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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
    AGGIORNAMENTO AL 27.01.2020

AGGIORNAMENTO AL 12.02.2020

E' legittimo (in caso di uso pubblico anziché di cessione delle aree per le urbanizzazioni primarie e/o secondarie) porre a carico dei lottizzanti la manutenzione delle relative opere.

URBANISTICALe conclusioni del giudice di primo grado sulla conformità della clausola negoziale in esame all'art. 28 della legge n. 1150 del 1942 e 1069 c.c. risultano convincenti.
Invero, relativamente all’art. 28, va evidenziato che il comma 5 di quest’ultimo elenca una serie di modalità attraverso le quali, in sede di convenzione di lottizzazione, possono definirsi gli oneri gravanti sui privati proprietari ai fini della realizzazione delle opere di urbanizzazione, sia primaria che secondaria.
Tra le opzioni rientra anche quella prospettata dal n. 2), il quale prevede, in alternativa alla cessione all’Amministrazione comunale della titolarità sulle aree destinate ad accogliere le opere anzidette, “l'assunzione, a carico del proprietario, degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria relative alla lottizzazione o di quelle opere che siano necessarie per allacciare la zona ai pubblici servizi; la quota è determinata in proporzione all'entità e alle caratteristiche degli insediamenti delle lottizzazioni”.
In questo quadro, può dunque ritenersi che sia non sia illegittimo prevedere che gli acquirenti delle unità immobiliari risultanti dai processi di lottizzazione urbanistica e che mantengono il dominium sulle aree da destinare a fini di pubblica utilità, possano essere anche destinatari degli oneri economici necessari al fine di assicurare una siffatta destinazione.
---------------

... per la riforma della sentenza 22.10.2014 n. 2526 del TAR Lombardia-Milano, Sez. II, resa tra le parti, concernente la costituzione di una servitù pubblica su un’area ricompresa nell’ambito di una convenzione di lottizzazione.
...
1. La presente controversia attiene all’esecuzione della convenzione urbanistica originariamente stipulata tra la Va.Co. s.r.l., oggi Vi.Po. s.r.l., e il Comune San Donato Milanese.
In forza di questo accordo, la Società, in attuazione di un piano di lottizzazione adottato con precedente delibera del Consiglio comunale, si impegnava a costituire una servitù di uso pubblico su aree ricomprese tra la superficie lottizzata e un lago artificiale. La servitù avrebbe dovuto consentire la persistente fruibilità delle aree in questione ad opera della collettività.
1.1. Successivamente, con atti pubblici regolarmente trascritti, la Società alienava a privati le unità immobiliari realizzate sui terreni oggetto di lottizzazione.
Nei medesimi atti di compravendita gli acquirenti conferivano alla stessa Società la procura irrevocabile alla stipula, con l’Amministrazione comunale, delle ulteriori convenzioni necessarie per le cessioni e le costituzioni di diritti reali, in favore del medesimo Comune.
1.2. Con un primo atto, sottoscritto il 04.11.2010, il signor Gi.Ma., agendo in nome e per conto della Società lottizzante, concludeva un accordo con il Comune per effetto del quale veniva costituito, tra le altre cose, un diritto di superficie sulle aree individuate dalla precedente convenzione urbanistica. L’accordo prevedeva altresì che i proprietari delle aree lottizzate si obbligassero a sostenere le spese di manutenzione ordinaria e straordinaria della suddetta servitù.
1.3. Alcuni dei partecipanti al Condominio Re.La., odierno appellante, contestavano tale accordo, in quanto sottoscritto da soggetto che, alla data della stipula, non era più titolare di poteri di legale rappresentanza della Società firmataria, e comunque concluso con superamento dei limiti della procura precedentemente conferita.
1.4. Ciononostante, con un nuovo atto pubblico stipulato in data 30.11.2011, la Società lottizzante aveva provveduto a ratificare l’accordo precedentemente sottoscritto dal signor Ma., facendo propria la volontà negoziale da questi manifestata.
1.5. Seguivano ulteriori istanze dei condomini, indirizzate tanto al Comune quanto alla Società, con le quali si chiedeva di dichiarare l’inefficacia o, comunque, l’invalidità della clausola con la quale era stata prevista l’assunzione a loro carico degli oneri legati alla manutenzione ordinaria e straordinaria delle aree su cui insisteva la servitù di uso pubblico.
2. Gli stessi condomini e l’intero Condominio Re.La., a fronte dell’inerzia mantenuta sulle loro istanze, proponevano quindi ricorso al Tar per la Lombardia, sede di Milano, per far accertare l’illegittimità del silenzio dell’Amministrazione e per far dichiarare l’inefficacia della clausola relativa agli obblighi di manutenzione della servitù pubblica.
2.1. Il Tar, dopo avere dichiarato improcedibile il ricorso per sopravvenuto difetto di interesse relativamente all’accertamento dell’illegittimità del silenzio (gli stessi ricorrenti hanno dichiarato nel corso del giudizio di non avere più interesse alla domanda), ha ritenuta infondata la richiesta di accertamento dell’inefficacia della clausola sugli oneri di manutenzione (quest’ultima, secondo lo stesso Tribunale, doveva ritenersi perfettamente efficace nei confronti dei ricorrenti, essendo stata ratificata dalla Società nell’esercizio dei poteri di rappresentanza a questa conferiti con la pregressa procura irrevocabile.
In aggiunta a ciò, il Tar ha sottolineato che, contrariamente a quanto dedotto nel ricorso introduttivo, l’accollo degli oneri di manutenzione ordinaria e straordinaria ai privati proprietari delle unità immobiliari risultanti dalla eseguita lottizzazione non si poneva in contrasto né con l’art. 28 della legge n. 1150 del 1942, né con l’art. 1069 c.c..
3. Avverso la predetta sentenza hanno proposto appello il Condominio Re.La. e i singoli condomini.
3.1. In particolare, nel ricorso essi hanno sottolineato la fondatezza della domanda di accertamento dell’inefficacia della clausola contenuta nell’accordo originariamente concluso dal “falsus procurator” della Società, dal momento che la ratifica avrebbe dovuto essere effettuata dai singoli privati e non dalla Società in nome e per conto di essi.
3.2. Gli appellanti hanno poi prospettato la violazione dell’art. 28 della legge n. 1150 del 1942 e dell’art. 1069 c.c., i quali, con norme imperative, precluderebbero agli atti costitutivi di servitù di uso pubblico la facoltà di porre gli oneri di manutenzione delle corrispondenti opere a carico dei soggetti gravati dalla medesima servitù. Ciò salvo diversa e specifica pattuizione che, nel caso di specie, non sarebbe stata inserita nella presupposta convenzione urbanistica, a seguito della quale era stata conferita la procura alla Società lottizzante.
...
7. L’appello non è fondato.
8. Innanzitutto, occorre soffermarsi sull’idoneità della ratifica posta in essere dalla Società lottizzante, con atto pubblico stipulato e registrato successivamente a quello posto in essere dal “falsus procurator”, vale a dire dal signor Ma., a produrre i propri effetti anche nei confronti dei privati proprietari rappresentati, vincolandoli al rispetto degli obblighi ratificati.
8.1. A conforto di una soluzione positiva deve richiamarsi il disposto dell’art. 1399, primo comma, c.c., il quale consente al soggetto interessato di ratificare, ossia di fare proprio, il contratto che sia stato concluso da un soggetto privo di alcun potere di rappresentanza ovvero che abbia agito al di là dei limiti della potestà rappresentativa precedentemente conferitagli.
Rispetto alla fattispecie concreta qui esaminata, si tratta allora di valutare se la ratifica in questione potesse, così come è concretamente avvenuto, provenire dalla Società destinataria dell’originaria procura ovvero se si rendesse necessaria la diretta ratifica ad opera dei privati proprietari che avevano precedentemente conferito la medesima procura.
8.2. A favore della prima soluzione militano due concorrenti ordini di ragione. In primo luogo, non sembra potersi escludere, alla stregua dei principi generali, che il rappresentante originariamente designato abbia la facoltà di ratificare, in nome e per conto del rappresentato, atti negoziali conclusi da un soggetto terzo, agente in veste di falsus procurator, a condizione, ovviamente, che gli atti ratificati rientrino nell’oggetto della procura. Ciò in quanto gli effetti della compiuta ratifica si imputano direttamente alla sfera giuridica del rappresentato e, pertanto, non dovrebbe esservi alcuna differenza tra la ratifica operata personalmente dal rappresentato e la ratifica che, viceversa, sia manifestata per il tramite del rappresentante inizialmente designato.
8.3. Del resto, né l’art. 1388 c.c., né gli articoli a questo immediatamente seguenti pongono limitazioni di sorta rispetto agli atti suscettibili di essere compiuti per mezzo di un rappresentante, se non per quelli c.d. “personalissimi”.
8.4. Tra questi dovrebbe pertanto ricondursi anche la ratifica.
Non vi sono, infatti, differenze tra la stipula, in via diretta, di un determinato contratto e la ratifica di un negozio, avente identico contenuto dispositivo, che sia stato previamente sottoscritto da un falsus procurator.
8.5. Inoltre, va poi rilevato che il signor Ma. ha agito in forza di un preteso rapporto di “rappresentanza organica” con la Società cui era stata conferita la procura.
Pertanto, alla luce delle speciali caratteristiche che connotano questa forma impropria di “rappresentanza”, ontologicamente distinta dalla rappresentanza volontaria di cui agli artt. 1388 e ss. c.c., appare ragionevole ritenere che il potere di ratifica degli atti realizzati dal soggetto che pretenda di porsi quale organo di una Società debba riconoscersi unicamente alla Società stessa.
8.6. In sostanza, lo stesso non ha agito tanto quale falsus procurator degli acquirenti delle unità immobiliari risultanti dalla lottizzazione, bensì quale “falso organo” della Società cui essi avevano conferito apposita procura. Pertanto, non poteva che essere la Società a determinarsi nel senso della ratifica o meno degli atti da questi compiuti.
8.7. Sotto quest’ultima prospettiva, va dunque rilevato che la materia dei vizi dei poteri rappresentativi deve essere ricondotta all’art. 2475-bis c.c., con la conseguenza che gli atti ultra vires eventualmente compiuti dall’amministratore o da chi si è esternato come tale devono essere necessariamente ratificati dalla società.
9. Quanto al tema se tra i poteri di rappresentanza attribuiti con l’originaria procura rientrasse anche la facoltà di prevedere, all’atto della costituzione della prevista servitù di uso pubblico su alcune aree limitrofe ai terreni lottizzati, l’assunzione, in capo ai proprietari rappresentati, degli oneri di manutenzione ordinaria e straordinaria delle corrispondenti opere, va rilevato che le conclusioni del giudice di primo grado sulla conformità della clausola negoziale in esame all'art. 28 della legge n. 1150 del 1942 e 1069 c.c. risultano convincenti.
9.1. Relativamente all’art. 28, va evidenziato che il comma 5 di quest’ultimo elenca una serie di modalità attraverso le quali, in sede di convenzione di lottizzazione, possono definirsi gli oneri gravanti sui privati proprietari ai fini della realizzazione delle opere di urbanizzazione, sia primaria che secondaria.
Tra le opzioni rientra anche quella prospettata dal n. 2), il quale prevede, in alternativa alla cessione all’Amministrazione comunale della titolarità sulle aree destinate ad accogliere le opere anzidette, “l'assunzione, a carico del proprietario, degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria relative alla lottizzazione o di quelle opere che siano necessarie per allacciare la zona ai pubblici servizi; la quota è determinata in proporzione all'entità e alle caratteristiche degli insediamenti delle lottizzazioni”.
9.2. In questo quadro, può dunque ritenersi che sia non sia illegittimo prevedere che gli acquirenti delle unità immobiliari risultanti dai processi di lottizzazione urbanistica e che mantengono il dominium sulle aree da destinare a fini di pubblica utilità, possano essere anche destinatari degli oneri economici necessari al fine di assicurare una siffatta destinazione.
9.3. In relazione all’invocato contrasto con l’art. 1069 c.c., va invece rilevato che tale disposizione, al secondo comma, fissa sì una regola generale in forza della quale le spese correlate alle opere necessarie per l’esercizio della servitù gravano sul proprietario del fondo dominante, ma, al tempo stesso, conferisce una chiara portata “dispositiva” alla stessa indicazione, consentendo espressamente alle parti dell’accordo costitutivo di derogarvi.
Pertanto, è legittimo stabilire che sia il proprietario dei fondi gravati da vincolo di servitù a farsi carico delle spese e degli altri oneri conseguenti alla costituzione del medesimo vincolo.
9.4. La parte appellante ha contestato la ricostruzione qui operata affermando che, in realtà, l’accollo ai proprietari degli oneri di manutenzione non era previsto dall’originaria convenzione urbanistica di lottizzazione, in esecuzione della quale è stato stipulato il successivo accordo costitutivo della servitù di cui si discorre.
Tuttavia, è opportuno notare che il “titolo” fondante il vincolo reale in esame deve farsi coincidere non con la convenzione da ultimo nominata, bensì con il successivo accordo attuativo.
9.5. In altri termini, non essendo stato previsto alcunché nell’ambito della convenzione di lottizzazione “a monte”, ben potevano le parti dell’accordo “a valle”, nell’esercizio della loro autonomia negoziale, prevedere la forma di riparto degli oneri discendenti dalla servitù di uso pubblico reputata più opportuna.
Tale ampia e impregiudicata autonomia, con ogni evidenza, deve pertanto riconoscersi anche alla Società lottizzante, che ha agito in qualità di rappresentante dei privati acquirenti delle unità immobiliari risultanti dalla lottizzazione.
10. Per le ragioni sopra esposte, l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.02.2020 n. 1010 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATAL’art. 28 della l. 1150/1942 prevede la possibilità di una cessione gratuita al Comune delle aree destinate ad opere di urbanizzazione oppure l’assunzione in capo al proprietario degli oneri relativi alle opere stesse.
Per cui la costituzione di una servitù di uso pubblico, con mantenimento in capo ai soggetti privati della proprietà del beni e dei conseguenti oneri manutentivi non appare in contrasto né con il tenore letterale né con gli scopi della legislazione urbanistica, potendo semmai apparire addirittura un minus rispetto, ad esempio, alla cessione gratuita di aree.

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... per l'accertamento:
   - dell'inefficacia nei confronti dei ricorrenti:
(a) della clausola, contenuta a pagina 27, dell'Atto conclusivo di convenzione per l'attuazione del Piano di lottizzazione "Laghetto" in Comune di San Donato Milanese, stipulato con scrittura privata, autenticata dal Notaio Barassi di Milano con atto rep. n. 100162 - racc. n. 29008 in data 04.11.2010 e
(b) degli ulteriori obblighi eventualmente derivanti dalla scrittura privata di Ratifica dell'Atto conclusivo di convenzione per l'attuazione del Piano di lottizzazione "Laghetto" in Comune di San Donato Milanese, autenticata dal Notaio Barassi di Milano con atto rep. 101243 - racc. 29591 in data 30.11.2011;
   - del conseguente obbligo del Comune di San Donato Milanese e/o di Vi.Po.srl, quale soggetto incorporante Va.Co. srl, di sostenere le spese di manutenzione ordinaria e straordinaria delle servitù sopra indicate;
   - e, occorrendo, per l'annullamento della clausola sopra indicata;
   - nonché per l'accertamento ai sensi dell'art. 31 cod. proc. amm. dell'obbligo del Comune di San Donato Milanese di provvedere in merito alle istanze presentate, rispettivamente, in data 17 e 18.07.2012, con le quali l'Amministratore del Condominio Re."La." e i Condomini hanno chiesto all'Amministrazione Comunale di provvedere all'annullamento della clausola sopra descritta;
...
3. Nel secondo motivo, i ricorrenti (punto 2.1), eccepiscono il presunto contrasto della clausola convenzionale di cui è causa con l’art. 28 della legge 1150/1942, oltre che della convenzione di lottizzazione del 2005 (cfr. il doc. 1 dei ricorrenti).
La tesi difensiva non ha però pregio: innanzi tutto la convenzione di lottizzazione del 2005 –come già sopra ricordato– nulla prevedeva sulla manutenzione delle aree di cui è causa, né dal tenore letterale della stessa poteva desumersi o ricavarsi l’esclusione degli oneri di manutenzione in capo ai proprietari delle aree soggette a servitù (cfr. ancora il doc. 1 dei ricorrenti o il doc. 3 del resistente, art. 13).
Neppure potrebbe sostenersi che una clausola come quella di cui è causa si pone in contrasto con le disposizioni (come quella dell’art. 28 citato), riguardanti le lottizzazioni di aree.
Al contrario, l’art. 28 prevede la possibilità di una cessione gratuita al Comune delle aree destinate ad opere di urbanizzazione oppure l’assunzione in capo al proprietario degli oneri relativi alle opere stesse; per cui la costituzione di una servitù di uso pubblico, con mantenimento in capo ai soggetti privati della proprietà del beni e dei conseguenti oneri manutentivi non appare in contrasto né con il tenore letterale né con gli scopi della legislazione urbanistica, potendo semmai apparire addirittura un minus rispetto, ad esempio, alla cessione gratuita di aree.
Nella seconda parte del motivo II, è lamentata la lesione dell’art. 1069 del codice civile, norma che pone a carico del proprietario del fondo dominante le opere necessarie per la conservazione della servitù.
La norma –la cui applicazione agli accordi ai sensi dell’art. 11 della legge 241/1990 è limitata ai “principi”, stante l’espressa previsione del secondo comma dell’articolo stesso– non appare però violata nel caso di specie, visto che lo stesso art. 1069 ammette (cfr. il comma secondo), che per legge o per titolo possa derogarsi alla regola generale sopra ricordata, senza contare che, trattandosi di servitù di pubblico passaggio, la manutenzione non giova soltanto al titolare del fondo dominante ma anche ai proprietari del fondo servente, che sono essi stessi utenti della servitù.
Anche l’intero secondo motivo deve –quindi– essere respinto
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.10.2014 n. 2526  - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

CORTE DEI CONTI

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Niente incentivi tecnici per l'opera pubblica in leasing.
Il quadro normativo attualmente vigente non consente di riconoscere legittimamente l'incentivo per funzioni tecniche svolte dal personale del comune per la realizzazione di un contratto di locazione finanziaria per opere pubbliche o di pubblica utilità, neppure qualora tale spesa sia stata inserita nel quadro economico del progetto esecutivo dedotto dal contratto di locazione ed essa venga poi effettivamente trasferita al Comune dal soggetto finanziatore poiché, comunque, mancherebbe nel bilancio dell’Amministrazione lo specifico stanziamento di spesa cui parametrare la misura del fondo incentivante.
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Il Sindaco del Comune di Quartesolo (VI) ha inviato alla Sezione una richiesta di parere chiedendo se sia possibile riconoscere legittimamente gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del Codice dei contratti pubblici svolte dal personale dipendente nel caso della locazione finanziaria per la realizzazione di un'opera pubblica, qualora:
   a) nel quadro economico del progetto esecutivo dedotto nel contratto di locazione finanziaria risulti allocata anche la quota per gli incentivi per funzioni tecniche, quantificata, nel rispetto dell'apposito regolamento dell'Ente, sull'importo dei lavori affidati al soggetto realizzatore;
   b) tale quota, a fronte dello svolgimento da parte del personale comunale delle funzioni tecniche previste dall'art. 113 (verifica e validazione del progetto, funzioni di RUP, direzione lavori, ecc.) venga poi effettivamente trasferita al Comune da parte del soggetto finanziatore;
   c) sia rispettata la condizione prevista dall’art. 187, comma 1, ultima parte, del Codice dei contratti pubblici, ossia che i lavori non abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto del contratto principale.
...
II. Gli incentivi per funzioni tecniche, disciplinati dall’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), sono compensi previsti in favore dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici, a fronte dello svolgimento di determinate attività finalizzate alla conclusione di appalti di lavori, servizi e forniture, che operano in deroga al principio di onnicomprensività della retribuzione enunciato all’art. 24, comma 3, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).
Il precursore nel nostro ordinamento di questo istituto va individuato negli incentivi per la progettazione, istituti con legge 11.02.1994, n. 109 (c.d. legge Merloni), la quale prevedeva la ripartizione a favore di determinati soggetti (il responsabile unico del procedimento, gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, ed i loro collaboratori) di un incentivo a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, fissato entro il limite massimo del 1,5% dell'importo posto a base di gara.
La ratio della norma, come evidenziato dalle Sezioni riunite in sede di controllo della Corte dei Conti con la deliberazione 04.10.2011 n. 51, era quella di destinare una quota di risorse pubbliche “a incentivare prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche, in quanto in tal caso si tratta all’evidenza di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’Amministrazione pubblica; peraltro, laddove le amministrazioni pubbliche non disponessero di personale interno qualificato, dovrebbero ricorrere al mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato”.
La previsione di funzioni incentivabili è dunque intrinsecamente legata, sin dal suo esordio nell’ordinamento, all’esigenza di razionalizzazione della spesa, attuata nello specifico attraverso la valorizzazione delle risorse interne. Ora come allora, la disposizione che prevede la possibilità di incentivare funzioni svolte all’interno del normale rapporto di servizio è da intendersi di stretta interpretazione in quanto derogatoria al generale principio dell’onnicomprensività dell’introduzione.
Il legislatore, al fine di non contraddire gli scopi dell’istituto, ha posto attenzione ai vincoli di natura contabile entro cui rendere utilizzabile lo strumento. Il decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) innovò alla previgente normativa, portando il limite delle risorse destinabili all’incentivo al 2% dell’importo a base di gara, ma prevedendo allo stesso tempo un vincolo ulteriore, per il quale l’incentivo erogato non doveva comunque superare l’importo del trattamento complessivo annuo lordo già in godimento dal singolo dipendente. Detto limite risulta peraltro ridotto oggi al 50% del medesimo trattamento.
La legge 11.08.2014, n. 114, di conversione del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, istituì il “fondo per la progettazione e l’innovazione”, a valere sugli stanziamenti destinati a finanziare gli incentivi, e da ripartirsi secondo percentuali prestabilite: l’80% destinato agli incentivi per il responsabile unico del procedimento e gli altri soggetti che svolgono le funzioni tecniche, nonché i loro collaboratori, ed il restante 20%, destinato invece all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione e di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa.
II.1. Con il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) si è passati dal suddetto “fondo per la progettazione e l’innovazione” al fondo incentivante “le funzioni tecniche”, che ora includono, a norma dell’art. 113 dell’articolato, anche le attività di “programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici” oltre a quelle, già incentivate in passato, riferibili al responsabile unico del procedimento, alla direzione dei lavori ed al collaudo tecnico-amministrativo; l’incentivo invece non è più destinabile agli incaricati della redazione del progetto e del piano della sicurezza, com’era nella previgente disciplina.
Il Codice in vigore prevede dunque, in maniera innovativa, l’incentivabilità di attività dirette ad assicurare l’efficacia della spesa e l’effettività della programmazione (come per primo evidenziato dalla Sezione regionale di controllo per la Toscana della Corte dei conti, con il parere 14.12.2017 n. 186); novità questa che accompagna l’ampliamento del novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati ora anche nel personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto.
I nuovi incentivi non sono dunque sovrapponibili agli incentivi per la progettazione della normativa previgente: come precisato nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, legge 28.01.2016, n. 11), tale compenso va a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto, escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione.
II.2. In conseguenza della mutata natura dei compensi incentivanti, la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti ha ritenuto che gli stessi non potessero più essere considerati, come in passato, spesa per investimento, e che fossero dunque da includere nel tetto dei trattamenti accessori (deliberazione 06.04.2017 n. 7).
Sugli incentivi ridisegnati dal nuovo Codice è successivamente intervenuto l’art. 76 del decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, che ha riferito l’imputazione degli oneri per le attività tecniche ai pertinenti stanziamenti degli stati di previsione della spesa, non solo con riguardo agli appalti di lavori (come da formulazione originaria della norma), ma anche a quelli di fornitura di beni e di servizi, confermando un indirizzo già emerso nella giurisprudenza consultiva regionale (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333).
L’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017 (legge di bilancio per il 2018) ha invece specificato che il finanziamento del fondo per gli incentivi tecnici grava sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi o forniture. Il nuovo comma 5-bis dell’art. 113 in esame, introdotto dalla citata norma, precisa infatti che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Quest’ultima novella ha richiesto un nuovo intervento nomofilattico della Sezione delle Autonomie, che con deliberazione 26.04.2018 n. 6 ha chiarito come la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore consente di desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa per il trattamento accessorio, affermando che “la ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’àmbito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale”.
Sulla questione si è assistito dunque in questo senso ad un ritorno al passato, chiarito che l’incentivo, in quanto previsto da una disposizione di legge speciale (l’art. 113 del Codice dei contratti pubblici) valevole per i dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, non è assoggettabile al vincolo del trattamento accessorio che, invece, ha fonte nei contratti collettivi nazionali di comparto, con ciò superando per le Amministrazioni il limite delineato dalla deliberazione 06.04.2017 n. 7.
La giurisprudenza consultiva contabile in sede regionale ha poi chiarito che, in base ai princìpi di cui al richiamato indirizzo espresso dalla Sezione delle Autonomie, se l’onere relativo ai compensi incentivanti le funzioni tecniche non transita nell’àmbito dei capitoli dedicati alla spesa del personale, esso dunque non può essere soggetto ai vincoli posti alla relativa spesa da parte degli enti territoriali (Sezione regionale di controllo per il Lazio, parere 06.07.2018 n. 57; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 25.07.2018 n. 265) estendendo dunque la validità del principio espresso dalla deliberazione 26.04.2018 n. 6 a tutti i vincoli inerenti alla spesa per il personale.
II.3. Quanto alle funzioni incentivabili, l’art. 113 co. 2 del Codice dei contratti pubblici contiene un elenco tassativo, che comprende: la programmazione della spesa per investimenti, la valutazione preventiva dei progetti, la predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, le funzioni di RUP, la direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, le funzioni di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
La tassatività dell’elencazione si deduce dall’utilizzo dell’avverbio “esclusivamente” che lo precede, ad ulteriore conferma della portata derogatoria della norma al principio di onnicomprensività della retribuzione, che ne implica la non estensibilità in via analogica.
III. Le considerazioni di questo Collegio, in ordine alla possibilità di riconoscere legittimamente gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del Codice dei contratti pubblici svolte dal personale dipendente nel caso della locazione finanziaria per la realizzazione di un'opera pubblica o di pubblica utilità, non possono prescindere dall’esame dell’applicabilità della ricostruzione effettuata dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 25.06.2019 n. 15 in relazione alla fattispecie della concessione, posto che essa, seppure trovi disciplina in una differente parte del codice, viene normalmente ricondotta, per struttura e funzioni, alla categoria dei contratti di Partenariato pubblico privato (cfr. il recente parere 25.09.2019 n. 359 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia, relativa al differente problema della escludibilità del tetto del 49% del costo complessivo dell'investimento di cui al comma 6 dell’art. 180 del canone di disponibilità di cui al comma 4 dello stesso articolo), entro cui appunto rientra la locazione finanziaria per la realizzazione di un'opera pubblica o di pubblica utilità.
L’art. 113 del Codice, menzionando unicamente gli “appalti di lavori, servizi e forniture”, sembrerebbe escludere gli altri contratti pubblici.
D’altra parte, l’art. 164, comma 2, relativo alle concessioni, stabilisce che: “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai princìpi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”.
Si tratta pertanto di stabilire se detto rinvio vada inteso esclusivamente con riferimento agli aspetti prettamente procedurali dell’esecuzione del contratto o, in senso più ampio, a tutte le norme, con l’unico limite della compatibilità, che disciplinano la fase dell’esecuzione, ivi compresa quindi la disposizione sull’incentivabilità delle funzioni tecniche.
Questa Sezione, in passato, aveva sostenuto l’incentivabilità delle funzioni tecniche svolte in relazione alle concessioni (parere 21.06.2018 n. 198 e parere 27.11.2018 n. 455) valorizzando in particolare la nozione unitaria di contratti pubblici imposta dal diritto positivo (cfr. art. 3, comma 1, lett. dd) del Codice) comprensiva sia dei contratti di appalto che di concessione (ferma restando la fondamentale differenza del c.d. rischio operativo insito nella concessione, che giustifica la diversa forma di remunerazione accordata all’operatore economico).
L’ipotesi estensiva appariva confortata dalla ratio sottesa al riconoscimento del meccanismo premiale, che sarebbe “anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesa complessiva”.
Tale tesi non ha tuttavia ricevuto l’avallo della Sezione delle Autonomie che, chiamata ad esprimersi sulla questione di massima relativa all’incentivabilità delle funzioni tecniche svolte in relazione ai contratti di concessione, con la citata deliberazione 25.06.2019 n. 15, ha affermato il principio di diritto per cui “gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione”.
Con detto pronunciamento la Sezione delle Autonomie ha espressamente valorizzato i seguenti profili:
   1. la circostanza che appalti e concessioni sono trattate in parti diverse dell’apparato normativo, elemento non irrilevante tenuto conto che il legislatore, quando ha voluto, ha specificatamente richiamato insieme le due tipologie, oppure ha genericamente fatto riferimento a “contratti pubblici”, sicché la lettura della disposizione di cui al secondo comma dell’art. 164 “non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione”, posto che essa indica puntualmente gli àmbiti per i quali si deve fare rinvio alle disposizioni contenute nelle parti prima e seconda;
   2. la mancanza, nel caso di concessioni, di “uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”;
   3. il fatto che gli incentivi sono stati individuati espressamente ed in forma tipica dal legislatore, non potendosi diversamente interpretare il tenore del comma 5-bis dell’art. 113 che, riferendosi ai capitoli di spesa per contratti di appalto, ha escluso l’assoggettabilità degli incentivi ai vincoli di spesa in materia di personale;
   4. le diverse caratteristiche strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto, essenzialmente, quelli di appalto comportano spese e quelli di concessioni entrate, il che porta a dubitare se, in ipotesi, il parametro per la determinazione del fondo per i compensi incentivanti sia da individuarsi nell’importo a base di gara o con riferimento al canone dovuto dal concessionario, concludendosi che “in realtà, si dovrebbe far ricorso ad uno stanziamento di spesa specifico, che, come si è detto, non è previsto per legge e che appare, quindi, di dubbia legittimità. Senza contare che la copertura, essendo legata alla riscossione dei canoni concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà”.
La Sezione delle Autonomie ha quindi collocato la vicenda in un quadro generale che tiene conto anche delle criticità che potrebbero emergere sotto il profilo finanziario, evidenziando inoltre, in relazione alla possibile soluzione (prospettata dalla Sezione rimettente) che individui il parametro di riferimento per la quantificazione del fondo nell’importo posto a base di gara, l’implicazione critica consistente nel fatto che, soprattutto nel caso di operazioni di notevole entità, prevedere di pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere incerti esporrebbe l’ente al rischio di insostenibilità.
IV. La prima circostanza indicata come ostativa dalla Sezione delle Autonomie al fine dell’incentivabilità delle funzioni connesse alle concessioni, riguarda, come visto, alcune questioni di collocazione sistematica, ed è tale aspetto che, in relazione alla fattispecie all’odierno esame, il Collegio ritiene dover inquadrare per primo.
La locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità è disciplinata dall’art. 187 del Codice, il quale si colloca nella parte IV, dedicata ai contratti di Partenariato pubblico privato e contraente generale, ai quali, per la previsione di cui all’art. 179: “si applicano le disposizioni di cui alla parte I, III, V e VI, in quanto compatibili” (co. 1) e, sempre in quanto compatibili: “le previsioni della presente parte, le disposizioni della parte II, titolo I a seconda che l'importo dei lavori sia pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 35, ovvero inferiore, nonché le ulteriori disposizioni della parte II indicate all'articolo 164” (comma 2).
Vengono pertanto escluse dall’àmbito di applicabilità ai contratti di partenariato le norme contenute nel titolo V della Parte II, ivi compreso l’art. 113, a meno di non voler intendere il rinvio al secondo comma dell’art. 164 come un rinvio a tutte le norme (con l’unico limite della compatibilità) che disciplinano la fase dell’esecuzione, ivi compresa quindi la disposizione sull’incentivabilità delle funzioni tecniche. Tale interpretazione, come visto, non ha tuttavia ricevuto l’avallo della Sezione delle autonomie nella citata deliberazione 25.06.2019 n. 15.
Va però al riguardo evidenziato come, in quella sede, l’organo nomofilattico, nel negare la portata del riferimento alle modalità di esecuzione come afferente indistintamente a tutte le norme contenute nel titolo V della parte II, non ritenendolo dunque fondativo di una interpretazione estensiva, neppure d’altra parte ha basato su una contraria considerazione la propria decisione finale, che invece, come visto, si fonda piuttosto sulla differenza strutturale tra il contratto di concessione e quello di appalto.
D’altronde, affermare che la formula di cui all’art. 164, co. 2 “non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione” non appare sufficiente a stabilire che, tramite la tecnica del rinvio “di secondo grado” operata dall’art. 179, ciò valga ad escludere una volta per tutte l’incentivabilità della differente fattispecie ivi esaminata.
In altri termini, appare necessario analizzare la struttura del contratto di locazione finanziaria per opere pubbliche o di pubblica utilità prima di giungere a conclusioni definitive in ordine alla possibilità di incentivarne, ai sensi dell’art. 113, le connesse funzioni svolte dal personale amministrativo.
Il compiuto inquadramento della fattispecie contrattuale in esame presuppone a propria volta l’analisi delle norme che disciplinano la categoria del contratto di partenariato pubblico privato (d’ora in avanti contratto di PPP) il quale è definito all’art. 3, comma 1, lettera eee), come “il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell'ammortamento dell'investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell'operatore”.
Il contratto di PPP è dunque uno schema negoziale che nel sinallagma contrattuale ha la causa giuridica tipica dei negozi di finanziamento, sebbene come già evidenziato di recente dal citato
parere 25.09.2019 n. 359: “la funzione economico-sociale dello schema del contratto di PPP, ad ogni modo, non si esaurisce nel finanziamento ma si colora, a seconda dei diversi tipi contrattuali riconducibili a questo schema negoziale, della funzione economica-sociale di realizzare la progettazione, la costruzione o la manutenzione di un’opera, nonché la fornitura dei beni e servizi necessari al funzionamento della stessa eccetera”.
Sembra pertanto potersi ragionevolmente inquadrare lo schema negoziale di PPP in quelli a causa variabile, per tale dovendosi significare la neutralità di uno schema astratto, che a priori consiste in un determinato effetto, ma che a posteriori viene qualificato da un elemento causale concreto.
Occorre a questo punto considerare il dato letterale di cui al già citato art. 187 che, nel disciplinare la locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità, stabilisce che la stessa “costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto medesimo”.
Di conseguenza, se in conformità alla causa variabile che caratterizza in generale il contratto di PPP, la locazione finanziaria può, in concreto, avere causa prevalente di appalto, potrebbe sostenersi la sua incentivabilità in base al fatto che a tale fattispecie si riferisce espressamente l’art. 113.
IV.1. Dirimenti rispetto alla fattispecie all’odierno esame sembrano invece le ulteriori circostanze che hanno portato la Sezione delle Autonomie a negare l’incentivabilità delle funzioni connesse alle concessioni, ed in particolare la mancanza di uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture.
Il punto era stato molto ben evidenziato dalla Sezione rimettente, che aveva colto l’importante differenza rispetto al caso dei contratti di appalto, nei quali: “gli incentivi di che trattasi gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture: pertanto, già nell’àmbito delle risorse destinate al contratto pubblico, una parte viene accantonata, a monte, per la specifica finalità dell’erogazione del compenso incentivante quale premialità per la realizzazione della procedura competitiva e la corretta esecuzione del contratto” (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione 14.03.2019 n. 96
).
Ed è proprio questo, a parere del Collegio, l’elemento che sembra essere di ostacolo al riconoscimento dell’incentivabilità delle funzioni connesse alla locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità, posto che la sua funzione (anche) di finanziamento, implica che manchi nel bilancio dell’Amministrazione lo specifico stanziamento di spesa cui parametrare la misura del fondo incentivante, determinando oneri non aleatori e su cui pertanto sono fondate, secondo l’insegnamento della Sezione delle Autonomie, tanto la mancata assoggettabilità alla normativa vincolistica di spesa per il personale quanto la legittima erogazione degli incentivi per funzioni tecniche.
Che lo specifico stanziamento di spesa, nel quadro normativo vigente, sia elemento centrale per la configurabilità della previsione incentivante, lo conferma quella giurisprudenza consultiva contabile in base alla quale la propedeuticità del regolamento ai fini del perfezionamento del diritto non impedisce che quest’ultimo possa disporre la ripartizione degli incentivi anche prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353; Sezione regionale di controllo per il Piemonte, parere 09.10.2017 n. 177).
IV.2. La prospettazione proposta dall’odierno Sindaco richiedente, che sembra subordinare il riconoscimento degli incentivi al successivo trasferimento al Comune da parte del soggetto finanziatore, non solo non risolve il problema della aleatorietà della copertura, ma rende evidente come non si possa affermare che in tal caso le risorse eventualmente destinabili alla copertura dell’onere troverebbero capienza in uno stanziamento specificamente previsto a tal fine.
Sempre secondo l’insegnamento della deliberazione 25.06.2019 n. 15, gli incentivi sono stati individuati “espressamente ed in forma tipica dal legislatore”, dovendosi interpretare il riferimento ai capitoli di spesa per contratti di appalto come condizione per escludere l’assoggettabilità degli incentivi ai vincoli di spesa in materia di personale; una differente copertura dei relativi oneri non potrebbe pertanto legittimamente rientrare nell’àmbito di applicabilità della norma incentivante.
Ancora più in dettaglio, va evidenziato come i vigenti principi contabili (e precisamente l’Allegato 4/2 al decreto legislativo 23.06.2011, n. 118) relativamente all’operazione di leasing in costruendo, prevedono le seguenti scritture: i canoni periodici vanno registrati distinguendo la parte interessi, da imputare in bilancio tra le spese correnti, dalla quota capitale, da iscrivere tra i rimborsi prestiti della spesa, mentre al termine del rapporto contrattuale la spesa per l’esercizio del riscatto è registrata tra le spese di investimento (giova rammentare che ciò che qui rileva è la contabilità finanziaria e non la contabilità economico-patrimoniale, poiché in termini della prima vengono dettate tanto le disposizioni vincolistiche quanto quelle relative agli incentivi per funzioni tecniche).
È quindi presente uno degli elementi che, in relazione agli appalti, consentono di riconoscere l’incentivabilità delle funzioni tecniche ed al tempo stesso la non rilevanza del relativo onere per quanto riguarda la spesa per il personale, vale a dire la natura della spesa, ben individuata, che non è spesa per il personale. Tuttavia, ciò non sembra sufficiente a superare l’ostacolo della mancanza di una voce di spesa dedicata, in quanto evidentemente la spesa per il riscatto del bene non coincide con l’importo posto a base di gara (ed anche qualora astrattamente i due importi coincidessero, differente sarebbe la natura della spesa, per quanto non inerente al personale).
D’altra parte, l’art. 113, se al secondo comma specifica, come visto, quali sono le funzioni incentivabili, al primo determina su quali specifici oneri ne va parametrata la remunerazione, ed essi sono oneri inerenti alla realizzazione dell’appalto (“Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”).
Pertanto, se si parametrasse l’incentivo sulla spesa per il riscatto, si sarebbe al di fuori dell’ambito applicativo della norma incentivante, e se si parametrasse l’incentivo sulla spesa per l’appalto, si farebbe riferimento ad una spesa che non compare nel bilancio dell’amministrazione. Entrambe le due condizioni, invece, appaiono come visto indispensabili.
IV.3. Ad ulteriore sostegno delle motivazioni espresse, va richiamata la recente pronuncia della Sezione regionale di controllo per la Lombardia, che, investita di questione analoga a quella qui all’attenzione, nel convincimento espresso che il principio di diritto enunciato dalla deliberazione 25.06.2019 n. 15 trovi completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi di concessione, ma anche nel caso in cui la questione attenga ad altre forme contrattuali rientranti nelle forme di Partenariato pubblico privato, ha ritenuto di dover adottare “un’interpretazione estensiva della su indicata prospettazione esegetica anche nei confronti dei contratti di leasing in costruendo” (parere 18.07.2019 n. 311, ed orientamento poi confermato dal successivo
parere 21.11.2019 n. 429 della medesima Sezione).
V. Per tutto quanto sopra evidenziato,
il Collegio, pur consapevole delle ragioni di ordine sistematico già evidenziate, che, data la ratio della previsione di funzioni incentivabili, in vista di efficientamento e razionalizzazione della spesa suggerirebbero probabilmente un approccio estensivo, nel senso del riconoscimento delle stesse anche in relazione a fattispecie contrattuali differenti dall’appalto, ritiene che il quadro normativo attualmente vigente non consenta di riconoscere legittimamente detti incentivi per funzioni tecniche svolte dal personale del Comune per la realizzazione di un contratto di locazione finanziaria per opere pubbliche o di pubblica utilità, neppure sotto le condizioni generali ed astratte rappresentate dall’odierno richiedente (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 22.01.2020 n. 20).

GIURISPRUDENZA

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI – Divieto di impiego di prodotti contenenti amianto a partire dalla l. 257/1992 – Qualificazione dei materiali come rifiuti abbandonati – Riferimento al momento della scoperta.
La circostanza che l’impiego di prodotti di amianto o contenenti amianto risulti vietato a partire dalla legge 257/1992 non modifica la qualificazione dei materiali come rifiuti abbandonati, e neppure la qualificazione come rifiuti pericolosi, in quanto la condizione giuridica dei rifiuti deve essere riferita al momento della scoperta, ossia al presente.
...
RIFIUTI – Ordine di rimozione associato a un ordine di caratterizzazione – Legittimità – Art. 239, c. 1-a, d.lgs. n. 152/2006.
La scelta di associare all’ordine di rimozione dei rifiuti abbandonati un ordine di caratterizzazione dell’area interessata dall’abbandono dei rifiuti, deve ritenersi legittima.
La caratterizzazione è infatti il punto di congiunzione tra la fase di allontanamento dei rifiuti, necessariamente collocata nell’immediatezza della scoperta, e la fase successiva ed eventuale di bonifica dell’area.
La presenza di rifiuti incontrollati è un potenziale veicolo di trasferimento degli inquinanti nelle matrici ambientali, e dunque nel momento in cui si effettua la rimozione occorre accertare se vi siano situazioni di contaminazione.
In questo senso può essere interpretato l’art. 239, comma 1-a, del Dlgs. 152/2006, che disciplina le verifiche da svolgere a seguito della rimozione dei rifiuti.

...
RIFIUTI – Rimozione dei rifiuti abbandonati – Continuità con l’analisi della contaminazione delle matrici ambientali – Coordinamento tra amministrazioni competenti sui rifiuti e sulla bonifica.
La bonifica riguarda operazioni distinte dalla rimozione dei rifiuti abbandonati, e si fonda sul diverso presupposto del superamento delle concentrazioni soglia di contaminazione (CSC). Oltretutto, l’individuazione del responsabile della contaminazione, soggetto tenuto alla bonifica, rientra nella competenza della Provincia (v. art. 242-244 del Dlgs. 152/2006).
In concreto, tuttavia, esiste continuità tra la rimozione dei rifiuti abbandonati e l’analisi della contaminazione delle matrici ambientali. I rifiuti non controllati devono infatti essere presi in esame come potenziali cause di superamento delle CSC, o come fattori di un rischio imminente di contaminazione.
È quindi necessario un coordinamento tra le amministrazioni che hanno competenza sui rifiuti e quelle che hanno competenza sulla bonifica. In questo quadro, è legittimo che l’ordine di rimozione dei rifiuti abbandonati sia associato a un ordine di caratterizzazione. Si tratta evidentemente di una prima caratterizzazione, i cui risultati devono essere discussi nella conferenza di servizi, per stabilire se vi sia effettivamente una situazione di contaminazione, o se siano necessari nuovi campionamenti.
I risultati ottenuti confluiscono poi, come previsto dall’art. 242, comma 4, del Dlgs. 152/2006, nella procedura di analisi del rischio sito specifica per la determinazione delle concentrazioni soglia di rischio (CSR). Una volta fissate le CSR, la conferenza di servizi decide sulla necessità e sul contenuto della bonifica
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 07.02.2020 n. 114 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - COMPETENZE GESTIONALIPer quanto riguarda la competenza del sindaco, espressamente prevista dell’art. 192, comma 3, del Dlgs. 152/2006 in relazione all’ordine di rimozione e avvio a recupero o smaltimento dei rifiuti abbandonati, la giurisprudenza ritiene che questa norma, in quanto disposizione speciale sopravvenuta, prevalga sul principio di devoluzione dei compiti gestionali ai responsabili degli uffici previsto dall’art. 107, comma 5, del Dlgs. 267/2000.
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In base all’art. 192, comma 3, del Dlgs. 152/2006, la rimozione dei rifiuti abbandonati, ai fini dell’avvio a recupero o smaltimento, può essere imposta al proprietario dell’area qualora l’abbandono sia imputabile a titolo di dolo o colpa.
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La circostanza che l’impiego di prodotti di amianto o contenenti amianto risulti vietato a partire dalla legge 257/1992 non modifica la qualificazione dei materiali come rifiuti abbandonati, e neppure la qualificazione come rifiuti pericolosi, in quanto la condizione giuridica dei rifiuti deve essere riferita al momento della scoperta, ossia al presente.
Non è quindi rilevante quello che il proprietario dell’area poteva fare in passato con l’amianto. Rileva unicamente che nella sfera di controllo del proprietario dell’area si trovino attualmente dei rifiuti contenenti amianto, e dunque pericolosi.
In proposito, occorre richiamare anche la normativa comunitaria, la quale (v. art. 3 par. 1.6 della Dir. 19.11.2008 n. 2008/98/CE, nonché i successivi art. 14 e 15) impone l’obbligo di rimozione e smaltimento non solo al produttore storico dei rifiuti ma anche al detentore attuale, inteso come la persona fisica o giuridica nel possesso degli stessi.
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Per quanto riguarda la scelta di associare all’ordine di rimozione dei rifiuti abbandonati un ordine di caratterizzazione dell’area interessata dall’abbandono dei rifiuti, si può ritenere che tale combinazione sia legittima.
La caratterizzazione è infatti il punto di congiunzione tra la fase di allontanamento dei rifiuti, necessariamente collocata nell’immediatezza della scoperta, e la fase successiva ed eventuale di bonifica dell’area. La presenza di rifiuti incontrollati è un potenziale veicolo di trasferimento degli inquinanti nelle matrici ambientali, e dunque nel momento in cui si effettua la rimozione occorre accertare se vi siano situazioni di contaminazione.
In questo senso può essere interpretato l’art. 239, comma 1-a, del Dlgs. 152/2006, che disciplina le verifiche da svolgere a seguito della rimozione dei rifiuti.
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La bonifica riguarda operazioni distinte dalla rimozione dei rifiuti abbandonati, e si fonda sul diverso presupposto del superamento delle concentrazioni soglia di contaminazione (CSC). Oltretutto, l’individuazione del responsabile della contaminazione, soggetto tenuto alla bonifica, rientra nella competenza della Provincia (v. art. 242-244 del Dlgs. 152/2006).
In concreto, tuttavia, esiste continuità tra la rimozione dei rifiuti abbandonati e l’analisi della contaminazione delle matrici ambientali. I rifiuti non controllati devono infatti essere presi in esame come potenziali cause di superamento delle CSC, o come fattori di un rischio imminente di contaminazione. È quindi necessario un coordinamento tra le amministrazioni che hanno competenza sui rifiuti e quelle che hanno competenza sulla bonifica. In questo quadro, è legittimo, come si è visto sopra, che l’ordine di rimozione dei rifiuti abbandonati sia associato a un ordine di caratterizzazione.
Si tratta evidentemente di una prima caratterizzazione, i cui risultati devono essere discussi nella conferenza di servizi, per stabilire se vi sia effettivamente una situazione di contaminazione, o se siano necessari nuovi campionamenti. I risultati ottenuti confluiscono poi, come previsto dall’art. 242, comma 4, del Dlgs. 152/2006, nella procedura di analisi del rischio sitospecifica per la determinazione delle concentrazioni soglia di rischio (CSR). Una volta fissate le CSR, la conferenza di servizi decide sulla necessità e sul contenuto della bonifica.
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15. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.
Sulla competenza del sindaco
16. Per quanto riguarda la competenza del sindaco, espressamente prevista dell’art. 192, comma 3, del Dlgs. 152/2006 in relazione all’ordine di rimozione e avvio a recupero o smaltimento dei rifiuti abbandonati, la giurisprudenza ritiene che questa norma, in quanto disposizione speciale sopravvenuta, prevalga sul principio di devoluzione dei compiti gestionali ai responsabili degli uffici previsto dall’art. 107, comma 5, del Dlgs. 267/2000 (v. recentemente CS Sez. V 08.07.2019 n. 4781).
17. È vero che il provvedimento impugnato è esteso anche all’attività di bonifica, la quale rientra invece nella regola generale della competenza dirigenziale, ma si tratta di una questione da risolvere in via interpretativa, coordinando i vari ordini impartiti alla ricorrente.
18. Risulta infatti legittimo che il sindaco disponga la rimozione dei rifiuti abbandonati, ai fini dell’avvio a recupero o smaltimento, e contestualmente anticipi uno degli esiti possibili del seguito della procedura, ossia l’obbligo di bonifica per l’ipotesi di accertamento della contaminazione delle matrici ambientali. In questo modo, il sindaco non si appropria di competenze dirigenziali, ma fornisce al destinatario dell’ordinanza un quadro degli adempimenti che potrebbero subentrare una volta rimossi i rifiuti ed effettuata la caratterizzazione dell’area.
Sulla responsabilità dell’abbandono dei rifiuti
19. In base all’art. 192, comma 3, del Dlgs. 152/2006, la rimozione dei rifiuti abbandonati, ai fini dell’avvio a recupero o smaltimento, può essere imposta al proprietario dell’area qualora l’abbandono sia imputabile a titolo di dolo o colpa.
20. Nello specifico, l’elemento soggettivo emerge in modo evidente dalla doppia posizione della ricorrente, non solo proprietaria dell’area ma anche titolare dell’attività produttiva. L’utilizzazione a scopi produttivi implica un controllo effettivo ed esclusivo tanto dell’area quanto delle operazioni svolte sulla stessa. Non vi è dunque spazio per un ragionevole dubbio circa interferenze di soggetti terzi sfuggite alla vigilanza della ricorrente.
21. La circostanza che l’impiego di prodotti di amianto o contenenti amianto risulti vietato a partire dalla legge 257/1992 non modifica la qualificazione dei materiali come rifiuti abbandonati, e neppure la qualificazione come rifiuti pericolosi, in quanto la condizione giuridica dei rifiuti deve essere riferita al momento della scoperta, ossia al presente. Non è quindi rilevante quello che il proprietario dell’area poteva fare in passato con l’amianto. Rileva unicamente che nella sfera di controllo del proprietario dell’area si trovino attualmente dei rifiuti contenenti amianto, e dunque pericolosi.
22. In proposito, occorre richiamare anche la normativa comunitaria, la quale (v. art. 3 par. 1.6 della Dir. 19.11.2008 n. 2008/98/CE, nonché i successivi art. 14 e 15) impone l’obbligo di rimozione e smaltimento non solo al produttore storico dei rifiuti ma anche al detentore attuale, inteso come la persona fisica o giuridica nel possesso degli stessi. Questo parametro identifica ancora la ricorrente, che è proprietaria dell’area da molti anni, ed esercita sulla stessa, attualmente come in passato, un pieno controllo, coincidente con la nozione comunitaria di possesso.
Sull’obbligo di caratterizzazione
23. Per quanto riguarda la scelta di associare all’ordine di rimozione dei rifiuti abbandonati un ordine di caratterizzazione dell’area interessata dall’abbandono dei rifiuti, si può ritenere che tale combinazione sia legittima.
La caratterizzazione è infatti il punto di congiunzione tra la fase di allontanamento dei rifiuti, necessariamente collocata nell’immediatezza della scoperta, e la fase successiva ed eventuale di bonifica dell’area. La presenza di rifiuti incontrollati è un potenziale veicolo di trasferimento degli inquinanti nelle matrici ambientali, e dunque nel momento in cui si effettua la rimozione occorre accertare se vi siano situazioni di contaminazione.
In questo senso può essere interpretato l’art. 239, comma 1-a, del Dlgs. 152/2006, che disciplina le verifiche da svolgere a seguito della rimozione dei rifiuti.
24. Sul problema dell’estensione dell’area da sottoporre a caratterizzazione era stato disposto, attraverso le ordinanze cautelari sopra indicate, un confronto tra la ricorrente e il Comune. Tale confronto aveva lo scopo di raggiungere per gradi, e nel contraddittorio della conferenza di servizi, una più precisa localizzazione dei rifiuti abbandonati, e conseguentemente dei punti da sottoporre a caratterizzazione. L’ordinanza n. 471/2018 ha sottolineato la necessità di leale collaborazione tra tutti i soggetti coinvolti, con la riserva di valutare il comportamento delle parti come argomento di prova ai sensi dell’art. 64, comma 4 cpa.
25. Come si è visto sopra, le indicazioni propulsive formulate in sede cautelare non hanno prodotto risultati, a causa del rifiuto della ricorrente di eseguire le analisi sulla propria aliquota di materiale prelevato il 24.05.2018. Senza la validazione dei risultati sui contaminanti non vi sono elementi sicuri che consentano di riproporzionare le aree da caratterizzare. L’obbligo a carico della ricorrente rimane quindi riferito all’intero mappale n. 220, secondo le direttive che saranno formulate dall’ARPA sulla base dei dati a disposizione della stessa.
Sul rapporto tra rimozione dei rifiuti e bonifica
26. La bonifica riguarda operazioni distinte dalla rimozione dei rifiuti abbandonati, e si fonda sul diverso presupposto del superamento delle concentrazioni soglia di contaminazione (CSC). Oltretutto, l’individuazione del responsabile della contaminazione, soggetto tenuto alla bonifica, rientra nella competenza della Provincia (v. art. 242-244 del Dlgs. 152/2006).
27. In concreto, tuttavia, esiste continuità tra la rimozione dei rifiuti abbandonati e l’analisi della contaminazione delle matrici ambientali. I rifiuti non controllati devono infatti essere presi in esame come potenziali cause di superamento delle CSC, o come fattori di un rischio imminente di contaminazione. È quindi necessario un coordinamento tra le amministrazioni che hanno competenza sui rifiuti e quelle che hanno competenza sulla bonifica. In questo quadro, è legittimo, come si è visto sopra, che l’ordine di rimozione dei rifiuti abbandonati sia associato a un ordine di caratterizzazione.
28. Si tratta evidentemente di una prima caratterizzazione, i cui risultati devono essere discussi nella conferenza di servizi, per stabilire se vi sia effettivamente una situazione di contaminazione, o se siano necessari nuovi campionamenti. I risultati ottenuti confluiscono poi, come previsto dall’art. 242, comma 4, del Dlgs. 152/2006, nella procedura di analisi del rischio sitospecifica per la determinazione delle concentrazioni soglia di rischio (CSR). Una volta fissate le CSR, la conferenza di servizi decide sulla necessità e sul contenuto della bonifica.
29. Il Comune, attraverso l’ordinanza n. 80/2017, ha delineato questo percorso, ma evidentemente non ha anticipato, né avrebbe potuto anticipare, le valutazioni proprie dei passaggi successivi, nei quali dovranno essere coinvolte altre amministrazioni, e in particolare l’ARPA e la Provincia.
Di conseguenza, il suddetto provvedimento, letto in collegamento con la nota del NOE di Brescia del 20.03.2017, risulta legittimo, in quanto interpretabile come un ordine riferito all’immediata rimozione dei rifiuti abbandonati e alla prima caratterizzazione dell’area, in vista di un successivo intervento di bonifica da valutare con il concorso di tutte le amministrazioni competenti (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 07.02.2020 n. 114 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: Congruità di una offerta in perdita.
Non si possono far rientrare nella valutazione di congruità dell’offerta (nella fattispecie per il servizio di ristorazione scolastica e sociale) costi e ricavi relativi a rapporti negoziali esterni, con soggetti che non sono parte dell’appalto, rapporti che –anche in un quadro di pregresse e consolidate relazioni commerciali– sono comunque del tutto eventuali; invero, l’offerta deve essere sostenibile e il contratto non in perdita per l’appaltatore autonomamente, e non grazie a elementi esterni al contratto medesimo, perché, diversamente, si altererebbe la libera concorrenza a favore degli operatori economici più forti, che possono permettersi –pur di conquistare quote sempre maggiori di mercato e di espellere dal mercato altri concorrenti– di presentare offerte in perdita (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 06.02.2020 n. 257 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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SENTENZA
Il ricorso è manifestamente fondato.
Segnatamente, fondato e assorbente è il primo motivo di ricorso, dedotto in principalità, con il quale la società Du.Se. S.r.l. lamenta la “Violazione e falsa applicazione dell’art. 97, d.lgs. n. 50/2016. Insostenibilità dell’offerta. Violazione del principio di par condicio. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, ingiustizia manifesta”.
Dalla documentazione in atti emerge con chiarezza che i costi di esecuzione dell’appalto di ristorazione superano di € 1.296.534,36 nel triennio il corrispettivo che la società Pe. S.p.A. ricaverà dalla preparazione dei pasti per il Comune: il dato non è in contestazione.
L’offerta è, dunque, in perdita.
Non è, infatti, condivisibile la tesi della stazione appaltante, sostenuta anche dalla società aggiudicatrice, per cui nella valutazione di congruità dell’offerta si deve tenere conto anche dei ricavi derivanti dalla produzione nel Centro cottura del Comune di ulteriori pasti destinati a terzi: ricavi che nella prospettazione della controinteressata sono in grado di coprire le spese generate dal servizio reso al Comune.
Invero, l’offerta deve essere sostenibile e il contratto non in perdita per l’appaltatore autonomamente, e non grazie a elementi esterni al contratto medesimo, perché, diversamente, si altererebbe la libera concorrenza a favore degli operatori economici più forti, che possono permettersi –pur di conquistare quote sempre maggiori di mercato e di espellere dal mercato altri concorrenti– di presentare offerte in perdita (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 210/2014; TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza n. 200/2017).
E che la produzione di pasti destinati a terzi sia elemento estraneo al contratto messo a gara lo si ricava da una pluralità di elementi.
Innanzitutto, il bando di gara nella denominazione dell’appalto indica «Servizio di ristorazione scolastica e sociale», e nella descrizione dell’oggetto «- la gestione del servizio di ristorazione scolastica a favore degli utenti delle Istituzioni scolastiche statali e comunali, - la gestione del servizio di ristorazione degli asili nido comunali, - la gestione del servizio di ristorazione del Centro Diurno Disabili (C.D.D.), - la gestione del servizio di produzione e consegna di pasti a domicilio persone anziane e/o ridotta autonomia». In nessun punto del bando si parla di contratto misto o si fa cenno al fatto che lo sfruttamento economico del Centro cottura comunale per eseguire anche altri appalti rientri nel sinallagma negoziale.
È ben vero che il Disciplinare di gara all’articolo 3, rubricato “Oggetto dell’appalto, importo e suddivisione in lotti”, elenca anche il conferimento dell’uso del Centro Produzione Pasti di proprietà del Comune e dei punti di somministrazione posti nei vari plessi scolastici, nel C.D.D. e negli asili nido. Ma è altrettanto vero che tale conferimento in uso è, per l’appunto, funzionale all’esecuzione dell’appalto del servizio di ristorazione per il Comune di Saronno, e non ad altro, come dimostra la circostanza che il conferimento riguarda non solo il Centro cottura, ma anche i punti di somministrazione dei pasti.
D’altro canto, l’utilizzo del Centro di cottura per la produzione di pasti per terzi, ai sensi dell’articolo 22.1 del Capitolato speciale (che, non a caso, utilizza la dizione “può produrre”), rappresenta una facoltà e non un obbligo.
Né a conclusioni diverse conduce la circostanza che l’aggio annuo minimo garantito è elemento dell’offerta economica. Infatti, ancora una volta il precitato articolo 22.1 del Capitolato speciale chiarisce che tale importo minimo è comunque dovuto, ovverosia indipendentemente dal fatto che nel Centro cottura comunale si preparino pasti per terzi e che se ne preparino un numero sufficiente a coprire l’aggio promesso.
Quindi, a ben guardare, si tratta di un costo fisso dell’appalto di ristorazione.
In definitiva, non si possono far rientrare nella valutazione di congruità dell’offerta per il servizio di ristorazione scolastica e sociale, costi e ricavi relativi a rapporti negoziali esterni, con soggetti che non sono parte dell’appalto, rapporti che –anche in un quadro di pregresse e consolidate relazioni commerciali– sono comunque del tutto eventuali.
Pertanto, avuto riguardo ai costi e ai ricavi del solo servizio di ristorazione scolastica e sociale, l’offerta di Pe. S.p.A. è in perdita e, come tale, è ex se anomala (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 5422/2019; C.d.S., Sez. V, sentenza n. 963/2015; TAR Campania–Napoli, Sez. II, sentenza n. 3940/2015; TAR Lazio–Roma, Sez. III-ter, sentenza n. 8744/2015) e, pertanto, da escludersi dalla gara.
In conclusione, il ricorso è fondato e per questo viene accolto. Per l’effetto, è annullata l’aggiudicazione a favore della società Pe. S.p.A..
Non si fa, invece, luogo alla declaratoria di inefficacia del contratto, non risultando agli atti che vi sia stata la stipula, peraltro, inibita dall’incidente cautelare ai sensi dell’articolo 32, comma 11, D.Lgs. n. 50/2016.
Nemmeno si fa luogo all’aggiudicazione diretta dell’appalto alla società Du.Se. S.r.l., spettando alla stazione appaltante riattivare la procedura e adottare le determinazioni conseguenti all’avvenuto annullamento.

ATTI AMMINISTRATIVI: 1.- Pubblica amministrazione - procedimento amministrativo – art. 17-bis L. 241/1990 – silenzio-assenso “orizzontale” - ratio e finalità.
L’art. 3 della legge 07.08.2015 n. 124 (c.d. legge Madia) ha disciplinato, all’art. 17-bis, un nuovo istituto di semplificazione del procedimento amministrativo: si tratta di una fattispecie di silenzio con valore tipizzato di assenso, che matura tra Amministrazioni Pubbliche, oppure tra Amministrazioni e soggetti gestori di beni o servizi pubblici, alle condizioni ed entro i limiti disegnati dalla specifica disposizione normativa.
Per tale motivo viene definito come silenzio-assenso “interno”, ossia che interviene all’interno del modulo procedimentale, oppure anche come silenzio-assenso “orizzontale”, in quanto concerne i rapporti tra più amministrazioni o enti pubblici e non involge il rapporto “verticale” con il destinatario del provvedimento.
Pertanto, l’ambito di operatività di tale istituto di semplificazione attiene ai procedimenti (e decisioni) pluristrutturati, quando all’emanazione di un provvedimento finale partecipino più Amministrazioni, ciascuna portatrice di un peculiare interesse pubblico, che cura nell’esercizio di proprie funzioni, ascritte dalla legge, in tal guisa che l’avviso espresso, con parere, o altra formula di assenso, da una Amministrazione è parimenti vincolante, ai fini dell’emanazione della decisione finale.
L’obiettivo raggiunto dal legislatore è stato quello di aver introdotto un elemento di semplificazione, che questa volta interviene nella fase decisoria del procedimento.
In sintesi, mentre gli istituti di semplificazione, previsti dagli artt. 16 e 17 della legge 07.08.1990 n. 241, riguardano i pareri amministrativi e le valutazioni (pareri) tecnici, da acquisirsi nella fase istruttoria del procedimento, l’istituto di semplificazione, introdotto dall’art. 17-bis della legge 07.08.1990 n. 241, del silenzio tra Amministrazioni, concerne invece la fase decisoria(e precisamente quellapre-decisioria) del procedimento, quando cioè v’è uno schema, o bozza di provvedimento amministrativo (o di atto normativo) da adottarsi
(massima free tratta da e link a www.giustamm.it - TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 06.02.2020 n. 194).
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SENTENZA
1.- Con il primo motivo, la società deduce l’avvenuto compimento, nel corso dell’esame della propria istanza, di una fattispecie di silenzio-assenso c.d. orizzontale tra amministrazioni, motivandone ampiamente le ragioni in diritto.
Tuttavia, la tesi non può essere condivisa, stante la lettera della disposizione normativa e la finalità della novella della legge 07.08.1990 n. 241, effettuata ad opera dell’art. 3 della legge 07.08.2015 n. 124 (c.d. legge Madia), che ha disciplinato, all’art. 17-bis, un nuovo istituto di semplificazione del procedimento amministrativo.
Si tratta di una fattispecie di silenzio con valore tipizzato di assenso, che matura tra amministrazioni pubbliche, oppure tra amministrazioni e soggetti gestori di beni o servizi pubblici, alle condizioni ed entro i limiti disegnati dalla specifica disposizione normativa.
Per tale motivo viene definito come silenzio-assenso “interno”, ossia che interviene all’interno del modulo procedimentale, oppure anche come silenzio-assenso “orizzontale”, in quanto concerne i rapporti tra più amministrazioni o enti pubblici e non involge il rapporto “verticale” con il destinatario del provvedimento.
Pertanto, l’ambito di operatività di tale istituto di semplificazione attiene ai procedimenti (e decisioni) pluristrutturati, quando all’emanazione di un provvedimento finale partecipino più amministrazioni, ciascuna portatrice di un peculiare interesse pubblico, che cura nell’esercizio di proprie funzioni, ascritte dalla legge, in tal guisa che l’avviso espresso, con parere, o altra formula di assenso, da una amministrazione è parimenti vincolante, ai fini dell’emanazione della decisione finale.
L’obiettivo raggiunto dal legislatore è stato quello di aver introdotto un elemento di semplificazione, che questa volta interviene nella fase decisoria del procedimento.
Per meglio dire, mentre gli istituti di semplificazione, previsti dagli artt. 16 e 17 della legge 07.08.1990 n. 241, riguardano i pareri amministrativi e le valutazioni (pareri) tecnici, da acquisirsi nella fase istruttoria del procedimento, l’istituto di semplificazione, introdotto dall’art. 17-bis della legge 07.08.1990 n. 241, del silenzio tra amministrazioni, concerne invece la fase decisoria (e precisamente quella pre-decisioria) del procedimento, quando cioè v’è uno schema, o bozza di provvedimento amministrativo (o di atto normativo) da adottarsi (così: Cons. St., comm. spec., parere 23.06.2016 n. 1640; Cons. St., sez. III, 20.06.2018 n. 3783).
Tant’è che l’art. 17-bis della legge n. 241 citato prevede che, qualora debba acquisirsi l’assenso (o concerto, o nulla osta) per l’adozione di provvedimenti amministrativi (o anche di atti normativi) di competenza di altre amministrazioni, le amministrazioni interpellate comunicano l’assenso, ove lo ritengano, entro trenta giorni dal ricevimento di uno schema, già elaborato, che deve essere corredato dalla relativa documentazione, evidentemente istruttoria.
Il termine è interrotto qualora l’amministrazione, che deve rendere il proprio assenso, rappresenti l’esigenza di ulteriore istruttoria, oppure richieda motivate modifiche dello schema, formulate in modo puntuale. In tal caso, l’assenso dovrà essere reso nei successivi trenta giorni.
Decorsi i predetti termini, senza che sia stato comunicato l’assenso, lo stesso si intende acquisito (silenzio-assenso interno).

APPALTI: 1.- Appalti pubblici – gare – suddivisione in lotti – limiti.
In materia di appalti pubblici, costituisce principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese: tale principio, come recepito all'art. 51 del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, non costituisce tuttavia una regola inderogabile, in quanto la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, proprio perché il precetto della ripartizione in lotti è funzionale alla tutela della concorrenza.
La scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce, peraltro, una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico. In tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione circa la ripartizione dei lotti da conferire mediante gara pubblica deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza.
Alle stazioni appaltanti è, tuttavia, vietato suddividere le gare in lotti distinti laddove ciò non sia giustificato dalla diversità dei servizi o delle forniture oggetto dei vari sub-lotti e/o dalla esigenza di favorire la partecipazione delle piccole medie imprese, anche in sintonia con l’assetto regolatorio contenuto nell’articolo 68 del codice dei contratti incentrato, quale canone generale dell’intera disciplina dell’evidenza pubblica, sulla valorizzazione del principio di equivalenza che, per definizione, rende valutabili prestazioni da ritenersi omogenee sul piano funzionale secondo criteri di conformità sostanziale
(massima free tratta da e link a www.giustamm.it - Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 05.02.2020 n. 932).

ATTI AMMINISTRATIVIAll’Adunanza plenaria l’accessibilità dei documenti reddituali, patrimoniali e finanziari.
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Accesso ai documenti – Imposte e tasse - Documenti reddituali patrimoniali e reddituali – Accessibilità - Rimessione all’Adunanza plenaria.
Sono rimesse all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato le questioni:
   a) se i documenti reddituali (le dichiarazioni dei redditi e le certificazioni reddituali), patrimoniali (i contratti di locazione immobiliare a terzi) e finanziari (gli atti, i dati e le informazioni contenuti nell’Archivio dell’Anagrafe tributaria e le comunicazioni provenienti dagli operatori finanziari) siano qualificabili quali documenti e atti accessibili ai sensi degli artt. 22 e ss., l. n. 241 del 1990;
   b) in caso positivo, quali siano i rapporti tra la disciplina generale riguardante l’accesso agli atti amministrativi ex lege n. 241/1990 e le norme processuali civilistiche previste per l’acquisizione dei documenti amministrativi al processo (secondo le previsioni generali, ai sensi degli artt. 210 e 213 c.p.c.; per la ricerca telematica nei procedimenti in materia di famiglia, ai sensi del combinato disposto di cui artt. 492-bis c.p.c.me 155-sexies delle disp. att. del cod. proc. civ.);
   c) in particolare, se il diritto di accesso ai documenti amministrativi ai sensi della l. n. 241 del 1990 sia esercitabile indipendentemente dalle forme di acquisizione probatoria previste dalle menzionate norme processuali civilistiche, o anche –eventualmente- concorrendo con le stesse;
   d) ovvero se -all’opposto- la previsione da parte dell’ordinamento di determinati metodi di acquisizione, in funzione probatoria di documenti detenuti dalla Pubblica Amministrazione, escluda o precluda l’azionabilità del rimedio dell’accesso ai medesimi secondo la disciplina generale di cui alla l. n. 241 del 1990;
   e) nell’ipotesi in cui si riconosca l’accessibilità agli atti detenuti dall’Agenzia delle Entrate (dichiarazioni dei redditi, certificazioni reddituali, contratti di locazione immobiliare a terzi, comunicazioni provenienti dagli operatori finanziari ed atti, dati e informazioni contenuti nell’Archivio dell’Anagrafe tributaria), in quali modalità va consentito l’accesso, e cioè se nella forma della sola visione, ovvero anche in quella dell’estrazione della copia, ovvero ancora per via telematica (1).

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   (1) Ha chiarito la Sezione che va stabilito se il diritto di accesso ai documenti amministrativi ai sensi dell’art. 22 cit. sia esercitabile indipendentemente dalle forme di acquisizione probatoria previste dalle menzionate norme processuali civilistiche, o anche –eventualmente- concorrendo con le stesse.
Ciò equivarrebbe ad affermare tre principi:
   - il primo, che il diritto di accesso ex lege n. 241/1990 potrebbe essere esercitato –come è accaduto nel caso di specie- prima ed indipendentemente dal fatto che il giudice del procedimento autorizzi la produzione di determinati documenti del numerato punto 9: l’accesso agli atti è stato azionato ed in parte consentito prima ancora che si svolgesse l’udienza di prima comparizione);
   - il secondo, che l’accesso ex lege n. 241/1990 potrebbe essere esercitato anche cumulativamente, rispetto alle previsioni sulle acquisizioni secondo la normativa processualcivilistica;
   - il terzo, che l’accesso ex lege n. 241/1990 potrebbe essere esercitato anche quando il giudice del procedimento civile non abbia disposto il deposito della documentazione a carico delle parti o non abbia autorizzato le istanze istruttorie formulate dalle parti.
All’opposto, se la previsione da parte dell’ordinamento di determinati metodi di acquisizione in funzione probatoria di documenti detenuti dalla Pubblica Amministrazione, con l’attribuzione dei relativi poteri istruttori ad un giudice avente giurisdizione sulla controversia ‘principale’, escluda o precluda l’azionabilità del rimedio dell’accesso ai medesimi secondo la disciplina generale di cui alla legge n. 241 del 1990.
Ciò equivarrebbe a dire che il privato non potrebbe mai azionare il diritto di accesso agli atti richiesti, pur se qualificati in senso sostanziale come atti amministrativi, dovendosi sempre rimettere, per la tutela delle proprie situazioni giuridiche, all’esercizio dei poteri istruttori del giudice civile, quando dunque il procedimento civile già pende.
Ciò premesso, la Sezione segnala che, a favore della prima tesi, militano gli argomenti variamente articolati dalla Sezione nelle sentenze n. 2472/2014, n. 5347/2019 e n. 5910/2019, e che di seguito più o meno testualmente si riportano.
La disciplina sull’accesso agli atti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce -ai sensi dell’art. 22, comma 2, della legge n. 241 del 1990- “principio generale dell'attività amministrativa”.
La ratio dell’istituto può essere ravvisata sia sull’esigenza di rendere l’Amministrazione una ‘casa di vetro’ per l’attuazione dei principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento, rilevanti per l’art. 97 della Costituzione (cfr. Ad. Plen., 18.04.2006, n. 6; Sez. IV, 14.04.2010, n. 2093), sia sull’esigenza di agevolare agli interessati di ottenere gli atti il cui esame consente di valutare se sia il caso di agire in giudizio, a tutela di una propria posizione giuridica (cfr. Sez. IV, 12.03.2009, n. 1455), non potendosi ravvisare ‘zone franche’ in cui non rilevino i principi sopra richiamati (Ad. Plen., 24.06.1999, n. 16).
La specialità che connota la disciplina processualistica non può ritenersi tale da giustificare la presenza di una deroga, al punto da rimettere alla (eventuale ed esclusiva) positiva valutazione del giudice –titolare del potere di decidere la controversia ‘principale’- la reale conoscibilità di documentazione di rilievo e, per altro verso, la concretizzazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale.
L’affermazione del diritto di accesso è estrinsecazione anche della tutela dei diritti fondamentali dei familiari, in quanto nei procedimenti in materia di famiglia sono spesso presenti sia gli interessi confliggenti dei coniugi o dei conviventi, che gli interessi dei figli minorenni, questi ultimi tutelati dall'art. 5 del settimo Protocollo Addizionale della CEDU e dagli artt. 29 e 30 della Costituzione.
Il consolidato indirizzo seguito dalla giurisprudenza amministrativa ammette, senza limitazioni, l’esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi e la conseguente applicazione della relativa disciplina sostanziale e processuale, anche in pendenza dei giudizi civili.
In questo senso, è stato più volte affermato come “non possa ritenersi che l'accesso ai documenti sia automaticamente precluso dalla pendenza di un giudizio civile, nella cui sede l'ostensione degli stessi documenti potrebbe essere disposta dal g.o., mediante ordine istruttorio ex art. 210 c.p.c. oppure mediante richiesta di informazioni ex art. 213 c.p.c., stante l'autonomia della posizione sostanziale tutelata con gli artt. 22 e ss. l. n. 241 cit. rispetto alla posizione che l'interessato intende difendere con altro giudizio e della relativa azione posta dall'ordinamento a tutela del diritto di accesso, perché, diversamente opinando, ciò si tradurrebbe in una illegittima limitazione del diritto di difesa delle parti, con conseguente lesione del principio dell'effettività della tutela giurisdizionale” (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 15.11.2018, n. 6444; id., 21.03.2018, n. 1805).
La tutela dei diritti fondamentali non troverebbe eguale garanzia mediante l’utilizzo degli strumenti previsti dal codice di procedura civile, i quali rimettono all’apprezzamento del giudice l’ingresso nel giudizio di documenti, di atti e di informazioni in possesso della Pubblica Amministrazione.
L'ampliamento delle prerogative del giudice civile nell'acquisizione delle informazioni e dei documenti patrimoniali e finanziari nei procedimenti in materia di famiglia, rispetto ai poteri istruttori già previsti dall’art. 210 c.p.c., introdotte dal combinato disposto degli artt. 155-sexies delle disposizioni di attuazione del cod. proc. civ. e dell'art. 492-bis del cod. proc. civ., non può costituire un ostacolo all'accesso difensivo, soprattutto laddove le istanze istruttorie proposte nel giudizio non siano state accolte.
Dall’ampliamento delle menzionate prerogative non potrebbe trarsi in via diretta, né desumersi in via indiretta, alcuna ipotesi derogatoria alla disciplina in materia di accesso alla documentazione contenuta nelle banche dati della Pubblica Amministrazione.
Diversamente opinando, l’implementazione dei poteri istruttori del giudice ordinario nell'ambito dei procedimenti in materia di famiglia si tradurrebbe in un ingiustificato ridimensionamento della disciplina generale sull’accesso, fuori dei casi e dei modi contemplati dall’ordinamento.
Tra le due discipline non sussisterebbe un rapporto di specialità, nel senso che la norma speciale derogherebbe a quella generale, escludendone l’applicazione, bensì di concorrenza e di complementarietà, poiché il giudice che tratta la vicenda di famiglia può utilizzare i poteri di accesso ai dati della Pubblica Amministrazione genericamente previsti dall'art. 210 cod. proc. civ., come ampliati dalle nuove norme inserite nel 2014, ma questa rimane una sua facoltà e non un obbligo.
Deve conservarsi la possibilità, per il privato, di avvalersi degli ordinari strumenti offerti dalla l. n. 241 del 1990, per ottenere gli stessi dati che il giudice potrebbe intimare di consegnare all'Amministrazione.
La piena esplicazione del diritto di difesa non potrebbe dipendere dalla spontanea produzione in giudizio della controparte, né dall’esercizio discrezionale del potere acquisitivo da parte del giudice. Mentre l’esercizio dell’accesso non incontrerebbe limiti se non rispetto alla delibazione dei presupposti che consentono l’ingresso dell’azione ostensiva e alla verifica dell’inesistenza delle preclusioni di cui all’art. 24 della l. n. 241/1990, l’ammissibilità dell’acquisizione probatoria processualcivilistica (ordine di esibizione tradizionale o autorizzazione alla ricerca telematica) sarebbe soggetta al principio del convincimento del giudice del procedimento, il quale potrebbe non consentire l’accesso in ragione della scarsa attendibilità delle allegazioni della parte e dei documenti probatori offerti a loro sostegno, elidendo così alla radice ogni prospettiva di piena esplicazione del diritto di difesa.
L’accesso ai documenti, inoltre, potrebbe essere esperito anche prima ed indipendentemente dalla pendenza del procedimento civile, anche allo scopo di impedire il verificarsi degli effetti negativi discendenti dal cd. ricorso “al buio”.
L’ordine di esibizione o l’autorizzazione all’accesso telematico da parte del giudice del procedimento, infatti, potrebbe rimediare alle eventuali lacune di allegazione e di prova dei fatti contenute negli atti introduttivi del giudizio, ma non potrebbe sortire effetti sulla decisione –che spetta alla parte soltanto- di valutare, a monte, la convenienza o l’opportunità dell’instaurazione del procedimento.
Come ha già osservato questo Consiglio (Sez. VI, 18.12.1997, n. 1591; Sez. IV, 06.03.1995, n. 158), «se esercitato ante causam, l’accesso può avere anche esiti di prevenzione della lite: la conoscenza dei documenti rilevanti, infatti, o corroborando la legittimità degli atti amministrativi o comunque ingenerando il convincimento dell’inopportunità dell’impugnazione, può dissuadere l’amministrato dall’azione giurisdizionale»: tali considerazioni sono state formulate in fattispecie in cui si è considerata rilevante l’esigenza degli interessati di accedere agli atti, per valutare se proporre un ricorso nei confronti di una pubblica Amministrazione, ma possono essere considerate rilevanti anche per i casi in cui l’acquisizione degli atti possa indurre a valutare se agire o meno nei confronti di un soggetto privato, per controversie di ‘natura civilistica’.
È stato anche osservato –ma non riguarda nello specifico il caso di specie, perché si tratta di soggetti che hanno convissuto di fatto- che il diritto del richiedente al pieno accesso ai documenti fiscali del coniuge in pendenza del giudizio di separazione o di divorzio, ed indipendentemente dall’esercizio discrezionale del potere di ammissione o di autorizzazione probatoria da parte del giudice civile, si pone anche in sintonia con le recenti tendenze della giurisprudenza civile sviluppatesi in ordine alla tematica della individuazione dei criteri di determinazione dell’assegno divorzile, sempre più vicine ad ammettere la funzione sia assistenziale, che equilibratrice, che perequativo-compensativa (Cass. civ., Sez. un., 11.07.2018, n. 18827).
Indipendentemente dal caso specifico della strumentalità dell’accesso agli atti ai fini della quantificazione dell’assegno di separazione o di divorzio, l’accesso pieno ed integrale alla condizione reddituale, patrimoniale ed economico-finanziaria delle parti processuali -siano essi coniugi o conviventi di fatto- sarebbe da considerare precondizione necessaria per l’uguale trattamento giuridico nell’ambito di tutti i procedimenti di famiglia.
Sono oramai pacificamente acquisiti a livello legislativo e giurisprudenziale i principi sulla pari dignità e sull’uguaglianza sostanziale di tutti i nuclei familiari, sia quelli fondati sul matrimonio, che quelli consistenti in rapporti di convivenza di fatto, soprattutto a tutela e a garanzia dei figli minorenni o di quelli maggiorenni economicamente non indipendenti.
Ai fini dell’accertamento della complessiva situazione economico-patrimoniale, non avrebbe senso la distinzione, operata dall’Agenzia, tra i documenti immediatamente accessibili (quelli reddituali e patrimoniali) e quelli che necessitano della previa autorizzazione del giudice competente (quelli finanziari): sia perché potrebbe difettare, nei singoli casi, la pendenza di una controversia civile; sia perché i documenti finanziari consentirebbero di ricostruire fedelmente le condizioni economico-patrimoniali in cui versano le parti -soprattutto a garanzia dei figli minorenni- perché provenienti, il più delle volte, da terzi estranei, quali gli operatori finanziari.
L’istituto dell’accesso rivestirebbe anche una posizione di assoluta rilevanza al fine di consentire la massima trasparenza, tra le parti ed a tutela soprattutto dei figli minorenni, delle condizioni economiche nel momento della crisi delle relazioni familiari.
L’ordinamento nel suo complesso aspirerebbe alla massima protezione possibile delle situazioni giuridiche soggettive, a prescindere dalla loro consistenza (di diritto soggettivo o di interesse legittimo) e dalla loro natura (a seconda che si tratti, cioè, di una situazione finale o di una situazione strumentale), secondo i principi generali dell’unitarietà, della concorrenza e della complementarietà delle tutele.
In base all’ordinamento medesimo, non vi sarebbe dubbio sul fatto che le comunicazioni relative ai rapporti finanziari, stando alla terminologia propria della disciplina sull’accesso di cui all'art. 22, comma 1, lett. d) della l. n. 241 del 1990 e all'art. 1, comma 1, lett. a) del d.P.R. 28.12.2000, n. 445, costituiscono “documenti”, in quanto l’Amministrazione finanziaria, sebbene non sia essa a formarli, può utilizzarli per l’esercizio delle proprie funzioni istituzionali, come previsto nel dettaglio dall’art. 7 del d.P.R. 29.09.1973, n. 605.
Sussisterebbe l’interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è stato richiesto l’accesso, ai sensi dell’art. 22 l. n. 241/1990, attesa la pendenza del giudizio di volontaria giurisdizione.
Il divieto contenuto nella circolare dell’Agenzia delle entrate del 10.10.2017, relativo all’accesso alle “risultanze derivanti dall’Archivio dei rapporti finanziari”, in assenza dell’autorizzazione del Tribunale, non troverebbe fondamento normativo, in mancanza di espressa previsione rinvenibile in tal senso.
L’art. 7 del d.P.R. n. 605 del 1973 (come modificato dal d.l. 04.07.2006, n. 223, convertito con modificazioni dalla legge 04.08.2006, n. 248) ha previsto l'obbligo per ogni operatore finanziario di comunicare, in un'apposita sezione dell'Anagrafe tributaria denominata “Archivio dei rapporti finanziari”, l'esistenza e la relativa natura dei rapporti finanziari intrattenuti con qualsiasi soggetto. L’art. 7 non ha previsto che queste informazioni, una volta riversate nell'Archivio dei rapporti finanziari da parte delle banche e degli operatori finanziari, possano essere utilizzate "unicamente" dall'Amministrazione finanziaria e dalla Guardia di Finanza, ma si è limitato a precisare che si tratta di atti certamente utilizzabili da tali soggetti per l'azione di contrasto all'evasione fiscale, senza affrontare per nulla il tema della loro ostensibilità e dell’eventuale conflitto con il diritto alla riservatezza del soggetto cui gli atti afferiscono.
La questione andrebbe risolta facendo applicazione dell’art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990: "Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall'art. 60 del decreto legislativo 30.06.2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale".
Il bilanciamento degli interessi contrapposti andrebbe effettuato e risolto in applicazione del D.M. 29.10.1996, nr. 603, recante "Regolamento per la disciplina delle categorie di documenti sottratti al diritto di accesso in attuazione dell'art. 24, comma 2, della L. 07.08.1990, n. 241". L'art. 5, lettera a) del decreto menziona la "documentazione finanziaria, economica, patrimoniale e tecnica di persone fisiche e giuridiche, gruppi, imprese e associazioni comunque acquisita ai fini dell'attività amministrativa"; la sottrae all'accesso inteso come diritto alla copia, ma garantisce "la visione degli atti dei procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per la cura o la difesa degli interessi giuridicamente rilevanti propri di coloro che ne fanno motivata richiesta”.
Con riguardo al rapporto tra accesso e privacy, rileverebbe il combinato disposto degli artt. 59 e 60 del D.lgs. 30.06.2003, n. 196 (cd. Codice della privacy), e delle disposizioni di cui alla l. n. 241 del 1990, dal quale deriva un sistema connotato da tre livelli di protezione dei dati dei terzi e, in maniera corrispondente, tre gradi di intensità della situazione giuridica che il richiedente intende tutelare con la richiesta di accesso.
Il bilanciamento investirebbe il diritto alla riservatezza previsto dalla normativa vigente in materia di accesso ai documenti “sensibili” dell’ex convivente e, dall’altro, la cura e la tutela degli interessi economici e della serenità dell'assetto familiare, soprattutto nei riguardi del figlio minorenne, presente nella controversia in questione.
Occorrerebbe, infine, affrontare gli argomenti finora esposti, al lume del complessivo e vigente quadro normativo all’interno del quale si inserisce la previsione di cui all’art. 492-bis del cod. proc. civ., e dal quale sembrerebbe emergere -oltre alla forte discrezionalità del potere istruttorio del giudice civile, sopra evidenziata- anche la obiettiva difficoltà incontrata dalle parti processuali nel sollecitare la supplenza istruttoria del giudice.
Le lacune istruttorie spesso si verificano –come nel caso di specie- a causa del comportamento processuale di una parte a danno dell’altra, inottemperante o parzialmente ottemperante agli obblighi di deposito, ed il superamento delle medesime postula l’utilizzo di tecniche di indagine molto invasive, soprattutto per la sfera giuridica dei terzi estranei (es. le indagini fiscali e tributarie), con notevole dispiegamento dell’energia della forza pubblica (es. Guardia di Finanza).
Tali indagini –peraltro- difficilmente sono autorizzate dal giudice civile, in assenza di puntuali, specifici e ben motivati elementi conoscitivi (ex multis, Cass. civ., sez. I, 06.06.2013, n. 14336; Id., sez. I, 20.09.2013, n. 21603; Id., sez. VI, 15.11.2016, n. 23263; Id., sez. I, 04.04.2019, n. 9535).
L’accesso agli atti, dunque, sotto quest’angolo prospettico, consentirebbe di conoscere in anticipo le informazioni utili alla difesa dei propri interessi; di acquisire le informazioni senza dispiegamento della forza pubblica; di non gravare eccessivamente l’Amministrazione finanziaria, attraverso l’eventuale autonomo accesso telematico alle banche dati; comunque sia, nel bilanciamento degli interessi, di gravare l’Agenzia delle Entrate -che per sua funzione istituzionale è l’ente depositario di tutti questi atti- rispetto alla polizia fiscale e tributaria, deputata allo svolgimento di altre funzioni istituzionali (
Consiglio di Stato, Sez. IV, ordinanza 04.02.2020 n. 888 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTIL'art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. 50/2016 stabilisce che deve essere escluso dalla partecipazione alla procedura di gara l’operatore economico che “si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
Dalla piana interpretazione della norma si evince che “fra le cause di esclusione dalle gare pubbliche, devono essere ricomprese, oltre alle ipotesi previste dall'art. 2359 c.c., anche quelle non codificate di collegamento sostanziale le quali, attestando la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla selezione ad un unico centro decisionale, causano o possono causare la vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione, risultando ininfluente che la rilevanza del collegamento sia stata o meno esplicitata nel bando di gara”.
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Nel caso di annullamento o revoca di una aggiudicazione provvisoria, la stazione appaltante non è obbligata a comunicare all'impresa aggiudicataria provvisoria l'avvio del procedimento di autotutela, atteso che l'aggiudicazione provvisoria è atto endo-procedimentale, che s'inserisce nella procedura comparativa come momento necessario ma non decisivo.
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Il ruolo di garanzia attribuito al RUP implica necessariamente il potere di provvedere all’esclusione dei concorrenti nei casi tassativamente previsti dal legislatore a tutela degli interessi della stazione appaltante: “tale conclusione, del resto, reperisce il proprio ineludibile riscontro nell'indirizzo stabilmente assunto dal Consiglio di Stato, il quale, riguardo ad una questione analoga a quella ora in esame, ha invero ritenuto che "la doglianza con la quale l'appellante sostiene che il responsabile del procedimento non è competente in ordine all'esclusione delle partecipanti alla gara deve essere respinta essendo la tesi sostenuta in contrasto con orientamento pacifico del Consiglio di Stato che il Collegio condivide e al quale fa riferimento ai sensi dell'art. 74 del codice del processo amministrativo".
Senza ancora considerare come proprio l'attribuzione al RUP delle competenze afferenti all'adozione dei provvedimenti di esclusione trovi piena corrispondenza nel particolare ruolo attribuito a tale figura, nel contesto della gara, e alle funzioni di garanzia e di controllo che ad esso sono intestate, anche in ragione dei tempi e delle modalità della sua preposizione, che è sempre anteposta (anche logicamente) all'avvio della procedura di affidamento (art. 32, comma 1), così da collocarlo in una posizione di originaria terzietà e separazione nel corso dell'intero ciclo dell'appalto (condizione che si rileva sia rispetto agli organi deputati allo svolgimento delle valutazioni tecniche -costituiti invece solo "dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte", ai sensi dell'art. 77, comma 7, D.Lgs. n. 50 del 2016- sia riguardo all'organizzazione della stazione appaltante, quanto meno fino alla formulazione, da parte del RUP, della proposta di aggiudicazione "soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti" - art. 33, 1° comma).
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7. Il ricorso è infondato.
7.1. L'art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. 50/2016 stabilisce che deve essere escluso dalla partecipazione alla procedura di gara l’operatore economico che “si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
Dalla piana interpretazione della norma si evince che “fra le cause di esclusione dalle gare pubbliche, devono essere ricomprese, oltre alle ipotesi previste dall'art. 2359 c.c., anche quelle non codificate di collegamento sostanziale le quali, attestando la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla selezione ad un unico centro decisionale, causano o possono causare la vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione, risultando ininfluente che la rilevanza del collegamento sia stata o meno esplicitata nel bando di gara” (TAR Napoli, Sez. V, 03/01/2019 n. 27).
Nel concreto caso di specie, è circostanza oggettiva e non contestata che tra le offerte presentate dalla ricorrente e dalla ditta seconda classificata nella graduatoria di gara sussistono molteplici similitudini, che riguardano non soltanto il ribasso sui prezzi, ma anche i contenuti tecnici e la veste grafica, al punto che sono ravvisabili i medesimi errori di battitura.
I predetti elementi in comune non sono stati giustificati dalla ricorrente in modo plausibile, dal momento che a fronte della spiegazione secondo cui alcune similitudini descrittive sarebbero da imputare al fatto che entrambe le ditte “hanno fatto riferimento per gli arredi ad una ditta leader nel settore” (cfr. pag. 10 del ricorso), resta il fatto che gli aspetti di immediata sovrapponibilità (o meglio, di assoluta identità) tra le offerte sono molteplici e concordanti, essendo riscontrabile la coincidenza di 45 prezzi su 49, l’utilizzo delle stesse immagini, il riferimento ai medesimi particolari costruttivi, oltre che agli stessi arredi. D’altronde la invocata giustificazione del riferimento ad una ditta leader nel settore non è poi confermata da una circostanziata indicazione delle modalità attraverso cui tale riferimento avrebbe comportato la sostanziale uguaglianza dell’offerta delle due partecipanti.
L’oggettiva convergenza di tali riscontri istruttori nel senso della unicità del centro di imputazione delle opzioni partecipative sottese alle offerte vale a dimostrare la lesione dell’interesse alla segretezza ed autonomia dei relativi contenuti, con conseguente violazione del principio di concorrenzialità.
7.2. Parimenti infondata è la censura con cui la ricorrente ha lamentato la mancata comunicazione di avvio del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria: “nel caso di annullamento o revoca di una aggiudicazione provvisoria, la stazione appaltante non è obbligata a comunicare all'impresa aggiudicataria provvisoria l'avvio del procedimento di autotutela, atteso che l'aggiudicazione provvisoria è atto endo-procedimentale, che s'inserisce nella procedura comparativa come momento necessario ma non decisivo” (TAR Catania, Sez. I, 20/02/2017 n. 355).
7.3. Né miglior sorte ha la doglianza relativa all’incompetenza del RUP rispetto all’adozione del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla procedura concorsuale, dal momento che la giurisprudenza pronunciatasi in materia ha più volte ribadito che il ruolo di garanzia attribuito al RUP implica necessariamente il potere di provvedere all’esclusione dei concorrenti nei casi tassativamente previsti dal legislatore a tutela degli interessi della stazione appaltante: “tale conclusione, del resto, reperisce il proprio ineludibile riscontro nell'indirizzo stabilmente assunto dal Consiglio di Stato, il quale, riguardo ad una questione analoga a quella ora in esame, ha invero ritenuto che "la doglianza con la quale l'appellante sostiene che il responsabile del procedimento non è competente in ordine all'esclusione delle partecipanti alla gara deve essere respinta essendo la tesi sostenuta in contrasto con orientamento pacifico del Consiglio di Stato (Sezione Quinta, 06.05.2015, n. 2274, 21.11.2014, n. 5760) che il Collegio condivide e al quale fa riferimento ai sensi dell'art. 74 del codice del processo amministrativo" (Cons. Stato, Sez. III, n. 2983 del 2017).
Senza ancora considerare come proprio l'attribuzione al RUP delle competenze afferenti all'adozione dei provvedimenti di esclusione trovi piena corrispondenza nel particolare ruolo attribuito a tale figura, nel contesto della gara, e alle funzioni di garanzia e di controllo che ad esso sono intestate (cfr. Cons. Stato, Comm. spec., 25.09.2017, n. 2040), anche in ragione dei tempi e delle modalità della sua preposizione, che è sempre anteposta (anche logicamente) all'avvio della procedura di affidamento (art. 32, comma 1), così da collocarlo in una posizione di originaria terzietà e separazione nel corso dell'intero ciclo dell'appalto (condizione che si rileva sia rispetto agli organi deputati allo svolgimento delle valutazioni tecniche -costituiti invece solo "dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte", ai sensi dell'art. 77, comma 7, D.Lgs. n. 50 del 2016- sia riguardo all'organizzazione della stazione appaltante, quanto meno fino alla formulazione, da parte del RUP, della proposta di aggiudicazione "soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti" - art. 33, 1° comma)
” (TAR Trieste, Sez. I, 29/10/2019 n. 450) (TAR Molise, sentenza 04.02.2020 n. 39 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Il conferimento di posizioni organizzative al personale non dirigente delle pubbliche amministrazioni esula dall'ambito degli atti amministrativi autoritativi e s'iscrive nella categoria degli atti negoziali.
Per giurisprudenza costante:
   1. Il conferimento delle posizioni organizzative esula dall'ambito delle procedure concorsuali ex art. 63, comma 4, cit., in quanto la posizione organizzativa non determina un mutamento di profilo professionale né un mutamento di area, ma soltanto un mutamento di funzioni le quali cessano al cessare dell'incarico;
   2. ed infatti, nell'impiego pubblico il conferimento di posizioni organizzative esula dall'ambito delle procedure concorsuali di cui all'art. 63 comma 4, d.lgs. 30.03.2001 n. 165 in quanto la posizione organizzativa non determina un mutamento di profilo professionale, che rimane invariato, né un mutamento di area, ma comporta soltanto un mutamento di funzioni, le quali cessano al cessare dell'incarico; si tratta, in definitiva, di una funzione ad tempus di alta responsabilità la cui definizione -nell'ambito della classificazione del personale di ciascun comparto- è demandata dalla legge alla contrattazione collettiva; siffatta qualificazione comporta che le relative controversie siano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, non ostandovi che vengano in considerazione atti amministrativi presupposti intesi alla fissazione dei criteri per l'attribuzione della posizione organizzativa;
   3. in conclusione: “Il conferimento di posizioni organizzative al personale non dirigente delle pubbliche amministrazioni esula dall'ambito degli atti amministrativi autoritativi e s'iscrive nella categoria degli atti negoziali, adottati con la capacità e i poteri del datore di lavoro, in particolare configurandosi l'attività della Amministrazione — nell'applicazione della disposizione contrattuale — non come esercizio di un potere di organizzazione, bensì come adempimento di un obbligo di ricognizione e di individuazione degli aventi diritto, con la conseguenza che una siffatta qualificazione comporta che le relative controversie siano devolute alla giurisdizione ordinaria”.

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Premesso che:
   a) vengono impugnati sotto plurimi profili i provvedimenti, in epigrafe indicati, tutti recanti conferimento di posizioni organizzative riguardanti alcuni servizi (pure in epigrafe indicati) della ASL Roma 1;
   b) si costituiva in giudizio l’intimata amministrazione sanitaria la quale, nel chiedere il rigetto del gravame, sollevava peraltro il difetto di giurisdizione;
   c) alla camera di consiglio del 28.01.2020, avvisate le parti circa la possibilità di adottare sentenza in forma semplificata, la causa veniva infine trattenuta in decisione.
Considerato che, per giurisprudenza costante:
   1. Il conferimento delle posizioni organizzative esula dall'ambito delle procedure concorsuali ex art. 63, comma 4, cit., in quanto la posizione organizzativa non determina un mutamento di profilo professionale né un mutamento di area, ma soltanto un mutamento di funzioni le quali cessano al cessare dell'incarico (TAR Genova, sez. I , 04.09.2017, n. 710);
   2. ed infatti, nell'impiego pubblico il conferimento di posizioni organizzative esula dall'ambito delle procedure concorsuali di cui all'art. 63 comma 4, d.lgs. 30.03.2001 n. 165 in quanto la posizione organizzativa non determina un mutamento di profilo professionale, che rimane invariato, né un mutamento di area, ma comporta soltanto un mutamento di funzioni, le quali cessano al cessare dell'incarico; si tratta, in definitiva, di una funzione ad tempus di alta responsabilità la cui definizione -nell'ambito della classificazione del personale di ciascun comparto- è demandata dalla legge alla contrattazione collettiva; siffatta qualificazione comporta che le relative controversie siano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, non ostandovi che vengano in considerazione atti amministrativi presupposti intesi alla fissazione dei criteri per l'attribuzione della posizione organizzativa (cfr. TAR Pescara, sez. I, 28.05.2015, n. 229);
   3. in conclusione: “Il conferimento di posizioni organizzative al personale non dirigente delle pubbliche amministrazioni esula dall'ambito degli atti amministrativi autoritativi e s'iscrive nella categoria degli atti negoziali, adottati con la capacità e i poteri del datore di lavoro, in particolare configurandosi l'attività della Amministrazione — nell'applicazione della disposizione contrattuale — non come esercizio di un potere di organizzazione, bensì come adempimento di un obbligo di ricognizione e di individuazione degli aventi diritto, con la conseguenza che una siffatta qualificazione comporta che le relative controversie siano devolute alla giurisdizione ordinaria” (TAR Bologna, sez. I, 18.12.2014, n. 1238).
Ritenuto in conclusione che, per tutte le ragioni che precedono, il ricorso debba essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito, trattandosi di controversia riservata alla cognizione del giudice ordinario, davanti al quale il processo potrà essere proseguito con le modalità e nei termini di cui all'art. 11 c.p.a. Con compensazione in ogni caso delle spese di lite
(TAR Lazio-Roma, Sez. III-quater, sentenza 03.02.2020 n. 1414 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTIPartecipazione procedimentale sull’informazione antimafia.
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Informativa antimafia – Comunicazione di avvio del procedimento - Esclusione
L’informazione antimafia non richiede la necessaria osservanza del contraddittorio procedimentale, meramente eventuale in questa materia ai sensi dell’art. 93, comma 7, d.lgs. n. 159 del 2011 né è configurabile l’applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241 del 1990 non essendo l’informazione antimafia provvedimento vincolato, ma per sua stessa natura discrezionale (1).
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   (1) La Sezione dà atto che la questione del contraddittorio procedimentale in materia di informazioni antimafia è dibattuta, registrandosi in dottrina voci dissenzienti ed avendo il Tar Bari, con ord. n. 28 del 13.01.2020, chiesto alla Corte di Giustizia UE di chiarire pregiudizialmente, ai fini della decisione del giudizio, se gli artt. 91, 92 e 93, d.lgs. n. 159 del 2011, nella parte in cui non prevedono il contraddittorio procedimentale in favore del soggetto nei cui confronti il Prefetto si propone di rilasciare una informazione antimafia, siano compatibili con il principio del contraddittorio, così come ricostruito e riconosciuto quale principio di diritto dell’Unione.
La Sezione ha sul punto chiarito che l’assenza di una necessaria interlocuzione procedimentale in questa materia non costituisca un vulnus al principio di buona amministrazione, perché, come la stessa Corte UE ha affermato, il diritto al contraddittorio procedimentale e al rispetto dei diritti della difesa non è una prerogativa assoluta, ma può soggiacere a restrizioni, a condizione che «queste rispondano effettivamente a obiettivi di interesse generale perseguiti dalla misura di cui trattasi e non costituiscano, rispetto allo scopo perseguito, un intervento sproporzionato e inaccettabile, tale da ledere la sostanza stessa dei diritti così garantiti» (sentenza della Corte di Giustizia UE, 09.11.2017, in C-298/16, § 35 e giurisprudenza ivi citata) e, in riferimento alla normativa italiana in materia antimafia, la stessa Corte UE, seppure ad altri fini (la compatibilità della disciplina italiana del subappalto con il diritto eurounitario), ha di recente ribadito che «il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo che può giustificare una restrizione alle regole fondamentali e ai principi generali del TFUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici» (Corte di Giustizia UE, 26.09.2019, in C-63/18, § 37).
La discovery anticipata, già in sede procedimentale, di elementi o notizie contenuti in atti di indagine coperti da segreto investigativo o in informative riservate delle forze di polizia, spesso connessi ad inchieste della magistratura inquirente contro la criminalità organizzata di stampo mafioso e agli atti delle indagini preliminari, potrebbe frustrare la finalità preventiva perseguita dalla legislazione antimafia, che ha l’obiettivo di prevenire il tentativo di infiltrazione da parte delle organizzazioni criminali, la cui capacità di penetrazione nell’economia legale ha assunto forme e “travestimenti” sempre più insidiosi.
Questa Sezione ha perciò già chiarito che la delicatezza della ponderazione intesa a contrastare in via preventiva la minaccia insidiosa ed esiziale delle organizzazioni mafiose, richiesta all’autorità amministrativa, può comportare anche un’attenuazione, se non una eliminazione, del contraddittorio procedimentale, che del resto non è un valore assoluto, come ha pure chiarito la Corte di Giustizia UE nella sua giurisprudenza (ma v. pure Corte cost.: sent. n. 309 del 1990 e sent. n. 71 del 2015), o slegato dal doveroso contemperamento di esso con interessi di pari se non superiore rango costituzionale, né un bene in sé, o un fine supremo e ad ogni costo irrinunciabile, ma è un principio strumentale al buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) e, in ultima analisi, al principio di legalità sostanziale (art. 3, comma secondo, Cost.), vero e più profondo fondamento del moderno diritto amministrativo (Cons. St., sez. III, 09.02.2017, n. 565).
E d’altro canto il contraddittorio procedimentale non è del tutto assente nemmeno nelle procedure antimafia, se è vero che l’art. 93, comma 7, d.lgs. n. 159 del 2011 prevede che «il prefetto competente al rilascio dell'informazione, ove lo ritenga utile, sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite invita, in sede di audizione personale, i soggetti interessati a produrre, anche allegando elementi documentali, ogni informazione ritenuta utile» (
Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 31.01.2020 n. 820 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: Offerte imputabili ad un unico centro decisionale.
Il TAR Milano, con riferimento all’esclusione in base all’art. 80, comma 5, lett. m), del D.Lgs. 50/2016, ai sensi del quale le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico che «trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale», precisa che:
«In sede di interpretazione della norma, la giurisprudenza, condivisa dal Tribunale, osserva che:
   - l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale;
   - ciò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti;
   - tale interpretazione garantisce la tutela dei principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle gare pubbliche, nonché di parità di trattamento delle imprese concorrenti, principi che verrebbero irrimediabilmente violati qualora si ritenesse di correlare l’esclusione dalla gara di imprese in collegamento sostanziale ad una posteriore valutazione sul contenuto delle offerte;
   - il semplice collegamento può dar luogo all’esclusione da una gara d’appalto all’esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell’Amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate
»
(TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 31.01.2020 n. 222 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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L’esclusione impugnata si basa sull’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), del D.Lgs. 50/2016, ove si prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: “m) l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

In sede di interpretazione della norma, la giurisprudenza, condivisa dal Tribunale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 1265/2010; Tar Lombardia Milano, sez. I, n. 1983/2019; Tar Lombardia Milano, sez. I, n. 1918/2018; Tar Lombardia Milano, sez. I, n. 2248/2016), precisa che:
   - l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale;
   - ciò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti (C.d.S., Sez. V, n. 1265/2010);
   - tale interpretazione garantisce la tutela dei principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle gare pubbliche, nonché di parità di trattamento delle imprese concorrenti, principi che verrebbero irrimediabilmente violati qualora si ritenesse di correlare l’esclusione dalla gara di imprese in collegamento sostanziale ad una posteriore valutazione sul contenuto delle offerte (TAR Lombardia, I sezione, n. 2248/2016);
   - il semplice collegamento può dar luogo all’esclusione da una gara d’appalto all’esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell’Amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate (per tutte TAR Sardegna, n. 163/2018).

EDILIZIA PRIVATA: Un gazebo di rilevanti dimensioni (a pianta rettangolare di dimensioni 5 x 6 metri e altezza massima di 3,50 metri, con struttura portante in pilastrini di ferro, telaio di copertura di tubolari metallici e rivestimento di materiale plastico di colore verde) al servizio di un'attività commerciale non è un manufatto precario e richiede il permesso di costruire.
Per pacifica giurisprudenza, presupposto per l'adozione dell'ordinanza di demolizione non è l'accertamento di responsabilità nella commissione dell'illecito, bensì l'esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella prevista nella strumentazione urbanistico-edilizia: sicché sia il soggetto che abbia la titolarità a eseguire l'ordine ripristinatorio, ossia in virtù del diritto dominicale, il proprietario, sia il responsabile dell'abuso sono destinatari della sanzione reale della demolizione e del ripristino dei luoghi.
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La circostanza che una struttura sia semplicemente “appoggiata” al suolo non la rende ex se riconducibile nell’ambito della c.d. edilizia libera. Solo le opere agevolmente rimuovibili, funzionali a soddisfare un’esigenza oggettivamente temporanea, destinata a cessare dopo il breve tempo entro cui si realizza l'interesse finale, possono dirsi di carattere precario e, in quanto tali, non richiedenti il permesso di costruire.
Come ha ricordato TAR Lombardia-Milano, <<La giurisprudenza è concorde nel senso che per individuare la natura precaria di un'opera si debba seguire non il criterio strutturale, ma il criterio funzionale, per cui un'opera può anche non essere stabilmente infissa al suolo, ma se essa presenta la caratteristica di essere realizzata per soddisfare esigenze non temporanee, non può beneficiare del regime delle opere precarie...>>.
In buona sostanza, la natura precaria di un manufatto non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente data all'opera dal costruttore, ma deve ricollegarsi all'intrinseca destinazione materiale di essa a un uso realmente precario e transitorio, per fini specifici, contingenti e limitati nel tempo, non essendo sufficiente che si tratti eventualmente di un manufatto smontabile e/o non infisso al suolo.
Non possono, in definitiva, essere considerati manufatti precari quelli destinati a una utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l’alterazione del territorio non può essere considerata irrilevante.

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Sulla base di un consolidato insegnamento giurisprudenziale:
   - la pertinenza è configurabile quando vi è un oggettivo nesso funzionale e strumentale tra cosa accessoria e quella principale, cioè un nesso che non consenta altro che la destinazione della cosa ad un uso pertinenziale durevole, oltre che una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto alla cosa cui esso inerisce;
   - a differenza della nozione di pertinenza di derivazione civilistica, ai fini edilizi il manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma è anche sfornito di un autonomo valore di mercato e non comporta un cosiddetto carico urbanistico".
Inoltre, "il carattere pertinenziale rilevante ai fini urbanistici transita attraverso le seguenti coordinate identificative:
   - opere che non comportino un nuovo volume;
   - opere che comportino un nuovo e modesto volume 'tecnico' (così come definito ai fini urbanistici ...)
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Dal punto di vista tecnico-giuridico il gazebo è caratterizzato da una struttura costruttiva leggera e aperta, che consente il passaggio di luce e aria facilitando l’ombreggiamento e la protezione delle persone durante la sosta. Esso è tipicamente privo di pareti e di un tetto o solaio propriamente detti, ma è dotato di una copertura impermeabile facilmente amovibile.
Nel caso di specie si evince che i pilastrini e la copertura di materiale plastificato hanno formato un nuovo volume che, per consistenza e tipologia, risulta agevolmente utilizzabile in via autonoma e separata rispetto all'edificio principale (del quale amplia la fruibilità): risulta destinato a soddisfare esigenze durevoli nel tempo e implica un incremento del carico urbanistico, con un’autonoma identità edilizia.

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A. Presso il ristorante La. viene esercitata attività di somministrazione di alimenti e bevande, all’interno di un immobile di proprietà del controinteressato (al piano terra e nel seminterrato). All’esterno, è presente un manufatto pertinenziale con copertura mobile (gazebo – planimetria doc. 4).
B. Con nota 06/08/2015 il Comune intimato invitava il proprietario a rimuovere il gazebo dall’area adiacente il ristorante (doc. 3). All’esito di un’istanza di accesso, il ricorrente apprendeva della segnalazione del Sig. Do.Ma. del 17/01/2015 e della relazione del tecnico comunale del 13/02/2015.
C. Con l’impugnato provvedimento l’amministrazione comunale ha ingiunto alla Sig.ra Ma.Si. (titolare dell’esercizio commerciale) e al proprietario la demolizione dell’opera, in quanto non assistita dal titolo abilitativo edilizio né dall’autorizzazione paesaggistica (insistendo su area sottoposta a vincolo), nonché il ripristino dello stato dei luoghi entro il termine di 90 giorni dalla notifica.
L’opera, descritta nel già citato verbale di sopralluogo, consiste in un gazebo a pianta rettangolare di dimensioni 5 x 6 metri e altezza massima di 3,50 metri, con struttura portante in pilastrini di ferro, telaio di copertura di tubolari metallici e rivestimento di materiale plastico di colore verde.
...
1. E’ anzitutto infondata la prima censura.
1.1 Come ha messo in luce il Consiglio di Stato (sez. VI – 13/11/2019 n. 7792), “Per pacifica giurisprudenza, da cui il Collegio non ha motivo di discostarsi, … presupposto per l'adozione dell'ordinanza di demolizione non è l'accertamento di responsabilità nella commissione dell'illecito, bensì l'esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella prevista nella strumentazione urbanistico-edilizia: sicché sia il soggetto che abbia la titolarità a eseguire l'ordine ripristinatorio, ossia in virtù del diritto dominicale, il proprietario, sia il responsabile dell'abuso sono destinatari della sanzione reale della demolizione e del ripristino dei luoghi (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. VI, 11/12/2018, n. 6983; Sez. II, 12/09/2019, n. 6147)”.
1.2 Nel caso di specie, l’immobile ove si svolge l’attività –unitamente all’area sulla quale è stato realizzato l’illecito edilizio sanzionato con l’atto impugnato– è di proprietà del controinteressato, mentre l’esercizio pubblico (costituito in forma societaria) ne ha la disponibilità, per cui il Comune ha correttamente ingiunto a entrambi di demolire l’opera abusiva.
L’autorità amministrativa ha dedotto che l’utilizzatore del fabbricato (e del gazebo adiacente) è il “Ristorante La.” e la ricorrente risulta titolare dell’esercizio commerciale, per cui la notifica è stata effettuata nei suoi confronti quale legale rappresentante della Società di persone locataria. Del resto, detta qualità in capo alla persona fisica destinataria del provvedimento è pacifica, ed è stata espressamente indicata nel corpo dell'ordinanza (pag. 2).
2. Anche il secondo motivo è privo di pregio.
2.1 L’art. 3, comma 1, lettera e.5), del D.P.R. 380/2001 reputa interventi di nuova costruzione “l'installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad eccezione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee o siano ricompresi in strutture ricettive all'aperto per la sosta e il soggiorno dei turisti, previamente autorizzate sotto il profilo urbanistico, edilizio e, ove previsto, paesaggistico, in conformità alle normative regionali di settore”.
I descritti interventi non sono dunque automaticamente classificati nell’alveo dell’attività edilizia libera, viceversa regolata dall’art. 6, che al comma 2 lett. b) –in vigore alla data di adozione dell’atto impugnato– contempla “le opere dirette a soddisfare obiettive esigenze contingenti e temporanee e ad essere immediatamente rimosse al cessare della necessità e, comunque, entro un termine non superiore a novanta giorni”.
2.2 Ebbene, la circostanza che una struttura sia semplicemente “appoggiata” al suolo non la rende ex se riconducibile nell’ambito della c.d. edilizia libera. Solo le opere agevolmente rimuovibili, funzionali a soddisfare un’esigenza oggettivamente temporanea, destinata a cessare dopo il breve tempo entro cui si realizza l'interesse finale, possono dirsi di carattere precario e, in quanto tali, non richiedenti il permesso di costruire (TAR Liguria, sez. I – 11/06/2019 n. 529).
Come ha ricordato TAR Lombardia Milano, sez. II – 18/03/2019 n. 579, <<La giurisprudenza è concorde nel senso che per individuare la natura precaria di un'opera si debba seguire non il criterio strutturale, ma il criterio funzionale, per cui un'opera può anche non essere stabilmente infissa al suolo, ma se essa presenta la caratteristica di essere realizzata per soddisfare esigenze non temporanee, non può beneficiare del regime delle opere precarie ...>>.
2.3 In buona sostanza, la natura precaria di un manufatto non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente data all'opera dal costruttore, ma deve ricollegarsi all'intrinseca destinazione materiale di essa a un uso realmente precario e transitorio, per fini specifici, contingenti e limitati nel tempo, non essendo sufficiente che si tratti eventualmente di un manufatto smontabile e/o non infisso al suolo (TAR Toscana, sez. II – 08/10/2019 n. 1315).
Non possono, in definitiva, essere considerati manufatti precari quelli destinati a una utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l’alterazione del territorio non può essere considerata irrilevante (Consiglio di Stato, sez. VI – 23/05/2017 n. 2438, che richiama sez. VI – 04/09/2015 n. 4116 e anche il precedente della sez. VI – 01/04/2016 n. 1291).
2.4 Nel caso di specie, il manufatto è di dimensioni non trascurabili (30 mq.), così come si può rilevare dalle fotografie allegate alla relazione di sopralluogo del 10/2/2015, ed è collocato all’esterno del fabbricato destinato a ristorante per un verosimile utilizzo continuativo. Peraltro, un concorrente fattore ostativo è rappresentato dall’assenza dell’autorizzazione paesaggistica (cfr. vincolo di cui all’art. 142, comma 1, lett. c), del D.Lgs. 42/2004, per l’insistenza nella fascia di rispetto di 150 metri dal Fiume Oglio). Anche rispetto a quest’ultimo l’ordine di demolizione si configura come atto dovuto.
3. La terza doglianza è fuorviante e deve essere rigettata, poiché la dedotta “non alterazione” della sagoma parrebbe riferirsi al fabbricato principale, mentre l’abuso investe il manufatto eretto esternamente.
4. Il quarto motivo verte sul concetto di pertinenza urbanistica.
4.1 Questo TAR (cfr. sez. I - 29/11/2018 n. 1141) ha statuito che, <<sulla base di un consolidato insegnamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 26.08.2014 n. 4290; nonché TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 21.09.2018 nn. 884 e 887; 22.01.2018 n. 22; 11.12.2017 n. 1425):
   - la pertinenza è configurabile quando vi è un oggettivo nesso funzionale e strumentale tra cosa accessoria e quella principale, cioè un nesso che non consenta altro che la destinazione della cosa ad un uso pertinenziale durevole, oltre che una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto alla cosa cui esso inerisce (Cons. Stato, sez. IV, 02.02.2012 n. 615);
   - a differenza della nozione di pertinenza di derivazione civilistica, ai fini edilizi il manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma è anche sfornito di un autonomo valore di mercato e non comporta un cosiddetto carico urbanistico (Cons. Stato, sez. V, 31.12.2008 n. 6756 e 13.06.2006 n. 3490)".
La stessa pronuncia ha poi precisato che "il carattere pertinenziale rilevante ai fini urbanistici transita attraverso le seguenti coordinate identificative:
   - opere che non comportino un nuovo volume;
   - opere che comportino un nuovo e modesto volume 'tecnico' (così come definito ai fini urbanistici ...)
>>.
I principi sono stati ribaditi nella sentenza di questa Sezione 05/06/2019 n. 546.
4.2 Dal punto di vista tecnico-giuridico il gazebo è caratterizzato da una struttura costruttiva leggera e aperta, che consente il passaggio di luce e aria facilitando l’ombreggiamento e la protezione delle persone durante la sosta. Esso è tipicamente privo di pareti e di un tetto o solaio propriamente detti, ma è dotato di una copertura impermeabile facilmente amovibile.
4.3 Dalla descrizione contenuta nella relazione di sopralluogo del Comune si evince che i pilastrini e la copertura di materiale plastificato hanno formato un nuovo volume che, per consistenza e tipologia, risulta agevolmente utilizzabile in via autonoma e separata rispetto all'edificio principale (del quale amplia la fruibilità): risulta destinato a soddisfare esigenze durevoli nel tempo e implica un incremento del carico urbanistico, con un’autonoma identità edilizia.
5. In conclusione, la pretesa avanzata deve essere rigettata (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 31.01.2020 n. 86 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ATTI AMMINISTRATIVINuovamente alla Corte costituzionale l’automaticità delle conseguenze derivanti dalla dichiarazione mendace.
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Procedimento amministrativo – Dichiarazione sostitutiva atto di notorietà – Dichiarazione falsa – Conseguenza – Art. 75, d.P.R. n. 445 del 2000 – Conseguenza – Decadenza automatica del beneficio – Violazione art. 3 Cost. – Rilevante e non manifestamente infondata.
E’ rilevante e non manifestamente infondata, per violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e uguaglianza, di cui all’art. 3 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 75, d.P.R. 28.12.2000, n. 445, nella parte in cui introduce un automatismo legislativo tra la non veridicità della dichiarazione resa dall’interessato e la perdita dei benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera (1).
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   (1) Analoga rimessione è stata disposta dalla Sezione con ordinanza 24.10.2018 n. 1544; 23.10.2018 n. 1531; 25.10.2018 n. 1552 e 17.09.2018 n. 1346.
Ha chiarito la Sezione che la granitica giurisprudenza formatasi in subiecta materia, con riferimento ai vizi “sostanziali” dell’autodichiarazione, ha osservato che il su riportato art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 “si inserisce in un contesto in cui alla dichiarazione sullo status o sul possesso di determinati requisiti è attribuita funzione probatoria, da cui il dovere del dichiarante di affermare il vero.
Ne consegue che la dichiarazione “non veritiera” al di là dei profili penali, ove ricorrano i presupposti del reato di falso, nell’ambito della disciplina dettata dalla l. n. 445 del 2000, preclude al dichiarante il raggiungimento dello scopo cui era indirizzata la dichiarazione o comporta la decadenza dall’utilitas conseguita per effetto del mendacio
(ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. V, 09.04.2013, n. 1933).
Pertanto, <<In tale contesto normativo, in cui la “dichiarazione falsa o non veritiera” opera come fatto, perde rilevanza l’elemento soggettivo ovvero il dolo o la colpa del dichiarante>> (Consiglio di Stato, Sez. V, cit., n. 1933/2013), “poiché, se così fosse, verrebbe meno la ratio della disciplina che è volta a semplificare l’azione amministrativa, facendo leva sul principio di autoresponsabilità del dichiarante” (Consiglio di Stato, Sez. V, 27.04.2012, n. 2447): sicché ogni eventuale ulteriore circostanza, “senz’altro rilevante in sede penale, in quanto ostativa alla configurazione del falso ideologico, attesa la mancanza dell’elemento soggettivo, ovvero della volontà cosciente e non coartata di compiere il fatto e della consapevolezza di agire contro il dovere giuridico di dichiarare il vero, non assume rilievo nell’ambito della L. n. 445 del 2000, in cui il mendacio rileva quale inidoneità della dichiarazione allo scopo cui è diretto” (Consiglio di Stato, Sez. V, cit., n. 1933/2013).
Ai sensi della normativa statale generale di cui all’art. 75 del D.P.R. n. 445 del 2000, quindi, “la non veridicità di quanto autodichiarato rileva sotto un profilo oggettivo e conduce alla decadenza dei benefici ottenuti con l’autodichiarazione non veritiera”; così la sent. 13.09.2016, n. 9699)” (TAR Lazio, Roma, Sez. III-ter, 24.05.2017, n. 6207), “senza che tale disposizione lasci margine di discrezionalità alle Amministrazioni (cfr. ad es. CdS 1172/2017)” (TAR Liguria, Genova, Sez. I, 14.06.2017, n. 534; in termini, Consiglio di Stato, Sez. VI, 20.08.2019, n. 5761; Consiglio di Giustizia Amministrativa Sicilia, 09.12.2019, n. 1039; Consiglio di Stato, Sez. V, 03.02.2016, n. 404; Consiglio di Stato, Sez. V, 15.03.2017, n. 1172).
In definitiva, per effetto della suddetta esegesi consolidata (tale da assurgere al rango di “diritto vivente”, sicché neppure è possibile per il Tribunale operare una c.d. “interpretazione costituzionalmente conforme”):
   - l’applicazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 comporta l’automatica decadenza dal beneficio eventualmente già conseguito, non residuando, nell’applicazione della predetta norma, alcun margine di discrezionalità alle Pubbliche Amministrazioni che, in sede di controllo (d’ufficio) ex art. 71 del medesimo Testo Unico, si avvedano della (oggettiva) non veridicità delle autodichiarazioni, posto che tale norma prescinde, per la sua applicazione, dalla condizione soggettiva del dichiarante, attestandosi (unicamente) sul dato oggettivo della non veridicità, rispetto al quale risulta, peraltro, del tutto irrilevante il complesso delle giustificazioni addotte dal dichiarante medesimo;
   - parimenti, tale disposizione, nel contemplare la decadenza dai benefici conseguenti al provvedimento emanato sulla base delle dichiarazioni non veritiere, impedisce (ovviamente e “a fortiori”, come nel caso di specie) anche l’emanazione del provvedimento (ampliativo) di accoglimento dell’istanza tendente ad ottenere i benefici dalla P.A..
Non risulta pertinente in proposito, al fine dell’espletamento del tentativo di “interpretazione conforme”, il riferimento (si vedano le argomentazioni opposte dall’Avvocatura Generale dello Stato nel precedente giudizio di legittimità costituzionale - cfr. la menzionata sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2019, paragrafo 4.1) a taluna giurisprudenza formatasi con riferimento ai vizi meramente formali dell’autodichiarazione (quali, ad esempio, l’omessa produzione di copia del documento di identità sottoscritto e del “curriculum” formativo/professionale con dichiarazione sostitutiva - cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 17.01.2018, n. 257, che ha sancito l’ammissibilità del soccorso istruttorio, peraltro, nel caso ivi in esame, in applicazione di apposita e specifica disposizione del bando): ciò in quanto, nella fattispecie di che trattasi, la menzionata omissione, sanzionata ai sensi del citato art. 75 del D.P.R. n. 445/2000, concreta un vizio -con ogni evidenza- sostanziale e non già meramente formale dell’autodichiarazione, non veritiera al riguardo.
Orbene, la predetta norma (art. 75 del D.P.R. n. 445/2000), intesa alla stregua dell’illustrato “diritto vivente”, nel suo meccanico automatismo legale (del tutto decontestualizzato dal caso specifico) e nella sua assoluta rigidità applicativa (che non conosce eccezioni), sembra al Collegio incostituzionale, per violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e uguaglianza sostanziale, sanciti dall’art. 3 della Costituzione.
Ed invero, “il giudizio di ragionevolezza, lungi dal comportare il ricorso a criteri di valutazione assoluti e astrattamente prefissati, si svolge attraverso ponderazioni relative alla proporzionalità dei mezzi prescelti dal legislatore nella sua insindacabile discrezionalità rispetto alle esigenze obiettive da soddisfare o alle finalità che intende perseguire, tenuto conto delle circostanze e delle limitazioni concretamente sussistenti. Sicché, … l’impossibilità di fissare in astratto un punto oltre il quale scelte di ordine quantitativo divengono manifestamente arbitrarie e, come tali, costituzionalmente illegittime, non può essere validamente assunta come elemento connotativo di un giudizio di merito, essendo un tratto che si riscontra … anche nei giudizi di ragionevolezza. Del resto,……, le censure di merito non comportano valutazioni strutturalmente diverse, sotto il profilo logico, dal procedimento argomentativo proprio dei giudizi valutativi implicati dal sindacato di legittimità, differenziandosene, piuttosto, per il fatto che in quest’ultimo le regole o gli interessi che debbono essere assunti come parametro del giudizio sono formalmente sanciti in norme di legge o della Costituzione” (Corte Costituzionale, 22.12.1988, n. 1130).
In conclusione:
   - per un verso, il giudizio di ragionevolezza della norma di legge deve essere necessariamente ancorato al criterio di proporzionalità, rappresentando quest’ultimo “diretta espressione del generale canone di ragionevolezza (ex art. 3 Cost.)” (Corte Costituzionale, 01.06.1995, n. 220);
   - per altro verso, la ragionevolezza va intesa come forma di razionalità pratica (tenuto conto, appunto, “delle circostanze e delle limitazioni concretamente sussistenti” - Corte Costituzionale, cit., n. 1130/1988), non riducibili alla mera (e sola) astratta razionalità sillogistico-deduttiva e logico-formale, laddove (invece) la ragione (pratica e concreta) deve essere aperta all’impatto che su di essa esplica il caso, il fatto, il dato di realtà (che diventa esperienza giuridica), solo così potendo (doverosamente) valutarsi l’adeguatezza del mezzo al fine, la ragionevolezza “intrinseca”, in uno agli (eventuali) esiti ed effetti sproporzionati e/o paradossali che possono concretamente derivare da una regola generale apparentemente ed astrattamente logica.
In tal senso, il giudizio di ragionevolezza, lungi dal limitarsi alla (sola) valutazione della singola situazione oggetto della specifica controversia da cui sorge il giudizio incidentale di legittimità costituzionale, si appalesa idoneo (traendo spunto da quest’ultima) a vagliare gli effetti della Legge sull’intera realtà sociale che la Legge medesima è chiamata a regolare, anche in funzione dell’<<“esigenza di conformità dell’ordinamento a valori di giustizia e di equità” ... ed a criteri di coerenza logica, teleologica …. , che costituisce un presidio contro l’eventuale manifesta irrazionalità o iniquità delle conseguenze della stessa» (sentenza n. 87 del 2012)>> (Corte Costituzionale, sentenza 10.06.2014, n. 162).
E tanto anche confrontando i benefici che derivano dall’adozione, per dir così, “neutra” del provvedimento con i suoi “costi”, e valutando l’eventuale inadeguata penalizzazione degli altri diritti e interessi di rango costituzionale contestualmente in gioco (bilanciamento).
Orbene, l’illustrata fattispecie di “automatismo legislativo” di cui all’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000, intesa alla stregua del “diritto vivente”, non sfugge, ad avviso meditato del Collegio, a forti dubbi di incostituzionalità per violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e uguaglianza sostanziale, di cui all’art. 3 della Costituzione.
Ed invero, le conseguenze decadenziali/impeditive (definitive e in alcun modo “rimediabili”) dal beneficio (peraltro, “lato sensu” sanzionatorie), legate alla non veridicità obiettiva della dichiarazione, e, “a fortiori”, l’impedimento a conseguire il beneficio medesimo, ai sensi del citato art. 75 del D.P.R. n. 445/2000, appaiono al Tribunale irragionevoli e incostituzionali, contrastando con il principio di proporzione, che è alla base della razionalità che, a sua volta, informa il principio di uguaglianza sostanziale, ex art. 3, comma 2 della Costituzione.
E tanto ove si considerino (innanzitutto e in via dirimente) il meccanico automatismo legale (del tutto “slegato” dalla fattispecie concreta) e l’assoluta rigidità applicativa della norma in questione, che (da un lato) impone “tout court” (senza alcun distinguo, né gradazione) la decadenza dal beneficio (o l’impedimento al conseguimento dello stesso), a prescindere dall’effettiva gravità del fatto contestato (sia per le fattispecie in cui la dichiarazione non veritiera riveste un’incidenza del tutto marginale rispetto all’interesse pubblico perseguito dalla P.A., sia per quelle nelle quali tale dichiarazione risulta in netto contrasto con tale interesse, riservando, quindi, il medesimo trattamento a situazioni di oggettiva diversa gravità), e (dall’altro) non consente di escludere nemmeno le ipotesi di non veridicità delle autodichiarazioni su aspetti di minima rilevanza concreta (come, appunto, nel caso di cui al presente giudizio), con ogni possibile (e finanche prevedibile) abnormità e sproporzione delle relative conseguenze, rispetto al reale disvalore del fatto commesso.
Sotto altro profilo, inoltre, l’assoluta rigidità applicativa dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 appare eccessiva, in quanto non consente (parimenti irragionevolmente e inadeguatamente) di valutare l’elemento soggettivo (dolo -la c.d. coscienza e volontà di immutare il vero -ovvero colpa, grave o meno- nell’ipotesi di fatto dovuto a mera leggerezza o negligenza dell’agente) della dichiarazione (oggettivamente) non veritiera, nella naturale (e contestuale) sede del procedimento amministrativo (o anche, laddove la P.A. lo ritenga, nell’ambito del pertinente giudizio penale).
Né può ritenersi che i suddetti dubbi di costituzionalità possano essere superati facendo leva sulla “ratio” sottesa alla disposizione di che trattasi, rinvenibile, secondo il diritto “vivente” (cfr., “ex plurimis”, Consiglio di Stato, Sez. V, cit., n. 2447/2012), nel principio generale di semplificazione amministrativa (cui si accompagna l’affermazione dell’autoresponsabilità -“oggettiva”- del dichiarante, in uno -anche- all’interruzione “ex lege” del rapporto di fiducia tra P.A. e cittadino).
E’ ben vero, infatti, che l’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 debba qualificarsi quale norma generale di semplificazione amministrativa.
Tuttavia, proprio in quanto tale, la suddetta norma, se, da un lato, è sicuramente volta a rendere più efficiente ed efficace l’azione dell’Amministrazione pubblica (buon andamento, ai sensi dell’art. 97 della Costituzione), dall’altro è (altrettanto inequivocabilmente) finalizzata a garantire i diritti dei singoli costituzionalmente tutelati e di volta in volta coinvolti nel procedimento amministrativo attivato (e nell’ambito del quale sono state rese le autodichiarazioni medesime): si pensi, ad esempio, al diritto allo studio (art. 34), al diritto alla salute (art. 32), al diritto al lavoro (artt. 4 e 35), al diritto all’assistenza sociale (art. 38), al diritto di iniziativa economica privata (art. 41, come nel caso di specie).
Sicché, anche nella prospettiva del necessario bilanciamento degli interessi costituzionali coinvolti (nonché della massima espansione possibile delle relative tutele), il rigido automatismo applicativo (in uno ai correlati e definitivi effetti preclusivi e/o decadenziali, non emendabili) si rivela, in concreto, lesivo del doveroso equilibrio fra le diverse esigenze in gioco, e persino tale da pregiudicare definitivamente proprio quei diritti costituzionali del singolo alla cui migliore e più rapida realizzazione la norma di semplificazione “de qua” è, in definitiva, finalizzata.
E tanto vieppiù allorché si consideri che l’art. 40 (“Certificati”) del D.P.R. 28.12.2000, n. 445 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa”), come modificato dall’art. 15, comma 1, lett. a), L. 12.11.2011, n. 183, ha disposto che “01. Le certificazioni rilasciate dalla pubblica amministrazione in ordine a stati, qualità personali e fatti sono valide e utilizzabili solo nei rapporti tra privati. Nei rapporti con gli organi della pubblica amministrazione e i gestori di pubblici servizi i certificati e gli atti di notorietà sono sempre sostituiti dalle dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47” e che <<02. Sulle certificazioni da produrre ai soggetti privati è apposta, a pena di nullità, la dicitura: “Il presente certificato non può essere prodotto agli organi della pubblica amministrazione o ai privati gestori di pubblici servizi”>>: sicché, in definitiva, essendo il privato obbligato, e non più (meramente) facultato, a presentare alle PP.AA. le “dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47”, la semplificazione “de qua” si risolve, in ultima analisi, per un verso, nella (sicura) diminuzione degli adempimenti a carico dell’Amministrazione Pubblica (a fronte dei controlli d’ufficio, “anche a campione”, ai sensi dell’art. 71 del D.P.R. n. 445/2000), e, per altro verso, nell’eccessiva (considerate le conseguenze automatiche derivanti dall’eventuale dichiarazione non veritiera, ex art. 75 del D.P.R. n. 445/2000) autoresponsabilità (“oggettiva”) del privato medesimo.
Pertanto, rispetto ad una disposizione -l’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000-, nel significato in cui essa “vive” nella (costante) applicazione giudiziale, il Collegio non può che sollevare la questione di legittimità costituzionale, tenuto conto, per quanto innanzi esposto, che la stessa appare non superabile in via interpretativa (in ragione, appunto, del “diritto vivente”) e non manifestamente infondata
(TAR Puglia-Lecce, Sez. III, ordinanza 30.01.2020 n. 92 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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SENTENZA
6. - Le predette considerazioni fondano la rilevanza decisiva, nella fattispecie concreta in esame, dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000, sicché -risultando, ad avviso di questa Sezione, non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 (per le ragioni nel prosieguo illustrate)- l’intervento del Giudice delle Leggi appare assolutamente necessario nella presente controversia, non potendosi prescindere dalla definizione (necessariamente e logicamente pregiudiziale) di tale questione ai fini della decisione del presente giudizio.
Infatti, nell’ipotesi in cui il citato art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 dovesse essere dichiarato incostituzionale, verrebbe meno il presupposto normativo decisivo posto, sostanzialmente (a ben vedere), a fondamento del gravato diniego; nel mentre, in caso contrario, il gravame sarebbe infondato, alla stregua delle censure formulate dalla parte ricorrente.
7. - A questo punto, osserva il Collegio che
la granitica giurisprudenza formatasi “in subiecta materia”, con riferimento (come nella fattispecie “de qua”) ai vizi “sostanziali” dell’autodichiarazione, ha osservato che il su riportato art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 <<si inserisce in un contesto in cui alla dichiarazione sullo status o sul possesso di determinati requisiti è attribuita funzione probatoria, da cui il dovere del dichiarante di affermare il vero. Ne consegue che la dichiarazione “non veritiera” al di là dei profili penali, ove ricorrano i presupposti del reato di falso, nell’ambito della disciplina dettata dalla L. n. 445 del 2000, preclude al dichiarante il raggiungimento dello scopo cui era indirizzata la dichiarazione o comporta la decadenza dall’utilitas conseguita per effetto del mendacio>> (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 09.04.2013, n. 1933).
Pertanto, <<
In tale contesto normativo, in cui la “dichiarazione falsa o non veritiera” opera come fatto, perde rilevanza l’elemento soggettivo ovvero il dolo o la colpa del dichiarante>> (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, cit., n. 1933/2013), “poiché, se così fosse, verrebbe meno la ratio della disciplina che è volta a semplificare l’azione amministrativa, facendo leva sul principio di autoresponsabilità del dichiarante” (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 27.04.2012, n. 2447): sicché ogni eventuale ulteriore circostanza, “senz’altro rilevante in sede penale, in quanto ostativa alla configurazione del falso ideologico, attesa la mancanza dell’elemento soggettivo, ovvero della volontà cosciente e non coartata di compiere il fatto e della consapevolezza di agire contro il dovere giuridico di dichiarare il vero, non assume rilievo nell’ambito della L. n. 445 del 2000, in cui il mendacio rileva quale inidoneità della dichiarazione allo scopo cui è diretto (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, cit., n. 1933/2013).
Ai sensi della normativa statale generale di cui all’art. 75 del D.P.R. n. 445 del 2000, quindi, “
la non veridicità di quanto autodichiarato rileva sotto un profilo oggettivo e conduce alla decadenza dei benefici ottenuti con l’autodichiarazione non veritiera”; così la sent. 13.09.2016, n. 9699)” (TAR Lazio, Roma, Sezione Terza ter, 24.05.2017, n. 6207), “senza che tale disposizione lasci margine di discrezionalità alle Amministrazioni (cfr. ad es. CdS 1172/2017)” (TAR Liguria, Genova, Sezione Prima, 14.06.2017, n. 534; in termini, Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 20.08.2019, n. 5761; Consiglio di Giustizia Amministrativa Sicilia, 09.12.2019, n. 1039; Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 03.02.2016, n. 404; Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 15.03.2017, n. 1172).
In definitiva,
per effetto della suddetta esegesi consolidata (tale da assurgere al rango di “diritto vivente”, sicché neppure è possibile per il Tribunale operare una c.d. “interpretazione costituzionalmente conforme”):
   - l’applicazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 comporta l’automatica decadenza dal beneficio eventualmente già conseguito, non residuando, nell’applicazione della predetta norma, alcun margine di discrezionalità alle Pubbliche Amministrazioni che, in sede di controllo (d’ufficio) ex art. 71 del medesimo Testo Unico, si avvedano della (oggettiva) non veridicità delle autodichiarazioni, posto che tale norma prescinde, per la sua applicazione, dalla condizione soggettiva del dichiarante, attestandosi (unicamente) sul dato oggettivo della non veridicità, rispetto al quale risulta, peraltro, del tutto irrilevante il complesso delle giustificazioni addotte dal dichiarante medesimo;
   - parimenti, tale disposizione, nel contemplare la decadenza dai benefici conseguenti al provvedimento emanato sulla base delle dichiarazioni non veritiere, impedisce (ovviamente e “a fortiori”, come nel caso di specie) anche l’emanazione del provvedimento (ampliativo) di accoglimento dell’istanza tendente ad ottenere i benefici dalla P.A..

Non risulta pertinente in proposito, al fine dell’espletamento del tentativo di “interpretazione conforme”, il riferimento (si vedano le argomentazioni opposte dall’Avvocatura Generale dello Stato nel precedente giudizio di legittimità costituzionale - cfr. la menzionata sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2019, paragrafo 4.1) a taluna giurisprudenza formatasi con riferimento ai vizi meramente formali dell’autodichiarazione (quali, ad esempio, l’omessa produzione di copia del documento di identità sottoscritto e del “curriculum” formativo/professionale con dichiarazione sostitutiva - cfr. Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 17.01.2018, n. 257, che ha sancito l’ammissibilità del soccorso istruttorio, peraltro, nel caso ivi in esame, in applicazione di apposita e specifica disposizione del bando): ciò in quanto, nella fattispecie di che trattasi, la menzionata omissione, sanzionata ai sensi del citato art. 75 del D.P.R. n. 445/2000, concreta un vizio -con ogni evidenza- sostanziale e non già meramente formale dell’autodichiarazione, non veritiera al riguardo.
8. - Orbene,
la predetta norma (art. 75 del D.P.R. n. 445/2000), intesa alla stregua dell’illustrato “diritto vivente”, nel suo meccanico automatismo legale (del tutto decontestualizzato dal caso specifico) e nella sua assoluta rigidità applicativa (che non conosce eccezioni), sembra al Collegio incostituzionale, per violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e uguaglianza sostanziale, sanciti dall’art. 3 della Costituzione.
9. - Ed invero, “
il giudizio di ragionevolezza, lungi dal comportare il ricorso a criteri di valutazione assoluti e astrattamente prefissati, si svolge attraverso ponderazioni relative alla proporzionalità dei mezzi prescelti dal legislatore nella sua insindacabile discrezionalità rispetto alle esigenze obiettive da soddisfare o alle finalità che intende perseguire, tenuto conto delle circostanze e delle limitazioni concretamente sussistenti. Sicché, … l’impossibilità di fissare in astratto un punto oltre il quale scelte di ordine quantitativo divengono manifestamente arbitrarie e, come tali, costituzionalmente illegittime, non può essere validamente assunta come elemento connotativo di un giudizio di merito, essendo un tratto che si riscontra … anche nei giudizi di ragionevolezza. Del resto,……, le censure di merito non comportano valutazioni strutturalmente diverse, sotto il profilo logico, dal procedimento argomentativo proprio dei giudizi valutativi implicati dal sindacato di legittimità, differenziandosene, piuttosto, per il fatto che in quest’ultimo le regole o gli interessi che debbono essere assunti come parametro del giudizio sono formalmente sanciti in norme di legge o della Costituzione” (Corte Costituzionale, 22.12.1988, n. 1130).
In conclusione:
   - per un verso,
il giudizio di ragionevolezza della norma di legge deve essere necessariamente ancorato al criterio di proporzionalità, rappresentando quest’ultimo “diretta espressione del generale canone di ragionevolezza (ex art. 3 Cost.) (Corte Costituzionale, 01.06.1995, n. 220);
   - per altro verso,
la ragionevolezza va intesa come forma di razionalità pratica (tenuto conto, appunto, “delle circostanze e delle limitazioni concretamente sussistenti - Corte Costituzionale, cit., n. 1130/1988), non riducibili alla mera (e sola) astratta razionalità sillogistico-deduttiva e logico-formale, laddove (invece) la ragione (pratica e concreta) deve essere aperta all’impatto che su di essa esplica il caso, il fatto, il dato di realtà (che diventa esperienza giuridica), solo così potendo (doverosamente) valutarsi l’adeguatezza del mezzo al fine, la ragionevolezza “intrinseca”, in uno agli (eventuali) esiti ed effetti sproporzionati e/o paradossali che possono concretamente derivare da una regola generale apparentemente ed astrattamente logica.
In tal senso,
il giudizio di ragionevolezza, lungi dal limitarsi alla (sola) valutazione della singola situazione oggetto della specifica controversia da cui sorge il giudizio incidentale di legittimità costituzionale, si appalesa idoneo (traendo spunto da quest’ultima) a vagliare gli effetti della Legge sull’intera realtà sociale che la Legge medesima è chiamata a regolare, anche in funzione dell’<<“esigenza di conformità dell’ordinamento a valori di giustizia e di equità” ... ed a criteri di coerenza logica, teleologica …. , che costituisce un presidio contro l’eventuale manifesta irrazionalità o iniquità delle conseguenze della stessa» (sentenza n. 87 del 2012)>> (Corte Costituzionale, sentenza 10.06.2014, n. 162).
E tanto anche confrontando i benefici che derivano dall’adozione, per dir così, “neutra” del provvedimento con i suoi “costi”, e valutando l’eventuale inadeguata penalizzazione degli altri diritti e interessi di rango costituzionale contestualmente in gioco (bilanciamento).
10. - Orbene,
l’illustrata fattispecie di “automatismo legislativo” di cui all’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000, intesa alla stregua del “diritto vivente”, non sfugge, ad avviso meditato del Collegio, a forti dubbi di incostituzionalità per violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e uguaglianza sostanziale, di cui all’art. 3 della Costituzione.
10.1 - Ed invero,
le conseguenze decadenziali/impeditive (definitive e in alcun modo “rimediabili”) dal beneficio (peraltro, “lato sensu” sanzionatorie), legate alla non veridicità obiettiva della dichiarazione, e, “a fortiori”, l’impedimento a conseguire il beneficio medesimo, ai sensi del citato art. 75 del D.P.R. n. 445/2000, appaiono al Tribunale irragionevoli e incostituzionali, contrastando con il principio di proporzione, che è alla base della razionalità che, a sua volta, informa il principio di uguaglianza sostanziale, ex art. 3, comma 2 della Costituzione.
E tanto ove si considerino (innanzitutto e in via dirimente) il meccanico automatismo legale (del tutto “slegato” dalla fattispecie concreta) e l’assoluta rigidità applicativa della norma in questione, che (da un lato) impone “tout court” (senza alcun distinguo, né gradazione) la decadenza dal beneficio (o l’impedimento al conseguimento dello stesso), a prescindere dall’effettiva gravità del fatto contestato (sia per le fattispecie in cui la dichiarazione non veritiera riveste un’incidenza del tutto marginale rispetto all’interesse pubblico perseguito dalla P.A., sia per quelle nelle quali tale dichiarazione risulta in netto contrasto con tale interesse, riservando, quindi, il medesimo trattamento a situazioni di oggettiva diversa gravità), e (dall’altro) non consente di escludere nemmeno le ipotesi di non veridicità delle autodichiarazioni su aspetti di minima rilevanza concreta (come, appunto, nel caso di cui al presente giudizio), con ogni possibile (e finanche prevedibile) abnormità e sproporzione delle relative conseguenze, rispetto al reale disvalore del fatto commesso.
10.2 - Sotto altro profilo, inoltre, l’assoluta rigidità applicativa dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 appare eccessiva, in quanto non consente (parimenti irragionevolmente e inadeguatamente) di valutare l’elemento soggettivo (dolo -la c.d. coscienza e volontà di immutare il vero- ovvero colpa -grave o meno- nell’ipotesi di fatto dovuto a mera leggerezza o negligenza dell’agente) della dichiarazione (oggettivamente) non veritiera, nella naturale (e contestuale) sede del procedimento amministrativo (o anche, laddove la P.A. lo ritenga, nell’ambito del pertinente giudizio penale).
10.3 - Né può ritenersi che i suddetti dubbi di costituzionalità possano essere superati facendo leva sulla “ratio” sottesa alla disposizione di che trattasi, rinvenibile, secondo il diritto “vivente” (cfr., “ex plurimis”, Consiglio di Stato, Sezione Quinta, cit., n. 2447/2012), nel principio generale di semplificazione amministrativa (cui si accompagna l’affermazione dell’autoresponsabilità - “oggettiva” - del dichiarante, in uno -anche- all’interruzione “ex lege” del rapporto di fiducia tra P.A. e cittadino).
E’ ben vero, infatti, che l’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 debba qualificarsi quale norma generale di semplificazione amministrativa.
Tuttavia, proprio in quanto tale, la suddetta norma, se, da un lato, è sicuramente volta a rendere più efficiente ed efficace l’azione dell’Amministrazione pubblica (buon andamento, ai sensi dell’art. 97 della Costituzione), dall’altro è (altrettanto inequivocabilmente) finalizzata a garantire i diritti dei singoli costituzionalmente tutelati e di volta in volta coinvolti nel procedimento amministrativo attivato (e nell’ambito del quale sono state rese le autodichiarazioni medesime): si pensi, ad esempio, al diritto allo studio (art. 34), al diritto alla salute (art. 32), al diritto al lavoro (artt. 4 e 35), al diritto all’assistenza sociale (art. 38), al diritto di iniziativa economica privata (art. 41, come nel caso di specie).
Sicché, anche nella prospettiva del necessario bilanciamento degli interessi costituzionali coinvolti (nonché della massima espansione possibile delle relative tutele), il rigido automatismo applicativo (in uno ai correlati e definitivi effetti preclusivi e/o decadenziali, non emendabili) si rivela, in concreto, lesivo del doveroso equilibrio fra le diverse esigenze in gioco, e persino tale da pregiudicare definitivamente proprio quei diritti costituzionali del singolo alla cui migliore e più rapida realizzazione la norma di semplificazione “de qua” è, in definitiva, finalizzata.
E tanto vieppiù allorché si consideri che l’art. 40 (“Certificati”) del D.P.R. 28.12.2000, n. 445 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa”), come modificato dall’art. 15, comma 1, lett. a), L. 12.11.2011, n. 183, ha disposto che “01. Le certificazioni rilasciate dalla pubblica amministrazione in ordine a stati, qualità personali e fatti sono valide e utilizzabili solo nei rapporti tra privati. Nei rapporti con gli organi della pubblica amministrazione e i gestori di pubblici servizi i certificati e gli atti di notorietà sono sempre sostituiti dalle dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47” e che <<02. Sulle certificazioni da produrre ai soggetti privati è apposta, a pena di nullità, la dicitura: “Il presente certificato non può essere prodotto agli organi della pubblica amministrazione o ai privati gestori di pubblici servizi”>>: sicché, in definitiva, essendo il privato obbligato, e non più (meramente) facultato, a presentare alle PP.AA. le “dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47”, la semplificazione “de qua” si risolve, in ultima analisi, per un verso, nella (sicura) diminuzione degli adempimenti a carico dell’Amministrazione Pubblica (a fronte dei controlli d’ufficio, “anche a campione”, ai sensi dell’art. 71 del D.P.R. n. 445/2000), e, per altro verso, nell’eccessiva (considerate le conseguenze automatiche derivanti dall’eventuale dichiarazione non veritiera, ex art. 75 del D.P.R. n. 445/2000) autoresponsabilità (“oggettiva”) del privato medesimo.
11. - Pertanto, rispetto ad una disposizione -l’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000-, nel significato in cui essa “vive” nella (costante) applicazione giudiziale, il Collegio non può che sollevare la questione di legittimità costituzionale, tenuto conto, per quanto innanzi esposto, che la stessa appare non superabile in via interpretativa (in ragione, appunto, del “diritto vivente”) e non manifestamente infondata.
12. -
Il Collegio, in conclusione, ritiene che la questione di legittimità costituzionale, per contrasto con i principi di ragionevolezza, proporzionalità e uguaglianza di cui all’art. 3, comma 2 della Costituzione, dell’art. 75 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445, sia rilevante (sussistendo, appunto, il nesso di assoluta pregiudizialità tra la soluzione della prospettata questione di legittimità costituzionale e la decisione del presente giudizio) e non manifestamente infondata, e debba, conseguentemente, essere rimessa all’esame della Corte Costituzionale, mentre il giudizio in corso deve essere sospeso fino alla decisione della Consulta.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza, pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe,
sospende il giudizio e solleva questione di legittimità costituzionale, per contrasto con l’art. 3, comma 2, della Costituzione, nei sensi e termini di cui in motivazione, dell’art. 75 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445.
Dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale.
Ordina che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa, nonché al Presidente del Consiglio dei Ministri, e comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.

EDILIZIA PRIVATA: Direttore dei lavori presenza/assenza sul cantiere – Onere di vigilare sull’esecuzione delle opere – Responsabilità penale – Sussiste – Assenza dal cantiere – Irrilevanza – Artt. 3, 10 44, D.P.R. n. 380/2001 – Giurisprudenza – Fattispecie.
Il direttore dei lavori è responsabile a titolo di colpa del crollo di costruzioni anche nell’ipotesi di sua assenza dal cantiere, dovendo egli esercitare un’oculata attività di vigilanza sulla regolare esecuzione delle opere edilizie ed in caso di necessità adottare le necessarie precauzioni d’ordine tecnico, ovvero scindere immediatamente la propria posizione di garanzia da quella dell’assuntore dei lavori, rinunciando all’incarico ricevuto (fattispecie: contratto di appalto dei lavori di consolidamento e di restauro).
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Disastro colposo, per “costruzione” – Identificazione del reato – Distinzione tra violazione dell’art. 434 e dell’art. 676 cod. pen. – Differenza tra crollo colposo e rovina di edifici – Pericolo per un numero indeterminato di persone.
Nel delitto di crollo colposo si richiede che il crollo assuma la fisionomia del disastro, cioè di un avvenimento di tale gravità da porre in concreto pericolo la vita delle persone, indeterminatamente considerate, in conseguenza della diffusività degli effetti dannosi nello spazio circostante; invece, per la sussistenza della contravvenzione di rovina di edifici non è necessaria una tale diffusività e non si richiede che dal crollo derivi un pericolo per un numero indeterminato di persone.
Pertanto, per disastro colposo, per “costruzione” di cui all’art. 434 cod. pen. si intende qualsiasi manufatto tridimensionale, anche diverso da un edificio, che comporti una ben definita occupazione del terreno e dello spazio aereo e che, per la sua natura e per le ripercussioni che la norma di cui all’art. 434 cod. pen. assegna alla sua caduta, sia atto a determinare conseguenze tali da minacciare la vita o l’incolumità fisica di una cerchia indeterminata di persone (in applicazione di tale principio è stato escluso che il crollo di un di un palo della luce possa integrare il delitto previsto dagli artt. 434 e 449 cod. pen.).
Invece, per la sussistenza della contravvenzione di rovina di edifici non è necessaria, una diffusività degli effetti dannosi nello spazio circostante e non si richiede che dal crollo derivi un pericolo per un numero indeterminato di persone
(Corte di Cassazione, Sez. IV, sentenza 29.01.2020 n. 3727 - link a www.ambientediritto.it).

INCARICHI PROGETTUALIAl progettista nonché direttore dei lavori, è stato contestato di avere falsamente attestato, nella dichiarazione allegata alla richiesta di agibilità, la conformità di opere edili di manutenzione straordinaria al progetto e alle successive varianti, l'avvenuta asciugatura dei muri e la salubrità degli ambienti.
Si tratta di condotta certamente qualificabile ai sensi dell'art. 481 cod. pen., in quanto tale attestazione, provenendo da soggetto qualificato, ha la funzione di fornire un'esatta informazione alla pubblica amministrazione (circa la conformità al progetto di quanto realizzato e la salubrità dei luoghi), pur non trattandosi di un'attestazione obbligatoriamente prevista dal procedimento amministrativo di riferimento, essendo comunque destinata a provare la verità di quanto in essa rappresentato, cosicché essa risulta destinata a svolgere la funzione certificativa (dello stato dei luoghi e della loro salubrità) richiesta dalla norma incriminatrice, con la conseguente correttezza della affermazione della configurabilità del delitto di falsità ideologica in certificato di cui all'art. 481 cod. pen..
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1. Con sentenza del 06.03.2019 la Corte d'appello di Trieste, provvedendo sulla impugnazione proposta dall'imputato nei confronti della sentenza del 27.05.2016 del Tribunale di Udine, con cui Gi.Po. era stato condannato alla pena di 300,00 euro di multa in relazione al reato di cui agli artt. 481 cod. pen., 76 d.P.R. 445/2000, 23 e 29 d.P.R. 380/2001 (ascrittogli per avere, quale progettista e direttore dei lavori, attestato, contrariamente al vero, la conformità di opere edilizie al progetto approvato e alle successive varianti), ha ridotto la pena a 200,00 euro di multa, ha revocato il beneficio della sospensione condizionale della pena e riconosciuto quello della non menzione della condanna, confermando nel resto la sentenza impugnata.
2. Avverso tale sentenza l'imputato ha proposto ricorso per cassazione, affidato a cinque motivi.
2.1. Con un primo motivo ha lamentato, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., l'errata applicazione dell'art. 481 cod. pen., sulla base del rilievo che la attestazione sottoscritta dal ricorrente, di cui era stata contestata la falsità, non poteva essere qualificata come certificato, con la conseguente erronea affermazione della configurabilità del delitto di cui all'art. 481 cod. pen.
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2. Il primo motivo, mediante il quale è stata denunciata l'errata applicazione dell'art. 481 cod. pen., a causa della affermazione della qualificabilità come certificato della attestazione sottoscritta dal ricorrente, non è fondato.
Va premesso che al ricorrente è stato contestato di avere, quale progettista e direttore dei lavori, falsamente attestato, nella dichiarazione allegata alla richiesta di agibilità, la conformità di opere edili di manutenzione straordinaria al progetto e alle successive varianti, l'avvenuta asciugatura dei muri e la salubrità degli ambienti: si tratta di condotta certamente qualificabile ai sensi dell'art. 481 cod. pen., in quanto tale attestazione, provenendo da soggetto qualificato, ha la funzione di fornire un'esatta informazione alla pubblica amministrazione (circa la conformità al progetto di quanto realizzato e la salubrità dei luoghi), pur non trattandosi di un'attestazione obbligatoriamente prevista dal procedimento amministrativo di riferimento, essendo comunque destinata a provare la verità di quanto in essa rappresentato (v. Sez. F, n. 39699 del 02/08/2018, Orlando, Rv. 273811; Sez. 3, n. 15228 del 31/01/2017, Cucino, Rv. 269579; Sez. 5, n. 39513 del 11/05/2012, Brentel, Rv. 253733), cosicché essa risulta destinata a svolgere la funzione certificativa (dello stato dei luoghi e della loro salubrità) richiesta dalla norma incriminatrice, con la conseguente correttezza della affermazione della configurabilità del delitto di falsità ideologica in certificato di cui all'art. 481 cod. pen. e l'insussistenza della violazione di tale disposizione lamentata dal ricorrente (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 28.01.2020 n. 3461).

ESPROPRIAZIONELa cessione volontaria di beni immobili rientra nel genus dei cd. contratti ad oggetto pubblico.
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Espropriazione per pubblica utilità – Cessione volontaria – Individuazione.
La cessione volontaria di beni immobili rientra nel più ampio genus dei cd. contratti ad oggetto pubblico, che si diversifica dai normali contratti di compravendita di diritto privato per una serie di imprescindibili elementi costitutivi, che vanno individuati nell’inserimento del negozio nell’ambito di un procedimento di espropriazione per pubblica utilità, nel cui contesto la cessione assolve alla peculiare funzione dell’acquisizione del bene da parte dell’espropriante, quale strumento alternativo all’ablazione d’autorità mediante decreto di esproprio; nella preesistenza non solo di una dichiarazione di pubblica utilità ancora efficace, ma anche di un subprocedimento di determinazione dell’indennità e delle relative offerte ed accettazione, con la sequenza e le modalità previste dall’art. 12, l. n. 865 del 1971; nel prezzo di trasferimento volontario correlato ai parametri di legge stabiliti, inderogabilmente, per la determinazione dell’indennità di espropriazione (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che la peculiarità di tale tipologia di accordo ha comportato oscillazioni giurisprudenziali rivenienti dall’accentuato valore solo civilistico degli stessi (Cass., SS.UU. 06.12.2010, n. 24687), ovvero, al contrario, sull’enfatizzato rilievo attribuito al potere autoritativo comunque sotteso alla relativa stipula, con conseguente assegnazione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva anche per le controversie che attengono alla loro esecuzione (Cons. St. sez. V, 20.08.2013, n. 4179).
Il Giudice delle leggi (Corte cost. nn. 204 del 2004 e 191 del 2006), ha chiarito che l'utilizzo dello strumento degli accordi presuppone l'esistenza in capo alla p.a. di un potere autoritativo: l'accordo sostituisce l'atto unilaterale, ma non può essere utilizzato se non in sostituzione di un provvedimento espressione di potere autoritativo.
Traendo spunto dalle coordinate offerte dalla Consulta in sede di valutazione della costituzionalità dell'art. 53, d.P.R. n. 327 del 2001, si è dunque affermato che, attratta la cessione volontaria sotto il più duttile ombrello dell’accordo sostitutivo o integrativo di provvedimento, sia pure nei limiti della tipicità dei provvedimenti autoritativi che va a sostituire, le controversie relative alla sua esecuzione, diverse da quelle in tema di indennità, devono essere conosciute dal giudice amministrativo (Cons. St., sez. VI. 14.09.2005, n. 4735).
L’inserimento della cessione nell’ambito di un accordo integrativo o sostitutivo di provvedimento ex art. 11, l. n. 241 del 1990 non si palesa dunque neutra rispetto all’individuazione del giudice chiamato a decidere le relative controversie, con ciò dequotando l’accordo a vuoto simulacro formale.
Gli accordi sostitutivi di provvedimento, disciplinati a livello generale nell’art. 11 della l. n. 241 del 1990, costituiscono la formale consacrazione della legittimazione negoziale delle pubbliche amministrazioni. Trattasi di un istituto che attinge egualmente alla natura di patto o convenzione, ma anche di fonte di situazioni giuridiche patrimoniali diverse dalle obbligazioni civilistiche, che non esaurisce, come ha evidenziato la dottrina più accorta, il previgente modello del contratto ad oggetto pubblico, proprio in ragione della molteplicità di funzioni cui può assolvere.
Esso si connota per la sostanziale equivalenza o sovrapponibilità fra funzione economico sociale e cura dell’interesse pubblico e “sostituisce” il provvedimento anche in senso finalistico, consentendo cioè attraverso il modulo della negoziazione di ottenere un risultato più conveniente di quello ottenibile con il primo da parte dell’amministrazione.
La previsione, all’interno della disciplina del procedimento amministrativo, di un istituto generale quale l’accordo integrativo o sostitutivo di provvedimento, quest’ultimo originariamente circoscritto ai soli casi previsti dalla legge (v. la novella apportata con la l. 11.02.2005, n. 15, che ha eliminato il relativo inciso dalla norma), ha definitivamente sancito la legittimazione negoziale delle pubbliche amministrazioni.
L’istituto, tuttavia, in quanto nel contempo patto o convenzione, ma anche fonte di situazioni giuridiche patrimoniali diverse dalle obbligazioni civilistiche, non esaurisce, come ha evidenziato la dottrina più accorta, il previgente modello del contratto ad oggetto pubblico, proprio in ragione della molteplicità di funzioni cui può assolvere, pur connotandosi per la sostanziale equivalenza o sovrapponibilità fra funzione economico sociale e cura dell’interesse pubblico.
L’accordo, dunque, “sostituisce” il provvedimento anche in senso finalistico, consentendo cioè attraverso il modulo della negoziazione di ottenere un risultato più conveniente di quello ottenibile con il primo da parte dell’amministrazione. Laddove, cioè, il responsabile del procedimento valuti che esso costituisce lo strumento più idoneo per la composizione degli interessi coinvolti nell’azione amministrativa, può addivenire alla stipula di un contratto cui l’ordinamento giuridico ricollega determinati effetti, ciascuno dei quali a sua volta conseguibile anche con provvedimenti.
La significatività dell’istituto sta pertanto proprio nel suo mutuare aspetti necessariamente civilistici mischiandoli a contenuti tipicamente autoritativi, con ciò realizzando un’efficace sintesi -rectius, la miglior sintesi possibile, secondo la valutazione del soggetto pubblico agente- tra l’interesse pubblico sotteso all’intervento, complessivamente inteso, e il necessario incontro tra le volontà, quale metodologia per il suo perseguimento (
Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 28.01.2020 n. 705 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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SENTENZA
4. La cessione volontaria dell’immobile oggetto di procedura di esproprio all’epoca dei fatti di cui è causa risultava ancora regolamentata dall’art. 12 della l. 22.10.1971, n. 865. La norma, infatti, è stata formalmente abrogata dall’art. 58 del d. P.R. n. 327/2001, entrato in vigore tuttavia solo il 30.06.2003, giusta le reiterate proroghe di efficacia intervenute al riguardo, da ultimo con il d.lgs. 27.12.2002, n. 302. Inconferente appare pertanto il richiamo, da parte della difesa della società appellata, ai fini dell’individuazione del giudice competente, al combinato disposto degli artt. 45 e 53, comma 2 (che comunque, utilizzando la clausola «Resta fermo», ha carattere meramente ricognitivo dell’assetto preesistente) del medesimo Testo unico.
L’istituto può essere ricondotto al genus dei cd. contratti ad oggetto pubblico, che si diversifica dai normali contratti di compravendita di diritto privato per una serie di imprescindibili elementi costitutivi che la giurisprudenza ha individuato:
   - nell’inserimento del negozio nell’ambito di un procedimento di espropriazione per pubblica utilità, nel cui contesto la cessione assolve alla peculiare funzione dell’acquisizione del bene da parte dell’espropriante, quale strumento alternativo all’ablazione d’autorità mediante decreto di esproprio;
   - nella preesistenza non solo di una dichiarazione di pubblica utilità ancora efficace, ma anche di un subprocedimento di determinazione dell’indennità e delle relative offerte ed accettazione, con la sequenza e le modalità previste dall’art. 12 della legge n. 865 del 1971;
   - nel prezzo di trasferimento volontario correlato ai parametri di legge stabiliti, inderogabilmente, per la determinazione dell’indennità di espropriazione.
Ove non siano riscontrabili tutti i ridetti requisiti, non potendosi astrattamente escludere che l’amministrazione abbia inteso perseguire una finalità di pubblico interesse tramite un ordinario contratto di compravendita, al negozio traslativo non possono collegarsi gli effetti tipici della cessione volontaria disciplinata dall’art. 12 della legge n. 865 del 1971, ossia l’estinzione dei diritti reali o personali gravanti sul bene acquisito dall’amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30.10.2019, n. 7445; id., 27.07.2016, n. 3391; Cass. 22.01.2018, n. 1534; id., 22.05.2009, n. 11955).
4.1. Presupposto necessario, ma non sufficiente, dunque, perché si possa configurare la cessione volontaria, e perché si possano produrre i suoi effetti tipici, è il collegamento tra il rapporto contrattuale ed il procedimento amministrativo di espropriazione per pubblica utilità che vi ha dato origine, il quale funge da essenziale momento genetico e fondamentale presupposto del trasferimento immobiliare. Senza l’apertura di una formale procedura espropriativa non può esserci spazio per la cessione volontaria, e ciò per la semplice ragione che essa non potrebbe in tale caso espletare la sua funzione tipica di strumento di acquisizione della proprietà immobiliare in capo all’amministrazione espropriante alternativo rispetto al provvedimento amministrativo autoritativo costituito dal decreto di esproprio (cfr. Cass. 29.03.2007, n. 7779).
La causa del contratto pubblicistico di cessione va quindi ricondotta a tale modalità alternativa di realizzazione del procedimento espropriativo mediante l’utilizzo di uno strumento privatistico, peraltro soggetto per taluni aspetti -tra cui la determinazione del prezzo di cessione- alla disciplina contenuta in norme di legge imperative (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 07.04.2015, n. 1768; id. 03.03.2015, n. 1035; Cass., SS.UU. 13.02.2007, n. 3040, quest’ultima richiamata anche dal giudice di prime cure).
5. Ora, nel caso di specie, senza neppure entrare nella concreta indagine dei contenuti dell’accordo di cui è causa, il giudice di prime cure, attraverso il semplice richiamo all’art. 12 della l. n. 865/1971 ne ha operato la qualificazione giuridica, depauperando di qualsivoglia significato aggiuntivo o interpretativo il riferimento all’accordo di cui all’art. 11 della l. n. 241/1990.
5.1. Il Collegio non ignora al riguardo che nell’ambito della giurisprudenza della Corte di Cassazione si sia talora affermato il carattere esclusivamente civilistico degli accordi in questione, considerati in quanto tali ontologicamente incompatibili col paradigma generale di cui all’art. 11 della l. n. 241/1990, necessariamente pubblicistico (cfr. al riguardo Cass., SS.UU. 06.12.2010, n. 24687).
La cessione volontaria degli immobili assoggettati ad espropriazione quale modo tipico di chiusura del relativo procedimento in forza di una relazione legale e predeterminata di alternatività, non di mera sostituzione, rispetto al decreto ablatorio, si caratterizzerebbe per una discrezionalità limitata all’an, laddove gli accordi ex art. 11 della l. n. 241/1990 si connotano per la sussistenza della stessa anche nel quomodo.
Orientamento peraltro presente anche nella giurisprudenza amministrativa, che tuttavia finisce poi per enfatizzare l’aspetto contenutistico del pagamento del corrispettivo quale elemento tipico dell’accordo, tale da orientare ex se l’attribuzione della controversia al giudice ordinario giusta la previsione in tal senso dell’art. 133, comma 1, lett. g) c.p.a. (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. IV, 03.03.2015, n. 1035).
Il che corrisponde esattamente al percorso ermeneutico seguito dal giudice di prime cure, che fa seguire all’inquadramento dello schema contrattuale utilizzato come cessione volontaria del bene l’affermazione della giurisdizione del giudice civile; salvo poi precisare che ciò avverrebbe non tanto (o non solo) in ragione della stessa, quanto più propriamente per -e limitatamente al- il suo contenuto indennitario.
5.2. La complessità dogmatica della questione trova altresì riscontro negli opposti orientamenti che hanno diversamente qualificato la cessione volontaria o semplicemente facendo leva sul carattere autoritativo del potere di esproprio che comunque si va a sostituire; ovvero, in maniera più articolata, facendo leva sugli ulteriori possibili effetti che anche tale tipologia di contratto può conseguire, avuto riguardo al suo concreto atteggiarsi nel contesto locale nel quale è destinato ad incidere.
Il rapporto con il più generale paradigma dell’accordo sostitutivo è stato a seconda dei casi attinto o meno, facendo leva sulle prerogative dell’uno per ascriverle all’altro, attraendolo nel relativo quadro definitorio e regolatorio, e viceversa (cfr. ancora Cass., SS.UU. 06.12.2010, n. 24687, ove si invoca il combinato disposto dei commi 1 e 5 dell’art. 11 della l. n. 241/1990 per ribadire la giurisdizione del giudice amministrativo).
Nella prima direzione, si è dunque genericamente affermato che la cessione volontaria del bene, in quanto sostitutiva del decreto di espropriazione di cui produce i medesimi effetti, non perde la connotazione di atto autoritativo, implicando, più semplicemente, la confluenza in un unico testo del provvedimento e del negozio e senza che la presenza del secondo snaturi l'attività dell'Amministrazione (ex multis Cons. Stato, sez. V, 20.08.2013, n. 4179; sez. VI; 14.09.2005, n. 4735); da ciò la sua riconducibilità sub art. 11, l. 07.08.1990 n. 241, avuto riguardo all'ampia duttilità che la caratterizza, sia pure nei limiti della tipicità dei provvedimenti autoritativi che va a sostituire.
Nella seconda, particolarmente significativa si rivela la casistica delle cessioni volontarie che in qualche modo implicano anche riferimenti alla destinazione urbanistica delle aree interessate, direttamente o indirettamente, dall’esproprio. Atteso, infatti, che la convenzione stipulata, ad esempio, «nel corso di una procedura espropriativa, con cui l'espropriato cede al Comune l'area necessaria per la realizzazione dell'opera pubblica ed il Comune si obbliga a trasferire al privato la proprietà di altra area da destinare a parcheggio, viene conclusa in funzione della programmata espropriazione in corso e, quindi, dell'attuazione della relativa attività di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, così realizzando l'individuazione convenzionale del contenuto di uno o più provvedimenti che l'amministrazione avrebbe dovuto emettere a conclusione del procedimento in atto, nel caso di mancata esecuzione dell'accordo, la relativa controversia rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, sia perché la convenzione rientra tra quelle di cui all'art. 11 della legge n. 241 del 1990 sia perché la stessa attiene alla materia urbanistica ai sensi dell'art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, come modificato dalla legge n. 205 del 2000, senza che abbia incidenza la parziale illegittimità costituzionale (sent. n. 204 del 2004), giacché nella specie l'uso del territorio consegue ad atti della P.A. e non a meri comportamenti» (v. Cass., 30.01.2008, n. 2029).
5.3. Il Giudice delle leggi (Corte Cost., nn. 204/2004 e 191/2006), ha chiarito che l'utilizzo dello strumento degli accordi presuppone l'esistenza in capo alla p.a. di un potere autoritativo: l'accordo sostituisce l'atto unilaterale, ma non può essere utilizzato se non in sostituzione di un provvedimento espressione di potere autoritativo. Da qui l'impossibilità di ricondurre sic et simpliciter l'accordo allo schema del contratto di diritto privato e la conseguente giustificazione dell'assegnazione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva anche per quelle controversie che attengono alla sua esecuzione.
Traendo spunto, cioè, dalle coordinate offerte dalla Consulta in sede di valutazione della costituzionalità dell'art. 53 del d.P.R. n. 327/2001, si è dunque affermato che: «La dichiarazione di illegittimità costituzionale dell'art. 53 comma 1, del d.lgs. 08.06.2001, n. 325, trasfuso nell'art. 53, comma 1, del d.P.R. 08.06.2001, n. 327, ad opera della sentenza n. 191 del 2006 della Corte costituzionale, riguarda soltanto la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative ai comportamenti delle pubbliche amministrazioni, conseguenti all'applicazione delle disposizioni del testo unico, non riconducibili, nemmeno mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere e, dunque, tenuti in carenza di potere od in via di mero fatto; conseguentemente appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo quelle controversie in tema di risarcimento del danno derivante da provvedimenti che, benché impugnati per illegittimità od illiceità, sono comunque riconducibili ai poteri ablatori riconosciuti alla P.A. dagli artt. 43 e 44 del T.U. n. 327 e dall'art. 3» (Cass., SS.UU.,Ord. 22.12.2011, n. 28343; Cons. Stato, sez. V, 20.08.2013, n. 4179).
In definitiva, come pure questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di chiarire, attraendo la cessione volontaria sotto il più duttile ombrello dell’accordo sostitutivo o integrativo di provvedimento, sia pure nei limiti della tipicità dei provvedimenti autoritativi che va a sostituire, in ragione del riconosciuto mantenimento della sua connotazione di atto autoritativo, caratterizzato semplicemente dalla confluenza in un unico testo di provvedimento e negozio, si è comunque potuto affermare che le controversie relative alla sua esecuzione, diverse da quelle in tema di indennità, devono essere conosciute dal giudice amministrativo (Cons. St., Sez. VI; 14.09.2005, n. 4735),
6. La previsione, all’interno della disciplina del procedimento amministrativo, di un istituto generale quale l’accordo integrativo o sostitutivo di provvedimento, quest’ultimo originariamente circoscritto ai soli casi previsti dalla legge (v. la novella apportata con la l. 11.02.2005, n. 15, che ha eliminato il relativo inciso dalla norma), ha definitivamente sancito la legittimazione negoziale delle pubbliche amministrazioni.
L’istituto, tuttavia, in quanto nel contempo patto o convenzione, ma anche fonte di situazioni giuridiche patrimoniali diverse dalle obbligazioni civilistiche, non esaurisce, come ha evidenziato la dottrina più accorta, il previgente modello del contratto ad oggetto pubblico, proprio in ragione della molteplicità di funzioni cui può assolvere, pur connotandosi per la sostanziale equivalenza o sovrapponibilità fra funzione economico sociale e cura dell’interesse pubblico.
L’accordo, dunque, “sostituisce” il provvedimento anche in senso finalistico, consentendo cioè attraverso il modulo della negoziazione di ottenere un risultato più conveniente di quello ottenibile con il primo da parte dell’amministrazione. Laddove, cioè, il responsabile del procedimento valuti che esso costituisce lo strumento più idoneo per la composizione degli interessi coinvolti nell’azione amministrativa, può addivenire alla stipula di un contratto cui l’ordinamento giuridico ricollega determinati effetti, ciascuno dei quali a sua volta conseguibile anche con provvedimenti.
La significatività dell’istituto sta pertanto proprio nel suo mutuare aspetti necessariamente civilistici mischiandoli a contenuti tipicamente autoritativi, con ciò realizzando un’efficace sintesi -rectius, la miglior sintesi possibile, secondo la valutazione del soggetto pubblico agente- tra l’interesse pubblico sotteso all’intervento, complessivamente inteso, e il necessario incontro tra le volontà, quale metodologia per il suo perseguimento.
6.1. La natura complessa dell’accordo sostitutivo di provvedimento, pertanto, non ne consente la dequotazione a vuoto simulacro formale, così come di fatto affermato dal giudice di prime cure, che ne ritiene del tutto neutro l’utilizzo ai fini dell’individuazione del riparto di giurisdizione: ciò peraltro non contestando il mero ricorso al nomen iuris, senza rilevata corrispondenza sostanziale con il modello evocato; bensì semplicemente in ragione della sua incapacità di incidere sulla qualificazione civilistica della cessione di immobili.
6.2. Rileva al contrario la Sezione che proprio il fervore del dibattito dottrinario e giurisprudenziale insorto sulla tematica evidenzia la necessità di non risolvere la questione sul piano delle mere astrazioni dogmatiche, dovendo la categoria concettuale generale del contratto ad oggetto pubblico essere ulteriormente vagliata e scrutinata in concreto onde valutare l’atteggiarsi del modello utilizzato, pur se normativamente già previsto, in un senso piuttosto che nell’altro.
E’ dunque rimessa al giudice, a fronte di una fattispecie consensuale pubblica, una precisa operazione ermeneutica che non può prescindere dalla disamina della fase formativa dell’accordo, della sua struttura e dei suoi effetti, senza partire da categorizzazioni preconcette: solo all’esito di tale specifica analisi, è infatti possibile non tanto e non solo l’inquadramento concettuale della singola fattispecie, ma anche e soprattutto l’individuazione degli strumenti rimediali alla stessa applicabili.
7. Da tutto quanto sopra, rileva la Sezione, emerge che la linea di demarcazione stabilita dall’art. 133, comma 1, lettera g), per separare la giurisdizione del giudice amministrativo da quella del giudice ordinario, in necessario combinato disposto con le indicazioni rivenienti anche dalla lett. a), n. 2) della medesima norma, non possa essere fatta cadere sulla sola affermazione della natura giuridica degli atti adottati astrattamente intesa, ma debba essere riguardata dall’ottica del collegamento eziologico che gli stessi, pur intercorsi pattiziamente tra le parti, hanno con l’esercizio del potere pubblico, in primo luogo di esproprio e, soprattutto, analizzandone nello specifico gli effetti.
8. Quale che sia la cornice definitoria nella quale si colloca l’accordo, tuttavia, certo è che fuoriescono dalla stessa le questioni “solo” indennitarie, in quanto rientranti ratione materiae nella giurisdizione del giudice ordinario.
8.1. Costituisce infatti ius receptum, dalle cui conclusioni non è ragione di discostarsi, che qualsiasi domanda attinente alla determinazione o al pagamento della indennità di esproprio rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, perfino se proposta dall’amministrazione per recuperare quella indebitamente versata ad un privato ovvero connessa a quella risarcitoria da perdita del terreno spettante al giudice amministrativo (cfr. ex multis, Cass. civ., SS.UU., 19.02.2019, n. 4880).
Quanto detto è stato riconosciuto finanche ove coesistano contestazioni che investono sia la legittimità del decreto ex art. 42-bis del Testo unico sull’espropriazione, sia la quantificazione dell'indennizzo: invero, salvo eccezioni normative espresse, vige nell'ordinamento processuale il principio generale dell'inderogabilità della giurisdizione per motivi di connessione, potendosi risolvere i problemi di coordinamento posti dalla concomitante operatività della giurisdizione ordinaria e di quella amministrativa su rapporti diversi, ma interdipendenti, secondo le regole della sospensione del procedimento pregiudicato (Cons. Stato, sez. IV, 01.03.2017, n. 941; id., 12.05.2016, n. 1910, che si sono poste sulla scia di Cass., SS.UU., ord. 19.04.2013, n. 9534).

EDILIZIA PRIVATA: Distinzione tra tettoie e meri pergolati.
In ordine alla distinzione tra tettoie e meri pergolati, secondo la giurisprudenza, il pergolato è una struttura realizzata al fine di adornare e ombreggiare giardini o terrazze, costituita da un'impalcatura formata da montanti verticali ed elementi orizzontali che li connettono ad una altezza tale da consentire il passaggio delle persone.
Di contro, il pergolato stesso, quando sia coperto superiormente, anche in parte, con una struttura non facilmente amovibile, diventa una tettoia, ed è soggetto alla disciplina relativa, e, in particolare, deve ritenersi intervento “senz’altro asservito a permesso di costruire”
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MASSIMA
8. Entrando in medias res, il Collegio ritiene privo di fondamento il primo motivo di ricorso.
8.1. Dalla documentazione fotografica versata in atti risulta con evidenza come le tre strutture costituiscano delle tettoie e non dei meri pergolati, come sostenuto da parte ricorrente.
Difatti, anche secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato,
il pergolato è “una struttura realizzata al fine di adornare e ombreggiare giardini o terrazze, costituita da un'impalcatura formata da montanti verticali ed elementi orizzontali che li connettono ad una altezza tale da consentire il passaggio delle persone (Consiglio di Stato, Sez. IV, 22.08.2018, n. 5008; cfr., inoltre, Consiglio di Stato, Sez. VI, 07.05.2018, n. 2701; Id., Sez. VI, 25.01.2017, n. 306).
Di contro, il pergolato stesso, quando sia coperto superiormente, anche in parte, con una struttura non facilmente amovibile, diventa una tettoia, ed è soggetto alla disciplina relativa”, e, in particolare, deve ritenersi intervento “senz’altro asservito a permesso di costruire (cfr., ancora, Consiglio di Stato, Sez. IV, 22.08.2018, n. 5008).
8.2. Nel caso di specie, si tratta di tettoie munite di coperture non agevolmente amovibili come dimostra la già richiamata copiosa documentazione fotografica depositata dall’Amministrazione comunale.
8.3. Inoltre, come evidenziato dalla Sezione nell’ordinanza n. 322/2019, la previsione di cui all’articolo 3, comma 1, lettera e.5), del d.P.R. n. 380 del 2001 considera interventi di nuova costruzionel'installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad eccezione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee o siano ricompresi in strutture ricettive all'aperto per la sosta e il soggiorno dei turisti, previamente autorizzate sotto il profilo urbanistico, edilizio e, ove previsto, paesaggistico, in conformità alle normative regionali di settore”.
La successiva previsione di cui all’articolo 6, comma 1, lettera e-bis), del medesimo articolato normativo inserisce nella c.d. edilizia libera le sole “opere dirette a soddisfare obiettive esigenze contingenti e temporanee e ad essere immediatamente rimosse al cessare della necessità e, comunque, entro un termine non superiore a novanta giorni, previa comunicazione di avvio lavori all'amministrazione comunale”.
8.4. La maquillage normativa apportata dal legislatore con il d.lgs. 25.11.2016, n. 222 non innova le elaborazioni fornite dalla giurisprudenza amministrativa nella vigenza delle precedenti edizioni del disposto legale.
In particolare, si afferma che “
in ordine ai requisiti che deve avere un'opera edilizia per essere considerata precaria, possono essere ipotizzati in astratto due criteri discretivi: 1) criterio strutturale, in virtù del quale è precario ciò che non è stabilmente infisso al suolo; 2) il criterio funzionale, in virtù del quale è precario ciò che è destinato a soddisfare un'esigenza temporanea. La giurisprudenza è concorde nel senso che per individuare la natura precaria di un'opera si debba seguire non il criterio strutturale, ma il criterio funzionale, per cui un'opera può anche non essere stabilmente infissa al suolo, ma se essa presenta la caratteristica di essere realizzata per soddisfare esigenze non temporanee, non può beneficiare del regime delle opere precarie” (Consiglio di Stato, Sez. V, 27.03.2013, n. 1776).
E’, pertanto, necessario un titolo edilizio –secondo la sentenza ora richiamata– per la realizzazione di “tutti quei manufatti che, anche se non necessariamente infissi nel suolo e pur semplicemente aderenti a questo, alterino lo stato dei luoghi in modo stabile, non irrilevante e non meramente occasionale, [...] ove comportino l'esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo inedificato”.
Ne consegue che “la natura “precaria” di un manufatto, non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente data all'opera dal costruttore, ma deve ricollegarsi all'intrinseca destinazione materiale di essa a un uso realmente precario e temporaneo, per fini specifici, contingenti e limitati nel tempo, non essendo sufficiente che si tratti eventualmente di un manufatto smontabile e/o non infisso al suolo”.
Nello stesso senso, viene chiarito che “
la precarietà dell’opera, che esonera dall'obbligo del possesso del permesso di costruire, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera e.5), D.P.R. n. 380 del 2001, postula infatti un uso specifico e temporalmente delimitato del bene e non ammette che lo stesso possa essere finalizzato al soddisfacimento di esigenze (non eccezionali e contingenti, ma) permanenti nel tempo. Non possono, infatti, essere considerati manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati a un'utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l'alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante (in tal senso: Consiglio di Stato, VI, 03.06.2014, n. 2842)” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 04.09.2015, n. 4116; v. anche: Consiglio di Stato, 01.04.2016, n. 1291; nella giurisprudenza della Sezione si veda: TAR per la Lombardia - sede di Milano, sez. II, 28.07.2017, n. 1705; TAR per la Lombardia - sede di Milano, Sez. II, 14.02.2019, n. 204; Id., 28.02.2019, n. 259).
8.5. Nel caso di specie, le tettoie consistono in strutture di dimensioni non esigue (5,20 m x 3,40 m con altezza da 2,40 m a 2,50 m, la prima; 5,10 m x 3,55 m con altezza da 2,40 m a 2,50 m, la seconda: 6,50 m x 6,00 m con altezza di 3,50 m, la terza) ed assumono un’autonomia funzionale rispetto all’edificio principale che esclude la possibilità di qualificare le stesse come mere
pertinenze, categoria applicabile soltanto “a opere di modesta entità e accessorie rispetto a un'opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici “et similia”, ma non anche a opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si caratterizzino per una propria autonomia rispetto all'opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, di tal che ne risulti possibile una diversa e autonoma utilizzazione economica (Consiglio di Stato, sez. VI, 06.02.2019, n. 904).
8.6. In definitiva, il primo motivo di ricorso deve ritenersi infondato (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 24.01.2020 n. 179 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
).

EDILIZIA PRIVATAIl vincolo assoluto di inedificabilità, di cui all’articolo 338 del testo unico delle leggi sanitarie - r.d. 24.07.1934, n. 1265, “non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, che di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienico-sanitaria, nella salvaguardia della pecuniarie sacralità che connota i luoghi destinati all'inumazione e alla sepoltura, nel mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale”.
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9. L’esatta qualificazione dell’intervento consente, inoltre, di acclarare l’infondatezza dei rilievi contenuti nel secondo motivo di ricorso.
9.1. In particolare, la ricorrente contesta l’operatività della previsione di cui all’articolo 10 del P.d.S. del P.G.T. ritenendo l’opera un intervento di manutenzione straordinaria. Tuttavia, come spiegato in precedenza, si tratta di un nuovo intervento che necessità di permesso di costruire o S.C.I.A. alternativa al p.d.c. con la conseguente applicazione del disposto indicato dall’Amministrazione comunale.
9.2. Parimenti infondati sono i rilievi relativi alla non operatività della disposizione di cui all’articolo 28 della Legge n. 166/2002.
Invero, simile disposizione modifica le previsioni di cui all’articolo 338 del testo unico delle leggi sanitarie, di cui al regio decreto 24.07.1934, n. 1265, e successive modificazioni, apportando una serie di modificazioni tra le quali rileva, in questa sede, quella relativa al comma 7. Si prevede, in particolare, che “all’interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all'utilizzo dell'edificio stesso, tra cui l'ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d'uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell'articolo 31 della legge 05.08.1978, n. 457”.
9.3. Oltre agli interventi di recupero funzionale sono, quindi, ammessi: “a) interventi di manutenzione ordinaria, quelli che riguardano le opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione delle finiture degli edifici e quelle necessarie ad integrare o mantenere in efficienza gli impianti tecnologici esistenti;
b) interventi di manutenzione straordinaria, le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonché per realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari e non comportino modifiche delle destinazioni di uso;
c) interventi di restauro e di risanamento conservativo, quelli rivolti a conservare l'organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell'organismo stesso, ne consentano destinazioni d'uso con essi compatibili. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell'edificio, l'inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell'uso, l'eliminazione degli elementi estranei all'organismo edilizio;
d) interventi di ristrutturazione edilizia, quelli rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistemativo di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, la eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti
”.
9.4. Gli interventi in esame costituiscono nuove costruzioni e non rientrano, pertanto, nelle previsioni indicate. Opera, pertanto, quel vincolo assoluto di inedificabilità “che non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, che di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienico-sanitaria, nella salvaguardia della pecuniarie sacralità che connota i luoghi destinati all'inumazione e alla sepoltura, nel mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale” (TAR per il Lazio – sede di Roma, sez. III, 26.09.2019, n. 11339) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 24.01.2020 n. 179 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
).

EDILIZIA PRIVATAMentre l’ingiunzione di demolizione costituisce la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, in quanto ha natura di diffida e presuppone solo un giudizio di tipo analitico-ricognitivo dell’abuso commesso, il giudizio sintetico-valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell’abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria (art. 33, co. 2, d.P.R. 380/2001) può essere effettuato soltanto in un secondo momento, cioè quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione e l'organo competente emana l'ordine (indirizzato ai competenti uffici dell’Amministrazione) di esecuzione in danno delle ristrutturazioni realizzate in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire o delle opere edili costruite in parziale difformità dallo stesso.
Soltanto nella predetta seconda fase non può ritenersi legittima l’ingiunzione a demolire sprovvista di qualsiasi valutazione intorno all'entità degli abusi commessi e alla possibile sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria, sempre se vi sia stata la richiesta dell'interessato in tal senso.
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Il quarto motivo, con il quale la ricorrente contesta che un eventuale ripristino dei luoghi non sarebbe stato possibile, perché avrebbe inciso anche strutturalmente con i sottotetti di terzi confinanti con quello della ricorrente, che il Comune di Milano ha negli anni tutti autorizzati a sanatoria, è infondato.
La giurisprudenza ha infatti chiarito che, mentre l’ingiunzione di demolizione costituisce la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, in quanto ha natura di diffida e presuppone solo un giudizio di tipo analitico-ricognitivo dell’abuso commesso, il giudizio sintetico-valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell’abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria (art. 33, co. 2, d.P.R. 380/2001) può essere effettuato soltanto in un secondo momento, cioè quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione e l'organo competente emana l'ordine (indirizzato ai competenti uffici dell’Amministrazione) di esecuzione in danno delle ristrutturazioni realizzate in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire o delle opere edili costruite in parziale difformità dallo stesso; soltanto nella predetta seconda fase non può ritenersi legittima l’ingiunzione a demolire sprovvista di qualsiasi valutazione intorno all'entità degli abusi commessi e alla possibile sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria, sempre se vi sia stata la richiesta dell'interessato in tal senso (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 14.11.2016 n. 5248) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 24.01.2020 n. 178 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Diniego di permesso di costruire in sanatoria di bene legittimamente acquisito in buona fede.
Il TAR Milano, in merito all’interferenza del diniego di permesso di costruire in sanatoria con il libero godimento di un bene legittimamente acquisito in buona fede, specifica che “la giurisprudenza ha recentemente chiarito che le sanzioni civili ed amministrative contro l’abusivismo edilizio sono solo parzialmente coincidenti.
Infatti, in costanza di una dichiarazione reale e riferibile all'immobile, il contratto sarà in conclusione valido, e tanto a prescindere dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo in esso menzionato (purché esistente), e ciò per la decisiva ragione che tale profilo esula dal perimetro della nullità prevista dalla normativa civilistica.
Tuttavia il diniego di permesso di costruire in sanatoria non costituisce un’interferenza illecita nel diritto di proprietà, in quanto tale diritto è conformato dalla legge allo scopo di assicurarne la funzione sociale (art. 42 Cost.) mentre l’ordine di demolizione di un bene legittimamente acquisito, al quale fa più specificamente riferimento il motivo di ricorso, tende alla riparazione effettiva di un danno al corretto sviluppo del territorio e non è rivolta nella sua essenza ad infliggere una punizione per impedire la reiterazione di trasgressioni a prescrizioni stabilite dalla legge”
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L’ordine di demolizione è un atto ‘rigidamente vincolato’, che va emesso anche se –per una qualsiasi ragione– non sia stato emesso in precedenza: non occorre una specifica motivazione sull’interesse pubblico attuale e non sussiste un affidamento tutelabile, in ragione dell’illecito commesso in violazione delle regole sulla tutela del territorio”
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2.3 Anche il terzo motivo aggiunto e del ricorso introduttivo sono infondati.
In merito all’interferenza del diniego di permesso di costruire in sanatoria con il libero godimento di un bene legittimamente acquisito in buona fede, occorre specificare che la giurisprudenza ha recentemente chiarito che le sanzioni civili ed amministrative contro l’abusivismo edilizio sono solo parzialmente coincidenti. Infatti, in costanza di una dichiarazione reale e riferibile all'immobile, il contratto sarà in conclusione valido, e tanto a prescindere dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo in esso menzionato (purché esistente), e ciò per la decisiva ragione che tale profilo esula dal perimetro della nullità prevista dalla normativa civilistica (Cass. Civile, Sez. Un., n. 8230/2019).
Tuttavia il diniego di permesso di costruire in sanatoria non costituisce un’interferenza illecita nel diritto di proprietà, in quanto tale diritto è conformato dalla legge allo scopo di assicurarne la funzione sociale (art. 42 Cost.) mentre l’ordine di demolizione di un bene legittimamente acquisito, al quale fa più specificamente riferimento il motivo di ricorso, tende alla riparazione effettiva di un danno al corretto sviluppo del territorio e non è rivolta nella sua essenza ad infliggere una punizione per impedire la reiterazione di trasgressioni a prescrizioni stabilite dalla legge.
In merito poi alla mancata motivazione dell’interesse pubblico al diniego di sanatoria ed alla demolizione, resa necessaria, secondo la ricorrente, per il lungo tempo trascorso, visto che l’esecuzione di opere interne all’unità risale almeno al 1991, occorre precisare che l’accertamento di conformità non richiede alcuna motivazione specifica in merito all’interesse pubblico in quanto si limita ad accertare la conformità della situazione di fatto a quella di diritto e quindi non costituisce un atto di volontà finalizzato alla modifica di una situazione di fatto che richieda una comparazione con l’interesse privato.
Con riferimento poi all’ordine di demolizione la giurisprudenza (Consiglio di Stato sez. IV, 25/03/2019, n. 1942) ha da ultimo affermato che “l’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 9 del 2017, ha ribadito come l’ordine di demolizione sia un atto ‘rigidamente vincolato’, che va emesso anche se –per una qualsiasi ragione– non sia stato emesso in precedenza: non occorre una specifica motivazione sull’interesse pubblico attuale e non sussiste un affidamento tutelabile, in ragione dell’illecito commesso in violazione delle regole sulla tutela del territorio” (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 24.01.2020 n. 178 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Necessita del permesso di costruire il balcone chiuso con vetri mobili del tipo "a libro".
La posa in opera di infissi in alluminio e vetro, scorrevoli e richiudibili “a libro”, assume inequivocabilmente le caratteristiche di una veranda, determinando la chiusura totale o parziale di un elemento edilizio aperto verso l'esterno, quale un terrazzo, un balcone o un portico, e dando così luogo a un elemento diverso, che comporta una trasformazione in termini di volume, superficie e sagoma dell'edificio cui appartiene, e pertanto richiede il rilascio di idoneo titolo abilitativo.
Né in contrario rileva l’uso che di tale struttura avviene solo in via di mero di fatto, perché ai fini edilizi deve aversi riguardo alle caratteristiche oggettive dell'opera e all'idoneità degli infissi a realizzare un locale stabilmente chiuso, con conseguente estensione delle possibilità di godimento dell'immobile, ivi compresa quella di mantenere gli infissi aperti all'occorrenza o comunque secondo necessità.
Invero, una veranda è realizzabile unicamente su balconi, terrazzi, attici o giardini, ed è caratterizzata da ampie superfici vetrate che all'occorrenza si aprono tramite finestre scorrevoli o a libro, determinando così un aumento della volumetria dell'edificio e una modifica della sua sagoma, e necessitando, quindi, del permesso di costruire.
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Viene impugnato il provvedimento con cui è stata ordinata la demolizione delle opere abusive realizzate dalla ricorrente, consistenti in: “realizzazione, su un balcone di proprietà, di una chiusura a vetri mobili del tipo “a libro” per tutta la lunghezza di circa 8 m del parapetto e altezza di circa 2,00 m fino all’intradosso del solaio superiore, trasformando così il balcone in veranda”.
Per la ricorrente, le descritte vetrate sarebbero legittime perché “non sono in alcun modo ancorate alle preesistenti opere in muratura ma si limitano a scorrere in dei binari installati con alcuni bulloni”, per cui sono “facilmente rimovibili”.
Inoltre, la struttura in questione “non può considerarsi tale da avere garantito alla ricorrente alcun nuovo locale”, perché “non garantisce infatti alcuna nuova copertura (essendo il solaio preesistente) né alcuna nuova possibilità di utilizzo che non sia quella propria di un balcone che può essere temporaneamente protetto da intemperie e reso più godibile anche in giornate fredde, grazie all’applicazione di vetri panoramici facilmente rimovibili e ancora più facilmente richiudibili ai lati del parapetto, in modo da restituire alla facciata il proprio status quo ante, come da allegata documentazione fotografica, che dimostra anche che sarebbe semmai la rimozione delle vetrate a rendere disomogenea l’estetica dell’edificio, caratterizzata dalla presenza di vetrate sui balconi di ogni appartamento, in ordine alle quali non risulta siano pendenti provvedimenti di demolizione”.
...
Il ricorso è infondato, e va pertanto rigettato.
Infatti, la posa in opera di infissi in alluminio e vetro, scorrevoli e richiudibili “a libro”, assume inequivocabilmente le caratteristiche di una veranda, determinando la chiusura totale o parziale di un elemento edilizio aperto verso l'esterno, quale un terrazzo, un balcone o un portico, e dando così luogo a un elemento diverso, che comporta una trasformazione in termini di volume, superficie e sagoma dell'edificio cui appartiene, e pertanto richiede il rilascio di idoneo titolo abilitativo.
Né in contrario rileva l’uso che di tale struttura avviene solo in via di mero di fatto, perché ai fini edilizi deve aversi riguardo alle caratteristiche oggettive dell'opera e all'idoneità degli infissi a realizzare un locale stabilmente chiuso, con conseguente estensione delle possibilità di godimento dell'immobile, ivi compresa quella di mantenere gli infissi aperti all'occorrenza o comunque secondo necessità (TAR Toscana, sez. III, 11/01/2019 n. 64; vedi anche Cons. St., sez. VI, 25/01/2017 n. 306, per la precisazione che una veranda è realizzabile unicamente su balconi, terrazzi, attici o giardini, ed è caratterizzata da ampie superfici vetrate che all'occorrenza si aprono tramite finestre scorrevoli o a libro, determinando così un aumento della volumetria dell'edificio e una modifica della sua sagoma, e necessitando, quindi, del permesso di costruire) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 23.01.2020 n. 911 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

URBANISTICA: DIRITTO PROCESSUALE PENALE – Misure cautelare reale – Sequestro finalizzato alla confisca – Facoltà d’uso del bene – Natura del provvedimento cautelare reale – Sequestro c.d. impeditivo – Caso dei beni immobili e mobili registrati – Tutela dei terzi di buona fede – Art. 104 disp. att. cod. proc. pen. – Art. 321, c. 2, cod. proc. pen..
Il sequestro preventivo finalizzato dalla necessità di evitare il pericolo che la libera disponibilità di una cosa pertinente al reato possa aggravare o protrarre le conseguenze di esso, ovvero agevolare la commissione di altri reati è pacificamente incompatibile con la cosiddetta facoltà d’uso, poiché, si pone in evidente contraddizione con le finalità proprie della misura cautelare.
Sicché, anche, in assenza di specifiche esigenze preventive, quando il sequestro è esclusivamente finalizzato alla successiva confisca, la possibilità di utilizzare il bene deve essere preclusa.
Infatti, lo scopo della misura è quello di sottrarre fisicamente la disponibilità del bene al destinatario della stessa e consentirne l’utilizzazione renderebbe il sequestro efficace nella forma e non anche nella sostanza, senza contare la possibile dispersione del bene, come nel caso in cui sia alienato, ovvero un suo deterioramento.
Infine, a nulla rileva il fatto, nel caso dei beni immobili e mobili registrati, che la confisca sarebbe comunque assicurata dalla trascrizione del provvedimento imposta dall’art. 104 disp. att. cod. proc. pen., atteso che la finalità di tale disposizione è esclusivamente quella di consentire la pubblicità del provvedimento cautelare a garanzia della sua efficacia ed a tutela dei terzi di buona fede e non già quella di salvaguardare la conservazione fisica del bene, che può evidentemente essere assicurata dal giudice con modalità diverse secondo, le esigenze del caso concreto.

...
Reato di lottizzazione abusiva – Sequestro finalizzato alla confisca – Principio di proporzionalità ed adeguatezza – Sequestro senza alcuna finalità impeditiva – art. 275 cod. proc. pen. – Artt. 30, 44, d.P.R. 380/2001.
Il principio di proporzionalità ed adeguatezza, dettato dall’art. 275 cod. proc. pen. per le misure cautelari personali, è ritenuto applicabile anche alle misure cautelari reali.
Tale assunto, generalmente riferito alla fase genetica del provvedimento cautelare, è stato ribadito anche avendo riguardo alle modalità di esecuzione della misura cautelare reale, osservandosi, con riferimento ad un provvedimento di sgombero di immobile abusivo sottoposto a sequestro preventivo disposto dal Pubblico Ministero, che salvaguardati gli effetti che la cautela assolve, non sono indifferenti le diverse modalità con le quali il provvedimento deve essere eseguito, soprattutto quando l’esecuzione di esso incide su diritti fondamentali, dei quali gli organi della giurisdizione penale sono garanti.
Invero, nel dare applicazione a tale principio, si è specificato che il fine è quello di evitare un’esasperata compressione del diritto di proprietà e di libera iniziativa economica privata, con la conseguenza che si richiede al giudice di motivare sulla impossibilità di conseguire lo stesso risultato con modalità meno invasive, in maniera tale da non compromettere la funzionalità del bene sottoposto a vincolo anche oltre le effettive necessità dettate dall’esigenza cautelare che si intende arginare.
Occorre, tuttavia, osservare che l’esigenza di contemperare le esigenze cautelari con una adeguata e non eccessivamente gravosa compressione del diritto di proprietà e di libera iniziativa economica trova comunque un limite nel fatto che l’esercizio di tali diritti conseguenti all’applicazione del principio di proporzionalità avvenga lecitamente e senza incidere negativamente su altri diritti altrettanto meritevoli di tutela.
Nella valutazione che il giudice è chiamato ad effettuare, dunque, dovrà tenersi conto del fatto che la salvaguardia dei diritti del soggetto che subisce il sequestro, con conseguente modulazione delle modalità di esecuzione della misura, non può giustificare il sostanziale mantenimento in essere di una situazione di illiceità (come nel caso della facoltà d’uso di un immobile abusivo) o la compressione di altri diritti o interessi garantiti dalla legge.
Con specifico riferimento al sequestro di immobili abusivi, ad esempio, dovrà considerarsi, in primo luogo, se le esigenze personali da salvaguardare siano effettivamente rilevanti e se non sia possibile ovviarvi facendo ricorso a soluzioni alternative; che non incidano negativamente su diritti di terzi altrettanto meritevoli di tutela o che non comportino situazioni di rischio per la salute e l’incolumità delle persone (come nel caso di immobili non dotati di agibilità o abitabilità, realizzati senza il rispetto della normativa antisismica o sulle opere in cemento armato).
Il tutto considerando che la utilizzazione del bene sequestrato, qualora si risolva nella sostanziale libera disponibilità dello stesso è, di regola, incompatibile con le finalità del sequestro non soltanto impeditivo (il che è evidente) ma anche, per le ragioni innanzi dette, di quello finalizzato alla confisca
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.01.2020 n. 2296 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: La sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art. 31, comma 4-bis, del DPR n. 380/2001 pari ad € 20.000,00 [introdotto dall'art. 17, lettera q-bis), del decreto legge 12.09.2014 n. 133 convertito con modificazioni dalla legge 11.11.2014 n. 164] può essere applicata esclusivamente alle vicende in cui il termine di esecuzione spontanea all’ordine di demolizione si è consumato successivamente alla sua entrata in vigore, in coerenza con il generale principio di irretroattività delle norme sanzionatorie.
Il Collegio è consapevole dell’esistenza di un orientamento giurisprudenziale secondo il quale la sanzione pecuniaria introdotta dall’art. 17, comma 1, lett. q-bis), del decreto legge 12.09.2014 n. 133, convertito, con modificazioni, in legge 11.11.2014 n. 164, attraverso l’introduzione del comma 4-bis dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001, troverebbe applicazione anche nell’ipotesi in cui l’ordine di demolizione, e il decorso del termine previsto per la sua ottemperanza, siano precedenti all’introduzione della norma, ma non ritiene condivisibile tale orientamento.
Invero la norma richiamata introduce un autonomo illecito amministrativo, concernente la mancata tempestiva ottemperanza all’ordine di demolizione, sostanzialmente autonomo, seppur correlato, con l’illecito relativo alla commissione dell’abuso edilizio, oggetto del provvedimento di demolizione.
Il punto centrale, per individuare il suo perimetro di applicazione, è la corretta ricostruzione dell’obbligo di adempimento all’ordine di demolizione, e in particolare se tale obbligo permanga nel tempo, anche dopo il decorso del termine, previsto dalla legge, di 90 giorni, per dare spontanea esecuzione al provvedimento demolitorio.
Invero solo nel caso in cui si giunga alla conclusione che l’obbligo permane nel tempo, potrebbe ritenersi che il privato abbia mantenuto un comportamento illecito –passibile della sanzione pecuniaria per cui è causa– dopo l’entrata in vigore dell’art. 17, comma 1, lett. q-bis), sopra richiamato, pur essendosi in precedenza consumato il termine di legge per la spontanea esecuzione all’ordine di demolizione.
Ciò posto, ritiene il Collegio che, dalla lettura sistematica delle norme che vengono in rilievo, si deve giungere alla conclusione che l’illecito consistente nella mancata demolizione dell’abuso edilizio realizzato, dopo l’adozione di un ordine di demolizione, non ha carattere permanente, ma istantaneo, e si consuma al momento del decorso del termine previsto dalla legge –e talvolta riprodotto negli atti di demolizione- per la demolizione spontanea.
Infatti poiché al decorso del termine previsto per la demolizione spontanea da parte del privato il Comune che ha ingiunto la demolizione acquista l’area in cui ricade l’abuso commesso (art. 31, comma 3, D.P.R. n. 380/2001), sarebbe irragionevole ritenere che il privato rimanga obbligato a demolire un bene ormai di proprietà del Comune, che potrebbe anche motivatamente decidere di non demolire, ai sensi del comma quinto dell’art. 31 D.P.R. n. 380/2001.
Ciò considerato l’unica ricostruzione aderente al testo della norma che viene in rilievo, oltre che alla complessiva disciplina in cui è inserita, è quella di ritenere che l’illecito sanzionato con il comma 4-bis dell’art. 31 sia un illecito istantaneo, e non permanente, che si perfeziona e si definisce nel momento in cui è decorso il termine di esecuzione spontanea all’ordine di demolizione ricevuto.
Conseguentemente la norma sanzionatoria che viene in rilievo -introdotta con una legge del 2014- deve essere interpretata nel senso che può essere applicata esclusivamente alle vicende in cui il termine di esecuzione spontanea all’ordine di demolizione si è consumato successivamente alla sua entrata in vigore, in coerenza con il generale principio di irretroattività delle norme sanzionatorie.
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... per l’annullamento dell’ordinanza n. 22 del 06/08/2018 emessa dal responsabile dell’Area Assetto ed Utilizzazione del Territorio del Comune di Santa Flavia (PA) e notificata in data 27/08/2018 con la quale viene ingiunto ai ricorrenti il pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art. 31, comma 4-bis, del DPR n. 380/2001, pari ad € 20.000,00, entro il termine massimo di giorni 30 dalla notifica stessa, per la inottemperanza all’ordinanza di demolizione n. 8/2012;
...
FATTO
Con ricorso notificato in data 28.10.2018, e depositato il successivo 11 novembre, i ricorrenti hanno impugnato il provvedimento impugnato articolando le censure di:
   A) Illegittimità e/o nullità e/o annullabilità dell'ordinanza per violazione di legge, e, in particolare, dell'art. 1, comma secondo, della l. n. 689 del 1981, e del comma 4-bis dell'art. 31 d.p.r. n. 380/2001, introdotto dall'art. 17, lettera q-bis), del decreto legge 12.09.2014 n. 133 convertito con modificazioni dalla legge 11.11.2014 n. 164;
   B) Illegittimità e/o nullità dell'ordinanza per violazione dell’art. 7 e dell’art. 21-bis della legge 07.08.1990 n. 241 - omessa comunicazione di avvio del procedimento;
   C) Illegittimità e/o nullità dell'ordinanza per violazione dell’art. 31, comma 4, del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, mancata notifica atto presupposto;
   D) Illegittimità e/o nullità dell'ordinanza per violazione di legge, e in particolare, del comma 4-bis dell'art. 31 D.P.R. n. 380/2001, introdotto dall'art. 17, lettera q-bis), del decreto legge 12.09.2014 n. 133 convertito con modificazioni dalla legge 11.11.2014 n. 164 e del comma 2 dell'articolo 27 D.P.R. n. 380/2001;
   E) Illegittimità e/o nullità dell'ordinanza per violazione del principio di proporzionalità delle sanzioni amministrative - Illegittimità costituzionale dell’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. 06.06.2001, n. 380 e ss.mm.ii., in combinato disposto con l’art. 27, comma 2, dello stesso testo unico;
   F) Illegittimità e/o nullità e/o annullabilità dell'ordinanza per violazione di legge, e, in particolare, dell'art. 1, comma secondo, della l. n. 689 del 1981, e del comma 4-bis dell'art. 31 D.P.R.. n. 380/2001, introdotto dall'art. 17, lettera q-bis), del decreto legge 12.09.2014 n. 133, convertito con modificazioni in legge 11.11.2014 n. 164, sotto altro profilo, applicabilità dei principi e delle regole procedimentali della legge n. 689/1981 - Eccesso di potere.
Sostengono i ricorrenti che il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo in quanto:
   - applica retroattivamente una sanzione pecuniaria introdotta nel nostro ordinamento dopo che l’illecito a cui consegue -mancata demolizione dell’abuso edilizio realizzato nei termini di legge- è stato compiuto ed accertato;
   - sarebbe mancata la doverosa comunicazione di avvio del procedimento;
   - non risulta adottato il verbale di accertamento di inottemperanza all’ordine di demolizione adottato dall’amministrazione;
   - sarebbe privo di adeguata motivazione; la sanzione pecuniaria irrogata –nella misura massima prevista per legge– sarebbe del tutto sproporzionata rispetto all’entità dell’illecito edilizio commesso; l’amministrazione avrebbe errato nel non prevedere la possibilità di pagare la sanzione irrogata in misura ridotta, a norma dell’art. 16 della legge n. 689/1981.
Non si è costituito il Comune intimato e alla pubblica udienza fissata per la sua discussione, il ricorso è stato posto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato in ragione della fondatezza del primo motivo.
Il Collegio è consapevole dell’esistenza di un orientamento giurisprudenziale secondo il quale la sanzione pecuniaria introdotta dall’art. 17, comma 1, lett. q-bis), del decreto legge 12.09.2014 n. 133, convertito, con modificazioni, in legge 11.11.2014 n. 164, attraverso l’introduzione del comma 4-bis dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001, troverebbe applicazione anche nell’ipotesi in cui l’ordine di demolizione, e il decorso del termine previsto per la sua ottemperanza, siano precedenti all’introduzione della norma, ma non ritiene condivisibile tale orientamento.
Invero la norma richiamata introduce un autonomo illecito amministrativo, concernente la mancata tempestiva ottemperanza all’ordine di demolizione, sostanzialmente autonomo, seppur correlato, con l’illecito relativo alla commissione dell’abuso edilizio, oggetto del provvedimento di demolizione.
Il punto centrale, per individuare il suo perimetro di applicazione, è la corretta ricostruzione dell’obbligo di adempimento all’ordine di demolizione, e in particolare se tale obbligo permanga nel tempo, anche dopo il decorso del termine, previsto dalla legge, di 90 giorni, per dare spontanea esecuzione al provvedimento demolitorio.
Invero solo nel caso in cui si giunga alla conclusione che l’obbligo permane nel tempo, potrebbe ritenersi che il privato abbia mantenuto un comportamento illecito –passibile della sanzione pecuniaria per cui è causa– dopo l’entrata in vigore dell’art. 17, comma 1, lett. q-bis), sopra richiamato, pur essendosi in precedenza consumato il termine di legge per la spontanea esecuzione all’ordine di demolizione.
Ciò posto, ritiene il Collegio che, dalla lettura sistematica delle norme che vengono in rilievo, si deve giungere alla conclusione che l’illecito consistente nella mancata demolizione dell’abuso edilizio realizzato, dopo l’adozione di un ordine di demolizione, non ha carattere permanente, ma istantaneo, e si consuma al momento del decorso del termine previsto dalla legge –e talvolta riprodotto negli atti di demolizione- per la demolizione spontanea.
Infatti poiché al decorso del termine previsto per la demolizione spontanea da parte del privato il Comune che ha ingiunto la demolizione acquista l’area in cui ricade l’abuso commesso (art. 31, comma 3, D.P.R. n. 380/2001), sarebbe irragionevole ritenere che il privato rimanga obbligato a demolire un bene ormai di proprietà del Comune, che potrebbe anche motivatamente decidere di non demolire, ai sensi del comma quinto dell’art. 31 D.P.R. n. 380/2001.
Ciò considerato l’unica ricostruzione aderente al testo della norma che viene in rilievo, oltre che alla complessiva disciplina in cui è inserita, è quella di ritenere che l’illecito sanzionato con il comma 4-bis dell’art. 31 sia un illecito istantaneo, e non permanente, che si perfeziona e si definisce nel momento in cui è decorso il termine di esecuzione spontanea all’ordine di demolizione ricevuto.
Conseguentemente la norma sanzionatoria che viene in rilievo -introdotta con una legge del 2014- deve essere interpretata nel senso che può essere applicata esclusivamente alle vicende in cui il termine di esecuzione spontanea all’ordine di demolizione si è consumato successivamente alla sua entrata in vigore, in coerenza con il generale principio di irretroattività delle norme sanzionatorie.
Il provvedimento impugnato è pertanto illegittimo in quanto ha applicato retroattivamente la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380/2001 (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 22.01.2020 n. 189 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: Decorrenza del termine di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione
Il TAR Milano, in materia di decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione di un appalto pubblico, precisa che:
   - sul punto, il Tribunale condivide e ribadisce il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa a mente del quale l’art. 76 del d.l.vo 2016 n. 50 –così come il previgente art. 79 del d.lgs. 12.04.2006. n. 163, come novellato dal d.lgs. 20.03.2010, n. 53– detta sicuramente una disciplina tesa a garantire la piena conoscenza e la certezza della data di conoscenza in relazione agli atti di gara, segnatamente esclusioni e aggiudicazioni, sicché sono state previste forme puntuali di comunicazione;
   - tuttavia, l’art. 76 del d.l.vo 2016 n. 50 –così come il previgente art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006- da un lato, non prevede le forme di comunicazione come “esclusive” e “tassative”, dall’altro, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, di comunicazione o, comunque, di piena conoscenza dell’atto;
   - le norme citate conservano il principio per cui la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, può essere acquisita con altre forme, ovviamente con onere della prova a carico di chi eccepisce la avvenuta piena conoscenza con forme diverse da quelle di cui all’art. 76 cit.;
   - parimenti, l’art. 120, comma 5, cpa, si riferisce all’impugnazione di tutti gli atti delle procedure di affidamento e fissa plurime decorrenze dei termini, o dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 76 del codice dei contratti, o, per i bandi, dalla pubblicazione, ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto;
   - l’espressione “in ogni altro caso” non va riferita ad “atti diversi” da quelli delle procedure di affidamento, e specificamente da quelli di cui all’art. 76 del d.l.vo 2016 n. 50, ma va riferita a “diverse forme” di conoscenza dell’atto, ossia diverse dalle forme previste dalla disciplina specifica del codice dei contratti;
   - così inteso, l’art. 120, comma 5, cpa, è coerente con la regola generale dettata dal precedente art. 41, comma 2, secondo cui il termine di impugnazione del provvedimento amministrativo decorre dalla notificazione, dalla comunicazione o dalla piena conoscenza dell’atto da impugnare;
   - ne deriva che l’art. 120, comma 5, cpa non ha inteso fissare forme tassative di comunicazione degli atti di gara al fine della decorrenza del termine di impugnazione, ma ha inteso ribadire la regola generale secondo cui il termine di impugnazione decorre o dalla comunicazione nelle forme di legge, o comunque dalla piena conoscenza dell’atto;
   - quindi, se la comunicazione non avviene con le forme poste dall’art. 76 del d.lgs 2016 n. 50, il termine decorre dalla piena conoscenza altrimenti acquisita
(TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 22.01.2020 n. 134 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
In particolare, va osservato che:
   - l’art. 120, comma 5, cpa dispone che “salvo quanto previsto al comma 6-bis, per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all'articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell'atto. Per il ricorso incidentale la decorrenza del termine è disciplinata dall'articolo 42”;
   - nel caso di specie, la documentazione in atti evidenzia che: a) dal giorno 03.10.2019 la ricorrente è stata informata dell’esito della procedura, dell’aggiudicazione e della graduatoria definitiva mediante pec; b) in data 17.10.2019, alle ore 13.21, la ricorrente ha ricevuto una comunicazione via pec dalla piattaforma Sintel contenente, in allegato, il verbale di gara comprensivo di tutte le sedute compresa l’aggiudicazione definitiva e l’avviso che lo stesso era esposto anche sul profilo del committente; c) sempre in data 17.10.2019 sono stati pubblicati, sul sito del committente, i verbali di gara e la determina di aggiudicazione n. 2110, datata 16.10.2019; d) l’istanza di accesso presentata dalla ricorrente in data 07.10.2019 è stata accolta dall’Ente, sicché dal 28.10.2019 la ricorrente ha avuto piena e completa conoscenza di tutti gli atti e i documenti inerenti la posizione dell’aggiudicataria e la procedura di gara;
   - nondimeno, il ricorso è stato notificato all’Ente Nazionale Risi via PEC solo in data 30.12.2019;
   - ne deriva che il ricorso è stato proposto dopo il decorso del termine perentorio di 30 giorni decorrente dalla piena conoscenza degli atti impugnati ed è, pertanto, irricevibile, come eccepito dall’amministrazione resistente;
   - sul punto,
il Tribunale condivide e ribadisce il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato sez. VI, 13/12/2011, n. 6531; Consiglio di Stato, sez. V, 14/05/2013, n. 2614; TAR Puglia-Lecce, sez. II, 31/05/2017, n. 875; Consiglio di Stato, sez. V, 02/09/2019, n. 6064; TAR Campania-Napoli, sez. I, 13/06/2019, n. 3225) a mente del quale l’art. 76 del d.l.vo 2016 n. 50 –così come il previgente art. 79 del d.lgs. 12.04.2006. n. 163, come novellato dal d.lgs. 20.03.2010, n. 53– detta sicuramente una disciplina tesa a garantire la piena conoscenza e la certezza della data di conoscenza in relazione agli atti di gara, segnatamente esclusioni e aggiudicazioni, sicché sono state previste forme puntuali di comunicazione;
   - tuttavia, l’art. 76 del d.l.vo 2016 n. 50 –così come il previgente art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006- da un lato, non prevede le forme di comunicazione come “esclusive” e “tassative”, dall’altro, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, di comunicazione o, comunque, di piena conoscenza dell’atto;
   - le norme citate conservano il principio per cui la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, può essere acquisita con altre forme, ovviamente con onere della prova a carico di chi eccepisce la avvenuta piena conoscenza con forme diverse da quelle di cui all’art. 76 cit.;
   - parimenti, l’art. 120, comma 5, cpa, si riferisce all’impugnazione di tutti gli atti delle procedure di affidamento e fissa plurime decorrenze dei termini, o dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 76 del codice dei contratti, o, per i bandi, dalla pubblicazione, ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto;
   - l’espressione “in ogni altro caso” non va riferita ad “atti diversi” da quelli delle procedure di affidamento, e specificamente da quelli di cui all’art. 76 del d.l.vo 2016 n. 50, ma va riferita a “diverse forme” di conoscenza dell’atto, ossia diverse dalle forme previste dalla disciplina specifica del codice dei contratti;

   - così inteso,
l’art. 120, comma 5, cpa, è coerente con la regola generale dettata dal precedente art. 41, comma 2, secondo cui il termine di impugnazione del provvedimento amministrativo decorre dalla notificazione, dalla comunicazione o dalla piena conoscenza dell’atto da impugnare;
   - ne deriva che
l’art. 120, comma 5, cpa non ha inteso fissare forme tassative di comunicazione degli atti di gara al fine della decorrenza del termine di impugnazione, ma ha inteso ribadire la regola generale secondo cui il termine di impugnazione decorre o dalla comunicazione nelle forme di legge, o comunque dalla piena conoscenza dell’atto;
   - quindi,
se la comunicazione non avviene con le forme poste dall’art. 76 del d.lgs. 2016 n. 50, il termine decorre dalla piena conoscenza altrimenti acquisita;
   - nel caso di specie, al di là dell’effettuazione della comunicazione ex art. 76 –fatto contestato dalla ricorrente– resta fermo che, almeno dall’ostensione dei documenti di gara, avvenuta in data 28.10.2019, la ricorrente ha avuto piena conoscenza degli atti impugnati, con conseguente decorso del termine perentorio di 30 giorni per la loro impugnazione;
   - le considerazioni ora espresse non sono superabili considerando che l’art. 25 del disciplinare di gara prevede che “Tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra l’Ente e gli operatori economici si intendono validamente ed efficacemente effettuati per mezzo della funzionalità “Comunicazioni procedura” nell’interfaccia “Dettaglio”;
   - invero, la previsione del disciplinare individua come devono essere effettuate le comunicazioni degli atti della gara, ma non introduce una deroga -peraltro neppure giuridicamente configurabile in termini di legittimità– alla disciplina processuale della decorrenza del termine di impugnazione, che rimane fissata dalle richiamate disposizioni del codice del processo amministrativo;
   - né la norma del disciplinare consente di configurare un errore scusabile in capo alla ricorrente;
   - invero, come riconosciuto pacificamente in giurisprudenza,
l’errore scusabile rappresenta un istituto inteso a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, suscettibile di trovare applicazione sia quando siano ravvisabili situazioni di obiettiva incertezza normativa, connesse a difficoltà interpretative o ad oscillazioni giurisprudenziali, sia quando si sia di fronte a comportamenti, indicazioni o avvertenze fuorvianti provenienti dalla medesima amministrazione, da cui possa conseguire difficoltà nella domanda di giustizia ed un’effettiva diminuzione della tutela giustiziale (così già Cons. Stato, IV, 22.05.2006, n. 3026; VI, 17.10.1988, n. 1140);
   - si tratta di un istituto di carattere eccezionale (Cons. Stato, IV, 30.12.2008, n. 6599), che delinea una deroga al principio cardine della perentorietà dei termini di impugnazione;
   - l’art. 37 cpa non presenta elementi per una differente conclusione, dal momento che
un uso eccessivamente ampio del riconoscimento, lungi dal rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe risolversi in un vulnus del principio di parità delle parti (art. 2, comma 1, cpa), quanto al rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale (sul punto, Cons. Stato, Ad. plen., 02.12.2010, n. 3);

EDILIZIA PRIVATA: Muri di cinta – Dislivello di origine artificiale – Funzione di sostegno e contenimento – Natura di “costruzione” – Osservanza delle distanze ex art. 9 D.M. 1444/1968.
In tema di muri di cinta, qualora l'andamento altimetrico di due fondi limitrofi sia stato artificialmente modificato, così da creare tra essi un dislivello che prima non esisteva, il muro di cinta viene ad assolvere, oltre alla funzione sua propria di delimitazione tra le proprietà, anche quella di sostegno e contenimento del terrapieno creato dall'opera dell'uomo; conseguentemente, esso va equiparato ad una costruzione in senso tecnico-giuridico agli effetti delle distanze legali (senza che abbia rilievo chi, tra i proprietari confinanti, abbia in via esclusiva o prevalente realizzato tale intervento) ed è assoggettato al rispetto delle distanze stesse.
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Requisiti essenziali del muro di cinta, che a norma dell'art. 878 c.c. non va considerato nel computo delle distanze legali, sono costituiti dall'isolamento delle facce, dall'altezza non superiore a metri tre e dalla sua destinazione alla demarcazione della linea di confine e alla separazione e chiusura della proprietà.
Nel caso, però, di fondi a dislivello, adempiendo il muro anche ad una funzione di sostegno e contenimento del terrapieno o della scarpata, una faccia non si presenta di norma come isolata e l'altezza può anche superare i tre metri, se tale è l'altezza del terrapieno o della scarpata.
Pertanto, non può essere considerato come costruzione, ai fini dell'osservanza delle distanze legali, il muro che, nel caso di dislivello naturale, oltre a delimitare il fondo, assolve anche alla funzione di sostegno e contenimento del declivio naturale per evitare smottamenti o frane; il muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale, in particolare, non può considerarsi "costruzione", agli effetti della disciplina di cui all'art. 873 c.c., per la parte che adempie alla sua specifica funzione, e, quindi, dalle fondamenta al livello del fondo superiore, qualunque sia l'altezza della parete naturale o della scarpata o del terrapieno cui aderisce, impedendone lo smottamento, mentre la parte del muro che si innalza oltre il piano del fondo sovrastante, in quanto priva della funzione di conservazione dello stato dei luoghi, è soggetta alla disciplina giuridica propria delle sue oggettive caratteristiche di costruzione in senso tecnico giuridico.
All'inverso, nel caso di dislivello di origine artificiale (che è poi la situazione contemplata nel medesimo art. 45 del regolamento edilizio comunale), deve essere considerato costruzione in senso tecnico-giuridico, ai fini della normativa sulle distanze legali, il muro di fabbrica che assolve in modo permanente e definitivo anche alla funzione di contenimento del terrapieno creato dall'opera dell'uomo, o che questa abbia pure soltanto accentuato rispetto a quello già esistente per la natura dei luoghi.
Basta, dunque, che l'andamento altimetrico del piano di campagna -originariamente livellato sul confine tra due fondi- sia stato artificialmente modificato per opera dell'uomo (come accertato nella specie dai giudici del merito) a far ritenere che il muro di cinta abbia la funzione di contenere il terrapieno creato "ex novo" con l'apporto di terra e pietrame, e vada, per l'effetto, equiparato a un muro di fabbrica, come tale assoggettato al rispetto delle distanze legali tra costruzioni.

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Anche ai fini dell'osservanza delle norme sulle distanze legali tra edifici, la nozione di costruzione deve estendersi a qualsiasi manufatto non completamente interrato che abbia i caratteri della solidità, stabilità e immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazioni dell'opera.
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I muri di contenimento di terrapieni artificiali sono qualificati opere di nuova costruzione, necessitanti, pertanto, di permesso di costruire.
Invero, “Si deve qualificare l'intervento edilizio quale nuova costruzione quante volte abbia l'effettiva idoneità di determinare significative trasformazioni urbanistiche e edilizie. Sulla base di tale approccio, la realizzazione di muri di cinta di modesti corpo e altezza è generalmente assoggettabile al solo regime della denuncia di inizio di attività. Per converso, il muro di contenimento che crei un nuovo dislivello o aumenti quello esistente costituisce una nuova costruzione, soggetta al rilascio del permesso di costruire, allorquando, avuto riguardo alla sua struttura e all'estensione dell'area relativa, lo stesso sia tale da modificare l'assetto urbanistico del territorio, così rientrando nel novero degli interventi di “nuova costruzione”. Quest'ultimo concetto è infatti comprensivo di qualunque manufatto autonomo ovvero modificativo di altro preesistente, che sia stabilmente infisso al suolo o ai muri di quello preesistente, ma comunque capace di trasformare in modo durevole l'area coperta, ovvero ancora le opere di qualsiasi genere con cui si operi nel suolo e sul suolo, se idonee a modificare lo stato dei luoghi”.
Altresì, “anche ai fini dell'osservanza delle norme sulle distanze legali tra edifici, la nozione di costruzione deve estendersi a qualsiasi manufatto non completamente interrato che abbia i caratteri della solidità, stabilità e immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazioni dell'opera”.
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Il Collegio ritiene che la nozione di costruzione e di muro di cinta rilevante ai fini della disciplina delle distanze legali tra edifici sia utilizzabile anche ai fini dell’art. 9 D.M. 1444/1968, nonostante testualmente esso si riferisca alle distanze tra muri finestrati e “pareti di edifici antistanti”, tenuto conto della comune funzione della prescritta disciplina di impedire la formazione di intercapedini nocive sotto il profilo igienico-sanitario.
Invero,  “l'art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968, laddove prescrive la distanza di dieci metri tra pareti finestrate di edifici antistanti, ricadenti, come nella fattispecie, in zona diversa dalla zona A, va rispettato in modo assoluto, trattandosi di norma finalizzata non alla tutela della riservatezza, bensì a impedire la formazione di intercapedini nocive sotto il profilo igienico-sanitario, e pertanto non è eludibile. Conseguentemente, la disposizione va applicata indipendentemente dall'altezza degli edifici antistanti e dall'andamento parallelo delle loro pareti, purché sussista almeno un segmento di esse tale che l'avanzamento di una o di entrambe le facciate porti al loro incontro, sia pure per quel limitato segmento. Indi, le distanze fra le costruzioni sono predeterminate con carattere cogente in via generale e astratta, in considerazione delle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza, di guisa che al giudice non è lasciato alcun margine di discrezionalità nell'applicazione della disciplina in materia per equo contemperamento degli opposti interessi. La prescrizione di distanza in questione è assoluta e inderogabile”.
Essendo, almeno in parte, comune alle due discipline la finalità igienico-sanitaria (che si somma a quella di assicurare un ordinato assetto del territorio comunale propria delle disposizioni del D.M. 1444/1968), anche gli elementi costruttivi ai quali la suddetta disciplina deve applicarsi non possono che essere interpretati in modo uniforme.
Per tale ragione, il Collegio ritiene preferibile l’orientamento tradizionale alla stregua del quale l’art. 9 D.M. 1444/1968 è applicabile a qualunque manufatto avente “i caratteri della solidità, della stabilità e della immobilizzazione, salvo che non si tratti di sporti e di aggetti di modeste dimensioni con funzione meramente decorativa e di rifinitura, tali da potersi definire di entità trascurabile rispetto all'interesse tutelato dalla norma riguardata nel suo triplice aspetto della sicurezza, della salubrità e dell'igiene e che, proprio in considerazione della possibilità di dar vita a intercapedini contrarie alla finalità della norma, ... anche i muri di contenimento che producano un dislivello o aumentano quello già esistente per la natura dei luoghi, costituiscono nuove costruzioni idonee ad incidere sull'osservanza delle norme in tema di distanza dal confine".
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3. E’ fondato il terzo motivo del ricorso introduttivo, identico al secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti, con il quale la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 9 D.M. 1444/1968, poiché l’edificio in progetto è destinato ad essere realizzato ad una distanza di m. 1,5 dal muro di contenimento del dislivello artificiale che insiste tra i due fondi.
In punto di fatto, occorre premettere che risulta incontestato tra le parti che il muro, posto sul confine tra i fondi, ha un’altezza di m. 1,50 ed assolve ad una parziale funzione di contenimento del dislivello di circa 30 cm sussistente tra le due proprietà.
La costante giurisprudenza della Corte di cassazione afferma che: “In tema di muri di cinta, qualora l'andamento altimetrico di due fondi limitrofi sia stato artificialmente modificato, così da creare tra essi un dislivello che prima non esisteva, il muro di cinta viene ad assolvere, oltre alla funzione sua propria di delimitazione tra le proprietà, anche quella di sostegno e contenimento del terrapieno creato dall'opera dell'uomo; conseguentemente, esso va equiparato ad una costruzione in senso tecnico-giuridico agli effetti delle distanze legali (senza che abbia rilievo chi, tra i proprietari confinanti, abbia in via esclusiva o prevalente realizzato tale intervento) ed è assoggettato al rispetto delle distanze stesse” (Cassazione civile sez. II, 03/05/2018, n. 10512).
Ed ancora (Cassazione civile sez. II, 29/05/2019, (ud. 26/02/2019, dep. 29/05/2019), n. 14710) “Requisiti essenziali del muro di cinta, che a norma dell'art. 878 c.c. non va considerato nel computo delle distanze legali, sono costituiti dall'isolamento delle facce, dall'altezza non superiore a metri tre e dalla sua destinazione alla demarcazione della linea di confine e alla separazione e chiusura della proprietà. Nel caso, però, di fondi a dislivello, adempiendo il muro anche ad una funzione di sostegno e contenimento del terrapieno o della scarpata, una faccia non si presenta di norma come isolata e l'altezza può anche superare i tre metri, se tale è l'altezza del terrapieno o della scarpata. Pertanto, non può essere considerato come costruzione, ai fini dell'osservanza delle distanze legali, il muro che, nel caso di dislivello naturale, oltre a delimitare il fondo, assolve anche alla funzione di sostegno e contenimento del declivio naturale per evitare smottamenti o frane; il muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale, in particolare, non può considerarsi "costruzione", agli effetti della disciplina di cui all'art. 873 c.c., per la parte che adempie alla sua specifica funzione, e, quindi, dalle fondamenta al livello del fondo superiore, qualunque sia l'altezza della parete naturale o della scarpata o del terrapieno cui aderisce, impedendone lo smottamento, mentre la parte del muro che si innalza oltre il piano del fondo sovrastante, in quanto priva della funzione di conservazione dello stato dei luoghi, è soggetta alla disciplina giuridica propria delle sue oggettive caratteristiche di costruzione in senso tecnico giuridico. All'inverso, nel caso di dislivello di origine artificiale (che è poi la situazione contemplata nel medesimo art. 45 del regolamento edilizio comunale), deve essere considerato costruzione in senso tecnico-giuridico, ai fini della normativa sulle distanze legali, il muro di fabbrica che assolve in modo permanente e definitivo anche alla funzione di contenimento del terrapieno creato dall'opera dell'uomo, o che questa abbia pure soltanto accentuato rispetto a quello già esistente per la natura dei luoghi. Basta, dunque, che l'andamento altimetrico del piano di campagna -originariamente livellato sul confine tra due fondi- sia stato artificialmente modificato per opera dell'uomo (come accertato nella specie dai giudici del merito) a far ritenere che il muro di cinta abbia la funzione di contenere il terrapieno creato "ex novo" con l'apporto di terra e pietrame, e vada, per l'effetto, equiparato a un muro di fabbrica, come tale assoggettato al rispetto delle distanze legali tra costruzioni (tra le tante, Cass. Sez. 2, 13/05/2013, n. 11388; Cass. Sez. 2, 04/06/2010, n. 13628; Cass. Sez. 2, 10/01/2006, n. 145; Cass. Sez. 2, 24/06/2003, n. 9998; Cass. Sez. 2, 15/06/2001, n. 8144; Cass. Sez. 2, 21/05/1997, n. 4511; Cass. Sez. 2, 11/07/1995, n. 7594; Cass. Sez. 2, 14/02/1994, n. 1467; Cass. Sez. 2, 06/05/1987, n. 4196; si veda anche Cass. Sez. 2, 24/11/2015, n. 23934).”
D’altronde anche la giurisprudenza amministrativa fa propria la nozione di costruzione elaborata dalla corte di cassazione, avendo affermato che “anche ai fini dell'osservanza delle norme sulle distanze legali tra edifici, la nozione di costruzione deve estendersi a qualsiasi manufatto non completamente interrato che abbia i caratteri della solidità, stabilità e immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazioni dell'opera” (Consiglio di Stato sez. IV, 02/03/2018, n. 1309).
Inoltre, alla stregua della prevalente giurisprudenza amministrativa, i muri di contenimento di terrapieni artificiali sono qualificati opere di nuova costruzione, necessitanti, pertanto, di permesso di costruire (cfr. Consiglio di Stato sez. VI, 09/07/2018, n. 4169: “Si deve qualificare l'intervento edilizio quale nuova costruzione quante volte abbia l'effettiva idoneità di determinare significative trasformazioni urbanistiche e edilizie. Sulla base di tale approccio, la realizzazione di muri di cinta di modesti corpo e altezza è generalmente assoggettabile al solo regime della denuncia di inizio di attività. Per converso, il muro di contenimento che crei un nuovo dislivello o aumenti quello esistente costituisce una nuova costruzione, soggetta al rilascio del permesso di costruire, allorquando, avuto riguardo alla sua struttura e all'estensione dell'area relativa, lo stesso sia tale da modificare l'assetto urbanistico del territorio, così rientrando nel novero degli interventi di “nuova costruzione”. Quest'ultimo concetto è infatti comprensivo di qualunque manufatto autonomo ovvero modificativo di altro preesistente, che sia stabilmente infisso al suolo o ai muri di quello preesistente, ma comunque capace di trasformare in modo durevole l'area coperta, ovvero ancora le opere di qualsiasi genere con cui si operi nel suolo e sul suolo, se idonee a modificare lo stato dei luoghi.”).
Il Consiglio di Stato, infatti, afferma che “anche ai fini dell'osservanza delle norme sulle distanze legali tra edifici, la nozione di costruzione deve estendersi a qualsiasi manufatto non completamente interrato che abbia i caratteri della solidità, stabilità e immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazioni dell'opera” (Consiglio di Stato sez. IV, 02/03/2018, n. 1309).
Il Collegio ritiene che la nozione di costruzione e di muro di cinta rilevante ai fini della disciplina delle distanze legali tra edifici sia utilizzabile anche ai fini dell’art. 9 D.M. 1444/1968, nonostante testualmente esso si riferisca alle distanze tra muri finestrati e “pareti di edifici antistanti”, tenuto conto della comune funzione della prescritta disciplina di impedire la formazione di intercapedini nocive sotto il profilo igienico-sanitario (Cons. Stato Sez. V, Sent., (ud. 20/05/2019) 11.09.2019, n. 6136: “l'art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968, laddove prescrive la distanza di dieci metri tra pareti finestrate di edifici antistanti, ricadenti, come nella fattispecie, in zona diversa dalla zona A, va rispettato in modo assoluto, trattandosi di norma finalizzata non alla tutela della riservatezza, bensì a impedire la formazione di intercapedini nocive sotto il profilo igienico-sanitario, e pertanto non è eludibile (Cass. civ., II, 26.01.2001, n. 1108; Cons. Stato, V, 19.10.1999, n. 1565; Cass. civ., II, ordinanza 03.10.2018, n. 24076).
Conseguentemente, la disposizione va applicata indipendentemente dall'altezza degli edifici antistanti e dall'andamento parallelo delle loro pareti, purché sussista almeno un segmento di esse tale che l'avanzamento di una o di entrambe le facciate porti al loro incontro, sia pure per quel limitato segmento (Cass., n. 24076/2017, cit.).
Indi, le distanze fra le costruzioni sono predeterminate con carattere cogente in via generale e astratta, in considerazione delle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza, di guisa che al giudice non è lasciato alcun margine di discrezionalità nell'applicazione della disciplina in materia per equo contemperamento degli opposti interessi (Cass. civ., II, 16.08.1993, n. 8725). La prescrizione di distanza in questione è assoluta e inderogabile (Cass. civ., II, 07.06.1993, n. 6360; 09.05.1987, n. 428
”, ma cfr. anche Cons. Stato, sez. IV, 04.09.2013, n. 4451, Cons. Stato Sez. IV 12.06.2009 n. 3094).
Essendo, almeno in parte, comune alle due discipline la finalità igienico-sanitaria (che si somma a quella di assicurare un ordinato assetto del territorio comunale propria delle disposizioni del D.M. 1444/1968), anche gli elementi costruttivi ai quali la suddetta disciplina deve applicarsi non possono che essere interpretati in modo uniforme.
Per tale ragione, all’orientamento del Consiglio di Stato richiamato dalla parte controinteressata (Consiglio di Stato n. 3510/2015) il Collegio ritiene preferibile l’orientamento tradizionale alla stregua del quale l’art. 9 D.M. 1444/1968 è applicabile a qualunque manufatto avente “i caratteri della solidità, della stabilità e della immobilizzazione, salvo che non si tratti di sporti e di aggetti di modeste dimensioni con funzione meramente decorativa e di rifinitura, tali da potersi definire di entità trascurabile rispetto all'interesse tutelato dalla norma riguardata nel suo triplice aspetto della sicurezza, della salubrità e dell'igiene (cfr. ad es. Consiglio di Stato, Sez. V, 19.03.1996, n. 268, Tar Liguria 1406 cit.) e che, proprio in considerazione della possibilità di dar vita a intercapedini contrarie alla finalità della norma, ... anche i muri di contenimento (cfr. ex multis Cass. civ. 15391/2012 e 15972/2011 e Consiglio di Stato 7731/2010, Consiglio di Stato sez. IV, 02/03/2018, n. 1309) che producano un dislivello o aumentano quello già esistente per la natura dei luoghi, costituiscono nuove costruzioni idonee ad incidere sull'osservanza delle norme in tema di distanza dal confine" (TAR Genova, (Liguria) sez. I, 13/12/2016, (ud. 30/11/2016, dep. 13/12/2016), n. 1231).
Appare, pertanto, rilevante, nella specie, la verifica della natura artificiale o naturale del dislivello esistente tra i fondi. Tale verifica non è stata compiuta dall’amministrazione, atteso che negli elaborati grafici il muro non è stato riportato.
Il motivo deve ritenersi, pertanto, fondato nei limiti del denunciato vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erroneità del presupposto. Dovrà, pertanto, l’amministrazione verificare la reale natura del terrapieno al fine di valutare il rispetto dell’art. 9 D.M. 1444/1968 (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 22.01.2020 n. 67 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per quanto riguarda i controlli che competono all’amministrazione, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, in sede di rilascio del titolo abilitativo edilizio sussiste l’obbligo per il Comune di verificare il rispetto da parte dell’istante dei limiti privatistici, a condizione che tali limiti siano effettivamente conosciuti o immediatamente conoscibili e/o non contestati, di modo che il controllo da parte dell’Ente locale si traduca in una semplice presa d’atto dei limiti medesimi senza necessità di procedere ad un’accurata e approfondita disanima dei rapporti civilistici, sicché l’amministrazione normalmente non è tenuta a svolgere indagini particolari in presenza di una richiesta edificatoria, salvo che sia manifestamente riconoscibile l’effettiva insussistenza della piena disponibilità del bene oggetto dell’intervento edificatorio in relazione al tipo di intervento richiesto;
L’accertamento demandato all’Ente locale va compiuto con “serietà e rigore”, e “la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, superando l'indirizzo più risalente, è oggi allineata nel senso che l'Amministrazione, quando venga a conoscenza dell'esistenza di contestazioni sul diritto del richiedente il titolo abilitativo, debba compiere le necessarie indagini istruttorie per verificare la fondatezza delle contestazioni, senza però sostituirsi a valutazioni squisitamente civilistiche (che appartengono alla competenza dell’A.G.O.), arrestandosi dal procedere solo se il richiedente non sia in grado di fornire elementi prima facie attendibili”.
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2. Con riferimento al primo motivo occorre precisare che, per quanto riguarda i controlli che competono all’amministrazione, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa (da ultimo TAR Lombardia, Milano, II, 23/12/2019 n. 2728; TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, 21.01.2019 n. 70), in sede di rilascio del titolo abilitativo edilizio sussiste l’obbligo per il Comune di verificare il rispetto da parte dell’istante dei limiti privatistici, a condizione che tali limiti siano effettivamente conosciuti o immediatamente conoscibili e/o non contestati, di modo che il controllo da parte dell’Ente locale si traduca in una semplice presa d’atto dei limiti medesimi senza necessità di procedere ad un’accurata e approfondita disanima dei rapporti civilistici, sicché l’amministrazione normalmente non è tenuta a svolgere indagini particolari in presenza di una richiesta edificatoria, salvo che sia manifestamente riconoscibile l’effettiva insussistenza della piena disponibilità del bene oggetto dell’intervento edificatorio in relazione al tipo di intervento richiesto (Consiglio di Stato, sez. VI – 05/04/2018 n. 2121); l’accertamento demandato all’Ente locale va compiuto con “serietà e rigore”, e “la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, superando l'indirizzo più risalente, è oggi allineata nel senso che l'Amministrazione, quando venga a conoscenza dell'esistenza di contestazioni sul diritto del richiedente il titolo abilitativo, debba compiere le necessarie indagini istruttorie per verificare la fondatezza delle contestazioni, senza però sostituirsi a valutazioni squisitamente civilistiche (che appartengono alla competenza dell’A.G.O.), arrestandosi dal procedere solo se il richiedente non sia in grado di fornire elementi prima facie attendibili” (Consiglio di Stato, sez. IV – 20/04/2018 n. 2397).
Nel caso di specie nessuna contestazione in merito alla legittimità dei lavori ed alla legittimazione attiva della società controinteressata è stata mai sollevata dai ricorrenti prima del ricorso, con la conseguenza che deve escludersi che il Comune dovesse effettuare ulteriori indagini.
A ciò si aggiunge che gli atti notarili forniti dalla controinteressata costituivano elementi prima facie attendibili in merito alla legittimazione a chiedere il permesso in sanatoria (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 20.01.2020 n. 117 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
).

EDILIZIA PRIVATA: Calcolo della distanza tra fabbricati.
Come chiarito dalla giurisprudenza, la distanza di dieci metri tra pareti finestrate di edifici antistanti, prevista dall'art. 9, D.M. 02.04.1968, n. 1444, va calcolata con riferimento ad ogni punto dei fabbricati rispetto ai quali si denuncia la violazione delle distanze e non alle sole parti che si fronteggiano e a tutte le pareti finestrate e non solo a quella principale, prescindendo anche dal fatto che esse siano o meno in posizione parallela.
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I montanti di una tettoia/pergolato rientrano nella categoria degli sporti, non computabili ai fini delle distanze trattandosi di elementi con funzione meramente ornamentale, di rifinitura od accessoria (come le mensole, le lesene, i cornicioni, le canalizzazioni di gronda e simili).
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3. Anche il secondo motivo è infondato.
In merito, assorbite le questioni relative alla qualificazione della tettoia/pergolato come costruzione, deve ritenersi che i ricorrenti non abbiano dato sufficiente prova delle violazione delle distanze.
Come chiarito dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.11.2013 n. 5557) la distanza di dieci metri tra pareti finestrate di edifici antistanti, prevista dall'art. 9, D.M. 02.04.1968, n. 1444, va calcolata con riferimento ad ogni punto dei fabbricati rispetto ai quali si denuncia la violazione delle distanze e non alle sole parti che si fronteggiano e a tutte le pareti finestrate e non solo a quella principale, prescindendo anche dal fatto che esse siano o meno in posizione parallela.
E’ chiaro quindi che occorre considerare come punto di riferimento, secondo quanto correttamente affermato dal Comune, la linea esterna della parete ideale della tettoia/pergolato (interna al terrazzo) e non il limite esterno del terrazzo stesso, trattandosi di verificare le distanze dalla tettoia/pergolato e non dal terrazzo.
Né a tal fine possono valere i montanti della tettoia/pergolato in quanto essi rientrano nella categoria degli sporti, non computabili ai fini delle distanze, trattandosi di elementi con funzione meramente ornamentale, di rifinitura od accessoria (come le mensole, le lesene, i cornicioni, le canalizzazioni di gronda e simili) (in tal senso Corte di Cassazione, Sez. II civile, 19.01.2018 n. 1365).
Va poi considerato che, se è pur vero che il processo amministrativo secondo il tradizionale modello impugnatorio è retto, dal punto di vista istruttorio, dal principio dispositivo con metodo acquisitivo, ciò non può essere inteso nel senso che la parte ricorrente, la quale si dolga di un atto dell’Autorità, possa limitarsi alla mera contestazione dei presupposti di fatto e di diritto sui quali si è radicata l’azione amministrativa e attendere che sia il giudice ad acquisire il materiale probatorio necessario al giudizio, dovendo essa, invece, offrire –a sostegno della pretesa azionata in giudizio– adeguati riscontri probatori quantomeno rispetto agli elementi dei quali ha una disponibilità pressoché piena (v., tra le altre, TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 02/07/2018 n. 4375).
Spettava dunque ai ricorrenti fornire elementi di prova univoci circa l’effettiva violazione della distanza di dieci metri, per essere in realtà la doglianza non assistita da dati obiettivi idonei a superare la contestazione delle controparti, proprio sotto il profilo della misurazione puntuale del distacco tra i manufatti in esame.
E analoga carenza probatoria si riscontra anche con riferimento alla questione della volumetria residua che il lotto può esprimere. Infatti si adduce genericamente un difetto di istruttoria, quando invece sarebbe stato necessario allegare quanto meno un principio di prova circa l’ipotizzata violazione dei relativi parametri di zona (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 20.01.2020 n. 117 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
).

EDILIZIA PRIVATALa pergotenda è una struttura destinata a rendere meglio vivibili gli spazi esterni delle unità abitative (terrazzi o giardini) ed è volta a soddisfare esigenze non precarie; non si connota, pertanto, per la temporaneità della sua utilizzazione, ma costituisce un elemento di migliore fruizione dello spazio esterno, stabile e duraturo.
Essa “è qualificabile come mero arredo esterno quando è di modeste dimensioni, non modifica la destinazione d'uso degli spazi esterni ed è facilmente ed immediatamente rimovibile, con la conseguenza che la sua installazione si va ad inscrivere all'interno della categoria delle attività di edilizia libera e non necessita quindi di alcun permesso”.
In particolare, la giurisprudenza amministrativa, “con riferimento a strutture tipo “gazebo”, ne ha ritenuto l’inquadramento nel regime pertinenziale e di manutenzione straordinaria solo con riferimento a manufatti di modeste dimensioni e consistenza, aventi funzioni di riparo dagli agenti atmosferici, costituenti semplici arredi, mentre ha escluso i manufatti che, per le apprezzabili dimensioni strutturali, per l'impatto visivo, il non trascurabile "carico urbanistico", la loro conformazione e destinazione all'attività imprenditoriale, la rilevante alterazione della sagoma esterna dell'immobile, implicano una incidenza significativa sull'assetto urbanistico ed una consistente trasformazione del tessuto edilizio”.
Per configurare una pergotenda, in quanto tale non necessitante di titolo abilitativo, pur non essendo destinata a soddisfare esigenze precarie, occorre che l’opera principale sia costituita non dalla struttura in sé, ma dalla tenda, quale elemento di protezione dal sole o dagli agenti atmosferici, mentre la struttura deve qualificarsi in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all’estensione della tenda; non è invece configurabile una pergotenda se la struttura principale è solida e permanente e, soprattutto, tale da determinare una evidente variazione di sagoma e di prospetto dell'edificio.
Va altresì esclusa la connotazione di pergotenda quando la copertura e/o la chiusura perimetrale presentino elementi di fissità, stabilità e permanenza, anche per una limitata porzione; in tal caso, pur non potendosi parlare di organismo edilizio connotantesi per la creazione di nuovo volume o superficie, il titolo edilizio deve ritenersi comunque necessario.
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2.1. La pergotenda è una struttura destinata a rendere meglio vivibili gli spazi esterni delle unità abitative (terrazzi o giardini) ed è volta a soddisfare esigenze non precarie; non si connota, pertanto, per la temporaneità della sua utilizzazione, ma costituisce un elemento di migliore fruizione dello spazio esterno, stabile e duraturo (Cons. Stato, sez. VI, 25.01.2017, n. 306 e 27.04.2016, n. 1619).
Essa “è qualificabile come mero arredo esterno quando è di modeste dimensioni, non modifica la destinazione d'uso degli spazi esterni ed è facilmente ed immediatamente rimovibile, con la conseguenza che la sua installazione si va ad inscrivere all'interno della categoria delle attività di edilizia libera e non necessita quindi di alcun permesso” (Consiglio di Stato, sez. VI, 11.04.2014, n. 1777).
In particolare, la giurisprudenza amministrativa, “con riferimento a strutture tipo “gazebo”, ne ha ritenuto l’inquadramento nel regime pertinenziale e di manutenzione straordinaria solo con riferimento a manufatti di modeste dimensioni e consistenza, aventi funzioni di riparo dagli agenti atmosferici, costituenti semplici arredi, mentre ha escluso i manufatti che, per le apprezzabili dimensioni strutturali, per l'impatto visivo, il non trascurabile "carico urbanistico", la loro conformazione e destinazione all'attività imprenditoriale, la rilevante alterazione della sagoma esterna dell'immobile, implicano una incidenza significativa sull'assetto urbanistico ed una consistente trasformazione del tessuto edilizio” (Cons Stato, sez. IV, 01.07.2019, n. 4472).
Per configurare una pergotenda, in quanto tale non necessitante di titolo abilitativo, pur non essendo destinata a soddisfare esigenze precarie, occorre che l’opera principale sia costituita non dalla struttura in sé, ma dalla tenda, quale elemento di protezione dal sole o dagli agenti atmosferici, mentre la struttura deve qualificarsi in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all’estensione della tenda; non è invece configurabile una pergotenda se la struttura principale è solida e permanente e, soprattutto, tale da determinare una evidente variazione di sagoma e di prospetto dell'edificio (Cons. Stato, sez. IV, 01.07.2019, n. 4472; Cons. Stato, sez. VI, 05.10.2018, n. 5737).
Va altresì esclusa la connotazione di pergotenda quando la copertura e/o la chiusura perimetrale presentino elementi di fissità, stabilità e permanenza, anche per una limitata porzione; in tal caso, pur non potendosi parlare di organismo edilizio connotantesi per la creazione di nuovo volume o superficie, il titolo edilizio deve ritenersi comunque necessario (TAR Lombardia Brescia, sez. II, 02.07.2018, n. 646).
2.2. Ciò premesso in termini generali, nella fattispecie, ad avviso del Collegio, l’opera realizzata, come si evince già dalla documentazione fotografica agli atti, non rientra propriamente nella nozione di pergotenda (pur essendo la stessa caratterizzata dalla presenza di tende retrattili in materiale PVC); essa, infatti, ha una consistenza (per dimensioni e per struttura) ben più rilevante di una mera tenda, incidendo sul prospetto e sulla sagoma dell’edificio cui è agganciata, risulta ancorata stabilmente al suolo e, nella parte più alta, addirittura integrata all’adiacente locale (di conseguenza non qualificabile come di facile rimovibilità), è destinata ad uso di somministrazione di alimenti e bevande dell’attività commerciale esercitata nel medesimo locale (attività della quale, come correttamente evidenziato dal Comune nell’atto impugnato, costituisce un ampliamento) e non, quindi, a semplice ornamento o riparo dagli agenti atmosferici.
Peraltro, essa presenta degli elementi di fissità nelle tamponature laterali della parte superiore (come si può verificare dalle fotografie che ritraggono la struttura con le tende aperte) e non è del tutto separata o facilmente separabile dall’edificio cui accede.
Tali caratteristiche escludono che possa parlarsi di un manufatto rientrante tra quelli realizzabili in regime di edilizia libera
(TAR Marche, sentenza 20.01.2020 n. 46 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

URBANISTICA: “Col decorso del termine (di dieci anni, per il piano di lottizzazione), diventano inefficaci unicamente le previsioni del piano attuativo che non abbiano avuto concreta attuazione, nel senso che non è più consentita la sua ulteriore esecuzione, salva la possibilità di ulteriori costruzioni coerenti con le vigenti previsioni del piano regolatore generale e con le prescrizioni del piano attuativo (anche sugli allineamenti), che per questa parte ha efficacia ultrattiva.
In altri termini, l'art. 17 della legge n. 1150 del 1942 si ispira al principio secondo cui, mentre le previsioni del piano regolatore rientrano in una prospettiva dinamica della utilizzazione dei suoli (e determinano ciò che è consentito e ciò che è vietato nel territorio comunale sotto il profilo urbanistico ed edilizio, con la devoluzione al piano attuativo delle determinazioni sulle specifiche conformazioni delle proprietà), le previsioni dello strumento attuativo hanno carattere di tendenziale stabilità (perché specificano in dettaglio le consentite modifiche del territorio, in una prospettiva in cui l'attuazione del piano esecutivo esaurisce la fase della pianificazione, determina l'assetto definitivo della parte del territorio in considerazione e inserisce gli edifici in un contesto compiutamente definito).
In considerazione della stabilità delle previsioni del piano attuativo, va affermato dunque il principio per il quale le prescrizioni urbanistiche di un piano attuativo rilevano a tempo indeterminato, anche dopo la sua scadenza…. L'imposizione del termine suddetto, infatti, va inteso nel senso che le attività dirette alla realizzazione dello strumento urbanistico, sia convenzionale che autoritativo, non possono essere attuate ai sensi di legge oltre un certo termine, scaduto il quale l'autorità competente riacquista il potere-dovere di dare un nuovo assetto urbanistico alle parti non realizzate, anche, in ipotesi, con una nuova convenzione di lottizzazione.
Con la conseguenza che, se, e fino a quando, tale potere non viene esercitato, l'assetto urbanistico dell'area rimane definito nei termini di cui alla convenzione di lottizzazione” o degli altri strumenti attuativi.

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3.1. La giurisprudenza del Consiglio di Stato, in tema di ultrattività dei piani attuativi dopo la scadenza, si è soffermata sul significato del principio generale contenuto nell’art. 17, primo comma, della legge n. 1150 del 1942, a mente del quale, “decorso il termine stabilito per l'esecuzione del piano particolareggiato, questo diventa inefficace per la parte in cui non abbia avuto attuazione, rimanendo soltanto fermo a tempo indeterminato l'obbligo di osservare, nella costruzione di nuovi edifici e nella modificazione di quelli esistenti, gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabiliti dal piano stesso”.
In particolare, per quel che qui interessa, la norma va intesa nel senso che “col decorso del termine (di dieci anni, per il piano di lottizzazione), diventano inefficaci unicamente le previsioni del piano attuativo che non abbiano avuto concreta attuazione, nel senso che non è più consentita la sua ulteriore esecuzione, salva la possibilità di ulteriori costruzioni coerenti con le vigenti previsioni del piano regolatore generale e con le prescrizioni del piano attuativo (anche sugli allineamenti), che per questa parte ha efficacia ultrattiva.
In altri termini, l'art. 17 della legge n. 1150 del 1942 si ispira al principio secondo cui, mentre le previsioni del piano regolatore rientrano in una prospettiva dinamica della utilizzazione dei suoli (e determinano ciò che è consentito e ciò che è vietato nel territorio comunale sotto il profilo urbanistico ed edilizio, con la devoluzione al piano attuativo delle determinazioni sulle specifiche conformazioni delle proprietà), le previsioni dello strumento attuativo hanno carattere di tendenziale stabilità (perché specificano in dettaglio le consentite modifiche del territorio, in una prospettiva in cui l'attuazione del piano esecutivo esaurisce la fase della pianificazione, determina l'assetto definitivo della parte del territorio in considerazione e inserisce gli edifici in un contesto compiutamente definito).
In considerazione della stabilità delle previsioni del piano attuativo, va affermato dunque il principio per il quale le prescrizioni urbanistiche di un piano attuativo rilevano a tempo indeterminato, anche dopo la sua scadenza…. L'imposizione del termine suddetto, infatti, va inteso nel senso che le attività dirette alla realizzazione dello strumento urbanistico, sia convenzionale che autoritativo, non possono essere attuate ai sensi di legge oltre un certo termine, scaduto il quale l'autorità competente riacquista il potere-dovere di dare un nuovo assetto urbanistico alle parti non realizzate, anche, in ipotesi, con una nuova convenzione di lottizzazione.
Con la conseguenza che, se, e fino a quando, tale potere non viene esercitato, l'assetto urbanistico dell'area rimane definito nei termini di cui alla convenzione di lottizzazione
” o degli altri strumenti attuativi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30.04.2009, n. 2768, richiamata da Cons. Stato, sez. IV, 22.01.2019, n. 563)
(TAR Marche, sentenza 20.01.2020 n. 46 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ESPROPRIAZIONEPer la Plenaria, nelle ipotesi dell’art. 42-bis TUEs, l’illecito della p.a. viene meno nei casi da esso previsti e non è ravvisabile la rinuncia abdicativa.
Secondo l’Adunanza plenaria per le fattispecie disciplinate dall’art. 42-bis del d.P.R. 08.06.2001, n. 327, recante il Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità, l’illecito permanente dell’amministrazione viene meno nei casi da esso previsti (l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva, mentre la rinuncia abdicativa non può essere ravvisata.
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Espropriazione per pubblico interesse – Acquisizione sanante – Rinuncia abdicativa – Esclusione
Per le fattispecie disciplinate dall’art. 42-bis TUEs., l’illecito permanente dell’Autorità viene meno nei casi da esso previsti (l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva e la rinuncia abdicativa non può essere ravvisata. (1)
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   (1) I. – Con la sentenza in rassegna (analogamente alla n. 3 resa in pari data), l’Adunanza plenaria ha ritenuto che, per le fattispecie disciplinate dall’art. 42-bis del d.P.R. n. 327 del 2001, l’illecito permanente dell’amministrazione viene meno nei casi da esso previsti (acquisizione o restituzione del bene), salva la conclusione di un contratto traslativo di natura transattiva tra le parti, e non può essere ravvisata la rinuncia abdicativa.
   II. – Nel caso esaminato dal collegio, l’appellante aveva proposto ricorso al Tar deducendo che il decreto ministeriale, in base al quale erano stati approvati i lavori di costruzione di un’opera pubblica e fissati i termini per la realizzazione dei lavori e l’emanazione dei decreti di esproprio, era stato annullato con sentenza del Consiglio di Stato.
Rappresentava, quindi, che, nel frattempo, l’opera pubblica era stata integralmente realizzata e il terreno di sua proprietà era irreversibilmente trasformato in assenza di un decreto di esproprio. Chiedeva la condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento del danno derivante dalla illecita e illegittima apprensione del bene, essendo impossibile la sua restituzione. Il Tar per la Puglia, Lecce, con sentenza 25.09.2007, n. 3373, ravvisando un’ipotesi di occupazione acquisitiva, ha accolto l’eccezione, sollevata dall’amministrazione, di prescrizione del diritto del ricorrente al risarcimento del danno da occupazione acquisitiva, ritenendo decorso il termine quinquennale previsto dall’art. 2947 c.c. tra la data in cui l’occupazione d’urgenza sarebbe divenuta illegittima e la data di notifica del ricorso di primo grado.
La parte ricorrente proponeva appello contestando la prescrizione del diritto e deducendo che avrebbe perso il diritto di proprietà sul bene interessato dall’occupazione, con contestuale acquisizione a titolo originario della proprietà del suolo in capo alla p.a. Con sentenza parziale e contestuale ordinanza del 30.07.2019, n. 5391 (richiamata nella News US n. 104 del 25.09.2019, alla quale si rinvia per ulteriori approfondimenti, ma sulla quale si veda infra § h), il Consiglio di Stato, dopo aver ritenuto che il Tar avesse erroneamente accolto l’eccezione di prescrizione e aver individuato le ulteriori statuizioni da emanare per definire la controversia (ordine all’amministrazione che utilizza il bene pubblico di emanare un provvedimento che disponga l’acquisizione del bene al suo patrimonio indisponibile o, in alternativa, la sua restituzione), ha rimesso all’Adunanza plenaria due questioni giuridiche pregiudiziali alla decisione dell’appello: se la domanda risarcitoria vada qualificata come dichiarazione di rinuncia abdicativa del bene in questione; se, in caso affermativo, una tale rinuncia abbia giuridica rilevanza.
   III. – La plenaria ha osservato quanto segue:
      a) la questione di diritto sottoposta al suo esame riguarda esclusivamente la configurabilità, nella materia della espropriazione, della rinuncia abdicativa quale atto implicito e implicato nella proposizione, da parte di un privato illegittimamente espropriato, della domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario derivante dall’illecito permanente, costituito dall’occupazione di un suolo da parte della p.a., a fronte dell’irreversibile trasformazione del suolo;
      b) la questione non riguarda, invece, l’ammissibilità in generale dell’istituto della rinuncia abdicativa nell’ordinamento giuridico:
         b1) la rinuncia abdicativa è un negozio giuridico unilaterale, non recettizio, con il quale il rinunciato dismette una situazione giuridica di cui è titolare, senza che ciò comporti il trasferimento del diritto in capo ad altro soggetto, né l’automatica estinzione del diritto;
         b2) gli ulteriori effetti, estintivi o modificativi del rapporto, che possono incidere sui terzi, sono conseguenze riflesse del negozio rinunziativo, non direttamente collegabili all’intento negoziale e non correlate al contenuto causale dell’atto;
         b3) la rinuncia abdicativa si differenzia dalla rinuncia traslativa proprio in considerazione della mancanza del carattere traslativo-derivativo dell’acquisto e per la mancanza di natura contrattuale, con la conseguenza che l’effetto in capo al terzo si produce ipso iure, a prescindere dalla volontà del rinunciante, quale effetto di legge;
         b4) per il suo perfezionamento non è quindi richiesto l’intervento o l’espressa accettazione del terzo, né che lo stesso ne sia a conoscenza;
      c) la tesi della ammissibilità della rinuncia abdicativa nella materia espropriativa è stata sostenuta sia dalla giurisprudenza amministrativa che da quella civile di legittimità, si fonda su vari argomenti e presenta effetti positivi per il privato sul piano pratico in quanto:
         c1) valorizza il principio di concentrazione della tutela ricavabile dall’art. 111 Cost., quale corollario del principio di ragionevole durata del processo, che sarebbe pregiudicato dalla sua segmentazione in una fase amministrativistica relativa al giudizio sulla legittimità degli atti espropriativi e in una fase civilistica per la determinazione del quantum da corrispondere al soggetto espropriato;
         c2) offre maggiori garanzie di compensare integralmente il privato per il bene perduto, in quanto l’utilità deve essere a questo corrisposta a titolo di risarcimento del danno e non a titolo di indennizzo;
         c3) poiché il risarcimento del danno è connesso alla proposizione della domanda da parte del privato in giudizio, che implica rinuncia abdicativa, è da tale momento che si verifica un debito di valore, con tutte le implicazioni in tema di interessi legali e rivalutazione;
      d) la tesi della rinuncia abdicativa in materia espropriativa non appare, tuttavia, condivisibile per diverse ragioni;
      e) in primo luogo, non spiega esaurientemente la vicenda traslativa in capo all’autorità espropriante:
         e1) se l’atto abdicativo è astrattamente idoneo a determinare la perdita della proprietà privata, non è altrettanto idoneo a determinare l’acquisto della proprietà in capo all’ente espropriante;
         e2) nel diritto privato è discusso se l’art. 827 c.c., in base al quale gli immobili che non sono in proprietà di alcuno spettano al patrimonio dello Stato, possa essere la base legale di una dichiarazione di rinuncia del proprietario di un diritto reale immobiliare, a parte i casi previsti dalla legge.
In ogni caso, tale acquisto, a titolo originario e non derivativo, si realizzerebbe in capo allo Stato e non in capo all’autorità espropriante, che sarebbe del tutto esclusa dalla vicenda giuridica pur avendone costituito la causa efficiente tramite l’illecita apprensione del bene del privato. “La spiegazione dell’effetto traslativo, pertanto, sarebbe del tutto eccentrica rispetto al rapporto amministrativo che viene innescato dall’Amministrazione espropriante, rendendo evidente l’artificiosità della soluzione teorica proposta”;
         e3) l’effetto traslativo non può essere recuperato attraverso l’ordine di trascrizione della sentenza di condanna al risarcimento del danno (e, quindi, della sua rinuncia abdicativa implicita a favore dell’amministrazione espropriante), in quanto le vicende della trascrizione si pongono solo sul piano dell’opponibilità verso terzi degli atti giuridici dispositivi di diritti reali, ma non disciplinano la validità e l’efficacia giuridica degli stessi. Pertanto, se l’atto non è idoneo a determinare il passaggio del bene in capo all’amministrazione espropriante non potrà essere trascrivibile e l’ordine del giudice contenuto nella sentenza non potrebbe avere adeguata base legale;
      f) in secondo luogo, la rinuncia viene ricostruita quale atto implicito senza averne le caratteristiche essenziali, in quanto:
         f1) la rinuncia abdicativa, se riferita al ricorso giurisdizionale, non viene effettuata dalla parte, né personalmente, né attraverso un soggetto dotato di idonea procura;
         f2) nel diritto amministrativo è ammessa la sussistenza del provvedimento implicito quando l’amministrazione, pur non adottando formalmente un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti sostanziali, o attraverso un comportamento conseguente, ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del provvedimento formale corrispondente, congiungendosi tra loro i due elementi di una manifestazione chiara di volontà dell’organo competente e della possibilità di desumere in modo non equivoco una specifica volontà provvedimentale, nel senso che l’atto implicito deve essere l’unica conseguenza possibile della presunta manifestazione di volontà.
Nella dogmatica degli atti impliciti nel diritto amministrativo emerge la sussistenza di un atto formale, perfetto e validamente emanato che contiene per implicito un’ulteriore volontà provvedimentale, oltre a quella espressa nel testo del provvedimento medesimo.
In questa ricostruzione non si riscontrano violazioni del principio di legalità dell’azione amministrativa perché la volontà amministrativa esiste ed è contenuta in un atto avente tutte le caratteristiche previste dalla legge per conferirle validità, con la peculiarità che detta volontà è ricavabile da una interpretazione non meramente letterale dell’atto. Nel caso di specie, la rinuncia abdicativa è totalmente estranea alla teorica degli atti impliciti che riguarda solo gli atti amministrativi e non quelli del privato;
         f3) non sembra possibile utilizzare lo stesso paradigma dei provvedimenti amministrativi impliciti per ricondurre la volontà di chiedere il risarcimento del danno alla volontà di abdicare alla proprietà privata.
Sul piano sostanziale non sembra che da una domanda risarcitoria sia possibile univocamente desumere la rinuncia del privato al diritto sul bene. Sul piano formale la domanda di risarcimento del danno contenuta nel ricorso giurisdizionale amministrativo è una domanda redatta e sottoscritta dal difensore e non dalla parte proprietaria del bene che ne ha la disponibilità e che è l’unico soggetto avente la legittimazione ad abdicarvi.
D’altro canto, nel mandato difensivo della parte al proprio difensore non può rinvenirsi una procura a rinunciare alla proprietà del bene;
     g) in terzo luogo, in senso decisivo e assorbente, la ricostruzione della rinuncia abdicativa non è provvista di base legale in ambito espropriativo, dove il rispetto del principio di legalità è richiamato con forza a vari livelli;
         g1) ai sensi dell’art. 42, commi 2 e 3, Cost. la proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge che ne determina i modi di acquisto e può essere, nei casi previsti dalla legge e salvo indennizzo, espropriata per motivi di interesse generale. La rinuncia abdicativa non costituisce uno dei casi previsti dalla legge;
         g2) l’istituto sembra inoltre presentare gli stessi problemi e dubbi interpretativi che avevano caratterizzato l’occupazione acquisitiva, di cui la Corte europea dei diritti dell’uomo ha evidenziato la contrarietà alla convenzione europea. In particolare, la c.d. occupazione appropriativa o acquisitiva, istituto di origine pretoria, determinava l’acquisizione della proprietà del fondo a favore della pubblica amministrazione per accessione invertita in caso di irreversibile trasformazione dell’area.
L’istituto risulta peraltro privo di base legale ed è stato pertanto ritenuto illegittimo dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, con la conseguenza che, attualmente, il mero fatto dell’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica non costituisce titolo di acquisto del diritto, non determina il trasferimento della proprietà e non fa venire meno l’obbligo dell’amministrazione di restituire al privato il bene illegittimamente appreso;
         g3) nel delineato contesto il legislatore nazionale è intervenuto per regolare la fattispecie in esame, fornendo una base legale, sistematica e coerente, dapprima con l’art. 43 del d.P.R. n. 327 del 2001 e, quindi, dopo la dichiarazione di incostituzionalità della disposizione per eccesso di delega, con l’art. 42-bis, il quale, tra l’altro: prevede che l’autorità che utilizza sine titulo un bene immobile per scopi di interesse pubblico, dopo aver valutato,
con un procedimento d’ufficio, gli interessi in conflitto, adotta un provvedimento conclusivo del procedimento con cui sceglie se acquisire il bene o restituirlo, al fine di adeguare la situazione di diritto a quella di fatto; comporta che, nel caso di occupazione sine titulo, l’Autorità commette un illecito di carattere permanente; esclude che il giudice possa decidere la sorte del bene nel giudizio di cognizione instaurato dal proprietario; non può che escludere che la ‘sorte’ del bene sia decisa dal proprietario e che l’Autorità acquisti coattivamente il bene, solo perché il proprietario dichiari di averlo perso o di volerlo perdere, o di volere il controvalore del bene;
         g4) “l’art. 42-bis ha, quindi, definito in maniera esaustiva la disciplina della fattispecie, con una normativa autosufficiente, rispetto alla quale non trovano spazio elaborazioni giurisprudenziali che, se forse giustificate in assenza di una base legale, non si giustificano più una volta che intervenga un’esplicita disciplina normativa, ritenuta conforme al diritto europeo e alla Costituzione, che viene a costituire la base legale espressa della fattispecie in questione”.
La disposizione non obbliga l’amministrazione ad acquisire il bene, ma impone che la stessa eserciti il potere di valutare se apprendere il bene definitivamente o restituirlo al soggetto privato, secondo una concezione di doverosità delle funzioni amministrative che discende dai principi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione;
         g5) pertanto, per le fattispecie disciplinate dall’art. 42-bis, una rigorosa applicazione del principio di legalità richiede una base legale certa perché si determini l’effetto dell’acquisto della proprietà in capo all’espropriante;
         g6) nessuna norma attribuisce al soggetto espropriato, pur a fronte dell’illegittimità del titolo espropriativo, un diritto, sostanzialmente potestativo, di determinare il trasferimento della proprietà all’amministrazione espropriante, previa corresponsione del risarcimento del danno. Al contrario, è stato introdotto nell’ordinamento giuridico un istituto che attribuisce all’amministrazione una funzione autoritativa in forza della quale essa può scegliere tra restituzione e acquisizione del bene nel rispetto dei requisiti sostanziali e secondo le modalità ivi previste;
         g7) inoltre, poiché la disposizione in esame prevede che il titolo di acquisto sia un atto espressione di scelta dell’autorità, alcun rilievo può essere attribuito a tal fine a un atto diverso, ossia al successivo atto di liquidazione del danno, peraltro emanato in esecuzione di una sentenza; “né dall’art. 42-bis né da altra norma può ricavarsi l’attribuzione dell’effetto giuridico di rinuncia abdicativa alla fattispecie complessa derivante dalla coesistenza della sentenza di condanna e dell’atto di liquidazione del danno”;
      h) pertanto, con riferimento alle scelte del privato e dell’amministrazione:
         h1) nel caso in cui l’amministrazione non adotti l’atto discrezionale, il privato potrà esperire gli ordinari rimedi di tutela, compreso quello restitutorio, non residuando alcuno spazio per giustificare la perdurante inerzia dell’amministrazione;
         h2) la scelta tra acquisizione e restituzione va effettuata dall’amministrazione (o dal commissario ad acta nominato dal giudice amministrativo, all’esito del giudizio di cognizione o del giudizio di ottemperanza ai sensi dell’art. 34 o dell’art. 114 c.p.a.). In sede di giurisdizione di legittimità, né il giudice amministrativo né il proprietario possono sostituire le proprie valutazioni a quelle attribuite alla competenza e alla responsabilità dell’autorità individuata dalla norma.
Il giudice amministrativo, in caso di inerzia dell’amministrazione e di ricorso avverso il silenzio ai sensi dell’art. 117 c.p.a., può nominare il commissario ad acta che provvederà a esercitare i poteri previsti dalla disposizione o nel senso della acquisizione o nel senso della restituzione del bene illegittimamente espropriato;
         h3) qualora sia invocata la sola tutela risarcitoria o restitutoria prevista dal codice civile, senza richiamare l’art. 42-bis, il giudice deve pronunciarsi tenuto conto del quadro normativo delineato e del carattere doveroso della funzione attribuita dalla disposizione in esame all’amministrazione. Non sarebbe, quindi, ammissibile una richiesta solo risarcitoria in quanto essa si porrebbe al di fuori dello schema legale tipico previsto dalla legge per disciplinare la materia ponendosi anzi in contrasto con lo stesso, anche se il giudice potrà, ove ne ricorrano i presupposti, accogliere la domanda.
La domanda risarcitoria consiste essenzialmente nell’accertamento della illegittimità degli atti della procedura espropriativa e nella scelta del rimedio previsto dalla legge. Nel caso di espropriazione senza titolo valido, la legge speciale prevede che il trasferimento del bene non avvenga, per carenza di titolo, e il bene vada restituito al privato. La restituzione può essere impedita dall’amministrazione, la quale è tenuta, nell’esercizio di una funzione doverosa, a valutare se procedere alla restituzione del bene, previa riduzione in pristino, o all’acquisizione del bene nel rispetto di tutti i presupposti declinati dall’art. 42-bis e con la corresponsione di un’indennità pari al valore del bene maggiorato del 10 per cento;
         h4) in ogni caso il diritto processuale amministrativo offre un adeguato strumentario per evitare, nel corso del giudizio, che le domande proposte in primo grado, congruenti con quello che allora appariva il vigente quadro normativo e l’orientamento giurisprudenziale di riferimento siano di ostacolo alla formulazione di istanze adeguate al diverso contesto normativo e giurisprudenziale vigente al momento della decisione, quali la conversione della domanda, la rimessione in termini per errore scusabile, l’invito alla precisazione della domanda in relazione al definito quadro giurisprudenziale, in tutti i casi previa sottoposizione della relativa questione processuale, in ipotesi rilevata d’ufficio, al contraddittorio delle parti ex art. 73, comma 3, c.p.a., a garanzia del diritto di difesa di tutte le parti processuali.
   IV. – Per completezza si segnala quanto segue: i) con riferimento al rapporto tra rinuncia abdicativa e art. 42-bis:
        i1) Cons. Stato, Ad. plen., 20.01.2020, n. 4 (oggetto di coeva News US) ha pronunciato il seguente principio di diritto “Per le fattispecie rientranti nell’ambito di applicazione dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001 la rinuncia abdicativa del proprietario del bene occupato sine titulo dalla pubblica amministrazione, anche a non voler considerare i profili attinenti alla forma, non costituisce causa di cessazione dell’illecito permanente dell’occupazione senza titolo”, restituendo per il resto gli atti alla sezione rimettente ai sensi dell’art. 99, comma 4, c.p.a.;
         i2) le questioni esaminate dalle citate decisioni dell’Adunanza plenaria sono state oggetto di tre rimessioni: Cons. Stato, sez. IV, 30.07.2019, n. 5400 (oggetto della citata News US n. 104 del 25.09.2019, alla quale si rinvia specie con riferimento ai precedenti giurisprudenziali sul tema, § t), con riferimento alla sentenza n. 4 del 2020), nonché le nn. 5399 (sulla quale è intervenuta la citata sentenza n. 3 del 2020 dell’Adunanza plenaria) e 5391 (sulla quale è intervenuta la decisione in commento n. 2 del 2020) emesse in pari data, che hanno deferito all’Adunanza plenaria le seguenti questioni:
a) se per le fattispecie sottoposte all’esame del giudice amministrativo e disciplinate dall’art. 42-bis del testo unico sugli espropri, l’illecito permanente dell’Autorità viene meno solo nei casi da esso previsti (l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva;
b) se, pertanto, la ‘rinuncia abdicativa’, salve le questioni concernenti le controversie all’esame del giudice civile, non può essere ravvisata quando sia applicabile l’art. 42-bis;
c) se, ove sia invocata la sola tutela restitutoria e/o risarcitoria prevista dal codice civile e non sia richiamato l’art. 42-bis, il giudice amministrativo può qualificare l’azione come proposta avverso il silenzio dell’Autorità inerte in relazione all’esercizio dei poteri ex art. 42-bis;
d) se, in tale ipotesi, il giudice amministrativo può conseguentemente fornire tutela all’interesse legittimo del ricorrente applicando la disciplina di cui all’art. 42-bis e, eventualmente, nominando un Commissario ad acta già in sede di cognizione;
e) se, nella specie, l’atto di acquisizione emesso da Roma Capitale in data 23.11.2018 vada considerato giuridicamente rilevante (ciò che dovrebbe ammettersi, qualora si dovesse ritenere che l’Amministrazione solo con l’emanazione dell’atto di data 23.11.2018 ha fatto venire meno l’illecito permanente conseguente alla occupazione sine titulo)
”;
      j) sempre con riferimento all’art. 42-bis, Cons. Stato, sez. IV, ordinanza 15.07.2019, n. 4950 (oggetto della News US n. 100 del 10.09.2019, alla quale si rinvia per ulteriori approfondimenti, specie con riferimento al tema dell’overruling processuale, § q)), ha deferito all’Adunanza plenaria le seguenti questioni: “a) se il giudicato civile, sull’obbligo di restituire un’area al proprietario da parte dell’Amministrazione occupante sine titulo, precluda o meno l’emanazione di un atto di imposizione di una servitù di passaggio, col mantenimento del diritto di proprietà in capo al suo titolare; b) se la formazione del giudicato interno -sulla statuizione del TAR per cui il giudicato civile consente l’attivazione di un ordinario procedimento espropriativo– imponga nella specie di affermare che sussiste anche il potere dell’Amministrazione di imporre la servitù di passaggio ex art. 42-bis, comma 6; c) se la preclusione del ‘giudicato restitutorio’ sussista anche quando la sentenza (nella specie, del giudice civile) non abbia espressamente precluso l’esercizio dei poteri previsti dall’art. 42-bis per adeguare lo stato di fatto a quello di diritto; d) se la preclusione del ‘giudicato restitutorio’ sussista solo in relazione ai giudicati formatisi dopo la pubblicazione della sentenza della Adunanza Plenaria n. 2 del 2016, ovvero anche in relazione ai giudicati formatisi in precedenza”.
In particolare, con la citata ordinanza, il collegio ha deferito all’Adunanza plenaria alcune questioni relative alla interpretazione dell’art. 42-bis del TUEs, con particolare riferimento alla possibilità di adottare un decreto di acquisizione sanante per la costituzione, in favore di un Comune, di una servitù pubblica di passaggio per l’accesso ad un parco pubblico, in presenza di un giudicato civile di restituzione del terreno, conseguente non ad una procedura espropriativa illegittima ma alla declaratoria di nullità di un contratto di compravendita con immissione immediata nel possesso in favore del Comune resistente dinanzi al Tar;
      k) di recente, Cass. civ., sez. un., 12.11.2019, n. 29466, secondo un percorso logico antitetico a quello intrapreso dalla Plenaria in commento, ha dato per assodato: l’esistenza dell’istituto della rinuncia abdicativa sia per occupazione usurpativa che acquisitiva; l’eccezionalità dello strumento previsto dall’art. 42-bis; l’inapplicabilità in ambito espropriativo degli artt. 2058 e 2033 c.c.; che il giudicato sul risarcimento del danno, anche per equivalente monetario, blocca l’emanazione del provvedimento previsto dall’art. 42-bis ispirato a una logica indennitaria; la necessità di una motivazione rafforzata per giustificare l’adozione di una delle scelte di cui all’art. 42-bis da parte dell’amministrazione; l’applicabilità dell’art. 21-octies al provvedimento ex art. 42-bis. La Corte ha, in particolare, ritenuto che:
        k1) il provvedimento di acquisizione sanante, disciplinato dall’art. 42-bis, “costituisce l'esercizio di uno speciale, autonomo ed eccezionale potere espropriativo, che è innestato su un precedente procedimento espropriativo irrimediabilmente viziato o, comunque, fondato su titolo astrattamente annullabile sub judíce, e che è teso a sostituire il regolare procedimento ablativo, in quanto contiene uno actu sia la dichiarazione di pubblica utilità, sia il decreto di esproprio”;
         k2) “nel caso in esame, a differenza che in quelli oggetto di tale orientamento, il giudicato attiene bensì all'illegittimità della condotta della parte pubblica, ma non comprende alcuna statuizione di risarcimento del danno per equivalente, statuizione che presuppone, pur sempre, una rinuncia -espressa o implicita nella richiesta risarcitoria- al diritto dominicale da parte del proprietario”;
      l) sul carattere permanente dell’illecito dell’amministrazione in caso di utilizzo sine titulo di un bene immobile per scopi di interesse pubblico, si veda tra le altre: Cons. Stato, Ad. plen., 09.02.2016, n. 2 (in Foro it., 2016, III, 185; Corr. giur., 2016, 4, 498, con nota di CARBONE; Giur. it., 2016, 5, 1212, con nota di URBANI), secondo cui “in linea generale, quale che sia la sua forma di manifestazione (vie di fatto, occupazione usurpativa, occupazione acquisitiva), la condotta illecita dell'amministrazione incidente sul diritto di proprietà non può comportare l'acquisizione del fondo e configura un illecito permanente ex art. 2043 c.c., con decorrenza del termine di prescrizione quinquennale dalla proposizione della domanda basata sull'occupazione contra ius, ovvero, dalle singole annualità per quella basata sul mancato godimento del bene. Tale illecito viene a cessare solo in conseguenza:
a) della restituzione del fondo;
b) di un accordo transattivo;
c) della rinunzia abdicativa da parte del proprietario implicita nella richiesta di risarcimento del danno per equivalente monetario a fronte dell'irreversibile trasformazione del fondo;
d) di una compiuta usucapione, ma solo a condizione che: - sia effettivamente configurabile il carattere non violento della condotta; - si possa individuare il momento esatto della interversio possesionis; - si faccia decorrere la prescrizione acquisitiva dalla data di entrata in vigore del D.P.R. n. 327/2001 (30.06.2003), per evitare che sotto mentite spoglie (alleviare gli oneri finanziari altrimenti gravanti sull'Amministrazione responsabile), si reintroduca una forma surrettizia di espropriazione indiretta in violazione dell'art. 1 del Protocollo addizionale della Cedu;
e) di un provvedimento emanato ex art. 42-bis del D.P.R. n. 327/2001
”;
      m) sulla teoria dell’atto implicito nel diritto amministrativo, si veda, tra le altre, Cons. Stato, sez. VI, 27.11.2014, n. 5887 (in Quotidiano giuridico, 2014) secondo cui “deve ammettersi, seppure in via restrittiva, la sussistenza di un provvedimento implicito, quando l'Amministrazione pur non adottando formalmente un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti sostanziali, o attraverso un comportamento conseguente, ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del provvedimento formale corrispondente. Si congiungono, infatti, i due elementi di una manifestazione chiara di volontà dell'organo competente e della possibilità di desumerne in modo non equivoco una specifica volontà provvedimentale nel senso che l'atto implicito deve essere l'unica conseguenza possibile della presunta manifestazione di volontà”;
      n) la rassegna monotematica di giurisprudenza, sia civile che amministrativa, a cura dell’Ufficio Studi, massimario e formazione dal titolo “L’occupazione abusiva di immobili da parte della pubblica amministrazione” (aggiornata al 02.09.2019, cui si rinvia per ogni approfondimento anche di dottrina); ivi si mette in luce la maggiore efficienza economica sottesa alla scelta del privato di rinunciare alla proprietà del bene occupato nonché l’abbattimento del contenzioso invece incrementato dalla attivazione del procedimento di cui all’art. 42-bis (che potrà essere contestato innanzi al G.A. per i profili di legittimità e davanti alla Corte d’appello per tutti i profili indennitari), specie se emanato a seguito di un giudicato che accerti il silenzio-inadempimento dell’Amministrazione sulla istanza del privato rivolta all’amministrazione; è evidente che a fronte della possibilità, offerta dall’istituto della rinuncia abdicativa, di definire in un unico giudizio innanzi al giudice amministrativo (per le occupazioni comunque collegate ad una dichiarazione di pubblica utilità) ovvero a quello civile (per le occupazioni ab origine sine titulo c.d. usurpative pure) l’intera vicenda contenziosa, il percorso procedimentale e processuale prescelto dalle Plenarie nn. 2, 3 e 4 dilata i tempi della definizione stabile dell’assetto dei contrapposti interessi (sul punto cfr. in particolare i paragrafi 11 e da 14 a 21 della Rassegna e la citata News US n. 100 del 10.09.2019 relativa a Cons. Stato, sez. IV, ordinanza 15.07.2019, n. 4950 sull’interpretazione dell’art. 42-bis del T.U. espropriazione in presenza di un giudicato restitutorio del g.o.);
      o) sui limiti alla conversione d’ufficio della domanda risarcitoria in azione contro il silenzio per l’adozione del provvedimento ex art. 42-bis, si vedano i principi in materia di conversione dell’azione di annullamento in azione risarcitoria affermati da Cons. Stato, Ad. plen., 13.04.2015, n. 4 (in Foro it., 2015, III, 265, con nota di TRAVI; Urbanistica e appalti, 2015, 917, con nota di MANGANARO, MAZZA LABOCCETTA; Giur. it., 2015, 1693, con nota di COMPORTI; Guida al dir., 2015, fasc. 20, 92, con nota di MASARACCHIA; Foro amm., 2015, 2206 (m), con nota di SILVESTRI; Corriere giur., 2015, 1596, con nota di SCOCA; Dir. proc. amm., 2016, 173, con nota di TURRONI), secondo cui posto che il processo amministrativo è soggetto al principio della domanda, il giudice amministrativo non può emettere d'ufficio una pronuncia di risarcimento del danno, in presenza di una domanda di annullamento della parte ricorrente; si veda altresì Cons. Stato, Ad. plen., 27.04.2015, n. 5 (in Foro it., 2015, III, 265, con nota di TRAVI; Urbanistica e appalti, 2015, 1177, con nota di VAIANO; Riv. neldiritto, 2015, 2084, con nota di COLASCILLA NARDUCCI; Riv. dir. proc., 2015, 1256, con nota di FANELLI; Giur. it., 2015, 2192, con nota di FOLLIERI; Dir. proc. amm., 2016, 205, con nota di PERFETTI, TROPEA; Dir. proc. amm., 2016, 830, con nota di BERTONAZZI);
      p) nel senso della improcedibilità della domanda di risarcimento del danno (per equivalente) o di restituzione, se sopravviene nel corso del giudizio il provvedimento ex art. 42-bis, è unanime la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 25.05.2018, n. 3148; Cons. Stato, sez. IV, 09.05.2018, n. 2765; Cass. civ., sez. I, 31.05.2016, n. 11258; sul punto si rinvia al § 9 della citata rassegna monotematica);
      q) sulla immanenza del principio dispositivo che caratterizza la giurisdizione amministrativa di legittimità, dovendosi escludere per tale via suggestive ricostruzioni incentrate sull’indole oggettiva di tale giurisdizione, cfr. da ultimo Corte cost., 13.12.2019, n. 271 (oggetto della News US n. 2 dell’08.01.2020 cui si rinvia per ogni approfondimento sul punto) (
Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 20.01.2020 n. 2 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATASulla presunta formazione del silenzio-assenso del richiesto permesso di costruire, secondo un granitico orientamento della giurisprudenza amministrativa, il provvedimento tacito non si può ritenere formato se mancano i presupposti per la realizzazione dell’intervento edilizio, in quanto l’eventuale inerzia della p.a. non può consentire al richiedente di ottenere un’utilità che gli sarebbe invece preclusa da un provvedimento espresso.
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Considerato che:
   - con il ricorso in esame la società istante ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe –di cui ha chiesto l’annullamento, vinte le spese– con il quale il Comune di Agrigento ha respinto l’istanza di permesso di costruire presentata dalla predetta per la costruzione di un complesso commerciale polivalente, in via ..., in Agrigento, nel lotto individuato in catasto al foglio 165, particella 1318 del C.T.;
   - ha dedotto avverso tale atto le censure di:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 20, comma 8, T.U. 06.06.2001 n. 380 e dell’art. 20, comma 3, della legge n. 241 del 1990;
2) Violazione degli artt. 17, 3° comma, e 18 della Legge n. 765/1967 (c.d. Legge Ponte, che ha integrato l’art. 41-quinques legge n. 1150/1942) – Violazione degli artt. 1, 5 e 7 del D.M. 02/04/1968 n. 1444 – Violazione e falsa applicazione delle norme Tecniche di Attuazione (N.T.A.) del vigente PRG di Agrigento - Falsa applicazione del principio giurisprudenziale sancito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2215/2019 – Difetto di motivazione;
   - con lo stesso mezzo ha chiesto il risarcimento del danno asseritamente subito a causa dell’illegittimità del provvedimento negativo, nonché per il ritardo nell’adozione del provvedimento finale;
   - si è costituito in giudizio il Comune di Agrigento, chiedendo il rigetto del ricorso, in quanto infondato; con replica di parte ricorrente;
   - alla camera di consiglio del giorno 13.01.2020, presenti i difensori delle parti come da verbale, il Presidente del Collegio ha dato avviso della possibilità di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata; la difesa di parte ricorrente ha insistito per l’accoglimento dell’istanza istruttoria e la causa è stata posta in decisione;
...
Ritenuto che il ricorso non è fondato;
Ritenuto in particolare che:
   - con riferimento al primo motivo, sulla presunta formazione del silenzio-assenso, secondo un granitico orientamento della giurisprudenza amministrativa, il provvedimento tacito non si può ritenere formato se mancano i presupposti per la realizzazione dell’intervento edilizio, in quanto l’eventuale inerzia della p.a. non può consentire al richiedente di ottenere un’utilità che gli sarebbe invece preclusa da un provvedimento espresso (Consiglio di Stato Sez. II, 29.07.2019, n. 5333; TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 16.10.2019, n. 1743; 30.05.2019, n. 1106; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 02.07.2018, n. 1640; TAR Puglia, Bari, Sez. III, 12.05.2017, n. 492; TAR Campania, Napoli, 29.02.2016, n. 110; TAR Puglia, Lecce, 19.01.2015, n. 3342) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 17.01.2020 n. 133 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa e dovendosi considerare irrilevanti i frazionamenti delle proprietà private medio tempore intervenuti.
Al riguardo, risulta irrilevante la mancanza di un formale atto di asservimento del precedente fabbricato.

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Considerato che:
   - con il ricorso in esame la società istante ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe –di cui ha chiesto l’annullamento, vinte le spese– con il quale il Comune di Agrigento ha respinto l’istanza di permesso di costruire presentata dalla predetta per la costruzione di un complesso commerciale polivalente, in via ..., in Agrigento, nel lotto individuato in catasto al foglio 165, particella 1318 del C.T.;
   - ha dedotto avverso tale atto le censure di:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 20, comma 8, T.U. 06.06.2001 n. 380 e dell’art. 20, comma 3, della legge n. 241 del 1990;
2) Violazione degli artt. 17, 3° comma, e 18 della Legge n. 765/1967 (c.d. Legge Ponte, che ha integrato l’art. 41-quinques legge n. 1150/1942) – Violazione degli artt. 1, 5 e 7 del D.M. 02/04/1968 n. 1444 – Violazione e falsa applicazione delle norme Tecniche di Attuazione (N.T.A.) del vigente PRG di Agrigento - Falsa applicazione del principio giurisprudenziale sancito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2215/2019 – Difetto di motivazione;
   - con lo stesso mezzo ha chiesto il risarcimento del danno asseritamente subito a causa dell’illegittimità del provvedimento negativo, nonché per il ritardo nell’adozione del provvedimento finale;
   - si è costituito in giudizio il Comune di Agrigento, chiedendo il rigetto del ricorso, in quanto infondato; con replica di parte ricorrente;
   - alla camera di consiglio del giorno 13.01.2020, presenti i difensori delle parti come da verbale, il Presidente del Collegio ha dato avviso della possibilità di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata; la difesa di parte ricorrente ha insistito per l’accoglimento dell’istanza istruttoria e la causa è stata posta in decisione;
...
Ritenuto che il ricorso non è fondato;
...
   - con riguardo al secondo motivo, la motivazione del rigetto si pone in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui “…un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa e dovendosi considerare irrilevanti i frazionamenti delle proprietà private medio tempore intervenuti (v. Cons. Stato, Sez. III, parere 28.04.2009, n. 965/2009; Cons. Stato, IV, 29.01.2008, n. 255; Cons. Stato, Sez. V, 12.07.2004, n. 5039);…” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 26.01.2018, n. 545; nello stesso senso: Cons. Stato, VI, 03.04.2019, n. 2215; IV, 07.08.2017, n. 3949; 22.05.2012, n. 2941, che ritiene irrilevante la mancanza di un formale atto di asservimento del precedente fabbricato; Adunanza Plenaria n. 3/2009, citata da Consiglio di Stato n. 545/2018);
   - nel caso in esame, dalla documentazione in atti si evince che nell’area contraddistinta oggi come particella 1318 (foglio 165) –derivante dal frazionamento dell’originaria particella 29, lotto unico al momento della costruzione dell’albergo realizzatovi- è stato realizzato un parcheggio a servizio dell’albergo (v. licenza di costruzione n. 1029, in atti), per il quale, del resto, la ricorrente ha chiesto l’autorizzazione allo spostamento di tale vincolo all’interno della particella 29 (quale oggi risultante dal frazionamento successivo); e in tale area, nella quale è presente un cancello con strada interna che conduce all’albergo, vi insiste un boschetto e una piscina aperta al pubblico (v. osservazioni presentate dalla ricorrente al Comune; v. anche provvedimento impugnato);
   - il lotto originario è stato, pertanto, unitariamente utilizzato, con conseguente irrilevanza del successivo frazionamento del lotto; e non è contestato che, in base ai parametri edilizi vigenti, il volume della struttura esistente (l’albergo) non consentirebbe la realizzazione del volume dell’immobile oggetto dell’istanza (complesso commerciale polivalente);
   - la domanda di annullamento deve, pertanto, essere respinta (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 17.01.2020 n. 133 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Per la risarcibilità del danno da ritardo, secondo una giurisprudenza consolidata, oltre alla constatazione della violazione dei termini del procedimento, l’accertamento che l’inosservanza è imputabile a dolo o colpa dell’amministrazione medesima, che il danno è conseguenza diretta del ritardo, si richiede anche una valutazione sulla spettanza del bene della vita all’interessato, ossia che il risarcimento del danno da ritardo, relativo ad un interesse pretensivo, non sia avulso da una valutazione positiva sul titolo del privato al rilascio del provvedimento.
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Ritenuto, quanto alla domanda risarcitoria, che:
   - dalla reiezione della domanda di annullamento consegue il rigetto della domanda di risarcimento del danno, attesa la ritenuta legittimità del diniego impugnato;
   - va, altresì, respinta la domanda di risarcimento del danno da ritardo, in ordine alla quale –in disparte il peculiare evolversi, in concreto, dell’iter amministrativo sull’istanza della ricorrente– va richiamato il consolidato orientamento, anche del Giudice di appello, secondo cui “…Per la risarcibilità del danno da ritardo, secondo una giurisprudenza consolidata, oltre alla constatazione della violazione dei termini del procedimento, l’accertamento che l’inosservanza è imputabile a dolo o colpa dell’amministrazione medesima, che il danno è conseguenza diretta del ritardo, si richiede anche una valutazione sulla spettanza del bene della vita all’interessato, ossia che il risarcimento del danno da ritardo, relativo ad un interesse pretensivo, non sia avulso da una valutazione positiva sul titolo del privato al rilascio del provvedimento (Cons. St. sez. IV, n. 4580/2016)…” (cfr. C.G.A., 10.09.2018, n. 490; v. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 12.11.2018, n. 6342; TAR Sicilia, Sez. III, 16.10.2018, n. 2113) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 17.01.2020 n. 133 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuto di atti d'ufficio per il sindaco che non si occupa dello smaltimento dell'amianto.
Rifiuto di atti d'ufficio per il sindaco pro-tempore che non si attiva per far smaltire le lastre di eternit accatastate alla rinfusa sul terreno di un privato.

Lo ha confermato la Corte di Cassazione, Sez. VI penale, con la sentenza 16.01.2020 n. 1657 in linea con i precedenti gradi di giudizio.
La vicenda si incardina sulla decisone della Corte d'appello di Milano che aveva ribadito la responsabilità, affermata in primo grado dal Tribunale di Pavia, in ordine al reato di rifiuto di atti d'ufficio (articolo 328 del codice penale) per il sindaco pro tempore di un Comune.
L'uomo, a fronte di reiterate denunce di organi pubblici nonché di privati cittadini, in un arco temporale di alcuni anni (maggio 2010-marzo 2014), aveva omesso di assumere qualunque iniziativa atta a imporre al proprietario dell'area lo smaltimento del materiale di amianto accatastato alla rinfusa e all'aperto su un terreno. Iniziativa, invece, immediatamente assunta dal sindaco a lui subentrato con un'ordinanza contingibile e urgente che aveva risolto il problema ed evitato il pericolo di contaminazione delle aree limitrofe.
Contro questa sentenza, il sindaco imputato ha proposto ricorso per cassazione. La Suprema corte ha confermato quanto deciso nei precedenti gradi di giudizio. Il reato di rifiuto, esplicito 0 implicito, di un atto d'ufficio, imposto da una delle ragioni espressamente indicate dalla legge (giustizia, sicurezza pubblica, ordine pubblico, igiene e sanità), può manifestarsi come reato continuato quando -come si legge nella sentenza- «a fronte di formali sollecitazioni a agire rivolte al pubblico ufficiale e rimaste senta esito, la situazione potenzialmente pericolosa continui a esplicare i suoi effetti negativi e l'adozione dell'atto dovuto sia suscettibile di farla cessare».
La precisazione dei giudici è, poi, che nella fattispecie considerata, il reato si è consumato ogni volta che l'imputato ha rifiutato di intervenire a fronte di tutti i solleciti ricevuti che rendevano indifferibile l'adozione dell'atto d'ufficio (nella specie, un'ordinanza contingibile e urgente) imposto da esigenze di protezione sanitaria (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 17.01.2020).
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MASSIMA
3. Possono ora essere esaminati congiuntamente il secondo, il terzo e parzialmente il quarto motivo di ricorso che, al di là dell'impropria individuazione dei bersagli oggetto di censura, investono tutti la questione centrale del presente giudizio e vale a dire la struttura dell'illecito penale contestato al ricorrente ai sensi dell'art. 328 cod. pen.
Dalla lettura coordinata della sentenza impugnata e degli atti delle parti private si ricava che a seguito del rigetto dell'iniziale richiesta di archiviazione e della imposizione coattiva di procedere ex art. 409, comma 5, cod. proc. pen., il PM ha configurato il delitto di cui all'art. 328 cod. pen. come reato permanente a partire dalla prima segnalazione dell'esistenza del problema sanitario (l'abbandono a cielo aperto di rifiuti contaminati da amianto in un'area privata) da parte del Corpo Forestale dello Stato nel maggio 2010 fino al marzo 2014, epoca in cui ancora una volta lo stesso Corpo segnalava la persistenza della situazione pericolosa.
Nella motivazione della sentenza impugnata, la Corte d'Appello dà conto di sei inviti formali rivolti al Sindaco, il primo il 21/05/2010 e l'ultimo il 21/03/2014 da parte di organi pubblici o da privati cittadini, tra cui la parte offesa Gi.Al. nonché lo stesso proprietario dell'area su cui era stata riscontrata la presenza dei rifiuti (Gu.Gi.), tutti rimasti senza effetto, tanto che la vicenda avrebbe trovato soluzione solo con l'insediamento del nuovo Sindaco che, non appena insediato, emanava ordinanza urgente, tra l'altro prontamente ottemperata dall'interessato, di provvedere allo smaltimento controllato dei rifiuti in questione.
Ciò premesso riguardo alla ricostruzione della fattispecie concreta, vanno svolte le seguenti considerazioni in diritto.
Risultano infondate le doglianze concernenti la presunta genericità ed imprecisione del capo d'imputazione nonché la violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza.
Come anticipato, la mancata indicazione nel capo d'imputazione delle specifiche sollecitazioni a dispetto delle quali il ricorrente omise di adottare atti del suo ufficio non ha inciso affatto sul nucleo fondamentale dell'accusa, rappresentata per l'appunto dalla mancata adozione di provvedimenti al configurarsi di quella particolare situazione di fatto da cui scaturiva l'obbligo giuridico di agire.
La giurisprudenza di questa Corte di legittimità, infatti, ha più volte affermato il principio che il delitto di cui all'art. 328, comma 1, cod. pen. è integrato, ogni qualvolta si configuri una situazione di fatto che qualifichi l'atto omesso come dovuto (v. oltre per la giurisprudenza).
Risulta, inoltre, infondata anche la doglianza relativa alla mancata correlazione tra accusa e sentenza, dal momento che l'imputazione è rimasta anche formalmente inalterata e le specifiche occasioni prese in considerazione dalla Corte di merito per valutare la sussistenza dell'omissione penalmente rilevante (pag. 7 sent.) erano tutte a conoscenza dell'imputato fin dalla fase successiva all'articolazione formale dell'accusa e da cui ha potuto ampiamente difendersi.
E' noto, infatti, che una o meglio la ragione fondamentale che sostanzia il principio di cui all'art. 521 cod. proc. pen. è quella di consentire all'imputato il pieno dispiegarsi del suo diritto a difendersi, che sarebbe vanificato ove la condanna intervenisse per un fatto non contestato e su cui non si è instaurato contraddittorio nel corso del giudizio (ex pluribus v. Sez. 2, sent. n. 11459 del 10/03/2015, Tribuzio, Rv. 263306; Sez. 3, sent. n. 15655 del 27/02/2008, Fontanesi, Rv. 239866; Sez. 6, sent. n. 34879 del 10/01/2007, Sartori e altri, Rv. 237415).
Come parimenti anticipato,
il tema che viene veramente in rilievo riguarda la struttura del reato di cui all'art. 328, comma 1 cod. pen. di rifiuto di atti d'ufficio.
La giurisprudenza di questa Corte di Cassazione è ferma nel ritenerlo reato a consumazione istantanea (Sez. 6, sent. n. 43903 del 13/07/2018, Mango, Rv. 274574; Sez. 6, sent. n. 27044 del 19/02/2008, Mascia, Rv. 240979; Sez. 6, sent. n. 35837 del 26/04/2007, Civisca, Rv. 237706; Sez. 6, sent. n. 12238 del 27/01/2004, PG in proc. Bruno ed altri, Rv. 228277), che può, tuttavia, palesarsi sotto forma di rifiuto implicito ovvero di persistente inerzia omissiva (Sez. 6, sent. n. 47531 del 20/11/2012, Cambria, Rv. 254039; Sez. 6, n. 10051 del 20/11/2012, dep. 2013, Nolè, Rv. 255717; Sez. 6, sent. n. 7766 del 09/12/2002, dep. 2003, PM in proc. Masi, Rv. 223955) a fronte di un'urgenza sostanziale (Sez. 4, sent. n. 17069 del 16/02/2012, Ranasinghe Arachchige Samudri e altri, Rv. 253067) o di una situazione che qualifichi l'atto omesso come dovuto (Sez. 6, n. 33857/2014 cit.; Sez. 6, n. 13519 del 29/01/2009, Gardali e altri, Rv. 243684).
Non v'è dubbio, tuttavia, che l'affermazione dell'eguale rilevanza penalistica della persistente inerzia omissiva rispetto al rifiuto formale può suscitare incertezze interpretative circa la struttura dell'illecito penale, con la possibilità per taluni di consideralo reato eventualmente permanente, atteso che solo la relativamente recente Sez. 6 sent. n. 43903/2018 cit. ha espressamente stabilito che esso rimane istantaneo anche ove si palesi sotto forma di inerzia omissiva.
Questa è verosimilmente una delle ragioni che ha indotto il Pubblico Ministero, a fronte dell'ordine di formulazione coattiva dell'imputazione da parte del GIP, a contestare il reato come permanente, ferma restando, però, la primaria esigenza di fotografare con l'imputazione la peculiare fattispecie emersa dalle indagini.
Tanto premesso,
il Collegio non intende discostarsi dalla concezione e dalla affermazione giurisprudenziale tradizionali che quello di cui all'art. 328, comma 1, cod. pen. costituisce reato di natura istantanea, ma deve confrontarsi con la fattispecie in esame che ha visto il pubblico ufficiale reiteratamente e formalmente sollecitato ad adottare un atto del proprio ufficio, da intendersi come atto dovuto per le più volte segnalate esigenze di tutela sanitaria.
Pur essendovi, dunque, la possibilità di rifarsi a specifici precedenti giurisprudenziali circa la configurabilità del reato in caso di mancata adozione da parte del Sindaco di atti del suo ufficio in situazioni <potenzialmente pregiudizievoli per l'igiene e la salute pubblica> (Sez. 6, sent. n. 12147 del 12/02/2009, Sodano, Rv. 242937; Sez. 6, n. 13519/2009, Gardali e altri cit.), sembra opportuno affermare con nettezza che
nella fattispecie considerata il reato si è consumato ogni volta che l'imputato ha rifiutato di intervenire a fronte di formali sollecitazioni prospettanti la sussistenza di quella particolare situazione concreta (la presenza di rifiuti di amianto accatastati a cielo aperto in prossimità di abitazioni limitrofe) che rendeva indifferibile l'adozione dell'atto d'ufficio (nella specie: ordinanza contingibile e urgente) imposto dalle più volte ricordate esigenze di protezione sanitaria.
Conclusivamente
il reato istantaneo di rifiuto, esplicito o implicito, di un atto dell'ufficio, imposto da una delle ragioni espressamente indicate dalla legge (giustizia, sicurezza pubblica, ordine pubblico, igiene e sanità), può manifestarsi come reato continuato (concorso materiale omogeneo) quando, a fronte di formali sollecitazioni ad agire rivolti al pubblico ufficiale rimaste senza esito, la situazione potenzialmente pericolosa continui ad esplicare i suoi effetti negativi e l'adozione dell'atto dovuto sia suscettibile di farla cessare.
Alla luce delle precedenti considerazioni, deve escludersi che la Corte territoriale abbia ravvisato la sussistenza di una pluralità di reati, limitandosi unicamente a precisare le modalità di manifestazione del reato.
La qualificazione come reato continuato comporterebbe a rigore, ai sensi dello art. 158, comma 1, cod. pen., la necessità di dichiararne la prescrizione in relazione alle condotte omissive manifestatesi prima del 12/05/2012 (termine di prescrizione massima: la data odierna del 12/11/2019) e concretamente al rifiuto implicito maturato dopo la prima segnalazione dell'abbandono all'aperto delle lastre di eternit da parte del Corpo Forestale dello Stato del 21/05/2010, ma l'irrogazione della pena minima di quattro mesi di reclusione rende priva di effetto sul piano sanzionatorio tale pur doverosa precisazione.

URBANISTICAIl rapporto di vicinitas, ossia di stabile collegamento con l'area interessata dall'intervento contestato, è idoneo a fondare tanto la legittimazione (ossia la titolarità di una posizione giuridica qualificata e differenziata rispetto a quella di quisque de populo) quanto l'interesse a ricorrere (ossia la sussistenza di una lesione concreta e attuale alla detta situazione giuridica per effetto del provvedimento amministrativo impugnato), solo nella ipotesi di impugnazione di titoli edilizi, mentre nel caso di impugnazione di strumenti urbanistici, anche particolareggiati, o di loro varianti, il semplice rapporto di vicinitas vale al più a dimostrare la sussistenza di una generica legittimazione ma non è, invece, sufficiente a fondare anche l'interesse a ricorrere, occorrendo l'allegazione e la prova della insorgenza di uno specifico e concreto pregiudizio a carico dei suoli in proprietà della parte ricorrente per effetto degli atti di pianificazione che siano impugnati, dai quali, per definizione, quei suoli non sono incisi direttamente.
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Preliminarmente occorre esaminare le eccezioni processuali formulate dalla Provincia autonoma e dalla controinteressato G.A.. Le parti eccepiscono l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione ed interesse ad agire, non avendo l’istante dimostrato –al di là del rapporto della vicinitas– di patire uno specifico e concreto pregiudizio dagli atti impugnati.
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L’eccezione è fondata.
Il ricorrente prospetta di essere leso dalla modifica PUC in quanto la zona individuata quale nuova zona produttiva D2 è soggetta a frequenti inondazioni e –come riportato a pag. 5 del ricorso- “per ridurre la propria esposizione al pericolo, chi costruisce nella zona produttiva dovrebbe alzare il livello del proprio terreno scaricando il rischio suoi terreni circostanti fra cui quello dell’odierno ricorrente”.
Secondo costante giurisprudenza il rapporto di vicinitas, ossia di stabile collegamento con l'area interessata dall'intervento contestato, è idoneo a fondare tanto la legittimazione (ossia la titolarità di una posizione giuridica qualificata e differenziata rispetto a quella di quisque de populo) quanto l'interesse a ricorrere (ossia la sussistenza di una lesione concreta e attuale alla detta situazione giuridica per effetto del provvedimento amministrativo impugnato), solo nella ipotesi di impugnazione di titoli edilizi, mentre nel caso di impugnazione di strumenti urbanistici, anche particolareggiati, o di loro varianti, il semplice rapporto di vicinitas vale al più a dimostrare la sussistenza di una generica legittimazione ma non è, invece, sufficiente a fondare anche l'interesse a ricorrere, occorrendo l'allegazione e la prova della insorgenza di uno specifico e concreto pregiudizio a carico dei suoli in proprietà della parte ricorrente per effetto degli atti di pianificazione che siano impugnati, dai quali, per definizione, quei suoli non sono incisi direttamente (Cons. Stato n. 6938/2019) (TRGA Trentino Alto Adige-Bolzano, sentenza 16.01.2020 n. 16 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il cambio della destinazione d'uso (con opere) da chiesa sconsacrata ad immobile direzionale-bancario sostanzia un intervento di ristrutturazione edilizia.
In via generale <<ai sensi dell'art. 10, comma 1, lett. c), T.U. Edilizia, le opere di ristrutturazione edilizia necessitano di permesso di costruire se consistenti in interventi che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche del volume, dei prospetti ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d'uso (ristrutturazione edilizia), anche se di dimensioni modeste. In via residuale, la SCIA assiste, invece, i restanti interventi di ristrutturazione c.d. leggera (compresi gli interventi di demolizione e ricostruzione che non rispettino la sagoma dell'edificio preesistente)>>.
Più precisamente, <<gli interventi edilizi che alterino l'originaria consistenza fisica di un immobile e comportino l'inserimento di nuovi impianti o la modifica e ridistribuzione dei volumi, non possono configurarsi né come manutenzione straordinaria né come restauro o risanamento conservativo, ma rientrano nell'ambito della ristrutturazione edilizia. Non può essere ascritto, pertanto, al restauro o risanamento conservativo un intervento edilizio implicante un incremento di superficie o un mutamento di sagome o di destinazione d'uso che devono essere, in ogni caso, preceduti dall'acquisizione del relativo titolo edilizio, ravvisabile nel c.d. permesso di costruire>>.
In questo stesso senso, <<per la normativa edilizia [art. 3 comma 1, lettere a) e c) del T.U. n. 380 del 2001, in combinato disposto con l'art. 10, comma 1, lett. c) e con l'art. 23-ter del medesimo T.U.], le opere interne e gli interventi di ristrutturazione urbanistica, come pure quelli di manutenzione straordinaria, di restauro e di risanamento conservativo, necessitano del preventivo rilascio del permesso di costruire ogni qualvolta comportino mutamento di destinazione d'uso tra due categorie funzionalmente autonome>>.
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La modificazione della destinazione d'uso e la trasformazione di una chiesa sconsacrata in una banca, con l'esecuzione di lavori edilizi, necessita del permesso di costruire poiché trattasi non di restauro o risanamento conservativo ma di ristrutturazione edilizia.
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In via generale <<ai sensi dell'art. 10, comma 1, lett. c), T.U. Edilizia, le opere di ristrutturazione edilizia necessitano di permesso di costruire se consistenti in interventi che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche del volume, dei prospetti ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d'uso (ristrutturazione edilizia), anche se di dimensioni modeste. In via residuale, la SCIA assiste, invece, i restanti interventi di ristrutturazione c.d. leggera (compresi gli interventi di demolizione e ricostruzione che non rispettino la sagoma dell'edificio preesistente)>> (TAR Campania, sez. IV, 05/02/2019, n. 6209).
Più precisamente, <<gli interventi edilizi che alterino l'originaria consistenza fisica di un immobile e comportino l'inserimento di nuovi impianti o la modifica e ridistribuzione dei volumi, non possono configurarsi né come manutenzione straordinaria né come restauro o risanamento conservativo, ma rientrano nell'ambito della ristrutturazione edilizia. Non può essere ascritto, pertanto, al restauro o risanamento conservativo un intervento edilizio implicante un incremento di superficie o un mutamento di sagome o di destinazione d'uso che devono essere, in ogni caso, preceduti dall'acquisizione del relativo titolo edilizio, ravvisabile nel c.d. permesso di costruire>> (TAR Campania, sez. III, 03/04/2018, n. 2141).
In questo stesso senso, <<per la normativa edilizia [art. 3 comma 1, lettere a) e c) del T.U. n. 380 del 2001, in combinato disposto con l'art. 10, comma 1, lett. c) e con l'art. 23-ter del medesimo T.U.], le opere interne e gli interventi di ristrutturazione urbanistica, come pure quelli di manutenzione straordinaria, di restauro e di risanamento conservativo, necessitano del preventivo rilascio del permesso di costruire ogni qualvolta comportino mutamento di destinazione d'uso tra due categorie funzionalmente autonome>> (TAR Lazio, sez. II, 04/04/2017, n. 4225).
Applicando i principi giurisprudenziali predetti alla fattispecie in esame, quindi, l’intervento edilizio per il quale è causa rientra certamente tra le ipotesi di cui all’art. 10, comma 1, lett. c), trattandosi di modificazione di destinazione dell’immobile sito in zona A (centro storico di Verona), attuata mediante opere che, per vero, non possono nemmeno qualificarsi “minime”, non essendo tali né la realizzazione di un servizio igienico per disabili prima inesistente, né l’installazione degli impianti, opere queste assolutamente necessarie per consentire l’utile modificazione della destinazione dell’immobile che in tal modo è venuto ad assumere una “struttura funzionale” del tutto diversa, determinando, peraltro, come si dirà più avanti, un evidente aumento del carico urbanistico.
Con riferimento, in particolare, alla modificazione della destinazione d’uso, nel caso di specie tale presupposto di fatto è evidente se solo si considera che l’immobile in esame era un edificio di culto e che solo in seguito alla “sconsacrazione” è divenuto suscettibile di diverso utilizzo: si tratta di un caso estremo di passaggio di categoria funzionale, ricorrendo l’ipotesi di un edificio che, prima della sconsacrazione, aveva una funzione “pubblica”, quale luogo di culto, divenuto, ora, sede di un’attività privata con funzione direzionale-bancaria.
Ulteriore argomento ostativo alla qualificazione dell’opera in termini di “restauro conservativo” come asserito in giudizio da parte ricorrente è dato dal fatto che solo a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 65-bis, d.l. n. 50 del 2017, convertito in l. 21.06.2017, n. 96, l’art. 3, comma 1, lettera c), d.p.r. 06.06.2001, n. 380, è stato modificato nel senso che all’espressione <<ne consentano destinazioni d'uso con essi compatibili>> è stata sostituita quella secondo la quale <<ne consentano anche il mutamento delle destinazioni d'uso purché con tali elementi compatibili, nonché conformi a quelle previste dallo strumento urbanistico generale e dai relativi piani attuativi>>.
In tal senso, solo con la predetta modifica legislativa è possibile porsi il problema se il mutamento di destinazione d’uso con opere non integri un’ipotesi di ristrutturazione edilizia ex art. 10, comma 1, lett. c), laddove siano rispettati i presupposti indicati dalla norma così “novellata” (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 15.01.2020 n. 40 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Opere di scavo in area vincolata – Sbancamento e livellamento del terreno per uso non agricolo – Autorizzazione paesaggistica – Permesso di costruire – Necessità – Art. 181 d.lgs. n. 42/2004 – Artt. 3, 10 44, D.P.R. n. 380/2001.
In tema di reati urbanistici, le opere di scavo, di sbancamento e di livellamento del terreno, finalizzate ad usi diversi da quelli agricoli, in quanto incidono sul tessuto urbanistico del territorio, sono assoggettate a titolo abilitativo edilizio.
Così come per la realizzazione di una stradina di accesso al fondo, è del pari evidente la necessità del permesso di costruire, essendo la costruzione di reti viarie, sia pur in terra battuta, riconducibile agli interventi di urbanizzazione (art. 3, comma 1, lett. e.2, T.U.E.) ovvero infrastrutturali che comportano la trasformazione in via permanente di suolo inedificato (art. 3, comma 1, lett. e.3, T.U.E.), come pure si è ritenuto nel caso di interventi finalizzati a realizzare un piazzale mediante apporto di terreno e materiale inerte e successivo sbancamento e livellamento del terreno, in quanto tale attività determina una modificazione permanente dello stato materiale e della conformazione del suolo per adattarlo ad un impiego diverso da quello che gli è proprio.
Del resto, il permesso di costruire (come pure l’autorizzazione paesaggistica, se si tratti di area vincolata) è necessario anche nel caso di mera modificazione o allargamento di una strada preesistente
(Cass. Sez. 3, n. 26193 del 28/03/2019, Vullo).

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Interventi in zone protette e/o vincolate – Titoli abilitativi – Autonomia dei profili paesaggistici ed ambientali da quelli urbanistici – Interventi esclusi dall’autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata – Individuazione – Evidente insignificante impatto paesaggistico – D.P.R. n. 31/2017 – Art. 149 d.lgs. n. 42/2004.
Le previsioni contenute nel d.P.R. 13.02.2017, n. 31 (“Regolamento recante individuazione degli interventi esclusi dall’autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata”), avendo natura regolamentare rispetto alle disposizione di legge di cui al d.lgs. 42/2004, individuano, tra l’altro, interventi che non richiedono la necessità dell’autorizzazione paesaggistica, o per loro riconducibilità alle tre categorie delineate dall’art. 149 d.lgs. 42/2004, ovvero perché, già in astratto, ne è evidente l’insignificante impatto paesaggistico.
Tenendo, comunque, presente che la realizzazione di interventi in zone protette e/o vincolate deve di regola essere sottoposta al preventivo rilascio di distinti provvedimenti, ciascuno dei quali segue regole proprie, vale a dire il permesso di costruire (o altro titolo edilizio) disciplinato dal T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, d.P.R. 06.06.2001 n. 380 e l’autorizzazione paesaggistica di cui al d.lgs. 22.01.2004 n. 42 (eventualmente, se ne ricorrano le condizioni, il nulla osta dell’ente parco, di cui alla L. 06.12.1991 n. 394), stante l’autonomia dei profili paesaggistici ed ambientali da quelli urbanistici
(Corte di Cassazione, Sez. III poenale, sentenza 14.01.2020 n. 1053 - link a www.ambientediritto.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO L'azione ex art. 53, comma 7, d.lgs. n. 165 del 2001 promossa dal Procuratore della Corte dei Conti nei confronti di dipendente della P.A., che abbia omesso di versare alla propria Amministrazione i corrispettivi percepiti nello svolgimento di un incarico non autorizzato, rimane attratta alla giurisdizione del giudice contabile, anche se la percezione dei compensi si è avuta in epoca precedente all'introduzione del comma 7-bis del medesimo art. 53, giacché tale norma non ha portata innovativa, vertendosi in ipotesi di responsabilità erariale, che il legislatore ha tipizzato non solo nella condotta ma altresì annettendo valenza sanzionatoria alla predeterminazione legale del danno, al fine di tutelare la compatibilità dell'incarico extraistituzionale in termini di conflitto di interesse, dovendo privilegiarsi il proficuo svolgimento di quello principale e l'adeguata destinazione di energie lavorative al rapporto pubblico.
L'obbligo di versamento ex art. 53, comma 7, d.lgs. n. 165 del 2001 si configura dunque come una particolare sanzione ex lege, volta a rafforzare la fedeltà del pubblico dipendente. E la giurisdizione contabile è ravvisabile solo se alla violazione del dovere di fedeltà o all'omesso versamento della somma pari al compenso indebitamente percepito dal dipendente si accompagnino specifici profili di danno.
Altresì,
allorquando non sia la P.A. ad agire per il recupero dei compensi erogati al dipendente pubblico per incarichi espletati in assenza di autorizzazione e per fatti antecedenti alla introduzione del comma 7-bis dell'art. 53 ma l'azione nei confronti di soggetto legato alla P.A. da un rapporto d'impiego o di servizio venga promossa dal Procuratore contabile, questa trova giustificazione nella violazione del dovere di chiedere l'autorizzazione allo svolgimento degli incarichi extralavorativi e del conseguente obbligo di riversare all'Amministrazione i compensi ricevuti, trattandosi di prescrizioni -come detto- volte a garantire il corretto e proficuo svolgimento delle mansioni attraverso il previo controllo dell'Amministrazione sulla possibilità per il dipendente d'impegnarsi in un'ulteriore attività senza pregiudizio dei compiti d'istituto.
Ed ancora,
la disposizione di cui all'art. 53, comma 7-bis, d.lgs. n. 165 del 2001 (introdotta dalla L. n. 190 del 2012) non riveste carattere innovativo ma si pone in rapporto di continuità con l'orientamento giurisprudenziale in precedenza venuto a delinearsi, essendosi dal legislatore attribuita natura di fonte legale alla precedente regola di diritto effettivo di fonte giurisprudenziale.
A tale stregua,
l'azione di responsabilità erariale non interferisce con l'eventuale azione di responsabilità amministrativa della P.A. contro il soggetto tenuto alla retribuzione, l'azione ex art. 53, comma 7, d.lgs. n. 165 del 2001 ponendosi rispetto ad essa in termini di indefettibile alternatività.
Non si è d'altro canto mancato di sottolineare che
laddove la P.A. di appartenenza del dipendente percipiente il compenso in difetto di autorizzazione non si attivi (anche) in via giudiziale per far valere l'inadempimento degli obblighi del rapporto di lavoro, e il Procuratore contabile abbia viceversa promosso azione di responsabilità contabile in relazione alla tipizzata fattispecie legale ex art. 53, commi 7 e 7-bis, d.lgs. n. 165 del 2001, alla detta P.A. rimane precluso promuovere la detta azione, essendo da escludere
-stante il divieto del bis in idem- una duplicità di azioni attivate contestualmente che, seppure con la specificità di ciascuna di esse propria, siano volte a conseguire, avanti al giudice munito di giurisdizione, lo stesso identico petitum (predeterminato dal legislatore) in danno del medesimo soggetto obbligato in base ad un'unica fonte (quella legale), e cioè i compensi indebitamente percepiti in difetto di autorizzazione allo svolgimento dell'incarico che li ha determinati e non riversati, al fine di effettivamente destinarli al bilancio dell'Amministrazione di appartenenza del pubblico dipendente.
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Il motivo è infondato.
Come queste Sezioni Unite hanno già avuto modo di porre in r
ilievo, all'esito della pronunzia Cass., Sez. Un., n. 19072 del 2016 si è consolidato il principio in base al quale la controversia avente ad oggetto la domanda della P.A. volta a ottenere dal proprio dipendente il versamento dei corrispettivi percepiti nello svolgimento di un incarico non autorizzato appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario anche dopo l'inserimento, nell'art. 53 d.lgs. n. 165 del 2001, del comma 7-bis ad opera dell'art. 1, comma 42, lett. b), L. n. 190 del 2012 (in base al quale l'«omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilità erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti»), attesa la natura sanzionatoria dell'obbligo di versamento previsto dal comma 7, che prescinde dalla sussistenza di specifici profili di danno richiesti per la giurisdizione del giudice contabile (v. Cass., Sez. Un., 19/01/2018, n. 1415; Cass., Sez. Un., 10/01/2017, n. 8688; Cass., Sez. Un., 19/01/2018, n. 16722; Cass., Sez. Un., 16/04/2018, n. 1415; Cass., Sez. Un., 09/03/2018, n. 5789; Cass., Sez. Un., 28/05/2018, n. 13239; Cass., Sez. Un., 03/08/2018, n. 20533).
Queste Sezioni Unite hanno peraltro al riguardo da ultimo diversamente ritenuto che l'azione ex art. 53, comma 7, d.lgs. n. 165 del 2001 promossa dal Procuratore della Corte dei Conti nei confronti di dipendente della P.A., che abbia omesso di versare alla propria Amministrazione i corrispettivi percepiti nello svolgimento di un incarico non autorizzato, rimane attratta alla giurisdizione del giudice contabile, anche se la percezione dei compensi si è avuta in epoca precedente all'introduzione del comma 7-bis del medesimo art. 53, giacché tale norma non ha portata innovativa, vertendosi in ipotesi di responsabilità erariale, che il legislatore ha tipizzato non solo nella condotta ma altresì annettendo valenza sanzionatoria alla predeterminazione legale del danno, al fine di tutelare la compatibilità dell'incarico extraistituzionale in termini di conflitto di interesse, dovendo privilegiarsi il proficuo svolgimento di quello principale e l'adeguata destinazione di energie lavorative al rapporto pubblico (v., da ultimo, Cass., Sez. Un., 26/06/2019, n. 17124).
L'obbligo di versamento ex art. 53, comma 7, d.lgs. n. 165 del 2001 si configura dunque come una particolare sanzione ex lege, volta a rafforzare la fedeltà del pubblico dipendente. E la giurisdizione contabile è ravvisabile solo se alla violazione del dovere di fedeltà o all'omesso versamento della somma pari al compenso indebitamente percepito dal dipendente si accompagnino specifici profili di danno (v. Cass., Sez. Un., 26/06/2019, n. 17124).
Queste Sezioni Unite hanno ulteriormente posto in rilievo come allorquando non sia la P.A. ad agire per il recupero dei compensi erogati al dipendente pubblico per incarichi espletati in assenza di autorizzazione e per fatti antecedenti alla introduzione del comma 7-bis dell'art. 53 ma l'azione nei confronti di soggetto legato alla P.A. da un rapporto d'impiego o di servizio venga promossa dal Procuratore contabile, questa trova giustificazione nella violazione del dovere di chiedere l'autorizzazione allo svolgimento degli incarichi extralavorativi e del conseguente obbligo di riversare all'Amministrazione i compensi ricevuti, trattandosi di prescrizioni -come detto- volte a garantire il corretto e proficuo svolgimento delle mansioni attraverso il previo controllo dell'Amministrazione sulla possibilità per il dipendente d'impegnarsi in un'ulteriore attività senza pregiudizio dei compiti d'istituto.
Hanno altresì sottolineato che la disposizione di cui all'art. 53, comma 7-bis, d.lgs. n. 165 del 2001 (introdotta dalla L. n. 190 del 2012) non riveste carattere innovativo ma si pone in rapporto di continuità con l'orientamento giurisprudenziale in precedenza venuto a delinearsi, essendosi dal legislatore attribuita natura di fonte legale alla precedente regola di diritto effettivo di fonte giurisprudenziale (v. Cass., Sez. Un., 22/12/2015, n. 25769; Cass., Sez. Un., 02/11/2011, n. 22688, e, da ultimo, Cass., Sez. Un., 26/06/2019, n. 17124).
A tale stregua, l'azione di responsabilità erariale non interferisce con l'eventuale azione di responsabilità amministrativa della P.A. contro il soggetto tenuto alla retribuzione, l'azione ex art. 53, comma 7, d.lgs. n. 165 del 2001 ponendosi rispetto ad essa in termini di indefettibile alternatività (v. Cass., Sez. Un., 26/06/2019, n. 17124).
Non si è d'altro canto mancato di sottolineare che laddove la P.A. di appartenenza del dipendente percipiente il compenso in difetto di autorizzazione non si attivi (anche) in via giudiziale per far valere l'inadempimento degli obblighi del rapporto di lavoro, e il Procuratore contabile abbia viceversa promosso azione di responsabilità contabile in relazione alla tipizzata fattispecie legale ex art. 53, commi 7 e 7-bis, d.lgs. n. 165 del 2001, alla detta P.A. rimane precluso promuovere la detta azione, essendo da escludere -stante il divieto del bis in idem- una duplicità di azioni attivate contestualmente che, seppure con la specificità di ciascuna di esse propria, siano volte a conseguire, avanti al giudice munito di giurisdizione, lo stesso identico petitum (predeterminato dal legislatore) in danno del medesimo soggetto obbligato in base ad un'unica fonte (quella legale), e cioè i compensi indebitamente percepiti in difetto di autorizzazione allo svolgimento dell'incarico che li ha determinati e non riversati, al fine di effettivamente destinarli al bilancio dell'Amministrazione di appartenenza del pubblico dipendente (v. Cass., Sez. Un., 26/06/2019, n. 17124).
Si è infine posto in rilievo che, rientrando l'accertamento delle condizioni di insorgenza della tipizzata responsabilità erariale (e in particolare la necessità o meno di autorizzazione per
lo svolgimento dello specifico incarico extralavorativo) nei limiti interni della giurisdizione contabile, il richiamo alla differente violazione prevista dal comma 9 dello stesso art. 53, punita come illecito amministrativo  di cui all'art. 6 D.L. n. 79 del 1997, convertito L. n. 140 del 1997, risulta inconferente ai fini della questione di giurisdizione, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario sull'opposizione all'ordinanza ingiunzione di pagamento della relativa sanzione pecuniaria (v. Cass., 29/04/2008, n. 10852) (Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, ordinanza 14.01.2020 n. 415).

EDILIZIA PRIVATAVa ricordato il consolidato orientamento giurisprudenziale in ordine all’impugnativa dei titoli edilizi.
Invero, si è detto che la decorrenza del termine per ricorrere in sede giurisdizionale avverso atti abilitativi all’edificazione deve essere collegata, per i soggetti diversi da quelli cui l’atto è rilasciato, al momento in cui l’interessato sia in grado di percepire la concreta entità del manufatto e la sua incidenza effettiva sulla propria posizione giuridica. Pertanto, salvo che non venga fornita la prova certa di una conoscenza anticipata del titolo edilizio, il termine decadenziale per l’impugnazione del titolo stesso viene fatto decorrere al più tardi dal completamento dei lavori, che segna il momento in cui è materialmente apprezzabile la portata definitiva dell’intervento assentito.
Il completamento dei lavori è, quindi, considerato indizio idoneo a far presumere la data della piena conoscenza del titolo edilizio, salvo che venga fornita la prova di una conoscenza anticipata.
Peraltro, tali affermazioni vengono contemperate in giurisprudenza con la tutela delle esigenze di certezza dell’ordinamento, per cui il terzo non può essere considerato libero di decidere, se e quando attivarsi per accedere agli atti al fine di valutarne la legittimità.
La giurisprudenza, nel ricostruire la tutela del terzo alla luce dei principi di effettività e satisfattività, ha, infatti, cercato un punto di equilibrio tra i menzionati principi e quello della certezza degli atti amministrativi ritenendo equo fissare il dies a quo del termine decadenziale, al momento in cui, in relazione allo stato dei lavori, sia oggettivamente apprezzabile lo scostamento dal paradigma legale.
Così, se ha un senso l’attesa, da parte del terzo, del completamento dell’opera quando questi non sia in condizione, in un precedente stadio d’avanzamento, di apprezzare l’illegittimità del titolo abilitante, se lo stato di avanzamento dei lavori sia già tale da indurre il sospetto di una possibile violazione della normativa urbanistica, il ricorrente ha l’onere di documentarsi in ordine alle previsioni progettuali, al fine di verificare la sussistenza di un vizio del titolo ed inibire l’ulteriore attività realizzativa. Non può, quindi, limitarsi ad attendere il completamento dell’opera omettendo di esercitare il diritto di accesso.
Quindi, se il termine di impugnazione inizia a decorrere in linea di principio dal completamento dei lavori o, comunque, dal momento in cui la costruzione realizzata è tale che non si possono avere dubbi in ordine alla portata dell’intervento, al contempo, il principio di certezza delle situazioni giuridiche e di tutela di tutti gli interessati comporta che non si possa lasciare il soggetto titolare di una concessione edilizia nell’incertezza circa la sorte del proprio titolo oltre una ragionevole misura, poiché, nelle more, il ritardo dell’impugnazione si risolverebbe in un danno aggiuntivo connesso all’ulteriore avanzamento dei lavori che, ex post, potrebbero essere dichiarati illegittimi.
Infatti, se da un lato deve essere assicurata al vicino la tutela in sede giurisdizionale dei propri interessi nei confronti di un intervento edilizio ritenuto illegittimo, dall’altro lato deve parimenti essere salvaguardato l’interesse del titolare della concessione edilizia a che l’esercizio di detta tutela venga attivato senza indugio e non irragionevolmente o colposamente differito nel tempo, determinando una situazione di incertezza delle situazioni giuridiche in contrasto con gli evidenziati principi ordinamentali.
In conclusione, la “piena conoscenza”, ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione di un titolo edilizio viene individuata nell’inizio dei lavori, nel caso si sostenga che nessun manufatto poteva essere edificato sull’area. Laddove si contesti invece il quomodo dell’attività edilizia autorizzata (distanze, consistenza ecc.) il dies a quo per la tempestiva proposizione del ricorso coincide con il completamento dei lavori o, in relazione al grado di sviluppo degli stessi, nel momento in cui si renda comunque palese l’esatta dimensione, consistenza, finalità, del manufatto in costruzione.
In questo quadro la vicinitas di un soggetto rispetto all’area su cui insistono le opere edilizie contestate, oltre ad incidere sull’interesse ad agire, induce a ritenere che lo stesso abbia potuto avere più facilmente conoscenza della loro entità anche prima della conclusione dei lavori. In ogni caso chi intende contestare adeguatamente un titolo edilizio ha l’onere di esercitare sollecitamente l’accesso documentale.
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56. Al fine di decidere la pregiudiziale e dirimente eccezione di irricevibilità per tardività dell’impugnazione delle concessioni edilizie n. 108/2016, n. 231/2016, n. 290/2016, n. 333/2016, n. 176/2018 e n. 301/2018, va ricordato il consolidato orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, Sezione IV, 20.08.2018, n. 4969; TRGA, Trento, 01.04.2019, n. 56 e 27.02.2019, n. 42; TAR Lombardia, Brescia, Sezione I, 21.01.2019, n. 70), anche di questo Tribunale (da ultimo TRGA Bolzano 04.03.2019, n. 55) in ordine all’impugnativa dei titoli edilizi.
Si è detto nelle citate pronunce che la decorrenza del termine per ricorrere in sede giurisdizionale avverso atti abilitativi all’edificazione deve essere collegata, per i soggetti diversi da quelli cui l’atto è rilasciato, al momento in cui l’interessato sia in grado di percepire la concreta entità del manufatto e la sua incidenza effettiva sulla propria posizione giuridica. Pertanto, salvo che non venga fornita la prova certa di una conoscenza anticipata del titolo edilizio, il termine decadenziale per l’impugnazione del titolo stesso viene fatto decorrere al più tardi dal completamento dei lavori (cfr. Cons. Stato, Sezione IV, 23.06.2017, n. 3067, 15.11.2016, n. 4701 e 21.03.2016, n. 1135), che segna il momento in cui è materialmente apprezzabile la portata definitiva dell’intervento assentito.
57. Il completamento dei lavori è, quindi, considerato indizio idoneo a far presumere la data della piena conoscenza del titolo edilizio, salvo che venga fornita la prova di una conoscenza anticipata (Cons. Stato, Sezione II, 11.11.2019, n. 7692; Cons. Stato, Sezione IV, 20.01.2014, n. 264 e Cons. Stato, Sezione VI, 10.12.2010, n. 8705).
58. Peraltro, tali affermazioni vengono contemperate in giurisprudenza con la tutela delle esigenze di certezza dell’ordinamento, per cui il terzo non può essere considerato libero di decidere, se e quando attivarsi per accedere agli atti al fine di valutarne la legittimità.
La giurisprudenza, nel ricostruire la tutela del terzo alla luce dei principi di effettività e satisfattività, ha, infatti, cercato un punto di equilibrio tra i menzionati principi e quello della certezza degli atti amministrativi ritenendo equo fissare il dies a quo del termine decadenziale, al momento in cui, in relazione allo stato dei lavori, sia oggettivamente apprezzabile lo scostamento dal paradigma legale.
59. Così, se ha un senso l’attesa, da parte del terzo, del completamento dell’opera quando questi non sia in condizione, in un precedente stadio d’avanzamento, di apprezzare l’illegittimità del titolo abilitante, se lo stato di avanzamento dei lavori sia già tale da indurre il sospetto di una possibile violazione della normativa urbanistica, il ricorrente ha l’onere di documentarsi in ordine alle previsioni progettuali, al fine di verificare la sussistenza di un vizio del titolo ed inibire l’ulteriore attività realizzativa. Non può, quindi, limitarsi ad attendere il completamento dell’opera omettendo di esercitare il diritto di accesso.
60. Quindi, se il termine di impugnazione inizia a decorrere in linea di principio dal completamento dei lavori o, comunque, dal momento in cui la costruzione realizzata è tale che non si possono avere dubbi in ordine alla portata dell’intervento, al contempo, il principio di certezza delle situazioni giuridiche e di tutela di tutti gli interessati comporta che non si possa lasciare il soggetto titolare di una concessione edilizia nell’incertezza circa la sorte del proprio titolo oltre una ragionevole misura, poiché, nelle more, il ritardo dell’impugnazione si risolverebbe in un danno aggiuntivo connesso all’ulteriore avanzamento dei lavori che, ex post, potrebbero essere dichiarati illegittimi (Cons. Stato, IV Sez., 28.10.2015, n. 4909).
61. Infatti, se da un lato deve essere assicurata al vicino la tutela in sede giurisdizionale dei propri interessi nei confronti di un intervento edilizio ritenuto illegittimo, dall’altro lato deve parimenti essere salvaguardato l’interesse del titolare della concessione edilizia a che l’esercizio di detta tutela venga attivato senza indugio e non irragionevolmente o colposamente differito nel tempo, determinando una situazione di incertezza delle situazioni giuridiche in contrasto con gli evidenziati principi ordinamentali.
62. La richiesta di accesso, invero, non è idonea ex se a far differire i termini di proposizione del ricorso (cfr. Cons. Stato, Sezione II, 26.06.2019, n. 4390; Sezione IV, 23.05.2018, n. 3075), in quanto il terzo ha l’onere di attivare il diritto alla piena conoscenza della documentazione amministrativa, non appena abbia contezza od anche il ragionevole sospetto che l’attività materiale pregiudizievole, che si compie sotto i suoi occhi, sia sorretta da un titolo amministrativo abilitante, non conosciuto o non conosciuto sufficientemente (Cons. Stato, Sez. IV, 21.01.2013, n. 322). Diversamente opinando la disciplina dei motivi aggiunti non avrebbe alcun significato, se non meramente residuale.
63. In conclusione, la “piena conoscenza”, ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione di un titolo edilizio viene individuata nell’inizio dei lavori, nel caso si sostenga che nessun manufatto poteva essere edificato sull’area. Laddove si contesti invece il quomodo dell’attività edilizia autorizzata (distanze, consistenza ecc.) il dies a quo per la tempestiva proposizione del ricorso coincide con il completamento dei lavori o, in relazione al grado di sviluppo degli stessi, nel momento in cui si renda comunque palese l’esatta dimensione, consistenza, finalità, del manufatto in costruzione (Cons. Stato, Sezione II, 11.11.2019, n. 7692, Sezione II, 12.08.2019, n. 5664; Sezione IV, 26.07.2018, n. 4583; id., 23.05.2018, n. 3075).
In questo quadro la vicinitas di un soggetto rispetto all’area su cui insistono le opere edilizie contestate, oltre ad incidere sull’interesse ad agire, induce a ritenere che lo stesso abbia potuto avere più facilmente conoscenza della loro entità anche prima della conclusione dei lavori. In ogni caso chi intende contestare adeguatamente un titolo edilizio ha l’onere di esercitare sollecitamente l’accesso documentale (Cons. Stato, Sezione II, 26.06.2019, n. 4390)
(TRGA Trentino Alto Adige-Bolzano, sentenza 10.01.2020 n. 4 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: La condizione di mera vicinitas non è di per sé sola sufficiente a radicare la legittimazione ad impugnare i titoli edilizi rilasciati dall’amministrazione con riguardo ad ambiti confinanti con quello che è nella disponibilità del soggetto proponente il ricorso.
Se, invero, la vicinitas assume principale rilievo per qualificare e differenziare l’interesse fatto valere, è tuttavia altrettanto indiscutibile come detta circostanza debba essere valutata nel caso concreto con riferimento alla situazione di fatto e alle caratteristiche dell’intervento da realizzare nell’area confinante con quella dei ricorrenti, onde accertare quale sia il reale pregiudizio che il rilascio del titolo autorizzatorio produrrebbe sulla vicina proprietà dei ricorrenti.
In altre parole, il requisito della vicinitas rappresenta uno dei criteri, indubbiamente il primo, per qualificare una posizione differenziata, necessaria per radicare l’interesse e la legittimazione a ricorrere, ma non è di per sé solo sufficiente a rendere ammissibile la proposizione del gravame.
Occorre, infatti, che la posizione del vicino risulti qualificata e quindi emerga dalla mera posizione di quisque de populo, qualificazione che dovrà essere caratterizzata dal pregiudizio che, anche se in termini astratti o possibilistici, il rilascio del titolo edilizio impugnato e la realizzazione dell’intervento assentito potrebbe produrre a carico dell’area posta nelle vicinanze di quella dell’intervento.
In tali termini, il mero principio della vicinitas è stato interpretato ed integrato in rapporto alla dimostrazione da parte del soggetto che intende ottenere l’annullamento del titolo edilizio rilasciato al vicino, del vulnus da tale atto derivante alla propria sfera giuridica, quale deminutio economica e patrimoniale del bene di proprietà.

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89. Orbene, osserva il Collegio che la condizione di mera vicinitas non è di per sé sola sufficiente a radicare la legittimazione ad impugnare i titoli edilizi rilasciati dall’amministrazione con riguardo ad ambiti confinanti con quello che è nella disponibilità del soggetto proponente il ricorso.
90. Se, invero, in termini di principio (cfr. TRGA Bolzano, 06.06.2019, n. 134 e 06.03.2019, n. 60), la vicinitas assume principale rilievo per qualificare e differenziare l’interesse fatto valere, è tuttavia altrettanto indiscutibile come detta circostanza debba essere valutata nel caso concreto con riferimento alla situazione di fatto e alle caratteristiche dell’intervento da realizzare nell’area confinante con quella dei ricorrenti, onde accertare quale sia il reale pregiudizio che il rilascio del titolo autorizzatorio produrrebbe sulla vicina proprietà dei ricorrenti.
91. In altre parole, il requisito della vicinitas rappresenta uno dei criteri, indubbiamente il primo, per qualificare una posizione differenziata, necessaria per radicare l’interesse e la legittimazione a ricorrere, ma non è di per sé solo sufficiente a rendere ammissibile la proposizione del gravame.
92. Occorre, infatti, che la posizione del vicino risulti qualificata e quindi emerga dalla mera posizione di quisque de populo, qualificazione che dovrà essere caratterizzata dal pregiudizio che, anche se in termini astratti o possibilistici, il rilascio del titolo edilizio impugnato e la realizzazione dell’intervento assentito potrebbe produrre a carico dell’area posta nelle vicinanze di quella dell’intervento.
93. Ritiene il Collegio che, stante l’impossibilità dell’annullamento per violazioni inerenti la quota zero, l’altezza e la cubatura delle precedenti concessioni edilizie per l’accertata tardività delle relative censure, nel caso di specie si deve esigere con riguardo al gravame proposto contro il titolo edilizio afferente le sole sistemazioni del terreno esterno del fabbricato, la dimostrazione del pregiudizio derivante a carico dei ricorrenti, costituito dall’incidenza negativa che il nuovo progetto assentito potrà avere sul bene di proprietà o in godimento dei vicini.
94. In tali termini (cfr. Cons. Stato, Sezione IV, 30.11.2010, n. 8364), il mero principio della vicinitas è stato interpretato ed integrato in rapporto alla dimostrazione da parte del soggetto che intende ottenere l’annullamento del titolo edilizio rilasciato al vicino, del vulnus da tale atto derivante alla propria sfera giuridica, quale deminutio economica e patrimoniale del bene di proprietà (cfr. TRGA Bolzano, 22.11.2018, n. 336)
(TRGA Trentino Alto Adige-Bolzano, sentenza 10.01.2020 n. 4 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

URBANISTICA: Il principio di omogeneità della zona non costituisce un limite alla pianificazione comunale.
Il principio di omogeneità della zona (criterio ordinariamente invocabile nella pianificazione generale) non costituisce un limite all’attività pianificatoria del Comune, il quale resta libero di imprimere alle varie parti del territorio la destinazione urbanistica che ritiene più confacente ai bisogni della collettività.
Secondo una giurisprudenza condivisibile il modello della zonizzazione del territorio ha assunto forme flessibili nella prassi applicativa, sino a pervenire, nell’ambito della stessa zona omogenea, alla microzonizzazione o alla previsione di sottozone distinte da ulteriori peculiarità strutturali o funzionali, sicché il processo di conformazione del territorio non esclude che a livello di pianificazione generale possano essere previsti differenti regimi urbanistici all’interno della stessa zona omogenea.
Il principio di tipicità degli strumenti urbanistici, che riflette il limite di legalità dell’azione amministrativa, non esclude infatti che il pianificatore comunale, stante la progressiva espansione degli interessi affidati al governo di prossimità, introduca un sistema di “lettura” del territorio diverso o ulteriore rispetto al modello per zone, purché al pari di questo sia iscritto nel medesimo referente normativo, nazionale e regionale, e ad esso si conformi.
Se così non fosse infatti l’azione amministrativa sarebbe non discrezionale, ma del tutto arbitraria e il nuovo modello di conformazione del territorio risulterebbe sostanzialmente abrogativo del sistema delineato dalla l. 1150/1942, il cui nucleo essenziale inderogabile, tanto da costituire principio fondamentale per la legislazione regionale concorrente, esige che siano identificate previamente le categorie generali e astratte ove iscrivere le porzioni di territorio, sulla base di descrittori anch’essi previamente definiti, in funzione degli obiettivi che l’azione pianificatrice si prefigge.
Allora sarà del tutto irrilevante che la conformazione del territorio, come detto funzionale alla dislocazione dei servizi di interesse generale, sia concepita per zone, contesti, ambiti, comparti, zone miste o microzone, purché –qualunque essa sia– corrisponda a categorie prefissate ex ante, tali cioè da costituire il parametro di legittimità della successiva azione amministrativa
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 09.01.2020 n. 63 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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2. Venendo al primo motivo di merito, occorre precisare che le contestazioni relative alla disparità di trattamento ed al mancato rispetto della vocazione naturale delle aree saranno esaminate con riferimento alle singole aree. In merito invece alla contestata assenza di una disciplina omogenea il motivo è infondato.
Il principio di omogeneità della zona (criterio ordinariamente invocabile nella pianificazione generale), infatti, non costituisce un limite all’attività pianificatoria del Comune, il quale resta libero di imprimere alle varie parti del territorio la destinazione urbanistica che ritiene più confacente ai bisogni della collettività (v., tra le altre, TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 23.09.2008 n. 4102).
Secondo una giurisprudenza condivisibile (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 23.04.2015 n. 651) il modello della zonizzazione del territorio ha assunto forme flessibili nella prassi applicativa, sino a pervenire, nell’ambito della stessa zona omogenea, alla microzonizzazione o alla previsione di sottozone distinte da ulteriori peculiarità strutturali o funzionali, sicché il processo di conformazione del territorio non esclude che a livello di pianificazione generale possano essere previsti differenti regimi urbanistici all’interno della stessa zona omogenea.
Il principio di tipicità degli strumenti urbanistici, che riflette il limite di legalità dell’azione amministrativa, non esclude infatti che il pianificatore comunale, stante la progressiva espansione degli interessi affidati al governo di prossimità, introduca un sistema di “lettura” del territorio diverso o ulteriore rispetto al modello per zone, purché al pari di questo sia iscritto nel medesimo referente normativo, nazionale e regionale, e ad esso si conformi.
Se così non fosse infatti l’azione amministrativa sarebbe non discrezionale, ma del tutto arbitraria e il nuovo modello di conformazione del territorio risulterebbe sostanzialmente abrogativo del sistema delineato dalla l. 1150/1942, il cui nucleo essenziale inderogabile, tanto da costituire principio fondamentale per la legislazione regionale concorrente, esige che siano identificate previamente le categorie generali e astratte ove iscrivere le porzioni di territorio, sulla base di descrittori anch’essi previamente definiti, in funzione degli obiettivi che l’azione pianificatrice si prefigge.
Allora sarà del tutto irrilevante che la conformazione del territorio, come detto funzionale alla dislocazione dei servizi di interesse generale, sia concepita per zone, contesti, ambiti, comparti, zone miste o microzone, purché –qualunque essa sia– corrisponda a categorie prefissate ex ante, tali cioè da costituire il parametro di legittimità della successiva azione amministrativa.

URBANISTICA: Secondo consolidata giurisprudenza, “le osservazioni formulate dai proprietari interessati nei confronti di uno strumento urbanistico generale costituiscono un mero apporto collaborativo alla formazione degli strumenti urbanistici e non danno luogo a peculiari aspettative; pertanto, il loro rigetto non richiede una dettagliata motivazione”.
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In sede di previsioni di zona di piano urbanistico, la valutazione dell'idoneità delle aree a soddisfare, con riferimento alle possibili destinazioni, specifici interessi urbanistici, rientra nei limiti dell'esercizio del potere discrezionale, rispetto al quale, a meno che non siano riscontrabili errori di fatto o abnormi illogicità, non è neppure configurabile il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento basata sulla comparazione con la destinazione impressa agli immobili adiacenti.
Con riferimento al fatto che (nel caso di specie) si tratterebbe di una piccola area inserita in un complesso urbanizzato, la giurisprudenza ha affermato che le evenienze che, invece, giustificano una più incisiva e singolare motivazione nelle scelte pianificatorie degli strumenti urbanistici generali sono state ravvisate nel superamento degli standards urbanistici ed edilizi, nella lesione dell’affidamento qualificato del privato basato su precedenti determinazioni dell’amministrazione o su provvedimenti giurisdizionali (ad es., derivante dall’avvenuta stipula di convenzioni di lottizzazione, da accordi di diritto privato intercorsi tra il Comune e i proprietari delle aree, da sentenze passate in giudicato di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio rifiuto su una domanda di concessione), o nella modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo.

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Con riferimento alla vocazione funzionale dell’area agricola occorre rammentare che la giurisprudenza ha riconosciuto che la sua funzione non è solo quella di valorizzare l’attività agricola vera e propria, ma anche quella di garantire ai cittadini l’equilibrio delle condizioni di vivibilità, assicurando loro quella quota di valori naturalistici necessaria a compensare gli effetti dell’espansione dell'aggregato urbano.
Ne consegue che la previsione di aree agricole che non siano intercluse in ambito limitrofo a nucleo di antica formazione non pare macroscopicamente irragionevole.
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In sede di previsioni di zona di piano regolatore, la valutazione dell'idoneità delle aree a soddisfare, con riferimento alle possibili destinazioni, specifici interessi urbanistici, rientra nei limiti dell'esercizio del potere discrezionale, rispetto al quale, a meno che non siano riscontrabili errori di fatto o abnormi illogicità, non è neppure configurabile il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento basata sulla comparazione con la destinazione impressa agli immobili adiacenti.

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3. Venendo al punto 1.1 del ricorso, con il quale i ricorrenti contestano la reiezione dell’osservazione presentata con riferimento ai terreni siti in via per Cabiate, occorre rilevare che l’osservazione è stata respinta in quanto “la richiesta comporterebbe ulteriore consumo di suolo in aree attualmente libere in rete ecologica provinciale da PTCP e altrettante verifiche VAS, anche a livello provinciale, determinando quindi sostanziali innovazioni al PGT, tali da mutare le caratteristiche del piano stesso a livello strategico. Si veda anche il parere provinciale di compatibilità tra PTCP e PGT. L'AC ritiene comunque apprezzabile l'interesse pubblico contenuto nella proposta dell'osservante (permuta edificabilità contenuta con aree a servizi zona centro sportivo di via per Cabiate), tenendolo in debita attenzione”.
In merito alla genericità della motivazione occorre rilevare che, secondo una consolidata giurisprudenza (da ultimo TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 16.10.2019 n. 2176), “le osservazioni formulate dai proprietari interessati nei confronti di uno strumento urbanistico generale costituiscono un mero apporto collaborativo alla formazione degli strumenti urbanistici e non danno luogo a peculiari aspettative; pertanto, il loro rigetto non richiede una dettagliata motivazione”.
Nel caso di specie la controdeduzione non pare generica in quanto diversa dalle altre versate in giudizio ed ancorata ad elementi concreti e precisi quali l’effetto di determinare ulteriore consumo di suolo in aree attualmente libere in rete ecologica provinciale prevista dal PTCP.
Con riferimento poi al fatto che il PGT abbia introdotto ulteriori ambiti di trasformazione, non sussiste prova che ciò abbia comportato un aumento del consumo di suolo complessivo, rendendo così irragionevole la motivazione della controdeduzione.
Circa invece la circostanza che le osservazioni dei vicini siano state accolte, il motivo è infondato in quanto va ricordato il principio per cui, in sede di previsioni di zona di piano urbanistico, la valutazione dell'idoneità delle aree a soddisfare, con riferimento alle possibili destinazioni, specifici interessi urbanistici, rientra nei limiti dell'esercizio del potere discrezionale, rispetto al quale, a meno che non siano riscontrabili errori di fatto o abnormi illogicità, non è neppure configurabile il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento basata sulla comparazione con la destinazione impressa agli immobili adiacenti (v. Consiglio Stato sez. IV, 21.04.2010, n. 2264; Consiglio di Stato, Sez. IV, 06.08.2013 n. 4150).
Con riferimento al fatto che si tratterebbe di una piccola area inserita in un complesso urbanizzato, la giurisprudenza ha affermato che le evenienze che, invece, giustificano una più incisiva e singolare motivazione nelle scelte pianificatorie degli strumenti urbanistici generali sono state ravvisate (v. sul punto, per tutte, Cons. Stato, Ad. Plen., 22.12.1999, n. 24) nel superamento degli standards urbanistici ed edilizi, nella lesione dell’affidamento qualificato del privato basato su precedenti determinazioni dell’amministrazione o su provvedimenti giurisdizionali (ad es., derivante dall’avvenuta stipula di convenzioni di lottizzazione, da accordi di diritto privato intercorsi tra il Comune e i proprietari delle aree, da sentenze passate in giudicato di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio rifiuto su una domanda di concessione), o nella modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 16.05.2013 n. 2653).
Nel caso di specie non risulta provato che l’area abbia i caratteri del lotto intercluso. Sotto il profilo fattuale l’area appare inserita in zona a bassa densità abitativa, nella quale rientra nella discrezionalità dell’amministrazione stabilire se assegnarle i caratteri dell’area di completamento o mantenerla ad edificazione rada.
Neppure il riferimento alla disciplina provinciale può valere a dimostrare l’irragionevolezza delle scelte comunali in quanto la controdeduzione fa riferimento alla presenza della rete ecologica provinciale, di cui i ricorrenti non fanno menzione, ed inoltre non risulta che la disciplina del PTCP escluda la possibilità del Comune di dettare una disciplina dell’edificazione più restrittiva di quella prevista in sede provinciale.
4. Con riferimento alle aree site nel compendio di via Matteotti (motivo 1.2), i ricorrenti non contestano le controdeduzioni alle osservazioni presentate, bensì direttamente la disciplina di zona “AG1” agricola assegnata.
Con riferimento alla vocazione funzionale dell’area agricola occorre rammentare che la giurisprudenza ha riconosciuto che la sua funzione non è solo quella di valorizzare l’attività agricola vera e propria, ma anche quella di garantire ai cittadini l’equilibrio delle condizioni di vivibilità, assicurando loro quella quota di valori naturalistici necessaria a compensare gli effetti dell’espansione dell'aggregato urbano (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.04.2013 n. 1882). Ne consegue che la previsione di aree agricole che non siano intercluse in ambito limitrofo a nucleo di antica formazione non pare macroscopicamente irragionevole.
Neppure rientra tra i poteri del giudice ritenere più confacente ai caratteri dell’area la destinazione R5, ovvero di zona di espansione a bassa intensità, in quanto si tratta di scelta di merito sottratta ai poteri del giudice.
Con riferimento poi al fatto che le osservazioni dei vicini siano state accolte, il motivo è infondato in quanto va ribadito il principio per cui in sede di previsioni di zona di piano regolatore, la valutazione dell'idoneità delle aree a soddisfare, con riferimento alle possibili destinazioni, specifici interessi urbanistici, rientra nei limiti dell'esercizio del potere discrezionale, rispetto al quale, a meno che non siano riscontrabili errori di fatto o abnormi illogicità, non è neppure configurabile il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento basata sulla comparazione con la destinazione impressa agli immobili adiacenti (v. Consiglio Stato sez. IV, 21.04.2010, n. 2264; Consiglio di Stato, Sez. IV, 06.08.2013 n. 4150) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 09.01.2020 n. 63 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: L’applicazione della tecnica della perequazione urbanistica è preclusa per le aree agricole dall’art. 11 della L.R. 12/2005, il quale al comma 2 (ed al comma 2-bis che richiama il comma 2) prevede che sono escluse dalla perequazione urbanistica le aree destinate all’agricoltura e quelle non soggette a trasformazione urbanistica.
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5. Anche il secondo profilo di ricorso è infondato.
L’applicazione della tecnica della perequazione urbanistica è infatti preclusa per le aree agricole dall’art. 11 della L.R. 12/2005 invocato dai ricorrenti, il quale al comma 2 (ed al comma 2-bis che richiama il comma 2) prevede che sono escluse dalla perequazione urbanistica le aree destinate all’agricoltura e quelle non soggette a trasformazione urbanistica (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 09.01.2020 n. 63 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASotto il primo profilo, è pacifico che non è necessario comunicare l’avvio del procedimento per i provvedimenti sanzionatori degli abusi edilizi, aventi natura vincolata (cfr. per tutte, specificamente, la sentenza della Sezione del 28/10/2019 n. 5094: “poiché il provvedimento di acquisizione costituisce un atto dovuto senza alcun contenuto discrezionale, subordinato unicamente all'accertamento dell'inottemperanza, non è necessario che venga preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. 241/1990”).
Sotto l’ulteriore profilo, resta parimenti esclusa la doverosità della notifica del verbale con cui è accertato che il destinatario dell’ordine di demolizione non vi ha ottemperato (cfr. la sentenza della Sezione del 26/03/2019 n. 1683: “Posto che il verbale di accertamento dell'inottemperanza all'ordinanza di demolizione non ha alcun contenuto dispositivo, essendo unicamente finalizzato alla rilevazione in via ricognitiva e vincolata dell'inottemperanza dell'ingiunzione di demolizione, è da escludere che la notifica dello stesso al responsabile dell'abuso sia un presupposto necessario per l’emanazione della dichiarazione di acquisizione gratuita”).
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2. - Il ricorso è infondato.
2.1. Sono destituite di fondamento le censure con cui si intende far valere che occorreva la comunicazione di avvio del procedimento e dovevano essere notificati i verbali di accertamento dell’inottemperanza.
Sotto il primo profilo, è pacifico che non è necessario comunicare l’avvio del procedimento per i provvedimenti sanzionatori degli abusi edilizi, aventi natura vincolata (cfr. per tutte, specificamente, la sentenza della Sezione del 28/10/2019 n. 5094: “poiché il provvedimento di acquisizione costituisce un atto dovuto senza alcun contenuto discrezionale, subordinato unicamente all'accertamento dell'inottemperanza, non è necessario che venga preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. 241/1990 (da ultimo, TAR Lazio, sez. II-quater, 08.10.2018, n. 9799)”).
Sotto l’ulteriore profilo, resta parimenti esclusa la doverosità della notifica del verbale con cui è accertato che il destinatario dell’ordine di demolizione non vi ha ottemperato (cfr. la sentenza della Sezione del 26/03/2019 n. 1683: “Posto che il verbale di accertamento dell'inottemperanza all'ordinanza di demolizione non ha alcun contenuto dispositivo, essendo unicamente finalizzato alla rilevazione in via ricognitiva e vincolata dell'inottemperanza dell'ingiunzione di demolizione, è da escludere che la notifica dello stesso al responsabile dell'abuso sia un presupposto necessario per l’emanazione della dichiarazione di acquisizione gratuita”; conf., 13/06/2019 n. 3232 e 16/10/2019 n. 4927) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 07.01.2020 n. 53 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La sottoposizione di un manufatto abusivo a sequestro penale non costituisce impedimento assoluto ad ottemperare all’ordine di demolizione.
Pertanto l’indisponibilità derivante da tale misura non può essere invocata quale causa di forza maggiore all’emanazione o all’esecuzione dell’ingiunzione, dal momento che il soggetto interessato ha la facoltà (e l’onere) di attivarsi, nei tempi strettamente necessari, presso l'Autorità Giudiziaria, secondo la procedura prevista dall'art. 85 disp. att. c.p.p., al fine di ottenere il dissequestro, se intende ottemperare all’ingiunzione amministrativa.
È solo a seguito dell’eventuale reiezione dell’istanza di dissequestro da parte del Giudice penale che è possibile configurare una effettiva impossibilità ad adempiere, sicché è solo la prova del comportamento attivo dell’interessato che può escludere l’inottemperanza.
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2.3. Relativamente all’addotta sottoposizione a sequestro penale (che, nella prospettazione del ricorrente, avrebbe impedito la demolizione ed escluderebbe di poter procedere all'acquisizione), va osservato che tale circostanza non può essere invocata per sottrarsi alle conseguenze scaturenti dalla realizzazione dell’abuso, in mancanza di un comportamento attivo dell’interessato.
Nella specie, il ricorrente lamenta che il Giudice penale non avrebbe acconsentito al dissequestro per effettuare il rispristino, senza fornire alcuna dimostrazione di ciò (cfr. la sentenza della Sezione del 27/06/2019 n. 3526: “La sottoposizione di un manufatto abusivo a sequestro penale non costituisce impedimento assoluto ad ottemperare all’ordine di demolizione. Pertanto l’indisponibilità derivante da tale misura non può essere invocata quale causa di forza maggiore all’emanazione o all’esecuzione dell’ingiunzione, dal momento che il soggetto interessato ha la facoltà (e l’onere) di attivarsi, nei tempi strettamente necessari, presso l'Autorità Giudiziaria, secondo la procedura prevista dall'art. 85 disp. att. c.p.p., al fine di ottenere il dissequestro, se intende ottemperare all’ingiunzione amministrativa (cfr. Cons. St., sez. VI, 28/01/2016, n. 335; Cass. pen., sez. III, 26/09/2013, n. 42637). È solo a seguito dell’eventuale reiezione dell’istanza di dissequestro da parte del Giudice penale che è possibile configurare una effettiva impossibilità ad adempiere, sicché è solo la prova del comportamento attivo dell’interessato che può escludere l’inottemperanza”) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 07.01.2020 n. 53 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’acquisizione del bene abusivamente realizzato configura l’esercizio del potere ricompreso nei compiti di gestione affidati al Dirigente dell’Ente, al pari dell’ordine di demolizione da cui promana se l’interessato non vi adempie (cfr. la sentenza della Sezione del 16/10/2019 n. 4927, cit.: “l’art. 31, comma 2, d.p.r. 380/2001, una volta accertata l’esecuzione di interventi privi di titolo o in difformità dallo stesso, affida espressamente al dirigente o al responsabile del competente ufficio comunale il potere di ingiungere, con ordinanza, al responsabile la rimozione o la demolizione delle opere abusive. L’ordinanza deve contenere anche la previsione di eventuale acquisizione del bene in ipotesi di inottemperanza. E’ quindi evidente che, trattandosi di atto vincolato e successivo al mero verificarsi dell’inadempimento, la competenza non possa che essere dello stesso organo che ha adottato la presupposta ordinanza di demolizione”).
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2.4. Infine, è priva di fondamento la censura contenuta nell’ultimo motivo, secondo cui l’emanazione del provvedimento di acquisizione spetterebbe al Consiglio comunale, ai sensi dell’art. 42 del T.U.E.L. (poiché ricompresa nella competenza del Consiglio relativa agli acquisti e alle alienazioni immobiliari).
Contrariamente a tale assunto, l’acquisizione del bene abusivamente realizzato configura l’esercizio del potere ricompreso nei compiti di gestione affidati al Dirigente dell’Ente, al pari dell’ordine di demolizione da cui promana se l’interessato non vi adempie (cfr. la sentenza della Sezione del 16/10/2019 n. 4927, cit.: “l’art. 31, comma 2, d.p.r. 380/2001, una volta accertata l’esecuzione di interventi privi di titolo o in difformità dallo stesso, affida espressamente al dirigente o al responsabile del competente ufficio comunale il potere di ingiungere, con ordinanza, al responsabile la rimozione o la demolizione delle opere abusive. L’ordinanza deve contenere anche la previsione di eventuale acquisizione del bene in ipotesi di inottemperanza. E’ quindi evidente che, trattandosi di atto vincolato e successivo al mero verificarsi dell’inadempimento, la competenza non possa che essere dello stesso organo che ha adottato la presupposta ordinanza di demolizione”) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 07.01.2020 n. 53 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1.- Processo amministrativo – ordine di trattazione dei ricorsi cd. escludenti – orientamenti espressi dalla Corte UE – necessario esame di entrambi i ricorsi – si impone.
   2.- Processo amministrativo – rito appalti – abrogazione del cd rito super accelerato – conseguenze.
   3.- Appalti pubblici – requisiti - requisito del fatturato specifico – ricomprensione nel novero di quelli economico finanziari – va affermata.
   4.- Appalti pubblici – avvalimento – caratteristiche generali.
   5.- Appalti pubblici – avvalimento – nullità – limiti.
   6.- Appalti pubblici – avvalimento – causa – tipicità – sussiste.
   1. In base alla più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia il ricorso principale non può essere dichiarato irricevibile in applicazione di prassi giudiziarie nazionali in tema di ricorsi cd escludenti e va esaminato in ogni caso, quale che sia il numero di partecipanti e/o di ricorrenti.
Se ne deve dedurre che per la Corte di Giustizia vada predicato il massimo rilievo all’interesse strumentale alla riedizione della gara: pertanto non può interpretarsi la sentenza Fastweb come una mera deroga, in presenza di specifici presupposti, al generale principio di ordine di esame sancito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, che aveva continuato a dare priorità al ricorso incidentale escludente.
Ne consegue che, in applicazione di tali principi, ove si presentano due ricorsi reciprocamente escludenti, pur in presenza di più offerenti, che non hanno tutti partecipato al presente giudizio (anche se alcuni hanno proposto separata impugnativa) è doveroso l’ esame di entrambi i ricorsi.
   2. Va processualmente preso atto che è mutato il quadro normativo di riferimento a seguito dell’avvenuta abrogazione del cosiddetto rito super accelerato di cui all’articolo 120, comma 2-bis cpa, con effetto a partire dal 19.04.2019, secondo il disposto del D.L: n. 32 del 2019, convertito in legge numero 55 del 14.06.2019.
In particolare il legislatore, eliminando l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni di altre imprese concorrenti alla gara, ha assunto quale riferimento temporale non già la pubblicazione del bando di gara o la spedizione dell’invito(secondo i consueti criteri adottati allo scopo nella materia, che guardano al momento dell’avvio della procedura di affidamento) bensì l’inizio del processo.
Pertanto, per processi “iniziati dopo la data di entrata in vigore del decreto” devono intendersi, nell’ottica di chi agisce in giudizio ovvero di chi lo ha “iniziato”, quelli in cui il ricorso introduttivo venga notificato dopo il 19 aprile 2019 , fattispecie in cui rientra il presente giudizio.
Conseguentemente le censure relative all’ammissione alla gara dei concorrenti per carenza di requisiti soggettivi ovvero economico finanziari e tecnico professionali ,vanno attivate nelle forme ordinarie, e per quanto riguarda la reazione dell’aggiudicataria, nelle forme del ricorso incidentale, ai sensi dell’articolo 42 CPA, che prevede il termine di 60 giorni (nella specie dimezzato in virtù del rito appalti ) dalla notifica del ricorso principale.
Invero l’impugnazione delle ammissioni di altre ditte, in virtù della disposizione abrogante, ritorna a dover essere posticipata al momento dell’aggiudicazione definitiva ovvero a quello in cui (per la prima volta) l’interesse a ricorrere da parte del concorrente, insoddisfatto dall’esito della gara, diventa concreto ed attuale - nella specie - la notifica del ricorso principale da parte della seconda graduata.
   3. Benché sia stata particolarmente controversa in giurisprudenza la questione se il requisito relativo al fatturato specifico sia inerente alla capacità economico finanziaria, ovvero a quella tecnico operativa, la disposizione di cui all’articolo 83 comma 4 lettera a) del decreto legislativo 50/2016 è intervenuta a chiarire che ai fini del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria le stazioni appaltanti possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’ appalto“, con ciò evidentemente includendo anche il requisito del fatturato specifico nel novero di quelli economico finanziari: ne deriva che il fatturato specifico assume il ruolo di elemento indicativo della solidità finanziari a del concorrente, e qualora non sia direttamente posseduto, può essere acquisito in avvalimento nelle forme e modi del cd. avvalimento di garanzia.
   4. L’avvalimento è un istituto di derivazione comunitaria che consente all’operatore economico privo dei requisiti necessari per la partecipazione ad una gara di soddisfare quanto richiesto dalla stazione appaltante avvalendosi di risorse, mezzi e strumenti di altri operatori economici. La finalità̀ di segno pro-concorrenziale dell’istituto è quella di ampliare la platea dei possibili contraenti della pubblica amministrazione.
A livello comunitario si è parlato per la prima volta di “avvalimento” con la sentenza del 14 aprile 1994 in Causa - 389/92 (cd. Ballast), con cui la Corte di Giustizia Europea ha stabilito che una holding può dimostrare la sussistenza dei requisiti di qualificazione tramite una società del suo gruppo di appartenenza.
Successivamente, i principi elaborati dai giudici comunitari sono stati recepiti a livello normativo nelle Direttive UE 2004/17 e 2004/18. A mente della norma contenuta nell’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE, infatti, «Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi». Il successivo art. 48 aggiunge, inoltre, che: «In tal caso deve dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti».
Le prime direttive comunitarie del 2004 sono state poi recepite nel nostro ordinamento con l’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006. Di recente, nel 2016, con il d.lgs. n. 50, nel recepire le seconde direttive del 2014, si è assistito ad una specificazione dell’istituto, per ciò che concerne i requisiti essenziali del contratto: la norma contenuta nell’art. 89, co. 1, ult. cpv prevede, infatti, che “…il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.
   5. La “sanzione” della nullità, assente nella previgente normativa, è il risultato di un percorso giurisprudenziale consacrato con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato il 04.11.2016 n. 23 pubblicata sotto la vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, ove si era evidenziato che l’articolo 88 del d.p.r. 207/2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento deve riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, deve essere interpretato nel senso che esso osta a configurare la nullità̀ del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò̀ anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile.
   6. Sotto l’aspetto strutturale, l’avvalimento è un contratto causalmente orientato a colmare le carenze dell’impresa partecipante, proprio al fine di integrare i requisiti di partecipazione alla gara.
Discussa la sua ascrivibilità o meno alla categoria dei contratti tipici o atipici, anche ai fini dell’indagine sulla meritevolezza della causa, va tuttavia superata l’impostazione che ascrive il contratto di avvalimento nello schema del contratto atipico, ravvisandosi elementi ordinamentali di novità tali da indurre ad un ripensamento della definizione, sì da poter qualificare il contratto di avvalimento come contratto tipico: in particolare, il contratto in esame trova oggi nell’ordinamento una specifica disciplina legale nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, così descrivendosi dettagliatamente il contenuto del contratto e prescrivendo i requisiti al ricorrere dei quali un contratto di avvalimento possa essere considerato valido ed efficace.
Ne deriva che il contratto di avvalimento rientra a pieno titolo nella categoria del “tipo”contrattuale, laddove per “tipo” si intende una figura o un modello di contratto, avente determinate caratteristiche e volto a realizzare una operazione economica.
Sebbene il Codice civile dedichi il Titolo III del Libro IV ai “singoli contratti”, descrivendo e disciplinando un ampio numero di “tipi” contrattuali, quali la vendita, la locazione, l’appalto, il deposito e tutti gli altri schemi che si trovano ivi menzionati (artt. 1470 ss. del C.C.), non v’è una previsione normativa in forza della quale un contratto è tipico solo se trova una specifica disciplina nel codice civile.
Sul punto, ai fini della definizione del contratto atipico , non rileva la limitata frequenza della sua stipulazione o la peculiarità del suo oggetto, ma solo l'elemento negativo della non rispondenza a nessuno degli schemi predisposti dal legislatore.
Pertanto, il contratto di avvalimento, che trova una sua compiuta definizione nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, deve ritenersi “tipico”.
L’autonomia contrattuale, nel caso di specie è peraltro condizionata dagli obiettivi fissati dalla norma e che le parti contrattuali devono perseguire all’atto della stipula del contratto di avvalimento.
Da ciò consegue che lo schema contrattuale definito dalla norma contenuta nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 non può essere in alcun modo alterato. È necessario, infatti, che attraverso il contenuto specifico del contratto di avvalimento prescritto dal Codice dei contratti pubblici, si offra alla Stazione appaltante una garanzia di solidità del concorrente oltre che di corretta esecuzione dell’appalto; ed in determinati casi, anche di un particolare standard di qualità dell’esecuzione dello stesso.
Ai fini della valutazione della causa in concreto, va quindi affermato che il controllo di legittimità si attua verificando l’effettiva realizzabilità della causa concreta, da intendersi come obiettivo specifico perseguito dal procedimento
(massima free tratta da e link a www.giustamm.it - TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 07.01.2020 n. 51).
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Al riguardo si legga anche:
  
G. Gabriele, Il contratto di avvalimento incontra la causa in concreto - nota a sentenza a TAR Campania, III Sez., 07.01.2020 n. 51 (07.02.2020 - link a www.giustamm.it).

EDILIZIA PRIVATASecondo consolidata giurisprudenza, “l'abuso edilizio costituisce illecito permanente e l'ordinanza di demolizione ha carattere ripristinatorio, non richiedente l'accertamento del dolo o della colpa grave del soggetto cui si imputa la trasgressione. Pertanto, l'ordine di demolizione di opere abusive è legittimamente notificato al proprietario catastale dell'area, il quale fino a prova contraria è quantomeno corresponsabile dell'abuso”.
E’ pur vero che altra condivisibile giurisprudenza ha osservato che "è illegittima l'ingiunzione di demolizione che non venga notificata al responsabile dell'abuso né al proprietario dell'opera abusiva, ma solo al proprietario dell'area sulla quale è stata realizzata la stessa opera".
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E' noto come, per giurisprudenza costante, la sola sanzione dell’acquisizione del bene e dell’area di sedime al patrimonio comunale prevista dall’art. 31 D.P.R. 380/2001, -e dunque non l’ordinanza di demolizione delle opere abusive- a determinate condizioni, non possa trovare applicazione nei confronti del proprietario del bene incolpevole dell’abuso edilizio realizzato da altri.
In particolare, “il proprietario incolpevole di abuso edilizio commesso da altri, che voglia sfuggire all’effetto sanzionatorio di cui all’art. 31 del testo unico dell’edilizia della demolizione o dell’acquisizione come effetto della inottemperanza all’ordine di demolizione, deve provare la intrapresa di iniziative che, oltre a rendere palese la sua estraneità all’abuso, siano però anche idonee a costringere il responsabile dell’attività illecita a ripristinare lo stato dei luoghi nei sensi e nei modi richiesti dall’autorità amministrativa. Perché vi siano misure concretanti le “azioni idonee” ad escludere l’esclusione di responsabilità o la partecipazione all’abuso effettuato da terzi, prescindendo dall’effettivo riacquisto della materiale disponibilità del bene, si ritiene necessario un comportamento attivo, da estrinsecarsi in diffide o in altre iniziative di carattere ultimativo nei confronti del conduttore (“che si sia adoperato, una volta venutone a conoscenza, per la cessazione dell’abuso”), al fine di evitare l’applicazione di una norma che, in caso di omessa demolizione dell’abuso, prevede che l’opera abusivamente costruita e la relativa area di sedime siano, di diritto, acquisite gratuitamente al patrimonio del Comune, non bastando invece a tal fine un comportamento meramente passivo di adesione alle iniziative comunali”.
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Posto che primaria finalità del provvedimento impugnato è l’ingiunzione dell’ordine di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi nel termine di giorni 90, la mancata esatta indicazione delle aree da acquisire al patrimonio comunale in caso di inottemperanza all’ordine impartito non comporta da sola l’illegittimità del provvedimento impugnato, considerato che l’acquisizione gratuita delle opere e relativa area di sedime al patrimonio comunale costituisce una conseguenza ex lege dell’inottemperanza all’ordine impartito, e ben può essere operata “con un successivo e separato atto”, come affermato da condivisibile giurisprudenza.
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Condivisibile giurisprudenza ha da tempo osservato che “l’adozione dell'ordine di demolizione di opere abusive presuppone soltanto la constatata esecuzione di un intervento edilizio in assenza del prescritto titolo abilitativo, con la conseguenza che, essendo tale ordine un atto dovuto, esso è sufficientemente motivato con l'accertamento dell'abuso, e non necessita di una particolare motivazione in ordine all'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso stesso -che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell'assetto urbanistico violato- ed alla possibilità di adottare provvedimenti alternativi”, atteso che “al Comune compete, ai sensi dell'art. 27 del D.P.R. 380/2001, l'esercizio della vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia che si svolge nel territorio comunale e, pertanto, una volta accertata l'esecuzione di opere in assenza del prescritto permesso di costruire l'amministrazione comunale deve disporne senz'altro la demolizione, non essendo tenuta a valutare preventivamente la sanabilità delle stesse”.
Tale orientamento evidenzia infatti come la verifica della sanabilità di un’opera non costituisca onere dell'Amministrazione comunale, essendo per legge rimessa ogni iniziativa al riguardo all'impulso del privato interessato.
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Parimenti infondate si palesano le doglianze inerenti l’asserita violazione degli artt. 3 e 7 della legge n. 241/1990, posto che, come è stato chiarito da condivisibile giurisprudenza in tema di D.I.A., con principio pacificamente applicabile anche al caso di interventi di nuova costruzione realizzati in assenza o difformità dal titolo edilizio, "i provvedimenti repressivi di abusi edilizi non devono essere preceduti dall’avviso di inizio del relativo procedimento, trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati emessi all’esito di una mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime che, in quanto tali, non richiedono neppure una specifica motivazione. Pertanto, in caso di adozione di misure sanzionatorie conseguenti alla violazione di disposizioni in materia di denuncia di inizio di attività -trattandosi di provvedimenti vincolati e basati su presupposti verificabili in modo immediato- non sussistono le esigenze di garanzia e trasparenza cui sovviene il principio di partecipazione del privato al procedimento amministrativo".
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Qualora il Comune disponga ai sensi dell'art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'opera abusiva, tale acquisizione -in assenza di motivazioni che ne giustifichino l'estensione ad un'area ulteriore- deve essere limitata all'area su cui insistono le sole opere abusive e non all'intera e più ampia area in cui tali opere sono ricomprese, in quanto l'automatismo dell'effetto acquisitivo rende superflua ogni motivazione solo con riguardo all'area di su cui poggia l'opera abusiva.
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Invero, quanto al ricorso principale, il Tribunale evidenzia come sia in primo luogo infondato il primo motivo, in cui la ricorrente Cr., proprietaria del suolo ed asseritamente non responsabile dell’abuso, lamenta che l’ordinanza di demolizione sia stata emessa anche nei suoi confronti, pur essendo la medesima totalmente estranea alla costruzione delle opere abusive, e però, destinata a subire le conseguenze dell’altrui condotta, anche in termini di eventuale successiva acquisizione gratuita del suolo al patrimonio comunale per il caso di inottemperanza alla demolizione.
Al riguardo, il Tribunale evidenzia in primo luogo come, secondo consolidata giurisprudenza, “l'abuso edilizio costituisce illecito permanente e l'ordinanza di demolizione ha carattere ripristinatorio, non richiedente l'accertamento del dolo o della colpa grave del soggetto cui si imputa la trasgressione. Pertanto, l'ordine di demolizione di opere abusive è legittimamente notificato al proprietario catastale dell'area, il quale fino a prova contraria è quantomeno corresponsabile dell'abuso” (cfr. C.d.S. Sez.VI n. 6148 del 15.12.2014).
E’ pur vero che altra condivisibile giurisprudenza ha osservato che "è illegittima l'ingiunzione di demolizione che non venga notificata al responsabile dell'abuso né al proprietario dell'opera abusiva, ma solo al proprietario dell'area sulla quale è stata realizzata la stessa opera" (cfr. TAR Lazio, Roma n. 5968 del 03.07.2007).
Tuttavia, nel caso di specie, si osserva che l’ordinanza di demolizione impugnata risulta notificata non solo alla ricorrente in qualità di proprietaria dell’opera abusiva, ma altresì all’altro ricorrente Ru.Gi. nella qualità di responsabile dell’abuso.
Sotto tale profilo, pertanto, le doglianze spiegate nel primo motivo di ricorso risultano infondate, considerato non solo che l’ordinanza di demolizione risulta notificata anche al responsabile dell’abuso, ma che la ricorrente Cr. è sicuramente proprietaria, oltre che dell’area di sedime, anche dello stesso fabbricato realizzato in assenza di titolo edilizio.
Ed invero, è noto come, per giurisprudenza costante, la sola sanzione dell’acquisizione del bene e dell’area di sedime al patrimonio comunale prevista dall’art. 31 D.P.R. 380/2001, -e dunque non l’ordinanza di demolizione delle opere abusive- a determinate condizioni, non possa trovare applicazione nei confronti del proprietario del bene incolpevole dell’abuso edilizio realizzato da altri.
In particolare, secondo il Consiglio di Stato “il proprietario incolpevole di abuso edilizio commesso da altri, che voglia sfuggire all’effetto sanzionatorio di cui all’art. 31 del testo unico dell’edilizia della demolizione o dell’acquisizione come effetto della inottemperanza all’ordine di demolizione, deve provare la intrapresa di iniziative che, oltre a rendere palese la sua estraneità all’abuso, siano però anche idonee a costringere il responsabile dell’attività illecita a ripristinare lo stato dei luoghi nei sensi e nei modi richiesti dall’autorità amministrativa. Perché vi siano misure concretanti le “azioni idonee” ad escludere l’esclusione di responsabilità o la partecipazione all’abuso effettuato da terzi, prescindendo dall’effettivo riacquisto della materiale disponibilità del bene, si ritiene necessario un comportamento attivo, da estrinsecarsi in diffide o in altre iniziative di carattere ultimativo nei confronti del conduttore (“che si sia adoperato, una volta venutone a conoscenza, per la cessazione dell’abuso”, tra tante, si veda Cassazione penale, 10.11.1998, n. 2948), al fine di evitare l’applicazione di una norma che, in caso di omessa demolizione dell’abuso, prevede che l’opera abusivamente costruita e la relativa area di sedime siano, di diritto, acquisite gratuitamente al patrimonio del Comune, non bastando invece a tal fine un comportamento meramente passivo di adesione alle iniziative comunali” (cfr. Cons. Stato sent. n. 2211 del 04.05.2015, Cons. Stato sent. n. 3897 del 07.08.2015).
Tuttavia appare evidente come tale giurisprudenza mal si attagli alla fattispecie oggetto del presente giudizio, non solo perché in tal caso risulta impugnata la sola ordinanza di demolizione delle opere abusivamente realizzate che, per le ragioni anzidette, risulta legittimamente notificata anche all’odierna ricorrente, ma anche perché, in ogni caso, il comportamento concretamente assunto dalla ricorrente, -che appare piuttosto preordinato ad evitare l’abbattimento dell’immobile abusivo che a ripristinare la legalità violata- non è tale da integrare le condizioni richieste dalla condivisibile giurisprudenza amministrativa per evitare gli effetti riconnessi all’eventuale inottemperanza all’ordinanza di demolizione, ed in particolare l’acquisizione del bene al patrimonio comunale.
Peraltro, non è nemmeno ravvisabile la dedotta violazione dell'art. 31, II comma, D.P.R. n. 380/2001, a cagione dell’erronea indicazione, nel provvedimento in oggetto, dell'area che verrebbe acquisita al patrimonio comunale in caso di inottemperanza all'ordine impartito; ed invero, posto che primaria finalità del provvedimento impugnato è l’ingiunzione dell’ordine di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi nel termine di giorni 90, la mancata esatta indicazione delle aree da acquisire al patrimonio comunale in caso di inottemperanza all’ordine impartito non comporta da sola l’illegittimità del provvedimento impugnato, considerato che l’acquisizione gratuita delle opere e relativa area di sedime al patrimonio comunale costituisce una conseguenza ex lege dell’inottemperanza all’ordine impartito, e ben può essere operata “con un successivo e separato atto”, come affermato da condivisibile giurisprudenza (cfr. TAR Napoli Campania, Sez. VI, 05.06.2012 n. 2635).
Parimenti infondato si palesa il secondo motivo di gravame del ricorso principale in cui i ricorrenti si dolgono che il Comune non abbia previamente valutato l’eventuale sanabilità dell’intervento edilizio realizzato; al riguardo, il Tribunale si limita ad evidenziare come condivisibile giurisprudenza abbia da tempo osservato che “l’adozione dell'ordine di demolizione di opere abusive presuppone soltanto la constatata esecuzione di un intervento edilizio in assenza del prescritto titolo abilitativo, con la conseguenza che, essendo tale ordine un atto dovuto, esso è sufficientemente motivato con l'accertamento dell'abuso, e non necessita di una particolare motivazione in ordine all'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso stesso -che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell'assetto urbanistico violato- ed alla possibilità di adottare provvedimenti alternativi”, atteso che “al Comune compete, ai sensi dell'art. 27 del D.P.R. 380/2001, l'esercizio della vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia che si svolge nel territorio comunale e, pertanto, una volta accertata l'esecuzione di opere in assenza del prescritto permesso di costruire l'amministrazione comunale deve disporne senz'altro la demolizione, non essendo tenuta a valutare preventivamente la sanabilità delle stesse” (cfr. ad es. TAR Campania, II Sezione, n. 3645 del 12.07.2013); tale orientamento evidenzia infatti come la verifica della sanabilità di un’opera non costituisca onere dell'Amministrazione comunale, essendo per legge rimessa ogni iniziativa al riguardo all'impulso del privato interessato (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. VI, 03.08.2015 n. 4190; TAR Campania Napoli, Sez. IV, 24.09.2002 n. 5556)” (cfr. TAR Campania, Napoli, VI Sez., n. 942 del 16.02.2018).
Parimenti infondate si palesano le doglianze inerenti l’asserita violazione degli artt. 3 e 7 della legge n. 241/1990, posto che, come è stato chiarito da condivisibile giurisprudenza in tema di D.I.A., con principio pacificamente applicabile anche al caso di interventi di nuova costruzione realizzati in assenza o difformità dal titolo edilizio, "i provvedimenti repressivi di abusi edilizi non devono essere preceduti dall’avviso di inizio del relativo procedimento, trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati emessi all’esito di una mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime che, in quanto tali, non richiedono neppure una specifica motivazione. Pertanto, in caso di adozione di misure sanzionatorie conseguenti alla violazione di disposizioni in materia di denuncia di inizio di attività -trattandosi di provvedimenti vincolati e basati su presupposti verificabili in modo immediato- non sussistono le esigenze di garanzia e trasparenza cui sovviene il principio di partecipazione del privato al procedimento amministrativo" (TAR Campania, sez. V, 15.01.2015, n. 225).
Per tutte le suesposte ragioni il ricorso principale è infondato.
...
Al contrario, risultano fondati e meritevoli di accoglimento i motivi aggiunti notificati in data 03.05.2013, nella sola parte in cui i ricorrenti lamentano che l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale, disposta con l’impugnata determinazione del Dirigente dell'Area tecnica – Settore Urbanistica n. 10/13 del 21.02.2013 notificata il 26.02.2013, riguardi non solo l’edificio di 100 mq. realizzato in assenza di titolo edilizio ed oggetto dell’ingiunta demolizione, ma altresì l'intera area di sedime e l'area circostante, corrispondente a mq. 415 della particella n. 193 del foglio 34, pur risultando la stessa occupata da immobili regolarmente assentiti, in assenza di qualsivoglia motivazione in ordine alle ragione sottese alla disposta acquisizione dell’intera area di sedime (e non solo di quella occupata dal manufatto abusivo di cui è stato –legittimamente per le ragioni anzidette– disposto l’abbattimento).
Al riguardo, occorre evidenziare come, secondo la condivisibile giurisprudenza, qualora il Comune disponga ai sensi dell'art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'opera abusiva, tale acquisizione -in assenza di motivazioni che ne giustifichino l'estensione ad un'area ulteriore- deve essere limitata all'area su cui insistono le sole opere abusive e non all'intera e più ampia area in cui tali opere sono ricomprese, in quanto l'automatismo dell'effetto acquisitivo rende superflua ogni motivazione solo con riguardo all'area di su cui poggia l'opera abusiva (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VII, n. 4259/2011 e sez. VI, n. 4336/2005, TAR Sicilia-Catania, Sez. I, n. 2268/2016) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 07.01.2020 n. 49 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

UTILITA'

VARI: BONUS MOBILI ED ELETTRODOMESTICI (Agenzia delle Entrate, febbraio 2020).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 7 dell'11.02.2020 "Ordine del giorno concernente gli incentivi per la rimozione dell’amianto negli ex capannoni industriali in disuso" (deliberazione C.R. 17.12.2019 n. 884).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 6 del 06.02.2020, "Interventi di messa in sicurezza permanente con realizzazione di volume confinato on site a servizio dell’intervento di bonifica – Approvazione indirizzi" (deliberazione G.R. 31.01.2020 n. 2789).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 5 del 31.01.2020, "Profili applicativi in materia di opere o di costruzioni e relativa vigilanza in zone sismiche, di cui alla l.r. 33/2015, a seguito dell’entrata in vigore della legge 156/2019, della l.r. 21/2019 e della d.g.r. XI/2584/2019" (circolare regionale 28.01.2020 n. 1).

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO: G.U. 28.01.2020 n. 22 "Revisione delle reti stradali relative alle Regioni Emilia Romagna, Lombardia, Toscana e Veneto" (D.P.C.M. 21.11.2019).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 5 del 27.01.2020, "Primo aggiornamento 2020 dell’elenco degli enti locali idonei all’esercizio delle funzioni paesaggistiche (l.r. 12/2005, art. 80)" (decreto D.G. 21.01.2020 n. 574).

ATTI AMMINISTRATIVI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 5 del 27.01.2020, "Attivazione della piattaforma «procedimenti» per la gestione telematica di procedure amministrative" (deliberazione G.R. 20.01.2020 n. 2741).

AMBIENTE-ECOLOGIA - PATRIMONIO: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 4 del 24.01.2020, "Approvazione degli indirizzi per il collaudo funzionale degli impianti di potabilizzazione" (deliberazione G.R. 20.01.2020 n. 2751).

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 21.01.2020 n. 16 "Regolamento di organizzazione del Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo, degli uffici di diretta collaborazione del Ministro e dell’Organismo indipendente di valutazione della performance" (D.P.C.M. 02.12.2019 n. 169).

EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - TRIBUTI - VARI: G.U. 17.01.2020 n. 13, suppl. ord. n. 3, "Ripubblicazione del testo della legge 27.12.2019, n. 160, recante: «Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2020 e bilancio pluriennale per il triennio 2020-2022», corredato delle relative note (Legge pubblicata nel Supplemento ordinario n. 45/L alla Gazzetta Ufficiale - Serie generale - n. 304 del 30.12.2019)".

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 3 del 15.01.2020, "Tariffario delle prestazioni e degli interventi erogati dal dipartimento di igiene e prevenzione sanitaria delle agenzie di tutela della salute richiesti da terzi nel proprio interesse" (deliberazione G.R. 23.12.2019 n. 2698).

AMBIENTE-ECOLOGIA - LAVORI PUBBLICI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 2 del 07.01.2020, "Approvazione delle «Linee guida per la progettazione e realizzazione dei sistemi di trattamento delle acque reflue provenienti da sfioratori di reti fognarie» e degli «Indirizzi per l’elaborazione del programma di riassetto delle fognature e degli sfioratori» in attuazione di quanto disposto dagli articoli 13, comma 3 e 14, comma 2 del regolamento regionale n. 6 del 02.04.2019" (deliberazione G.R. 23.12.2019 n. 2723).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 2 del 07.01.2020, "Programma strategico per la semplificazione e trasformazione digitale - XI legislatura – interventi per il 2020" (deliberazione G.R. 23.12.2019 n. 2686).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 1 del 04.01.2020, "Piano regionale delle attività di previsione, prevenzione e lotta attiva contro gli incendi boschivi per il triennio 2020-2022 (legge n. 353/2000)" (deliberazione G.R. 23.12.2019 n. 2725).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 1 del 04.01.2020, "Aggiornamento delle disposizioni per l’efficienza energetica degli edifici approvate con decreto n. 2456 dell'08.03.2017" (decreto D.U.O. 18.12.2019 n. 18546).

LAVORI PUBBLICI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 1 del 02.01.2020, "Programma degli interventi prioritari sulla rete viaria di interesse regionale - Aggiornamento 2019" (deliberazione G.R. 09.12.2019 n. 2604).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI - URBANISTICA: G.U. 28.12.2019 n. 303 "Intesa, ai sensi dell’articolo 8, comma 6, della legge 05.06.2003, n. 131, tra il Governo, le regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano sulle Linee guida nazionali per la valutazione di incidenza (VIncA) - Direttiva 92/43/CEE “HABITAT” articolo 6, paragrafi 3 e 4 (Rep. atti n. 195/CSR)" (Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano, intesa 28.11.2019).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI: E. Paglia, I CONTROLLI SULL’OPERATORE ECONOMICO – TABELLE DI VERIFICA (PublikaDaily n. 3 - 12.02.2020).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: P. Aldigeri, L’ESIGIBILITÀ DELLE MANSIONI - La sentenza della Suprema Corte n. 32592 del 17.12.2018 (PublikaDaily n. 3 - 12.02.2020).

APPALTI SERVIZI: S. Usai, L’INTENSITÀ ED I VINCOLI DELLA CLAUSOLA SOCIALE (PublikaDaily n. 3 - 12.02.2020).

ATTI AMMINISTRATIVI: A. Sacchi, LE MODIFICHE DELLE SANZIONI DEL DECRETO TRASPARENZA (PublikaDaily n. 3 - 12.02.2020).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assunzioni nei comuni: ma quando sarà realmente operativo il Dpcm attuativo del decreto "crescita"? (11.02.2020 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

APPALTI: G. Gabriele, Il contratto di avvalimento incontra la causa in concreto - nota a sentenza a TAR Campania, III Sez., 07.01.2020 n. 51 (07.02.2020 - link a www.giustamm.it).

APPALTIImmediata impugnabilità del bando (06.02.2020 - link a www.mauriziolucca.com).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: E. Boscolo, IL BINOMIO DECISIVO: LIMITAZIONE DEL CONSUMO DI SUOLO E RIGENERAZIONE URBANA (l.r. Lombardia 26.11.2019 n. 18 (03.02.2020 - tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).

EDILIZIA PRIVATA: F. Ratto Trabucco, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi in ambito urbanistico-edilizio tra costi procedimentali e diritto alla riservatezza (03.02.2020 - link a www.segretaricomunalivighenzi.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOIl dovere di far fruire le ferie d'ufficio. Le non condivisibili indicazioni del Tar Val d'Aosta (02.02.2020 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENo agli incentivi tecnici al di fuori degli appalti (01.02.2020 - link a www.mauriziolucca.com).

PUBBLICO IMPIEGOServe una dirigenza autonoma e da valutare in base ai risultati, non arbitrariamente scelta dalla politica (28.01.2020 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

PATRIMONIO: M. Luchetti, Il risarcimento del danno da parte della P.A. per cattivo esercizio del potere pubblico: l’articolo 133 c.p.a. e la concessione amministrativa (28.01.2020 - link a www.filodiritto.com).

APPALTI: S. Calvello e A. Zama, La gestione amministrativa degli appalti e i relativi impatti in ambito data protection (28.01.2020 - link a www.filodiritto.com).

APPALTIInterpretazione di clausole ambigue del bando di gara (27.01.2020 - link a www.mauriziolucca.com).

APPALTI SERVIZIAffidamento d’urgenza del contratto di gestione rifiuti (25.01.2020 - link a www.mauriziolucca.com).

APPALTI: M. Mazzon, Appalti solo con il “Durc fiscale” (16.01.2020 - link a www.filodiritto.com).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: G. Avizzano, La valutazione della Performance della posizione organizzativa “Comandante della Polizia Municipale”: casi e soluzioni (15.01.2020 - link a www.filodiritto.com).

EDILIZIA PRIVATA: F. Donegani, Luoghi di culto in Lombardia: il nuovo intervento della Corte costituzionale (28.12.2019 - link a www.dirittopa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: S. De Rosa, ORDINE DI BONIFICA DI UN SITO INDUSTRIALE: L’Adunanza Plenaria chiarisce la natura della bonifica tra retroattività e responsabilità della Società incorporante. Nota a sentenza: Consiglio di Stato, Ad. Plen., 22.10.2019, n. 10 (gennaio 2020 - tratto da www.ambientediritto.it).
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Abstract: La decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 22.10.2019 fa il punto sulla legittimità dell’ordine di bonifica di un sito industriale emesso dalla Pubblica Amministrazione verso una Società non direttamente responsabile dell’inquinamento ma che, tramite operazioni societarie straordinarie, ha incorporato la Società direttamente responsabile dell’attività inquinante, attività posta in essere anni prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 22 del 1997 che ha introdotto l’istituto della bonifica nell’ordinamento giuridico.
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SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. La nozione di ambiente: gli indirizzi dottrinali. - 3. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 2019: la natura della condotta di inquinamento ambientale prima dell’introduzione della bonifica. - 4. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 2019: la natura della condotta di inquinamento ambientale prima dell’introduzione della bonifica. - 5. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 2019: la trasmissibilità degli obblighi e responsabilità conseguenti alla commissione dell’illecito per effetto di operazioni societarie straordinarie. - 6. Brevi considerazioni conclusive.

AMBIENTE-ECOLOGIA: G. Vivoli, LE RESPONSABILITA’ DEL CURATORE IN CASO DI ABBANDONO RIFIUTI: Sentenze contrastanti o  diversi valori costituzionali in gioco? (gennaio 2020 - tratto da www.ambientediritto.it).
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ABSTRACT: Nel contributo vengono analizzate le posizioni che la giurisprudenza ha assunto nei confronti del curatore fallimentare in caso di abbandono rifiuti derivanti dalla precedente attività dell’impresa fallita; rispetto a posizioni oscillanti della giurisprudenza, il contributo cerca di offrire una prospettiva più ampia che si fonda sui diversi valori costituzionali che possono e in alcuni casi impongono posizioni differenziate.
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SOMMARIO: 1. Introduzione e delimitazione dell’analisi giuridica; 2. Le peculiarità della figura del curatore nella giurisprudenza ordinaria; 3. Il curatore come soggetto subentrante; 4. Il curatore come soggetto detentore dei rifiuti; 5. Il caso dell’amianto; 6. Conclusioni.

URBANISTICA: C. Costanzi, GOVERNO DEL TERRITORIO E TUTELA DEGLI INTERESSI LEGITTIMI. La delicata ipotesi di revoca dei piani particolareggiati di esecuzione (gennaio 2020 - tratto da www.ambientediritto.it).
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ABSTRACT: L’adozione di piani particolareggiati di esecuzione è sottesa all’esercizio di un ampio potere discrezionale dell’Amministrazione comunale, chiamata sussidiariamente a determinare le politiche di sviluppo urbanistico del territorio, sia pur nei limiti del rispetto delle fonti normative, del piano regolatore e degli altri atti amministrativi generali. Del pari, la revoca o la modifica in peius dei medesimi non sembrano sottrarsi a tale ampia discrezionalità, a cui si contrappone inevitabilmente l’interesse edificatorio dei proprietari delle aree coinvolte. A fronte di tale contrasto, l’elaborato evidenzia la necessità di delimitare chiaramente i confini entro i quali una discrezionalità revocatoria tanto ampia possa essere esercitata, prendendo in breve rassegna tanto i principi generali del diritto amministrativo, quanto le più recenti pronunce sul tema.
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SOMMARIO: 1. Premessa. Il piano regolatore generale e il piano particolareggiato di esecuzione. 2. L’ampia discrezionalità della pubblica amministrazione nell’adozione dei piani particolareggiati. 3. La revoca o modifica in peius dei piani particolareggiati di esecuzione. 4. La scure della responsabilità penale. Conclusioni.

EDILIZIA PRIVATA: A. Morrone, IL COORDINAMENTO TRA ATTIVITÀ EDILIZIA ED I VINCOLI PAESAGGISTICI ED AMBIENTALI NEL RECENTE CONTESTO D’EMERGENZA (gennaio 2020 - tratto da www.ambientediritto.it).
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SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. Tutela del paesaggio e programmazione urbanistica. 3. Disciplina edilizia e vincoli ambientali. 4. Il difficile coordinamento fra la disciplina degli usi civici e le competenze in materia di paesaggio e ambiente. 5. Emergenza e attività edilizia funzionale alla ricostruzione. 6. Conclusioni.

INCARICHI PROFESSIONALI: C. Pluchino, Incarichi legali. Applicazione disciplina appalti? In riferimento alla sentenza Tar Campania-Salerno. Sez. I, 11.07.2019, n. 1271 (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2019).

APPALTI - PUBBLICO IMPIEGO: G. Noviello, Sindacato giuscontabile sulle transazioni pubbliche - Nota a Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lombardia, senteza 19.07.2019 n. 196 (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2019).

CONSIGLIERI COMUNALI: W. Ferrante, Sulla legittimazione ad impugnare la proroga dello scioglimento del consiglio comunale ed inoltre sulla “eccezionalità” della proroga - Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 12.11.2019 n. 7762 (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2019).

A.N.AC.

APPALTIRassegna degli atti Anac su interdittiva antimafia, partecipazione alle gare ed esecuzione dei contratti pubblici (04.02.2020 - link a www.anticorruzione.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGOIndicazioni per l'applicazione della disciplina delle inconferibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico in caso di condanna per reati contro la pubblica amministrazione - art. 3 d.lgs. n. 39/2013 e art. 35-bis d.lgs. n. 165/2001 (delibera 18.12.2019 n. 1201 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Oggetto: Indicazioni relative all’obbligo di acquisizione del CIG, di trasmissione dei dati e di pagamento del contributo in favore dell’Autorità per i regimi particolari di appalto di cui alla Parte II, Titolo VI, del codice dei contratti pubblici (Comunicato del Presidente 18.12.2019 - link a www.anticorruzione.it).

LAVORI PUBBLICIL’opera pubblica a spese del privato segue il codice. Delibera Anac sulla verifica dei requisiti di chi la realizza.
Anche se l'opera è realizzata a cura e spese del privato non toglie che si tratta di opera pubblica se finalizzata al soddisfacimento di un interesse generale della collettività.
È quanto ha precisato l'Anac con la delibera 11.12.2019 n. 1151 (Realizzazione e successiva donazione dei lavori di adeguamento sismico scuola elementare centro urbano in Comune di Rocca di Papa) sulla realizzazione e successiva donazione dei lavori di adeguamento sismico scuola elementare centro urbano in comune di Rocca di Papa.
La questione oggetto di parere era relativa a uno schema di convenzione con il quale una fondazione privata si impegnava nella «realizzazione e successiva donazione dei lavori di adeguamento sismico della scuola elementare del centro urbano di Rocca di Papa».
L'Anac preliminarmente ha affermato che effettivamente la fattispecie rientra nell'ambito di cui all'art. 20 del codice appalti risultando, di fatto, «i lavori di adeguamento sismico della scuola elementare del centro urbano, nel comune di Rocca di Papa» un'opera pubblica realizzabile con spese a carico del privato.
Sulla base delle evidenze riscontrate, l'Autorità ha evidenziato come risultino «manifeste e confermabili le carenze istruttorie già rilevate in sede di avvio procedimentale con nota del 6/03/2019, ritenendosi, lo schema convenzionale approvato dall'amministrazione, generico nell'individuazione degli impegni assumibili dalle parti e privo degli elementi essenziali, molti dei quali specificatamente indicati nell'art. 20 del codice dei contratti».
Nello schema convenzionale mancavano infatti un adeguato inquadramento normativo della fattispecie, il riferimento al progetto di fattibilità o comunque a elaborati tecnici di qualsivoglia natura riferiti alle opere da eseguire, il riferimento a un preciso cronoprogramma delle opere a farsi, la disciplina in ordine a eventuali casi di inadempimento compreso l'indicazione di eventuali penali e poteri sostitutivi, nonché, ancora, qualunque riferimento a indicazioni relative ai requisiti di ordine non solo morale, ma anche di carattere speciale, riferibili al soggetto contraente e all'esecutore delle opere; elementi questi, che a ben vedere, avrebbero dovuto essere previsti e considerati già nelle delibere e determine preliminari a monte della convenzione medesima.
L'attenzione dell'Anac si è soffermata in particolare sulla «grave anomalia rappresentata dalla mancata verifica dei requisiti generali riferiti al contraente posti inequivocabilmente dalla specifica norma in capo all'amministrazione» che soltanto tardivamente richiedeva tali elementi alla fondazione che, a sua volta rifiutava di renderli nel presupposto che la fondazione non era «l'operatore economico che svolgerà l'attività di esecuzione dei lavori».
E su questo l'Anac ha ricordato invece che, come già detto dal Consiglio di stato, «la circostanza che l'opera sia realizzata a cura e spese del privato non toglie che si tratta di opera pubblica e che sussista il cogente interesse della pubblica amministrazione alla sua corretta realizzazione da parte di un soggetto qualificato professionalmente e dotato dei requisiti morali». Di qui la bocciatura dell'operato della stazione appaltante
(articolo ItaliaOggi del 27.12.2019).

QUESITI & PARERI

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALILa piattaforma ANAC per l’acquisizione dei piani triennali di prevenzione della corruzione.
Domanda
Da una lettura delle disposizioni in merito alla stesura del PTPCT 2020 e agli adempimenti da eseguire, successivamente alla approvazione definitiva, è emersa la necessità di compilare il questionario sul sito di ANAC secondo le modalità indicate nella “Piattaforma di Acquisizione dei Piani Triennali per la Prevenzione della Corruzione e per la Trasparenza – Guida alla compilazione dei questionari per le Pubbliche Amministrazioni”.
Si chiede se tale compilazione sia obbligatoria e se è da effettuarsi entro il termine del 31 gennaio 2020, medesimo termine indicato per la approvazione del PTPCT.
Risposta
L’articolo 1, comma 8, della legge 06.11.2012, n. 190, prevede che, entro il 31 gennaio di ogni anno, l’organo di indirizzo politico, su proposta del Responsabile della Prevenzione della Corruzione e Trasparenza (RPCT), adotti il Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione e Trasparenza (PTPCT) e lo trasmetta all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC)
Al comma 14, del medesimo articolo, si prevede che, entro il 15 dicembre di ogni anno, il RPCT trasmetta all’organo di indirizzo politico e all’Organismo Indipendente di Valutazione (OIV) una relazione recante i risultati dell’attività svolta e la pubblichi sul sito web dell’amministrazione.
I due adempimenti (PTPCT e Relazione annuale) sono evidentemente collegati in quanto il nuovo PTPCT dovrà tener conto dei risultati dell’annualità precedente.
Generalmente l’ANAC, prima della scadenza del 15 dicembre, proroga il termine e lo allinea con quello previsto per l’adozione del PTPCT. Anche quest’anno l’ANAC, con il Comunicato del 13.11.2019, ha posticipato il termine per la pubblicazione della relazione annuale del RPCT al 31.01.2020.
Tra i compiti dell’ANAC, vi è quello di verificare e monitorare l’adozione, da parte delle amministrazioni, del PTPCT e l’attuazione della normativa e delle misure di prevenzione della corruzione.
Tale attività si è esplicata non solo attraverso la cosiddetta vigilanza, ma anche attraverso un’attività di monitoraggio, finalizzata a valutare la qualità dei PTPCT e delle misure di prevenzione, la congruità di tali documenti rispetto alle indicazioni fornite dall’Autorità nei Piani Nazionali Anticorruzione (PNA) e l’opportunità di eventuali correttivi.
Dal 2019 è disponibile una Piattaforma, predisposta dall’ANAC, per l’acquisizione e il monitoraggio dei Piani Anticorruzione e per la redazione delle relazioni annuali dei Responsabili. Essa può essere utilizzata anche per il monitoraggio di competenza del RPCT.
Il Presidente ANAC ne ha dato notizia con il Comunicato del 12.06.2019, consentendo di accreditarsi e di inserire i dati relativi al PTPCT 2019-2021.
La piattaforma permette:
a) all’Autorità, di condurre analisi qualitative dei dati grazie alla sistematica e organizzata raccolta delle informazioni e, dunque, di poter rilevare le criticità dei PTPCT e migliorare, di conseguenza, la sua attività di supporto alle amministrazioni;
b) ai RPCT:
   – di avere una migliore conoscenza e consapevolezza dei requisiti metodologici più rilevanti per la costruzione del PTPCT;
   – monitorare nel tempo i progressi del proprio PTPCT;
   – conoscere, in caso di successione nell’incarico di RPCT, gli sviluppi passati del PTPCT;
   – effettuare il monitoraggio sull’attuazione del PTPCT;
   – produrre la relazione annuale.
Il PNA 2019 (delibera ANAC n. 1064 del 13.11.2019) e il citato Comunicato ANAC non esplicitano in maniera chiara se sia obbligatorio procedere alla registrazione e all’inserimento dei dati relativi al PTPCT 2020-2022. Tuttavia, considerato che viene richiamato, quale base giuridica della piattaforma, il comma 8, dell’art. 1, della legge 190/2012, che prevede la trasmissione del PTPCT ad ANAC, si può ritenere che la Piattaforma sia la modalità per adempiere a tale previsione normativa.
A sostegno di tale interpretazione si richiama l’allegato 1, al PNA 2019 nel quale si dice che i RPCT “sono tenuti ora a registrarsi ed accreditarsi” sulla Piattaforma. La precisazione che, per il 2020, la Piattaforma opera in forma sperimentale, sembra relativa esclusivamente all’ambito di operatività, limitato, per ora, alle sole amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165.
L’utilizzo della Piattaforma per il monitoraggio di competenza del RPCT è, invece, facoltativo, come facoltativo è il livello di approfondimento, non obbligando il sistema all’inserimento di tutte le misure specifiche.
Non è, invece, previsto un termine per l’inserimento, che potrà essere effettuato a partire dall’adozione del PTPCT, essendo un adempimento strumentale al monitoraggio, sia dell’ANAC che del RPCT.
La Piattaforma si compone di tre sezioni:
   • Anagrafica: finalizzata all’acquisizione delle informazioni in merito all’amministrazione, al Responsabile della prevenzione della Corruzione e Trasparenza, alla sua formazione e alle sue competenze;
   • questionario Piano Triennale: finalizzato all’acquisizione delle informazioni relative al Piano Triennale per la Prevenzione della Corruzione e Trasparenza (PTPCT) e alla programmazione delle misure di prevenzione della corruzione;
   • questionario Monitoraggio attuazione: finalizzato all’acquisizione delle informazioni relative alle misure di prevenzione ed allo stato di avanzamento del PTPCT.
Per ulteriori informazioni si rinvia al box 15, dell’Allegato 1, al PNA 2019 e alle indicazioni disponibili al seguente link.
A completamento informativo, si segnala che con comunicato del 27.11.2019, il Presidente dell’ANAC precisa che l’utilizzo e la compilazione dei dati nella Piattaforma non può essere delegato a soggetti esterni all’Amministrazione, in attuazione del principio secondo cui soggetti terzi non possono predisporre il PTPCT e neppure fornire contributi per la redazione dello stesso. Nel Comunicato si specifica, anche, che non possono far parte della struttura di supporto al RPCT soggetti esterni all’amministrazione.
Per la relazione annuale 2019, l’ANAC prevede che si possa, alternativamente, utilizzare la Scheda in formato Excel, analoga a quella in uso negli anni scorsi (con due sole sezioni aggiuntive concernenti rispettivamente “la rotazione straordinaria” e “il pantouflage”), o generare in modo automatico la relazione attraverso la Piattaforma, dopo aver completato l’inserimento dei dati relativi ai PTPCT e alle misure di attuazione (vedi Comunicato del 13.11.2019).
È prevedibile che, per la relazione 2020, l’ANAC richiederà esclusivamente la seconda modalità.
Tutto ciò premesso, la risposta allo specifico quesito è la seguente:
   a) la compilazione può ritenersi obbligatoria;
   b) il termine per provvedervi non è stato definito, ma non è quello del 31.01.2020.
Per quanto sopra, l’ente interpellante ha come obbligo di pubblicare la relazione riferita all’anno 2019 e il PTPCT 2020/2022, approvato con deliberazione della Giunta comunale, nel proprio sito web nella sezione Amministrazione trasparente > Altri contenuti > Prevenzione della corruzione (11.02.2020 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - VARICarri carnevale.
Domanda
Quali sono gli atti e i provvedimenti da adottare per la sfilata di carri allegorici in occasione del carnevale?
Risposta
Ai sensi della circolare del Ministero dell’Interno del 01.12.2009 i “carri allegorici […] devono essere conformi alle vigenti normative in materia di sicurezza, in particolare sotto il profilo della sicurezza statica, elettrica ed antinfortunistica o, in assenza, a standard di buona tecnica di riconosciuta validità. In analogia a quanto previsto dall’articolo 141-bis del Regolamento del T.U.L.P.S. dovrà essere presentata una relazione tecnica a firma di un tecnico esperto, attestante la rispondenza dell’impianto alle regole tecniche di sicurezza.”
È innanzitutto indispensabile acquisire l’attestato di “rispondenza dell’impianto alle regole tecniche di sicurezza” (UNI EN 13814:2005) per ogni singolo carro allegorico, redatta e firmata da un tecnico abilitato. È necessario che la documentazione sia acquisita da parte dell’ufficio comunale che concede l’area pubblica oppure, se previsto, da altro ufficio incaricato anche a rilasciare eventuali altri provvedimenti (per esempio il SUAP).
Questo aspetto è rilevante: il provvedimento di concessione e occupazione del suolo pubblico potrebbe risultare in definitiva essere l’unico provvedimento valido rilasciato per lo svolgersi della manifestazione. Le conseguenti ordinanze adottate ai sensi degli artt. 6 e 7 del Codice della strada sono provvedimenti non discrezionali e direttamente consecutivi al fatto che il suolo pubblico non è classificabile quale “strada”, per quel periodo indicato dall’autorizzazione dell’ente proprietario, ma diventa luogo di evento.
Si rammenta che nel caso in cui la sfilata non si svolga in “luoghi ubicati in delimitati spazi all’aperto attrezzati con impianti appositamente destinati a spettacoli o intrattenimenti e con strutture apposite per lo stazionamento del pubblico”, non necessita della preventiva valutazione, ai sensi dell’art. 141 Reg. TULPS, da parte della C.C.V.L.P.S., prodromica al rilascio della licenza (o SCIA) ex artt. 68 e 69 TULPS.
Circa la “safety”, salvo nei casi in cui viene convocata la Commissione Comunale di Vigilanza sui Locali di Pubblico Spettacolo (CCVLPS), l’acquisizione e la valutazione del Piano “safety” è onere dell’ufficio comunale preposto al rilascio delle autorizzazioni alla occupazione del suolo pubblico. Il piano deve essere necessariamente redatto da un tecnico professionista e presentato successivamente alla compilazione della “scheda di valutazione del rischio” di cui la Circolare “Morcone” del 28.07.2017.
Altresì, nelle more della redazione del piano da parte del tecnico incaricato dal responsabile della manifestazione, l’organizzatore deve innanzitutto presentare, contestualmente alla richiesta di occupazione/autorizzazione del suolo pubblico, la scheda di valutazione del rischio affinché gli uffici comunali siano resi edotti del livello di rischio, legato principalmente alla stima del numero dei partecipanti.
Infine circa la “security” è necessario che l’organizzatore, in stretta collaborazione con gli uffici comunali, informi direttamente la Questura che adotterà eventuale ordinanza a firma del Questore per le misure atte a garantire e assicurare, oltre all’ordine pubblico, la sicurezza dall’esterno (come ad esempio la collocazione dei new jersey) (06.02.2020 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOConcorsi tempo determinato e utilizzo graduatorie.
Domanda
Si possono ancora svolgere concorsi a tempo determinato o un ente è obbligato ad utilizzare le graduatorie di altri enti?
Risposta
Riportiamo, innanzitutto, l’articolo 36, comma 2, del d.lgs. 165/2001 che così prevede: “Per prevenire fenomeni di precariato, le amministrazioni pubbliche, nel rispetto delle disposizioni del presente articolo, sottoscrivono contratti a tempo determinato con i vincitori e gli idonei delle proprie graduatorie vigenti per concorsi pubblici a tempo indeterminato. È consentita l’applicazione dell’articolo 3, comma 61, terzo periodo, della legge 24.12.2003, n. 350, ferma restando la salvaguardia della posizione occupata nella graduatoria dai vincitori e dagli idonei per le assunzioni a tempo indeterminato”.
Il tenore letterale della norma, evidentemente prevede una possibilità di utilizzare le graduatorie di altri enti e di certo non un obbligo. Anche il Dipartimento della Funzione Pubblica all’interno della Circolare 5/2013 scrive chiaramente che: “In caso di mancanza di graduatorie proprie le amministrazioni possono attingere a graduatorie di altre amministrazioni mediante accordo”.
È quindi evidente che si tratta di una possibilità.
In alternativa, l’ente, potrà quindi procedere con concorsi a tempo determinato. Anche in questo caso, vengono a supporto le parole del Dipartimento della Funzione Pubblica contenute nel paragrafo 2 della predetta Circolare: “Inoltre, pur mancando una disposizione di natura transitoria nel decreto-legge, per ovvie ragioni di tutela delle posizioni dei vincitori di concorso a tempo determinato, le relative graduatorie vigenti possono essere utilizzate solo a favore di tali vincitori, rimanendo precluso lo scorrimento per gli idonei.
Resta fermo che le assunzioni a tempo determinato si svolgono, sotto l’aspetto ordinamentale, tenendo conto della disciplina di cui all’articolo 36 del d.lgs n. 165 del 2001 e sotto l’aspetto finanziario nei limiti di spesa dell’articolo 9, comma 28, del decreto-legge 31.05.2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30.07.2010, n. 122, fatte salve le deroghe previste dalla legge. Si ricorda che il mancato rispetto dei limiti di cui al citato comma 28 costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale
”.
Quindi, è chiarissimo che un ente può benissimo svolgere procedure concorsuali a tempo determinato. L’unico caso in cui non può procedere è solamente in presenza di proprie graduatorie a tempo indeterminato per le quali l’art. 36 comma 2 prevede invece un obbligo di utilizzo (06.02.2020 - link a www.publika.it).

APPALTII nuovi obblighi di controllo sulle ritenute versate in caso di appalto.
Domanda
Il Comune ha affidato un servizio di ristorazione scolastica che prevede la prestazione di preparazione pasti presso la cucina, già attrezzata, della scuola di proprietà dell’ente.
Scatta l’obbligo previsto dall’art. 4 del d.l. 124/2019 in materia di ritenute fiscali?
Risposta
L’art. 4 del d.l. n. 124/2019 dopo la conversione in legge n. 157/2019 ha introdotto il nuovo art. 17-bis al d.lgs. 241/1997
[1], che prevede rilevanti novità nella gestione delle ritenute fiscali in materia di appalti, quale misura di contrasto “all’illecita somministrazione di manodopera”. Disposizione che appesantisce i già abbondanti adempimenti in capo sia ai committenti pubblici che agli operatori aggiudicatari, e rispetto alla quale si attendono chiarimenti interpretativi ed operativi che rendano omogeneo e soprattutto funzionale il nuovo onere, evitando che si traduca in una mera richiesta documentale.
Per un primo approfondimento si rinvia:
   • allo studio pubblicato dalla Fondazione Studio Consulenti del Lavoro, “Nuove misure di contrasto all’illecita somministrazione di manodopera”, di cui al seguente link;
   • alla Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate n. 108 del 23.12.2019: Oggetto: Articolo 4 del d.l. 26.10.2019 n. 124 – Ritenute e compensazioni in appalti e subappalti – Chiarimenti, di cui al seguente link;
   • alle risposte ai quesiti degli esperti fornite dall’Agenzia delle Entrate il 13.01.2020 nel corso del terzo Forum sui dottori commercialisti ed esperti contabili a Milano, pubblicato sul sito dell’Associazione Nazionale Costruttori Edili, di cui al seguente link.
La Stazione appaltante dovrà quindi verificare quali sono gli operatori economici con i quali sono in corso di esecuzione contratti che presentano contestualmente le seguenti condizioni, come previste dalla sopra citata normativa, ovvero:
   • l’importo complessivo annuo superiore ad € 200.000 (importo annuo delle prestazioni affidate alla stessa impresa anche con più contratti di appalto, con estensione della verifica su tutti i contratti);
   • contratti caratterizzati da prevalente utilizzo di manodopera (si può ritenere siano quelli riconducibili all’art. 50, del d.lgs. 50/2016, ultimo periodo, ovvero quei contratti nei quali il costo della manodopera è pari ad almeno al 50% dell’importo totale del contratto. Informazione che è desumibile dagli atti di gara essendo un dato da riportare obbligatoriamente nella documentazione, ai sensi dell’art. 23, co. 16, del codice dei contratti, almeno per quegli appalti banditi successivamente al correttivo del 2017);
   • il personale impiegato presti l’attività lavorativa presso le sedi di attività del committente;
   • i beni strumentali utilizzati nell’esecuzione della prestazione siano di proprietà del committente o ad esso riconducibili in qualunque forma.
Con riferimento al quesito, se il servizio di ristorazione scolastica è prestato presso la cucina della scuola dell’ente locale e utilizza beni strumentali di proprietà dell’Amministrazione comunale, è possibile ritenere che sussistendo anche gli altri requisiti di importo, scattino gli obblighi previsti dalla vigente normativa.
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[1] 1. …., che affidano il compimento di una o più opere o di uno o più servizi di importo complessivo annuo superiore a euro 200.000 a un’impresa, tramite contratti di appalto, subappalto, affidamento a soggetti consorziati o rapporti negoziali comunque denominati caratterizzati da prevalente utilizzo di manodopera presso le sedi di attività del committente con l’utilizzo di beni strumentali di proprietà di quest’ultimo o ad esso riconducibili in qualunque forma, sono tenuti a richiedere all’impresa appaltatrice o affidataria e alle imprese subappaltatrici, obbligate a rilasciarle, copia delle deleghe di pagamento relative al versamento delle ritenute di cui agli articoli 23 e 24 del citato decreto del Presidente della Repubblica n. 600 del 1973, 50, comma 4, del decreto legislativo 15.12.1997, n. 446, e 1, comma 5, del decreto legislativo 28.09.1998, n. 360, trattenute dall’impresa appaltatrice o affidataria e dalle imprese subappaltatrici ai lavoratori direttamente impiegati nell’esecuzione dell’opera o del servizio.
Il versamento delle ritenute di cui al periodo precedente è effettuato dall’impresa appaltatrice o affidataria e dall’impresa subappaltatrice, con distinte deleghe per ciascun committente, senza possibilità di compensazione
(05.02.2020 - link a www.publika.it).

APPALTI SERVIZILa Centrale unica di committenza (CUC) di questa Unione di comuni intende procedere all'affidamento del servizio di raccolta rifiuti urbani ed è indeciso sulla qualificazione quale appalto o concessione.
Quale è la disciplina applicabile?

La applicabilità dell'una (appalto) o dell'altra (concessione) disciplina non dipende, nel quadro del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, dalla tipologia di servizio (raccolta di rifiuti) ma dal regime contrattuale che sta alla base del rapporto fra l'Ente locale che lo affida e il gestore.
Come evidenziato dalla giurisprudenza costante "assumono rilievo i criteri discretivi tra appalto di servizi e concessione, in considerazione del fatto che l'elemento caratterizzante la concessione è il trasferimento del c.d. "rischio economico" in capo al concessionario, inteso come possibilità che la gestione dell'attività oggetto di concessione non sia remunerativa. In difetto di detto rischio, si verte nel campo dell'appalto di servizi" (tale distinzione rileva anche ai fini dell'applicabilità della tassa sull'occupazione del suolo pubblico ed altri regimi fiscali.
Ne deriva, come sottolineato anche recentemente che "va qualificato come appalto di servizi, e non come concessione di servizi, il contratto di gestione dei rifiuti urbani che preveda che l'attività svolta sia remunerata integralmente dall'amministrazione, di modo che non gravi sull'operatore economico il rischio d'impresa".
Dalla qualificazione ne deriva l'applicazione del distinto regime giuridico, ad esempio in merito alla revisione dei prezzi (possibile per l'appalto di servizi, vietato nella concessione per la quale vige l'opposto principio della normale invariabilità del canone concessorio, salva esplicita clausola di deroga).
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, art. 164
Riferimenti di giurisprudenza

Cons. Stato Sez. V, 24.01.2020, n. 608 - Comm. trib. prov. Puglia Lecce Sez. II, 26.06.2019 - TAR Toscana, Sez. II, 04.06.2019, n. 832 - Comm. trib. prov. Puglia Lecce Sez. IV, 02.04.2019 - Cass., S.U., 20.04.2017, n. 9965 - TAR Campania Napoli Sez. VIII, 12.01.2015, n. 114 - Cons. Stato Sez. VI, 05.06.2006, n. 3335 - Cons. Stato Sez. VI, 27.02.2006, n. 841 - Cons. Stato Sez. VI, 10.02.2006, n. 553
 (05.02.2020 - tratto da http://www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOMisure organizzative per il rispetto del divieto di pantouflage.
Domanda
Il nuovo Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione e Trasparenza (PTPCT) dell’Amministrazione prevede, tra le misure a carico del dirigente dell’Ufficio personale, l’introduzione della clausola di rispetto del divieto di pantouflage nei nuovi contratti di reclutamento del personale.
Vorrei sapere in quali tipologie di contratti va inserita.
Risposta
Il divieto di pantouflage o revolving doors (c.d. porte girevoli) è una delle misure concernenti l’imparzialità dei funzionari pubblici, introdotte dalla legge 06.11.2012, n. 190 (c.d. legge Severino). Si tratta di una sorta di “incompatibilità successiva” che viene a determinarsi quando un dipendente, che ha esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto di una pubblica amministrazione, viene successivamente assunto o inizia a collaborare, a titolo professionale, con il soggetto privato destinatario dei poteri autoritativi o negoziali. Il divieto è volto ad evitare che il dipendente sfrutti la propria posizione nell’intento di precostituirsi situazioni lavorative vantaggiose, pregiudicando, in tal modo, il perseguimento dell’interesse pubblico.
La norma di riferimento è l’art. 1, comma 42, lettera l), della legge 190/2012, che ha introdotto il comma 16-ter nell’art. 53 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165
[1]. La sanzione prevista dal legislatore consiste nella nullità dei contratti conclusi e degli incarichi conferiti in violazione di tale disposizione e nel divieto, per il soggetto privato che ha stipulato i contratti o conferito gli incarichi con l’ex dipendente pubblico, di contrattare con la pubblica amministrazione per un periodo di tre anni.
In sede attuativa il divieto del pantouflage ha avuto un particolare rilevo nell’ambito della contrattualistica pubblica, in quanto gli operatori che partecipano alle gare sono chiamati a rilasciare una dichiarazione di non aver stipulato contratti di lavoro o affidato incarichi in violazione dell’art. 53, comma 16-ter, del d.lgs. 165/2001 e tale dichiarazione deve essere verificata dalla stazione appaltante. Le pronunce giurisprudenziali e la riflessione dottrinale intorno all’ambito di applicazione di tale divieto sono per lo più originati da fattispecie riconducibili a gare d’appalto.
Con l’aggiornamento al Piano Nazionale Anticorruzione (PNA) 2018 si suggerisce una misura ulteriore, consistente nel far sottoscrivere, al dipendente pubblico che cessa dall’incarico, l’impegno al rispetto del divieto di pantouflage.
Nel PNA 2019, si anticipa l’assunzione dell’impegno sin dalla fase di sottoscrizione del contratto, prevedendo che anche gli atti di assunzione del personale contemplino l’impegno a rispettare tale divieto.
A ben vedere, già il Piano Nazionale Anticorruzione (PNA) 2013 prevedeva che nei contratti di assunzione del personale dovesse essere inserita la clausola concernente il divieto di prestare attività lavorativa (a titolo di lavoro subordinato o di lavoro autonomo) per i tre anni successivi alla cessazione del rapporto nei confronti dei destinatari di provvedimenti adottati o di contratti conclusi con l’apporto decisionale del dipendente.
Correttamente, dunque, il PTPCT dell’amministrazione prevede che l’ufficio personale adotti questa misura, che ha anche l’effetto di rendere preventivamente edotti i dipendenti del vincolo discendente dall’esercizio di poteri autoritativi o negoziali.
È ragionevole che l’ufficio personale si ponga il problema di individuare il corretto ambito di applicazione della disposizione, in quanto il divieto comporta una limitazione della libertà di iniziativa economica, costituzionalmente tutelata, e dunque la finalità di prevenzione della corruzione deve essere contemperata con il rispetto di tale libertà.
Occorre esaminare, da un lato, il tipo di rapporto di lavoro che lega il soggetto alla pubblica amministrazione e, dall’altro, il contenuto dell’attività lavorativa, in quanto il divieto discende dall’aver esercitato poteri autoritativi o negoziali.
Sotto il primo profilo, la norma utilizza la definizione “dipendenti” senza distinguere tra rapporti di lavoro a tempo determinato e indeterminato, pertanto è pacifico che si applichi ad entrambe le tipologie di contratti.
L’art. 21, del decreto legislativo 08.04.2016, n. 39 estende poi il divieto di pantouflage ai soggetti titolari di incarichi contemplati nel citato decreto, “ivi compresi” recita la disposizione “i soggetti esterni con i quali l’amministrazione, l’ente pubblico o l’ente di diritto privato in controllo pubblico stabilisce un rapporto di lavoro subordinato o autonomo”.
A partire da tali previsioni normative l’ANAC estende l’ambito di applicazione della norma anche ad altri soggetti, legati alla pubblica amministrazione da un rapporto di lavoro autonomo (parere ANAC AG/2 del 04.02.2015 ribadito nei ultimi PNA adottati). Questa interpretazione desta perplessità in quanto, al contrario, proprio la circostanza che il legislatore abbia equiparato ai dipendenti i soggetti titolari di incarichi di cui al d.lgs. 39/2013 sembrerebbe confermare che l’ambito di applicazione non può che essere quello previsto dalla legge.
Sotto il profilo del tipo di funzioni esercitate, con l’espressione “poteri autoritativi o negoziali” si intende l’attività di emanazione di provvedimenti amministrativi e il perfezionamento di negozi giuridici, mediante la stipula di contratti in rappresentanza giuridica ed economica dell’ente.
L’ANAC precisa che i dirigenti e i funzionari che svolgono incarichi dirigenziali o coloro che esercitano funzioni apicali con deleghe di rappresentanza esterna rientrano in tale ambito, come anche coloro che ricoprono incarichi amministrativi di vertice, anche se non emanano direttamente provvedimenti amministrativi e non stipulano negozi giuridici. Essi sono, infatti, senz’altro in grado di incidere sull’assunzione di decisioni da parte delle strutture di riferimento.
Andando oltre, l’ANAC ritiene che il rischio di precostituirsi situazioni lavorative favorevoli possa sussistere anche in capo al dipendente che ha comunque avuto il potere di incidere in maniera determinante sulla decisione oggetto del provvedimento finale, collaborando all’istruttoria, ad esempio attraverso l’elaborazione di atti endoprocedimentali obbligatori (pareri, perizie, certificazioni) che vincolano in modo significativo il contenuto della decisione (parere ANAC AG/74 del 21.10.2015 e orientamento n. 24/2015).
Anche tale interpretazione rischia di estendere in maniera eccessiva l’ambito di applicazione del divieto, pertanto è importante che, in sede applicativa, si verifichino in concreto le funzioni svolte dal dipendente.
Ad esempio, appare eccessivo che un lavoratore che venga assunto a tempo determinato o un soggetto che stipuli un contratto di collaborazione professionale, riconducibile ad un rapporto di lavoro autonomo, debba vincolarsi, in sede di stipula del contratto, al rispetto della disposizione di cui all’art. 53, comma 16-ter, del d.lgs. 165/2001, per il solo fatto che collaborerà in attività procedimentali finalizzate all’adozione di un provvedimento di autorizzazione, concessione o erogazione di sovvenzioni, sussidi o vantaggi economici. La sola collaborazione all’elaborazione dei provvedimenti o degli atti endoprocedimentali vincolanti non può giustificare la limitazione alla liberà di iniziativa economica.
Resta fermo che, se il dipendente poi, nel corso dell’attività lavorativa, abbia in concreto effettivamente svolto delle funzioni autoritative o negoziali, nei confronti di un dato soggetto privato, non possa essere assunto o collaborare con tale soggetto, per i tre anni successivi alla cessazione del rapporto con la pubblica amministrazione.
Di seguito una ipotesi di formulazione della clausola: “Il sottoscritto dichiara di essere a conoscenza del divieto di cui all’art. 53, comma 16-ter, del d.lgs. 165/2001 e si impegna fin d’ora, nel caso eserciti in concreto poteri autoritativi o negoziali nei confronti di soggetti privati, a non accettare incarichi lavorativi o professionali presso i medesimi soggetti, per i tre anni successivi alla cessazione del rapporto di lavoro.”
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[1] “16-ter. I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti” (04.02.2020 - link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATAOggetto: Chiarimenti in merito alla titolarità a richiedere o presentare un titolo edilizio (Regione Emilia Romagna, nota 03.02.2020 n. 79334 di prot.).

ENTI LOCALIPagoPA: dal decreto Milleproroghe ancora un rinvio (questa volta breve) per le P.A..
Domanda
Il mio Ente non ha ancora aderito al sistema ‘PagoPa’ per l’incasso delle proprie entrate. Ma qual è il termine ultimo per farlo?
Risposta
Come dovrebbe essere ormai noto, PagoPa è la piattaforma informatica attraverso cui è possibile eseguire i pagamenti dovuti nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni. Questi possono infatti essere effettuati direttamente sul sito o sull’applicazione mobile dell’ente creditore ovvero attraverso i canali –sia fisici che on-line– di banche e altri soggetti Prestatori di Servizi di Pagamento (PSP). Fra questi vi sono le agenzie di banca, gli home banking, gli sportelli ATM (bancomat), i punti vendita SISAL, Lottomatica, Banca 5 e gli uffici postali.
Il quadro normativo di riferimento è contenuto nel Codice dell’amministrazione digitale, approvato ormai quindici anni fa con il d.lgs. 82/2005. A prevedere il sistema PagoPa è infatti l’articolo 5, comma 1, del Codice.
Nella sua prima versione l’uso delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione per l’effettuazione dei pagamenti era rivolto alle sole pubbliche amministrazioni centrali. Si trattava di una semplice facoltà e non di un obbligo. Solo in seguito ne è stata prevista l’estensione a tutte le PA e quella che era nata come una mera facoltà è divenuto un obbligo ineludibile. Naturalmente, fatte salve le varie proroghe che negli anni si sono succedute.
Da ultimo è intervenuto l’art.1, comma 8 del decreto Milleproroghe (d.l. n. 162 del 30/12/2019). Cosa prevede tale norma?
Essa prevede un ulteriore rinvio (sarà l’ultimo?) al termine previsto dall’art. 65, comma 2, del d.lgs. 217/2017 (ultimo decreto correttivo del Codice). La nuova scadenza viene ora fissata al 30.06.2020. Entro tale data le PA sono tenute a integrare i propri sistemi di incasso con la piattaforma di cui all’articolo 5, comma 2, del Codice, ovvero ad avvalersi, a tal fine, di servizi forniti da altri soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, del Codice stesso, ovvero da fornitori di servizi di incasso già abilitati ad operare sulla piattaforma PagoPa.
Questa volta il Legislatore ha però previsto sanzioni a carico degli enti inadempienti. La norma stabilisce infatti che il mancato adempimento dell’obbligo di avvio di PagoPa rileva ai fini della misurazione e della valutazione della performance individuale dei dirigenti responsabili (e ovviamente delle posizioni organizzative negli enti privi di dirigenza) e comporta responsabilità dirigenziale e disciplinare ai sensi degli articoli 21 e 55 del d.lgs. n. 165/2001.
L’obbligo di avvalersi di PagoPa vige per tutte le pubbliche amministrazioni, come individuate dall’art. 1, comma 2, di tale ultimo decreto legislativo. Esso infatti vi annovera tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane, e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, le camere di commercio e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30/07/1999, n. 300.
Come si vede, la platea dei soggetti obbligati ad avvalersi di PagoPa è estremamente ampia, né è prevista alcuna distinzione fra enti grandi o piccoli. Il decreto Milleproroghe è ancora in fase di conversione in legge. L’iter dovrà concludersi entro il prossimo 28 febbraio e non si possono escludere ulteriori rinvii.
Va detto tuttavia che fra i molti emendamenti che Anci ha presentato in Parlamento, non ve n’è nessuno che riguardi questa scadenza. E ciò è pienamente condivisibile, perché la piattaforma PagoPa va nella direzione di avvicinare la Pubblica Amministrazione ai cittadini/utenti. E’ allora forse il caso di mettervi davvero mano e di attrezzarsi al più presto perché questa proroga potrebbe davvero essere l’ultima. Ogni ulteriore informazione in merito alla piattaforma PagoPa può essere reperita al sito https://www.pagopa.gov.it/ (03.02.2020 - link a www.publika.it).

APPALTIQuesta stazione appaltante (ente pubblico economico) ha trovato, in alcune procedure di gara, dichiarazioni di avvalimento di requisiti di ordine finanziario.
In questi casi, come viene garantito dall'operatore l’avvalimento, anche ai fini del controllo da parte della nostra stazione?

La giurisprudenza ormai consolidata (anche a livello di Consiglio di Stato) ha chiarito la distinzione fra avvalimento di garanzia (quello ad esempio inerente il possesso dei requisiti di ordine finanziario) e l'avvalimento tecnico-operativo (consistente nel supporto materiale e organizzativo allo svolgimento della prestazione).
In entrambi i casi la stazione appaltante è tenuta a verificare in concreto (al di là delle formule di rito e dichiarazioni delle parti) che sussista un concreto apporto dell'ausiliaria rispetto alle attività da svolgere a cura dell'ausiliata e questa indagine va condotta "secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali" anche se "non è conseguentemente necessario, in linea di massima, che la dichiarazione negoziale costitutiva dell'impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o a indici materiali atti a esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l'impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell'ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità".
Sempre con riferimento all'avvalimento di garanzia si evidenzia come "avendo esso ad oggetto l'impegno dell'ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l'impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell'ausiliaria, essendo sufficiente che questa si impegni a mettere a disposizione la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza".
Le sentenze sottolineano inoltre come "l'unico responsabile dal punto di vista giuridico dell'esecuzione del contratto è il concorrente aggiudicatario e che le prestazioni in concreto svolte dall'ausiliaria sono comunque riconducibili all'organizzazione da esso predisposta per l'adempimento degli obblighi assunti nei confronti della stazione appaltante".
Quindi, alla luce del quadro normativo ma soprattutto giurisprudenziale, per rispondere al quesito formulato, si sottolinea come:
   - la prestazione contrattuale rimane in capo all'ausiliata
   - il rispetto dell'avvalimento va verificato in concreto, anche in fase esecutiva, accertando se sia dato il supporto necessario (garanzie, coperture assicurative ecc…) indicate in sede di gara.
Per le modalità di esecuzione di tale controllo la stazione appaltante potrà chiedere specifiche giustificazioni, chiarimenti e documentazione a corredo.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, art. 89
Riferimenti di giurisprudenza

Cons. Stato Sez. V, 16.01.2020, n. 389 - Cons. Stato Sez. V, 02.12.2019, n. 8249 - Cons. Stato Sez. V, 25.07.2019, n. 5257 - Cons. Stato Sez. V, 14.06.2019, n. 4024 - Cons. Stato Sez. V, 07.05.2019, n. 2917 - TAR Piemonte Torino Sez. I, 23.04.2019, n. 459 - Cons. Stato Sez. V, 26.11.2018, n. 6693 - TAR Lombardia Brescia Sez. I, 10.12.2018, n. 1195 - TAR Marche, Sez. I, 26.06.2018, n. 471
 (29.01.2020 - tratto da http://www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTII criteri di aggiudicazione dopo la legge 55/2019.
Domanda
Con diversi quesiti si pone la questione della chiara identificazione dell’ambito di utilizzo del criterio minor prezzo dopo le modifiche apportate con la legge 55/2019 e in che modo questo possa essere considerato “residuale” rispetto al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Riposta
Il codice dei contratti, come noto, ha superato l’equiordinazione tra i criteri di aggiudicazione dell’appalto. In sostanza, il RUP non ha più discrezionalità nella scelta dei criteri ma deve attenersi alle indicazioni della norma e non v’è dubbio che il criterio del “prezzo più basso" (ora del minor prezzo) abbia sicuramente uno “spazio” applicativo realmente residuale.
Ciò emerge, in particolare, dal comma 2 dell’articolo 95 laddove si puntualizza che gli appalti devono essere aggiudicati “sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata …”. Il comma non cita neppure il criterio dell’offerta al minor prezzo (quasi ad evidenziarne il carattere marginale).
Le disposizioni fondamentali, in tema di criteri sono quelle previste nei commi 3/6 dell’articolo 95 del codice.
La norma “guida” per il RUP –come anche la giurisprudenza ha chiarito– è quella del comma 3 in cui si precisa che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa costituisce il criterio esclusivo per aggiudicare:
   • i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera purché non riconducibili ad affidamenti entro i 40mila euro;
   • i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro;
Infine la nuova ipotesi introdotta con la legge sblocca cantieri (legge 55/2019) che impone l’obbligo di utilizzare il multicriterio per aggiudicare “i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”.
In sostanza, la discriminante è fissata sulla microsoglia (entro i 40mila euro) in cui il RUP gode di un’ampia discrezionalità.
Della norma appena citata è bene rammentare come non debba essere sottovalutata la questione dell’intensità della manodopera.
Spesso il RUP, anche in presenza di attività che definisce “standardizzate”, pur in presenza di intensa manodopera tende a “forzare” l’applicazione del criterio del minor prezzo anche nel caso in cui si opera nell’ambito di importo pari o superiore ai 40mila euro. Si pensi, a titolo esemplificativo, alle attività di guardiania/pulizia.
Pur vero che le attività possono ritenersi standardizzate è però altrettanto vero che ci si trova in presenza di contratti con altissima intensità di manodopera. E tale indice deve essere inteso nel senso prospettato dalla norma (art. 50, comma 1).
Per la norma citata, “i servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”.
Si sconsiglia, evidentemente, ogni forzatura che avrebbe per effetto quello di rendere annullabile gli atti di gara per palese illegittimità.
In ogni caso, qualora si optasse per una “libera” interpretazione non si può prescindere dall’esigenza di specificare, fin dalla determinazione a contrarre, la motivazione. Motivazione, come detto, che compete al RUP che propone o decide quale criterio applicare (se anche responsabile del servizio).
In ordine al criterio del minor prezzo, il comma 4 è stato completamente riscritto dalla legge sblocca cantieri e l’unica ipotesi residua in cui un problema di criteri si pone con minore intensità è proprio quello delle forniture/servizi con caratteristiche standardizzate per i quali appalti, come detto, è possibile prescindere dall’offerta economicamente più vantaggiosa solamente se non insiste intensità di manodopera. In particolare la norma ore prevede il minor prezzo “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a). In ogni caso, l’utilizzo del monocriterio esige una adeguata motivazione".
In tema appare utile richiamare la recente conferma intervenuta con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, del 20.01.2020 n. 444. In sentenza si legge che “il legittimo ricorso al criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b) del Codice dei contratti pubblici, in deroga alla generale preferenza accordata al criterio di aggiudicazione costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa, si giustifica, tra altro, per l’affidamento di forniture o di servizi che siano, per loro natura, strettamente vincolati a precisi e inderogabili standard tecnici o contrattuali ovvero caratterizzati da elevata ripetitività e per i quali non vi sia quindi alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate (Cons. Stato, III, 13.03.2018, n. 1609; 02.05.2017, n. 2014)” (29.01.2020 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOPubblicazione dati concernenti bandi di concorso.
Domanda
Stiamo avviando una procedura di reclutamento di personale e vorremmo avere un aggiornamento sugli obblighi di pubblicazione su Amministrazione Trasparente.
Risposta
L’articolo 19, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33 è la disposizione di riferimento per la trasparenza in tema di bandi di concorso. Tale norma era stata già modificata dal decreto legislativo 25.05.2016, n. 97 ed è stata recentemente integrata dall’art. 1, comma 145, della legge 27.12.2019, n. 160 (legge di Bilancio 2020).
L’attuale formulazione dell’art. 19, comma 1 prevede che siano pubblicati:
   • bandi di concorso per il reclutamento a qualsiasi titolo di personale;
   • i criteri di valutazione stabiliti dalla Commissione;
   • le tracce delle prove (da intendersi come prova teorico/pratica; scritta e orale);
   • le graduatorie finali, aggiornate con l’eventuale scorrimento degli idonei non vincitori.
La novità, dunque, riguardano l’obbligo di pubblicare le tracce di tutte le prove e non più soltanto delle prove scritte e l’introduzione dell’obbligo di pubblicare le graduatorie finali aggiornate con l’eventuale scorrimento degli idonei, anche alla luce della disposizione che ha ripristinato la possibilità per gli enti di scorrere le proprie e le altrui graduatorie (legge 27.12.2019, n. 160, art. 1, comma 148).
Considerato che si tratta di dati personali “comuni”, occorre far attenzione a pubblicare i soli dati necessari ad individuare i soggetti; è sufficiente, dunque, indicare solamente in nome e cognome, evitando luogo e data di nascita, residenza o altro. Sull’argomento si richiamano le Linee Guida del Garante privacy del 15.05.2014, pubblicate in Gazzetta Ufficiale n. 134 del 12.06.2014, che forniscono una casistica di dati eccedenti da non pubblicare e alcuni suggerimenti per coniugare adeguatamente trasparenza e privacy. Attenzione, in particolare, alle selezioni riservate a disabili (vedere l’ordinanza del Garante del 14.03.2019 – doc web 9116773).
L’art. 1, comma 145, della legge n. 160/2019, modifica poi il secondo comma dell’art. 19, del d.lgs. 33/2013, specificando meglio che i dati di cui al comma precedente devono essere costantemente aggiornati.
La nuova formulazione sopprime il riferimento ad un elenco dei bandi previsto dal previgente comma 2. Nella strutturazione della pagina di Amministrazione Trasparente > Bandi di concorso si suggerisce, per una migliore consultazione, una articolazione che distingua i bandi in corso e quelli scaduti.
In merito alla decorrenza e alla durata della pubblicazione non si dice nulla, pertanto, si applicano le disposizioni dell’art. 8, del d.lgs. 33/2013 che prevedono la tempestività di pubblicazione e il termine di cinque anni, decorrenti dal 1° gennaio dell’anno successivo.
Altra novità della legge di bilancio è l’introduzione del comma 2-bis, con il quale si prevede che le amministrazioni debbano pubblicare il collegamento ipertestuale dei dati, ai fini dell’inserimento nella banca dati del Dipartimento della funzione pubblica, di cui all’art. 4, comma 5, del decreto legge 31.08.2013, n. 101, finalizzata al monitoraggio delle graduatorie concorsuali.
Le modalità attuative di tale ultima disposizione saranno definite con decreto ministeriale da adottarsi entro sessanta giorni dall’entrata in vigore della legge.
Come noto, nonché espressamente precisato nell’incipit dell’art. 19, la pubblicazione su Amministrazione Trasparente non sostituisce la pubblicità legale; pertanto resta fermo l’obbligo di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e del bando di concorso o di un avviso contenente gli estremi del bando e la scadenza dei termini di presentazione delle domande (28.01.2020 - link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito alla possibilità di ricostruire fabbricati non più esistenti di cui non si conoscono le altezze originarie - Comune di Spigno Saturnia (Regione Lazio, nota 23.01.2020 n. 62118 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito alle procedure urbanistiche necessarie per il mutamento di destinazione d'uso di un edificio ex scolastico a laboratorio artigianale/produttivo per prodotti tipici locali - Comune di Borbona (Regione Lazio, nota 23.01.2020 n. 62032 di prot.).

URBANISTICA: Oggetto: Parere in merito alla applicabilità dell'art. 17, comma 3, della l. 1150/1942 per modificare Ia destinazione d'uso di un sub-comparto di un piano attuativo, parzialmente attuato, di un piano regolatore delle aree e dei nuclei di sviluppo industriale (Regione Lazio, nota 15.11.2019 n. 922652 di prot.).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Programma emendabile. Parola al consiglio sulle linee del sindaco. La facoltà non è esclusa in base all'art. 42 del decreto 267/2000.
Si possono emendare le linee programmatiche presentate dal sindaco al consiglio comunale ai sensi dell'articolo 46, comma 3, del dlgs n. 267/2000?

L'articolo 46, comma 3, del dlgs n. 267/2000 demanda allo statuto il termine entro il quale il sindaco, previa audizione della giunta, presenta al consiglio le linee programmatiche relative alle azioni e ai progetti da realizzare nel corso del mandato. Il citato articolo prescrive che lo statuto disciplini anche i modi di partecipazione del consiglio «alla definizione, all'adeguamento e alla verifica periodica dell'attuazione delle linee programmatiche da parte del sindaco... e dei singoli assessori».
Il Consiglio nella sua funzione di indirizzo e controllo come enunciata dal decreto legislativo n. 267/2000 è chiamato, dunque, a partecipare al programma amministrativo sia nella fase iniziale che nelle fasi intermedie, con le modalità indicate proprio nello statuto. Lo statuto di un comune stabilisce che il sindaco, in sede di verifica annuale dello stato di attuazione dei programmi, presenta al Consiglio una relazione sul grado di realizzazione delle linee programmatiche nei termini di cui all'art. 193 del Tuoel.
Alla luce della normativa sopra richiamata, si ritiene che le linee programmatiche non possano non essere «partecipate» tramite delibere quali atti tipici con i cui gli organi collegiali manifestano la propria volontà. Pertanto non si ritiene esclusa la facoltà di proporre emendamenti alle linee programmatiche presentate dal sindaco, considerato che il disposto recato dal citato articolo 42, comma 3, del dlgs n. 267/2000 assegna al consiglio la competenza alla definizione, all'adeguamento e alla verifica periodica del programma di governo (articolo ItaliaOggi del 22.11.2019).

ATTI AMMINISTRATIVI: Profili di illegittimità di atti degli enti locali. L’istituto del cd. annullamento straordinario governativo (art. 138 d.lgs. 267/2000) (parere 16.11.2017-544677, AL 37632/2017 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2019).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATAIn materia edilizia, ai fini della legittimazione e dell’interesse a ricorrere o a intervenire in giudizio, è sufficiente la mera vicinitas, ossia la dimostrazione di uno stabile collegamento materiale tra l’immobile del soggetto istante e quello interessato dalle opere abusive (nella specie, come visto, palesemente sussistente), escludendosi in linea di principio la necessità di comprovare l’esistenza di un pregiudizio specifico ed ulteriore, atteso che tale pregiudizio deve ragionevolmente ritenersi integrato in re ipsa, in quanto conseguenza ineludibile della minore qualità urbanistica, panoramica, ambientale e paesaggistica dell’area compromessa dall’illecita edificazione.
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2. In via preliminare, occorre soffermarsi sull’eccezione di inammissibilità dell’intervento ad opponendum formulata dal ricorrente, fondata sul rilievo della carenza di interesse all’attivazione di tale mezzo processuale, atteso che il terzo “non subirebbe alcun pregiudizio all’interno della propria sfera giuridica dall’annullamento dei provvedimenti gravati”.
L’eccezione va disattesa in virtù del dato pacifico che il Sig. Sa. è proprietario di un’unità immobiliare situata nello stesso fabbricato interessato dall’attività edilizia sanzionata, più precisamente di una porzione immobiliare posta nelle immediate vicinanze del manufatto abusivo.
Invero in materia edilizia, ai fini della legittimazione e dell’interesse a ricorrere o a intervenire in giudizio, è sufficiente la mera vicinitas, ossia la dimostrazione di uno stabile collegamento materiale tra l’immobile del soggetto istante e quello interessato dalle opere abusive (nella specie, come visto, palesemente sussistente), escludendosi in linea di principio la necessità di comprovare l’esistenza di un pregiudizio specifico ed ulteriore, atteso che tale pregiudizio deve ragionevolmente ritenersi integrato in re ipsa, in quanto conseguenza ineludibile della minore qualità urbanistica, panoramica, ambientale e paesaggistica dell’area compromessa dall’illecita edificazione (orientamento consolidato: cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. II, 30.09.2019 n. 6519; Consiglio di Stato, Sez. VI, 23.05.2019 n. 3386; TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 17.09.2019 n. 4515) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 07.01.2020 n. 46 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La veranda realizzata su un terrazzo e/o su un balcone facenti parte di un immobile principale, essendo materialmente incorporata all’immobile principale di cui costituisce parte integrante e zona di ampliamento volumetrico, non può essere ricondotta alla nozione di pertinenza urbanisticamente rilevante, la quale, invece, postula indefettibilmente l’individualità fisica e strutturale del manufatto destinato a servizio od ornamento di quello principale, con conseguente assoggettabilità dell’intervento al regime del permesso di costruire ed al corrispondente sistema sanzionatorio di cui all’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.
Invero, è principio consolidato che l’opera pertinenziale è collegata alla costruzione preesistente in termini non di integrazione ma di asservimento, per cui deve renderne più agevole e funzionale l’uso, ma non deve divenire parte essenziale della costruzione stessa, come avvenuto nel caso di specie.
Ad ogni modo, il Collegio ritiene che il manufatto in questione, in sé considerato ed indipendentemente dalla denegata qualificazione di pertinenza, sia stato correttamente inquadrato quale nuova costruzione soggetta al trattamento sanzionatorio contemplato dal succitato art. 31, poiché la ristrutturazione edilizia sussiste solo quando viene modificato un immobile già esistente nel rispetto delle caratteristiche fondamentali dello stesso, mentre nel caso di specie è stata aggiunta alla precedente unità abitativa una nuova struttura verandata di due vani, adibita a cucina e servizio igienico, con conseguente creazione non solo di un non trascurabile aumento di volume ma anche di un disegno sagomale con connotati alquanto diversi da quelli dell’edificio originario.
Invero, pur consentendo l’art. 10, comma 1, lett. c), del d.P.R. n. 380/2001 di qualificare come interventi di ristrutturazione edilizia anche le attività volte a realizzare un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, implicanti modifiche della volumetria complessiva, della sagoma o dei prospetti, tuttavia occorre conservare sempre una identificabile linea distintiva tra le nozioni di ristrutturazione edilizia e di nuova costruzione, potendo configurarsi la prima solo quando le modifiche volumetriche e di sagoma siano di portata limitata e comunque riconducibili all’organismo preesistente.
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3. Passando allo scrutinio del merito della causa, vale cominciare dalle censure articolate avverso l’ordinanza di demolizione n. 6/2013, le quali possono essere così riassunte:
   a) il provvedimento demolitorio, in violazione del principio del ne bis in idem e del collegato principio del previo intervento in autotutela, è stato indebitamente adottato, in costanza di identità di parti e di fatti già sanzionati, “in difetto di un preventivo provvedimento di revoca o annullamento ex artt. 21-quinquies e nonies della L. n. 241/1990 e s.m.i. ovvero di qualsivoglia menzione della precedente ordinanza n. 48/2003, mercé la quale il Comune di Arzano aveva qualificato l’opera realizzata dal sig. Se. quale intervento di ristrutturazione edilizia edificato in assenza di permesso di costruire o in totale difformità, per tal via irrogando l’ammenda ai sensi e per gli effetti dell’art. 33, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001, poi pagata dall’odierno ricorrente nel termine assegnato dal Dirigente”;
   b) la veranda posta in essere non è riconducibile al regime del permesso di costruire per nuova costruzione ed al relativo corredo sanzionatorio, ma viceversa è assoggettabile, per la sua natura pertinenziale, alla disciplina dell’attività di ristrutturazione edilizia, connotata dall’eventuale applicazione del più mite sistema sanzionatorio pecuniario di cui all’art. 33 del d.P.R. n. 380/2001.
Le prefate doglianze non meritano condivisione per le ragioni di seguito esplicitate.
4. Come correttamente eccepito dalla difesa comunale, gli abusi sanzionati con l’ordinanza di demolizione n. 6/2013 e con la precedente ordinanza n. 48/2003 non sono tra loro sovrapponibili in quanto, come si evince dall’esame testuale delle stesse, sono rinvenibili le seguenti incolmabili differenze di contenuto:
   i) l’ordinanza di demolizione del 2013 sanziona l’edificazione di una struttura verandata adibita a cucina e servizio igienico, con conseguente creazione di due nuovi vani abitabili, mentre l’ordinanza del 2003 si occupa della realizzazione di un locale per servizi tecnologici, che viceversa è destinato ad ospitare la dotazione impiantistica dell’unità immobiliare di riferimento senza creare nuovi spazi abitabili;
   ii) l’opera abusiva sanzionata nel 2013 insiste sia sul terrazzo che sul balcone dell’appartamento di proprietà del ricorrente, mentre il manufatto colpito dall’ordinanza del 2003 trova collocazione esclusivamente sul predetto terrazzo.
Ne deriva che, trattandosi di attività illecite di diversa consistenza, non può affatto ritenersi che l’amministrazione comunale avesse duplicato per la stessa fattispecie il trattamento sanzionatorio applicabile, addirittura aggravandolo in seconda battuta mediante l’irrogazione della più incisiva misura demolitoria.
5. La veranda realizzata su un terrazzo e/o su un balcone facenti parte di un immobile principale, essendo materialmente incorporata all’immobile principale di cui costituisce parte integrante e zona di ampliamento volumetrico, non può essere ricondotta alla nozione di pertinenza urbanisticamente rilevante, la quale, invece, postula indefettibilmente l’individualità fisica e strutturale del manufatto destinato a servizio od ornamento di quello principale, con conseguente assoggettabilità dell’intervento al regime del permesso di costruire ed al corrispondente sistema sanzionatorio di cui all’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.
Invero, è principio consolidato che l’opera pertinenziale è collegata alla costruzione preesistente in termini non di integrazione ma di asservimento, per cui deve renderne più agevole e funzionale l’uso, ma non deve divenire parte essenziale della costruzione stessa, come avvenuto nel caso di specie (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 16.05.2013 n. 2678; Cass. Pen., Sez. III, 08.04.2015 n. 20544; TAR Liguria, Sez. I, 13.02.2014 n. 269; TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 07.02.2014 n. 883; TAR Trentino Alto Adige Trento, Sez. I, 11.02.2012 n. 264; TAR Campania Napoli, Sez. IV, 16.12.2011 n. 5912).
5.1 Ad ogni modo, il Collegio ritiene che il manufatto in questione, in sé considerato ed indipendentemente dalla denegata qualificazione di pertinenza, sia stato correttamente inquadrato quale nuova costruzione soggetta al trattamento sanzionatorio contemplato dal succitato art. 31, poiché la ristrutturazione edilizia sussiste solo quando viene modificato un immobile già esistente nel rispetto delle caratteristiche fondamentali dello stesso, mentre nel caso di specie è stata aggiunta alla precedente unità abitativa una nuova struttura verandata di due vani, adibita a cucina e servizio igienico, con conseguente creazione non solo di un non trascurabile aumento di volume ma anche di un disegno sagomale con connotati alquanto diversi da quelli dell’edificio originario.
Invero, pur consentendo l’art. 10, comma 1, lett. c), del d.P.R. n. 380/2001 di qualificare come interventi di ristrutturazione edilizia anche le attività volte a realizzare un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, implicanti modifiche della volumetria complessiva, della sagoma o dei prospetti, tuttavia occorre conservare sempre una identificabile linea distintiva tra le nozioni di ristrutturazione edilizia e di nuova costruzione, potendo configurarsi la prima solo quando le modifiche volumetriche e di sagoma siano di portata limitata e comunque riconducibili all’organismo preesistente (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. II, 09.01.2017 n. 189; TAR Emilia Romagna Bologna, Sez. II, 25.02.2010 n. 1613).
6. Pertanto, resistendo la gravata ordinanza di demolizione a tutte le censure prospettate, l’impugnativa mossa nei suoi confronti deve essere respinta per infondatezza (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 07.01.2020 n. 46 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Collegio osserva, alla luce della circostanza pacifica della comunione insistente sull’area cortilizia tra i comproprietari del fabbricato, che il meccanismo sanzionatorio predisposto dal testo unico sull’edilizia in caso di mancata ottemperanza all’ordine demolitorio, esclude assolutamente che l’acquisizione gratuita possa determinare il sacrificio di diritti reali di terzi su beni diversi da quello abusivo o da quelli ad esso strettamente pertinenziali di proprietà dei destinatari dell’ingiunzione a demolire: tanto nell’ovvio rispetto delle garanzie costituzionali poste a presidio della proprietà privata, le quali non consentono che un soggetto possa rispondere con i propri beni dell’attività illecita commessa da altri.
Ne discende che la gravata ordinanza di acquisizione gratuita, determinando l’acquisto di una porzione immobiliare, adibita ad area cortilizia, appartenente a soggetti non coinvolti nella realizzazione dell’abuso e non interessati dalla precedente sanzione demolitoria, si palesa illegittima per violazione dell’art. 42 della Costituzione e dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, con la conseguenza che merita di essere annullata in parte qua.
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8. Rimangono da esaminare le ulteriori censure, formulate nei motivi aggiunti, con cui il ricorrente mira ad infirmare l’ordinanza acquisitiva nella parte in cui ha disposto l’acquisizione gratuita di quota parte dell’area del cortile di pertinenza del fabbricato.
Con una prima doglianza, dedotta in via principale, parte ricorrente denuncia che tale porzione di area è stata indebitamente acquisita pur appartenendo in comunione ai comproprietari del fabbricato, con conseguente violazione del principio di tutela della proprietà privata di cui all’art. 42 della Costituzione e dello stesso art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, che impediscono che la misura repressiva in questione possa incidere su beni appartenenti ad altri soggetti totalmente estranei all’abuso.
La censura è fondata e merita accoglimento.
Il Collegio osserva, alla luce della circostanza pacifica della comunione insistente sull’area cortilizia tra i comproprietari del fabbricato, che il meccanismo sanzionatorio predisposto dal testo unico sull’edilizia in caso di mancata ottemperanza all’ordine demolitorio, esclude assolutamente che l’acquisizione gratuita possa determinare il sacrificio di diritti reali di terzi su beni diversi da quello abusivo o da quelli ad esso strettamente pertinenziali di proprietà dei destinatari dell’ingiunzione a demolire: tanto nell’ovvio rispetto delle garanzie costituzionali poste a presidio della proprietà privata, le quali non consentono che un soggetto possa rispondere con i propri beni dell’attività illecita commessa da altri (cfr. Cass. Civ. Sez. III, 04.06.2013 n. 14022; TAR Lazio Roma, Sez. II, 08.10.2018 n. 9799).
Ne discende che la gravata ordinanza di acquisizione gratuita, determinando l’acquisto di una porzione immobiliare, adibita ad area cortilizia, appartenente a soggetti non coinvolti nella realizzazione dell’abuso e non interessati dalla precedente sanzione demolitoria, si palesa illegittima per violazione dell’art. 42 della Costituzione e dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, con la conseguenza che merita di essere annullata in parte qua (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 07.01.2020 n. 46 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La chiusura di un terrazzo con dei pannelli trasparenti frangivento scorrevoli senza telai e montanti non richiede alcuna licenza edilizia.
Il manufatto in contestazione viene descritto nel verbale di sopralluogo, e nell'ordinanza di demolizione, come segue: “chiusura di due balconi di pertinenza dell’unità immobiliare delle dimensioni, rispettivamente, di mt. 7,00 x 1,00 e mt. 5,00 x 1,00, con struttura composta di pannelli in plexiglass che scorrono su guide.”.
Negli atti non vi è alcuna ulteriore precisazione circa le caratteristiche effettivamente rilevanti per ascrivere il manufatto piuttosto ad una veranda (disciplinata dal regolamento edilizio e necessitante di titolo edilizio), ovvero a semplici tende; non si comprende infatti, dagli atti del procedimento, se la struttura contestata sia movibile o meno e tanto meno si comprende se essa implichi la presenza di elementi fissi oppure no.
Nel contraddittorio procedimentale l’amministrazione ha apoditticamente sostenuto che per le “consuetudini applicative” del Comune i manufatti sarebbero inquadrabili nelle verande che l’art. 122.2 del regolamento edilizio comunale definisce “costruzioni accessorie alle abitazioni costituite da pareti e copertura vetrate e da struttura in legno o metallo strettamente limitata alla funzione portante…”.
Confrontando la definizione del regolamento edilizio con la scarna descrizione riportata nel verbale di sopralluogo non si comprende dove l’amministrazione abbia individuato una struttura portante in legno o metallo e con quali caratteristiche tali da giustificare l’assimilazione ad una veranda piuttosto che ad una semplice tenda, che pure necessita quantomeno di una guida per l’installazione, e che la stessa amministrazione colloca in regime di edilizia libera.
Secondo la descrizione fornita in ricorso, e comunque non smentita dall’amministrazione (su cui grava l’onere di provare il fondamento del provvedimento adottato), i pannelli in plexiglass non sono tra loro “accostati” e lasciano passare l’aria, limitandosi, appunto, a scorrere su guide e potendosi interamente ripiegare, sicché in pratica alcuna struttura o elemento rimane visibile sul balcone; non è presente alcun montante laterale e il manufatto è interamente trasparente; tanto meno si realizza una chiusura tale da rendere il balcone potenzialmente idoneo ad essere utilizzato come locale abusivo.
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Il manufatto in contestazione viene descritto nel verbale di sopralluogo come segue: “chiusura di due balconi di pertinenza dell’unità immobiliare delle dimensioni, rispettivamente, di mt. 7,00 x 1,00 e mt. 5,00 x 1,00, con struttura composta di pannelli in plexiglass che scorrono su guide.” La medesima frase è riporta nell’ordinanza di demolizione.
Negli atti non vi è alcuna ulteriore precisazione circa le caratteristiche effettivamente rilevanti per ascrivere il manufatto piuttosto ad una veranda (disciplinata dal regolamento edilizio e necessitante di titolo edilizio), ovvero a semplici tende; non si comprende infatti, dagli atti del procedimento, se la struttura contestata sia movibile o meno e tanto meno si comprende se essa implichi la presenza di elementi fissi oppure no.
Nel contraddittorio procedimentale l’amministrazione ha apoditticamente sostenuto che per le “consuetudini applicative” del Comune i manufatti sarebbero inquadrabili nelle verande che l’art. 122.2 del regolamento edilizio comunale definisce “costruzioni accessorie alle abitazioni costituite da pareti e copertura vetrate e da struttura in legno o metallo strettamente limitata alla funzione portante…”.
Confrontando la definizione del regolamento edilizio con la scarna descrizione riportata nel verbale di sopralluogo non si comprende dove l’amministrazione abbia individuato una struttura portante in legno o metallo e con quali caratteristiche tali da giustificare l’assimilazione ad una veranda piuttosto che ad una semplice tenda, che pure necessita quantomeno di una guida per l’installazione, e che la stessa amministrazione colloca in regime di edilizia libera.
Secondo la descrizione fornita in ricorso, e comunque non smentita dall’amministrazione (su cui grava l’onere di provare il fondamento del provvedimento adottato), i pannelli in plexiglass non sono tra loro “accostati” e lasciano passare l’aria, limitandosi, appunto, a scorrere su guide e potendosi interamente ripiegare, sicché in pratica alcuna struttura o elemento rimane visibile sul balcone; non è presente alcun montante laterale e il manufatto è interamente trasparente; tanto meno si realizza una chiusura tale da rendere il balcone potenzialmente idoneo ad essere utilizzato come locale abusivo.
Le fotografie prodotte dai ricorrenti non aiutano in modo specifico, limitandosi a proporre il balcone vuoto; le fotografie allegate al sopralluogo da parte dell’amministrazione, se pure sembrano rappresentare i pannelli in apertura, non consentono in alcun modo di individuare strutture portanti che giustificherebbero il più severo inquadramento scelto dall’amministrazione.
In definiva, a fronte di un manufatto nuovo che non presenta le caratteristiche standard né della veranda né della semplice tenda, è evidente che la contestazione avrebbe richiesto a supporto la puntuale analisi degli elementi discriminanti (quali ad esempio la presenza di strutture portanti verticali, ancorché leggere, inamovibili) che possano giustificare l’addebito.
Per contro, e mentre la parte ha ampiamente prodotto documentazione e descritto il manufatto, l’amministrazione si è limitata all’apodittica affermazione che una non meglio chiarita “consuetudine applicativa” porterebbe ad assimilare la struttura ad una veranda senza neppure farsi carico, visto che la descrizione che ne offre lo stesso verbale di sopralluogo non collima esattamente con quella prevista per le verande dal regolamento comunale, di giustificare in concreto il proprio assunto.
Il primo motivo di ricorso deve quindi trovare accoglimento, con annullamento del provvedimento impugnato (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 07.01.2020 n. 18 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Impugnazione di una variante ad un permesso di costruire già oggetto di gravame.
L'omessa impugnazione di una variante non essenziale di un permesso di costruire, che si innesta su un precedente titolo edilizio, non determina l’improcedibilità del ricorso avverso il permesso edilizio originario, restando infatti caducata dall'annullamento del permesso originario, in considerazione del rapporto di presupposizione e continuità intercorrente fra i titoli edilizi succedutisi nel tempo (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 07.01.2020 n. 13 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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I.2) Sotto altro profilo, la difesa comunale deduce l’improcedibilità del ricorso in relazione alla mancata impugnazione del permesso di costruire in variante n. 4025/2009, rilasciato nelle more del giudizio.
Anche tale eccezione va respinta.
Successivamente alla presentazione del ricorso, il controinteressato si è infatti limitato a chiedere ed ottenere una variante per la realizzazione di talune opere marginali, quali la riduzione di un intercapedine mediante la realizzazione di c.d. “bocche di lupo”, ed altre interne, finalizzate al mero consolidamento della struttura, che non hanno alterato in modo significativo il progetto originario.
Per giurisprudenza costante, l’omessa impugnazione di una variante non essenziale, che si innesta su un precedente titolo edilizio, non determina l’improcedibilità del ricorso, restando infatti caducata dall'annullamento del permesso originario, in considerazione del rapporto di presupposizione e continuità intercorrente fra i titoli edilizi succedutisi nel tempo (C.S., Sez. VI, 12.11.2014, n. 5552, che ha confermato TAR Lombardia, Milano, Sez. II, n. 1956/2012).

EDILIZIA PRIVATA: Nelle controversie che hanno ad oggetto i titoli edilizi, la vicinitas, intesa come situazione di stabile collegamento con l'immobile interessato dalle opere, costituisce infatti elemento di per sé sufficiente a fondare l'interesse ad agire
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I.3) Infine, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa comunale, va pacificamente riconosciuta la legittimazione ad agire dei ricorrenti, in quanto proprietari di immobili contigui a quello oggetto del provvedimento impugnato.
Nelle controversie che hanno ad oggetto i titoli edilizi, la vicinitas, intesa come situazione di stabile collegamento con l'immobile interessato dalle opere, costituisce infatti elemento di per sé sufficiente a fondare l'interesse ad agire (TAR Campania, Salerno, Sez. II, 06.11.2017, n. 1580) (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 07.01.2020 n. 13 - link a www.giustizia-amministrativa
.it).

EDILIZIA PRIVATA: La volumetria del piano interrato non è computabile solo qualora i relativi locali siano destinati ad usi episodici o meramente complementari, diversamente da quanto accade se gli stessi, come nel caso di specie, siano adibiti ad attività di tipo continuativo, in cui occorre invece considerarli a tutti gli effetti.
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II.2) In ogni caso, le specifiche censure indirizzate avverso l’attività del verificatore risultano inconsistenti.
In particolare, secondo il tecnico nominato dal Comune, il verificatore sarebbe giunto al calcolo dei volumi applicando criteri errati, in quanto contrastanti con quanto previsto dall’art. 4.14 delle Norme Tecniche di Attuazione vigenti al momento del rilascio del permesso di costruire impugnato, la cui corretta interpretazione, avrebbe invece reso necessario escludere la parte interrata del manufatto.
Osserva il Collegio che, come sostenuto dallo stesso resistente nella sua memoria finale, in base a quanto previsto nella L.R. 11.3.2005 n. 12, la “quantità di volumetria o superficie abitabile”, va calcolata con riferimento alla c.d. SLP, che costituisce “l’unico parametro che deve essere utilizzato ai fini del rispetto dell’indice di utilizzazione fondiaria”.
A sua volta, l’art 4.3 delle NTA vigenti al momento della realizzazione dell’intervento oggetto del presente giudizio, prevedeva che la Superficie Lorda di Pavimento consistesse nella “somma delle superfici dei singoli piani abitabili o agibili, eventualmente anche interrati”, ciò che pertanto conferma la correttezza del criterio seguito dal verificatore.
Contrariamente a quanto sostenuto dalla resistente e dalla controinteressata, l’art. 4.14 non consente di escludere dal computo della SLP la superficie dei locali adibiti a seminterrato. Malgrado la lettera B) di tale disposizione preveda il computo della SLP dei soli “piani fuori terra”, ciò vale solo per i locali con le destinazioni ivi menzionate, e pertanto, per quelli “con funzione di disimpegno interno all’appartamento o con funzione accessoria, come ad esempio le scale, i disimpegni, i ripostigli, i servizi igienici, i locali da gioco per uso famigliare, le cantine, le lavanderie, le stirerie, ecc.”.
Nel caso di specie, come accertato dal verificatore, il piano seminterrato è attualmente occupato da “bovini ed attrezzature”, essendo sostanzialmente destinato a stalla, ciò che rappresenta la funzione principale dell’edificio in cui si trova, non potendo pertanto essere considerata “accessoria”, ciò che, come detto, è invece richiesto dall’art. 4.14.B cit., ai fini dello scorporo dalla relativa SLP da quella complessiva.
Quanto precede, oltre a risultare dall’interpretazione letterale delle NTA, trova inoltre conferma nella giurisprudenza consolidata, secondo cui la volumetria del piano interrato non è computabile solo qualora i relativi locali siano destinati ad usi episodici o meramente complementari, diversamente da quanto accade se gli stessi, come nel caso di specie, siano adibiti ad attività di tipo continuativo, in cui occorre invece considerarli a tutti gli effetti (Cass. Civ. Sez. Trib., 18.05.2016, n. 10191, TAR Lazio, Roma, Sez. I, 09.12.2011, n. 9646, TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 11.03.2009, n. 475)
(TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 07.01.2020 n. 13 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZIAssociazioni di categoria in giudizio, ma con giudizio. Sono legittimate a stare in giudizio solo in caso di lesione di un interesse omogeneo comune all’intera categoria. Lo ha precisato il Tar per la Lombardia.
Le associazioni di categoria sono legittimate a stare in giudizio solo in caso di lesione di un interesse omogeneo comune all'intera categoria.

Lo ha precisato il TAR Lombardia-Milano, Sez. II, con la sentenza 02.01.2020 n. 2.
La controversia verte sulla delibera della Regione Lombardia con la quale era stata riorganizzata la rete di offerta e modalità di presa in carico dei pazienti cronici e fragili. A seguito di tale delibera i medici di medicina generale non avrebbero più potuto assumere il ruolo di clinical manager del proprio assistito e redigere il Piano di assistenza individuale in modo autonomo, ma lo avrebbero fatto solo in forma associata, previa iscrizione in un apposito elenco di idonei, con altri medici generici o assumendo il ruolo di co-gestore.
Il sindacato Italiano medici del territorio aveva, quindi, impugnato la delibera lamentando la lesione e la dequotazione del ruolo del medico di medicina generale nella presa in carico del paziente cronico.
Il Tribunale amministrativo regionale dichiara il difetto di legittimazione ad agire del sindacato.
Il collegio premette, infatti, che il sistema di tutela giurisdizionale amministrativa ha «il carattere di giurisdizione soggettiva e non di difesa dell'oggettiva legittimità dell'azione amministrativa, alla stregua di un'azione popolare». Non è concesso, pertanto, un ampliamento della legittimazione attiva al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge.
Detto ciò, le associazioni di categoria sono legittimate a stare in giudizio solo in caso di lesione di un interesse omogeneo comune all'intera categoria e non anche quando si verta su questioni capaci di dividere la categoria in posizioni contrastanti.
L'interesse collettivo dell'associazione, infatti, deve identificarsi con l'interesse di tutti gli appartenenti alla categoria unitariamente considerata non potendo l'associazione agire dove vi sia disomogeneità delle posizioni al suo interno.
Ora, nel caso di specie va osservato che diversi medici iscritti al sindacato ricorrente hanno aderito, fin dall'esordio, al nuovo modello gestionale, manifestando dunque un interesse contrario a quello tutelato con il presente ricorso dal sindacato di appartenenza.
In altri termini i giudici rilevano l'eterogeneità delle posizioni assunte dal sindacato e da alcuni medici appartenenti allo stesso e il conflitto di interessi tra l'associazione e alcuni dei suoi iscritti.
Tale circostanza porta inevitabilmente all'inammissibilità del ricorso
(articolo ItaliaOggi dell'11.01.2020).

EDILIZIA PRIVATAL'individuazione della superficie dell'area di sedime da acquisire al patrimonio del Comune in caso di inottemperanza dell'ordinanza di demolizione non deve essere contenuta necessariamente in quest'ultimo provvedimento, bensì, a pena d'illegittimità, nel successivo atto d'acquisizione gratuita del bene, costituendo quest'ultimo il titolo per l'immissione in possesso dell'opera e per la trascrizione nei registri immobiliari.
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9. Il primo motivo va respinto alla luce dei consolidati principi giurisprudenziali, più volte affermati anche da questo Tribunale, secondo cui “l'individuazione della superficie dell'area di sedime da acquisire al patrimonio del Comune in caso di inottemperanza dell'ordinanza di demolizione non deve essere contenuta necessariamente in quest'ultimo provvedimento, bensì, a pena d'illegittimità, nel successivo atto d'acquisizione gratuita del bene, costituendo quest'ultimo il titolo per l'immissione in possesso dell'opera e per la trascrizione nei registri immobiliari” (ex multis: TAR Torino, sez. II, 05.04.2019, n. 405; TAR Torino, sez. II, 14/11/2018, n. 1246; Consiglio di Stato, sez. VI, 06/02/2018, n. 755) (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 02.01.2020 n. 1 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi dell'art. 27, d.P.R. 06.06.2001, n. 380 deve sempre essere disposta la rimozione delle opere abusive che risultino essere state realizzate in difformità dalle previsioni delle norme e prescrizioni edilizie ed urbanistiche, ancorché, in ipotesi, soggette a mero regime autorizzativo, dovendosi applicare la sola pena pecuniaria alle opere abusivamente realizzate soggette a d.i.a. o s.c.i.a. ma che non siano difformi dallo strumento urbanistico, e per le quali non sia stata tempestivamente presentata istanza per il rilascio di sanatoria ex art. 36, cit. d.P.R. n. 380 del 2001.
Altresì, le opere edilizie abusive, anche qualora abbiano natura pertinenziale o precaria e, quindi, siano assentibili con mera Dia, se realizzate in zona sottoposta a vincolo paesistico, debbono considerarsi comunque eseguite in totale difformità dalla concessione, laddove non sia stata ottenuta alcuna preventiva autorizzazione paesaggistica e, conseguentemente, deve essere applicata la sanzione demolitoria
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10. L’affermazione del ricorrente, secondo cui le opere abusivamente realizzate sarebbero state soggette a d.i.a., e non già a permesso di costruire, risulta destituita di fondamento: infatti, secondo quanto emerge dalla descrizione dei manufatti effettuata dai tecnici che hanno eseguito il sopralluogo il -OMISSIS-, non smentita dal ricorrente, i manufatti sanzionati hanno comportato una rilevante modificazione del territorio, con la realizzazione di un terrapieno, prima inesistente, eseguito mediante riporto di oltre 1000 mc di terreno, e di un nuovo fabbricato chiaramente destinato ad uso antropico. Si tratta, all’evidenza, di opere edilizie integranti “nuova costruzione”, come tali soggette a preventivo rilascio del permesso di costruire.
10.1. Peraltro occorre rammentare che “Ai sensi dell'art. 27, d.P.R. 06.06.2001, n. 380 deve sempre essere disposta la rimozione delle opere abusive che risultino essere state realizzate in difformità dalle previsioni delle norme e prescrizioni edilizie ed urbanistiche, ancorché, in ipotesi, soggette a mero regime autorizzativo, dovendosi applicare la sola pena pecuniaria alle opere abusivamente realizzate soggette a d.i.a. o s.c.i.a. ma che non siano difformi dallo strumento urbanistico, e per le quali non sia stata tempestivamente presentata istanza per il rilascio di sanatoria ex art. 36, cit. d.P.R. n. 380 del 2001” (TAR Piemonte, sez. II, 09/06/2016, n. 780), e che “Le opere edilizie abusive, anche qualora abbiano natura pertinenziale o precaria e, quindi, siano assentibili con mera Dia, se realizzate in zona sottoposta a vincolo paesistico, debbono considerarsi comunque eseguite in totale difformità dalla concessione, laddove non sia stata ottenuta alcuna preventiva autorizzazione paesaggistica e, conseguentemente, deve essere applicata la sanzione demolitoria” (C.d.S. sez. IV, 26/09/2018, n. 5524): nel caso di specie non risulta che le opere fosse conformi alle norme urbanistiche vigenti per la zona; anche l’insistenza, sul fondo, di ben due vincoli, uno dei quali (quello di rispetto stradale) comportante inedificabilità assoluta, imponeva in ogni caso la demolizione (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 02.01.2020 n. 1 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'ordine di demolizione conseguente all'accertamento della natura abusiva delle opere edilizie, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto e, in quanto tale, non deve essere preceduto dall'avviso ex art. 7 della L. 07.08.1990, n. 241, trattandosi di una misura sanzionatoria per l'accertamento dell'inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato dalla legge.
Pertanto, trattandosi di un atto volto a reprimere un abuso edilizio, esso sorge in virtù di un presupposto di fatto, ossia l'abuso, di cui il ricorrente deve essere ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo.
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L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha definitivamente acclarato che il decorso del tempo non incide sull’obbligo, delle Amministrazioni, di perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione, affermando che, nel caso di tardiva adozione del provvedimento di demolizione, la mera inerzia da parte dell’amministrazione non consuma il potere di reprimere l’abuso, non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo, realizzando una forma di sanatoria automatica o praeter legem, e neppure può radicare un affidamento di carattere “legittimo” in capo al proprietario dell’abuso.
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12. Il quarto motivo, volto al lamentare l'omissione della comunicazione di avvio del procedimento, va respinto in applicazione della giurisprudenza secondo cui l'ordine di demolizione conseguente all'accertamento della natura abusiva delle opere edilizie, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto e, in quanto tale, non deve essere preceduto dall'avviso ex art. 7 della L. 07.08.1990, n. 241, trattandosi di una misura sanzionatoria per l'accertamento dell'inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato dalla legge; pertanto, trattandosi di un atto volto a reprimere un abuso edilizio, esso sorge in virtù di un presupposto di fatto, ossia l'abuso, di cui il ricorrente deve essere ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo (Consiglio di Stato, Sez. VI, 05.06.2017, n. 2681; V, 28.04.2014, n. 2194).
13. Per la medesima ragione, ovvero per la natura vincolata della sanzione demolitoria, conseguente al rilievo della abusività delle opere, va respinto il quinto motivo, con il quale il ricorrente invoca a proprio favore il lungo lasso di tempo trascorso dalla realizzazione delle opere abusive.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 9 del 17.10.2017, ha infatti definitivamente acclarato che il decorso del tempo non incide sull’obbligo, delle Amministrazioni, di perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione, affermando che, nel caso di tardiva adozione del provvedimento di demolizione, la mera inerzia da parte dell’amministrazione non consuma il potere di reprimere l’abuso, non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo, realizzando una forma di sanatoria automatica o praeter legem, e neppure può radicare un affidamento di carattere “legittimo” in capo al proprietario dell’abuso (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 02.01.2020 n. 1 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATAIl vincolo cimiteriale ha ulteriori finalità, quali quella di assicurare il “decoro del luogo di culto” e, soprattutto, la funzione di assicurare una cintura sanitaria attorno a luoghi insalubri.
Quest’ultima finalità costituisce la principale ratio delle zone di rispetto dei cimiteri, che per tale motivo di superiore interesse pubblico è stata fissata dall’art. 338 del TU n. 1265/1934 in 200 metri dai centri abitati, una fascia di rispetto nella quale è vietato costruire nuovi edifici o ampliare quelli preesistenti, salvo deroghe ed eccezioni normativamente previste.
Successivamente, il disposto normativo è stato completato con la precisazione “salvo deroghe ed eccezioni normativamente previste”, dall'art. 28 della l. 01.08.2002, n. 166, che ha ripreso alcune previsioni previgenti (art. 57, co. 3-4, DPR 285/1990 Regolamento di polizia mortuaria, art. 1 Legge n. 983/1957- DPR n. 803/1975) –che consentivano, in determinate circostanze, la possibilità di ridurre tale distanza– che sono state abrogate dall'art. 28 della l. 01.08.2002, n. 166 e sostituiti dai commi quarto, quinto e settimo dell'art. 338 del r.d. 1265 del 1934, novellato dalla stessa legge, a partire dalla sua entrata in vigore.
Va da subito ricordato che, secondo la lettura della giurisprudenza in materia l'istituto della riduzione della fascia di rispetto, derivante dal combinato disposto dell'art. 338, quarto comma, del r.d. 1265 del 1934 e dell'art. 57, comma 4, del d.P.R. 285 del 1990, “attiene solo ed esclusivamente alle predette ipotesi di estensione dell'area cimiteriale, e non contempla una correlativa facoltà del privato di insediarsi in deroga alla fascia vigente. L'istituto stesso risulta infatti essenzialmente deputato a soddisfare il pubblico interesse al reperimento di aree per le sepolture anche in deroga all'ordinario limite dei duecento metri nei "casi di speciali condizioni locali", ferma restando la necessità della tutela dell'igiene pubblica e della sacralità dei luoghi. In questo senso, quindi, l'istituto assolve a necessità che trascendono l'interesse del singolo, che non può per certo sostenerne la correlativa applicabilità uti singuli”.
Inoltre, per quanto attiene al quinto comma dell'art. 338 del r.d. 1265 del 1934 come sostituito dall'art. 1 della l. 983 del 1957, si ribadiva che la riduzione della fascia di rispetto su richiesta del Consiglio Comunale per "gravi e giustificati motivi" poteva a sua volta avvenire soltanto per esigenze di interesse pubblico, come del resto accade a tutt'oggi nell'attuale vigenza della corrispondente disciplina novellata dello stesso art. 338, quinto comma e “sempre ad esclusiva iniziativa del pubblico potere a ciò competente, e non già ad iniziativa del privato (…). In questo caso, quindi, la mera previsione da parte del legislatore di una possibile azione amministrativa finalizzata alla riduzione dell'estensione della fascia di rispetto non identificava, e non identifica, un mutamento della natura intrinsecamente e indefettibilmente assoluta del vincolo, ma consentiva e consente ai pubblici poteri di disporre, nel contesto delle proprie funzioni di pianificazione del territorio e mediante il procedimento speciale inderogabilmente al riguardo contemplato, la localizzazione di opere pubbliche o di pubblico interesse e di standard e, in genere, la realizzazione di opere edilizie e l'insediamento di attività reputate compatibili, sotto il profilo sia igienico-sanitario, sia del mantenimento della sacralità del luogo, con la perdurante insistenza del vincolo. Pertanto si tratta di una possibilità riservata all’iniziativa dei pubblici poteri, nelle particolari circostanze e con le finalità previste dalla normativa.”
La prescrizione della fascia di inedificabilità in contestazione, ribadita dalla legge soprarichiamata, è stata da sempre considerata, indipendentemente dal livello della fonte, come norma che ha rango superiore agli strumenti urbanistici comunali per cui opera con efficacia diretta ed immediata a prescindere dal recepimento in questi ultimi, che non sono idonei ad incidere sull’esistenza o sui limiti di tale vincolo, e prevale su eventuali previsioni difformi dello strumento urbanistico, ed il limite all’attività costruttiva in tale fascia è stato sempre considerato, specie nella giurisprudenza recente, come “vincolo che ha carattere assoluto” e non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale”, confermando “il vincolo, d'indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti”.
La deroga prevista per il caso in cui, per accertate particolari condizioni locali, non sia possibile una localizzazione diversa per rispettare tale distanza nella costruzione del nuovo cimitero, per cui un tempo il Prefetto ed ora il Comune può ridurla, seguendo un apposito procedimento che prevede il coinvolgimento anche dell’autorità sanitaria locale, entro il limite fissato inderogabilmente a minimo 50 metri dall’art. 57 del DPR n. 285/1990), la struttura cimiteriale oppure qualora esistano ostacoli naturali o artificiali che risultino idonei a creare un “cordone sanitario” (strade pubbliche, fiumi, laghi, dislivelli etc.).
Tale norma introduce una deroga ispirata alla ratio di interesse pubblico di assicurare il servizio obbligatorio cimiteriale nel Comune in cui questo altrimenti non potrebbe essere espletato e non può essere invocata, stante la sua natura, a tutela dell’interesse privato del proprietario a costruire nella fascia di rispetto. Ed in tale prospettiva, la pretesa del ricorrente ad applicare la norma, a contrario, per consentirgli di edificare –o ampliare edifici preesistenti- in zona inedificabile non è compatibile né con la lettera, né con la finalità della norma derogatoria in esame.
Al riguardo la giurisprudenza in materia ha sottolineato che si tratta di una deroga eccezionale, ispirata a finalità di interesse pubblico, per cui tale istituto va usato con particolare cautela, qualora non sia possibile fronteggiare altrimenti le esigenze emergenti, chiarendo che tale norma “non opera certamente al fine di consentire l'edificazione da parte di privati derogando al limite generale (ed al vincolo di in edificabilità assoluta così posto) contemplato dal primo comma dell'articolo 338".
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L’art. 338 al comma 7 del TU n. 1265/1934 prevede che “All'interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all'utilizzo dell'edificio stesso, tra cui l'ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d'uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell'art. 31 della legge 05.08.1978, n. 457”.
Il Collegio, pur riconoscendo che la genericità della formulazione testuale della disposizione in esame -che non specifica quali destinazioni d’uso possano ritenersi ammissibili– si presti a fraintendimenti, dando origine a pretese di interpretazioni “estensive”, quali quella avanzata dalla parte ricorrente, che però non sono condivisibili.
La vaghezza ed incompletezza di tale norma è dovuta alla frettolosità della sua formulazione, trattandosi di un emendamento al Disegno di Legge n. 2032/2002, apportato all’ultimo ad uno provvedimenti collegati alla manovra finanziaria per il 2002, ed al fatto che essa è stata inserita in un contesto normativo totalmente diverso (volto a disciplinare una materia “infrastrutture e trasporti”), innovando, senza operare un coordinamento con la previgente disciplina del vincolo cimiteriale, sollevando i rilievi, in merito a carenze di tecnica normativa e scarsa “progettazione” dell’intervento normativo, segnalati già nel corso dei lavori parlamentari da parte degli organi chiamati a rendere il parere sulla ammissibilità e formulazione dell’emendamento (nonché dai commentatori esterni).
Ciò impone di coordinare i risultati di una lettura meramente letterale della norma in parola con le esigenze dell’interpretazione logico-sistematica per ricostruirne il significato e la portata della stessa in modo da scegliere, tra le diverse opzioni interpretative, quella che meglio s’accorda con i principi fondamentali e la ratio dell’art. 338 del TULS, che non sono rimessi in discussione, nel loro valore fondamentale, dall’intervento normativo in contestazione.
In tale prospettiva la giurisprudenza ha sottolineato l’esigenza di un’interpretazione “restrittiva” delle norme derogatorie ai limiti delle distanze previste per le opere d’interesse pubblico, sottolineando che tale esigenze vale anche -ed a maggior ragione- per la deroga, intesa a salvaguardia dell’interesse meramente privato del proprietario, prevista dal comma 7 dell’art. 338 sopra richiamato –introdotta dall’articolo 28, comma 1, lettera b), della legge 01.08.2002, n. 166– che ha natura ancora più eccezionale.
Pertanto è stato ribadito che il comma 7 dell’art. 338 in quanto tale norma eccezionale va interpretata con “particolare rigore”, operando con particolare cautela nell’individuare portata e limiti delle modifiche apportate all'art. 338 cit. dalla novella del 2002 rispetto a richieste di privati.
Il Collegio condivide appieno le ragioni e le preoccupazioni del Supremo Consesso nell’evidenziare come tale comma introduca nel sistema un elemento di stridente contrasto nel momento in cui, oltre a consentire interventi di manutenzione, ristrutturazione ed adeguamento funzionale dell’edificio pre-esistente –in fondo comprensibili in quanto trovano “giustificazione” nella salvaguardia di uno stato di fatto dell’edificato storico già presente da tempo in loco– ne permette addirittura il “cambio di destinazione d’uso”, con conseguente possibilità di utilizzare il manufatto per finalità diverse da quelle cui era destinato inizialmente, per un uso abitativo del tutto incompatibile con i valori tutelati dal vincolo, consentendo un “nuovo insediamento” che infrange il principio cardine del sistema della separazione del camposanto (spazio chiuso destinato ad ospitare esclusivamente salme) dai luoghi di vita e dagli spazi dedicati ad ospitare stabilmente l’uomo (abitazioni, scuole, ospedali), che costituisce -sin dall’epoca napoleonica– un principio di “civiltà urbanistica” per evidenti ragioni di dignità tanto dei defunti quanto dei viventi (ragioni riconosciute anche da quella giurisprudenza che ha ritenuto “non assoluto” il vincolo cimiteriale e che però ha ribadito limite della destinazione abitativa dell’immobile sito nella fascia di rispetto cimiteriale.
Il Collegio, condividendo tale impostazione ermeneutica, ritiene che si debba dare un’interpretazione ragionevole alla disposizione sopra richiamata, evitando di incorrere nell’equivoco cui potrebbe indurre la vaghezza della sua formulazione testuale, che, potrebbe, ad una prima lettura, in mancanza di ulteriori precisazioni, indurre a ritenere ammissibile qualunque “cambio di destinazione”, incluso quello volto a creare nuove abitazioni in prossimità del cimitero.
In realtà tale apparente “lacuna”, scaturente dall’interpretazione meramente letterale, può essere meglio compresa ricorrendo alla lettura logico-sistematica del comma 7 dell’art. 338 in contestazione e facendo riferimento al contesto testuale in cui è inserito, che è evidentemente inteso ad autorizzare interventi “funzionali” all’edificio (per cui, ad esempio, si potrebbe convertire un locale magazzino preesistente in garage o servizio igienico o locale per impianti) con esclusione totale di qualunque nuovo intervento, volto alla creazione di un’abitazione, in violazione del divieto, sancito dal comma 1 dello stesso art. 338, di costruirvi di nuovi edifici.
In tale prospettiva, si deve ritenere che il cambio di destinazione d’uso previsto dalla norma in parola è solo quello compatibile con il vincolo (assoluto) in questione, per cui va escluso quello volto a trasformare in abitazione un edificio preesistente destinato ad uso diverso da quello abitativo; altrimenti, finirebbe per consentire non solo la sanatoria generalizzata dei manufatti esistenti, ma anche l’ulteriore trasformazione della loro destinazione, legittimandone l’uso abitativo in contrasto con la natura assoluta del vincolo e la finalità di interesse generale dallo stesso perseguita.
Ciò condurrebbe a risultati inaccettabili in quanto finirebbe per consentire l’autorizzazione generalizzata, proprio a partire dal nuovo millennio, alla creazione di nuovi insediamenti umani in prossimità del cimitero, segnando un notevole arretramento rispetto agli elementari principi di civiltà consacrati due secoli prima dalla legislazione cimiteriale dell’età napoleonica.
Pertanto, siccome nel caso in esame, l’intervento abusivo non consiste solo nel mero ampliamento del manufatto pre-esistente, ma anche nel cambio di destinazione d’uso, con la trasformazione in abitazione di un manufatto costruito per uso non abitativo (deposito e tettoia) -quindi eventualmente allora compatibile con le esigenze di igiene pubblica tutelate dal vincolo– la sanatoria non si limiterebbe a legittimare solo il mantenimento in loco dell’opera realizzata sine titulo nella fascia di rispetto cimiteriale, ma anche il suo utilizzo abusivo per finalità che sono invece incompatibili con il vincolo cimiteriale, qual è l’attuale destinazione residenziale dell’immobile.
Né assume rilievo l’eventuale illegittima adozione di provvedimenti di sanatoria di altri fabbricati siti nella medesima area, dato che la natura inderogabile del vincolo deve semmai giustificare l’adozione di provvedimenti di ritiro dei condoni concessi contra legem.
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La giurisprudenza in materia che ha da tempo chiarito che la natura insuperabilmente ostativa della collocazione dell’abuso all’interno della zona di rispetto cimiteriale obbliga l’Amministrazione a rifiutarne la sanatoria, senza che sia necessario effettuare alcuna “valutazione di compatibilità” dell’opera con i valori tutelati dal vincolo, dato che la legge stessa configurando tale vincolo come assoluto implicitamente esclude tale accertamento, in quanto assegna priorità agli interessi pubblici da salvaguardare nelle zone contigue al cimitero.
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Con il primo motivo il ricorrente, premesso un richiamo alla disciplina sulla fascia di rispetto cimiteriale ed alle possibilità di deroga previste, sostiene che l’autorità pubblica possa “modularne” l’ampiezza, in base alla valutazione dell'ente locale; comunque la natura assoluta del vincolo mira essenzialmente ad impedire l'ulteriore addensamento edilizio dell'area al fine di garantire la futura espansione del cimitero (esigenza che nel caso di specie non ricorre dato che il Cimitero si trova proprio sulla strada pubblica in cui è sito il manufatto, che costituisce “un limite visto che al di là di tale strada il cimitero non potrà mai espandersi”) e non esclude che siano mantenuti nella medesima area edifici preesistenti o che ad essi vengano assegnate destinazioni compatibili con il vincolo.
La prospettazione del ricorrente non può essere condivisa.
Lo stesso ricorrente riconosce che oltre alla ratio del vincolo cimiteriale dallo stesso menzionata, e da lui ritenuta superabile nel caso di specie, detto vincolo ha anche ulteriori finalità, quali quella di assicurare il “decoro del luogo di culto” e, soprattutto, la funzione di assicurare una cintura sanitaria attorno a luoghi insalubri.
Il Collegio ricorda che quest’ultima finalità costituisce la principale ratio delle zone di rispetto dei cimiteri, che per tale motivo di superiore interesse pubblico è stata fissata dall’art. 338 del TU n. 1265/1934 in 200 metri dai centri abitati, una fascia di rispetto nella quale è vietato costruire nuovi edifici o ampliare quelli preesistenti, salvo deroghe ed eccezioni normativamente previste.
Successivamente, il disposto normativo è stato completato con la precisazione “salvo deroghe ed eccezioni normativamente previste”, dall'art. 28 della l. 01.08.2002, n. 166, che ha ripreso alcune previsioni previgenti (art. 57, co. 3-4, DPR 285/1990 Regolamento di polizia mortuaria, art. 1 Legge n. 983/1957- DPR n. 803/1975) –che consentivano, in determinate circostanze, la possibilità di ridurre tale distanza– che sono state abrogate dall'art. 28 della l. 01.08.2002, n. 166 e sostituiti dai commi quarto, quinto e settimo dell'art. 338 del r.d. 1265 del 1934, novellato dalla stessa legge, a partire dalla sua entrata in vigore.
Va da subito ricordato che, secondo la lettura della giurisprudenza in materia l'istituto della riduzione della fascia di rispetto, derivante dal combinato disposto dell'art. 338, quarto comma, del r.d. 1265 del 1934 e dell'art. 57, comma 4, del d.P.R. 285 del 1990, “attiene solo ed esclusivamente alle predette ipotesi di estensione dell'area cimiteriale, e non contempla una correlativa facoltà del privato di insediarsi in deroga alla fascia vigente. L'istituto stesso risulta infatti essenzialmente deputato a soddisfare il pubblico interesse al reperimento di aree per le sepolture anche in deroga all'ordinario limite dei duecento metri nei "casi di speciali condizioni locali", ferma restando la necessità della tutela dell'igiene pubblica e della sacralità dei luoghi. In questo senso, quindi, l'istituto assolve a necessità che trascendono l'interesse del singolo, che non può per certo sostenerne la correlativa applicabilità uti singuli”.
Inoltre, per quanto attiene al quinto comma dell'art. 338 del r.d. 1265 del 1934 come sostituito dall'art. 1 della l. 983 del 1957, si ribadiva che la riduzione della fascia di rispetto su richiesta del Consiglio Comunale per "gravi e giustificati motivi" poteva a sua volta avvenire soltanto per esigenze di interesse pubblico, come del resto accade a tutt'oggi nell'attuale vigenza della corrispondente disciplina novellata dello stesso art. 338, quinto comma (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 06.10.2017, n. 4656 e Sez. VI, 17.03.2014, n. 131) e “sempre ad esclusiva iniziativa del pubblico potere a ciò competente, e non già ad iniziativa del privato (…). In questo caso, quindi, la mera previsione da parte del legislatore di una possibile azione amministrativa finalizzata alla riduzione dell'estensione della fascia di rispetto non identificava, e non identifica, un mutamento della natura intrinsecamente e indefettibilmente assoluta del vincolo, ma consentiva e consente ai pubblici poteri di disporre, nel contesto delle proprie funzioni di pianificazione del territorio e mediante il procedimento speciale inderogabilmente al riguardo contemplato, la localizzazione di opere pubbliche o di pubblico interesse e di standard e, in genere, la realizzazione di opere edilizie e l'insediamento di attività reputate compatibili, sotto il profilo sia igienico-sanitario, sia del mantenimento della sacralità del luogo, con la perdurante insistenza del vincolo. Pertanto si tratta di una possibilità riservata all’iniziativa dei pubblici poteri, nelle particolari circostanze e con le finalità previste dalla normativa.”
La prescrizione della fascia di inedificabilità in contestazione, ribadita dalla legge soprarichiamata, è stata da sempre considerata, indipendentemente dal livello della fonte, come norma che ha rango superiore agli strumenti urbanistici comunali per cui opera con efficacia diretta ed immediata a prescindere dal recepimento in questi ultimi (Cons. st., sez. V, n. 1006/1999; TAR Lazio, II-quater, 6896/2015; Cons. St., n. 2405/2014), che non sono idonei ad incidere sull’esistenza o sui limiti di tale vincolo, e prevale su eventuali previsioni difformi dello strumento urbanistico (Cons. st., sez. IV, n. 4415/2007; CdS, sez. IV, 05/12/2018 n. 6891), ed il limite all’attività costruttiva in tale fascia è stato sempre considerato, specie nella giurisprudenza recente, come “vincolo che ha carattere assoluto” (Cons. Stato Sez. II, n. 4587/2019) e non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale”, confermando “il vincolo, d'indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti” (Consiglio di Stato, sez. IV, 08/07/2019, n. 4692)..
La deroga prevista per il caso in cui, per accertate particolari condizioni locali, non sia possibile una localizzazione diversa per rispettare tale distanza nella costruzione del nuovo cimitero, per cui un tempo il Prefetto ed ora il Comune può ridurla, seguendo un apposito procedimento che prevede il coinvolgimento anche dell’autorità sanitaria locale, entro il limite fissato inderogabilmente a minimo 50 metri dall’art. 57 del DPR n. 285/1990), la struttura cimiteriale oppure qualora esistano ostacoli naturali o artificiali che risultino idonei a creare un “cordone sanitario” (strade pubbliche, fiumi, laghi, dislivelli etc.).
Tale norma introduce una deroga ispirata alla ratio di interesse pubblico di assicurare il servizio obbligatorio cimiteriale nel Comune in cui questo altrimenti non potrebbe essere espletato e non può essere invocata, stante la sua natura, a tutela dell’interesse privato del proprietario a costruire nella fascia di rispetto. Ed in tale prospettiva, la pretesa del ricorrente ad applicare la norma, a contrario, per consentirgli di edificare –o ampliare edifici preesistenti- in zona inedificabile non è compatibile né con la lettera, né con la finalità della norma derogatoria in esame.
Al riguardo la giurisprudenza in materia ha sottolineato che si tratta di una deroga eccezionale, ispirata a finalità di interesse pubblico, per cui tale istituto va usato con particolare cautela, qualora non sia possibile fronteggiare altrimenti le esigenze emergenti (Cons. St., sez. V, n. 52/1987), chiarendo che tale norma “non opera certamente al fine di consentire l'edificazione da parte di privati derogando al limite generale (ed al vincolo di in edificabilità assoluta così posto) contemplato dal primo comma dell'articolo 338" (Consiglio di Stato, sez. VI, 09/03/2016, n. 949).
La parte ricorrente, tuttavia, ritiene che l’Amministrazione comunale abbia illegittimamente negato il rilascio del permesso di costruire in sanatoria per condonare l’intervento abusivo in contestazione ed illegittimamente ne abbia precluso la sua trasformazione in edificio ad uso abitativo, ritenendo del tutto ininfluente che il manufatto sia stato o meno realizzato negli anni '60, incorrendo in tal modo nella violazione dell’art. 338, comma 7, del TU n. 1265/1934, come sostituito dall’articolo 28, comma 1, lettera b), della legge 01.08.2002, n. 166.
L’art. 338 al comma 7 invocato dal ricorrente, in effetti, prevede che “All'interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all'utilizzo dell'edificio stesso, tra cui l'ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d'uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell'art. 31 della legge 05.08.1978, n. 457”.
Secondo la parte ricorrente sarebbe stato in tal modo superato, a seguito dell’intervento del legislatore, quell’orientamento della giurisprudenza in materia, che ha costantemente ribadito che il divieto di costruire attorno ai cimiteri comporta anche quello di ampliare gli edifici preesistenti e si applica anche alle sopraelevazioni (Cons. st., IV, n. 222/1996), che l’esigenza di tutela perseguita mediante l’apposizione del vincolo cimiteriale comporta sia il diniego di approvazione di un intervento edilizio (anche solo di mera ristrutturazione dell’edificio pre-esistente: Cons. St., sez. V, n. 275/1987), sia il rigetto dell’istanza di sanatoria del manufatto abusivamente realizzato all’interno della fascia di rispetto (Cons. St., sez. V, n. 4256/2008) e di conseguenza esclude la possibilità di condonare opere abusive realizzate all'interno della fascia di rispetto cimiteriale, dato che il vincolo cimiteriale determina “una situazione di inedificabilità ex lege ed integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto” (CdS, sez. VI, 15/10/2018 n. 5911).
In tale ottica la giurisprudenza aveva ritenuto che la natura insuperabilmente ostativa della collocazione dell’abuso all’interno della zona predetta obbliga l’Amministrazione a rifiutarne il condono, senza che sia necessario effettuare alcuna “valutazione di compatibilità” dell’opera con i valori tutelati dal vincolo (Cons. St., sez. V, n. 4256/2008).
Il Collegio, pur riconoscendo che la genericità della formulazione testuale della disposizione in esame -che non specifica quali destinazioni d’uso possano ritenersi ammissibili– si presti a fraintendimenti, dando origine a pretese di interpretazioni “estensive”, quali quella avanzata dalla parte ricorrente, che però non sono condivisibili.
La vaghezza ed incompletezza di tale norma è dovuta alla frettolosità della sua formulazione, trattandosi di un emendamento al Disegno di Legge n. 2032/2002, apportato all’ultimo ad uno provvedimenti collegati alla manovra finanziaria per il 2002, ed al fatto che essa è stata inserita in un contesto normativo totalmente diverso (volto a disciplinare una materia “infrastrutture e trasporti”), innovando, senza operare un coordinamento con la previgente disciplina del vincolo cimiteriale, sollevando i rilievi, in merito a carenze di tecnica normativa e scarsa “progettazione” dell’intervento normativo, segnalati già nel corso dei lavori parlamentari da parte degli organi chiamati a rendere il parere sulla ammissibilità e formulazione dell’emendamento (nonché dai commentatori esterni).
Ciò impone di coordinare i risultati di una lettura meramente letterale della norma in parola con le esigenze dell’interpretazione logico-sistematica per ricostruirne il significato e la portata della stessa in modo da scegliere, tra le diverse opzioni interpretative, quella che meglio s’accorda con i principi fondamentali e la ratio dell’art. 338 del TULS, che non sono rimessi in discussione, nel loro valore fondamentale, dall’intervento normativo in contestazione.
In tale prospettiva la giurisprudenza ha sottolineato l’esigenza di un’interpretazione “restrittiva” delle norme derogatorie ai limiti delle distanze previste per le opere d’interesse pubblico, sottolineando che tale esigenze vale anche -ed a maggior ragione- per la deroga, intesa a salvaguardia dell’interesse meramente privato del proprietario, prevista dal comma 7 dell’art. 338 sopra richiamato –introdotta dall’articolo 28, comma 1, lettera b), della legge 01.08.2002, n. 166– che ha natura ancora più eccezionale.
Pertanto è stato ribadito che il comma 7 dell’art. 338 in quanto tale norma eccezionale va interpretata con “particolare rigore”, operando con particolare cautela nell’individuare portata e limiti delle modifiche apportate all'art. 338 cit. dalla novella del 2002 rispetto a richieste di privati (Cons. Stato sez. IV n. 4656 del 2017; sez. VI, n. 3667 del 2015; nn. 3410 e 1317 del 2014; Consiglio di Stato, sez. VI, 09/03/2016, n. 949).
Il Collegio condivide appieno le ragioni e le preoccupazioni del Supremo Consesso nell’evidenziare come tale comma introduca nel sistema un elemento di stridente contrasto nel momento in cui, oltre a consentire interventi di manutenzione, ristrutturazione ed adeguamento funzionale dell’edificio pre-esistente –in fondo comprensibili in quanto trovano “giustificazione” nella salvaguardia di uno stato di fatto dell’edificato storico già presente da tempo in loco– ne permette addirittura il “cambio di destinazione d’uso”, con conseguente possibilità di utilizzare il manufatto per finalità diverse da quelle cui era destinato inizialmente, per un uso abitativo del tutto incompatibile con i valori tutelati dal vincolo, consentendo un “nuovo insediamento” che infrange il principio cardine del sistema della separazione del camposanto (spazio chiuso destinato ad ospitare esclusivamente salme) dai luoghi di vita e dagli spazi dedicati ad ospitare stabilmente l’uomo (abitazioni, scuole, ospedali), che costituisce -sin dall’epoca napoleonica– un principio di “civiltà urbanistica” per evidenti ragioni di dignità tanto dei defunti quanto dei viventi (ragioni riconosciute anche da quella giurisprudenza che ha ritenuto “non assoluto” il vincolo cimiteriale e che però ha ribadito limite della destinazione abitativa dell’immobile sito nella fascia di rispetto cimiteriale (TAR Lombardia, sez. III, n. 2295/2011; TAR Umbria, n. 470/2004).
Il Collegio, condividendo tale impostazione ermeneutica, ritiene che si debba dare un’interpretazione ragionevole alla disposizione sopra richiamata, evitando di incorrere nell’equivoco cui potrebbe indurre la vaghezza della sua formulazione testuale, che, potrebbe, ad una prima lettura, in mancanza di ulteriori precisazioni, indurre a ritenere ammissibile qualunque “cambio di destinazione”, incluso quello volto a creare nuove abitazioni in prossimità del cimitero.
In realtà tale apparente “lacuna”, scaturente dall’interpretazione meramente letterale, può essere meglio compresa ricorrendo alla lettura logico-sistematica del comma 7 dell’art. 338 in contestazione e facendo riferimento al contesto testuale in cui è inserito, che è evidentemente inteso ad autorizzare interventi “funzionali” all’edificio (per cui, ad esempio, si potrebbe convertire un locale magazzino preesistente in garage o servizio igienico o locale per impianti) con esclusione totale di qualunque nuovo intervento, volto alla creazione di un’abitazione, in violazione del divieto, sancito dal comma 1 dello stesso art. 338, di costruirvi di nuovi edifici.
In tale prospettiva, si deve ritenere che il cambio di destinazione d’uso previsto dalla norma in parola è solo quello compatibile con il vincolo (assoluto) in questione, per cui va escluso quello volto a trasformare in abitazione un edificio preesistente destinato ad uso diverso da quello abitativo; altrimenti, finirebbe per consentire non solo la sanatoria generalizzata dei manufatti esistenti, ma anche l’ulteriore trasformazione della loro destinazione, legittimandone l’uso abitativo in contrasto con la natura assoluta del vincolo e la finalità di interesse generale dallo stesso perseguita.
Ciò condurrebbe a risultati inaccettabili in quanto finirebbe per consentire l’autorizzazione generalizzata, proprio a partire dal nuovo millennio, alla creazione di nuovi insediamenti umani in prossimità del cimitero, segnando un notevole arretramento rispetto agli elementari principi di civiltà consacrati due secoli prima dalla legislazione cimiteriale dell’età napoleonica.
Pertanto, siccome nel caso in esame, l’intervento abusivo non consiste solo nel mero ampliamento del manufatto pre-esistente, ma anche nel cambio di destinazione d’uso, con la trasformazione in abitazione di un manufatto costruito per uso non abitativo (deposito e tettoia) -quindi eventualmente allora compatibile con le esigenze di igiene pubblica tutelate dal vincolo– la sanatoria non si limiterebbe a legittimare solo il mantenimento in loco dell’opera realizzata sine titulo nella fascia di rispetto cimiteriale, ma anche il suo utilizzo abusivo per finalità che sono invece incompatibili con il vincolo cimiteriale, qual è l’attuale destinazione residenziale dell’immobile.
Né assume rilievo l’eventuale illegittima adozione di provvedimenti di sanatoria di altri fabbricati siti nella medesima area (circostanza verbalmente dedotta, ma senza supporto documentale), dato che la natura inderogabile del vincolo deve semmai giustificare l’adozione di provvedimenti di ritiro dei condoni concessi contra legem (vedi, nel senso dell’annullamento di titoli edilizi rilasciati in violazione delle distanze di rispetto dal cimitero, Cons. st., sez. V 379/1991; cfr., Cons. St., sez. 7329/2019-sull’impossibilità di invocare la disparità di trattamento per superare l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione che ha permesso costruzione in violazione del vincolo di inedificabilità nella fascia cimiteriale, anche successivamente alla modifica dell’art. 338 operata dalla legge n. 166/2002).
Il primo motivo va quindi respinto.
Con il secondo motivo il ricorrente lamenta il difetto di motivazione del provvedimento impugnato, sostenendo che, a seguito della riforma dell'articolo 338 T.U. leggi sanitarie il vincolo cimiteriale comporta un’inedificabilità relativa, con conseguente onere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo di specificare i motivi ostativi alla sanatoria; motivazione che, comunque, risultava necessaria anche in considerazione del pregresso operato dell'amministrazione comunale resistente che aveva rilasciato concessione edilizia in sanatoria ed anche dalla presenza di altre unità immobiliari, nonché dall'esclusione dell’esigenza di salvaguardare l’estensione del cimitero, che trova confine naturale nella strada pubblica.
La prospettazione del ricorrente non merita condivisione in quanto si pone in contrasto con la giurisprudenza in materia che ha da tempo chiarito che la natura insuperabilmente ostativa della collocazione dell’abuso all’interno della zona predetta obbliga l’Amministrazione a rifiutarne la sanatoria, senza che sia necessario effettuare alcuna “valutazione di compatibilità” dell’opera con i valori tutelati dal vincolo, dato che la legge stessa configurando tale vincolo come assoluto implicitamente esclude tale accertamento, in quanto assegna priorità agli interessi pubblici da salvaguardare nelle zone contigue al cimitero (Cons. St., sez. VI, n. 4692/2019; n. 949/2016; sez. V, n. 6671/2010; n. 4256/2008; n. 1935/2007).
Il ricorso va pertanto respinto (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 24.12.2019 n. 14866 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Costruzioni in cemento armato in zone sismiche – Deposito degli elaborati progettuali “a sanatoria” dopo la realizzazione delle opere – Effetti sulle contravvenzioni urbanistiche e sulle contravvenzione antisismica – Estinzione dei reati previsti dalle norme urbanistiche ma non quelli previsti dalla normativa antisismica.
Il deposito allo sportello unico, dopo la realizzazione delle opere e, quindi, “a sanatoria”, della comunicazione richiesta dall’art. 93 d.P.R. 06.06.2001, n. 380 e degli elaborati progettuali non estingue la contravvenzione antisismica, che punisce l’omesso deposito preventivo di detti elaborati, in quanto l’effetto estintivo è limitato dall’art. 45 del d.P.R. 380 del 2001 alle sole contravvenzioni urbanistiche.
Tale principio è certamente estensibile anche ai reati previsti dagli artt. 71 e ss. del T.U.E. per la violazione della disciplina delle opere in conglomerato cementizio armato, normale e precompresso ed a struttura metallica.
Diversamente dalla previsione di cui all’art. 45, comma 3, d.P.R. 380 del 2001, non v’è, di fatti, alcuna disposizione che preveda l’estinzione di detti reati nel caso di tardivo adempimento degli obblighi omessi, o, più in generale, di “sanatoria” amministrativa delle violazioni e, in forza della citata disposizione, lo stesso accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 comporta l’estinzione dei reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, ma non di quelli previsti dalla normativa antisismica e sulle opere di conglomerato cementizio
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.12.2019 n. 51652 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reati edilizi – Aumento di volume rispetto al progetto autorizzato e variazione della sagoma – Permesso di costruire – Totale difformità – Qualificazione del reato urbanistico in mera parziale difformità – Esclusione – Artt. 44, 71, 72 e 95 d.P.R. n. 380/2001.
L’art. 31, comma 1, prima parte, T.U.E. prevede che, la totale difformità ricorre quando gli interventi «comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche… planivolumetriche… da quello oggetto del permesso stesso».
Sicché, un significativo aumento di volume rispetto al progetto (in specie, pari quasi al doppio di quello consentito) e la descritta variazione della sagoma (perimetrale ed in altezza) integra certamente gli estremi di quell’allud pro alio che rende corretta la qualificazione giuridica in termini di totale difformità ed impedisce invece di ritenere la mera parziale difformità
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.12.2019 n. 51652 - link a www.ambientediritto.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARITelecamere in azienda: intesa sindacale o sì dell’Ispettorato. Per la Corte di cassazione non basta l'unanimità dei lavoratori interessati.
Per le telecamere in azienda, l'unanimità dei lavoratori non basta. Anche dopo il regolamento Ue sulla privacy (Gdpr) ci vuole o l'accordo con i sindacati oppure, in mancanza, l'autorizzazione dell'Ispettorato del lavoro.
È quanto deciso dalla Corte di Cassazione, Sez. III penale, (
sentenza 17.12.2019 n. 50919).
Il consenso dei lavoratori non fa evitare la condanna penale per videosorveglianza illecita. La pronuncia ha ritenuto che il Gdpr non ha modificato il quadro normativo e che non c'è spazio per giustificare la condotta del datore di lavoro, anche quando tutti i suoi i dipendenti abbiano acconsentito alle telecamere.
In particolare, non ha rilevanza l'assenso dei lavoratori, in quanto la disposizione di riferimento, e cioè l'articolo 4 dello Statuto dei lavoratori (legge 300 del 1970), non assegna alcun rilievo alla volontà dei singoli lavoratori; viene, invece, considerata la volontà manifestata dal sindacato o, in secondo piano, l'autorizzazione da parte dell'autorità amministrativa.
La Cassazione è esplicita nell'affermare che il consenso in qualsiasi forma (scritta od orale, preventiva o successiva all'installazione) prestato dai singoli lavoratori non valga a scriminare la condotta del datore di lavoro, che abbia installato gli impianti di videosorveglianza in violazione delle prescrizioni dettate dall'articolo 4 dello Statuto dei lavoratori.
Non ha significato assolutorio neppure il fatto che il datore di lavoro non abbia visionato le riprese eventualmente effettuate.
La trafila che l'imprenditore deve seguire per installare telecamere, da cui possa derivare un controllo indiretto dei lavoratori, anche dopo il Gdpr, prevede, in prima battuta, un accordo con i sindacati aziendali. Il rapporto, in relazione all'installazione, non si sviluppa, infatti, tra datore di lavoro e singoli lavoratori, ma tra imprenditore e ente rappresentativo dei lavoratori.
La norma presuppone che il singolo lavoratore sia succube del proprio datore di lavoro e che, nel rapporto uno a uno, la parte debole finisca per acconsentire solo per il timore delle conseguenze negative in caso di dissenso.
La spersonalizzazione dei rapporti dovrebbe riequilibrare le posizioni.
Così l'impostazione della legge 300/1970. Tutto questo non deve però fare dimenticare che, in relazione, non all'installazione, ma all'esercizio dei diritti relativi alle registrazioni il protagonista è il singolo lavoratore, che può agire individualmente, senza obbligo di intermediazione dell'organizzazione sindacale. È al lavoratore, in quanto soggetto ripreso e quindi «interessato», ai sensi delle norme sulla privacy, che è dovuta l'informazione su installazione e condizioni di utilizzo della telecamere; è il singolo lavoratore che può esercitare i diritti previsti dal Gdpr: ad esempio accesso alle registrazione, cancellazione, opposizione al trattamento.
Quindi, nella fase dell'installazione il lavoratore, parte debole del rapporto, è, nel suo interesse, spogliato del potere di acconsentire, ma dopo l'installazione sorgono diritti individuali del singolo dipendente.
Può, però, capitare che il datore di lavoro e i sindacati non trovino un accordo. A questo punto l'impresa non deve fare l'errore di rivolgersi ai singoli dipendenti: anche se tutti concordano e, magari, lo fanno spontaneamente senza subire pressioni, questo non elimina il reato commesso.
Il datore di lavoro, prima dell'installazione, deve rivolgersi all'ispettorato del lavoro, sede territoriale, spiegare bene come e perché si installano le telecamere e come funzionano e ottenere l'autorizzazione. Solo dopo si possono montare i dispositivi e si possono far funzionare.
Da non dimenticare che l'accordo sindacale o l'autorizzazione dell'ispettorato non eliminano gli obblighi previsti dal Gdpr. Quindi, oltre ad accordo/autorizzazione, si deve dare l'informativa ai lavoratori, si devono programmare e applicare le misure di sicurezza, si deve fare la valutazione di impatto privacy (nei casi dell'articolo 35 Gdpr), si devono nominare i fornitori del servizio quali responsabili esterni del trattamento.
Tra i due profili (quello dello Statuto e quello del Gdpr) c'è, però, sempre un collegamento: la mancanza dell'accordo/autorizzazione compromette anche la liceità del trattamento dei dati (articolo ItaliaOggi del 07.01.2020).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARI: Telecamere, iter inderogabile. Necessario l’accordo sindacale o l’autorizzazione dell’Itl. Per la Corte di cassazione non basta il consenso dei lavoratori alla videosorveglianza.
Il consenso espresso dai lavoratori non elimina la illiceità del comportamento datoriale che ha installato un impianto di videosorveglianza senza il prescritto accordo sindacale o, in alternativa, senza l'autorizzazione dell'Itl. Infatti, ai fini del corretto rispetto della procedura prevista dall'art. 4 della legge 300/1970 (cosiddetto «Statuto dei lavoratori») è sempre necessario ottenere l'accordo sindacale (Rsa o Rsu) o, se non presenti, l'autorizzazione dell'Itl. Solo le rappresentanze dei lavoratori o, in alternativa, l'Itl, attraverso il proprio provvedimento, sono deputati a esprimere il consenso, in quanto i lavoratori interessati sono «parte debole» nel rapporto, e ciò impone di ritenere inderogabile quanto previsto dal predetto articolo.

A stabilirlo è la Corte di Cassazione, Sez. III penale, con la sentenza 17.12.2019 n. 50919.
Il caso. La vicenda portata all'attenzione dei giudici della Suprema corte riguarda un datore di lavoro, condannato alla pena di 1.000 euro di ammenda, per avere installato, in violazione degli artt. 114 e 171 del dlgs 196/2003 e dell'art. 4, comma 1 della legge 300/1970, all'interno della propria azienda, n. 16 telecamere di un impianto di videosorveglianza, senza aver ottenuto un preventivo accordo sindacale ovvero un'autorizzazione della sede locale dell'Itl.
Nonostante lo scopo delle telecamere fosse di controllare l'accesso al locale e fungere da deterrente per eventi criminosi, le stesse, in realtà, finivano per controllare i lavoratori nell'atto di espletare le loro mansioni.
Sul punto, affermava il tribunale di Milano, sebbene il datore di lavoro avesse rimosso l'impianto in questione una volta che la sua installazione gli era stata contestata, non aveva provveduto al pagamento della somma determinata a titolo di oblazione amministrativa, ritenendo che il fatto da lui compiuto non fosse penalmente rilevante.
Inoltre, ad avviso dei giudici, a nulla poteva valere la circostanza che l'imputato avesse depositato una liberatoria sottoscritta da tutti i propri dipendenti, e precedentemente inviata all'Ispettorato, posto che il documento in questione non solo era stato formato successivamente alla materiale realizzazione della condotta a lui ascritta ed alla constatazione della sua esistenza, ma, in ogni caso, esso non poteva fungere da sostituto o dell'esistenza dell'accordo sindacale ovvero della autorizzazione rilasciata dall'organo pubblico.
La difesa. Avverso tale pronuncia ricorreva il datore di lavoro, lamentando che i giudici non avessero considerato il tipo di attività svolta dall'imputato, gestione di un locale pubblico, tale da giustificare, nell'interesse stesso delle maestranze, una forma di controllo volto a evitare il verificarsi di possibili eventi avversi all'interno del locale.
Inoltre, sottolineava il ricorrente, la circostanza che le eventuali parti offese del reato contestato avessero prestato il loro assenso, doveva intendersi come elemento atto a escludere la rilevanza penale della condotta datoriale.
La sentenza. I giudici della Suprema corte ritengono manifestamente infondato il ricorso del datore di lavoro.
Secondo gli Ermellini, non ha alcun rilievo la circostanza, dedotta dal ricorrente, secondo la quale l'impianto di registrazione visiva era stato installato onde garantire la sicurezza degli stessi dipendenti, posto che la finalità di garantire la sicurezza sul lavoro è uno dei fattori che, in linea astratta, rendono possibile l'attivazione di tale tipo di impianti.
Così come irrilevante è, ai fini della possibile integrazione della contravvenzione contestata, la circostanza che il datore di lavoro non abbia avuto personalmente accesso al contenuto delle videoriprese essendo l'impianto attraverso il quale esse vengono effettuate gestito da un soggetto terzo rispetto al datore di lavoro.
Pertanto, il consenso dei lavoratori che operano nell'impresa non risulta idoneo a sanare l'illecito, anche in considerazione del ruolo di «parte debole» che connota il lavoratore rispetto alla parte datoriale.
In definitiva, conclude la Cassazione, il consenso o l'acquiescenza che il lavoratore potrebbe, in ipotesi, prestare o avere prestato, non svolge alcuna funzione esimente, atteso che, in tal caso, l'interesse collettivo tutelato, quale bene di cui il lavoratore non può validamente disporne, rimane fuori della teoria del consenso dell'avente diritto
(articolo ItaliaOggi Sette del 23.12.2019).

TRIBUTIICI, per l'edificabilità di un terreno si tiene conto anche del piano paesaggistico regionale.
In tema di Ici, ai fini della valutazione dell'area come edificabile, non va preso in considerazione soltanto l'inserimento del fondo nel piano regolatore generale, ma si deve aver riguardo anche alle previsioni del piano paesaggistico regionale che possono prevedere dei limiti di inedificabilità, rendendo di fatto il pagamento dell'imposta non dovuto.

Lo afferma la Sez. V civile della Corte di Cassazione con la sentenza 14.12.2019 n. 33012.
Il caso
Oggetto della controversia è il regime fiscale da attribuire a un terreno, edificabile secondo il piano regolatore generale del Comune, ma al tempo stesso gravato da numerosi vincoli di inedificabilità sia nazionali che regionali, come risulta dal certificato di destinazione urbanistica.
In particolare, per via delle caratteristiche naturalistiche proprie, il fondo era inserito in "Zona parco pubblico" G2, venendo perciò assoggettato ai vincoli del Dlgs 42/2004 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) e della Legge regionale 24/1998, oltre che dallo stesso regolamento comunale in materia. Per l'amministrazione locale però, così come per i giudici delle Commissioni tributarie provinciale e regionale, il pagamento dell'Ici era dovuto per via dell'inserimento del fondo nel piano regolatore generale.
Il piano paesaggistico prevale sul Prg
Il contribuente si è rivolto in Cassazione, sottolineando in buona sostanza l'incongruenza logico-giuridica del dover pagare l'imposta per l'edificabilità di un terreno ritenuto inedificabile da un piano paesaggistico inderogabile.
La Suprema corte ha riconosciuto l'errore dei giudici di merito e rinviato la decisione ad altra sezione della Commissione tributaria regionale, ricordando che è sì vero che l'edificabilità dell'area ai fini Ici discende dalla inclusione del fondo, in quanto tale, nel piano regolatore generale, ma ciò non significa che «disposizioni contenute negli atti di pianificazione territoriale diversi dal piano regolatore comunale» siano irrilevanti.
Anzi, puntualizza il Collegio, nel rapporto tra piano regolatore generale e piano paesaggistico regionale, c'è la netta prevalenza di quest'ultimo, con la conseguenza che i vincoli di inedificabilità posti dalla Regione sono «idonei ad escludere la natura edificabile dell'area». Ciò d'altra parte, chiosano i giudici di legittimità, è ribadito dall'articolo 145 del Dlgs 24/2004, secondo cui le previsioni dei piani paesaggistici regionali non possono in alcun modo essere derogate da disposizioni urbanistiche comunali, prevalendo in ogni caso su quest'ultime (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 17.12.2019).
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MASSIMA
Con riferimento in particolare al primo ed al terzo motivo, fermo restando il principio espresso dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 25506 del 2006 -secondo il quale la edificabilità dell'area ai fini ICI discende dalla sua inclusione, come tale, nel PRG, indipendentemente dalla adozione di strumenti attuativi, salva la rilevanza dei vincoli di destinazione in sede di commisurazione del valore venale del terreno e, dunque, della base imponibile (Cass. SU, 30/11/2006, n. 25506, Rv. 593375 - 01)- questa Corte ha in altre occasioni anche precisato che da tale affermazione "non discende l'irrilevanza delle disposizioni contenute negli atti di pianificazione territoriale diversi dal piano regolatore comunale".
Come ben posto in evidenza dalla sentenza n. 23106/2019, riguardante altra controversia con lo stesso Comune, la citata sentenza delle Sezioni Unite n. 25506 del 2006 si è limitata ad individuare il momento temporale, inteso come stato di avanzamento dell'iter procedimentale di approvazione dell'atto di pianificazione urbanistica o territoriale, in relazione al quale un'area può considerarsi come edificabile dal punto di vista dell'imposizione fiscale, ma non è intervenuta sul tema della relazioni tra piani paesistici e piani urbanistici.
Per quanto concerne, in particolare, il rapporto tra PRG e piano paesaggistico regionale, è stata evidenziata, con orientamento al quale il Collegio intende dare continuità, "l'assoluta prevalenza delle prescrizioni del piano paesaggistico regionale, comunque denominato, sulla pianificazione urbanistica comunale", ne deriva che la regola secondo cui «la presenza sull'area di vincoli di destinazione influisce unicamente sulla maggiore o minore potenzialità edificatoria, ma non sulla natura edificabile ex se dell'area ai fini tributari», non concerne la diversa ipotesi in cui l'area, ancorché edificabile secondo il PRG, tale non sia all'esito della valutazione complessiva ed integrata di quest'ultimo con lo strumento di pianificazione paesaggistica ed ambientale regionale (cfr. Cass. sez. 6, 09.07.2014, n. 15729, non massimata, e, da ultimo, Cass., sez. 5, 19.04.2019, n. 11080, non massimata).
Nella sentenza impugnata non si fa alcun riferimento concreto al certificato di destinazione urbanistica che pure viene citato come prodotto nel prologo del provvedimento e dal quale, a tenore delle puntuali notazioni del ricorrente, emergerebbe che il terreno del contribuente è radicalmente inedificabile (e non semplicemente gravato da più o meno intensi vincoli di destinazione), dal momento che sull'area insiste il perimetro di inedificabilità imposto dalla Regione Lazio.
Il provvedimento impugnato, nel dare prevalenza esclusiva all'inserimento del terreno in PRG, non ha valutato la presenza di vincoli più o meno limitanti la potenzialità edificatoria, considerando la diversità tra vincoli di inedificabilità assoluta (nella specie derivanti dallo strumento regionale, avente portata prevalente sul piano regolatore comunale), come tali idonei ad escludere la natura edificabile dell'area interessata (Cass., sez. 5, 28/12/2017, n. 31048, Rv. 646686 — 01, che ha affermato analogo principio in tema di imposta di registro), ancorché posti da strumenti regionali, i quali prevalgono sulla pianificazione urbanistica comunale, e vincoli di inedificabilità specifica, i quali, invece, possono incidere unicamente sul valore venale dell'immobile.
Il principale riferimento normativo a sostegno di questo indirizzo va individuato nel Codice dei beni culturali e dell'ambiente di cui al d.lgs. n. 42 del 2004, che nell'art. 145 cit. stabilisce (3° co.): «Le previsioni dei piani paesaggistici di cui agli articoli 143 e 156 non sono derogabili da parte di piani, programmi e progetti nazionali o regionali di sviluppo economico, sono cogenti per gli strumenti urbanistici dei comuni, delle città metropolitane e delle province, sono immediatamente prevalenti sulle disposizioni difformi eventualmente contenute negli strumenti urbanistici, stabiliscono norme di salvaguardia applicabili in attesa dell'adeguamento degli strumenti urbanistici e sono altresì vincolanti per gli interventi settoriali. Per quanto attiene alla tutela del paesaggio, le disposizioni dei piani paesaggistici sono comunque prevalenti sulle disposizioni contenute negli atti di pianificazione ad incidenza territoriale previsti dalle normative di settore, ivi compresi quelli degli enti gestori delle aree naturali protette».
Va ancora rilevato che non risulta corretta l'affermazione riguardante la necessità della "...dichiarazione prescritta dagli artt. 136 e sgg. D.Lgs. n. 42/2004 non viene altresì fornita dal contribuente alcuna prova che tale dichiarazione sia trascritta nei registri immobiliari...".
L'articolo 136 del D.Lgs. n. 42 del 2004 definisce ed enumera gli immobili ed aree di notevole interesse pubblico stabilendo che sono definibili come aree di notevole interesse pubblico:
   a) le cose immobili che hanno cospicui caratteri di bellezza naturale o di singolarità geologica;
   b) le ville, i giardini e i parchi, non tutelati dalle disposizioni della Parte seconda del presente codice, che si distinguono per la loro non comune bellezza;
   c) i complessi di cose immobili che compongono un caratteristico aspetto avente valore estetico e tradizionale;
   d) le bellezze panoramiche considerate come quadri e così pure quei punti di vista o di belvedere, accessibili al pubblico, dai quali si goda lo spettacolo di quelle bellezze.
L'articolo 140 dello stesso decreto stabilisce presupposti e procedura della dichiarazione di notevole interesse pubblico e relative misure di conoscenza, prevedendo che:
   1. La regione, sulla base della proposta della commissione, esaminate le osservazioni e tenuto conto dell'esito dell'eventuale inchiesta pubblica, emana il provvedimento di dichiarazione di notevole interesse pubblico degli immobili indicati alle lettere a) e b) e delle aree indicate alle lettere c) e d) dell'articolo 136.
   2. Il provvedimento di dichiarazione di notevole interesse pubblico degli immobili indicati alle lettere a) e b) dell'articolo 136 è altresì notificato al proprietario, possessore o detentore, depositato presso il comune, nonché trascritto a cura della regione nei registri immobiliari.
   3. I provvedimenti di dichiarazione di notevole interesse pubblico sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana e nel Bollettino Ufficiale della regione.
Come si evince chiaramente dalle disposizioni normative su riportate non tutti i beni di notevole interesse pubblico richiedono la procedura di notifica, rimanendone esclusi quelli indicati alle lettere c) e d) dell'art. 136 D.Lgs. n. 42/2004, ai quali si ascrive il terreno in questione.

EDILIZIA PRIVATALa decadenza del permesso edilizio per mancato inizio dei lavori entro il termine normativamente prescritto di per sé si verifica ope legis e per quanto attiene all’oggettiva circostanza del decorso del termine medesimo non è rimessa a valutazioni discrezionali dell’Amministrazione, trattandosi di riscontrare l’inerzia materiale del soggetto privato, peraltro con la precisazione che la circostanza medesima, pur costituendo un effetto discendente direttamente dalla legge, necessita comunque di un provvedimento dell’Amministrazione comunale (nella presente fattispecie –per l’appunto– regolarmente adottato) che dichiari l’intervenuta decadenza.
Nondimeno, l’accertamento dell’avvenuto inizio dei lavori entro l’anno dal rilascio del permesso di costruire, necessario ad evitarne la decadenza, è questione di fatto, da valutarsi caso per caso con riguardo al complesso delle circostanze concrete.
Non va pertanto sottaciuto che quella di effettivo inizio dei lavori è una nozione -per così dire– “elastica”, posto che il rispetto del surriferito termine annuale si desume dagli indizi rilevati sul sito dell’intervento, che devono essere di entità tale da scongiurare il rischio che il termine legale di decadenza venga invero ad essere eluso attraverso opere fittizie e simboliche, fermo in tal senso restando che l’onere della prova del mancato inizio dei lavori assentiti incombe comunque sull’Amministrazione comunale che ne dichiara la decadenza: e ciò alla stregua del principio generale in forza del quale i presupposti del provvedimento adottato devono essere accertati dall’autorità emanante.
Si ritiene comunque che l’“inizio lavori” deve intendersi riferito a concreti lavori edilizi che possono desumersi dagli indizi rilevati sul posto e che i lavori possano ritenersi “iniziati” quando consistano nella compiuta organizzazione del cantiere, nell’innalzamento di elementi portanti, nell’elevazione di muri, nell’esecuzione di scavi preordinati al gettito delle fondazioni del costruendo edificio, e non, ad esempio, in presenza di soli lavori di livellamento del terreno o di sbancamento.
La mera esecuzione di lavori di sbancamento è, infatti, di per sé inidonea per ritenere soddisfatto il presupposto dell’effettivo inizio dei lavori, essendo necessario che lo sbancamento medesimo sia accompagnato dalla “compiuta organizzazione del cantiere” e da altri indizi idonei a confermare l’effettivo intendimento del titolare del permesso di costruire di realizzare l’opera assentita.
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La giurisprudenza afferma l’illegittimità dell’eventuale provvedimento dell’Amministrazione comunale di declaratoria di decadenza del permesso di costruire allorquando l’impedimento non sia riferibile alla condotta del destinatario del titolo edilizio e sia tale da costituire causa di forza maggiore.
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3.1. Tutto ciò premesso, l’appello in epigrafe va respinto.
Come è ben noto, l’art. 15, comma 2, del t.u. approvato con d.P.R. 06.06.2001, n. 380, disponeva, nel testo vigente all’epoca dei fatti di causa, che “il termine per l’inizio dei lavori non può essere superiore ad un anno dal rilascio del titolo; quello di ultimazione, entro il quale l’opera deve essere completata non può superare i tre anni dall’inizio dei lavori. Entrambi i termini possono essere prorogati, con provvedimento motivato, per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del permesso. Decorsi tali termini il permesso decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza venga richiesta una proroga. La proroga può essere accordata, con provvedimento motivato, esclusivamente in considerazione della mole dell’opera da realizzare o delle sue particolari caratteristiche tecnico-costruttive, ovvero quando si tratti di opere pubbliche il cui finanziamento sia previsto in più esercizi finanziari”.
A sua volta l’art. 60, comma 8, della l.r. 12.04.1983, n. 18, recante “Norme per la conservazione, tutela, trasformazione del territorio della Regione Abruzzo” dispone che “le concessioni relative ai singoli edifici non possono avere validità complessiva superiore a tre anni dall’inizio dei lavori, i quali devono, comunque, essere iniziati entro un anno dal rilascio della concessione. Nei casi di edifici mono e bifamiliari costruiti in economia dal concessionario per uso proprio, consentito un ulteriore periodo di due anni per la ultimazione dei lavori”; inoltre il susseguente comma 9 dispone che “un periodo più lungo per la ultimazioni dei lavori può essere consentito dal Sindaco in relazione alla mole delle opere da realizzare ed alle sue particolari caratteristiche costruttive”, e il comma 10 dispone –altresì– che “qualora entro i termini suddetti i lavori non siano stati iniziati o ultimati, il concessionario deve richiedere una nuova concessione”).
Il terzo comma dell’art. 9 del Regolamento edilizio del Comune di Vasto, all’epoca vigente e peraltro alquanto risalente nel tempo in quanto adottato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 160 dd. 24.07.1971, disponeva che “il titolare della licenza (edilizia) può iniziare i lavori autorizzati entro e non oltre un anno dalla data di autorizzazione”, nel mentre il comma successivo precisava che “trascorso tale periodo di tempo senza che i lavori stessi abbiano avuto inizio, la licenza di costruzione sarà considerata decaduta”.
La decadenza del permesso edilizio per mancato inizio dei lavori entro il termine normativamente prescritto di per sé si verifica ope legis e per quanto attiene all’oggettiva circostanza del decorso del termine medesimo non è rimessa a valutazioni discrezionali dell’Amministrazione, trattandosi di riscontrare l’inerzia materiale del soggetto privato (così, recentemente, Cons. Stato, Sez. IV, 27.08.2019, n. 5899), peraltro con la precisazione che la circostanza medesima, pur costituendo un effetto discendente direttamente dalla legge, necessita comunque di un provvedimento dell’Amministrazione comunale (nella presente fattispecie –per l’appunto– regolarmente adottato) che dichiari l’intervenuta decadenza (così, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 19.04.2019, n. 2546).
Nondimeno, l’accertamento dell’avvenuto inizio dei lavori entro l’anno dal rilascio del permesso di costruire, necessario ad evitarne la decadenza, è questione di fatto, da valutarsi caso per caso con riguardo al complesso delle circostanze concrete (Cons. Stato, Sez. IV, 20.12.2013, n. 6151).
Non va pertanto sottaciuto che quella di effettivo inizio dei lavori è una nozione -per così dire– “elastica”, posto che il rispetto del surriferito termine annuale si desume dagli indizi rilevati sul sito dell’intervento, che devono essere di entità tale da scongiurare il rischio che il termine legale di decadenza venga invero ad essere eluso attraverso opere fittizie e simboliche (così, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 24.01.2018, n. 467), fermo in tal senso restando che l’onere della prova del mancato inizio dei lavori assentiti incombe comunque sull’Amministrazione comunale che ne dichiara la decadenza: e ciò alla stregua del principio generale in forza del quale i presupposti del provvedimento adottato devono essere accertati dall’autorità emanante (cfr. sul punto Cons. Stato, Sez. V, 11.04.1990, n. 343).
Si ritiene comunque che l’“inizio lavori” deve intendersi riferito a concreti lavori edilizi che possono desumersi dagli indizi rilevati sul posto e che i lavori possano ritenersi “iniziati” quando consistano nella compiuta organizzazione del cantiere, nell’innalzamento di elementi portanti, nell’elevazione di muri, nell’esecuzione di scavi preordinati al gettito delle fondazioni del costruendo edificio, e non, ad esempio, in presenza di soli lavori di livellamento del terreno o di sbancamento (cfr., ad es., Cons. Stato, sez. IV, 24.01.2018, n. 467).
La mera esecuzione di lavori di sbancamento è, infatti, di per sé inidonea per ritenere soddisfatto il presupposto dell’effettivo inizio dei lavori, essendo necessario che lo sbancamento medesimo sia accompagnato dalla “compiuta organizzazione del cantiere” e da altri indizi idonei a confermare l’effettivo intendimento del titolare del permesso di costruire di realizzare l’opera assentita (così, puntualmente, Cons. Stato, Sez. VI, 19.09.2017, n. 4381).
Venendo al caso di specie, il controllo della Polizia Municipale è avvenuto in data 21.10.2009, ossia sei giorni dopo la scadenza del termine annuale decorrente dalla data in cui l’attuale appellante aveva dato notizia all’Amministrazione comunale dell’avvenuto inizio dei lavori (15.10.2008).
Lo stesso appellante -come si è visto innanzi, al § 1.1 della presente sentenza- descrive le opere complessivamente sino a quel momento realizzate nella “recinzione e messa in sicurezza del sito attraverso palificazione metallica con rete di cantiere”, nella “realizzazione di un muro di sostegno della scarpata superiore”, nell’“eliminazione della vegetazione olivicola”, nello “sbancamento dell’area per l’intera estensione del corpo di fabbrica progettato, per una profondità di m. 2,50 circa ed un’ampiezza di ml. 40 x ml, 15 = mq. 600, creando lo spazio idoneo a contenere le fondazioni e il posizionamento del piano seminterrato”, nel “picchettamento degli ingombri massi per le travi di fondazione” e nell’“asportazione del terreno risultante da tali operazioni”.
Tale descrizione comprende, quindi, anche quelle opere –segnatamente costituite dall’avvenuta realizzazione del muretto di contenimento della scarpata superiore e dalla recinzione dell’area di cantiere– che non erano state menzionate nel verbale redatto dalla Polizia Municipale al momento dell’accesso al cantiere e che, comunque, l’Amministrazione comunale non ha avuto difficoltà di sorta ad ammettere poi, in corso di causa, come effettivamente esistenti alla stessa data in cui era stato compiuto l’accertamento.
Tuttavia, l’insieme delle opere testé menzionate dallo stesso Ma., e pur probatamente realizzate nel corso dell’anno intercorrente tra la data del 15.10.2008 e quella dell’accertamento compiuto dall’Amministrazione comunale, non può comunque ricondursi ad un effettivo “inizio dei lavori”, così come presupposto dall’art. 15, comma 2, del t.u. approvato con d.P.R. 06.06.2001, n. 380, e dalle anzidette e concorrenti fonti legislative regionali e regolamentari locali, nonché così come inteso dalla giurisprudenza dianzi menzionata.
In tal senso va infatti rilevato che l’edificazione del muro di contenimento della scarpata intuitivamente si configura –di per sé– quale opera certamente funzionale per l’assetto del sedime del costruendo edificio e, allo stesso tempo, come del tutto prioritaria per la stessa sicurezza del cantiere, ma non determinante agli effetti dell’accertamento del concreto avvio dei lavori di costruzione dell’edificio assentito.
Alle stesse conclusioni si perviene con riguardo alla recinzione dell’area di cantiere, allo sbancamento dell’area destinata a contenere le fondazioni e il seminterrato del corpo di fabbrica, all’asporto del materiale rinveniente dallo scavo e alla rimozione della vegetazione ivi insistente e incompatibile con la realizzazione dell’edificio.
Anche tali opere risultano infatti -all’evidenza- meramente preliminari rispetto al concreto avvio dei lavori di costruzioni; e ciò –si badi– anche a prescindere dal divergente apprezzamento da parte dell’appellante e da parte dell’Amministrazione comunale circa la congruità dello sbancamento fino a quel momento realizzato rispetto alle dimensioni dell’edificio progettato, posto che –come dianzi affermato– i lavori di sbancamento risultano in ogni caso irrilevanti se non accompagnati anche dalla “compiuta organizzazione del cantiere”: circostanza, quest’ultima, in alcun modo documentata agli atti di causa.
Va da ultimo evidenziato che presumibilmente la volontà dell’attuale appellante non era preordinata alla realizzazione di opere fittizie o comunque meramente simboliche, posto che egli ammette nell’atto introduttivo del presente grado di giudizio che il ritardo nel concreto inizio dei lavori è stato nella specie determinato dalla difficile congiuntura che a decorrere da quello stesso periodo di tempo ha interessato la maggior parte delle attività economiche, con particolare riguardo a quella delle imprese edili.
L’esistenza di tale crisi è fatto notorio che non necessita di particolari prove (cfr. art. 39 c.p.a. con riferimento all’art. 115, secondo comma, c.p.c.): e, pur tuttavia, ai fini del mancato inizio dei lavori normativamente assunto a presupposto per la dichiarazione di decadenza del titolo edilizio rileva di per sé l’avvenuto decorso del termine annuale unitamente all’oggettiva insufficienza delle opere realizzate.
Ma, se così è, il medesimo appellante imputet sibi la circostanza di non aver chiesto prima della scadenza annuale la proroga del termine medesimo “per fatti sopravvenuti estranei alla (propria) volontà”, come già a quel tempo innovativamente previsto dall’art. 15, comma 2, seconda parte, del t.u. approvato dal d.P.R. n. 380 del 2001 rispetto alla surriferita e pro-tempore concorrente disciplina di fonte regionale e comunale: e ciò anche in considerazione che la giurisprudenza afferma l’illegittimità dell’eventuale provvedimento dell’Amministrazione comunale di declaratoria di decadenza del permesso di costruire allorquando l’impedimento non sia riferibile alla condotta del destinatario del titolo edilizio e sia tale da costituire causa di forza maggiore (cfr., ad es., Cons. Stato, Sez. V, 29.01.2003, n. 453) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 12.12.2019 n. 8448 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Zonizzazione acustica del territorio e pianificazione urbanistica.
In materia di zonizzazione acustica del territorio, le scelte dell’Amministrazione non possono sovrapporsi meccanicamente alla pianificazione urbanistica, ma devono tener conto del disegno urbanistico voluto dal pianificatore, ovverosia delle preesistenti destinazioni d’uso del territorio.
Ciò rileva sotto un duplice aspetto. Da un lato, rileva l’interesse pubblico generale alla conservazione del disegno di governo del territorio programmato dal pianificatore, il quale riflette un ben preciso interesse della comunità ad un certo utilizzo del proprio territorio, sul quale la medesima è stanziata. Da un altro lato, rileva l’interesse dei privati alla conservazione delle potenzialità edificatorie connesse alla titolarità dei diritti sui beni immobili e derivanti dalle pregresse e già effettuate scelte di pianificazione, le quali devono poter essere attuate pro futuro, avendo una natura tipicamente programmatoria
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 12.12.2019 n. 8443 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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l) La Sezione condivide il ragionamento logico-giuridico seguito dal primo giudice, il quale si è sostanziato nei seguenti principali snodi argomentativi:
   - l’attività di “omogeneizzazione” è soggetta a determinati limiti, in presenza dei quali essa rimane comunque attività non dovuta, in quanto espressione di discrezionalità amministrativa, tendente a contemperare opposte esigenze, e non già a fare applicazione di norme tecniche o di regole scientifiche: il soggetto che deduce l’illegittimità della “omogeneizzazione” per l’insussistenza delle condizioni in presenza delle quali essa può essere effettuata, ha l’onere di dimostrare in modo compiuto l’assenza delle condizioni legittimanti, non potendo limitarsi a darne enunciazione;
   - l’inserimento delle fasce cuscinetto tra aree completamente urbanizzate ad “accostamento critico” non è obbligatoria e non è prevista, né a livello legislativo, né dalle linee guida regionali; di converso, le linee guida fanno carico ai Comuni, nell’attività di zonizzazione acustica, di procedere all’individuazione delle suddette “fasce cuscinetto”, a fronte di accostamenti critici tra aree che non siano entrambe completamente urbanizzate;
   - il concetto di “urbanizzazione” di un’area, ai fini della applicazione del divieto di accostamenti critici, è enucleata in base al concetto di “densità urbanistica” (si afferma che “un’area si considera non completamente urbanizzata qualora la densità urbanistica sia inferiore al 12.5% della sua superficie”; ciò equivale a dire che, se l’area è caratterizzata da una percentuale di “densità urbanistica” superiore al 12,5%, si dovrà affermare che tale area è completamente urbanizzata, mentre laddove non sia apprezzabile alcuna “densità urbanistica” si potrà affermare che l’area non è urbanizzata);
   - i concetti di “densità fondiaria” e di “densità edilizia territoriale” fanno riferimento al rapporto tra il volume realizzato e la superficie di una data particella fondiaria o di una data zona o maglia urbanistica; il concetto di “rapporto di copertura” indica il rapporto tra la superficie coperta per effetto di edificazione e la superficie del fondo edificato o della intera area urbanistica considerata. Il concetto di “densità urbanistica”, invece, allude al rapporto tra la superficie dell’area interessata e la superficie di essa sulla quale le previsioni del piano regolatore generale abbiano già ricevuto attuazione (l’attuazione può avvenire anche con modalità diverse dall’edificazione).
La Sezione aggiunge, a queste condivisibili osservazioni, le seguenti ulteriori.
In materia di zonizzazione acustica del territorio, le scelte dell’Amministrazione non possono sovrapporsi meccanicamente alla pianificazione urbanistica, ma devono tener conto del disegno urbanistico voluto dal pianificatore, ovverosia delle preesistenti destinazioni d’uso del territorio.
Ciò rileva sotto un duplice aspetto.
Da un lato, rileva l’interesse pubblico generale alla conservazione del disegno di governo del territorio programmato dal pianificatore, il quale riflette un ben preciso interesse della comunità ad un certo utilizzo del proprio territorio, sul quale la medesima è stanziata.
Da un altro lato, rileva l’interesse dei privati alla conservazione delle potenzialità edificatorie connesse alla titolarità dei diritti sui beni immobili e derivanti dalle pregresse e già effettuate scelte di pianificazione, le quali devono poter essere attuate pro futuro, avendo una natura tipicamente programmatoria.
Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto dalla società ricorrente, ai fini dell’esegesi del concetto di “densità urbanistica” (e, a valle, di quello di “urbanizzazione”), non può essere dato rilievo agli usi effettivi in atto sul territorio (nell’ambito dei quali, peraltro, la ricorrente parrebbe anche dare preminente, se non esclusivo rilievo, al solo stato dell’edificazione privata), perché essi si limitano a rappresentare (staticamente) la realtà dell’uso del territorio, trascurando l’aspetto dinamico del suo governo.
Ed è su tale dinamicità che si regge, invece, la ratio della disciplina legislativa statale e di quella regionale, entrambe sostanzialmente rivolte a perseguire l’obiettivo del contemperamento tra due interessi generali: quello della pianificazione urbanistica e quello della tutela dall’inquinamento acustico.
Questi due interessi generali, che potrebbero entrare materialmente in conflitto nel momento in cui al pianificatore comunale venissero imposti limiti troppo stringenti, vengono per l’appunto regolati, dall’astratta previsione legislativa, col dare rilievo alle preesistenti destinazioni urbanistiche.
Laddove, invece -come prospetta la società ricorrente- tale meccanismo regolatorio e di composizione del conflitto dovesse essere esteso alla considerazione dello stato effettivo e reale dell’edificazione, si verrebbe a creare -in via esegetica e senza una base legale legittimante- una duplice limitazione: quella a carico dello strumento urbanistico già adottato e approvato, il quale non potrebbe più essere attuato secondo le originarie previsioni; quella a carico dei privati, che vedrebbero inevitabilmente ridotte le capacità edificatorie espresse dai propri fondi, attraverso l’imposizione di fasce cuscinetto.

EDILIZIA PRIVATALa legnaia realizzata è identificabile come edificio, in quanto si tratta di costruzione completamente chiusa da muri perimetrali, pur destinata ad attività di servizio (quali deposito, ricovero attrezzi, legnaie etc.); pertanto essa è computabile in termini volumetrici ed è rilevante ai fini delle distanze e, come tale, è perciò realizzabile solo in quelle aree ove sono consentite nuove costruzioni.
In via generale, la giurisprudenza amministrativa è univoca nell’affermare che la realizzazione di una tettoia necessita di permesso di costruire quale “nuova costruzione”, comportando una trasformazione del territorio e dell’assetto edilizio anteriore; essa arreca, infatti, un proprio impatto volumetrico e, se e in quanto priva di connotati di precarietà, è destinata a soddisfare esigenze non già temporanee e contingenti, ma durevoli nel tempo, con conseguente incremento del godimento dell’immobile cui inerisce e del relativo carico urbanistico.
E’ evidente che occorre sempre esaminare ogni intervento, caso per caso, considerando dimensioni, struttura, materiali e finalità dell’opera.
Ad esempio, è stata esclusa la rilevanza volumetrica di una tettoia in legno ad una sola falda, di forma rettangolare, avente dimensioni di mq. 31,42 e altezza in gronda di m. 2,50 ed alla gronda di m. 2,65, realizzata sul terrazzo di proprietà, ad esclusivo servizio di detto piano, poggiante per un lato direttamente sulla struttura esistente del fabbricato e per l’altro su pilastrini in legno: e ciò in quanto, come affermato già in precedenza dalla giurisprudenza, detto manufatto è aperto su tre lati. In questo caso la tettoia è aperta su tre lati e non viene considerata nuova costruzione.
Nel caso di tettoie chiuse, come quella di specie, la giurisprudenza amministrativa è ferma nel ritenerle nuove costruzioni, con applicazione del relativo regime giuridico, in considerazione del fatto che, se sono chiuse, non possono più definirsi soltanto “tettoie”, bensì veri e propri edifici.
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2. Ritiene il Collegio, in conformità alla corretta sentenza del TAR qui impugnata, che la legnaia realizzata dall’attuale appellante è identificabile come edificio, in quanto si tratta di costruzione completamente chiusa da muri perimetrali, pur destinata ad attività di servizio (quali deposito, ricovero attrezzi, legnaie etc.); pertanto essa è computabile in termini volumetrici ed è rilevanti ai fini delle distanze e, come tale, è perciò realizzabili solo in quelle aree ove sono consentite nuove costruzioni (nel caso di specie, nell’area in esame non sono consentite nuove costruzioni).
In via generale, la giurisprudenza amministrativa è univoca nell’affermare che la realizzazione di una tettoia necessita di permesso di costruire quale “nuova costruzione”, comportando una trasformazione del territorio e dell’assetto edilizio anteriore; essa arreca, infatti, un proprio impatto volumetrico e, se e in quanto priva di connotati di precarietà, è destinata a soddisfare esigenze non già temporanee e contingenti, ma durevoli nel tempo, con conseguente incremento del godimento dell’immobile cui inerisce e del relativo carico urbanistico (Tar Piemonte, sez. II, n. 435 dell’08.04.2016; Tar Salerno, sez. II, n. 9 del 07.01.2015; Tar Lazio, sez. I Roma, n. 13449 del 27.11.2015; Tar Napoli, sez. II, n. 4959 del 22.10.2015; Tar Perugia, sez. I, n. 377 dell’11.09.2015; Tar Pescara, sez. I, n. 276 del 01.07.2015; Tar Ancona, sez. I, n. 469 del 05.06.2015; Tar Genova, sez. I, n. 1367 dell’11.07.2007 e, ancor più di recente, Consiglio di Stato, sez. II, 13/06/2019, n. 3991)”.
E’ evidente che occorre sempre esaminare ogni intervento, caso per caso, considerando dimensioni, struttura, materiali e finalità dell’opera.
Ad esempio, è stata esclusa la rilevanza volumetrica di una tettoia in legno ad una sola falda, di forma rettangolare, avente dimensioni di mq. 31,42 e altezza in gronda di m. 2,50 ed alla gronda di m. 2,65, realizzata sul terrazzo di proprietà, ad esclusivo servizio di detto piano, poggiante per un lato direttamente sulla struttura esistente del fabbricato e per l’altro su pilastrini in legno: e ciò in quanto, come affermato già in precedenza dalla giurisprudenza, detto manufatto è aperto su tre lati (Tar Campania, sez. I Salerno, n. 109 del 16.01.2017).
In questo caso la tettoia è aperta su tre lati e non viene considerata nuova costruzione.
3. Nel caso di tettoie chiuse, come quella di specie, la giurisprudenza amministrativa è ferma nel ritenerle nuove costruzioni, con applicazione del relativo regime giuridico, in considerazione del fatto che, se sono chiuse, non possono più definirsi soltanto “tettoie”, bensì veri e propri edifici (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 11.12.2019 n. 8417 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTIAppalti, chi fa parte della commissione non può approvare gli atti di gara.
Chi fa parte della commissione di gara, anche se responsabile del servizio interessato dall'appalto, non può approvare gli atti di gara. Nel procedimento d'appalto, a differenza di quanto accade in generale nel procedimento amministrativo, esiste un principio di terzietà tra i soggetti che hanno predisposto gli atti e il soggetto chiamato a effettuare il controllo sulla regolarità delle operazioni compiute e quindi ad adottare la determinazione di aggiudicazione.

È questa, in sintesi, la riflessione statuita con la sentenza 06.12.2019 n. 2926 del TAR Sicilia-Catania, Sez. III.
La censura
Il ricorrente, come secondo motivo di ricorso, ha sollevato la questione della incompatibilità tra funzioni di commissario di gara e funzioni di controllo e conseguente approvazione della proposta di aggiudicazione.
L'organo che ha provveduto all'approvazione degli atti di gara (la proposta di aggiudicazione) era anche il responsabile del servizio presente in commissione come uno degli esperti. La commissione è stata nomina dal responsabile del servizio gare della centrale unica che ne assumeva anche la presidenza.
Il ricorrente ha censurato anche questo aspetto ritenendo che, tanto la nomina quanto il ruolo di presidente dovevano ritenersi di competenza del responsabile del servizio interessato (del comune richiedente la gara).
Quest'ultima doglianza è stata respinta in quanto inammissibile considerato che queste modalità risultavano disciplinate nei regolamenti della Cuc con cui sono stati fissati i «criteri di nomina dei componenti le commissioni giudicatrici interne alla centrale unica di committenza nel periodo transitorio», non tempestivamente impugnati.
L'aspetto interessante della pronuncia, quindi, è quello relativo alla pretesa incompatibilità di ruoli tra organo controllato e soggetto deputato al controllo.
La sentenza
La paventata incompatibilità, e quindi la censura di illegittimità, è ritenuta fondata dal giudice. Il fatto che la proposta di aggiudicazione sia stata approvata dal responsabile del servizio del Comune richiedente la gara, anche commissario del collegio giudicatore, rende gli atti illegittimi.
Il giudice siciliano non ha ravvisato ragioni per discostarsi «dal condivisibile orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui sussisterebbe incompatibilità all'approvazione degli atti di gara da parte del membro della commissione (Consiglio di Stato sentenza n. 6135/2019)».
Questa incompatibilità esprime l'esigenza di terzietà tra «amministrazione attiva ed amministrazione di controllo, essendo l'alterità presupposto della imparzialità».
Esisterebbe, pertanto, nella materia degli appalti un principio di terzietà in realtà estraneo al diritto amministrativo in generale. Estraneità che emerge con palese evidenza nell'articolo 6, comma 1, della legge 241/1990, laddove si precisa che il responsabile del procedimento, solo se ne ha la competenza (ovvero dispone dei poteri gestionali e può adottare atti che impegnano l'ente all'esterno) può adottare il provvedimento definitivo.
Questa possibilità, invece, deve rienersi preclusa nel diritto degli appalti: pertanto chi valuta/giudica le offerte non può pretendere, legittimamente, anche di approvare gli atti conclusivi del procedimento.
Non c'è dubbio che questa sia una affermazione di grande implicazione pratico/operativa se si considera quanto avviene negli enti locali dove il responsabile del servizio, normalmente presidente della commissione di gara, procede anche all'approvazione degli atti e all'adozione della determinazione di affidamento.
In virtù anche della consolidata fictio iuris secondo cui nel momento del controllo sulle operazioni compiute dalla commissione, il responsabile del servizio, anche se presidente/componente del collegio, si porrebbe in posizione di terzietà.
L'accoglimento del secondo motivo ha determinato l'annullamento degli atti della commissione e della determinazione di aggiudicazione con rimessione alla stazione appaltante degli stessi atti per l'esigenza di rinnovare il controllo e procedere con un nuovo provvedimento (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 18.12.2019).

PUBBLICO IMPIEGOAl dipendente assolto niente rimborso delle spese di difesa se i fatti non sono connessi con il servizio.
L'articolo 18, comma 1, del Dl 67/1997, convertito dalla legge 135/1997, prevede la possibilità per l'Amministrazione statale di rimborsare le spese legali sostenute dal proprio dipendente per la difesa, tra l'altro, nel giudizio penale, come nel caso in esame, solamente in presenza di due presupposti.
Il primo, costituito dalla pronuncia di un provvedimento del Giudice che abbia escluso in via definitiva la responsabilità del dipendente; il secondo, se sussiste una connessione tra i fatti oggetto del giudizio e l'espletamento del servizio e/o l'assolvimento degli obblighi istituzionali.
Se, però, come nel caso di specie, la condotta oggetto di contestazione è stata posta in essere unicamente in occasione dell'attività d'istituto, non sorge alcun interesse legittimo al rimborso.

Lo ha ribadito il Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 28.11.2019 n. 8137.
Il caso
Un finanziere, imputato nel procedimento penale per il reato di rivelazione di segreto d'ufficio, previsto e punito dall'articolo 326 Cp, per avere nell'ipotesi d'accusa rivelato telefonicamente al titolare di un night che la sera stessa si sarebbe svolto anche nel suo locale un controllo della Guardia di finanza, è stato assolto in primo grado per insussistenza del fatto.
A seguita di tale sentenza, egli ha chiesto alla propria Amministrazione l'applicazione dell''articolo 18, comma 1, del Dl 67/1997, che gli è però stata negata dalla Pa competente, perché ... i fatti valutati non erano connessi all'espletamento del servizio o con l'assolvimento di compiti istituzionali, in quanto solo casualmente legati allo status di militare della Guardia di finanza. Il giudizio di primo grado Avverso il diniego, l'interessato ha ricorso al Tar che lo ha respinto, rilevando che:
   - con la condotta oggetto di contestazione il ricorrente non ha agito nell'interesse dell'Amministrazione;
   - l'assoluzione è stata disposta perché i fatti sono stati solo parzialmente provati, risultando infatti ambigua per il Giudice penale la frase occhio stasera pronunciata dal finanziere al titolare del locale.
Il ricorso in appello
Il ricorrente ha quindi impugnato la sentenza del Giudice di Prime Cure, deducendo che:
   - in sede penale, è risultato che presso il locale del destinatario della telefonata non sono stati effettuati controlli per la data prevista;
   - la telefonata ha riguardato un'attività di prevenzione di reati;
   - il fatto contestato, per il quale egli è stato assolto non con la formula dubitativa, va considerato connesso al servizio svolto.
La sentenza di secondo grado
Il Consiglio di Stato ha respinto il gravame, provvedendo ad un'accurata ricognizione della giurisprudenza formatasi sui presupposti legittimanti l'accoglimento della richiesta di rimborso delle spese legali in questione, ed osservato preliminarmente che:
   - la norma scrutinata ... attribuisce un peculiare potere valutativo all'Amministrazione con riferimento all'an ed al quantum, poiché essa deve verificare in concreto i presupposti per disporre il rimborso, nonché quando sussistano tali presupposti se siano congrue le spese di cui sia chiesto il rimborso con l'ausilio dell'Avvocatura dello Stato, il cui parere di congruità ha natura obbligatoria e vincolante (Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 3593/2013). 
I presupposti per l'applicazione della norma sono due:
   - una pronuncia giurisdizionale definitiva che escluda la responsabilità del dipendente e non per ragioni diverse, quale, ad esempio, l'estinzione del reato per prescrizione;
   - la ravvisabilità nella condotta oggetto del giudizio del nesso di immedesimazione organica tra agente e Pa.
In ordine al secondo presupposto, i Giudici di Palazzo Spada ne hanno rilevato la non ricorrenza nel caso esaminato, dal momento che la condotta ascritta al finanziere risulta del tutto estranea allo svolgimento del lavoro istituzionale e del tutto irriferibile all'Amministrazione di appartenenza, in quanto non espressione della sua volontà e non finalizzata all'adempimento dei suoi fini istituzionali.
Conclusioni
In conclusione, l'articolo 18, comma 1, Dl 67/1997 è di stretta applicazione e si applica quando il dipendente sia stato coinvolto nel processo per aver svolto il proprio lavoro e non anche quando la condotta sia stata posta in essere in occasione dell'attività lavorativa o quando sia di per sé meritevole di una sanzione disciplinare (cfr., per tutti, Consigli di Stato, Sezione VI, sentenza 1154/2017 e Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 1190/2013) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 12.12.2019).
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MASSIMA
6. Ritiene la Sezione che l’appello vada respinto, perché infondato.
7. Per comodità di lettura, va riportato il contenuto dell’art. 18, comma 1, del decreto legge n. 67 del 1997, come convertito nella legge n. 135 del 1997.
Le spese legali relative a giudizi per responsabilità civile, penale e amministrativa, promossi nei confronti di dipendenti di amministrazioni statali in conseguenza di fatti ed atti connessi con l'espletamento del servizio o con l'assolvimento di obblighi istituzionali e conclusi con sentenza o provvedimento che escluda la loro responsabilità, sono rimborsate dalle amministrazioni di appartenenza nei limiti riconosciuti congrui dall'Avvocatura dello Stato. Le amministrazioni interessate, sentita l'Avvocatura dello Stato, possono concedere anticipazioni del rimborso, salva la ripetizione nel caso di sentenza definitiva che accerti la responsabilità”.
Per i casi in cui sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva, rilevano i principi generali per i quali, in presenza di un potere valutativo dell’Amministrazione, la posizione del dipendente va qualificata come interesse legittimo (pur se è stata talvolta definita come di ‘diritto condizionato’ all’accertamento dei relativi presupposti: Cons. Stato, Sez. III, 29.12.2017, n. 6194; Sez. VI, 21.01.2011, n. 1713).
L’art. 18 sopra riportato attribuisce un peculiare potere valutativo all’Amministrazione con riferimento all’an ed al quantum, poiché essa deve verificare se sussistano in concreto i presupposti per disporre il rimborso delle spese di giudizio sostenute dal dipendente, nonché –quando sussistano tali presupposti -se siano congrue le spese di cui sia chiesto il rimborso– con l’ausilio della Avvocatura dello Stato, il cui parere di congruità ha natura obbligatoria e vincolante (Cons. Stato, Sez. II, 31.05.2017, n. 1266; Sez. IV, 08.07.2013, n. 3593).
Di per sé il parere –per la sua natura tecnico-discrezionale– non deve attenersi all’importo preteso dal difensore (Cons. Stato, Sez. II, 20.10.2011, n. 2054/2012), o a quello liquidato dal Consiglio dell’Ordine degli avvocati per quanto rileva nei rapporti tra il difensore e l’assistito (Cons. Stato, Sez. II, 31.05.2017, n. 1266; Sez. VI, 08.10.2013, n. 4942), ma deve valutare quali siano state le effettive necessità difensive (Cass. Sez. Un., 06.07.2015, n. 13861; Cons. Stato, Sez. IV, 07.10.2019, n. 6736; Sez. II, 31.05.2017, n. 1266; Sez. II, 20.10.2011, n. 2054/12) ed è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità per errore di fatto, illogicità, carenza di motivazione, incoerenza, irrazionalità o per violazione delle norme di settore (Cons. Stato, Sez. II, 30.06.2015, n. 7722).
Qualora il diniego (totale o parziale) di rimborso risulti illegittimo, il suo annullamento non comporta di per sé l’accertamento della spettanza del beneficio, dovendosi comunque pronunciare sulla questione l’Amministrazione, in sede di emanazione degli atti ulteriori.
8.
Per quanto riguarda i presupposti indefettibili per l’applicazione dell’art. 18, si è formata una univoca e convergente giurisprudenza della Corte di Cassazione e di questo Consiglio di Stato.
Tali presupposti sono due:
   a) la pronuncia di una sentenza o di un provvedimento del giudice, che abbia escluso definitivamente la responsabilità del dipendente;
   b) la sussistenza di una connessione tra i fatti e gli atti oggetto del giudizio e l’espletamento del servizio e l’assolvimento degli obblighi istituzionali.

9.
Quanto alla pronuncia definitiva sull’esclusione della responsabilità del dipendente, qualora si tratti di una sentenza penale si deve trattare di un accertamento della assenza di responsabilità, anche quando –in assenza di ulteriori specificazioni contenute nell’art. 18- sia stato applicato l’art. 530, comma 2, del codice di procedura penale (Cons. Stato, Sez. IV, 04.09.2017, n. 4176, cit.; Ad. Gen., 29.11.2012, n. 20/13; Sez. IV, 21.01.2011, n. 1713, cit.).
L’art. 18, invece, non può essere invocato quando il proscioglimento sia dipeso da una ragione diversa dalla assenza della responsabilità, cioè quando sia stato disposto a seguito dell’estinzione del reato, ad esempio per prescrizione, o quando vi sia stato un proscioglimento per ragioni processuali, quali la mancanza delle condizioni di promovibilità o di procedibilità dell’azione (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 04.09.2017, n. 4176, cit.; Sez. VI, 2005, n. 2041).
10. Oltre alla pronuncia del giudice che espressamente abbia escluso la responsabilità del dipendente,
l’art. 18 ha disciplinato un ulteriore presupposto per la spettanza del beneficio, e cioè la sussistenza di una connessione tra i fatti e gli atti oggetto del giudizio e l’espletamento del servizio e l’assolvimento degli obblighi istituzionali: l’art. 18 si applica a favore del dipendente che abbia agito in nome e per conto, oltre che nell’interesse della Amministrazione (e cioè quando per la condotta oggetto del giudizio sia ravvisabile il ‘nesso di immedesimazione organica’).
10.1.
Tale connessione sussiste –sia pure in modo peculiare- qualora sia stata contestata al dipendente la violazione dei doveri di istituto e, all’esito del procedimento, il giudice abbia constatato non solo l’assenza della responsabilità, ma che esso sia sorto in esclusiva conseguenza di condotte illecite di terzi, di natura diffamatoria o calunniosa, oppure qualificabili come un millantato credito (si pensi al funzionario, al dirigente o al magistrato accusato di corruzione, ma in realtà del tutto estraneo ai fatti, perché vittima di una orchestrata attività calunniosa o di un millantato credito emerso dopo l’attivazione del procedimento penale).
Sotto tale profilo, l’art. 18 tutela senz’altro –col rimborso delle spese sostenute- il dipendente statale che sia stato costretto a difendersi, pur innocente, nel corso del procedimento penale nel quale –esclusivamente in ragione del suo status e non per l’aver posto in essere specifici atti- sia stato coinvolto nel procedimento penale perché sostanzialmente vittima di illecite condotte altrui, che per un qualsiasi motivo illecito hanno coinvolto il dipendente, a maggior ragione se è stato designato come vittima proprio quale appartenente alle Istituzioni e per il servizio prestato.
Qualora in tali casi il giudice penale disponga il proscioglimento del dipendente statale, non rileva pertanto la natura attiva od omissiva della condotta oggetto della contestazione, perché ciò che conta è l’accertamento da parte del giudice penale dell’estraneità del dipendente ai fatti contestati, nonché il carattere diffamatorio o calunnioso delle dichiarazioni altrui.

10.2.
A parte l’ipotesi del coinvolgimento del dipendente estraneo ai fatti, ma vittima di una illecita condotta altrui, quanto alla ‘connessione’ tra i fatti e gli atti oggetto del giudizio e l’espletamento del servizio e l’assolvimento degli obblighi istituzionali, la giurisprudenza ha più volte chiarito che si deve trattare di condotte (estrinsecatesi in atti o comportamenti) che di per sé siano riferibili all’Amministrazione di appartenenza e che, di conseguenza, comportino a questa l’imputazione dei relativi effetti (Cons. Stato, Sez. IV, 07.06.2018, n. 3427; Sez. IV, 05.04.2017, n. 1568; Sez. IV, 26.02.2013, n. 1190): la condotta oggetto della contestazione deve essere espressione della volontà della Amministrazione di appartenenza e finalizzata all’adempimento dei suoi fini istituzionali.
L’art. 18 è di stretta applicazione e si applica quando il dipendente sia stato coinvolto nel processo per l’aver svolto il proprio lavoro, e cioè quando si sia trattato dello svolgimento dei suoi obblighi istituzionali e vi sia un nesso di strumentalità tra l’adempimento del dovere ed il compimento dell’atto o del comportamento (e dunque quando l’assolvimento diligente dei compiti specificamente lo richiedeva), e non anche quando la condotta oggetto della contestazione sia stata posta in essere ‘in occasione’ dell’attività lavorativa (Cass., 03.01.2008, n. 2; Cons. Stato, Sez. VI, 13.03.2017, n. 1154; Sez. III, 08.04.2016, n. 1406; Sez. IV, 26.02.2013, n. 1190; Sez. IV, 14.04.2000, n. 2242) o quando sia di per sé meritevole di una sanzione disciplinare (Cons. Stato, Sez. IV, 26.02.2013, n. 1190).
Invece, esso non si applica quando la contestazione in sede penale si sia riferita ad un atto o ad un comportamento, in ipotesi, che:
   a) di per sé costituisca una violazione dei doveri d’ufficio
(cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 07.06.2018, n. 3427);
   b) sia stato comunque posto in essere per ragioni personali, sia pure durante e ‘in occasione’ dello svolgimento del servizio, e dunque non sia riferibile all’Amministrazione (Cass. civ., Sez. I, 31.01.2019, n. 3026; Sez. lav., 06.07.2018, n. 17874; Sez. lav., 03.02.2014, n. 2297; Sez. lav., 30.11.2011, n. 25379; Sez. lav., 10.03.2011, n. 5718; Cons. Stato, Sez. V, 05.05.2016, n. 1816; Sez. III, 2013, n. 4849; Sez. IV, 26.02.2013, n. 1190), ad esempio, quando la contestazione si sia riferita a una condotta che riguardi la propria vita di relazione, ancorché nell’ambiente di lavoro (Cons. Stato, Sez. V, 2014, n. 6389; Sez. II, 15.05.2013, n. 3938/13), o che non sia riconducibile strettamente alla attività istituzionale, quale l’accettazione di un regalo o il coinvolgimento in un alterco con colleghi, ma che all’esito del giudizio non sia stata qualificata come reato.
   c) sia potenzialmente idoneo a condurre ad un conflitto con gli interessi dell’Amministrazione (ad esempio quando, malgrado l’assenza di una responsabilità penale, sussistano i presupposti per ravvisare un illecito disciplinare e per attivare il relativo procedimento
: cfr. Cons. Stato, Sez. II, 27.08.2018, n. 2055; Sez. IV, 04.09.2017, n. 4176, cit.; Sez. IV, 2013, n. 1190; Sez. IV, 2012, n. 423).
Infatti, la ratio della regola del rimborso delle spese –per i giudizi conseguenti alle condotte attinenti al servizio- è quella di ‘evitare che il dipendente statale tema di fare il proprio dovere’: occorre uno specifico nesso causale tra il fatto contestato e lo svolgimento del dovere d’ufficio (Cons. Stato, Sez. II, 21.11.2018, n. 2735; Sez. IV, 11.04.2007, n. 1681) e il rimborso non spetta per il solo fatto che in sede penale vi sia il proscioglimento per un reato proprio (commesso per la qualità di dipendente dello Stato).
10.3.
In materia non rilevano di per sé le disposizioni del codice civile sul contratto di mandato, proprio perché l’art. 18 sopra riportato ha indicato i presupposti –sostanziali e procedimentali– indefettibili per la spettanza del rimborso.
11. Tenuto conto dei principi sopra evidenziati, vanno integralmente confermate le statuizioni della sentenza appellata.

APPALTIIl bando deve pubblicare come si dà il punteggio. Attribuzione all'offerta economica.
La formula per l'attribuzione dei punteggi nell'offerta economica deve essere indicata negli atti di gara e non nella piattaforma telematica.
Lo ha affermato il TAR Toscana -Sez. I- con la sentenza 27.11.2019 n. 1617 con la quale era stata eccepita la mancata pubblicizzazione della formula di assegnazione del punteggio, che, si diceva nel ricorso, non sarebbe stata individuata nemmeno per relationem dal bando, posto che il mero rinvio agli atti della piattaforma telematica usata per la gestione della procedura di gara non sarebbe idoneo ad individuare quali delle diverse formule previste l'amministrazione avrebbe poi utilizzato.
La vicenda riguardava una gara per l'esecuzione dei lavori di ristrutturazione di una scuola, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Il Tar ha accolto il ricorso affermando che «la giurisprudenza nazionale e comunitaria ha stabilito che i criteri che determinano l' attribuzione dei punteggi devono essere pubblicizzati nel bando o nella lettera di invito».
Per i giudici la stazione appaltante non poteva legittimamente «saltare» il passaggio delle informazioni attraverso gli atti di gara, sostituito dalla pubblicazione sul portale della piattaforma perché «i dati contenuti nella pagina del portale non possono surrogare tale fondamentale atto (bando o lettera di invito) in quanto si tratta di mezzo avente diversa finalità e soprattutto non soggetto alle medesime forme di pubblicità della lex specialis».
Per i giudici, quindi, l'omessa pubblicazione «viola il fondamentale canone di pubblicità e trasparenza che preside allo svolgimento delle gare pubbliche la cui rilevanza è stata sottolineata anche dalla richiamata giurisprudenza della Corte di giustizia Ue».
Va oltretutto rilevato, secondo i giudici, che il rinvio alla disciplina regionale di Start non potrebbe assolutamente colmare la lacuna in quanto «il manuale della piattaforma prevede una pluralità di formule matematiche utilizzabili per assegnare il punteggio alla offerta economica» e, come sottolineato dal ricorrente, sarebbe difficile l'individuazione, al punto che, nella sostanza, il ricorrente è stato edotto della formula matematica utilizzata per la assegnazione del punteggio soltanto in corso di giudizio
(articolo ItaliaOggi del 27.12.2019).

INCARICHI PROFESSIONALIServizi analoghi, non identici. Sufficiente rientrare nello stesso settore dell'appalto. Tar Veneto sull'esclusione di uno studio legale da una gara di un'azienda ospedaliera.
Nelle gare pubbliche, qualora il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di «servizi analoghi», tale nozione non può essere assimilata a quella di «servizi identici».
Lo ha precisato il TAR Veneto, Sez. III con la sentenza 27.11.2019 n. 1290.
La controversia ha per oggetto l'esclusione di uno studio legale da una gara di appalto indetta dall'Azienda Ospedaliera di Padova per l'affidamento «del servizio di supporto e assistenza legale specialistica nell'attività di redazione e sottoscrizione di un Accordo di Programma». Le ragioni dell'esclusione sono state ricondotte alla mancata dimostrazione di aver svolto nell'ultimo triennio servizi analoghi a quelli oggetto della gara (accordi di programma) per l'importo complessivo a base di gara.
Lo studio legale aveva lamentato che pur avendo allegato alla domanda di partecipazione lo stesso elenco di servizi analoghi svolti nel corso dell'ultimo triennio, come già presentato in occasione dell'indagine di mercato e grazie al quale la stazione appaltante aveva ritenuto di invitarlo alla gara, l'amministrazione aveva attivato prima il soccorso istruttorio al fine di accertare lo svolgimento da parte dei partecipanti di servizi per attività analoga a quella oggetto di gara, salvo disporre con successivo provvedimento l'esclusione dello studio dalla gara.
Il Tar accoglie il ricorso.
La nozione di «servizi analoghi», infatti, non deve essere assimilata a quella di «servizi identici» e la prescrizione della legge di gara deve ritenersi soddisfatta tutte le volte in cui il concorrente abbia dimostrato lo svolgimento di servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale che riguarda l'appalto.
Il concetto di «servizio analogo» deve essere inteso non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l'interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l'apertura del mercato attraverso l'ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità
 (articolo ItaliaOggi Sette del 23.12.2019).
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MASSIMA
Il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento per le seguenti considerazioni.
La tesi, sostenuta dalla difesa resistente a supporto della decisione di non ammettere lo studio ricorrente alla gara per l’affidamento del servizio di assistenza legale in vista della redazione dell’accordo di programma tra i soggetti pubblici coinvolti nella realizzazione del nuovo ospedale padovano, argomenta in ordine alla specificità dell’attività richiesta, specificità riconducibile alla complessità e peculiarità insite nel modulo procedimentale che caratterizza la predisposizione dell’accordo di programma, istituto riconducibile al genus più ampio degli accordi ex art. 11 della Legge n. 241/1990.
Se quindi –secondo la resistente– risulta imprescindibile la conoscenza delle materie appartenenti al diritto amministrativo, con specifico riferimento ai settori dell’urbanistica, dell’ambiente, delle espropriazioni, della contrattualistica, in quanto profili che verranno ad essere oggetto dei vari passaggi per addivenire alla conclusione e sottoscrizione dell’accordo di programma, la specificità delle competenze richieste nel caso in esame non può prescindere da una esperienza maturata e documentata proprio in ordine alla specifica attività di redazione/sottoscrizione di accordi di programma o più in generale di accordi ex art. 11 della L. 214/1990.
Ciò, quindi, senza voler intendere la richiesta in termini di servizi identici, ma ribadendo la necessità che le precedenti esperienze siano tali da essere ricondotte, quali servizi analoghi, a tale specifica attività di assistenza legale.
Ritiene il Collegio che l’assunto difensivo della resistente non possa essere condiviso.
Come noto e costantemente affermato dalla giurisprudenza,
la nozione di “servizi analoghi” non deve essere assimilata a quella di “servizi identici”, dovendo ritenersi soddisfatta la prescrizione della legge di gara tutte le volte in cui il concorrente abbia dimostrato lo svolgimento di servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto: il concetto di “servizio analogo”, deve essere inteso non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità.
E’ stato così ribadito che “
nelle gare pubbliche, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di «servizi analoghi», tale nozione non può essere assimilata a quella di «servizi identici» dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l'appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest'ultimo” (cfr. da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 18.12.2017 n. 5944).
Analogamente, “
quando la lex specialis di gara richiede, come nella fattispecie, di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi simili, non è consentito alla stazione appaltante di escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività rientranti nell'oggetto dell'appalto, né le è consentito di assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, considerato che la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche” (Cons. Stato, V, 25.06.2014, n. 3220)”; cfr. anche TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 18.11.2014, n. 2892.
In buona sostanza, sulla base di tali principi ermeneutici,
la valutazione che l’amministrazione procedente è chiamata a fare ai fini dell’ammissione alla partecipazione alla gara deve essere ricondotta in termini complessivi, valutando tutti i servizi resi dal concorrente, a comprova delle proprie esperienze professionali, di talché possa essere considerata quale indice della idoneità tecnica e professionale alla corretta esecuzione del servizio oggetto dell’appalto.
Laddove la lex specialis chieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell'appalto né ad assimilare impropriamente il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”, atteso che la ratio sottesa alla succitata clausola del bando è il contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, dal momento che la locuzione “servizi analoghi” non s'identifica con “servizi identici (C.d.S, Sez. V, n. 5040/2018 e n. 3267/2018).
Naturalmente dovrà essere valorizzata la contestuale ricerca di elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell'appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti.

EDILIZIA PRIVATASulla precisazione del concetto di “piena conoscenza” del provvedimento, vale a dire di quella conoscenza idonea a far decorrere il termine perentorio di sessanta giorni per l’impugnazione.
La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che la “piena conoscenza” non deve essere intesa quale “conoscenza piena ed integrale” del provvedimento stesso, ovvero di eventuali atti endoprocedimentali, la cui illegittimità sia idonea a viziare, in via derivata, il provvedimento finale, dovendosi invece ritenere che sia sufficiente ad integrare il concetto la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere riconoscibile l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso.
La norma intende per “piena conoscenza”, quindi, la consapevolezza dell’esistenza del provvedimento e della sua lesività e tale consapevolezza determina la sussistenza di una condizione dell’azione, l’interesse al ricorso, mentre la conoscenza “integrale” del provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, e quindi sulla causa petendi.
Con specifico riferimento alla impugnazione dei titoli edilizi, va innanzitutto rilevato che la vicinitas, come nella fattispecie in esame, di un soggetto rispetto all’area e alle opere edilizie contestate induce a ritenere che lo stesso abbia potuto avere più facilmente conoscenza della loro entità anche prima della conclusione dei lavori.
Ai fini della decorrenza del termine di impugnazione di un permesso di costruire da parte di terzi, l’effetto lesivo si atteggia diversamente a seconda che si contesti l’illegittimità del titolo per il solo fatto che esso sia stato rilasciato (ad esempio, per contrasto con l’inedificabilità assoluta dell’area) ovvero che si contesti il contenuto specifico del permesso (ad esempio, per eccesso di volumetria o per violazione delle distanze minime tra fabbricati).
Il momento da cui computare i termini decadenziali di proposizione del ricorso, nell’ambito dell’attività edilizia, è infatti individuato, secondo la giurisprudenza, nell’inizio dei lavori, nel caso si sostenga che nessun manufatto poteva essere edificato sull’area; ovvero, laddove si contesti il quomodo (distanze, consistenza ecc.), dal completamento dei lavori o dal grado di sviluppo degli stessi, se si renda comunque palese l’esatta dimensione, consistenza, finalità, dell’erigendo manufatto, ferma restando:
   a) la possibilità, da parte di chi solleva l’eccezione di tardività, di provare, anche in via presuntiva, la concreta anteriore conoscenza del provvedimento lesivo in capo al ricorrente (ad esempio, ai sensi del combinato disposto degli artt. 20, comma 6, e 27, comma 4, t.u. edilizia, avuto riguardo alla presenza in loco del cartello dei lavori [specie se munito di rendering e indicazione puntuale del titolo edilizio] ovvero alla effettiva comunicazione all’albo pretorio del comune del rilascio del titolo edilizio; alla consistenza del tempo trascorso fra l’inizio dei lavori e la proposizione del ricorso; alla effettiva residenza del ricorrente in zona confinante con il lotto su cui sono in corso i lavori; ecc. ecc.);
   b) l’onere di chi intende contestare adeguatamente un titolo edilizio di esercitare sollecitamente l’accesso documentale.
In altri termini, la giurisprudenza di questo Consiglio ha sistematizzato i seguenti principi sulla verifica della piena conoscenza dei titoli edilizi, al fine di ponderare il rispetto del termine decadenziale per proporre l’azione di annullamento:
   - il termine per impugnare il permesso di costruire decorre dalla piena conoscenza del provvedimento, che ordinariamente s'intende avvenuta al completamento dei lavori, a meno che sia data prova di una conoscenza anticipata da parte di chi eccepisce la tardività del ricorso anche a mezzo di presunzioni semplici;
   - l’inizio dei lavori segna il dies a quo per la tempestiva proposizione del ricorso laddove si contesti l’an dell’edificazione;
   - dal momento della constatazione della presenza dello scavo, è ben possibile ricorrere enucleando le censure (ivi comprese quelle in ordine all'asserito divieto di nuova edificazione) senza differire il termine di proposizione del ricorso all'avvenuto positivo disbrigo della pratica di accesso agli atti avviata né, a monte, che si possa differire quest'ultima;
   - la richiesta di accesso non è idonea ex se a far differire i termini di proposizione del ricorso, perché se, da un lato, deve essere assicurata al vicino la tutela in sede giurisdizionale dei propri interessi nei confronti di un intervento edilizio ritenuto illegittimo, dall'altro lato, deve parimenti essere salvaguardato l'interesse del titolare del permesso di costruire a che l'esercizio di detta tutela venga attivato senza indugio e non irragionevolmente differito nel tempo, determinando una situazione di incertezza delle situazioni giuridiche contraria ai principi ordinamentali.
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3.1. La statuizione di irricevibilità dell’azione di annullamento del permesso di costruire n. 27 del 10.04.2014 e delle altre censure ad esso concernenti deve essere confermata.
L’art. 41, comma 2, c.p.a. dispone che, qualora sia stata proposta azione di annullamento, il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge.
Ne consegue che la decisione della presente controversia impone di precisare il concetto di “piena conoscenza” del provvedimento, vale a dire di quella conoscenza idonea a far decorrere il termine perentorio di sessanta giorni per l’impugnazione.
La giurisprudenza (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, 23.05.2018, n. 3075) ha avuto modo di chiarire che la “piena conoscenza” non deve essere intesa quale “conoscenza piena ed integrale” del provvedimento stesso, ovvero di eventuali atti endoprocedimentali, la cui illegittimità sia idonea a viziare, in via derivata, il provvedimento finale, dovendosi invece ritenere che sia sufficiente ad integrare il concetto la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere riconoscibile l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso.
La norma intende per “piena conoscenza”, quindi, la consapevolezza dell’esistenza del provvedimento e della sua lesività e tale consapevolezza determina la sussistenza di una condizione dell’azione, l’interesse al ricorso, mentre la conoscenza “integrale” del provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, e quindi sulla causa petendi.
Con specifico riferimento alla impugnazione dei titoli edilizi, va innanzitutto rilevato che la vicinitas, come nella fattispecie in esame, di un soggetto rispetto all’area e alle opere edilizie contestate induce a ritenere che lo stesso abbia potuto avere più facilmente conoscenza della loro entità anche prima della conclusione dei lavori.
Ai fini della decorrenza del termine di impugnazione di un permesso di costruire da parte di terzi, l’effetto lesivo si atteggia diversamente a seconda che si contesti l’illegittimità del titolo per il solo fatto che esso sia stato rilasciato (ad esempio, per contrasto con l’inedificabilità assoluta dell’area) ovvero che si contesti il contenuto specifico del permesso (ad esempio, per eccesso di volumetria o per violazione delle distanze minime tra fabbricati).
Il momento da cui computare i termini decadenziali di proposizione del ricorso, nell’ambito dell’attività edilizia, è infatti individuato, secondo la giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, n. 5754 del 2017; Sez. VI, n. 4830 del 2017; Sez. IV, n. 3067 del 2017; Sez. IV, 15.11.2016, n. 4701; Sez. IV, n. 1135 del 2016; Sez. IV, nn. n. 4909 e 4910 del 2015; Sez. IV, 22.12.2014 n. 6337; Sez. V, 16.04.2013, n. 2107; Sez. VI, 18.04.2012, n. 2209, che si conformano sostanzialmente all’insegnamento dell'Adunanza Plenaria n. 15 del 2011 sviluppandone i logici corollari): nell’inizio dei lavori, nel caso si sostenga che nessun manufatto poteva essere edificato sull’area; ovvero, laddove si contesti il quomodo (distanze, consistenza ecc.), dal completamento dei lavori o dal grado di sviluppo degli stessi, se si renda comunque palese l’esatta dimensione, consistenza, finalità, dell’erigendo manufatto, ferma restando:
   a) la possibilità, da parte di chi solleva l’eccezione di tardività, di provare, anche in via presuntiva, la concreta anteriore conoscenza del provvedimento lesivo in capo al ricorrente (ad esempio, ai sensi del combinato disposto degli artt. 20, comma 6, e 27, comma 4, t.u. edilizia, avuto riguardo alla presenza in loco del cartello dei lavori [specie se munito di rendering e indicazione puntuale del titolo edilizio] ovvero alla effettiva comunicazione all’albo pretorio del comune del rilascio del titolo edilizio; alla consistenza del tempo trascorso fra l’inizio dei lavori e la proposizione del ricorso; alla effettiva residenza del ricorrente in zona confinante con il lotto su cui sono in corso i lavori; ecc. ecc.);
   b) l’onere di chi intende contestare adeguatamente un titolo edilizio di esercitare sollecitamente l’accesso documentale.
In altri termini, la giurisprudenza di questo Consiglio (ex multis: Cons. Stato, Sez. IV; n. 5675 del 2017; Sez. IV, n. 4701 del 2016; Sez. IV, n. 1135 del 2016) ha sistematizzato i seguenti principi sulla verifica della piena conoscenza dei titoli edilizi, al fine di ponderare il rispetto del termine decadenziale per proporre l’azione di annullamento:
   - il termine per impugnare il permesso di costruire decorre dalla piena conoscenza del provvedimento, che ordinariamente s'intende avvenuta al completamento dei lavori, a meno che sia data prova di una conoscenza anticipata da parte di chi eccepisce la tardività del ricorso anche a mezzo di presunzioni semplici;
   - l’inizio dei lavori segna il dies a quo per la tempestiva proposizione del ricorso laddove si contesti l’an dell’edificazione;
   - dal momento della constatazione della presenza dello scavo, è ben possibile ricorrere enucleando le censure (ivi comprese quelle in ordine all'asserito divieto di nuova edificazione) senza differire il termine di proposizione del ricorso all'avvenuto positivo disbrigo della pratica di accesso agli atti avviata né, a monte, che si possa differire quest'ultima;
   - la richiesta di accesso non è idonea ex se a far differire i termini di proposizione del ricorso, perché se, da un lato, deve essere assicurata al vicino la tutela in sede giurisdizionale dei propri interessi nei confronti di un intervento edilizio ritenuto illegittimo, dall'altro lato, deve parimenti essere salvaguardato l'interesse del titolare del permesso di costruire a che l'esercizio di detta tutela venga attivato senza indugio e non irragionevolmente differito nel tempo, determinando una situazione di incertezza delle situazioni giuridiche contraria ai principi ordinamentali (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.11.2019 n. 7966 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO«No» alla decadenza dall'azione disciplinare fuori tempo se l'Ente deve accertare la violazione.
Il termine per l'avvio dell'azione disciplinare, in caso di una infrazione ai doveri d'ufficio che preveda il licenziamento del dipendente, non è automaticamente e rigidamente connesso alla momento della segnalazione o della denuncia del fatto, perché se lo fosse l'amministrazione non avrebbe i necessari margini di tempo e l'autonomia di valutazione per sondare la fondatezza della denuncia e l'attendibilità della fonte della notitia criminis.

Questo il principio formulato dalla Corte d'appello di Ancona, Sez. lavoro, con la sentenza 22.11.2019 n. 370.
La massima è importante perché dà tempo e modo all'amministrazione di valutare al meglio l'infrazione del dipendente per le conseguenti misure del caso, senza il rischio di incorrere nella decadenza dall'azione disciplinare per inottemperanza del termine previsto dall'articolo 55-bis, comma 4, del Dlgs 165/2001, fissato in massimo 40 giorni, articolato in più fasi, tra la data in cui l'ufficio abbia acquisito notizia dell'infrazione e la data della contestazione dell'addebito.
Secondo questo disposto, nel caso di infrazione che preveda l'irrogazione di sanzioni superiori al rimprovero verbale «il responsabile della struttura presso cui presta servizio il dipendente, segnala immediatamente, e comunque entro 10 giorni, all'ufficio competente per i procedimenti disciplinari i fatti ritenuti di rilevanza disciplinare di cui abbia avuto conoscenza. L'ufficio competente per i procedimenti disciplinari, con immediatezza e comunque non oltre 30 giorni decorrenti dal ricevimento della predetta segnalazione (…) provvede alla contestazione scritta dell'addebito e convoca l'interessato, con un preavviso di almeno 20 giorni, per l'audizione in contraddittorio a sua difesa».
Il fatto
Un dipendente comunale, con profilo di istruttore responsabile del servizio cimiteri, ha presentato appello contro la decisione con cui il Tribunale di Urbino ha rigettato l'opposizione all'ordinanza che, in fase sommaria, aveva respinto l'impugnativa del licenziamento disciplinare comminato al ricorrente dal Comune con provvedimento del 27.04.2016.
Alla base della grave sanzione inflitta c'era un episodio di indebita appropriazione di circa 20 mila euro da parte del dipendente de quo, che aveva trattenuto i corrispettivi pagati dagli utenti anziché riversarli nelle casse dell'ente.
Senza considerare i profili connessi all'azione penale esperita in seguito all'evento, la Corte d'appello si è occupata della doglianza del lavoratore in ordine alla presunta tardività dell'azione disciplinare intrapresa dal Comune nei suoi riguardi.
Secondo il ricorrente, il tribunale avrebbe errato nel non ritenere decaduta l'azione disciplinare dell'amministrazione, in relazione alla cronologia dei fatti in causa e tenuto conto dei termini imposti dal suddetto articolo 55-bis del Dlgs 165/2001.
Il Comune era venuto a conoscenza dell'infrazione del dipendente nel novembre del 2013, mentre il procedimento disciplinare era stato avviato dall'ente con una comunicazione del 02.02.2015, e quindi ben oltre il termine perentorio dei 40 giorni prescritto dal disposto di cui sopra.
Il ricorrente ha osservato che l'ente locale nel novembre 2014 aveva attuato un piano di rotazione dei dipendenti assegnati al ruolo di responsabili dei servizi cimiteriali, da cui si poteva agevolmente dedurre la piena consapevolezza del Comune circa l'elevato rischio di commissione di fatti di corruzione nell'ambito dell'ufficio in questione.
La decisione
Tutte le ragioni addotte dal lavoratore sono state ritenute infondate dalla Corte, che ha invece confermato la legittimità del licenziamento disposto dalla Pa, ancorché avvenuto senza il puntuale rispetto dei termini prescritti dall'articolo 55-bis sopra richiamato.
I giudici hanno osservato, in primo luogo, che «lo sviluppo storico dei fatti di causa è incontestato tra le parti», dato che «il reclamante ha prestato totale acquiescenza all'accertamento di merito compiuto dal primo giudice in ordine alla sussistenza dell'illecito disciplinare e alla proporzionalità e adeguatezza, rispetto a esso, della massima sanzione espulsiva».
Il collegio ha chiarito che la sequenza procedimentale prevista dall'articolo 55-bis del Dlgs 165/2001 non può applicarsi alla lettera senza tenere conto «della possibilità, anzi della necessità, per la pubblica amministrazione datrice di lavoro di compiere gli accertamenti più opportuni, onde ricostruire l'ipotizzato illecito in tutti i suoi elementi costitutivi, verificando la sussistenza non solo dell'elemento materiale o oggettivo, ma anche e soprattutto dell'elemento soggettivo».
In caso contrario, hanno scritto ancora i giudici, l'interpretazione normativa incorrerebbe in «un aberrante automatismo tra qualsiasi segnalazione o denuncia del terzo e l'avvio dell'azione disciplinare» che finirebbe per tradire lo spirito della legge.
La necessità di superare un'interpretazione letterale, che si giustifica in rapporto a chiare finalità di interesse pubblico, ha peraltro trovato un'autorevole conferma da parte della Corte di cassazione, la quale ha asserito che «la contestazione dell'addebito deve essere effettuata entro 40 giorni dall'acquisizione della notizia dell'infrazione da parte dell'ufficio competente, sempre che si tratti di notizia che contenga gli elementi sufficienti a dare un corretto avvio al procedimento disciplinare, mentre il termine non può decorrere se la notizia, per la sua genericità, non consenta la formulazione dell'incolpazione, ma richieda accertamenti di carattere preliminare, volti ad acquisire i dati necessari per circostanziare l'addebito» (Cassazione lavoro, sentenza n. 16706/2018) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 18.12.2019).

AMBIENTE-ECOLOGIARifiuti, classificazione rigorosa. Analisi mirate. Nel dubbio, scarti da qualificare pericolosi. Cassazione e Corte di giustizia Ue allineate sui metodi per l’identificazione dei residui.
Al fine di classificare correttamente un rifiuto il detentore deve acquisire una conoscenza sufficiente della sua composizione, utilizzando metodologie di raccolta informazioni previste da norme Ue e verificando la presenza delle sostanze pericolose che possono ragionevolmente trovarvisi.
Laddove l'esito delle indagini lasci però dubbi, il rifiuto deve sempre essere classificato come pericoloso.

Questi, in sintesi, i principi di diritto da osservare nella procedura di identificazione di un residuo di produzione o consumo accolti dalla Corte di Cassazione -Sez. III penale- con la sentenza 21.11.2019 n. 47288, pronunciata sulla base dell'interpretazione delle norme comunitarie offerta dalla Corte di Giustizia Ue mesi addietro con sentenza del 28.03.2019.
Il contesto processuale. Il giudice nazionale di legittimità, investito di un caso relativo alla classificazione di rifiuti con «codici a specchio», e ritenendo sussistere un ragionevole dubbio sull'ambito di operatività delle norme Ue da applicarsi, aveva nel 2017 sospeso il processo rimettendo gli atti alla Corte di Lussemburgo interrogandola sull'interpretazione da dare alle regole di interesse.
Giunta dall'Ue con sentenza del marzo 2019 la risposta ai quesiti formulati dall'Italia e ripreso il procedimento nazionale, con la sentenza del novembre 2019 la Cassazione ha quindi dato conto dei principi di diritto espressi dal giudice comunitario (vincolanti ai fini della soluzione della controversia interna).
Il contesto normativo. I rifiuti con i c.d. «codici a specchio» sono i residui per i quali l'Elenco europeo dei rifiuti («Eer», decisione 2000/532/Ce) prevede due potenziali voci di classificazione, una pericolosa (quella accompagnata da asterisco) e una non pericolosa; la corretta attribuzione dell'una o dell'altra voce è rimessa al soggetto responsabile della classificazione del rifiuto (il detentore), che deve scegliere il codice appropriato all'esito di una valutazione che accerti la pericolosità o meno del residuo in base alle sostanze in esso contenute.
Sotto tale profilo classificatorio, i rifiuti con codici speculari si distinguono così dalle altre due tipologie di rifiuti previsti dall'Eer, quali: i rifiuti a monte seccamente individuati come non pericolosi e per i quali non sono necessarie ulteriori valutazioni; i rifiuti, invece, definiti univocamente pericolosi (attraverso un unico codice con asterisco), in relazione ai quali ultimi occorre procedere direttamente alla ricerca delle specifiche caratteristiche di pericolo da associarvi (identificate dalle diverse categorie «Hp» ex direttiva 2008/98/Ce).
Sebbene dettata in relazione ad una fattispecie vertente sulla classificazione di rifiuti a specchio, l'interpretazione delle norme comunitarie offerta dalle Corti assume respiro di carattere generale, poiché interessa le regole cardine del delicato procedimento di identificazione dei residui.
I principi di diritto: individuazione della composizione. Punto di partenza, si evince dalle indicazioni della recente giurisprudenza, è l'articolo 7 della direttiva 2008/98/Ce che impone al detentore del rifiuto di individuarne origine e composizione nonché, ove necessario, valori limite di concentrazione delle eventuali sostanze pericolose contenute.
Qualora la composizione del rifiuto non risulti però immediatamente nota (come il caso, appunto, dei rifiuti con codici speculari) occorre raccogliere informazioni idonee al fine di acquisirne una conoscenza «sufficiente».
Raccolta delle informazioni necessarie. La collezione dei dati relativi alla composizione del rifiuto deve esser condotta secondo metodi specifici.
Le metodologie di prova imposte dall'ordinamento giuridico sono quelle previste dall'allegato III della direttiva 2008/98/Ce, il quale indica al riguardo:
   - i metodi descritti dal regolamento 440/2008/Ce (relativo alla disciplina delle sostanze chimiche meglio nota come «Reach»);
   - le pertinenti note del Comitato europeo di normazione (c.d. «Cen»);
   - altri metodi di prova e linee guida riconosciuti a livello internazionale.
Alla suddetta metodologia sono utilmente affiancabili, secondo le indicazioni dei sommi giudici:
   - le informazioni su processo chimico o di fabbricazione che genera il rifiuto da indentificare;
   - le informazioni sulle relative sostanze in ingresso e intermedie, inclusi i pareri di esperti;
   - le informazioni fornite dal produttore originario del bene da cui rifiuto è derivato (dati rintracciabili nelle schede dati di sicurezza, nelle etichette e nelle schede di prodotto);
   - banche dati su analisi dei rifiuti disponibili a livello di Stati Ue;
   - campionamento e analisi chimiche.
Le analisi chimiche. Dalle pronunce delle Corti si evince come le analisi chimiche del rifiuto, in particolare, devono:
   - sempre offrire (al pari del campionamento) garanzie di efficacia e rappresentatività;
   - consentire una conoscenza sufficiente della composizione del residuo al fine di verificare l'eventuale presenza di caratteristiche di pericolo (ex allegato III, direttiva 2008/98/Ce);
   - comprendere come minimo (alla luce del necessario bilanciamento tra tutela dell'ambiente, fattibilità tecnica e praticabilità economica) la ricerca delle «sostanze pericolose che possono ragionevolmente trovarvisi», non essendovi alcun margine di discrezionalità al riguardo.
Valutazione e classificazione. All'esito della raccolta delle informazioni sulla composizione del rifiuto, occorre infine procedere alla valutazione della sua (eventuale) pericolosità, secondo le istruzioni recate dal punto 1 («Valutazione e classificazione») della decisione 2000/532/Ce (ossia, sulla base del calcolo delle concentrazioni di sostanze pericolose indicate dall'allegato III alla direttiva del 2008 o sulla base di prove).
Alla valutazione, lo ricordiamo, deve seguire l'attribuzione del corretto codice previsto dalla decisione 2000/532/Ce e, per i pericolosi, la relativa categoria «Hp» ex direttiva 2008/98/Ce.
Qualora, però dopo una valutazione dei rischi «quanto più possibile completa» tenuto conto delle circostanze specifiche del caso di specie ci si trovi nell'impossibilità pratica (non dovuta a comportamento del detentore dei rifiuti) di determinare la presenza di sostanze pericolose o di valutare le caratteristiche di pericolo che il residuo presenta, quest'ultimo, precisano la Corte Ue e la Corte di Cassazione nazionale, deve essere classificato come pericoloso (articolo ItaliaOggi Sette del 02.12.2019).

PUBBLICO IMPIEGODirigenti (non tutti) trasparenti. Patrimoni sul web? Obbligo solo per ministeri e fiduciari. Il Tar del Lazio accoglie il ricorso del sindacato avverso una decisione dell’Asl di Matera.
L'obbligo di pubblicare sul web la situazione patrimoniale vale solo per la dirigenza di vertice dei ministeri e per chi ricopre incarichi fiduciari. Esso non si estende dunque a tutta la dirigenza pubblica.
Per questo motivo il TAR Lazio-Roma, Sez. I, con ordinanza 21.11.2019 n. 7579, ha accolto il ricorso presentato dal sindacato Cosmed avverso un provvedimento dell'azienda sanitaria locale di Matera, sospendendone l'efficacia e rinviando la trattazione del merito al prossimo 20 giugno. Con questa delibera l'Asl aveva imposto ai propri dirigenti la pubblicazione su Internet della propria situazione patrimoniale, in attuazione della deliberazione dell'Autorità anticorruzione n. 586 del 26.06.2019.
Le tesi dell'Anac, volte ad estendere all'intera dirigenza pubblica incombenze gravanti solo sulla dirigenza di vertice dei ministeri o fiduciaria, risultano dunque ancora una volta soccombenti. L'art. 14, comma 1-bis, lett. c) e f), del dlgs 33/2013 ha esteso ai dirigenti pubblici obblighi di pubblicità incombenti, prima, solo sugli organi di governo. Il Garante della privacy nel 2017 adottò una delibera attuativa delle linee guida Anac 241/2017, attuative della norma, avverso la quale i dirigenti dell'Autorità presentarono ricorso al Tar Lazio: l'ordinanza 02.03.2017, n. 1030 accolse il ricorso cautelare. A seguito di questa, l'Anac con delibera 382/2017 sospese le proprie linee guida e quindi l'obbligo per i dirigenti pubblici di rendere noto il proprio patrimonio. Con successiva ordinanza collegiale 9828/2017 il Tar Lazio sollevò la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 1, lettere c) e f).
Tale articolo è stato dichiarato incostituzionale, nella parte che impone a tutta la dirigenza e non solo a quella apicale dei ministeri, dalla Corte costituzionale con sentenza 20/2019, ove si sottolinea che «è corretto l'insistito rilievo del giudice rimettente, che sottolinea come la mancanza di qualsivoglia differenziazione tra dirigenti risulti in contrasto, ad un tempo, con il principio di eguaglianza e, di nuovo, con il principio di proporzionalità, che dovrebbe guidare ogni operazione di bilanciamento tra diritti fondamentali antagonisti. Il legislatore avrebbe perciò dovuto operare distinzioni in rapporto al grado di esposizione dell'incarico pubblico al rischio di corruzione e all'ambito di esercizio delle relative funzioni».
La sentenza ha dichiarato «l'illegittimità costituzionale dell'art. 14, comma 1-bis, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33 (...), nella parte in cui prevede che le pubbliche amministrazioni pubblicano i dati di cui all'art. 14, comma 1, lettera f), dello stesso decreto legislativo anche per tutti i titolari di incarichi dirigenziali, a qualsiasi titolo conferiti, ivi inclusi quelli conferiti discrezionalmente dall'organo di indirizzo politico senza procedure pubbliche di selezione, anziché solo per i titolari degli incarichi dirigenziali previsti dall'art. 19, commi 3 e 4, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165».
Sebbene secondo la Consulta spetti solo al legislatore intervenire sul tema per eventualmente distinguere, in rapporto al grado di esposizione al rischio di corruzione, gli incarichi soggetti all'intenso obbligo di pubblicare i dati patrimoniali, rispetto a quelli non soggetti, l'Anac è tornata sul tema con deliberazione 26.06.2019, n. 586, la quale, in aperto contrasto con la sentenza della Consulta, ha di fatto esteso nuovamente l'applicazione della norma dichiarata incostituzionale all'intera dirigenza pubblica e non solo ai dirigenti ministeriali di prima fascia, indicando alle varie amministrazioni pubbliche di stabilire con propri regolamenti interni quali dirigenti, considerati apicali, siano tenuti all'obbligo.
La sospensione cautelare della delibera dell'azienda sanitaria di Matera da parte del Tar Lazio rende evidente che l'attuazione della deliberazione 586/2019 (non intaccata dall'ordinanza del giudice amministrativo), estendendo a tutta la dirigenza gli obblighi di pubblicazione, espone gli enti a decisioni fortemente a sospetto di illegittimità, perché ripristinano «il pregiudizio immediato e irreparabile alla riservatezza» posto a base del ricorso presentato dalla Cosmed e considerato come elemento decisivo dalla Consulta per l'incostituzionalità dell'articolo 14, comma 1-bis, del dlgs 33/2013 (articolo ItaliaOggi del 22.11.2019).

CONDOMINIOAvvisi, responsabilità condivisa. Il presidente verifica la regolarità della convocazione. La Cassazione: non è solo l’amministratore condominiale il soggetto che risponde degli errori.
In caso di omessa convocazione del condomino all'assemblea la responsabilità dell'amministratore può concorrere con quella del soggetto chiamato a presiedere la riunione, il quale in tale veste dovrebbe controllare la regolarità degli avvisi spediti agli aventi diritto che risultino assenti.
Questo il principio di diritto desumibile dalla recente sentenza 18.11.2019 n. 29878 della Corte di Cassazione, Sez. II civile.
Il caso concreto. Nella specie un condominio aveva citato in giudizio il proprio amministratore per sentirlo dichiarare responsabile di inadempimento contrattuale e condannarlo al risarcimento dei danni subiti. Questi ultimi erano stati individuati nell'ammontare delle spese processuali che la compagine condominiale era stata condannata a versare a un condomino che aveva vittoriosamente impugnato una deliberazione assembleare per errata convocazione.
I condomini imputavano infatti all'amministratore di avere sbagliato nello svolgimento della procedura di indizione dell'assemblea e di avere quindi dato causa al vizio di legittimità della volontà comune successivamente contestata dal condomino risultato vittorioso in sede giudiziale.
La domanda era stata accolta dal tribunale, ma la sentenza era stata prontamente appellata dall'amministratore, il quale sosteneva che, in base all'art. 1136 c.c., sarebbe spettato all'assemblea, dunque ai condomini, verificare l'avvenuta regolare convocazione di tutti gli aventi diritto. Inoltre l'amministratore aveva evidenziato come la convocazione del condomino impugnante fosse avvenuta a mezzo di posta ordinaria, e non tramite raccomandata, per espressa richiesta di quest'ultimo.
La Corte di appello aveva però confermato la sentenza impugnata, evidenziando come il procedimento di convocazione dell'assemblea fosse uno dei compiti assegnati dalla legge all'amministratore e, quindi, rientrasse a pieno titolo fra i suoi obblighi contrattuali di mandatario della compagine condominiale, da svolgere secondo i canoni di diligenza di cui agli artt. 1176 e 1710 c.c.. Di qui il ricorso in Cassazione.
La procedura di convocazione dell'assemblea condominiale. Il primo passo da compiere per procedere all'adozione di una deliberazione assembleare è quello di provvedere alla regolare convocazione della riunione condominiale, avvertendo i soggetti legittimati a parteciparvi del giorno, del luogo e dell'ora della stessa. Il soggetto generalmente deputato alla convocazione dell'assemblea, come anticipato, è l'amministratore. Questi, oltre ad avere la possibilità di riunire i condomini in via straordinaria nei casi in cui lo ritenga opportuno e/o necessario, è altresì obbligato convocarli negli specifici casi previsti dal codice civile.
Ai sensi del comma 3 dell'art. 66 disp. att. c.c. l'avviso di convocazione deve essere comunicato agli aventi diritto almeno cinque giorni prima della data fissata per l'adunanza in prima convocazione. Si tratta di una disposizione finalizzata a garantire ai condomini la possibilità di organizzare i propri impegni in modo da poter presenziare alla riunione e prepararsi in modo adeguato alla discussione dei singoli argomenti posti all'ordine del giorno.
Il computo del termine in questione si effettua a partire dalla data fissata per l'assemblea (che non deve essere conteggiata) e procedendo a ritroso nel tempo. Se, tanto per fare un esempio, l'assemblea è stata convocata per il 27 marzo, la comunicazione ai condomini dovrà essere effettuata entro e non oltre il 22 marzo. In caso di avviso che contenga la data sia della prima che della seconda convocazione, il termine in questione dovrà quindi essere calcolato sulla prima, anche se sia già certo che la stessa andrà deserta.
La decisione della Suprema corte. Nel ricorrere in Cassazione l'amministratore condominiale aveva evidenziato come l'obbligo a suo carico in ordine alla convocazione dell'assemblea non esimesse quest'ultima dalla verifica della regolarità dei relativi avvisi spediti agli aventi diritto. Per l'amministratore la sua responsabilità doveva quindi essere giudicata quantomeno concorrente con quella dell'assemblea.
A questo proposito i giudici di legittimità hanno evidenziato come, pur essendo di regola l'amministratore a essere onerato della convocazione dell'assemblea ex art. 66 disp. att. c.c., è vero anche che l'art. 1136 c.c. prescrive che l'assemblea non possa deliberare ove non consti che tutti gli aventi diritto siano stati preventivamente invitati e dunque messi in condizione di partecipare alla riunione.
Nella sentenza in questione si legge infatti che è «compito dell'assemblea, e per essa del suo presidente, controllare la regolarità degli avvisi di convocazione e darne conto tramite la verbalizzazione, sulla base dell'elenco degli aventi diritto a partecipare alla riunione eventualmente compilato dall'amministratore (elenco che può essere a sua volta allegato al verbale o inserito tra i documenti conservati nell'apposito registro), trattandosi di una delle prescrizioni di forma richieste dal procedimento collegiale (avviso di convocazione, ordine del giorno, costituzione, discussione, votazione ecc.), la cui inosservanza importa l'annullabilità della delibera, in quanto non presa in conformità alla legge».
Per tale motivo la Suprema corte ha accolto il ricorso dell'amministratore, cassando la sentenza impugnata e rinviando ad altra sezione della Corte di appello per riesaminare la questione alla luce dei predetti rilievi e uniformandosi ai predetti principi. A proposito di quanto sopra occorre quindi evidenziare come sia buona norma che il soggetto chiamato a presiedere l'assemblea si premuri, una volta effettuato l'appello, di verificare se gli assenti siano stati correttamente convocati.
Il presidente, tuttavia, per poter svolgere questo compito, deve necessariamente poter contare sulla collaborazione dell'amministratore, il quale dovrà quindi avere portato con sé la documentazione relativa alle convocazioni effettuate e metterla a sua disposizione. Ove si riscontrasse che qualcuno degli aventi diritto non sia stato convocato si dovrebbe pertanto aggiornare la riunione ad altra data per dare al medesimo la possibilità di partecipare ed evitare per converso che vengano impugnate le eventuali deliberazioni che sarebbero adottate in quella sede, con conseguente richiesta di annullamento giudiziale e condanna del condominio alle spese di lite. È tuttavia evidente come la responsabilità connessa all'individuazione degli aventi diritto alla partecipazione all'assemblea, che sottende la corretta tenuta del registro dell'anagrafe condominiale, sia invece specifica dell'amministratore.
Occorrerà quindi valutare caso per caso l'effettivo comportamento tenuto dall'amministratore condominiale e dal presidente dell'assemblea per stabilire se il primo risponda in via esclusiva o concorrente dei danni subiti dal condominio per l'omessa o errata convocazione degli aventi diritto
(articolo ItaliaOggi Sette del 23.12.2019).

APPALTI FORNITURE E SERVIZIAppalti e revisione dei prezzi, l'affidatario deve fornire la prova degli eventi sopravvenuti e imprevedibili.
L'evento sopravvenuto e imprevedibile legittima la richiesta di revisione dei prezzi da parte dell'aggiudicatario. Il diritto alla revisione dei prezzi, infatti, inteso come diritto alla rinegoziazione degli stessi consegue alla sopravvenienza di fattori imprevedibili che hanno alterato l'originario equilibrio sinallagmatico. È onere dell'aggiudicatario compulsare la stazione appaltante rappresentando e documentando le proprie sopraggiunte necessità di aspirare ad un diverso bilanciamento delle reciproche posizioni economiche, che verranno valutate avuto riguardo alla comparazione con l'interesse pubblico alla qualità della fornitura. 

Lo stabilisce il Consiglio di Stato, Sez. II, con la sentenza 18.11.2019 n. 7859.
Il caso
Il caso si riferisce ad una gara di servizi. La ricorrente è risultata aggiudicataria di una procedura ad evidenza pubblica del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani. Alla scadenza del contratto l'Amministrazione prorogava reiteratamente l'affidamento originario, così che il servizio continuava ad essere effettuato dalla società senza soluzione di continuità. L'affidataria in ragione di ciò chiedeva la revisione del corrispettivo.
La Pa tuttavia non rispondeva alle istanze cosicché l'impresa agiva in giudizio contro il silenzio serbato alle proprie richieste e per ottenere la modifica del prezzo contrattualizzato. Ma il Giudice amministrativo territoriale rigettava il ricorso sostenendo che la natura eccezionale del rimedio, finalizzato a fronteggiare situazioni e criticità imprevedibili, lo rende ontologicamente incompatibile con la possibilità di rivedere le condizioni economiche dello stesso, per l'intrinseca immodificabilità delle condizioni date, incorrendo al contrario nella elusione delle regole dell'evidenza pubblica.
Dello stesso avviso si è detto il Consiglio di Stato ribadendo l'inammissibilità del gravame avverso il silenzio serbato dall'Amministrazione sulle diffide della parte ritenendo non ricorrenti nella specie i requisiti perché possa operare l'istituto, e giudicando l'adeguamento richiesto dall'impresa in larga misura come una contestazione ex post delle condizioni contrattuali.
La decisione
A proposito dell'istituto della revisione dei prezzi il Consiglio di Stato chiarisce chela determinazione viene effettuata dalla stazione appaltante all'esito di un'istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi, secondo un modello procedimentale volto al compimento di un'attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, che sottende l'esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale dell'Amministrazione nei confronti del privato contraente (in termini anche Consiglio di Stato, Sezione III, 09.01.2017, n. 25).
Dal canto suo l'operatore economico deve provare la sussistenza di eventuali circostanze imprevedibili che abbiano determinato aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d'opera (non riconducibili alle mere oscillazioni dei prezzi al consumo determinati dall'Istat). Tali non potendo essere la mera proroga del termine finale del contratto.
Inoltre risultati del procedimento di revisione dei prezzi sono comunque espressione di una facoltà discrezionale, che sfocia in un provvedimento autoritativo. La stazione appaltante, cioè, deve effettuare un bilanciamento tra l'interesse dell'aggiudicatario alla revisione e l'interesse pubblico connesso sia al risparmio di spesa, sia alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato.
Il Consiglio di Stato già in passato ha chiarito che «la finalità dell'istituto è da un lato quella di salvaguardare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell'eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse, e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte (si veda Consiglio di Stato, Sezione VI, 07.05.2015 n. 2295; Consiglio di Stato, Sezione V, 20.08.2008 n. 3994), dall'altro di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto» (si veda Consiglio di Stato, n. 25 del 2017) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 17.12.2019).
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MASSIMA
12. Il giudice di prime cure ha escluso l’applicabilità dell’istituto della revisione prezzi in toto, avuto riguardo alla natura del rapporto conseguito alle proroghe successive alla scadenza, avvenuta il 31.03.2005: esso, infatti, non troverebbe fondamento nel precedente contratto ad efficacia periodica e continuativa, siccome richiesto dalla legge per la sua operatività, ma in una relazione di mero fatto tra il Comune e l’impresa.
Ciò peraltro dopo aver affermato che la differenza tra rinegoziazione e proroga consisterebbe esclusivamente nell’oggetto della modifica, esteso agli elementi essenziali (in tutto o in parte) del negozio, nel primo caso; limitato al termine di durata del rapporto, invariato per tutto il resto, nel secondo.
13.
L’istituto del rinnovo dei contratti pubblici ha subito alterne vicende a seguito di differenti interventi normativi susseguitisi nel tempo, fino alla più recente disciplina di cui al d.lgs. n. 50/2016, cd. “Codice dei contratti pubblici”.
A fronte di una volontà del le