella proprietà di altri condomini - Applicabilità dell'art. 844 c.c. - Criterio di valutazione della normale tollerabilità delle immissioni - Principio della sana convivenza - Limiti.
La disposizione dell'art. 844 c.c. è applicabile anche negli edifici in condominio nell'ipotesi in cui un condomino, nel godimento della propria unità immobiliare o delle parti comuni, dia luogo ad immissioni moleste o dannose nella proprietà di altri condomini. Nell'applicazione della norma deve aversi riguardo, tuttavia, per desumerne il criterio di valutazione della normale tollerabilità delle immissioni, alla peculiarità dei rapporti condominiali e alla destinazione assegnata all'edificio dalle disposizioni urbanistiche o, in mancanza, dai proprietari.
Dalla convivenza nell'edificio, tendenzialmente perpetua (come si argomenta dall'art. 1119 c.c.), scaturisce talvolta la necessità di tollerare propagazioni intollerabili da parte dei proprietari dei fondi vicini; per contro, la stessa convivenza suggerisce di considerare in altre situazioni non tollerabili le immissioni, che i proprietari dei fondi vicini sono tenuti a sopportare. Il principio, dunque, va precisato in considerazione delle condizioni di fatto, del tutto peculiari, consistenti nei confini in senso orizzontale e verticale tra le unità abitative.
In particolare, nel caso in cui il fabbricato non adempia ad una funzione uniforme e le unità immobiliari siano soggette a destinazioni differenti, ad un tempo ad abitazione ed ad esercizio commerciale, il criterio dell'utilità sociale, cui è informato l'art. 844 cit., impone di graduare le esigenze in rapporto alle istanze di natura personale ed economica dei condomini, privilegiando, alla luce dei principi costituzionali (artt. 14, 31, 47 Cost.) le esigenze personali di vita connesse all'abitazione, rispetto alle utilità meramente economiche inerenti all'esercizio di attività commerciali (Cass. Sez. 2, 15/03/1993, n. 3090).
INQUINAMENTO ATMOSFERICO - Immissioni di fumo o di calore e rapporti tra i proprietari di fondi vicini - Valutazione di sopportabilità - Disciplina applicabile art. 844 c.c..
In tema, poi, di immissioni di fumo o di calore, le disposizioni dettate, con riguardo, nella specie, all'installazione degli impianti termici degli edifici ai fini del contenimento dei consumi di energia o della tutela dall'inquinamento ambientale (disposizioni che attengono a rapporti di natura pubblicistica tra la P.A., preposta alla tutela dell'interesse collettivo della salvaguardia della salute in generale, ed i privati, prescindendo da qualunque collegamento con la proprietà fondiaria) non regolano direttamente i rapporti tra i proprietari di fondi vicini, per i quali vige la disciplina dell'art. 844 c.c., disciplina che, nel fissare i criteri a cui il giudice di merito deve attenersi, rimette al suo prudente apprezzamento il giudizio sulla tollerabilità delle stesse (arg. da Cass. Sez. 2, 25/08/2005, n. 17281; Cass. Sez. 2, 29/04/2002, n. 6223; Cass. Sez. 6-2, 01/02/2011, n. 2319; Cass. Sez. 2, 17/01/2011, n. 939).
RUMORE - INQUINAMENTO ARIA - Normativa tecnica prescritta per limitare l'inquinamento ed i consumi energetici - Giudizio di intollerabilità, ex art. 844 c.c. - DIRITTO PROCESSUALE CIVILE - Spetta al giudice di merito accertare in concreto il superamento della normale tollerabilità e individuare gli accorgimenti idonei.
Il giudice civile non è necessariamente vincolato dalla normativa tecnica prescritta per limitare l'inquinamento ed i consumi energetici, e, nello stabilire la tollerabilità o meno dei relativi effetti nell'ambito privatistico, può anche discostarsene, pervenendo motivatamente al giudizio di intollerabilità, ex art. 844 c.c., sulla scorta di un prudente apprezzamento di fatto che consideri la particolarità della situazione concreta e dei criteri fissati dalla norma civilistica, e che rimane, in quanto tale, insindacabile in sede di legittimità.
Spetta, quindi, al giudice di merito accertare in concreto il superamento della normale tollerabilità e individuare gli accorgimenti idonei a ricondurre le immissioni nell'ambito della stessa, supponendo tale accertamento un'indagine di fatto, sicché nel giudizio di legittimità non può chiedersi alla Corte di cassazione di prendere direttamente in esame l'intensità o la nocività delle emissioni per sollecitarne una diversa valutazione di sopportabilità (Corte di cassazione, Sez. II civile, sentenza 30.08.2017 n. 20555 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: INQUINAMENTO ACUSTICO - RUMORE - Immissioni sonore provenienti dal locale "cabina idrica" condominiale - Immissioni di rumore superiore ai limiti di decibel di tolleranza - Immissione di rumori oltre la normale tollerabilità - Domanda di cessazione delle immissioni - DIRITTO PROCESSUALE CIVILE - Poteri del giudice - Principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato - Adozione di misure inibitorie - attuazione di accorgimenti che evitino il ripetersi della situazione pregiudizievole.
La domanda di cessazione delle immissioni che superino la normale tollerabilità (nella specie, volta ad ottenere la condanna di un condomino a cessare da ogni comportamento da cui possa derivare immissione di rumori ed a rimuovere l'impianto idrico elettrico causa delle stesse) non vincola necessariamente il giudice ad adottare una misura determinata, ben potendo egli ordinare l'attuazione di quegli accorgimenti che siano concretamente idonei ad eliminare la situazione pregiudizievole.
Non viola, pertanto, il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, sotto il profilo del limite costituito dal divieto di immutazione degli effetti giuridici che la parte intende conseguire, il giudice che, decidendo su una domanda di cessazione delle immissioni, ordini tanto la rimozione del manufatto, da cui le immissioni provengono, quanto l'adozione di misure inibitorie implicanti l'attuazione di accorgimenti che evitino il ripetersi della situazione pregiudizievole (nella specie, l'uso di uno spazio condominiale quale sede di impianti idrici a pompa, per la contiguità di tale spazio con un appartamento di proprietà esclusiva) (cfr. Cass. Sez. 6 - 2, 17/01/2011, n. 887; Cass. Sez. 2, 05/08/1977, n. 3547).
INQUINAMENTO ACUSTICO - Immissioni rumorose - Mezzi di prova esperibili per accertare il livello di normale tollerabilità previsto dall'art. 844 c.c. - Consulenza tecnica d'ufficio con funzione "percipiente" - Limite di tollerabilità delle immissioni rumorose - Accorgimenti idonei - Poteri del giudice di merito.
In giudizio relativo ad immissioni, i mezzi di prova esperibili per accertare il livello di normale tollerabilità previsto dall'art. 844 c.c. costituiscono tipicamente accertamenti di natura tecnica, che vengono di regola compiuti mediante apposita consulenza tecnica d'ufficio con funzione "percipiente", in quanto soltanto un esperto è in grado di accertare, per mezzo delle conoscenze e degli strumenti di cui dispone, l'intensità dei suoni o delle emissioni di vapori o gas, nonché il loro grado di sopportabilità per le persone (cfr. Cass. Sez. 2, 20/01/2017, n. 1606; Cass. Sez. 2, 04/03/1981, n. 1245).
Pertanto, in tema di immissioni sonore, le disposizioni dettate, con riguardo alle modalità di rilevamento o all'intensità dei rumori, da leggi speciali o regolamenti perseguono finalità di carattere pubblico, operando nei rapporti fra i privati e la P.A. sulla base di parametri meno rigorosi di quelli applicabili nei singoli casi ai sensi dell'art. 844 c.c., e non regolano, quindi, direttamente i rapporti tra i privati proprietari di fondi vicini, per i quali vige la disciplina dell'art. 844 c.c., disciplina che, nel fissare i criteri a cui il giudice di merito deve attenersi, rimette al suo prudente apprezzamento il giudizio sulla tollerabilità delle stesse.
Il limite di tollerabilità delle immissioni rumorose non è, invero, mai assoluto, ma relativo proprio alla situazione ambientale, variabile da luogo a luogo, secondo le caratteristiche della zona e le abitudini degli abitanti, e non può prescindere dalla rumorosità di fondo, ossia dalla fascia rumorosa costante, sulla quale vengono ad innestarsi i rumori denunciati come immissioni abnormi (c.d. criterio comparativo), sicché la valutazione ex art. 844 c.c., diretta a stabilire se i rumori restino compresi o meno nei limiti della norma, deve essere riferita, da un lato, alla sensibilità dell'uomo medio e, dall'altro, alla situazione locale.
Spetta, pertanto, al giudice di merito accertare in concreto il superamento della normale tollerabilità e individuare gli accorgimenti idonei a ricondurre le immissioni nell'ambito della stessa, supponendo tale accertamento un'indagine di fatto, sicché nel giudizio di legittimità non può chiedersi alla Corte di Cassazione di prendere direttamente in esame l'intensità, la durata, o la frequenza dei suoni o delle emissioni per sollecitarne una diversa valutazione di sopportabilità (Cass. Sez. 2, 05/08/2011, n. 17051; Cass. Sez. 2, 12/02/2010, n. 3438) (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 30.08.2017 n. 20553 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza e di distanza tra i fabbricati - Inserimento automaticamente negli strumenti urbanistici comunali - Sostituzione di prescrizioni contrastanti - Ricolmare eventuali lacune degli stessi strumenti urbanistici - D.M. 02.04.1968, n. 1444.
Non è consentita l'adozione, da parte degli strumenti urbanistici comunali, di norme contrastanti con quelle di cui al D.M. 02.04.1968, n. 1444, nel senso che lo stesso, essendo stato emanato su delega dell'art. 41-quinquies, inserito nella L. 17.08.1942, n. 1150, dalla L. 06.08.1967, art. 17, ha efficacia di legge, sicché le sue disposizioni, in tema di limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza e di distanza tra i fabbricati, cui i Comuni sono tenuti a conformarsi, prevalgono sulle contrastanti previsioni dei regolamenti locali successivi, alle quali si sostituiscono per inserzione automatica, con conseguente loro operatività tra privati.
Con l'ulteriore specificazione che le prescrizioni di cui alla normativa richiamata, proprio perché inderogabili, sono inserite automaticamente negli strumenti urbanistici comunali sia in sostituzione di prescrizioni contrastanti e sia pure a colmare eventuali lacune degli stessi strumenti urbanistici.
Il DM 1444/1968 nei rapporti fra i privati - DIRITTO PROCESSUALE CIVILE - Giudice di merito - Disapplicazione delle disposizioni illegittime - Applicazione diretta per inserzione automatica in sostituzione della norma illegittima che è stata disapplicata.
La normativa di cui al DM 1444 del 1968 non è immediatamente operante nei rapporti fra i privati e va interpretata nel senso che l'adozione, da parte degli enti locali, di strumenti urbanistici contrastanti con tale disposizione comporta l'obbligo per il giudice di merito non solo di disapplicare le disposizioni illegittime, ma anche di applicare direttamente le previsioni dell'articolo 9, che è divenuto, «per inserzione automatica, parte integrante dello strumento urbanistico, in sostituzione della norma illegittima che è stata disapplicata» (Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 30.08.2017 n. 20548 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA Non è consentita l'adozione, da parte degli strumenti urbanistici comunali, di norme contrastanti con quelle di cui al D.M. 02.04.1968, n. 1444, nel senso che lo stesso, essendo stato emanato su delega dell'art. 41-quinquies, inserito nella L. 17.08.1942, n. 1150, dalla L. 06.08.1967, art. 17, ha efficacia di legge, sicché le sue disposizioni, in tema di limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza e di distanza tra i fabbricati, cui i Comuni sono tenuti a conformarsi, prevalgono sulle contrastanti previsioni dei regolamenti locali successivi, alle quali si sostituiscono per inserzione automatica, con conseguente loro operatività tra i privati. Con l'ulteriore specificazione che le prescrizioni di cui alla normativa richiamata, proprio perché inderogabili, sono inserite automaticamente negli strumenti urbanistici comunali sia in sostituzione di prescrizioni contrastanti e sia pure a colmare eventuali lacune degli stessi strumenti urbanistici.
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La normativa di cui al DM 1444 del 1968 non è immediatamente operante nei rapporti fra i privati e va interpretata nel senso che l'adozione, da parte degli enti locali, di strumenti urbanistici contrastanti con tale disposizione comporta l'obbligo per il giudice di merito non solo di disapplicare le disposizioni illegittime, ma anche di applicare direttamente le previsioni dell'articolo 9, che è divenuto, «per inserzione automatica, parte integrante dello strumento urbanistico, in sostituzione della norma illegittima che è stata disapplicata»
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Ragioni della decisione
1.= Mi.Gr. lamenta:
   a) Con il primo motivo di ricorso, la violazione ed errata applicazione del DM 1444 del 1968, artt. 1, 2, 9. Secondo la ricorrente, la Corte distrettuale avrebbe errato nel ritenere che, nel caso in esame, non fosse applicabile l'art. 9 del DM 1444 del 1968 (sulla considerazione che, nonostante il Comune di S. Felice Circeo fosse dotato di Piano Regolatore Generale e di Regolamenti di fabbricazione, questi strumenti avevano rinviato per la regolamentazione delle distanze tra edifici ai Piani particolareggiati), non avendo considerato che al contrario posto che la normativa di cui all'art. 9 citato va osservata da tutti i Comuni tanto da essere ritenuta automaticamente inserita nel PRG al posto di una eventuale norma difforme.
   b).= Con il secondo motivo, l'insufficiente e/o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia. Secondo la ricorrente la Corte distrettuale non aveva chiarito l'iter logico giuridico seguito dalla Corte distrettuale nell'assimilare l'ipotesi di mancanza di strumenti urbanistici all'ipotesi di sussistenza di strumenti urbanistici che, tuttavia, non prevedono i limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza e di distanza tra i fabbricati
1.1.= Entrambi i motivi, che per la loro innegabile connessione vanno esaminati congiuntamente, sono fondati.
Va qui osservato che
non è consentita l'adozione, da parte degli strumenti urbanistici comunali, di norme contrastanti con quelle di cui al D.M. 02.04.1968, n. 1444, nel senso che lo stesso, essendo stato emanato su delega dell'art. 41-quinquies, inserito nella L. 17.08.1942, n. 1150, dalla L. 06.08.1967, art. 17, ha efficacia di legge, sicché le sue disposizioni, in tema di limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza e di distanza tra i fabbricati, cui i Comuni sono tenuti a conformarsi, prevalgono sulle contrastanti previsioni dei regolamenti locali successivi, alle quali si sostituiscono per inserzione automatica, con conseguente loro operatività tra i privati. Con l'ulteriore specificazione che le prescrizioni di cui alla normativa richiamata, proprio perché inderogabili, sono inserite automaticamente negli strumenti urbanistici comunali sia in sostituzione di prescrizioni contrastanti e sia pure a colmare eventuali lacune degli stessi strumenti urbanistici.
E, comunque, appare opportuno chiarire che la Corte distrettuale ha errato nell'assimilare l'ipotesi in cui sussistono gli strumenti urbanistici ma gli stessi non prevedono alcun regolamento in ordine alle distanze tra fabbricati e l'ipotesi in cui mancano gli strumenti urbanistici, considerando che in entrambe le ipotesi non sarebbero operative le prescrizioni di cui alla normativa richiamata, perché, a ben vedere, l'ipotesi in cui esistono gli strumenti urbanistici (Piano regolatore generale e piano di fabbricazione) che non contengono prescrizioni in ordine alla regolamentazione dei limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza e di distanza tra i fabbricati, sarebbe come se lo strumento urbanistico e rinviasse o recepisse le prescrizioni vigenti nel tempo anteriore al 1968 e, in particolare, per quanto riguarda la distanza tra fabbricati, le prescrizioni di cui all'art. 873 cod. civ..
Sicché, essendo la distanza prevista dall'art. 873 cod. civ. contraria a quelle prescritte dalla normativa di cui al DM 1444 del 1968 vanno, per ciò stesso, sostituite con queste ultime.
Come già ha detto questa Corte in altra occasione (sentenze Cass. n. 15458 del 2016 e nn. 7563/2006 e 19009/2004):
la normativa di cui al DM 1444 del 1968 non è immediatamente operante nei rapporti fra i privati e va interpretata nel senso che l'adozione, da parte degli enti locali, di strumenti urbanistici contrastanti con tale disposizione comporta l'obbligo per il giudice di merito non solo di disapplicare le disposizioni illegittime, ma anche di applicare direttamente le previsioni dell'articolo 9, che è divenuto, «per inserzione automatica, parte integrante dello strumento urbanistico, in sostituzione della norma illegittima che è stata disapplicata» (Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 30.08.2017 n. 20548).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Risarcimento del danno da immissioni rumorose provenienti da una falegnameria. Immissioni rumorose, deve essere risarcito il danno al normale svolgimento della vita personale e familiare.
Quello delle immissioni, siano esse derivanti da rumore, fumo, cattivi odori o scuotimenti, è un problema all'ordine del giorno.
La materia è disciplinata dal codice civile e, in particolare, dall'art. 844 che dispone come <<il proprietario di un fondo non può impedire le immissioni di fumo o di calore, le esalazioni, i rumori, gli scuotimenti e simili propagazioni derivanti dal fondo del vicino, se non superano la normale tollerabilità, avuto anche riguardo alla condizione dei luoghi>>.
Ciò posto, le immissioni moleste e, pertanto, vietate, sono quelle che superano la normale tollerabilità, viceversa, quando queste non superano livelli di comune accettabilità, non possono essere impedite.
Allorquando ci troviamo al cospetto di attività produttive, se risulta senz'altro illecito il superamento dei limiti stabiliti dalla normativa specifica, siccome posta a salvaguardia di interessi collettivi, quando si verte in materia di rapporti di vicinato, come nel caso di immissioni in condominio, non esiste un parametro prestabilito al fine di valutare il superamento della normale tollerabilità, pertanto, in simili fattispecie è necessario valutare in concreto, e caso per caso, l'accettabilità di dette immissione alla stregua del precetto di cui all'art. 844 Cc (Cass. 20927/2015).
In altri termini, l'eventuale superamento della normale tollerabilità delle immissioni dovrà essere valutato dal giudice –esaminato il caso concreto– secondo il suo prudente apprezzamento con una decisione che, se adeguatamente motivata, risulterà insindacabile in sede di legittimità (Cfr. da ultimo: Cass. 22105/2015).
Accertata la presenza di immissioni che superano la normale tollerabilità, queste possono provocare dei danni a carico di chi risulta alle stesse esposto, pregiudizio che può permanere fino a quando le immissioni non vengano eliminate.
La Corte di Cassazione, con l'ordinanza 28.08.2017 n. 20445, è ritornata sul tema della risarcibilità dei danni da immissione, cassando la sentenza della Corte d'Appello di Roma che aveva negato il diritto di una condomina al risarcimento del danno da immissioni rumorose provenienti da una falegnameria, ritenendo che lo stesso fosse risarcibile <<solo ove ne sia derivata comprovata lesione alla salute, non essendo risarcibile la minore godibilità della vita>>, a ciò aggiungendo, da un punto di vista probatorio, come <<l'attrice avrebbe dovuto produrre idonea documentazione sanitaria e chiedere l'espletamento di una c.t.u. medico-legale>>.
La Corte di Cassazione, nel cassare la sentenza impugnata, aderisce all'orientamento, <<oramai sufficientemente consolidato>>, per cui il danno non patrimoniale che, tuttavia, esula da quello alla salute, risulta sempre sussistente e, pertanto, non abbisogna di una specifica prova.
In altri termini, una volta accertato che le immissioni superano la soglia della normale tollerabilità di cui all'art. 844 Cc, la liquidazione del danno da immissioni, risulta sussistente in re ipsa (ex multis: Cass. 23283/2014; Cass. 7048/2012; Cass. 6612/2011; Cass. 5844/2007).
La stessa, nell'ordinanza in commento, specifica come <<il danno non patrimoniale conseguente a immissioni illecite è risarcibile indipendentemente dalla sussistenza di un danno biologico documentato, quando sia riferibile al normale svolgimento della vita personale e familiare all'interno di una abitazione e comunque del diritto alla libera e piena esplicazione delle proprie abitudini di vita, trattandosi di diritti costituzionalmente garantiti, la cui tutela è ulteriormente rafforzata dall'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (ndr: Articolo 8 - Diritto al rispetto della vita privata e familiare.
1. Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza.
2. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell'esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, per la pubblica sicurezza, per il benessere economico del paese, per la difesa dell'ordine e per la prevenzione dei reati, per la protezione della salute o della morale, o per la protezione dei diritti e delle libertà altrui.), norma alla quale il giudice interno è tenuto a conformarsi (vedi Cass. 16/10/2015, n. 20927); ne consegue che la prova del pregiudizio subito può essere fornita anche mediante presunzioni o sulla base delle nozioni di comune esperienza
>>.
Pertanto, il ricorso deve essere accolto con la liquidazione del danno in favore della ricorrente, quantificato in euro 10.000,00 oltre interessi legali (commento tratto da www.condominioweb.com).
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MASSIMA
Ritenuto che:
- sia manifestamente fondato l'unico motivo di ricorso, con cui la signora Lo. ha lamentato violazione di legge in relazione agli artt. 2 e 32 Cost. e 844, 2043, 2067 cod. civ., deducendo che la corte d'appello si sarebbe posta in contrasto con l'indirizzo giurisprudenziale secondo il quale la prova della lesione di un diritto costituzionalmente garantito è anche prova del danno, da ritenersi in re ipsa, o almeno tale prova -in mancanza di accertamento medicolegale- possa essere agevolata mediante presunzioni, che -secondo la signora Lo.- avrebbero nel caso di specie potuto fondarsi sulla situazione lavorativa documentata della stessa, impegnata in lavoro con turni notturni;
- al di là di remoti precedenti citati dalla corte d'appello e rimontanti a epoca in cui né la materia del danno alla salute né quella dei rimedi in tema di immissioni avevano conosciuto l'attuale sistemazione sorretta dalla giurisprudenza costituzionale e di legittimità, vada data continuità al principio da reputarsi oramai sufficientemente consolidato nella giurisprudenza di questa corte (Cass. Sez. U. 01/02/2017, n. 2611, in relazione alla trattazione anche di una questione di giurisdizione; ma v. anche ad es. Cass. 19/12/2014, n. 26899 e 16/10/2015, n. 20927), secondo il quale
il danno non patrimoniale conseguente a immissioni illecite è risarcibile indipendentemente dalla sussistenza di un danno biologico documentato, quando sia riferibile alla lesione del diritto al normale svolgimento della vita personale e familiare all'interno di un'abitazione e comunque del diritto alla libera e piena esplicazione delle proprie abitudini di vita, trattandosi di diritti costituzionalmente garantiti, la cui tutela è ulteriormente rafforzata dall'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, norma alla quale il giudice interno è tenuto ad uniformarsi (vedi Cass. 16/10/2015, n. 20927);
- ne consegue che
la prova del pregiudizio subito può essere fornita anche mediante presunzioni o sulla base delle nozioni di comune esperienza;

EDILIZIA PRIVATAL’opera abusiva è una nuova costruzione (artt. 3 e 10 D.P.R. 380/2001) edificata in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, come tale bisognevole del permesso di costruire e dell’autorizzazione paesaggistica.
Tali circostanze, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa anche di questa sezione, rendono l’ordine di demolizione rigidamente vincolato ragion per cui, persino in rapporto alla tutela dell’affidamento e all’interesse pubblico alla demolizione, esso non richiede alcuna specifica valutazione delle ragioni d'interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati e neppure una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non essendo, peraltro, configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto.
Al fine di disporre la demolizione è, infatti, sufficiente il richiamo dell’abusività dell’opera in rapporto alla strumentazione urbanistica e di tutela paesaggistica, senza che occorra, per la piana applicazione della normativa di settore (artt. 27 e 31 D.P.R. 380/2001) alcuna altra precisazione.

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La doverosità del provvedimento repressivo rende recessivo l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 241/1990; tale obbligo, infatti, non si applica ai provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, considerato il loro carattere doveroso.
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... per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia, della disposizione dirigenziale n. 367/a del 11.08.2015 del Comune di Napoli recante ordine di demolizione di opere edificate abusivamente in via ... n. 55;
...
2.1. In primo luogo, occorre considerare che l’opera è una nuova costruzione (artt. 3 e 10 D.P.R. 380/2001) edificata in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, come tale bisognevole del permesso di costruire e dell’autorizzazione paesaggistica.
2.2. Tali circostanze, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa anche di questa sezione, rendono l’ordine di demolizione rigidamente vincolato ragion per cui, persino in rapporto alla tutela dell’affidamento e all’interesse pubblico alla demolizione, esso non richiede alcuna specifica valutazione delle ragioni d'interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati e neppure una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non essendo, peraltro, configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto (ex multis, v. TAR Napoli Campania, sez. IV, n. 3614/2016 e sez. VI n. 2441/2011; Consiglio di Stato sez. IV 16.04.2012 n. 2185).
2.3. Al fine di disporre la demolizione è, infatti, sufficiente il richiamo dell’abusività dell’opera in rapporto alla strumentazione urbanistica e di tutela paesaggistica, senza che occorra, per la piana applicazione della normativa di settore (artt. 27 e 31 D.P.R. 380/2001) alcuna altra precisazione.
...
4. Passando, infine, all’omesso rispetto delle garanzie procedimentali con particolare riferimento alla mancata comunicazione di avvio del procedimento (art. 7 L. 241/1990), come è stato ripetutamente affermato dalla giurisprudenza della sezione, la doverosità del provvedimento rende recessivo l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 241/1990; tale obbligo, infatti, non si applica ai provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, considerato il loro carattere doveroso (cfr., art. 21-octies, co. 2, L. 241/1990 e, in giurisprudenza, ex multis, TAR Campania, sez. IV, n. 3605/2016, sez. VI, n. 3706/2012; Consiglio Stato sez. V, 19.09.2008, n. 4530; TAR Napoli Campania sez. IV, 02.12.2008, n. 20794 e TAR Campania, Napoli, sez. IV, 16.06.2000 n. 2147).
5. Le considerazioni che precedono dimostrano la palese infondatezza del ricorso (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 28.08.2017 n. 4150 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl Comune è sottoposto al vincolo paesaggistico ai sensi del d.lgs. n. 42/2004; ciò comporta che l’art. 36 D.P.R. 380/2001 –laddove vi siano stati creazioni di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati- non opera in relazione a territori ove sia imposto il vincolo paesaggistico, stante il divieto di autorizzazione paesaggistica postuma espressamente previsto, per questi casi, dall’art. art. 167, comma 4, d.lgs. 42/2004.
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Secondo la chiara previsione legislativa, l’unica condizione in grado di evitare il formarsi del diniego per silentium è l’adozione di un provvedimento espresso nel termine di sessanta giorni, a nulla rilevando eventuali iniziative procedimentali che non si concludano con un atto conclusivo di natura provvedimentale.
Nella fattispecie in esame, il silenzio-rifiuto si è comunque formato dopo il decorso di 60 giorni dal 14.01.2016 (data di presentazione dell’istanza ex art. 36 cit.), dunque in data 14.03.2016, non essendo ulteriormente seguito alcun provvedimento espresso.
A rigore, quindi, la ricorrente avrebbe dovuto impugnare il silenzio-diniego formatosi sull’istanza in sanatoria del 14.01.2016; non avendo così proceduto, deve concludersi nel senso che l’infruttuoso decorso di sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza di accertamento di conformità abbia comportato, nella specie, la formazione di un provvedimento di rigetto non impugnato e quindi ormai incontestabile perché definitivo.
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2.- Con il primo motivo del ricorso introduttivo, la ricorrente deduce i seguenti profili di illegittimità: violazione e falsa applicazione del D.P.R. 380/2001; violazione e falsa applicazione dell’art. 2, l. 241/1990; violazione della L.R. Campania n. 19 del 28.11.2001; eccesso di potere; violazione del giusto procedimento; difetto di motivazione; carenza di istruttoria; illogicità manifesta.
Segnala, in particolare, la ricorrente, che l’intervento realizzato sul fondo di Pompei, per il quale ha presentato istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.p.r. 380/2001, contemplante la parziale demolizione dei preesistenti due manufatti abusivi con mantenimento di uno solo, destinato a box garage pertinenziale a servizio della vicina abitazione, sarebbe pienamente ammissibile alla luce della disciplina urbanistico-edilizia vigente, il che legittimerebbe il rilascio di titolo edilizio in sanatoria.
In ogni caso, la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità avrebbe comunque dovuto impedire all’Amministrazione comunale di dare impulso alle procedure sanzionatorie, senza essersi previamente pronunciata sulla citata istanza. Non sussisterebbero neppure i presupposti del silenzio rigetto, in quanto l’ordinanza di demolizione n. 29 dell’08.03.2016 sarebbe stata adottata prima dello spirare del decorso del termine di sessanta giorni previsto dal citato art. 36 d.p.r. 380/2001.
Peraltro, la ricorrente fa leva sul fatto che il procedimento di sanatoria, attivato in base all’appena menzionata disposizione, non avrebbe più potuto concludersi con il silenzio rifiuto posto che, una volta intervenuta la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda (prot. n. 5939 del 10.02.2016), l’amministrazione comunale si sarebbe in sostanza auto-vincolata ad adottare un provvedimento espresso di diniego, indispensabile prima di notificare l’ordinanza di demolizione.
Ciò è a suo avviso (cfr. memoria depositata il 12.04.2017) tanto più sostenibile ove si consideri che, ricevuta la richiesta di accertamento di conformità, l’amministrazione aveva aperto il relativo procedimento, nominato il responsabile, istruito la pratica ed adottato il cd. preavviso di diniego, ai sensi dell’art. 10-bis L. n. 241/1990, in questo modo evitando il formarsi del silenzio-rigetto, che si produce laddove l’amministrazione rimanga del tutto inerente (a suo favore cita precedente Tar Campania, Salerno, sez. II, 04.01.2014, n. 1833)
2.1.- Il motivo, per quanto suggestivo, è infondato.
2.1.1.- Va premesso che i manufatti contestati, insistenti sul foglio 7, particelle 1082 e 1439 del Comune di Pompei, ricadenti in zona classificata urbanisticamente in B2, ristrutturazione centro, in base alle verifiche effettuate d’ufficio dall’Amm.ne resistente, risultano privi di titolo edilizio autorizzatorio e non sono stati oggetto di apposite istanze di condono. Detti manufatti consistono in due locali adibiti ad uso deposito e garage, terranei, di circa 50 mq, quindi di notevoli dimensioni. Tale circostanza rende inapplicabile al caso di specie l’invocata L.R. Campania 19/2001, che, all’art. 6, commi 1 e 2, ritiene sufficiente la semplice D.I.A. solo per i parcheggi da realizzare nel sottosuolo.
2.1.2.- Va altresì ricordato che il Comune di Pompei è sottoposto al vincolo paesaggistico ai sensi del d.lgs. n. 42/2004; ciò comporta che l’art. 36 D.P.R. 380/2001 –laddove vi siano stati creazioni di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati- non opera in relazione a territori ove sia imposto il vincolo paesaggistico, stante il divieto di autorizzazione paesaggistica postuma espressamente previsto, per questi casi, dall’art. art. 167, comma 4, d.lgs. 42/2004 (cfr. TAR Campania-Napoli, n. 744/2015; TAR Lazio-Roma, n. 6494/2016).
2.1.3.- Non sostenibile poi è l’assunto della ricorrente sull’impossibilità giuridica del formarsi del silenzio-rifiuto; la tesi della ricorrente si scontra con la chiara previsione legislativa secondo cui l’unica condizione in grado di evitare il formarsi del diniego per silentium è l’adozione di un provvedimento espresso nel termine di sessanta giorni, a nulla rilevando eventuali iniziative procedimentali che non si concludano con un atto conclusivo di natura provvedimentale.
Nella fattispecie in esame, il silenzio-rifiuto si è comunque formato dopo il decorso di 60 giorni dal 14.01.2016 (data di presentazione dell’istanza ex art. 36 cit.), dunque in data 14.03.2016, non essendo ulteriormente seguito alcun provvedimento espresso.
A rigore, quindi, la ricorrente avrebbe dovuto impugnare il silenzio-diniego formatosi sull’istanza in sanatoria del 14.01.2016; non avendo così proceduto, deve concludersi nel senso che l’infruttuoso decorso di sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza di accertamento di conformità abbia comportato, nella specie, la formazione di un provvedimento di rigetto non impugnato e quindi ormai incontestabile perché definitivo (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 13.01.2010, n. 100; Sez. VI, 27.01.2014, n. 395).
Nel caso specifico, vi è peraltro da rilevare che l’amministrazione, pur essendo ormai decorso il termine di sessanta giorni e, quindi, formatosi comunque il silenzio con effetto di rifiuto, ha comunque emanato il provvedimento espresso di rigetto della domanda di accertamento di conformità con la nota prot. n. 38766/U del 12.09.2016, impugnata dal ricorrente con motivi aggiunti.
E’ chiaro che tale provvedimento ha effetto meramente confermativo di un diniego già formatosi per silentium.
2.1.4.- Inoltre, l’avvio del procedimento di rigetto sull’istanza di accertamento ai sensi degli artt. 7 e 8 della l. 241/1990 e dei motivi ostativi è stato segnalato con la comunicazione protocollo n. 5939 del 10.02.2016, cui ha fatto seguito l’ordinanza di demolizione n. 29 dell’08.03.2016.
In primo luogo, si rileva che la ricorrente non ha dato alcun riscontro alla richiesta di osservazioni contenuta nella detta comunicazione.
In secondo luogo, l’ordinanza di demolizione impugnata può ben essere intesa quale atto sanzionatorio con implicito valore di diniego sull’istanza di accertamento, in quanto la medesima risulta comunque incompatibile con la volontà del Comune di Pompei di consentire la sanatoria degli abusi realizzati in una zona sottoposta a vincoli paesaggistici. L’esercizio da parte del Comune di Pompei di un potere implicito, connesso all’emanazione dell’ordinanza in questione, non appare contrastare con i principi di legalità e tipicità posto che l’ordinanza deve comunque riportare in motivazione tutti gli elementi dai quali è possibile risalire alle ragioni della non sanabilità delle opere abusive compiute (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 28.08.2017 n. 4146 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'onere di fornire la prova dell'epoca di realizzazione di un abuso edilizio incombe esclusivamente sull'interessato e non sull'Amministrazione che, in presenza di un'opera edilizia non assistita da un titolo edilizio che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla ai sensi di legge e di adottare, ove ricorrano i presupposti, il provvedimento di demolizione.
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L’intervento realizzato, al contrario di quanto ipotizza la ricorrente, non può essere derubricato a risanamento conservativo o ristrutturazione edilizia, con conseguente mitigazione del trattamento sanzionatorio, consistendo lo stesso, in modo evidente, in una nuova costruzione.
Per questo, risulta appropriata la disciplina di settore alla quale l’amministrazione ha fatto ricorso (artt. 27 e 31 d.p.r. 380/2001), la quale sanziona con la demolizione la realizzazione senza titolo di nuove opere su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità.
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3.- Con il secondo motivo del ricorso introduttivo, la ricorrente eccepisce il difetto d’istruttoria, per non aver l’amministrazione comunale adeguatamente valutato la natura, le dimensioni e la destinazione funzionale dei manufatti realizzati, i quali rientrerebbero nel novero delle opere pertinenziali, come tali non sanzionabili con la demolizione.
Più specificamente, lamenta che, per l’intervento edilizio realizzato, non sarebbe stato necessario il permesso di costruire bensì la sola D.I.A., trattandosi di un intervento di risanamento conservativo ovvero di ristrutturazione edilizia, con la conseguenza che il Comune non avrebbe potuto adottare la misura rispristinatoria. Segnatamente, si sarebbe trattato di un intervento di parziale demolizione e ricostruzione del preesistente manufatto senza determinare alcun aumento dell’originario volume.
3.1.- Il motivo è infondato.
3.1.1.- E’ utile rammentare che le opere abusive realizzate consistono in:
   a) un manufatto terraneo delle dimensioni di pianta di mt. 5,00x8,00x3,00 circa, composto da struttura portante metallica e con copertura e chiusure in laminati zincati, in uso a deposito materiali vari, mobilio e garage;
   b) un manufatto terraneo delle dimensioni in pianta di mt. 4,00x4,50x2,40 circa, composto da struttura portante in ferro, con copertura e chiusura in laminati zincati, in uso a garage.
3.1.2.- Dai rilievi fotografici, satellitari e dagli stralci aerofotogrammetrici allegati alla comunicazione del Comando di Polizia municipale di Pompei, n. 196/2015/ED del 28.12.2015, acquisti nella fase istruttoria compiuta dal comune resistente, si evidenziano due manufatti terranei di notevoli dimensioni, comportanti significativi sviluppi di superficie e di incrementi volumetrici sull’area preesistente.
3.2.- Parte ricorrente non ha fornito alcun elemento probatorio dal quale possa trarsi la conclusione dell’affermata legittima preesistenza dei manufatti in questione (ossia del fatto che gli stessi risalgano al periodo nel quale, per realizzare siffatte opere, non era necessario munirsi preventivamente del titolo edilizio e di quello paesaggistico).
Sul punto, la giurisprudenza ha affermato che l'onere di fornire la prova dell'epoca di realizzazione di un abuso edilizio incombe esclusivamente sull'interessato e non sull'Amministrazione che, in presenza di un'opera edilizia non assistita da un titolo edilizio che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla ai sensi di legge e di adottare, ove ricorrano i presupposti, il provvedimento di demolizione (TAR Campania Napoli, sez. VIII, 02.07.2010, n. 16569).
Il Comune di Pompei, dunque, dopo avere rilevato l’esistenza dei due manufatti terranei di consistente estensione, ne ha legittimante ingiunto la demolizione ai sensi degli artt. 27, comma 2, e 31 del d.p.r. 380/2001.
Le opere contestate, infatti, sono l’esito di interventi edilizi per i quali sarebbe stato necessario acquisire il permesso di costruire, in linea con gli artt. 3 e 10 del menzionato d.p.r. 380/2001, previa autorizzazione paesaggistica, stante l’idoneità, per caratteristiche e dimensioni, a produrre una significativa trasformazione dello stato dei luoghi in zona sottoposta a vincoli.
3.4.- Da quanto precede deriva che l’intervento realizzato, al contrario di quanto ipotizza la ricorrente, non può essere derubricato a risanamento conservativo o ristrutturazione edilizia, con conseguente mitigazione del trattamento sanzionatorio, consistendo lo stesso, in modo evidente, in una nuova costruzione. Per questo, risulta appropriata la disciplina di settore alla quale l’amministrazione ha fatto ricorso (artt. 27 e 31 d.p.r. 380/2001), la quale sanziona con la demolizione la realizzazione senza titolo di nuove opere su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità (sulla natura dell’intervento effettuato, cfr.: TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 21.04.2010, n. 2076; 07.04.2010 n. 1775; Sezione III, 11.03.2009, n. 1376).
3.5.1.- È opportuno evidenziare altresì che, il comune di Pompei, con la comunicazione prot. n. 5939 del 10.02.2016, ha esposto, con sufficiente chiarezza, le ragioni che conducono al mancato accoglimento della domanda, ossia che: il manufatto di 84 mq. “non è conforme urbanisticamente in quanto non rispetta le distanze di m. 5 dai confini e di m. 10 dai fabbricati, come previsto dall’art. 16 delle Norme di attuazione del vigente P.R.G. (zona residenziale di completamento B2)”; le opere abusive, inoltre, “non sono conformi alla l. n. 1684 del 25/11/1962, art. 8, co. 3, per le costruzioni in zona sismica”.
Per contro, neanche in questa sede giurisdizionale, la ricorrente ha dedotto elementi idonei a suffragare la pretesa conformità urbanistica ex post, tanto da non fornire alcuna dettagliata descrizione della consistenza dell’opera abusiva realizzata da cui potrebbe evincersi la prospettata conformità e la natura pertinenziale (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 28.08.2017 n. 4146 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La circostanza che l’abuso sia risalente nel tempo non esclude, in materia urbanistica ed edilizia, l’esercizio dei poteri di controllo e sanzionatori del comune, poteri non soggetti a prescrizione o decadenza, in considerazione della fondamentale immanenza dell’interesse pubblico alla corretta gestione del territorio. Ne consegue che l'accertamento dell'illecito amministrativo e l'applicazione della relativa sanzione può intervenire anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell'abuso, senza che siffatta distanza nell'adozione delle misure sanzionatorie possa significare forme di sanatoria o il sorgere di affidamenti per situazioni ormai di fatto consolidate.
Del resto, l'illecito edilizio ha carattere permanente, tale da conservare nel tempo la sua natura. Ne consegue, da un lato, che l'interesse del privato al mantenimento dell'opera abusiva è necessariamente recessivo rispetto all'interesse pubblico al rispetto della normativa urbanistico-edilizia, strumentale al corretto governo del territorio, leso in maniera duratura dall’abuso. Dall’altro, che non sussiste alcuna necessità di motivare in modo particolare un provvedimento col quale sia stata ordinata la demolizione di un manufatto, benché sia trascorso un lungo lasso di tempo tra l'epoca della commissione dell'abuso e il momento dell'adozione dell'ordinanza di demolizione, posto che l’interesse pubblico al perseguimento dell’illecito è in re ipsa. Infatti, l'ordinamento tutela l'affidamento solamente se esso è incolpevole, mentre la realizzazione di un'opera abusiva si concretizza in una attività volontaria del responsabile contra legem in quanto tale non tollerabile per l’ordinamento.
In altri termini, non può ammettersi un affidamento meritevole di tutela alla conservazione di una situazione illegale. Colui che realizza un abuso edilizio non può dolersi del fatto che l'amministrazione, restando inerte, lo abbia in un certo modo avvantaggiato, adottando soltanto a notevole distanza di tempo i provvedimenti repressivi dell'abuso non sanabile.
A quest'ultimo riguardo, quantunque il principio della tutela dell'affidamento trovi ormai piena applicazione con riguardo ai rapporti tra cittadino ed amministrazione, deve tuttavia ritenersi che, nel caso della mancata repressione di un abuso edilizio, la situazione sia affatto differente: il fattore tempo non agisce qui in sinergia con l'apparente legittimità dell'azione amministrativa favorevole, a tutela di un'aspettativa conforme alle statuizioni provvedimentali pregresse, ma opera in antagonismo con l'azione amministrativa sanzionatoria. Per le funzioni di vigilanza e controllo, in mancanza di una espressa previsione normativa in deroga, vale, invero, il principio dell'inesauribilità del potere, e pertanto il comportamento illecito dei privati è sempre sanzionabile, qualunque sia il tempo trascorso e l'entità dell'infrazione: va dunque posto l'accento sulla non configurabilità di un affidamento alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, in virtù di una legittimazione fondata sul tempo.
Si è altresì precisato che ammettere la sostanziale estinzione di un abuso edilizio per decorso del tempo significherebbe configurare di fatto una sanatoria extra ordinem che potrebbe operare anche qualora l’interessato non abbia inteso (o potuto) avvalersi del corrispondente istituto legislativamente previsto. Né potrebbe invocarsi la c.d. sanatoria giurisprudenziale, stante il contrasto di questo istituto con il principio di legalità.

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4.- Con il terzo motivo del ricorso introduttivo, la ricorrente lamenta che l’amministrazione avrebbe dovuto motivare la sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto al ripristino dello stato dei luoghi, stante il tempo trascorso dal momento della realizzazione delle opere contestate.
Deduce dunque che il comportamento del Comune avrebbe ingenerato una situazione di legittimo affidamento il quale avrebbe imposto un più approfondito onere motivazionale.
4.1.- Il motivo è infondato.
4.1.1.- Secondo orientamento consolidato in giurisprudenza, condiviso dal Collegio, la circostanza che l’abuso sia risalente nel tempo non esclude, in materia urbanistica ed edilizia, l’esercizio dei poteri di controllo e sanzionatori del comune, poteri non soggetti a prescrizione o decadenza, in considerazione della fondamentale immanenza dell’interesse pubblico alla corretta gestione del territorio. Ne consegue che l'accertamento dell'illecito amministrativo e l'applicazione della relativa sanzione può intervenire anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell'abuso, senza che siffatta distanza nell'adozione delle misure sanzionatorie possa significare forme di sanatoria o il sorgere di affidamenti per situazioni ormai di fatto consolidate (cfr. per tutte Cons. Stato sentenze nn. 1070/2017; 1774/2016; 4880/2015; 4892/2014; 5943/2013).
4.1.2.- Del resto, l'illecito edilizio ha carattere permanente, tale da conservare nel tempo la sua natura. Ne consegue, da un lato, che l'interesse del privato al mantenimento dell'opera abusiva è necessariamente recessivo rispetto all'interesse pubblico al rispetto della normativa urbanistico-edilizia, strumentale al corretto governo del territorio, leso in maniera duratura dall’abuso. Dall’altro, che non sussiste alcuna necessità di motivare in modo particolare un provvedimento col quale sia stata ordinata la demolizione di un manufatto, benché sia trascorso un lungo lasso di tempo tra l'epoca della commissione dell'abuso e il momento dell'adozione dell'ordinanza di demolizione, posto che l’interesse pubblico al perseguimento dell’illecito è in re ipsa. Infatti, l'ordinamento tutela l'affidamento solamente se esso è incolpevole, mentre la realizzazione di un'opera abusiva si concretizza in una attività volontaria del responsabile contra legem in quanto tale non tollerabile per l’ordinamento.
In altri termini, non può ammettersi un affidamento meritevole di tutela alla conservazione di una situazione illegale. Colui che realizza un abuso edilizio non può dolersi del fatto che l'amministrazione, restando inerte, lo abbia in un certo modo avvantaggiato, adottando soltanto a notevole distanza di tempo i provvedimenti repressivi dell'abuso non sanabile.
A quest'ultimo riguardo, il Consiglio di Stato, Sez. IV, con sentenza 04.05.2012, n. 2592, ha affermato che, quantunque il principio della tutela dell'affidamento trovi ormai piena applicazione con riguardo ai rapporti tra cittadino ed amministrazione, deve tuttavia ritenersi che, nel caso della mancata repressione di un abuso edilizio, la situazione sia affatto differente: il fattore tempo non agisce qui in sinergia con l'apparente legittimità dell'azione amministrativa favorevole, a tutela di un'aspettativa conforme alle statuizioni provvedimentali pregresse, ma opera in antagonismo con l'azione amministrativa sanzionatoria. Per le funzioni di vigilanza e controllo, in mancanza di una espressa previsione normativa in deroga, vale, invero, il principio dell'inesauribilità del potere, e pertanto il comportamento illecito dei privati è sempre sanzionabile, qualunque sia il tempo trascorso e l'entità dell'infrazione: va dunque posto l'accento sulla non configurabilità di un affidamento alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, in virtù di una legittimazione fondata sul tempo (cfr. da ultimo, anche Cons. Stato, sez. IV, n. 3182/2013, n. 4403/2011, n. 2497/2011, n. 79/2011, n. 3955/2010, n. 5509/2009 e n. 2529/2004, sez. VI, n. 6072/2012 e n. 2781/2011).
4.1.3.- Si è altresì precisato che ammettere la sostanziale estinzione di un abuso edilizio per decorso del tempo significherebbe configurare di fatto una sanatoria extra ordinem che potrebbe operare anche qualora l’interessato non abbia inteso (o potuto) avvalersi del corrispondente istituto legislativamente previsto (Cons. di Stato, Sez. VI, 05.01.2015, n. 13). Né potrebbe invocarsi la c.d. sanatoria giurisprudenziale, stante il contrasto di questo istituto con il principio di legalità (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 28.08.2017 n. 4146 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo giurisprudenza consolidata, in materia di provvedimenti sanzionatori degli abusi edilizi, l’Amministrazione non è soggetta a particolari oneri motivazionali, posto che non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l'esercizio del potere repressivo mediante applicazione della misura ripristinatoria costituisce atto dovuto, per il quale è in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione.
L'atto può ritenersi sufficientemente motivato per effetto della stessa descrizione dell'abuso accertato, presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della misura sanzionatoria.
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5.- Con il quarto motivo del ricorso introduttivo, la ricorrente sostiene, sotto diverso profilo, l’illegittimità del provvedimento impugnato, in quanto, in violazione delle regole del giusto procedimento di cui alla legge n. 241/1990, non sarebbe stato consentito alcun contraddittorio né svolta adeguata istruttoria; l’ordinanza di demolizione sarebbe inoltre carente sotto l’aspetto motivazionale.
5.1- Il motivo è infondato.
5.1.1- Come già poc’anzi rilevato, il Comune, prima di determinarsi, ha puntualmente notificato la comunicazione di avvio del procedimento di rigetto, ai sensi degli artt. 7 e 8 L. n. 241/1990 nonché, con nota prot. n. 5939 del 10.02.2016, comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda. Per contro, parte ricorrente, pur essendo stata messa nelle condizioni di replicare per evidenziare le proprie ragioni, non ha dato riscontro a tale comunicazione con puntuali e circostanziate osservazioni.
5.1.2.- Inoltre, dal fascicolo amministrativo depositato dal comune in allegato alla comparsa di costituzione agli atti (16.07.2016), si evince che i provvedimenti adottati dall’Amministrazione sono sorretti da adeguata istruttoria, con contestuale rappresentazione, anche fotografica, dello stato dei luoghi.
L’ordinanza impugnata può quindi ritenersi adeguatamente motivata, non solo per la puntuale individuazione delle norme rilevanti nella vicenda in concreto, ma anche per il richiamo per relationem alla presupposta comunicazione prot. 5939 del 10.02.2016, la quale appare esaustiva nella descrizione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di accertamento di conformità.
5.1.3.- In ogni caso, giova ricordare che, secondo giurisprudenza consolidata, in materia di provvedimenti sanzionatori degli abusi edilizi, l’Amministrazione non è soggetta a particolari oneri motivazionali, posto che non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l'esercizio del potere repressivo mediante applicazione della misura ripristinatoria costituisce atto dovuto, per il quale è in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione (cfr. TAR Campania Napoli, sez. VI, 26.08.2010, n. 17240). L'atto può ritenersi sufficientemente motivato per effetto della stessa descrizione dell'abuso accertato, presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della misura sanzionatoria (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 28.08.2017 n. 4146 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In presenza di un abuso edilizio l’avvenuta presentazione di un’istanza di accertamento di conformità non rende invalida l’ordinanza di demolizione, ma la pone in uno stato di quiescenza, con la conseguenza che, in caso di accoglimento dell’istanza di sanatoria, l’ordinanza demolitoria viene travolta dalla successiva contraria e positiva determinazione dell’amministrazione, mentre in caso di rigetto dell’istanza stessa, la pregressa ordinanza di demolizione riacquista efficacia, decorrendo il termine di 90 giorni per far luogo alla demolizione dalla comunicazione del provvedimento di rigetto della domanda di conservazione.
In altri termini, la presentazione di un’istanza di accertamento di conformità determina solo un arresto temporaneo dell’efficacia in caso di eventuale rigetto della sanatoria, con la sola specificazione che, in questa ipotesi, il termine per l’esecuzione decorre dalla conoscenza del diniego di sanatoria.
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6.2.- Ciò premesso, con il primo motivo, la ricorrente censura la violazione e la falsa applicazione dell’art. 31 d.p.r. 380/2001 e dell’art. 2 L. n. 241/1990, l’eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, carenza d’istruttoria, illogicità manifesta e derivata.
Obietta, in particolare, che l’ordinanza di demolizione e la successiva ingiunzione prot. n. 33605/U del 28.07.2016 del Dirigente del V Settore Tecnico del Comune di Pompei, notificata il 29.07.2016, di pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 31, co. 4-bis D.P.R. 380/2001, sarebbero illegittime in quanto adottate in pendenza della richiesta di sanatoria, ai sensi dell’art. 36 d.p.r. 380/2001. Quest’ultima avrebbe dovuto rendere inefficace, quantomeno temporaneamente, il provvedimento sanzionatorio della demolizione, con la conseguenza che l’amministrazione non avrebbe potuto applicare la sanzione pecuniaria se non dopo l’inutile decorso del termine di novanta giorni dalla notifica di un nuovo provvedimento di demolizione, oppure, quantomeno, dopo il decorso di novanta giorni decorrenti dalla comunicazione di diniego della sanatoria, ai sensi dell’art. 36 citato.
Contesta altresì la sproporzione della sanzione pecuniaria, comminata nell’importo massimo fissato dalla normativa in questione (€ 20.000,00).
In subordine, solleva questione di illegittimità costituzionale della norma di cui al detto art. 31, comma 4-bis, d.p.r. 380/2001, introdotto dal d.l. 133/2014 convertito con modificazioni dalla L. n. 164/2014, nel punto in cui prevede il cumulo di misure sanzionatorie (acquisizione gratuita del manufatto al patrimonio dell’Ente e sanzione pecuniaria) per un’unica sostanziale condotta, in violazione degli artt. 3 e 97 Cost..
6.2. Il motivo, nelle sue diverse articolazioni, è infondato.
6.2.1. Relativamente all’efficacia dell’ordinanza di demolizione in pendenza della presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, la ricorrente richiama i due orientamenti che si sono formati al riguardo in giurisprudenza e sembra prediligere l’indirizzo, seguito anche da questa Sezione, secondo cui “in presenza di un abuso edilizio l’avvenuta presentazione di un’istanza di accertamento di conformità non rende invalida l’ordinanza di demolizione, ma la pone in uno stato di quiescenza, con la conseguenza che, in caso di accoglimento dell’istanza di sanatoria, l’ordinanza demolitoria viene travolta dalla successiva contraria e positiva determinazione dell’amministrazione, mentre in caso di rigetto dell’istanza stessa, la pregressa ordinanza di demolizione riacquista efficacia, decorrendo il termine di 90 giorni per far luogo alla demolizione dalla comunicazione del provvedimento di rigetto della domanda di conservazione” (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 23.03.2016, n. 1203; TAR Campania-Napoli, Sez. III, 06.04.2016, n. 1696).
In altri termini, la presentazione di un’istanza di accertamento di conformità determina solo un arresto temporaneo dell’efficacia in caso di eventuale rigetto della sanatoria, con la sola specificazione che, in questa ipotesi, il termine per l’esecuzione decorre dalla conoscenza del diniego di sanatoria (TAR Campania, Napoli, Sez. II, 09.03.2016, n. 1338).
In esito a quest’interpretazione, dopo aver ribadito che, nella specie, non sussisterebbero i presupposti del silenzio diniego, la ricorrente afferma che l’istanza di accertamento di conformità avrebbe reso inefficace l’ordinanza di demolizione, fino alla conclusione del procedimento, definito soltanto con l’adozione del provvedimento espresso di diniego, prot. 38766/U del 12.09.2016. Ne conseguirebbe che, solo a partire da quest’ultima data, decorrerebbe il termine di 90 giorni per ottemperare all’ordinanza di demolizione dell’08.03.2016; pertanto, l’Amministrazione avrebbe potuto irrogare la sanzione pecuniaria solo dall’11.11.2016, dopo lo spirare del termine di legge.
6.2.2.- Il ragionamento della ricorrente non è condivisibile.
In primo luogo, per le ragioni sopra ampiamente illustrate, per la fattispecie in esame, non è possibile la sanatoria postuma, stante il vincolo paesaggistico cui è assoggettato il Comune di Pompei e l’espresso divieto di cui agli artt. 146 e 167 del d.lgs. 42/2004.
In ogni caso, deve osservarsi che l’istanza di accertamento di conformità è stata presentata dalla ricorrente il 14.01.2016, mentre la prima ordinanza di demolizione reca la data dell’08.03.2016. A voler considerare sospesa l’efficacia esecutiva di tale ordinanza sino al termine di sessanta giorni decorrente dalla presentazione dell’istanza in sanatoria (in linea con l’orientamento seguito da questa Sezione), deve concludersi che l’ordinanza stessa abbia riacquistato efficacia alla data di formazione del silenzio-rigetto, ossia il 14.03.2016. Pertanto, nel concordare con quanto sostiene la difesa dell’amministrazione resistente, il termine di novanta giorni per ottemperare all’ingiunzione a demolire è tecnicamente spirato il 12.06.2016, data antecedente l’irrogazione della sanzione pecuniaria, emessa ritualmente il 28 luglio e notificata il successivo 29.
Sul punto, come già sopra chiarito, non ha rilievo alcuno il successivo provvedimento prot. n. 38766/U del 12.09.2016, posto il suo carattere meramente confermativo del diniego già formatosi per silentium (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 28.08.2017 n. 4146 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Infondata è altresì la censura di sproporzione ed illogicità della sanzione pecuniaria comminata ai sensi dell’art. 31, comma 4-bis, D.P.R. 380/2001.
Si rammenta che la sanzione in questione è stata introdotta in sede di conversione del Decreto “Sblocca Italia” (D.L. 133/2014, convertito con modificazioni dalla L. 164/2014), allo scopo di tenere economicamente indenne l’Amministrazione comunale dalle spese di ripristino conseguenti alle ordinanze di demolizione non eseguite. La richiamata sanzione ha quindi lo scopo di fornire all’Amministrazione la provvista per procedere al ripristino, senza necessità di anticipare le relative somme, per poi rivalersi sul responsabile dell’abuso, semmai inutilmente nel caso di insolvenza dello stesso.
Nelle ipotesi, com’è quella in esame, di abusi realizzati su immobili insistenti in area sottoposta a vincolo -ai sensi dell’art. 27, comma 2, del d.p.r. n 380/2001- il legislatore ha disposto la sua irrogazione sempre nella misura massima di € 20.000,00, senza alcun margine di discrezionalità per poterla graduare.
Ora, ciò che viene sanzionato nella misura massima di dall’art. 31, comma 4-bis, del d.p.r. 380/2001 non è la realizzazione dell’abuso edilizio in sé considerato -nel qual caso, evidentemente, rileverebbe la consistenza e l’entità dello stesso- bensì unicamente la mancata spontanea ottemperanza all’ordine di demolizione legittimamente impartito dall’amministrazione per opere abusivamente realizzate in zona vincolata, la quale si pone quale condotta omissiva identica nei casi sia di abusi edilizi macroscopici sia di abusi più modesti.
In altri termini, il disvalore –di per sé rilevante- colpito è l’inottemperanza all’ordine di ripristino impartito dall’amministrazione per rimediare agli abusi perpetrati in quelle particolari e circoscritte “aree” ed in quei particolari e circoscritti “edifici”, puntualmente indicati dall’art. 27, comma 2, d.p.r. 380/2001.
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Il legislatore, con la nuova previsione normativa –che il Collegio ravvisa del tutto ragionevole rispetto all’importanza degli obiettivi da perseguire, legati al ripristino del bene “territorio” violato- ha inteso introdurre una sanzione di carattere personale che si aggiunge a quella reale dell’acquisizione gratuita del manufatto al patrimonio dell’Ente, al preciso scopo di sollecitare il responsabile degli abusi a rimuoverli sollecitamente.
In questo senso, se da un lato, l’acquisizione gratuita è una sanzione di carattere reale che assume il valore di forte deterrente nei confronti di coloro che intendono commettere un abuso, ben consapevoli delle conseguenze, in termini di perdita del diritto dominicale, alle quali vanno incontro, tra l’altro non legate direttamente all’abuso stesso, bensì alla mancata ottemperanza all’ordine di demolizione, dall’altro, la sanzione pecuniaria ha lo scopo di tenere indenne l’amministrazione comunale dall’impegno economico derivante dall’abbattimento delle opere abusive. Non a caso, infatti, il comma 4-ter del menzionato art. 31 introduce un chiaro vincolo di destinazione stabilendo che: “I proventi delle sanzioni di cui al comma 4-bis spettano al comune e sono destinati esclusivamente alla demolizione e rimessione in pristino delle opere abusive e all'acquisizione e attrezzatura di aree destinate a verde pubblico.”.
In questa prospettiva, non si ravvisa alcun contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost. per violazione del divieto di cumulo fra sanzioni amministrative, posto che le stesse, pur avendo a riferimento un’unica condotta, rispondono ad obiettivi diversi e tra loro complementari.
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6.3.- Infondata è altresì la censura di sproporzione ed illogicità della sanzione pecuniaria comminata ai sensi dell’art. 31, comma 4-bis, D.P.R. 380/2001.
6.3.1.- Si rammenta che la sanzione in questione è stata introdotta in sede di conversione del Decreto “Sblocca Italia” (D.L. 133/2014, convertito con modificazioni dalla L. 164/2014), allo scopo di tenere economicamente indenne l’Amministrazione comunale dalle spese di ripristino conseguenti alle ordinanze di demolizione non eseguite. La richiamata sanzione ha quindi lo scopo di fornire all’Amministrazione la provvista per procedere al ripristino, senza necessità di anticipare le relative somme, per poi rivalersi sul responsabile dell’abuso, semmai inutilmente nel caso di insolvenza dello stesso.
Nelle ipotesi, com’è quella in esame, di abusi realizzati su immobili insistenti in area sottoposta a vincolo -ai sensi dell’art. 27, comma 2, del d.p.r. n 380/2001- il legislatore ha disposto la sua irrogazione sempre nella misura massima di € 20.000,00, senza alcun margine di discrezionalità per poterla graduare.
Ora, come chiarito da condivisibile giurisprudenza (TAR Puglia Lecce Sez. III, 12.07.2016, n. 1105), ciò che viene sanzionato nella misura massima di dall’art. 31, comma 4-bis, del d.p.r. 380/2001 non è la realizzazione dell’abuso edilizio in sé considerato -nel qual caso, evidentemente, rileverebbe la consistenza e l’entità dello stesso- bensì unicamente la mancata spontanea ottemperanza all’ordine di demolizione legittimamente impartito dall’amministrazione per opere abusivamente realizzate in zona vincolata, la quale si pone quale condotta omissiva identica nei casi sia di abusi edilizi macroscopici sia di abusi più modesti.
In altri termini, il disvalore –di per sé rilevante- colpito è l’inottemperanza all’ordine di ripristino impartito dall’amministrazione per rimediare agli abusi perpetrati in quelle particolari e circoscritte “aree” ed in quei particolari e circoscritti “edifici”, puntualmente indicati dall’art. 27, comma 2, d.p.r. 380/2001 (cfr. sul punto, TAR Campania, Salerno, 16.01.2017, n. 103).
6.3.2.- Il Comune di Pompei, nella specie, non ha fatto altro che applicare il disposto legislativo, senza alcuna valutazione discrezionale; pertanto, anche sotto questo profilo, la sanzione comminata deve ritenersi adottata in piena aderenza al dettato normativo.
6.4.- Quanto sopra, consente anche di superare agevolmente le eccepite questioni di illegittimità costituzionale della norma.
6.4.1.- Ad avviso della ricorrente, la previsione in discussione sarebbe incostituzionale in quanto dispone il cumulo di misure sanzionatorie (acquisizione e sanzione pecuniaria) per un’unica sostanziale condotta, in asserita violazione degli artt. 3 e 97 della Cost.
6.4.2.- Il rilievo, per quanto suggestivo, non appare convincente.
Il legislatore, con la nuova previsione normativa –che il Collegio ravvisa del tutto ragionevole rispetto all’importanza degli obiettivi da perseguire, legati al ripristino del bene “territorio” violato- ha inteso introdurre una sanzione di carattere personale che si aggiunge a quella reale dell’acquisizione gratuita del manufatto al patrimonio dell’Ente, al preciso scopo di sollecitare il responsabile degli abusi a rimuoverli sollecitamente.
In questo senso, se da un lato, l’acquisizione gratuita è una sanzione di carattere reale che assume il valore di forte deterrente nei confronti di coloro che intendono commettere un abuso, ben consapevoli delle conseguenze, in termini di perdita del diritto dominicale, alle quali vanno incontro, tra l’altro non legate direttamente all’abuso stesso, bensì alla mancata ottemperanza all’ordine di demolizione, dall’altro, la sanzione pecuniaria ha lo scopo di tenere indenne l’amministrazione comunale dall’impegno economico derivante dall’abbattimento delle opere abusive. Non a caso, infatti, il comma 4-ter del menzionato art. 31 introduce un chiaro vincolo di destinazione stabilendo che: “I proventi delle sanzioni di cui al comma 4-bis spettano al comune e sono destinati esclusivamente alla demolizione e rimessione in pristino delle opere abusive e all'acquisizione e attrezzatura di aree destinate a verde pubblico.”.
In questa prospettiva, non si ravvisa alcun contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost. per violazione del divieto di cumulo fra sanzioni amministrative, posto che le stesse, pur avendo a riferimento un’unica condotta, rispondono ad obiettivi diversi e tra loro complementari (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 28.08.2017 n. 4146 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa e vincolata, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali fra tutti l'ordinanza di rimozione e di rimessa in pristino, il mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento non ha alcun effetto invalidante sui successivi atti procedimentali e sul provvedimento definitivo, atteso che quest’ultimo -ai sensi dell'art. 21-octies L. n. 241 del 1990- non avrebbe potuto avere un contenuto dispositivo diverso da quello in concreto adottato.
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L’ordinanza di demolizione va adottata senza necessità di particolare motivazione né con comparazione degli interessi pubblici e privati coinvolti, in quanto ciò che rileva è l’adozione della misura sanzionatoria e ripristinatoria a tutela dei valori urbanistici ed edilizi, lesi dall’intervento abusivo.
Pertanto, il carattere abusivo di un'opera edilizia costituisce di per sé presupposto necessario e sufficiente per ricorrente alla prescritta e doverosa sanzione demolitoria, senza che sia richiesta una motivazione specifica sulle ragioni di interesse pubblico a suo fondamento, le quali sono per l’appunto in re ipsa, né sull'astratta sanabilità dell'opera, attenendo questo aspetto al momento successivo ed eventuale dell’esame della richiesta di conformità postuma; né poi è richiesto esame approfondito circa il contrasto dell'opera abusiva con gli strumenti urbanistici perché ciò che rileva è l’assenza di un valido titolo edilizio preventivo ad effettuare quell’intervento.
Non può quindi ammettersi l’esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che nemmeno il tempo, in ogni caso, potrebbe legittimare.
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1.- Il ricorso è infondato e va respinto.
Con il primo motivo, parte ricorrente deduce: Violazione degli artt. 3, 7, 8 e 10 L. n. 241 del 1990; eccesso di potere per inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto, travisamento, omessa ponderazione della situazione contemplata, sviamento, perplessità, manifesta ingiustizia, difetto d’istruttoria, contraddittorietà, violazione dei principi di trasparenza e pubblicità.
1.1.- Il provvedimento impugnato sarebbe stato emesso in violazione del principio del giusto procedimento per non essere stata garantita all’interessato la partecipazione; l’amministrazione ha inoltre omesso di inviare la comunicazione di avvio del procedimento.
Il motivo è poi ripreso e sviluppato con il terzo motivo, col quale il ricorrente contesta la violazione del d.p.r. 380/2001, nonché del RUEC (Regolamento urbanistico edilizio comunale) di San Giuseppe Vesuviano, dell’art. 3 L. n. 241/1990; del d.lgs. 490/1999, del d.lgs. 42/2004, del d.lgs. 431/1985; della legge regionale n. 21 del 2003; l’eccesso di potere per illogicità manifesta, inesistenza dei presupposti, carenza d’istruttoria e di motivazione.
1.2.- I due motivi, per omogeneità di contenuti negli stessi presenti, possono essere affrontati congiuntamente. Gli stessi si palesano infondati.
Per giurisprudenza ormai costante, condivisa dal Collegio, l'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa e vincolata, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali fra tutti l'ordinanza di rimozione e di rimessa in pristino, il mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento non ha alcun effetto invalidante sui successivi atti procedimentali e sul provvedimento definitivo, atteso che quest’ultimo -ai sensi dell'art. 21-octies L. n. 241 del 1990- non avrebbe potuto avere un contenuto dispositivo diverso da quello in concreto adottato (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 12.08.2016, n. 3620; questa Sezione 31.01.2017, n. 677).
2.- Con il secondo motivo, il ricorrente deduce la violazione o falsa applicazione degli artt. 12, 20, 27, 31 e 36 d.p.r. 380/2001; la violazione dell’art. 97 Cost.; dei principi di correttezza amministrativa; l’eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, difetto di motivazione, d’istruttoria, inesistenza ed erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, sviamento, contraddittorietà, confusione dell’attività amministrativa.
2.1.- In assenza di partecipazione dell’interessato, l’amministrazione avrebbe adottato il provvedimento impugnato sulla base di erronei presupposti di fatto e di diritto.
Non sarebbe mai stato comunicato al ricorrente l’esito delle risultanze istruttorie tecniche relative ai sopralluoghi effettuati dall’ufficio tecnico comunale.
Non gli è stata mai notificata o altrimenti comunicata la precedente ordinanza di sospensione dei lavori e demolizione ad horas n. 180 prot. n. 23878 del 05.09.2008, pur sostenendosi, nel provvedimento impugnato, che alla medesima, il ricorrente non avrebbe ottemperato.
L’amministrazione non avrebbe peraltro considerato che, per le opere realizzate, il ricorrente ha presentato richiesta di permesso di costruire in sanatoria, ai sensi dell’art. 36 d.p.r. 380/2001, con conseguente inefficacia dell’ordinanza impugnata.
In ogni caso, l’amministrazione non avrebbe correttamente verificato, ai sensi dell’art. 27 d.p.r. 380/2001, l’entità e la regolarità delle opere e disposto gli atti conseguenti.
2.2.- Anche questo motivo, nelle sue diverse articolazioni, è infondato.
2.2.1.- Come sopra chiarito, nel corso dell’esame della censura circa l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, l’ordinanza di demolizione va adottata senza necessità di particolare motivazione né con comparazione degli interessi pubblici e privati coinvolti, in quanto ciò che rileva è l’adozione della misura sanzionatoria e ripristinatoria a tutela dei valori urbanistici ed edilizi, lesi dall’intervento abusivo.
Pertanto, il carattere abusivo di un'opera edilizia costituisce di per sé presupposto necessario e sufficiente per ricorrente alla prescritta e doverosa sanzione demolitoria, senza che sia richiesta una motivazione specifica sulle ragioni di interesse pubblico a suo fondamento, le quali sono per l’appunto in re ipsa, né sull'astratta sanabilità dell'opera, attenendo questo aspetto al momento successivo ed eventuale dell’esame della richiesta di conformità postuma; né poi è richiesto esame approfondito circa il contrasto dell'opera abusiva con gli strumenti urbanistici perché ciò che rileva è l’assenza di un valido titolo edilizio preventivo ad effettuare quell’intervento (ex multis: TAR Campania, Napoli, sez. IV, 13.03.2017, n. 1434).
2.2.2.- Non può quindi ammettersi l’esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che nemmeno il tempo, in ogni caso, potrebbe legittimare (Tar Campania, Napoli, sez. VI, 03.05.2017, n. 2368; Cons. giust. Amm. Sicilia, 27.02.2017, n. 65) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 28.08.2017 n. 4144 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell’art. 36 d.p.r. 380/2001, non incide sulla legittimità dell'ordinanza di demolizione impugnata, che va valutata sulla base dei presupposti di fatto e di diritto esistenti al momento della sua emanazione.
L'istanza di sanatoria non è peraltro in grado di determina la definitiva inefficacia della suddetta ordinanza, in quanto si limita solo a sospenderne temporaneamente gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza, senza bisogno che l’amministrazione adotti una nuova ordinanza.
Del resto, va disattesa una soluzione interpretativa che comporti per il soggetto destinatario del provvedimento la possibilità di paralizzare ad libitum la potestà amministrativa, determinando la definitiva inefficacia di un provvedimento autoritativo, ogni qual volta lo stesso sia adottato, mediante la mera presentazione di una istanza.
D’altronde, come chiarito sempre da questa Sezione, in adesione ad un pacifico orientamento della giurisprudenza amministrativa, l'art. 36, comma 3, del d.p.r. n. 380/2001 (già art. 13 della legge 28.02.1985, n. 47), nello stabilire che, sulla richiesta di permesso in sanatoria, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta s’intende rifiutata, raffigura a tutti gli effetti un'ipotesi di caratterizzazione legale del silenzio serbato dall'amministrazione. Ne deriva che, una volta decorso inutilmente il suddetto termine, sulla domanda di sanatoria si produce un atto tacito di diniego, che la parte interessata ha l’onere di impugnare in sede giurisdizionale amministrativa nel termine perentorio di sessanta giorni decorrente dalla data di formazione.
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2.2.4.- Non assume altresì rilievo la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell’art. 36 d.p.r. 380/2001.
Come chiarito da questa Sezione in precedenti analoghi, la proposizione di siffatta istanza non incide sulla legittimità dell'ordinanza di demolizione impugnata, che va valutata sulla base dei presupposti di fatto e di diritto esistenti al momento della sua emanazione.
L'istanza di sanatoria non è peraltro in grado di determina la definitiva inefficacia della suddetta ordinanza, in quanto si limita solo a sospenderne temporaneamente gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita,