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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
  AGGIORNAMENTO AL 31.12.2017 AGGIORNAMENTO AL 28.12.2017

AGGIORNAMENTO AL 15.01.2018

IN EVIDENZA

INCARICHI PROFESSIONALILa difesa in giudizio è un appalto di servizi. Sì alle short list di avvocati.
La difesa in giudizio è un appalto di servizi rientrante tra quelli esclusi dal campo di completa applicazione del codice dei contratti, del quale si applicano solo i principi indicati nell'articolo 4. Dunque sono legittimi albi o «short list» di avvocati, come quella realizzata da Equitalia, per attingervi allo scopo di selezionare professionisti cui affidare le cause.

La sentenza 09.01.2018 n. 150 del TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis rappresenta un decisivo cambio di rotta della giurisprudenza amministrativa, per molti tratti ancora aggrappata ad una pronuncia del Consiglio di Stato del 2012, da considerare superata, secondo la quale gli incarichi non sarebbero appalti di servizi ma prestazioni professionali.
Il Tar Lazio, infatti, ha respinto su tutta la linea i motivi di ricorso contro la short list di Equitalia, presentati dal Consiglio dell'ordine degli avvocati, fierissimo avversario della qualificazione della difesa in giudizio come appalto di servizi.
La sentenza ha, in primo luogo, considerato legittimo formare una short list di avvocati, con la fissazione di un termine di 60 giorni dalla pubblicazione dell'avviso per chiedere l'inserimento in elenco e la possibilità di aggiornarla ogni anno.
Il termine per la presentazione delle candidature e la chiusura della lista per la durata di un anno non sono da considerare lesivi della concorrenza, ma al contrario sono considerati un sistema razionale per la gestione degli incarichi.
Né dalla legge sulla disciplina della professione forense, la legge 247/2012, secondo il Tar, si può desumere alcuna illegittimità del sistema di selezione degli avvocati mediante short list (sistema per altro consigliato dall'Anac).
In secondo luogo, il Consiglio dell'ordine, contraddicendo il proprio orientamento contrario all'applicabilità degli articoli 4 e 17 del dlgs 50/2017 alla difesa legale, avevano lamentato che Equitalia nel regolamentare la short list avrebbe violato delle norme, stabilendo compensi lesivi della decoro professionale, perché limitai al 60% della tariffa regolata dal dm 55/2014.
Il Tar Lazio ha respinto anche questo motivo di ricorso, rilevando che i compensi tariffari sono rimessi alla pattuizione delle parti e che la tariffa non risulta obbligatoria; per altro, secondo la sentenza, non necessariamente il regolamento di disciplina della short list imponeva la riduzione dei compensi al 60% della tariffa, limitandosi, invece, a prenderla come parametro per la loro determinazione con l'offerta.
Gli strali dei ricorrenti hanno riguardato anche un tetto massimo per i compensi degli avvocati di complessivi 35.000 euro indipendente dal numero di giudizi affidati.
La sentenza ha respinto la presunta illegittimità per violazione dell'articolo 36 della Costituzione.
Il limite complessivo dei compensi, infatti, non è forfetario e non corrisponde a un numero infinito di affari assegnati al singolo avvocato. Si riferisce, invece, in modo razionale, al limite di spesa per incarichi «seriali» superato il quale scatta l'obbligo di affidamento ad un altro legale.
Infine, i ricorrenti hanno censurato la presunta violazione dell'articolo 4 del codice dei contratti, sull'assunto che i criteri selettivi per l'accesso alla short list sarebbero stati eccessivamente restrittivi, tali da impedire l'accesso ai giovani avvocati, in violazione dell'articolo 1, comma 2, lettera D, della legge 247 del 2012 e del principio di concorrenza.
Da notare che il Consiglio ritiene, in propri scritti, che invece il principio di concorrenza non sarebbe mai applicabile e che gli incarichi agli avvocati da parte delle p.a. resterebbero ancora «fiduciari».
Il motivo di ricorso è un'evidente contraddizione in termini che indebolisce le argomentazioni del Consiglio forense contro le regole del codice dei contratti, poiché è un implicito riconoscimento della sua necessaria applicazione.
In ogni caso, per il Tar Lazio la disciplina di accesso alla short list è legittima: è stato nella sostanza richiesto un volume d'affari annuo di 33,000 euro di fatturato, soglia che «non appare sproporzionata rispetto ai compensi mediamente percepiti dagli avvocati di normale professionalità» (articolo ItaliaOggi del 12.01.2018).
---------------
MASSIMA
Con il primo motivo di ricorso, parte ricorrente deduce la violazione della legge numero 247 del 2012 e la violazione dell’articolo 4 del decreto legislativo numero 50 del 2016 per violazione dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, libera concorrenza e massima partecipazione:
Gli atti impugnati sarebbero illegittimi nella parte in cui prevedono che le richieste di iscrizione debbano essere presentate entro 60 giorni dalla pubblicazione dell’avviso e che l’elenco abbia una durata predeterminata in un anno; tali limitazioni si tradurrebbero in restrizioni della concorrenza, atteso che l’iscrizione agli elenchi dovrebbe essere aperta; un elenco chiuso, immotivatamente così previsto, non assicurerebbe la massima partecipazione dei professionisti interessati; eppure l’Autorità nazionale anticorruzione, nel parere reso ad Equitalia sullo schema dell’avviso impugnato, avrebbe precisato che l’iscrizione avrebbe dovuto essere consentita senza limitazioni temporali; le stesse Linee Guida numero 4 adottate dall’Autorità anticorruzione per le procedure di affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria e per la formazione e gestione di elenchi di operatori economici avrebbero stabilito l’iscrizione degli operatori economici provvisti dei requisiti richiesti senza limitazioni temporali, al fine di assicurarne la più ampia partecipazione; solo in via subordinata l’Autorità nazionale anticorruzione avrebbe prospettato l’ipotesi alternativa di ridurre ad un solo anno la validità dell’elenco, al fine di mitigarne l’effetto restrittivo della concorrenza che comunque l’iscrizione a scadenza fissa inevitabilmente comporterebbe; Equitalia, quindi, non avrebbe ottemperato alle indicazioni contenute nel parere dell’Autorità anticorruzione, senza alcuna apprezzabile giustificazione.
Il motivo è infondato.
La L. 31/12/2012, n. 247, Nuova disciplina dell'ordinamento della professione forense, all’art. 1 prevede che l'ordinamento forense, stante la specificità della funzione difensiva e in considerazione della primaria rilevanza giuridica e sociale dei diritti alla cui tutela essa è preposta, garantisce l'indipendenza e l'autonomia degli avvocati, indispensabili condizioni dell'effettività della difesa e della tutela dei diritti.
Si tratta di norma da cui non discende alcuna illegittimità del regolamento impugnato che, nel prevedere un elenco chiuso, limitato a chi abbia presentato la domanda di iscrizione entro il termine di 60 giorni dalla pubblicazione dell’avviso, non reca alcuna lesione all’indipendenza e all’autonomia degli avvocati.
L’altra norma citata dai ricorrenti a fondamento del motivo di impugnazione è l’art. 4 del D.Lgs. 18/04/2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici, recante i principi relativi all'affidamento di contratti pubblici esclusi. Essa stabilisce che l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture e dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica.
Ad avviso dei ricorrenti la formazione di un elenco chiuso si risolverebbe in una illegittima restrizione della concorrenza, ma la deduzione non è confortata né dal parere dell’Autorità nazionale anticorruzione da essi richiamato, né dalle Linee guida della stessa Autorità allegate a sostegno della censura.
In realtà
il parere dell’Autorità anticorruzione risulta favorevole alla predisposizione di un elenco chiuso, a condizione che l’effetto restrittivo derivante dalla limitazione temporale della presentazione delle domande sia contemperato, come di fatto è avvenuto, dalla riduzione del termine di validità dell’iscrizione, da portare a un anno, in modo da rendere più frequenti le finestre temporali entro le quali i soggetti interessati possono iscriversi nell’elenco.
La soluzione suggerita dall’Autorità anticorruzione e adottata dall’amministrazione resistente è condivisibile in quanto da una parte, stabilendo un termine di 60 giorni dalla presentazione delle domande, consente a Equitalia di sapere in qualsiasi momento su quali professionisti potrà contare per la gestione del proprio contenzioso; ciò sarebbe meno agevole nel caso di previsione di un elenco aperto, sottoposto a continui aggiornamenti che determinerebbe inevitabili difficoltà nella concreta attività di affidamento degli incarichi; d’altra parte, la limitazione di durata dell’elenco a un solo anno consente il ricambio frequente degli avvocati interessati e pertanto risulta pienamente aderente ai principi di massima concorrenza, parità di trattamento, trasparenza e pubblicità evocati dai ricorrenti e tutelati dall’ordinamento.
Con il 2º motivo, i ricorrenti deducono che, in violazione degli articoli 4 e 17 del codice dei contratti pubblici, sarebbero stati stabiliti compensi irrisori e lesivi del decoro della professione di avvocato, in quanto commisurati al 60% della tariffa di cui al decreto ministeriale numero 55 del 2014; inoltre il regolamento prevederebbe una sorta di gara tra i professionisti iscritti nell’elenco, un confronto competitivo mediante offerte al ribasso su una base di partenza già irrisoria, in quanto commisurata al 60% della tariffa e quindi irragionevolmente compressa; sarebbe perfino previsto un tetto massimo per il compenso pari ad euro 35.000, aumentato ad euro 45.000 solo per il caso di opzione per tutti i tribunali del circondario, a fronte di un numero indeterminato di giudizi affidati; la misura del compenso quindi, non sarebbe adeguata all’importanza dell’opera o al decoro della professione; inoltre la gara tra i professionisti non sarebbe richiesta dal codice, trattandosi di servizi contemplati dall’articolo 17, per cui l’affidamento dei servizi legali non dovrebbe avvenire tramite un confronto economico competitivo; per giunta, di volta in volta, la scelta del professionista dovrebbe avvenire mediante selezione dei preventivi forniti da tre professionisti selezionati per ogni singolo incarico, in base al criterio del minor prezzo; ciò sarebbe in violazione dell’articolo 95 del codice che consente il criterio del minor prezzo solo per i servizi con caratteristiche standardizzate ovvero caratterizzati da elevata ripetitività.
Anche il 2º motivo è infondato.
Come correttamente eccepito dalla amministrazione resistente,
per effetto del superamento del sistema tariffario, nel nostro ordinamento i compensi delle attività forensi sono demandati ad accordi fra le parti.
Ne deriva che le tabelle allegate al decreto ministeriale numero 55 del 2014 non possono più essere elevate a parametro di legittimità dei compensi contrattualmente stabiliti.
Gli importi indicati nel decreto ministeriale numero 55 del 2014 per la liquidazione dei compensi agli avvocati in sede giudiziaria sono stati presi in considerazione dal regolamento impugnato come parametro di riferimento, ma il regolamento non prevede necessariamente la decurtazione del 60% lamentata dai ricorrenti.
In realtà il regolamento prevede un sistema complesso per la determinazione dei compensi, distinguendo gli incarichi relativi al contenzioso sulla riscossione, per i quali è previsto un compenso fisso, oltre spese generali e il contenzioso relativo ad altre materie per cui si prevede una determinazione tenendo conto del valore della lite, del grado di complessità dell’incarico e dell’importanza dell’opera.
Le tabelle evocate dai ricorrenti sono prese in considerazione, con possibilità di riduzione non superiore al 60%, ma anche di incremento, non superiore al 20%. Tale sistema di predeterminazione, in linea generale, dei compensi, non risulta adottato in violazione di alcuna legge, né appare palesemente irragionevole, tenendosi conto di parametri oggettivi quali il valore della lite e il grado di complessità della controversia.
Il fatto che sia poi prevista una procedura selettiva per l’affidamento del singolo incarico non configura una violazione del codice dei contratti pubblici che, come dedotto dai ricorrenti, esclude i servizi legali dalle procedure di affidamento dei contratti pubblici e, soprattutto, esclude che tali servizi possano essere affidati con il criterio del prezzo più basso.
In realtà il regolamento impugnato non prevede alcuna procedura competitiva al ribasso, limitandosi a prestabilire un criterio della scelta del singolo professionista cui affidare uno specifico incarico.
Il sistema adottato consiste nel sorteggio di una lettera da applicare all’ordine alfabetico in cui sono iscritti gli avvocati, procedendo quindi, in base a criteri di rotazione, all’affidamento degli incarichi.
Solo per il caso di incarichi legali particolarmente complessi e rilevanti il regolamento prevede un interpello fra tre avvocati iscritti nell’elenco acquisendo i rispettivi preventivi.
Invece, per il contenzioso della riscossione davanti a giudici di merito, considerato più semplice, gli incarichi vengano affidati direttamente con il criterio della rotazione, in modo che, quando un avvocato ha raggiunto il tetto massimo predefinito per il compenso, il successivo incarico viene conferito ad altro professionista.
Non si tratta, quindi, dell’affidamento del servizio legale tramite una gara al massimo ribasso, ma di una procedura oggettiva per scegliere, in casi particolari, il professionista cui affidare l’incarico in base al preventivo meno oneroso per l’amministrazione.
Con il 3º motivo, i ricorrenti deducono la violazione dell’articolo 4 del decreto legislativo 50 del 2016 per essere stati stabiliti criteri di ammissione sproporzionati, tali da impedire l’accesso ai giovani professionisti, in violazione dell’articolo 1, comma 2, lettera D, della legge 247 del 2012, ostacolando la possibilità di iscrizione di avvocati competenti potenzialmente interessati; in violazione del principio della concorrenza sarebbero stati introdotti criteri di selezione discriminatori, di ostacolo e restrittivi alla predisposizione delle offerte; il fatturato globale minimo, il fatturato specifico, il numero minimo di questioni trattate sarebbero illegittimi avendo stabilito l’Autorità anticorruzione che, per consentire la partecipazione anche ai giovani professionisti, in alternativa al fatturato può essere richiesta altra documentazione idonea; nella fattispecie oltre il 90% degli avvocati iscritti alla cassa di previdenza e assistenza forense del 2016 non avrebbe un reddito medio sufficiente per assolvere il requisito di iscrizione; in particolare le donne e i giovani sarebbero discriminati percependo redditi inferiori alla media; il requisito alternativo dei 50 incarichi analoghi espletati non sarebbe sufficiente al contemperamento e anche il requisito dell’iscrizione nella sezione sul contenzioso del lavoro sarebbe irragionevole facendo riferimento a incarichi conferiti da soggetti con più di 1000 dipendenti; il requisito organizzativo della collaborazione di due avvocati e di una segreteria sarebbe illegittimo e irragionevole perché il compenso non sarebbe remunerativo se si dovesse sostenere il costo del lavoro dei collaboratori.
Il motivo è infondato.
Seppure è condivisibile la considerazione dei ricorrenti per cui i principi della contrattualistica pubblica esigono che sia rispettata la parità di trattamento tra tutti gli operatori economici e che non siano introdotti criteri di selezione discriminatori,
nella fattispecie non si è in presenza di requisiti di iscrizione alla lista eccessivamente restrittivi oppure irragionevoli.
Il regolamento, nell’introdurre quale requisito di iscrizione alla lista un determinato volume d’affari, non ha stabilito un criterio di selezione irragionevole, essendo riconducibile il volume d’affari di un avvocato all’attività professionale esercitata e all’esperienza maturata.
Il requisito non è neppure eccessivamente restrittivo, posto che è stato richiesto un volume d’affari complessivo di EUR 100.000 nel triennio, corrispondente a un fatturato annuo di circa EUR 33.000.
Si tratta di una soglia discrezionalmente stabilita dall’amministrazione resistente che comunque non appare sproporzionata rispetto ai compensi mediamente percepiti dagli avvocati di normale professionalità.

Si deve considerare, al riguardo, che volume d’affari è nozione diversa dal reddito, corrispondente alla differenza tra i ricavi e le spese, per cui anche con riferimento ai professionisti operanti nelle regioni meridionali, ai giovani e alle donne che mediamente percepiscono redditi meno elevati, le soglie di fatturato prescritte per l’iscrizione nella lista non possono essere ritenute incongrue.
Neppure i requisiti speciali prescritti per l’iscrizione appaiono sproporzionati, laddove viene richiesto un fatturato triennale di almeno EUR 50.000 in attività analoghe a quelle della sezione di contenzioso di interesse oppure, in alternativa e per la sola iscrizione nella sezione contenzioso sulla riscossione, lo svolgimento di almeno 50 incarichi nel triennio, requisiti corrispondenti a circa EUR 16.600 di fatturato specifico per anno e a 16 incarichi specifici per anno, numeri, questi ultimi, non esorbitanti per il contenzioso sulla riscossione generalmente contraddistinto da una certa serialità; per la iscrizione nella sezione sul contenzioso sul lavoro, il regolamento richiede lo svolgimento nell’ultimo anno solare di almeno 3 incarichi conferiti da organizzazioni con più di 1000 dipendenti; requisito di esperienza che risulta corrispondente alle speciali caratteristiche del contenzioso del lavoro di interesse di Equitalia, organizzazione complessa comprendente migliaia di dipendenti, per cui è necessario che la difesa in giudizio sia prestata da avvocati esperti nelle problematiche di gestione del rapporto di lavoro proprie delle organizzazioni complesse.
Quanto al requisito organizzativo, rappresentato da una struttura comprendente almeno altri due avvocati con la dotazione di una segreteria, si deve ritenere anche esso ragionevole e adeguato alle esigenze dell’amministrazione che deve poter contare su un servizio legale costantemente disponibile e reperibile, pena l’impossibilità di gestire efficacemente il contenzioso di cui si tratta.
...
Il ricorso, in conclusione, deve essere respinto, per l’infondatezza di tutti i motivi di impugnazione dedotti.

IN EVIDENZA

PATRIMONIOSisma, sì al sequestro preventivo. Il sindaco non può opporsi alla chiusura della scuola. La Cassazione: non rileva che il rischio sia basso, le regole di edificazione vanno rispettate.
Va posto sotto sequestro preventivo un edificio dedicato ad attività scolastiche, risultato inadeguato dal punto di vista dell'idoneità statica, anche se il rischio sismico risulta essere lieve.

Lo sottolinea la VI Sez. della Corte di Cassazione, sentenza 08.01.2018 n. 190, accogliendo il ricorso del capo della procura di Grosseto contro la decisione del Riesame di revocare il sequestro disposto dal gip di un plesso scolastico situato a Ribolla, plesso che accoglieva 300 alunni.
Il tribunale aveva ritenuto l'insussistenza di un «pericolo concreto ed attuale di crollo», anche se dall'accertamento del tecnico che aveva redatto il certificato di idoneità statica dell'edificio il rischio sismico era risultato essere (in applicazione dell'indicatore del rischio di collasso previsto dalle norme tecniche per le costruzioni del 2008) pari a 0,985, registrando così una «inadeguatezza minima rispetto ai vigenti parametri costruttivi antisismici soddisfatti al raggiungimento del valore «1», espressivo dell'assenza di criticità in caso di terremoto», in un territorio, come quello del caso in esame, «a bassa sismicità».
La procura di Grosseto, dunque, aveva presentato ricorso in Cassazione, sostenendo che «in materia antisismica il pericolo legittimante l'adozione del sequestro preventivo, nella non prevedibilità dei terremoti, doveva intendersi insito nella violazione della normativa di settore, indipendentemente dall'esistenza di un pericolo in concreto»: dunque, secondo il pm, «nessun rilievo avrebbe potuto attribuirsi alla circostanza che l'edificio insistesse su un territorio classificato a bassa sismicità o che l'inadeguatezza dell'immobile rispetto ai parametri costruttivi antisismici fosse minima». La Suprema corte ha condiviso questa tesi, rilevando che «nel carattere non prevedibile dei terremoti la regola tecnica di edificazione è ispirata alla finalità di contenimento del rischio di verificazione dell'evento».
Il rischio, apprezzato in chiave generale su tutto il territorio nazionale, classificato per zone con indicazione, per ciascuna, della percentuale di esposizione all'evento sismico, si traduce, scrivono i giudici, «nella mappatura dell'intero patrimonio immobiliare con attribuzione alle singole costruzioni di un indicatore del rischio del collasso». L'inosservanza della regola tecnica di edificazione, conclude il Palazzaccio, «integra pur sempre la violazione di una norma di aggravamento del pericolo e come tale va indagata e rileva ai fini dell'applicabilità del sequestro preventivo» (articolo ItaliaOggi del 09.01.2018).
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MASSIMA
RITENUTO IN FATTO
1. Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Grosseto ricorre in cassazione avverso l'ordinanza del 26.04.2017 con cui il Tribunale di Grosseto, in accoglimento della richiesta di riesame proposta da Fr.Li., sindaco del comune di Roccastrada, indagato per il reato di cui all'art. 328 cod. pen., aveva revocato il sequestro preventivo disposto dal G.i.p. sul plesso scolastico sito in Ribolla, frazione dell'indicato comune.
2. Al Li. nell'indicata qualità, in concorso con l'assessore ai lavori pubblici ed al dirigente dei servizi tecnici, si contesta, in via provvisoria, di avere indebitamente rifiutato un atto del proprio ufficio che, per ragioni di sicurezza pubblica, egli avrebbe dovuto compiere senza ritardo, omettendo di chiudere l'indicato edificio nonostante dal certificato di idoneità statica dell'immobile, redatto il 28.06.2013, ne emergesse la non idoneità sismica.
3. Il Tribunale aveva ritenuto l'insussistenza di un pericolo concreto ed attuale di crollo ragionevolmente derivante dal protratto utilizzo del bene secondo destinazione d'uso, avuto riguardo all'attività scolastica nel primo svolta ininterrottamente dalla fine degli anni sessanta.
4. In ragione dell'accertamento condotto dal tecnico che aveva redatto il certificato di idoneità statica dell'edificio, il rischio sismico era risultato —in applicazione del cd. indicatore del rischio di collasso previsto dalle 'Norme tecniche per le costruzioni' emanate con il d.m. 14.01.2008— pari a 0,985, registrando in tal modo una 'inadeguatezza minima rispetto ai vigenti parametri costruttivi antisismici' soddisfatti al raggiungimento del valore '1', espressivo dell'assenza di criticità in caso di terremoto, in un territorio a bassa sismicità, qual era quello su cui insisteva l'edificio già attinto da sequestro.
5. Il Pubblico ministero ricorrente denuncia inosservanza ed erronea applicazione della legge penale e delle norme integrative, deducendo che in materia antisismica il pericolo legittimante l'adozione del sequestro preventivo di cui all'art. 321, comma 1, cod. proc. pen., nella non prevedibilità dei terremoti, doveva intendersi insito nella violazione della normativa di settore, indipendentemente dall'esistenza di un pericolo in concreto.
Nessun rilievo avrebbe pertanto potuto attribuirsi alla circostanza che l'edificio insistesse su territorio classificato a bassa sismicità o che l'inadeguatezza dell'immobile rispetto ai parametri costruttivi antisismici fosse minima.
Il richiesto periculum sarebbe stato integrato infatti dal mantenere in funzione un edificio scolastico che, in quanto non rispettoso  della normativa antisismica, sarebbe stato portatore di possibili conseguenze sulla incolumità dei terzi.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è fondato e nel suo accoglimento va disposto l'annullamento dell'ordinanza impugnata nei termini e per le ragioni di seguito indicate.
2.
In tema di sequestro preventivo, il periculum rilevante al fine della adozione della misura cautelare deve presentare i requisiti della concretezza e della attualità e deve essere valutato con riferimento alla situazione esistente al momento della sua adozione, sicché esso deve essere inteso, non già come mera astratta eventualità, ma come concreta possibilità —desunta dalla natura del bene e da tutte le circostanze del fatto— che la libera disponibilità del bene assuma carattere strumentale rispetto alla agevolazione della commissione di altri reati della stessa specie.
Inoltre,
è necessaria la sussistenza del requisito della pertinenzialità del bene sequestrato, nel senso che il bene oggetto di sequestro preventivo deve caratterizzarsi da una intrinseca, specifica e strutturale strumentalità rispetto al reato commesso non essendo sufficiente una relazione meramente occasionale tra la res ed il reato commesso (Sez. 5, n. 12064 del 16/12/2009, dep. 2010, Marcante, Rv. 246881).
3. Il Tribunale del riesame cautelare, incorrendo in erronea applicazione dell'indicato principio, ha ritenuto di poter escludere l'aggravamento delle conseguenze del reato di omissione di atti di ufficio —contestato, ai sensi dell'art. 328, primo comma, cod. pen., all'indagato, sindaco di Roccastrada per aver omesso di inibire al persistente uso della collettività un edificio scolastico, in quanto non rispondente a criteri di adeguatezza sismica— in ragione della bassa sismicità della zona e del rilevato minimo scostamento dai parametri tecnici della tecnica di edificazione dell'immobile.
4.
In materia di sequestro preventivo di cui all'art. 321 cod. proc. pen., ove venga in considerazione il pericolo di aggravamento del reato con riguardo al perdurante utilizzo di un immobile pubblico la cui realizzazione sia soggetta al rispetto di normativa antisismica, la nozione di concreta possibilità del pericolo, che va scrutinata in ragione della natura del bene e di tutte le circostanze che connotino il fatto, è insita nella violazione della normativa dì settore (arg. ex Sez. 4, n. 6382 del 18/01/2007, Gagliano, Rv. 236104).
Nel carattere non prevedibile dei terremoti la regola tecnica di edificazione è ispirata alla finalità di contenimento del rischio di verificazione dell'evento.
Il rischio, apprezzato in chiave generale su tutto il territorio nazionale, classificato per zone con indicazione, per ciascuna, della percentuale di esposizione all'evento sismico, si traduce nella mappatura dell'intero patrimonio immobiliare con attribuzione alle singole costruzioni di un indicatore del 'rischio di collasso', calcolato in ragione dell'esposizione al rischio sismico di zona.
La inosservanza della regola tecnica di edificazione proporzionata al rischio sismico di zona, anche ove quest'ultimo si attesti su percentuali basse di verificabilità, integra pur sempre la violazione di una norma di aggravamento del pericolo e come tale va indagata e rileva ai fini dell'applicabilità del sequestro preventivo.

5. Nella mancata applicazione dei richiamati principi, si impone l'annullamento dell'ordinanza impugnata.
6. Il Tribunale in sede di rinvio procederà a nuovo esame in punto di pericolosità provvedendo altresì a dare conto del presupposto giudizio di pertinenzialità tra il reato di omissione di atti di ufficio, contestato all'indagato ai sensi dell'art. 328, primo comma, cod. pen., ed il giudizio dì persistente disponibilità del bene destinata ad aggravare o protrarre le conseguenze del reato.

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Regime edilizio per delle strutture metalliche destinate all’esposizione e al deposito della merce in vendita (nella fattispecie si trattava di scaffalature metalliche destinate all’esposizione e al deposito della merce in vendita; di altezze e dimensioni variabili, aperte su quattro lati, in taluni casi sormontate da lastre in plexiglas a protezione delle merci collocate nella parte superiore, fissate alla pavimentazione esterna, per ragioni di sicurezza, mediante tasselli).
Le strutture metalliche destinate all’esposizione e al deposito della merce in vendita all’interno di un’area adibita alla vendita all’ingrosso e al dettaglio dei prodotti per l’edilizia e al ricevimento e allo stoccaggio delle merci sono nuove costruzioni ai fini edilizi.
In realtà, la giurisprudenza ritiene che la trasformazione debba essere intesa in senso funzionale e non strutturale, ossia assume rilievo decisivo non la natura del manufatto o i suoi caratteri costruttivi, ma la tipologia di esigenze che tale manufatto è destinato a soddisfare.
L’astratta rimovibilità delle opere infatti non impedisce di considerarle come nuove costruzioni ai fini edilizi e quindi necessitanti di un titolo autorizzativo.
Difatti, i manufatti funzionali a soddisfare esigenze stabili nel tempo vanno considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la potenziale rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie.
Le strutture metalliche sono strettamente collegate e serventi rispetto all’attività imprenditoriale svolta della ricorrente e non sono certamente destinate ad un utilizzo temporaneo e contingente.
Secondo la consolidata giurisprudenza, “la ‘precarietà’ dell’opera, che esonera dall’obbligo del possesso del permesso di costruire, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera e.5, D.P.R. n. 380 del 2001, postula infatti un uso specifico e temporalmente delimitato del bene e non ammette che lo stesso possa essere finalizzato al soddisfacimento di esigenze (non eccezionali e contingenti, ma) permanenti nel tempo. Non possono, infatti, essere considerati manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati a un’utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l’alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante”
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In presenza di una pavimentazione debitamente autorizzata, non è possibile ritenere che possa poi liberamente procedersi alla realizzazione sulla stessa di ulteriori manufatti, che magari creano anche nuova volumetria, senza ottenere, volta per volta, il necessario e pertinente titolo edilizio.
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Quanto all’asserita natura pertinenziale dei manufatti, va chiarito che in ambito urbanistico la nozione di pertinenza è più limitata di quella afferente all’ambito civilistico; un’opera può definirsi accessoria rispetto a un’altra, da considerarsi principale, solo quando la prima sia parte integrante della seconda, in modo da non potersi le due cose separare senza che ne derivi l’alterazione dell’essenza e della funzione dell’insieme.
Inoltre, come si può ricavare dalla descrizione delle opere realizzate si tratta di interventi che da un punto di vista dimensionale e costruttivo danno vita ad una nuova edificazione, alterando in modo significativo l’assetto del territorio, e quindi per essere realizzati richiedono il rilascio di un permesso di costruire, indipendentemente dalla loro proporzione rispetto all’opera che si può considerare come principale.
Del resto, ‘la qualifica di pertinenza urbanistica è (…) applicabile soltanto ad opere di modesta entità e accessorie rispetto ad un’opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici “et similia”, ma non anche opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all’opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, tale, cioè, che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica’.
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1. Con ricorso introduttivo, notificato in data 20.07.2016 e depositato il 27 luglio successivo, la società ricorrente ha impugnato l’ordinanza del Responsabile del Settore Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Caronno Pertusella n. 86 del 16.06.2016, avente ad oggetto la demolizione di manufatti e il rispristino dello stato dei luoghi, unitamente alla comunicazione prot. n. 23899/2015 del 04.11.2015, recante avviso di avvio del procedimento di emanazione dell’ordinanza.
La ricorrente è una società operante nel settore del commercio ed è locataria di un complesso commerciale denominato “Br.” in Caronno Pertusella, Viale ... n. 2095; la struttura commerciale è composta da due edifici e da aree pertinenziali destinate, oltre che a parcheggio, alla vendita all’ingrosso e al dettaglio dei prodotti per l’edilizia (c.d. drive) e al ricevimento e allo stoccaggio delle merci.
Con un permesso di costruire rilasciato il 17.06.2015 (n. 2015-PER/0006) si è provveduto a riqualificare l’area convertendo all’uso commerciale anche uno dei due edifici in precedenza destinato ad altra funzione e sono state altresì riorganizzate le aree pertinenziali, ampliando l’area di vendita (drive) e sistemandola in maniera più razionale e sicura.
Sia nell’area drive che in quelle di stoccaggio sono state installate delle scaffalature metalliche destinate all’esposizione e al deposito della merce in vendita; tali scaffalature sono delle strutture metalliche di altezze e dimensioni variabili, aperte su quattro lati, in taluni casi sormontate da lastre in plexiglas a protezione delle merci collocate nella parte superiore, fissate alla pavimentazione esterna, per ragioni di sicurezza, mediante semplici tasselli, facilmente smontabili e agevolmente amovibili.
Il Comune di Caronno Pertusella, nell’ambito di un’attività di controllo, ha accertato che l’installazione di strutture metalliche adibite a deposito per l’immagazzinaggio delle merci nelle aree pertinenziali del complesso commerciale non era stata dichiarata in alcun tipo di pratica edilizia, né risultava prevista in alcun modo dal piano attuativo, pur trattandosi di manufatti idonei a produrre nuova superficie coperta e incidenti anche sulla sicurezza antincendio, in quanto collocati altresì in corrispondenza delle aree previste per i parcheggi pertinenziali; quindi con nota n. 23889/2015 del 04.11.2015, la ricorrente è stata avvisata dell’avvio del procedimento di emanazione di un’ordinanza di demolizione.
In data 13.11.2015 la ricorrente ha controdedotto alla nota comunale, sottolineando come le problematiche antincendio fossero state risolte e che le scaffalature non fossero da qualificare quali manufatti da assoggettare al rilascio di un titolo edilizio. Il Comune non ha condiviso la prospettazione della ricorrente e, sul presupposto di essere al cospetto di interventi di nuova costruzione, ha ordinato la demolizione delle scaffalature metalliche attraverso il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo.
...
3. Con la prima censura del ricorso si assume l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione, in quanto il Responsabile Tecnico comunale avrebbe erroneamente qualificato come “terreni” le aree in cui sono state installate le scaffalature metalliche, mentre in realtà si tratterebbe di aree dotate di pavimentazione e quindi già perfettamente edificate.
3.1. La doglianza è infondata.
L’ordinanza impugnata evidenzia con chiarezza che l’abuso edilizio oggetto di sanzione risulta essere l’insieme dei “manufatti con struttura in tubolari di metallo di varie altezze e dimensioni con copertura in lastre di plexiglass”, ovvero le strutture metalliche installate nelle aree pertinenziali del complesso commerciale, in relazione alle quali la pavimentazione, pur regolarmente assentita, non assume alcun rilievo determinante da un punto di vista edilizio.
Difatti, in presenza di una pavimentazione debitamente autorizzata, non è possibile ritenere che possa poi liberamente procedersi alla realizzazione sulla stessa di ulteriori manufatti, che magari creano anche nuova volumetria, senza ottenere, volta per volta, il necessario e pertinente titolo edilizio.
3.2. Pertanto, la prima censura va respinta.
4. Con le tre successive doglianze, da scrutinare congiuntamente in quanto strettamente connesse, si assume che la posa delle strutture metalliche, peraltro facilmente amovibili, sarebbe intrinsecamente collegata all’attività commerciale svolta dalla ricorrente e debitamente autorizzata, giacché si tratterebbe di attrezzature strumentali necessarie e funzionali alle attività di vendita (drive) e di stoccaggio delle merci, implicitamente ricomprese nel progetto, approvato dal Comune, con cui sono state realizzate le aree destinate alle predette attività.
In ogni caso, le scaffalature potrebbero al più essere qualificate alla stregua di interventi sottoposti a s.c.i.a. e giammai quali nuove costruzioni, con il pertinente regime sanzionatorio; in via subordinata, si tratterebbe di manufatti di natura pertinenziale che, non concorrendo alla creazione di un volume superiore al 20% di quello degli edifici cui accedono, sarebbero assoggettabili a s.c.i.a., con l’esclusiva applicabilità, in caso di violazioni, di una sanzione di natura pecuniaria.
4.1. Le doglianze sono infondate.
In primo luogo, va evidenziato come la stessa parte ricorrente ammetta che le strutture metalliche oggetto del presente contenzioso non risultano rappresentate negli elaborati di progetto presentati all’Amministrazione comunale (ma solo nelle planimetrie inoltrate ai Vigili del Fuoco). A ciò consegue che non può ritenersi che i predetti manufatti siano stati assentiti per via implicita, tranne che non si voglia qualificarli come interventi di edilizia libera, ai sensi della normativa edilizia.
A tale proposito, la ricorrente ritiene che le scaffalature metalliche non possano rientrare nel novero degli interventi di cui all’art. 3, comma 1, lett. e.7), del D.P.R. n. 380 del 2001, proprio perché non vi è trasformazione permanente di suolo inedificato (rientrano negli “interventi di nuova costruzione […] la realizzazione di depositi di merci o di materiali, la realizzazione di impianti per attività produttive all’aperto ove comportino l’esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo inedificato”).
In realtà, la giurisprudenza ritiene che la trasformazione debba essere intesa in senso funzionale e non strutturale, ossia assume rilievo decisivo non la natura del manufatto o i suoi caratteri costruttivi, ma la tipologia di esigenze che tale manufatto è destinato a soddisfare.
L’astratta rimovibilità delle opere infatti non impedisce di considerarle come nuove costruzioni ai fini edilizi e quindi necessitanti di un titolo autorizzativo.
Difatti, i manufatti funzionali a soddisfare esigenze stabili nel tempo vanno considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la potenziale rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie.
Le strutture metalliche sono strettamente collegate e serventi rispetto all’attività imprenditoriale svolta della ricorrente e non sono certamente destinate ad un utilizzo temporaneo e contingente.
Secondo la consolidata giurisprudenza, “la ‘precarietà’ dell’opera, che esonera dall’obbligo del possesso del permesso di costruire, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera e.5, D.P.R. n. 380 del 2001, postula infatti un uso specifico e temporalmente delimitato del bene e non ammette che lo stesso possa essere finalizzato al soddisfacimento di esigenze (non eccezionali e contingenti, ma) permanenti nel tempo. Non possono, infatti, essere considerati manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati a un’utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l’alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante” (Consiglio di Stato, VI, 04.09.2015, n. 4116; altresì 01.04.2016, n. 1291; 03.06.2014, n. 2842; TAR Emilia Romagna-Bologna, I, 28.06.2016, n. 655).
4.2. Quanto all’asserita natura pertinenziale dei manufatti, va chiarito che in ambito urbanistico la nozione di pertinenza è più limitata di quella afferente all’ambito civilistico; un’opera può definirsi accessoria rispetto a un’altra, da considerarsi principale, solo quando la prima sia parte integrante della seconda, in modo da non potersi le due cose separare senza che ne derivi l’alterazione dell’essenza e della funzione dell’insieme (Consiglio di Stato, VI, 04.01.2016, n. 19; TAR Emilia-Romagna, Bologna, I, 28.06.2016, n. 655).
Inoltre, come si può ricavare dalla descrizione delle opere realizzate –percepibile agevolmente anche dalle numerose fotografie prodotte in giudizio dalle parti– si tratta di interventi che da un punto di vista dimensionale e costruttivo danno vita ad una nuova edificazione, alterando in modo significativo l’assetto del territorio, e quindi per essere realizzati richiedono il rilascio di un permesso di costruire, indipendentemente dalla loro proporzione rispetto all’opera che si può considerare come principale (sulla rilevanza dell’aspetto dimensionale, cfr. TAR Campania, Napoli, VI, 21.06.2017, n. 3377); del resto, ‘la qualifica di pertinenza urbanistica è (…) applicabile soltanto ad opere di modesta entità e accessorie rispetto ad un’opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici “et similia”, ma non anche opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all’opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, tale, cioè, che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica’ (Consiglio di Stato, VI, 10.11.2017, n. 5180).
4.3. Quindi anche tali doglianze vanno respinte.
5. In conclusione, il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, mentre il ricorso per motivi aggiunti deve essere respinto (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 15.12.2017 n. 2395 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

GURI - GUUE -BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 3 del 15.01.2018, "Pubblicazione ai sensi dell’articolo 5 del regolamento regionale 21.01.2000, n. 1, dei nominativi e degli estremi dei provvedimenti di riconoscimento di tecnico competente in acustica ambientale alla data del 31.12.2017, in attuazione della legge 26.10.1995, n. 447 e del decreto legislativo 17.02.2017, n. 42" (comunicato regionale 11.01.2018 n. 5).

ATTI AMMINISTRATIVI: G.U. 12.01.2018 n. 9 "Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 26.08.2016, n. 179, concernente modifiche ed integrazioni al Codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 07.03.2005, n. 82, ai sensi dell’articolo 1 della legge 07.08.2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche" (D.Lgs. 13.12.2017 n. 217).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 2 del 12.01.2018, "Requisiti igienico-sanitari, di sicurezza e di decoro urbano per lo svolgimento dell’attività dei centri massaggi di esclusivo benessere" (regolamento regionale 09.01.2018 n. 1).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 2 dell'11.01.2018, "Integrazione dei criteri approvati con decreto n. 3490 del 29.03.2017 per l’accertamento delle infrazioni e l’irrogazione delle sanzioni, di cui all’art. 27 della legge regionale n. 24/2006 e s.m.i., conseguenti alla trasgressione delle disposizioni per la redazione degli attestati di prestazione energetica degli edifici, in attuazione della d.g.r. 5900 del 28.11.2016" (decreto D.U.O. 08.01.2018 n. 53).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 05.01.2018 n. 4 "Requisiti dei distributori degli impianti di benzina, attrezzati con sistemi di recupero vapori" (Ministero dell'Interno, decreto 27.12.2017).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 51 del 21.12.2017, "Indirizzi di semplificazione per le modifiche di impianti in materia di emissioni in atmosfera ai sensi della parte quinta del d.lgs. 152/2006 e s.m.i." (deliberazione G.R. 18.12.2017 n. 7570).

PUBBLICO IMPIEGO: G.U. 12.12.2017 n. 289 "Adeguamento dei requisiti di accesso al pensionamento agli incrementi della speranza di vita" (Ministero dell'Economia e delle Finanze, decreto 05.12.2017).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: Decreto legislativo n. 75/2017 - Polo unico per le visite fiscali. Consultazione esiti visite disposte su iniziativa dell’Inps (INPS,  messaggio 12.01.2018 n. 137.

APPALTI SERVIZI: Oggetto: Iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali e regolarità DURC (ANCE di Bergamo, circolare, 12.01.2018 n. 12).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: Denuncia dei quantitativi di acqua pubblica derivati nell’ANNO 2017 (ANCE di Bergamo, circolare, 12.01.2018 n. 11).

SICUREZZA LAVORO: Oggetto: Indicazioni operative sulla corretta applicazione della disposizione di cui all’articolo 34, comma 1, del decreto legislativo n. 81/2008 relativa allo svolgimento diretto da parte del datore di lavoro dei compiti di primo soccorso prevenzione incendi e di evacuazione (Ispettorato Nazionale del Lavoro, circolare 11.01.2018 n. 1/2018).

APPALTI SERVIZI: Oggetto: Regolarità del pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori (DURC) (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Albo Nazionale Gestori Ambientali, nota 08.01.2018 n. 31 di prot.).

ATTI AMMINISTRATIVI  -VARI: Oggetto: Variazione del tasso di interesse legale per l’anno 2018 (ANCE di Bergamo, circolare, 05.01.2018 n. 7).

APPALTI: Oggetto: Nuove soglie comunitarie per gli appalti pubblici dal 01.01.2018 (ANCE di Bergamo, circolare, 05.01.2018 n. 6).

APPALTI: Oggetto: proroga SISTRI e invio tramite PEC della quarta copia del formulario rifiuti (ANCE di Bergamo, circolare, 05.01.2018 n. 5).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: “Misure in materia di valorizzazione dell’esperienza professionale del personale con contratto di lavoro flessibile e superamento del precariato” (ANCI, nota tecnica prot. n. 2/VSG/SD/AB/2018).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Chiarimenti sulla gestione degli esiti delle verifiche sismiche condotte in ottemperanza all'art. 2, comma 3, dell'ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3274 del 23.03.2003 (Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Protezione Civile, nota 04.11.2010 n. 83283 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Chiarimenti alla Circolare del Capo Dipartimento prot. n. DPC/SISM/31471 del 21.04.2010 sullo stato delle verifiche sismiche previste dall’OPCM 3274/2003 e programmi futuri (Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Protezione Civile, nota 09.10.2010).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Circolare sullo stato delle verifiche sismiche previste dall'OPCM 3274/2003 e programmi futuri (Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Protezione Civile, nota 21.04.2010 n. 31471 di prot.).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOPiani performance nei mini-enti. In mancanza, bloccati premi di risultato e assunzioni. Corte conti Sardegna: obbligo per i piccoli comuni anche se non tenuti a redigere il Peg.
Anche i comuni con meno di 5 mila abitanti, pur non essendo tenuti all'adozione del Peg, devono redigere il piano delle performance. Tale adempimento rappresenta una condizione necessaria per l'esercizio della facoltà assunzionale e per l'erogazione della retribuzione di risultato.

Sono alcuni dei chiarimenti forniti dalla Corte dei conti - Sez. regionale di controllo della Sardegna, con il parere 09.01.2018 n. 1.
La questione nasce dal fatto che il nuovo comma 3-bis dell'art. 169 del Tuel prescrive che il piano dettagliato degli obiettivi e il piano della performance sono unificati organicamente nel piano esecutivo di gestione (Peg).
Quest'ultimo, tuttavia, è obbligatorio solo nei comuni superiori ai 5 mila abitanti (precedentemente il limite era di 15 mila abitanti), mentre per quelli con popolazione inferiore a tale soglia demografica vale la rilevazione unitaria dei fatti gestionali secondo la struttura del piano dei conti di cui all'art. 157, comma 1-bis, dello stesso Tuel.
Tuttavia, la pronuncia rammenta che il dlgs 33/2013, recante «riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni», all'art. 10, dispone che: «Ogni amministrazione, sentite le associazioni rappresentate nel Consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti, adotta un programma triennale per la trasparenza e l'integrità, da aggiornare annualmente. Esso definisce le misure, i modi e le iniziative volti all'attuazione degli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente, ivi comprese le misure organizzative volte ad assicurare la regolarità e la tempestività dei flussi informativi. Le misure del programma triennale sono collegate, sotto l'indirizzo del responsabile, con le misure e gli interventi previsti dal piano di prevenzione della corruzione. A tal fine, il programma costituisce di norma una sezione del piano di prevenzione della corruzione».
Gli obiettivi indicati nel Programma triennale sono formulati in collegamento con la programmazione strategica e operativa dell'amministrazione, definita in via generale nel piano della performance e negli analoghi strumenti di programmazione previsti negli enti locali. La promozione di maggiori livelli di trasparenza costituisce un'area strategica di ogni amministrazione, che deve tradursi nella definizione di obiettivi organizzativi e individuali.
Da ciò, argomentano i giudici contabili sardi, si può desumere che anche i mini-enti, pur non essendo tenuti all'adozione del Peg, devono redigere il piano delle performance. Data la ridotta dimensione dell'ente, che comporta una minima dotazione di personale e spazi angusti nella programmazione della spesa, si tratta di una programmazione minimale, ma comunque necessaria in quanto le norme in materia non hanno previsto aree di esenzione.
L'adozione del piano, per tutti gli enti locali, è condizione necessaria per l'esercizio della facoltà assunzionale negli esercizi finanziari a venire. Inoltre «l'assegnazione, in via preventiva di precisi obiettivi da raggiungere e la valutazione successiva del grado di raggiungimento degli stessi rappresentano una condizione indispensabile per l'erogazione della retribuzione di risultato» (sez. controllo Veneto, deliberazione n. 161/Par/2013; sez. controllo Puglia, deliberazione n. 123/Par/2013 e 15/Par/2016).
L'eventuale accertamento della mancata adozione del piano della performance (e del Peg per i comuni superiori ai 5 mila abitanti), può comportare, inoltre, il divieto di erogazione della retribuzione di risultato ai dirigenti/responsabili che ne risultino responsabili (articolo ItaliaOggi del 10.01.2018).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La Sezione si conforma ai principi di diritto contenuti nelle delibere della Sezione della Autonomie deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24 pronunciatesi sulla questione, oggetto del parere, che “involge la problematica concernente l’inclusione, o meno, degli oneri derivanti dall’erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, c. 2, del d.lgs. n. 50/2016, nel computo della spesa per il personale rilevante ai fini della verifica del rispetto….dei limiti del trattamento accessorio disciplinato dall’art. 1, c. 236, della l. n. 208 del 2015 …”.
La Sezione delle Autonomie, ritenuto che i nuovi incentivi per le "funzioni tecniche" di cui all'art. 113, co. 2, del d.lgs. n. 50/2016 si presentano, all’evidenza, con caratteristiche diverse rispetto a quelli disciplinati dal previgente codice degli appalti, sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità degli stessi nonché la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, co. 2, del nuovo codice degli appalti all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, co. 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, ha affermato che i predetti incentivi sono da includere nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, co. 2-bis, del d.l. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, co. 236, della l. n. 208/2015– posto che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e, quindi, di personale (cfr. deliberazione 06.04.2017 n. 7).
Il Collegio richiama, infine, quanto deliberato dalla Sezione delle Autonomie nella succitata
deliberazione 10.10.2017 n. 24
circa le modifiche normative sopravvenute successivamente al deliberato medesimo “Le intervenute modifiche, comunque, non hanno inciso sulla risoluzione adottata da questa Sezione ma, anzi, ne hanno avvalorato l’iter argomentativo in relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione.
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Con la nota indicata in epigrafe, il Sindaco del Comune di Cava de’ Tirreni (Sa), dopo aver premesso che:
   “- con deliberazione 06.04.2017 n. 7, avente ad oggetto “Incentivi per funzioni tecniche – art. 113, comma 2, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e applicabilità del tetto del salario accessorio previsto all’art. 9, comma 2-bis, del d.l. 31.05.2010 n. 78”, la Sezione delle autonomie ha enunciato il seguente principio di diritto: “Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, c. 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, c. 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”;
   - detto principio va letto alla luce della novella legislativa recata dall’art. 23 del d.lgs. 25.05.2017 n. 75, il quale prevede che “a decorrere dal 01.01.2017, l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, c. 2, del d.lgs. 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l’anno 2016. A decorrere dalla predetta data l’art. 1, c. 236 della l. 28.12.2015, n. 208, è abrogato”;
   - dall’applicazione del citato principio di diritto discende che, se questo ente –il quale fino alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 ha erogato gli incentivi previsti dall’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 senza ricomprendere gli stessi all’interno del tetto dei trattamenti accessori– intendesse erogare gli incentivi di cui all’art. 113, c. 2, del d.lgs. n. 50/2016, che invece vanno considerati nel tetto, determinerebbe lo sforamento del vincolo finanziario. Per evitare detto sforamento, l’Ente dovrebbe operare la riduzione per il corrispondente importo, delle altre quote del fondo, quelle cioè che fanno riferimento al trattamento accessorio di tutti (gli altri) dipendenti, con un calo, quindi, dei trattamenti economici accessori dei lavoratori…..;
   - pertanto, al fine di rendere omogeneo il dato, si chiede il parere di codesta Corte in merito alla possibilità di ricalcolare il tetto del salario accessorio 2016 –che costituisce il limite valevole dall’01.01.2017– includendovi anche gli incentivi alle progettazioni di cui all’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006.
...
La questione oggetto del parere è stata valutata e risolta dalla Sezione delle Autonomie di questa Corte con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, e con la successiva
deliberazione 10.10.2017 n. 24 (emessa successivamente alla data di proposizione del quesito in oggetto) che rinvia alla prima, considerando la questione riproposta sostanzialmente sovrapponibile alla precedente, e che si esprime nei termini che seguono in merito “alla questione di massima sollevata dalla sezione regionale di controllo per la Liguria” che “involge la problematica concernente l’inclusione, o meno, degli oneri derivanti dall’erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, c. 2, del d.lgs. n. 50/2016, nel computo della spesa per il personale rilevante ai fini della verifica del rispetto….dei limiti del trattamento accessorio disciplinato dall’art. 1, c. 236, della l. n. 208 del 2015 …”.
La Sezione delle Autonomie, nella suddetta
deliberazione 10.10.2017 n. 24, dopo aver ricordato che, con riferimento agli incentivi di cui al previgente codice degli appalti (d.lgs. 12.04.2006, n. 163), gli organi della nomofilachia, in sede di controllo, “hanno:
   a) escluso dal computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, l. 27.12.2006, n. 296 gli incentivi per la progettazione interna di cui all’art. 92 del codice in ragione della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale” (Sezione delle autonomie,
deliberazione 13.11.2009 n. 16);
   b) escluso le risorse finalizzate a incentivare prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche dal tetto del salario accessorio previsto dall’articolo 9, comma 2-bis, d.l. n. 78/2010 in quanto risorse correlate “allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’amministrazione pubblica” in relazione ad “attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti” per le quali le predette amministrazioni, in caso di carenza di personale interno qualificato, avrebbero dovuto “ricorrere al mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato” (SS.RR.
deliberazione 04.10.2011 n. 51);
   c) osservato come la struttura del vincolo di spesa per il trattamento economico accessorio del personale degli enti locali imposto dall’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 (legge di stabilità per il 2016), ai fini del concorso delle autonomie territoriali al raggiungimento del riequilibrio complessivo e della stabilità della finanza pubblica, ricalcasse fedelmente, fatto salvo il diverso riferimento temporale, la lettera dell’art. 9, comma 2-bis, del decreto-legge n. 78/2010 riproducendone, per molti aspetti, analoghe problematiche interpretative già valutate dalla medesima Sezione in sede di nomofilachia (Sezione delle autonomie, deliberazione 07.12.2016 n. 34
)”,
continua considerando che:
   “A diversa conclusione si è invece pervenuti in relazione ai nuovi incentivi per “funzioni tecniche” di cui al d.lgs. n. 50/2016, entrato in vigore dal 19.04.2016, che ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente codice ed ha introdotto, all’art. 113, nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche” effettuate dai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici «esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti».
   Ritenuto, infatti, che i nuovi incentivi per le "funzioni tecniche" di cui all'art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 si presentano, all’evidenza, con caratteristiche diverse rispetto a quelli disciplinati dal previgente codice degli appalti, questa Sezione delle autonomie, sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi nonché la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, ha affermato che i predetti incentivi sono da includere nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015– posto che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e, quindi, di personale (Sezione delle autonomie, deliberazione 06.04.2017 n. 7)
”.
Occorre considerare che, successivamente al deliberato della Sezione delle autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7), l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 è stato modificato ad opera del d.lgs. 19.04.2017, n. 56 (Disposizioni correttive e integrative al d.lgs. 18.04.2016, n. 50), che con l’art. 76 ha sostituito al comma 1 dell’art. 113 le parole: “per la realizzazione dei singoli lavori” con “per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture” (art. 76, comma 1, lett. a) e nel contempo ha interamente sostituito il previgente comma 2 (art. 76, comma 1, lett. b) con il seguente: «2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione
».
Inoltre il comma 236 dell’art. 1 della legge n. 208 del 2015 (legge di stabilità 2016) che disponeva in materia di limitazione alla crescita delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale in modo sostanzialmente sovrapponibile a quelle adottate con l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, è stato abrogato dal d.lgs. 25.05.2017 n. 75 (Modifiche e integrazioni al d.lgs. n. 165/2001) che ha riformulato anche il tetto di spesa per la retribuzione accessoria.
La novella legislativa dispone, infatti, quanto segue (art. 23, comma 2): «Nelle more di quanto previsto dal comma 1, al fine di assicurare la semplificazione amministrativa, la valorizzazione del merito, la qualità dei servizi e garantire adeguati livelli di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, assicurando al contempo l'invarianza della spesa, a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016. A decorrere dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 è abrogato. Per gli enti locali che non hanno potuto destinare nell’anno 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancato rispetto del patto di stabilità interno del 2015, l'ammontare complessivo delle risorse di cui al primo periodo del presente comma non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015, ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio nell'anno 2016».
La Sezione delle Autonomie, nella succitata
deliberazione 10.10.2017 n. 24, continua considerando che “Le intervenute modifiche, comunque, non hanno inciso sulla risoluzione adottata da questa Sezione ma, anzi, ne hanno avvalorato l’iter argomentativo in relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione.
Come sottolineato in detta deliberazione,
nel delineato nuovo scenario normativo gli incentivi per le funzioni tecniche non possono essere assimilati ai compensi per la progettazione e, pertanto, non possono essere esclusi dal perimetro di applicazione delle norme vincolistiche in tema di contenimento della spesa del personale, nell’alveo delle quali si collocano anche le norme limitative delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio, posto che per detti nuovi incentivi non ricorrono –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/1999/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– per le argomentazioni tutte esposte nella richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7 –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/1999/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– i presupposti legittimanti la loro esclusione dal computo di detta voce di spesa, quali delineati dalle Sezioni riunite con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51 (in relazione ai trattamenti accessori del personale) e dalla Sezione delle autonomie con la deliberazione 13.11.2009 n. 16 (in relazione al limite previsto per la spesa di personale ex art. 1, commi 557 e 562, della l. 296/2006)”.
Successivamente, in sede consultiva, si sono pronunciate le Sezioni regionali di controllo per il Piemonte e Lombardia (rispettivamente con il parere 09.06.2017 n. 113 e parere 09.06.2017 n. 185) in conformità al principio di diritto espresso dalla Sezione delle autonomie.
Pertanto questa Sezione si pronuncia conformandosi alla chiara giurisprudenza delineatasi in materia, non avendo motivo alcuno di discostarsene (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 06.12.2017 n. 254).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOPersonale in comando senza tetto. Corte dei conti.
La spesa relativa al personale utilizzato in posizione di comando non è soggetta ai limiti di spesa riguardanti il lavoro flessibile.

Lo ha chiarito la Corte dei conti, Sezione delle autonomie con la deliberazione 15.05.2017 n. 12, ponendo fine a una annosa querelle interpretativa circa la portata dell'art. 9, comma 28, del dl 78/2010.
Tale disposizione prevede che le spese delle p.a. per lavoro flessibile e per le collaborazioni coordinate e continuative non possono essere superiori al 50% della analoga spesa sostenuta nell'anno 2009, limite che sale al 100% per gli enti che rispettano i limiti generali sul contenimento della spesa di personale. Fra i tanti dubbi che tale previsione ha sollevato uno dei più rilevanti riguardava la sua applicabilità o meno al personale in comando, ovvero a coloro che operano in un ente diverso da quello presso il quale sono inquadrati. In tali casi, l'ente che utilizza la risorsa umana rimborsa all'altro la spesa da esso sostenuta per pagare lo stipendio del lavoratore.
In altri termini, il comando non comporta una novazione soggettiva del rapporto di lavoro né, tanto meno, la costituzione di un rapporto di impiego con l'amministrazione destinataria delle prestazioni, ma solo una modificazione oggettiva del rapporto originario, nel senso che sorge nell'impiegato l'obbligo di prestare servizio nell'interesse immediato del diverso ente. Trattandosi di un incarico a tempo, in cui è previsto il futuro reintegro del dipendente presso l'ente di provenienza al termine del periodo stabilito, il posto lasciato momentaneamente libero nell'organico dell'ente cedente non è da considerarsi disponibile per una nuova assunzione. Per questo, argomentano i magistrati contabili, deve ritenersi escluso il rischio di incremento della spesa complessiva, purché l'ente cedente provveda all'imputazione figurativa delle somme sborsate.
Tale accortezza, peraltro, risulta necessaria solo laddove il personale comandato rientri in una delle tipologie di lavoro flessibile e non quando il comando riguardi (come normalmente accade) personale di ruolo a tempo indeterminato). In tal caso, infatti, l'ente cedente non deve computare nulla, perché il principio di neutralità finanziaria dell'istituto risulta automaticamente rispettato (articolo ItaliaOggi del 18.05.2017).
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MASSIMA
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulle questioni di massima poste dalla Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo con la deliberazione n. 181/2016/PAR, enuncia il seguente principio di diritto: “
La spesa relativa al personale utilizzato in posizione di comando esula dall’ambito applicativo dell’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010, ferma restando l’imputazione figurativa della spesa per l’ente cedente”.

GIURISPRUDENZA

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOLe regioni non possono dribblare i paletti sulle assunzioni di personale.
Le regioni non possono derogare ai limiti in materia di assunzioni posti dal legislatore statale perché ciò costituisce una violazione al coordinamento della finanza pubblica che spetta allo stato ai sensi dell'articolo 117 Cost.

Lo ha stabilito la Consulta nella sentenza 12.01.2018 n. 1, che ha accolto il ricorso del governo contro l'art. 9, comma 2, della legge della regione Toscana 18.10.2016, n. 72 (Disposizioni per il potenziamento dell'Autorità portuale regionale. Modifiche alla legge regionale n. 23/2012).
Tale norma autorizzava la giunta regionale a derogare dal 2017 ai vincoli relativi alle assunzioni stabiliti dalla legge di Stabilità 2016 (legge n. 208/2015) per incrementare la dotazione organica dell'Autorità portuale regionale e assumere personale non dirigenziale a tempo indeterminato per un massimo di dieci unità, finalizzate allo svolgimento da parte dell'Autorità di funzioni aggiuntive disposte dalla medesima normativa regionale.
La regione Toscana si è difesa sostenendo che i paletti posti dalla Manovra 2016 (la spesa per le assunzioni nel triennio 2016-2017 non avrebbe dovuto superare il 25% di quella relativa al personale cessato nell'anno precedente) non avrebbero trovato applicazione nei confronti dell'autorità portuale in quanto essa non disponeva di personale proprio. L'ente riteneva che la disposizione censurata rientrasse nei limiti della propria competenza legislativa in materia di organizzazione amministrativa degli enti pubblici regionali. Non solo.
In considerazione del fatto che le due nuove funzioni attribuite dalla legge regionale all'Autorità portuale non erano state svolte in passato da altre amministrazioni pubbliche, secondo la regione non vi era personale che potesse essere trasferito all'Autorità portuale stessa. Per questo secondo l'amministrazione guidata da Enrico Rossi non vi sarebbe stata nessuna lesione dei principi di coordinamento della finanza pubblica.
La Consulta, tuttavia, non è stata dello stesso avviso. La Corte ha ricordato la sentenza n. 191 del 2017 con cui essa ha riconosciuto come corretta espressione della funzione statale in materia di coordinamento della finanza pubblica la disciplina dettata dall'art. 1, comma 228, della legge di Stabilità 2016 in materia di limiti alle assunzioni da parte delle regioni e degli enti regionali, dichiarando non fondata la questione di legittimità promossa nei confronti dello stato dalla regione Veneto, per una presunta violazione degli artt. 3, 97, 117, terzo e quarto comma, 118 e 119 Cost..
In quella sede, la Consulta ha considerato legittima la norma (che «reca principi di coordinamento della finanza pubblica nel rispetto dei requisiti che la giurisprudenza di questa Corte ha individuato per escludere l'illegittimità delle misure limitative dell'autonomia regionale»), in quanto «non prevede in modo esaustivo strumenti e modalità di perseguimento degli obiettivi, comunque rimessi all'apprezzamento delle regioni, e presenta un carattere transitorio e delimitato nel tempo».
In pratica, secondo la consolidata giurisprudenza costituzionale, lo Stato può contenere la spesa del personale ponendo vincoli alle Regioni e agli enti locali, ma senza dettare norme invasive della sfera di competenza legislativa regionale in materia di organizzazione amministrativa.
Di conseguenza, ha concluso il giudice redattore Giulio Prosperetti, «non può dubitarsi che la norma statale interposta, evocata dal ricorrente, comporti l'obbligo per le Regioni e gli enti regionali di attenersi ai principi ivi affermati, per contribuire a realizzare l'obiettivo di contenimento e controllo della spesa nel settore del pubblico impiego».
Ne consegue che la disposizione regionale censurata, derogando ai vincoli stabiliti dalla legge di Stabilità 2016, «configura ex se una lesione della competenza statale in materia di coordinamento della finanza pubblica» (articolo ItaliaOggi del 13.01.2018).

PUBBLICO IMPIEGOCongedo. Licenziabile chi trascura il figlio.
Il genitore che fruisce di un congedo parentale per stare con il proprio bambino ma poi non si occupa del figlio rischia il licenziamento.

La Sez. lavoro della Corte di Cassazione, con la sentenza 11.01.2018 n. 509, ha rigettato il ricorso di un uomo licenziato dopo che il datore di lavoro aveva accertato che «per oltre la metà del tempo concesso a titolo di permesso parentale» il dipendente non aveva «svolto alcuna attività a favore del figlio» realizzando in tal modo, aveva sostenuto il giudice del merito (la Corte d'appello dell'Aquila) confermando il licenziamento, uno «sviamento dalla funzione tipica per la quale il congedo parentale era stato concesso, diretto a sostenere i bisogni affettivi e relazionali del figlio».
Decisione confermata ora dai giudici del Palazzaccio secondo cui «può verificarsi un abuso del diritto potestativo di congedo parentale», nel caso in cui «il genitore trascuri la cura del figlio per dedicarsi a qualunque altra attività che non sia in diretta relazione con detta cura» (articolo ItaliaOggi del 12.01.2018).

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MASSIMA
2.1. Una sommaria ricognizione del contesto normativo riguardante le prestazioni previdenziali e assistenziali connesse alla protezione sociale della famiglia consente di rilevare, anzitutto, che la giurisprudenza costituzionale ha affermato, fin dagli anni ottanta, l'operatività della garanzia costituzionale -precisamente riferita all'art. 31 Cost.- anche in situazioni indipendenti dall'evento della maternità naturale, riferibili anche alla paternità, sul presupposto che la tutela assolve anche alle esigenze di carattere relazionale ed affettivo che sono collegate allo sviluppo della personalità del bambino (e che vanno soddisfatte anche nel caso dell'affidamento, garantendo una paritetica partecipazione di entrambi i coniugi alla cura ed educazione della prole, senza distinzione o separazione dei ruoli fra uomo e donna) (cfr. Corte cost. n. 1 del 1987; n. 179 del 1993).
La successiva evoluzione del quadro normativo, secondo le linee indicate da questa giurisprudenza, ha portato -in base alla delega contenuta nella l. 08.03.2000, n. 53- alla introduzione del testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, di cui al d.lgs. 26.03.2001, n. 151.
La l. n. 53 del 2000, art. 1, lett. a), prevede l'istituzione dei congedi dei genitori in relazione alla generale finalità di promuovere il sostegno della maternità e della paternità. Il d.lgs. n. 151 del 2001, art. 32, in attuazione introduce i congedi parentali e dispone che per ogni bambino, nei suoi primi otto anni di vita, ciascun genitore ha diritto di astenersi dal lavoro. Tale diritto compete: alla madre lavoratrice, trascorso il periodo di congedo di maternità, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi (comma 1, lett. a); al padre lavoratore, dalla nascita del figlio, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi (comma 1, lett. b).
Il congedo parentale spetta al genitore richiedente anche qualora l'altro genitore non ne abbia diritto (comma 4); ai fini dell'esercizio del diritto il genitore è tenuto, salvi i casi di oggettiva impossibilità, a preavvisare il datore di lavoro secondo modalità e criteri definiti dai contratti collettivi, e comunque con un periodo di preavviso non inferiore a quindici giorni (comma 3). Per i periodi di congedo parentale alle lavoratrici e ai lavoratori, è dovuta un'indennità, calcolata in misura percentuale sulla retribuzione secondo le modalità previste per il congedo di maternità (art. 34, commi 1 e 4).
Alla stregua di tale disciplina, il congedo parentale è configurabile come un diritto potestativo, caratterizzato da un comportamento con cui il titolare realizza da solo l'interesse tutelato e a cui fa riscontro, nell'altra parte, una mera soggezione alle conseguenze della dichiarazione di volontà. Tale diritto, in particolare, viene esercitato, con l'onere del preavviso, sia nei confronti del datore di lavoro, nell'ambito del contratto di lavoro subordinato, con la conseguente sospensione della prestazione del dipendente, sia nei confronti dell'ente previdenziale, nell'ambito del rapporto assistenziale che si costituisce ex lege per il periodo di congedo, con il conseguente obbligo del medesimo ente di corrispondere l'indennità.
La natura di diritto potestativo del congedo parentale è successivamente ribadita da questa Corte in Cass. n. 17984 del 2010 e n. 6586 del 2012.
2.2. All'inserimento di tale diritto nel campo dei poteri diretti a creare, modificare, estinguere situazioni giuridiche con una manifestazione unilaterale di volontà, senza la partecipazione di colui che deve subirne gli effetti, non sembra ostare il fatto che la legge richieda nel momento genetico della concessione del beneficio il rispetto di taluni oneri formali (sui limiti del potere datoriale di controllo sulla ricorrenza di tali presupposti cfr. Cass. n. 15973 del 2017; v. pure Cass. n. 2803 del 2015, secondo cui l'esercizio del diritto potestativo al permesso può essere sottoposto ad un procedimento necessario alla verifica, anche da parte del soggetto passivo, degli elementi costitutivi).
In ogni caso la configurazione legale di tale diritto potestativo non esclude la verifica delle modalità del suo esercizio nel suo momento funzionale, per mezzo di accertamenti probatori consentiti dall'ordinamento, ai fini della qualificazione del comportamento del lavoratore negli ambiti suddetti (quello del rapporto negoziale e quello del rapporto assistenziale).
Tale verifica -come affermato da Cass. n. 16207/2008 cit.- trova giustificazione, sul piano sistematico, nella considerazione che anche la titolarità di un diritto potestativo non determina mera discrezionalità e arbitrio nell'esercizio di esso e non esclude la sindacabilità e il controllo degli atti -mediante i quali la prerogativa viene esercitata- da parte del giudice.
Quante volte esista un diritto soggettivo si configura necessariamente una corrispondenza oggettiva fra il potere di autonomia conferito al soggetto e l'atto di esercizio di quel potere, secondo un legame che è ben evidente nella cd. autonomia funzionale i cui poteri sono positivamente esercitati in funzione della cura di interessi determinati, come avviene normalmente nell'autonomia pubblica, ma come avviene anche, sempre più diffusamente, nell'autonomia privata.
Anche in questo ambito l'esercizio del diritto soggettivo non si ricollega più alla attuazione di un potere assoluto e senza limiti ma laddove l'autonomia è comunque collegata alla cura di interessi (soprattutto ove si tratti -come nella specie- di interessi familiari tutelati nel contempo nell'ambito del rapporto privato e nell'ambito del rapporto con l'ente pubblico di previdenza) il non esercizio o l'esercizio secondo criteri diversi da quelli richiesti dalla natura della funzione può considerarsi abusivo in ordine a quel potere pure riconosciuto dall'ordinamento.
Sicché, con riferimento all'analogo caso esaminato da Cass. n. 16207 del 2008, rileva la condotta contraria alla buona fede, o comunque lesiva della buona fede altrui, nei confronti del datore di lavoro, che in presenza di un abuso del diritto di congedo si vede privato ingiustamente della prestazione lavorativa del dipendente e sopporta comunque una lesione (la cui gravità va valutata in concreto) dell'affidamento da lui riposto nel medesimo, mentre rileva l'indebita percezione dell'indennità e lo sviamento dell'intervento assistenziale nei confronti dell'ente di previdenza erogatore del trattamento economico.
In base al descritto criterio della funzione può verificarsi un abuso del diritto potestativo di congedo parentale, allorché il diritto venga esercitato non per la cura diretta del bambino, bensì per attendere ad altra attività di lavoro, ancorché incidente positivamente sulla organizzazione economica e sociale della famiglia; ma analogo ragionamento può essere sviluppato anche nel caso sottoposto all'attenzione del Collegio in cui il genitore trascuri la cura del figlio per dedicarsi a qualunque altra attività che non sia in diretta relazione con detta cura, perché ciò che conta non è tanto quel che il genitore fa nel tempo da dedicare al figlio quanto piuttosto quello che invece non fa nel tempo che avrebbe dovuto dedicare al minore.
Anche per tale congedo, infatti, si configura una ratio del tutto analoga a quella delineata dalla Corte costituzionale nelle pronunce che hanno storicamente influenzato le scelte del legislatore nella emanazione della legge delega del 2000 e del successivo testo unico del 2001: in particolare, con le sentenze n. 104 del 2003, n. 371 del 2003 e n. 385 del 2005 i giudici costituzionali hanno ribadito come la tutela della paternità si risolva in misure volte a garantire il rapporto del padre con la prole in modo da soddisfare i bisogni affettivi e relazionali dei bambino al fine dell'armonico e sereno sviluppo della sua personalità e del suo inserimento nella famiglia; tutte esigenze che, richiedendo evidentemente la presenza del padre accanto al bambino, sono impedite dallo svolgimento dell'attività lavorativa (i.e. quella rispetto alla quale si chiede il congedo) e impongono pertanto la sospensione di questa, affinché il padre dedichi alla cura del figlio il tempo che avrebbe invece dovuto dedicare al lavoro.
Aggiunge Cass. n. 16207 del 2008 che una siffatta conversione delle ore di lavoro, se pure non deve essere intesa alla stregua di una rigida sovrapponibilità temporale, non può però ammettere un'accudienza soltanto indiretta, per interposta persona, mediante il solo contributo ad una migliore organizzazione della vita familiare, poiché quest'ultima esigenza può essere assicurata da altri istituti (contrattuali o legali) che solo indirettamente influiscono sulla vita dei bambino e che, in ogni caso, mirano al soddisfacimento di necessità diverse da quella tutelata con il congedo parentale, il quale non attiene ad esigenze puramente fisiologiche del minore ma, specificamente, intende appagare i suoi bisogni affettivi e relazionali onde realizzare il pieno sviluppo della sua personalità sin dal momento dell'ingresso nella famiglia.
Tanto conduce la Corte nel precedente più volte citato ad affermare il seguente principio di diritto: "Il d.lgs. 26.03.2001, n. 151, att. 32, comma 1, lett. b), nel prevedere -in attuazione della legge-delega 08.03.2000, n. 53- che il lavoratore possa astenersi dal lavoro nei primi otto anni di vita del figlio, percependo dall'ente previdenziale un'indennità commisurata ad una parte della retribuzione, configura un diritto potestativo che il padre-lavoratore può esercitare nei confronti del datore di lavoro, nonché dell'ente tenuto all'erogazione dell'indennità, onde garantire con la propria presenza il soddisfacimento dei bisogni affettivi del bambino e della sua esigenza di un pieno inserimento nella famiglia; pertanto, ove si accerti che il periodo di congedo viene invece utilizzato dal padre per svolgere una diversa attività lavorativa, si configura un abuso per sviamento dalla funzione propria del diritto, idoneo ad essere valutato dal giudice ai fini della sussistenza di una giusta causa di licenziamento, non assumendo rilievo che lo svolgimento di tale attività (nella specie, presso una pizzeria di proprietà della moglie) contribuisca ad una migliore organizzazione della famiglia".
2.3. Analoghi percorsi argomentativi sono stati tracciati da questa Corte nel contiguo -anche se non sovrapponibile- campo della possibilità che costituisca giusta causa di licenziamento l'utilizzo da parte del lavoratore che fruisca di permessi ex lege n. 104 del 1992 per attività diverse dall'assistenza al familiare disabile, violando la finalità per la quale il beneficio è concesso (Cass. n. 4984 del 2014; Cass. n. 8784 del 2015; Cass. n. 5574 del 2016; Cass. n. 9749 del 2016).
In coerenza con la ratio del beneficio, l'assenza dal lavoro per la fruizione del permesso deve porsi in relazione diretta con l'esigenza per il cui soddisfacimento il diritto stesso è riconosciuto, ossia l'assistenza al disabile. Tanto meno la norma consente di utilizzare il permesso per esigenze diverse da quelle proprie della funzione cui la norma è preordinata: il beneficio comporta un sacrificio organizzativo per il datore di lavoro, giustificabile solo in presenza di esigenze riconosciute dal legislatore (e dalla coscienza sociale) come meritevoli di superiore tutela.
Ove il nesso causale tra assenza dal lavoro ed assistenza al disabile manchi del tutto non può riconoscersi un uso del diritto coerente con la sua funzione e dunque si è in presenza di un uso improprio ovvero di un abuso del diritto
(cfr. Cass. n. 17968 del 2016), o, secondo altra prospettiva, di una grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede sia nei confronti del datore di lavoro (che sopporta modifiche organizzative per esigenze di ordine generale) che dell'Ente assicurativo (anche ove non si volesse seguire la figura dell'abuso di diritto che comunque è stata integrata tra i principi della Carta dei diritti dell'unione europea (art. 54), dimostrandosi così il suo crescente rilievo nella giurisprudenza europea: in termini v. Cass. n. 9217 del 2016).
2.4. Tutto ciò posto, la verifica in concreto, sulla base dell'accertamento in fatto della condotta tenuta dal lavoratore in costanza di beneficio, dell'esercizio con modalità abusive difformi da quelle richieste dalla natura e dalla finalità per cui il congedo è consentito -anche in relazione al padre inteso non come mero percettore di reddito ma quale soggetto responsabile dedito alla cura diretta dei figli- appartiene alla competenza ed all'apprezzamento del giudice di merito; a questi spetta anche formulare il giudizio di proporzionalità o adeguatezza della sanzione all'illecito commesso così come l'idoneità di esso a ledere irrimediabilmente il rapporto fiduciario, anche in forza del disvalore sociale comunemente percepito.
Pertanto, verificato che la Corte abruzzese non ha in diritto violato o falsamente applicato norme di legge, anzi uniformandosi ai principi già espressi da questa S.C., ogni ulteriore sindacato circa la ricostruzione dei fatti ed il grado di sviamento della condotta concreta rispetto al legittimo esercizio del congedo, è precluso in sede di legittimità, tanto più nel vigore dell'art. 360, co. 1, n. 5, c.p.c. novellato, trattandosi di apprezzamento appartenente al dominio dei giudici del merito cui è istituzionalmente riservato.

APPALTI: All’Adunanza plenaria la spettanza del risarcimento del danno in caso di aggiudicazione dell’appalto senza gara.
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● Risarcimento danni - Contratti della Pubblica amministrazione – Responsabilità extracontrattuale - Art. 2043 - Teoria della causalità alternativa ipotetica – Configurabilità – Limiti.
  
Risarcimento danni – Contratti della Pubblica amministrazione – Risarcimento da perdita di chance - Affidamento senza gara – Impresa del settore – An risarcimento danni – Contrasto di giurisprudenza – Rimessione all’Adunanza plenaria
  
● In materia di responsabilità civile, in particolare in materia di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c., nel cui paradigma è inquadrabile la responsabilità della Pubblica amministrazione per illegittimità provvedimentale, la c.d. teoria della causalità alternativa ipotetica ha rilievo solo in relazione agli illeciti omissivi, per i quali occorre infatti stabilire se l’evento dannoso non si sarebbe verificato se il preteso responsabile avesse posto in essere la condotta doverosa impostagli; la stessa teoria è priva del suo presupposto rispetto ad illeciti commissivi, quali appunto quelli derivanti dall’adozione di provvedimenti amministrativi illegittimi, in relazione ai quali l’accertamento del giudice deve stabilire se gli atti amministrativi abbiano costituito la causa del danno lamentato, e dunque se costituiscano il fatto illecito che è fonte di responsabilità ai sensi della clausola generale dell’art. 2043 c.c. (1).
   ●
Va rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se spetti, in caso di affidamento diretto, senza gara, di un appalto, il risarcimento danni per equivalente derivante da perdita di chance ad una impresa concorrente che avrebbe che potuto concorrere quale operatore del settore economico (2).
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   (1) Ha chiarito l’Alto consesso che è secondo la teoria della causalità alternativa ipotetica laddove si dimostri che il danno lamentato si sarebbe comunque verificato per effetto di una sequenza causale diversa ed autonoma rispetto a quella concretamente verificatasi, lo stesso non sarebbe risarcibile per effetto di quest’ultima.
Ha ancora ricordato che la giurisprudenza amministrativa è costante nell’affermare che la domanda risarcitoria va respinta una volta accertata la legittimità dell’atto impugnato, perché diviene carente il requisito dell’ingiustizia del danno, essenziale per integrare la fattispecie di responsabilità ai sensi dell’art. 2043 c.c.. Se ne desume, a contrario, che una volta accertata l’illegittimità dell’atto, non resta possibile per l’amministrazione sottrarsi all’addebito di responsabilità civile invocando asserite alternative provvedimentali; tanto meno quando queste possano configurare ulteriori ragioni di illegittimità del medesimo atto. Infatti, in questa ipotesi si opererebbe una scissione nel rapporto di necessaria consequenzialità tra il giudizio di legittimità sul provvedimento amministrativo oggetto della domanda di annullamento e il rimedio del risarcimento del danno «per lesione di interessi legittimi», la cui cognizione è devoluta alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo (art. 7, comma 4, c.p.a.).
   (2) Ha chiarito l’Adunanza plenaria ha chiarito che sul punto si registra un contrasto tra pronunce aderenti alla teoria della chance ontologica e quelle che invece optano per la chance eziologica
Secondo un primo orientamento (sez. III, 09.02.2016, n. 559; V sez., 01.10.2015, n. 4592) il risarcimento della chance, a fronte della mancata indizione di una gara, è condizionato dalla prova di un rilevante grado di probabilità di conseguire il bene della vita negato dall’amministrazione per effetto di atti illegittimi.
Altre decisioni (sez. V, 01.08.2016, n. 3450; id. 08.04.2014, n. 1672, id. 02.11.2011, n. 5837) hanno, invece, riconosciuto in circostanze analoghe, di mancata indizione della gara, il risarcimento della chance vantata dall’impresa del settore. Ciò sulla base del rilievo che, in caso di mancato rispetto degli obblighi di evidenza pubblica (o di pubblicità e trasparenza), non è possibile formulare una prognosi sull’esito di una procedura comparativa in effetti mai svolta e che tale impossibilità non può ridondare in danno del soggetto leso dall’altrui illegittimità, per cui la chance di cui lo stesso soggetto è portatore deve essere ristorata nella sua obiettiva consistenza, a prescindere dalla verifica probabilistica in ordine all’ipotetico esito della gara.
La discriminante tra le due opposte configurazioni si incentra sul rilievo da attribuire alla possibilità di conseguire il bene della vita illegittimamente privato dall’amministrazione e, in particolare, sul grado di probabilità statistica: quale fattore incidente sulla sola quantificazione del danno risarcibile nel primo caso e sull’an stesso del risarcimento nel secondo.
In altri termini, nell’ambito della dicotomia dei danni risarcibili ex art. 1223 c.c., la teoria della chance ontologica configura tale posizione giuridica come un danno emergente, ovvero come bene giuridico già presente nel patrimonio del soggetto danneggiato, la cui lesione determina una perdita suscettibile di autonoma valutazione sul piano risarcitorio.
La teoria eziologica intende, invece, la lesione della chance come violazione di un diritto non ancora acquisito nel patrimonio del soggetto, ma potenzialmente raggiungibile, con elevato grado di probabilità, statisticamente pari almeno al 50%. Si tratta dunque di un lucro cessante (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.01.2018 n. 118 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Installazione cartelli pubblicitari: no al silenzio-assenso.
In punto di diritto è legittimo il provvedimento che esclude il silenzio-assenso del Comune all’istanza di installazione di cartelli pubblicitari fondato su ragioni di pubblica sicurezza.
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4) Il ricorso va rigettato.
L'installazione di impianti pubblicitari è indubbiamente soggetta ad un provvedimento autorizzatorio da parte del Comune, come si evince dal chiaro tenore letterale degli artt. 3, comma 3, del d.lgs. 507/1993 e dall'art. 23, comma 4, del codice della strada, d.lgs. 285/1992, a mente del quale "la collocazione di cartelli e di altri mezzi pubblicitari lungo le strade o in vista di esse è soggetta in ogni caso ad autorizzazione da parte dell'ente proprietario della strada nel rispetto delle presenti norme. Nell'interno dei centri abitati la competenza è dei comuni, salvo il preventivo nulla osta tecnico dell'ente proprietario se la strada è statale, regionale o provinciale".
Ora, è ben vero che, in un'ottica di agevolazione delle attività private subordinate all'assenso della Pubblica amministrazione, con l'art. 20 della l. 241/1990, in attuazione del principio del buon andamento e della semplificazione amministrativa, il legislatore ha equiparato in linea di principio il silenzio al provvedimento di accoglimento dell'istanza per l'ottenimento di un titolo abilitativo.
Tuttavia, la portata generale dell'istituto non è illimitata.
L'art. 20, comma 4, della l. 241/1990 configura ragguardevoli eccezioni a tale principio; tra esse rientra la materia della pubblica sicurezza. Proprio alla pubblica sicurezza si impronta la ratio dell'art. 23, comma 4, dlgs. 285/1992. Nel richiedere un provvedimento espresso per l'autorizzazione dell'attività di affissione, quest'ultima norma demanda alla Pubblica Amministrazione un preciso onere di verifica circa le condizioni ed i presupposti per lo svolgimento di essa, cosicché risulta illegittima la previsione del meccanismo del silenzio assenso ad opera di fonti secondarie.
Per giunta, in attuazione dell'art. 20, comma 4, della l. 241/1990, il d.p.r. 26.04.1992, n. 300, concernente le attività private sottoposte alla disciplina degli articoli 19 e 20 della legge 07.08.1990, n. 241, specifica i casi in cui il silenzio assume valenza significativa circa l'accoglimento dell'istanza. La normativa regolamentare è stata implementata dal d.p.r. 09.05.1994, n. 407 richiamato dal ricorrente.
Tale ultimo regolamento, all'allegato 1, punto 81, integra la tabella C del d.p.r. 300 del 1992, includendo la materia "pubbliche affissioni" in relazione al "d.p.r. 26.10.1972, n. 639, art. 28, comma 4", ricollegandovi la formazione del silenzio-assenso trascorsi 30 giorni dalla presentazione dell'istanza al Comune competente.
Nondimeno, come è agevole ricavare dal collegamento sistematico con l'art. 28, comma 4, del d.p.r. 639/1972 (peraltro abrogato) frutto del rinvio recettizio operato dal d.p.r. 407/1994, l'ambito di operatività del silenzio-assenso è limitato, giacché destinato a surrogare il consenso del Comune solo per l'ipotesi di "affissione diretta in spazi di pertinenza propri degli interessati", mentre il provvedimento ampliativo tacito non è ammesso per il procedimento in esame, relativo alla installazione di cartelli pubblicitari su strada statale (cfr. TAR Lombardia, Milano, III, 17.04.2002, n. 1490 e 16.12.2004, n. 6479; TAR Piemonte, I, 14.11.2005, n. 3523; v. anche TAR Sardegna, 23.01.2002, n. 56 e TAR Lombardia, Milano, III, 24.10.2005, n. 3891; TAR Umbria, 03.02.2010, n. 50).
Definita la cornice normativa, correttamente il Tribunale di Teramo ha disapplicato il regolamento comunale "per la disciplina della pubblicità e delle affissioni e per l'applicazione dell'imposta sulla pubblicità e del diritto sulle affissioni" del 1995, per contrasto con la normativa di rango superiore, escludendo di conseguenza la formazione del silenzio-assenso.
Del resto, il mancato ricorso all'annullamento d'ufficio in autotutela non esonera il giudice dal sindacato sugli atti amministrativi, secondo le cadenze e gli effetti di cui agli artt. 4 e 5 All. E. l. 20.03.1865, n. 2248 (Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 09.01.2018 n. 288).

EDILIZIA PRIVATA: E' legittimo il diniego di permesso di costruire in sanatoria per una copertura in policarbonato di un terrazzo sul quale si affacciano unità immobiliari poste ai piani superiori tenuto conto che la distanza fra la tettoia e l'appartamento sovrastante è inferiore ai 3 mt. previsti dall’art. 907 del codice civile.
La realizzazione di una tettoia va configurata sotto il profilo urbanistico come intervento di nuova costruzione, richiedendo quindi il permesso di costruire, allorché difetti dei requisiti richiesti per le pertinenze e per gli interventi precari.
Di conseguenza, il rilascio del titolo edilizio necessita della conformità dell’opera non solo alle specifiche disposizioni del testo unico dell’edilizia (d.P.R. n. 380/2001), ma anche alle norme dallo stesso richiamate sulla disciplina urbanistica ed edilizia vigente (cfr. art. 12).
Tra queste ultime, vanno ricomprese quelle sulle distanze contenute nel codice civile e dunque anche quelle sulle distanze per le vedute di cui al comma 1 dell’art. 907: ”Quando si è acquistato il diritto di avere vedute dirette [c.c. 900] verso il fondo vicino, il proprietario di questo non può fabbricare a distanza minore di tre metri, misurata a norma dell'articolo 905”.
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Nel caso di specie deve essere esclusa la natura pertinenziale della tettoia di copertura del terrazzo in quanto è assente il requisito della individualità fisica e strutturale propria della pertinenza, costituendo il manufatto parte integrante dell'edificio.
Inoltre, ai fini dell'osservanza delle norme sulle distanze legali tra edifici di origine codicistica, la nozione di costruzione non può identificarsi con quella di edificio, ma deve estendersi a qualsiasi manufatto non completamente interrato che abbia i caratteri della solidità, stabilità, ed immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazione dell'opera.
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1. Il signor Ca.Mu. proprietario di un appartamento in un condominio di Milano, ha impugnato il provvedimento del Comune con il quale è stata respinta la domanda di rilascio di un permesso di costruzione in sanatoria per la copertura del suo terrazzo.
In particolare, il signor Mu. ha realizzato sulla originaria struttura del terrazzo, composta anche da pilastri di cemento con piccole travi inserite nella facciata condominiale, una copertura in policarbonato e un grigliato in legno a chiusura dei tre lati.
Il Comune di Milano ha tuttavia respinto la richiesta di sanatoria per violazione della distanza minima di tre metri dall’affaccio dei condomini soprastanti prevista dall’art. 907 del cod. civ..
2. L’adito Tar per la Lombardia, sede di Milano, con la sentenza indicata in epigrafe, ha respinto il suo ricorso.
3. Contro la stessa sentenza il signor Mu. ha quindi proposto appello, prospettando i seguenti motivi di censura.
...
7. L’appello non è fondato.
8. Il comune di Milano, a seguito di un esposto di alcuni condomini, ha effettuato un sopralluogo nell’immobile di proprietà del signor Mu., rilevando che lo stesso aveva posizionato abusivamente una copertura in policarbonato sul proprio terrazzo sul quale si affacciano le unità immobiliari poste ai piani superiori.
A seguito dell'ispezione, l’appellante ha quindi presentato istanza per il rilascio di un permesso di costruzione in sanatoria, qualificando l’intervento come manutenzione straordinaria. Il Comune ha tuttavia respinto la sua istanza in quanto la distanza fra la tettoia e l'appartamento sovrastante era inferiore ai 3 mt previsti dall’art. 907 del codice civile.
9. Nei motivi di appello proposti contro la sentenza del Tar della Lombardia che ha respinto il suo ricorso, il signor Mu. deduce innanzitutto l’illegittimità della stessa decisione in quanto fondata sull’applicazione dell’art. 907 del codice civile. Per l’appellante, tale disposizione non avrebbe una valenza pubblicistica, ma solo di tutela del diritto del vicino alla veduta mediante la prescritta distanza dei tre metri e pertanto non avrebbe potuto essere richiamata, nel caso di specie, in sede di valutazione della sua istanza di sanatoria.
10. La tesi dell’appellante non può essere condivisa.
11. La sentenza impugnata ha richiamato l'art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, che prevede la possibilità di sanatoria per gli interventi edilizi che risultino conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della loro realizzazione, sia al momento della presentazione della domanda. Ha inoltre richiamato l'art. 12 dello stesso d.P.R., che richiede per il rilascio del permesso in sanatoria la conformità alla "disciplina urbanistica-edilizia vigente".
La sentenza di primo grado ha quindi correttamente ritenuto legittimo il provvedimento comunale impugnato che è stato adottato sul presupposto che, ai sensi delle citate disposizioni del Testo Unico dell’edilizia, la violazione delle distanze di cui all’art. 907 c.c. tra la tettoia e l’appartamento soprastante non riguardasse semplicemente i profili privatistici, ma incidesse sull’assetto regolatorio urbanistico–edilizio al pari delle altre disposizioni del codice civile relative alla distanze tra fabbricati.
In sostanza, l’art. 907 c.c., applicato dall’Amministrazione mediante il richiamo operato dalle disposizioni del testo unico dell’edilizia, sarebbe posto anche a tutela degli interessi pubblici connessi ad una corretta edificazione.
12. Ed in effetti, la realizzazione di una tettoia va configurata sotto il profilo urbanistico come intervento di nuova costruzione, richiedendo quindi il permesso di costruire, allorché difetti, come nel caso di specie, dei requisiti richiesti per le pertinenze e per gli interventi precari (cfr. Cass. Pen., sez. III, 23.11.2012, n. 45819).
Di conseguenza, il rilascio del titolo edilizio necessita della conformità dell’opera non solo alle specifiche disposizioni del testo unico dell’edilizia (d.P.R. n. 380/2001), ma anche alle norme dallo stesso richiamate sulla disciplina urbanistica ed edilizia vigente (cfr. art. 12).
Tra queste ultime, vanno ricomprese quelle sulle distanze contenute nel codice civile e dunque anche quelle sulle distanze per le vedute di cui al comma 1 dell’art. 907: ”Quando si è acquistato il diritto di avere vedute dirette [c.c. 900] verso il fondo vicino, il proprietario di questo non può fabbricare a distanza minore di tre metri, misurata a norma dell'articolo 905”.
13. Ciò detto, va anche rilevato che nel caso concreto deve essere esclusa la natura pertinenziale della tettoia di copertura del terrazzo in quanto è assente il requisito della individualità fisica e strutturale propria della pertinenza, costituendo il manufatto parte integrante dell'edificio.
Inoltre, ai fini dell'osservanza delle norme sulle distanze legali tra edifici di origine codicistica, la nozione di costruzione non può identificarsi con quella di edificio, ma deve estendersi a qualsiasi manufatto non completamente interrato che abbia i caratteri della solidità, stabilità, ed immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazione dell'opera (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22.01.2013, n. 354)
14. Quanto, infine, alla preesistente travettazione di ferro, la stessa non può ritenersi di per sé idonea a creare un’originaria ostruzione alla veduta, impedimento invece che si è concretizzato solo con la successiva realizzazione della copertura.
15. Per le ragioni sopra esposte, l’appello va respinto e per l’effetto va confermata la sentenza impugnata (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 08.01.2018 n. 72 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Gara telematica ed utilizzo, per l'invio dell'offerta, del file .pdf caricato a sistema delle liste di lavorazioni e forniture.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Gara telematica - Liste di lavorazioni e forniture - Scansione del relativo modulo in luogo del file .pdf caricato a sistema delle liste di lavorazioni e forniture – Esclusione dalla gara – Legittimità – Soccorso istruttorio – Impossibilità.
Deve essere escluso dalla gara telematica, ex art. dall’art. 57, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, il concorrente che, invece di utilizzare, per l'invio dell'offerta, il file .pdf caricato a sistema delle liste di lavorazioni e forniture, come specificato dalla lettera di invito, ha proceduto alla scansione del modulo contenente le predette liste, compilandolo e inviandolo alla stazione appaltante, senza che sia possibile fare ricorso al soccorso istruttorio in quanto l’irregolarità rilevata concerne le modalità di formulazione dell’offerta economica e va ad incidere sul contenuto dell’offerta stessa, sì da dover essere qualificata come non sanabile (1).
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   (1) Il Tar ha chiarito, richiamando un proprio precedente in termini (Trga Trento 20.11.2017, n. 305), che il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara corrisponde anche alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti, sicché solo in presenza di un’equivoca formulazione della lettera di invito, a fronte cioè di una pluralità di possibili interpretazioni, può ammettersi la preferenza per quella che può condurre alla partecipazione del maggior numero di aspiranti, ma non quando la prescrizione sia univoca e venga imposta dall’amministrazione appaltante a pena di esclusione, e che la misura espulsiva sancita dall’art. 57, comma 6, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 per il caso di mancato utilizzo del modulo relativo alla lista delle lavorazioni e forniture predisposto dalla stazione appaltante soddisfa, viepiù in ragione della tipologia di gara e dello svolgimento della stessa in via telematica, le prevalenti esigenze di certezza e celerità perseguite dall’amministrazione.
Ha aggiunto che è proprio l’apposizione della firma digitale del responsabile del procedimento sul “file .pdf caricato a sistema” l’adempimento che origina il documento “Lista delle lavorazioni e forniture” in originale, che deve essere utilizzato dal concorrente per la formulazione della propria offerta economica, sicché a tale documento non è assimilabile il documento scansionato, che non riporta i certificati di firma digitale riconducibili al responsabile del procedimento.
Infine, posto che l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 esclude espressamente l’operatività del soccorso istruttorio per le irregolarità essenziali afferenti all’offerta economica, la Commissione di gara correttamente non ha attivato il soccorso istruttorio in quanto l’irregolarità rilevata concerne le modalità di formulazione dell’offerta economica e va ad incidere sul contenuto dell’offerta stessa, sì da dover essere qualificata come non sanabile (
TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 08.01.2018 n. 4 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI - Diffida a bonificare le discariche abusive situate nei territori di enti sub-statali - Natura di diffida in senso stretto - Atti non immediatamente impugnabili - Distinzione tra diffide e atti idonei a produrre direttamente effetti giuridici.
Le diffide in senso stretto consistono nel formale avvertimento –indirizzato ad un soggetto (pubblico o privato), tenuto all’osservanza di un obbligo in base ad un preesistente titolo (legge, sentenza, atto amministrativo, contratto)- di ottemperare all’obbligo stesso. Esse, dunque, non hanno carattere novativo di tale obbligo e usualmente il loro effetto consiste nel far decorrere un termine dilatorio per l’adozione di provvedimenti sfavorevoli nei confronti dei soggetti destinatari, i quali, nonostante l’intimazione, siano rimasti inosservanti del proprio obbligo.
Ne consegue che le diffide in senso stretto non sono immediatamente lesive della sfera giuridica del destinatario, a differenza dei successivi provvedimenti sfavorevoli, e, come tali, non sono ritenute atti immediatamente impugnabili (Cons. Stato, sez. V, 20.08.2015 n. 2215; Cons. Stato, sez. IV, 09.11.2005 n. 6257).
A diverse conclusioni si perviene quando l’atto, comunque denominato, sia idoneo a produrre direttamente (immediatamente) effetti giuridici, facendo sorgere un obbligo prima non sussistente o assegnando in modo definitivo ad un bene o ad una condotta una nuova qualificazione giuridica, o vincolando (anche solo per alcuni profili) l’amministrazione alla successiva adozione di atti sfavorevoli; tale è, ad esempio, la diffida a demolire opere abusive. Alla luce di tale distinzione, l’atto adottato dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri (DPCM 21.12.2015) con cui gli enti sub-statali a sono stati diffidati a bonificare le discariche abusive situate nei rispettivi territori, ha natura di diffida in senso stretto.
Ed infatti esso si pone in termini meramente ricognitivi di obblighi discendono a carico dei Comuni interessati e della Regione Veneto, in termini generali ed astratti, direttamente da una norma di legge, quale l’art. 250, d.lgs. 03.04.2006, n. 152; in secondo luogo, l’accertamento dell’inadempimento a tali obblighi ha carattere meramente preliminare rispetto alla definitiva valutazione di competenza del Consiglio dei Ministri; in terzo luogo, l’adozione dell’atto di diffida non priva in alcun modo le amministrazioni destinatarie del potere di adottare gli atti di propria competenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 05.01.2018 n. 62 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Posa di pavimentazione su lastrico solare - Assenza di altri manufatti che ne evidenzino la destinazione alla presenza stabile di persone - Natura - Manutenzione straordinaria.
La sola posa di una pavimentazione su un lastrico solare già precedentemente accessibile, senza che possa rilevarsi l’apposizione di ringhiere, parapetti o altre strutture, non può essere considerato un intervento di trasformazione da lastrico solare a terrazzo, non mutando la sua destinazione di utilizzo, stante l’inesistenza di altri manufatti che ne evidenzino la destinazione all’utilizzo per la presenza stabile di persone.
La semplice posa in opera di pavimentazione è quindi da qualificarsi come intervento di manutenzione straordinaria (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 03.01.2018 n. 24 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Lastrico solare - Terrazzo - Differenza.
In termini di disciplina urbanistica, la differenza tra un lastrico solare e un terrazzo consiste nella circostanza che il primo è una parte di un edificio che, pur praticabile e piana, resta un tetto, o quanto meno una copertura di ambienti sottostanti, mentre la terrazza è intesa come ripiano anch’esso di copertura, ma che nasce già delimitato all’intorno da balaustre, ringhiere o muretti, indici di una ben precisa funzione di accesso e utilizzo per utenti (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 03.01.2018 n. 24 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Cambio di destinazione d’uso - Trasformazione di un solaio di copertura in terrazzo - Permesso di costruire - Necessità.
Nel caso si realizzi un cambio di destinazione d’uso trasformando un solaio di copertura, per cui non è prevista la praticabilità, in terrazzo, mediante specifici interventi edilizi, è necessario il permesso di costruire, non essendo realizzabile detta trasformazione tramite semplice s.c.i.a. né tramite comunicazione di inizio lavori ex art. 6, d.P.R. n. 380 del 2001 (TAR Campania–Napoli, Sez. VII, 01/07/2010, n. 16540, TAR Liguria, Sez. I, 01/12/2016, n. 1177, TAR. Lazio–Latina, Sez. I, 24/12/2015, n. 870) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 03.01.2018 n. 24 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla trasformazione di lastrici solari in terrazzi.
L’esame della giurisprudenza amministrativa, formatasi relativamente ad opere abusive, consistite nella trasformazione di lastrici solari in terrazzi, consegna un quadro caratterizzato dall’affermazione della necessità del permesso a costruire, per opere siffatte.
In particolare, si è avuto a statuire: “La sola posa di una pavimentazione su un lastrico solare già precedentemente accessibile (senza peraltro che possa rilevarsi l’apposizione di ringhiere, parapetti o altre strutture), non può essere considerato un intervento di trasformazione da lastrico solare a terrazzo, non mutando la sua destinazione di utilizzo, stante l’inesistenza di altri manufatti che ne evidenzino la destinazione all’utilizzo per la presenza stabile di persone e considerato che il lastrico solare in questione era già pienamente accessibile tramite le scale condominiali. La semplice posa in opera di pavimentazione è da qualificarsi come intervento di manutenzione straordinaria assentibile all’epoca con d.i.a., di tal che il provvedimento impositivo di una sanzione pecuniaria appare pienamente giustificato”.
Invero, la possibilità di prescindere dal rilascio del permesso a costruire, e la conseguente sanzionabilità dell’abuso in termini pecuniari, si collega, infatti, alle caratteristiche precipue dell’intervento, tenuto presente nella specie, caratterizzato dalla sola pavimentazione del lastrico solare e dalla mancata apposizione di ringhiere, parapetti o altre strutture, tale da escludere “la destinazione all’utilizzo per la presenza stabile di persone”, laddove in parte motiva la stessa decisione precisa, inequivocabilmente, che: “(…) Il Collegio riconosce l’esistenza di una differenza, in termini di disciplina urbanistica, tra un lastrico solare e un terrazzo. Il primo è una parte di un edificio che, pur praticabile e piana, resta un tetto, o quanto meno una copertura di ambienti sottostanti, mentre la terrazza è intesa come ripiano anch’esso di copertura, ma che nasce già delimitato all’intorno da balaustre, ringhiere o muretti, indici di una ben precisa funzione di accesso e utilizzo per utenti. Il Collegio ritiene, altresì, che, nel caso si realizzi un cambio di destinazione d’uso trasformando un solaio di copertura, per cui non è prevista la praticabilità, in terrazzo, mediante specifici interventi edilizi, sia necessario il cambio il permesso di costruire”.
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Tal è il caso che viene in rilievo nella specie, essendosi per l’appunto in presenza della trasformazione, in più punti, del lastrico solare di copertura in terrazzo, destinato alla fruizione da parte del ricorrente, che, per l’appunto, “ha pavimentato tre terrazzi e/o lastrici solari e vi ha apposto le ringhiere di protezione”.
L’indirizzo in questione, d’altro canto, è corroborato da ulteriori pronunce, tutte nel senso dell’imprescindibilità, in casi siffatti, del permesso a costruire:
   - “La sostituzione della preesistente copertura inclinata con un terrazzo calpestabile che, in quanto destinato ad offrire un affaccio e ulteriori utilità ai locali abitativi cui è stato collegato mediante l’apertura di una porta – finestra, forma parte funzionalmente integrante dei locali medesimi, comporta un evidente incremento della superficie dello stabile: tale modifica configura un intervento di ristrutturazione edilizia”;
   - “La trasformazione di un tetto di copertura in terrazzo calpestabile modifica gli elementi tipologici formali e strutturali dell’organismo preesistente –risolvendosi in ultima analisi in una alterazione di prospetto e sagoma dell’immobile– e, quindi, non rientra nella categoria del restauro e risanamento conservativo, bensì in quella della ristrutturazione edilizia”;
   - “Il mutamento di destinazione d’uso della terrazza e il complesso delle opere connesse (rivestimento dell’area di calpestio, apposizione di fioriere prefabbricate e di incannucciamento ancorato alla ringhiera, scala di accesso interna in muratura a ridosso del piano finestra) necessita del permesso di costruire, tenuto conto che esse realizzano un aumento del carico urbanistico nonché, almeno in parte, una modifica del prospetto dell’edificio".
Insomma, ne risulta confermato che: “Nel caso si realizzi un cambio di destinazione d’uso trasformando un solaio di copertura, per cui non è prevista la praticabilità, in terrazzo, mediante specifici interventi edilizi, è necessario il permesso di costruire, non essendo realizzabile detta trasformazione tramite semplice s.c.i.a. né tramite comunicazione di inizio lavori ex art. 6, d.P.R. n. 380 del 2001”.
E anche quando s’afferma, in giurisprudenza, che:
   - “La realizzazione di una ringhiera protettiva e di una scala in ferro per consentire l’accesso ad un terrazzo costituiscono interventi per i quali non è richiesto il preventivo rilascio del permesso di costruire; infatti, tali opere seppure finalizzate a consentire l’utilizzo del solaio di copertura di un immobile non determinano una significativa trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, ma si configurano piuttosto come mere pertinenze, essendo preordinate ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale, funzionalmente inserite al servizio dello stesso, sfornite di un autonomo valore di mercato e caratterizzate da un volume minimo, tale da non consentire una destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell’immobile al quale accedono e, comunque, tale da non comportare un aumento del carico urbanistico”,
ci si riferisce, evidentemente, ad opere (come una ringhiera protettiva e una scala in ferro) accessive ad un organismo edilizio già qualificabile in termini di terrazzo, laddove nella specie s’è invece in presenza, lo si ribadisce, della trasformazione, in terrazzini, di preesistenti meri lastrici solari.

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La seconda censura –d’incompetenza della firmataria degli atti impugnati, arch. Ro.Ze., per non essere la stessa “un dirigente, anzi neppure un dipendente in pianta organica del Comune di Ravello”– è generica, in quanto non supportata da alcuna prova al riguardo (prova incombente sul ricorrente, in applicazione dei principi generali sulla ripartizione dell’onere probatorio tra le parti, e in particolare della regola fondamentale, espressa nel brocardo “Onus probandi incumbit ei qui dicit”), prova eventualmente idonea a superare la circostanza, ricavabile dalla mera lettura dei provvedimenti in questione, per cui il suddetto arch. Ro.Ze. era, al momento della loro emanazione, il “responsabile dell’ufficio” tecnico del Comune resistente.
La questione veramente centrale si pone, peraltro, rispetto alla terza censura, e all’ivi assunta non necessità del permesso a costruire, rispetto alla realizzazione delle opere, sopra analiticamente descritte, censura fondata, sostanzialmente, sulla constatazione che le stesse non avrebbero prodotto la creazione di nuovi volumi e superfici.
Orbene, se per talune delle opere, sopra descritte, può effettivamente convenirsi sulla deduzione di parte ricorrente (ci si riferisce –oltre che all’eliminazione del w.c., originariamente posto all’esterno dell’immobile– alla seduta in muratura, al forno, al lavandino e alle rampe di scale, di cui ai nn. 1), 3), 5), 6) e 7) dell’ordinanza gravata), il problema si pone –e va risolto diversamente– per quanto concerne la trasformazione del lastrico solare in terrazzo di copertura, secondo la specificazione contenuta ai nn. 2), 4) e 8) dello stesso provvedimento.
In relazione a tali opere, della cui consistenza materiale non v’è ragione alcuna di dubitare (lo stesso ricorrente, infatti, le qualifica tali), rileva il Tribunale come la questione non possa essere impostata nel senso che dette trasformazioni, non implicando aumento di superficie e volume utili, non necessiterebbero del previo rilascio del titolo ad aedificandum (all’epoca dei fatti, non consentita nel Comune di Ravello: su questa parte dei provvedimenti impugnati non è stata sollevata censura alcuna).
Come, infatti, precisato nel diniego di sanatoria, lo stesso si giustificava anche per la realizzazione non consentita, da parte del ricorrente, di “superfici non residenziali, scaturite dal mutamento di destinazione d’uso dei lastrici solari in terrazzi”.
Ebbene, l’esame della giurisprudenza amministrativa, formatasi relativamente ad opere abusive, consistite nella trasformazione di lastrici solari in terrazzi, consegna un quadro caratterizzato dall’affermazione della necessità del permesso a costruire, per opere siffatte.
In particolare, nella massima ricavata dalla sentenza del TAR Campania–Napoli, Sez. IV, del 06/03/2013, n. 1247, si legge: “La sola posa di una pavimentazione su un lastrico solare già precedentemente accessibile (senza peraltro che possa rilevarsi l’apposizione di ringhiere, parapetti o altre strutture), non può essere considerato un intervento di trasformazione da lastrico solare a terrazzo, non mutando la sua destinazione di utilizzo, stante l’inesistenza di altri manufatti che ne evidenzino la destinazione all’utilizzo per la presenza stabile di persone e considerato che il lastrico solare in questione era già pienamente accessibile tramite le scale condominiali. La semplice posa in opera di pavimentazione è da qualificarsi come intervento di manutenzione straordinaria assentibile all’epoca con d.i.a., di tal che il provvedimento impositivo di una sanzione pecuniaria appare pienamente giustificato”.
In essa, la possibilità di prescindere dal rilascio del permesso a costruire, e la conseguente sanzionabilità dell’abuso in termini pecuniari, si collega, infatti, alle caratteristiche precipue dell’intervento, tenuto presente nella specie, caratterizzato dalla sola pavimentazione del lastrico solare e dalla mancata apposizione di ringhiere, parapetti o altre strutture, tale da escludere “la destinazione all’utilizzo per la presenza stabile di persone”, laddove in parte motiva la stessa decisione precisa, inequivocabilmente, che: “(…) Il Collegio riconosce l’esistenza di una differenza, in termini di disciplina urbanistica, tra un lastrico solare e un terrazzo.
Il primo è una parte di un edificio che, pur praticabile e piana, resta un tetto, o quanto meno una copertura di ambienti sottostanti, mentre la terrazza è intesa come ripiano anch’esso di copertura, ma che nasce già delimitato all’intorno da balaustre, ringhiere o muretti, indici di una ben precisa funzione di accesso e utilizzo per utenti.
Il Collegio ritiene, altresì, che, nel caso si realizzi un cambio di destinazione d’uso trasformando un solaio di copertura, per cui non è prevista la praticabilità, in terrazzo, mediante specifici interventi edilizi, sia necessario il cambio il permesso di costruire (TAR Lazio Roma, Sez. II, 22.03.2004, n. 2676; TAR Campania, Sez. VII, 01.07.2010, n. 16540) (…)
”.
Tal è il caso che viene in rilievo nella specie, essendosi per l’appunto in presenza della trasformazione, in più punti, del lastrico solare di copertura in terrazzo, destinato alla fruizione da parte del ricorrente, che, per l’appunto, “ha pavimentato tre terrazzi e/o lastrici solari e vi ha apposto le ringhiere di protezione (punti 2, 4 e 8 dell’ordinanza di demolizione)”.
La successiva deduzione del ricorrente, secondo la quale la diversa utilizzazione che ne è scaturita non dovrebbe essere assistita “dal rilascio del permesso di costruire (in sanatoria)”, è, anzitutto, contraddittoria, perché, ciò nonostante, la sanatoria (id est l’accertamento di conformità) è stata, di fatto, richiesta al Comune (che ha respinto l’istanza); e, in secondo luogo, infondata, giusta l’indirizzo giurisprudenziale testé riferito (che s’esprime, proprio in termini di necessità del permesso di costruire, tout court, per interventi di tal genere).
L’indirizzo in questione, d’altro canto, è corroborato da ulteriori pronunce, tutte nel senso dell’imprescindibilità, in casi siffatti, del permesso a costruire: “La sostituzione della preesistente copertura inclinata con un terrazzo calpestabile che, in quanto destinato ad offrire un affaccio e ulteriori utilità ai locali abitativi cui è stato collegato mediante l’apertura di una porta – finestra, forma parte funzionalmente integrante dei locali medesimi, comporta un evidente incremento della superficie dello stabile: tale modifica configura un intervento di ristrutturazione edilizia” (TAR Liguria, Sez. I, 01/12/2016, n. 1177); “La trasformazione di un tetto di copertura in terrazzo calpestabile modifica gli elementi tipologici formali e strutturali dell’organismo preesistente –risolvendosi in ultima analisi in una alterazione di prospetto e sagoma dell’immobile– e, quindi, non rientra nella categoria del restauro e risanamento conservativo, bensì in quella della ristrutturazione edilizia” (TAR Lazio–Latina, Sez. I, 24/12/2015, n. 870); “Il mutamento di destinazione d’uso della terrazza e il complesso delle opere connesse (rivestimento dell’area di calpestio, apposizione di fioriere prefabbricate e di incannucciamento ancorato alla ringhiera, scala di accesso interna in muratura a ridosso del piano finestra) necessita del permesso di costruire, tenuto conto che esse realizzano un aumento del carico urbanistico nonché, almeno in parte, una modifica del prospetto dell’edificio” (TAR Campania–Napoli, Sez. VII, 01/07/2010, n. 16540).
Insomma, ne risulta confermato che, secondo quanto sancito dalla succitata sentenza del TAR Campania–Napoli, n. 1247/2013: “Nel caso si realizzi un cambio di destinazione d’uso trasformando un solaio di copertura, per cui non è prevista la praticabilità, in terrazzo, mediante specifici interventi edilizi, è necessario il permesso di costruire, non essendo realizzabile detta trasformazione tramite semplice s.c.i.a. né tramite comunicazione di inizio lavori ex art. 6, d.P.R. n. 380 del 2001”.
E anche quando s’afferma, in giurisprudenza, che: “La realizzazione di una ringhiera protettiva e di una scala in ferro per consentire l’accesso ad un terrazzo costituiscono interventi per i quali non è richiesto il preventivo rilascio del permesso di costruire; infatti, tali opere seppure finalizzate a consentire l’utilizzo del solaio di copertura di un immobile non determinano una significativa trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, ma si configurano piuttosto come mere pertinenze, essendo preordinate ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale, funzionalmente inserite al servizio dello stesso, sfornite di un autonomo valore di mercato e caratterizzate da un volume minimo, tale da non consentire una destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell’immobile al quale accedono e, comunque, tale da non comportare un aumento del carico urbanistico” (TAR Sicilia–Palermo, Sez. II, 01/04/2016, n. 846; conforme: TAR Liguria, Sez. I, 11/07/2011, n. 1088), ci si riferisce, evidentemente, ad opere (come una ringhiera protettiva e una scala in ferro) accessive ad un organismo edilizio già qualificabile in termini di terrazzo, laddove nella specie s’è invece in presenza, lo si ribadisce, della trasformazione, in terrazzini, di preesistenti meri lastrici solari
(TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 03.01.2018 n. 24 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto.
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Ciò posto, s’osserva –quanto alla prima censura, imperniata sulla dedotta mancata osservanza della garanzie partecipative, ex art. 7 l. 241/1990 (censura riferita, peraltro, alla sola ordinanza di demolizione, laddove, quanto al precedente diniego di sanatoria, dalla sua lettura emerge che è stata inviata, dal Comune, la comunicazione, ex art. 10-bis l. 241/1990, senza che, da parte del ricorrente, fossero licenziate controdeduzioni al riguardo)– che la stessa è idoneamente avversata da un indirizzo della giurisprudenza amministrativa, ampiamente consolidato, espresso in massime, come la seguente: “L’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto” (TAR Campania–Napoli, Sez. VIII, 28/08/2017, n. 4122).
Nella specie, l’inutilità della partecipazione procedimentale alla fase terminale del procedimento d’irrogazione di sanzioni edilizie è confermata, del resto, proprio dalla surriferita circostanza, secondo cui, posto che l’ordinanza di demolizione, nella specie, s’è posta in rapporto di diretta consequenzialità, logica e cronologica, rispetto al presupposto diniego dell’istanza d’accertamento di conformità, ex art. 36 d. P. R. 380/2001, presentata dal ricorrente, quest’ultimo ben è stato posto in condizione d’intervenire, nella fase che ha preceduto l’emissione del provvedimento negativo, da parte del Comune, circa tale istanza, senza –peraltro– che lo stesso si sia avvalso di tale facoltà.
Onde sarebbe comunque sterile la doglianza d’omessa comunicazione d’avvio del procedimento, ex art. 7 l. 241/1990, riferita all’atto conseguente, rappresentato dall’ordinanza che irroga –sul presupposto dell’impossibilità di sanare gli abusi– la sanzione della demolizione
(TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 03.01.2018 n. 24 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTISi può impugnare anche all'aggiudicazione. Se illegittimo un criterio d'assegnazione.
Legittimo impugnare un criterio di aggiudicazione illegittimo anche al momento dell'aggiudicazione.

Lo sostiene il TAR Campania-Salerno, Sez. I, con la sentenza 03.01.2018 n. 8 che si esprime in senso opposto alla giurisprudenza che richiede che un criterio di aggiudicazione previsto in difformità da quanto prevede la legge deve essere immediatamente impugnato. Nel caso specifico, relativo ad una gara con procedura aperta per l'affidamento di un appalto di servizi con il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, era stato presentato un ricorso sul bando di gara poi modificato dopo il primo correttivo del codice appalti.
Il comma 10-bis dell'art. 95 del codice, come risultante dal dlgs. n. 56/2017, stabilisce che la stazione appaltante, al fine di assicurare la effettiva individuazione del miglior rapporto qualità-prezzo, deve valorizzare gli elementi qualitativi dell'offerta e a tale scopo la norma prescrive che sia stabilito un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30%. Il bando di gara iniziale prevedeva un limite massimo del 50% al ribasso economico, ma il successivo bando integrativo non aveva previsto alcun adeguamento rispetto alla modifica di legge.
Viceversa, ha detto il Tar, la disciplina di gara avrebbe dovuto conformarsi con lo ius superveniens e non avrebbe potuto, quindi, conservare la previsione di incidenza di punteggio economico in ragione del 50%, notevolmente superiore al limite legale (30%) introdotto dal correttivo. Su questo motivo di ricorso i giudici si esprimono nel senso della sua ricevibilità perché «l'impugnazione del criterio con cui si svolgerà la gara non può che essere posticipata al momento dell'aggiudicazione, momento in cui si attualizza la potenziale lesione».
Inoltre, nella sentenza si tiene a precisare come il collegio non condivida l'impostazione di parte della giurisprudenza amministrativa che, in tali casi, richiede l'immediata impugnazione del bando di gara. Si tratta di un profilo, peraltro, che il Consiglio di Stato (ordinanza della terza sezione del 07.11.2017, n. 5138) ha rimesso all'Adunanza plenaria per definire un orientamento certo (articolo ItaliaOggi del 12.01.2018).

EDILIZIA PRIVATA: Le previsioni sanzionatorie del D.Lgs. n. 42/2004 per gli abusi edilizi in aree vincolate non si pongono in termini sostitutivi ma aggiuntivi rispetto alle sanzioni previste nel D.P.R. n. 380/2001. Tra l’altro mentre le prime si incentrano sull’assenza dell’autorizzazione paesaggistica, le seconde si collegano all’assenza del permesso di costruire o, comunque, di un idoneo titolo edilizio, in aree paesaggisticamente vincolate.
Inoltre, la giurisprudenza ha sempre rilevato come l'art. 27 del D.P.R. 380/2001, riconosca al Comune un potere di vigilanza sull'attività edilizia, anche con riguardo agli immobili vincolati, in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici, conferendogli la competenza e imponendogli l'obbligo di provvedere alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi.
Ciò indipendentemente dall’applicazione di altre sanzioni previste dall’ordinamento e dalla riconosciuta concorrente competenza sanzionatoria della Soprintendenza, quale autorità preposta alla vigilanza sul vincolo storico e artistico, in base alle specifiche norme di settore.

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L’art. 27 D.P.R. n. 380/2001 sanziona con la demolizione gli abusi edilizi su aree vincolate indipendentemente dal grado complessivo di edificazione delle aree su cui tali abusi insistono.
Inoltre, il testo del comma 2 dell’art. 27 del D.P.R. n. 380/2001 prevede che il dirigente o il responsabile ordini la demolizione, “quando accerti l'inizio o l'esecuzione di opere eseguite” senza titolo in area vincolata.
Dal testo della norma in questione si evince chiaramente che la misura della demolizione per la realizzazione senza titolo di nuove opere in zone vincolate è applicabile sia che venga accertato l'inizio, sia nel caso di avvenuta completa esecuzione di interventi abusivi.
In particolare, la corretta interpretazione dell'art. 27 del D.P.R. n. 380/2001 -la cui formulazione differisce, tra l'altro, dal precedente art. 4 della L. n. 47/1985 anche nel riferimento espresso all'accertamento dell'esecuzione (e non più soltanto dell'"inizio") delle opere- conduce a ritenere innanzitutto che l'inizio dell'esecuzione dell'opera abusiva costituisca la condizione minima per l'adozione del provvedimento di demolizione, ma né la lettera né lo scopo della norma legittimano a ritenere che l'adozione di tale provvedimento sia preclusa nel caso in cui l'opera sia ultimata.
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5. Con altro motivo di ricorso parte ricorrente ha lamentato l’illegittimità dell’ordine di demolizione in quanto basato sulla previsione dell’art. 27 del D.P.R. n. 380/2001.
Sul punto va chiarito che le previsioni sanzionatorie del D.Lgs. n. 42/2004 per gli abusi edilizi in aree vincolate non si pongono in termini sostitutivi ma aggiuntivi rispetto alle sanzioni previste nel D.P.R. n. 380/2001. Tra l’altro mentre le prime si incentrano sull’assenza dell’autorizzazione paesaggistica, le seconde si collegano all’assenza del permesso di costruire o, comunque, di un idoneo titolo edilizio, in aree paesaggisticamente vincolate.
5.1. Inoltre, la giurisprudenza ha sempre rilevato come l'art. 27 del D.P.R. 380/2001, riconosca al Comune un potere di vigilanza sull'attività edilizia, anche con riguardo agli immobili vincolati, in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici, conferendogli la competenza e imponendogli l'obbligo di provvedere alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi.
Ciò indipendentemente dall’applicazione di altre sanzioni previste dall’ordinamento e dalla riconosciuta concorrente competenza sanzionatoria della Soprintendenza, quale autorità preposta alla vigilanza sul vincolo storico e artistico, in base alle specifiche norme di settore (TAR Campania Napoli, Sez. IV, 05.08.2009, n. 4733; TAR Campania Napoli, Sez. IV, 05.08.2009, n. 4735; TAR Campania Napoli, sez. IV, n. 2625 del 13.05.2009; TAR Campania Napoli, sez. IV, n. 7561/2006; TAR Campania Napoli, sez. IV n. 18670/2005).
5.2. Né vale sostenere che la demolizione ex art. 27 D.P.R. n. 380/2001 possa essere disposta solo per le opere eseguite su aree inedificate e per opere in corso e non ancora terminate, in quanto l’applicazione di questo articolo presupporrebbe, oltre al vincolo paesaggistico gravate sull’area, anche che i lavori si trovino allo stato iniziale mentre nel caso di specie i manufatti risultavano come interamente completati.
...
L’art. 27 D.P.R. n. 380/2001 sanziona con la demolizione gli abusi edilizi su aree vincolate indipendentemente dal grado complessivo di edificazione delle aree su cui tali abusi insistono.
Inoltre, il testo del comma 2 dell’art. 27 del D.P.R. n. 380/2001 prevede che il dirigente o il responsabile ordini la demolizione, “quando accerti l'inizio o l'esecuzione di opere eseguite” senza titolo in area vincolata.
Dal testo della norma in questione si evince chiaramente che la misura della demolizione per la realizzazione senza titolo di nuove opere in zone vincolate è applicabile sia che venga accertato l'inizio, sia nel caso di avvenuta completa esecuzione di interventi abusivi.
In particolare, la corretta interpretazione dell'art. 27 del D.P.R. n. 380/2001 -la cui formulazione differisce, tra l'altro, dal precedente art. 4 della L. n. 47/1985 anche nel riferimento espresso all'accertamento dell'esecuzione (e non più soltanto dell'"inizio") delle opere- conduce a ritenere innanzitutto che l'inizio dell'esecuzione dell'opera abusiva costituisca la condizione minima per l'adozione del provvedimento di demolizione, ma né la lettera né lo scopo della norma legittimano a ritenere che l'adozione di tale provvedimento sia preclusa nel caso in cui l'opera sia ultimata (TAR Lazio-Roma Sez. I-quater Sent., 16.04.2008, n. 3259; in termini Cons. Stato, Sez. IV Sent., 10.08.2007, n. 4396, TAR Campania Napoli Sez. VI, 30.01.2007, n. 766) (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 02.01.2018 n. 20 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Con riguardo ai profili di pretesa incompatibilità tra RUP (titolare anche del sub-procedimento di valutazione di anomalia dell’offerta) e presidente della commissione di gara, l’odierno Collegio non intravede ragioni per discostarsi dall’orientamento recentemente seguito, su un caso simile, da questo stesso Tribunale, che esclude forme di automatismo nell’individuare incompatibilità tra le funzioni qui in esame.
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2. Con il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, viene dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 77 del D.Lgs. n. 50/2016, nella nomina della commissione di gara, essendo composta da soggetti incompatibili con l’esercizio di tali funzioni. In particolare viene dedotta:
   - l’incompatibilità del presidente perché al tempo stesso anche Responsabile Unico del Procedimento (RUP), Dirigente del Servizio Cultura (cioè l’articolazione amministrativa che sottoscriverà il contratto), titolare del subprocedimento di anomalia delle offerte, firmatario di bando e capitolato;
   - l’incompatibilità degli altri due componenti della commissione (dott.ssa Si.Me. in qualità di Specialista in servizi e culturali e dott.ssa Em.En. in qualità di Responsabile U.O. Iniziative Culturali) che, nell’organizzazione dell’ente, risultano in posizione gerarchicamente subordinata a quella del presidente della commissione, essendo questi anche dirigente del servizio.
Con il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti viene ulteriormente dedotta l’illegittima composizione della commissione per ulteriore incompatibilità di quest’ultimo commissario, nominato responsabile del procedimento per la fase esecutiva del contratto come dimostra l’avvenuta adozione della determina 13.10.2017 n. 2715 recante “ampliamento del servizio di gestione dei servizi bibliotecari ai sensi dell’art. 106, comma 12, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50”.
2.1 Le censure vanno disattese.
2.2 Con riguardo ai profili di pretesa incompatibilità tra RUP (titolare anche del sub-procedimento di valutazione di anomalia dell’offerta) e presidente della commissione di gara, l’odierno Collegio non intravede ragioni per discostarsi dall’orientamento recentemente seguito, su un caso simile, da questo stesso Tribunale (cfr. TAR Marche, 06.02.2017 n. 108), che esclude forme di automatismo nell’individuare incompatibilità tra le funzioni qui in esame (cfr. anche TAR Lazio, Roma, Sez. III-quater, 11.01.2017 n. 452 e giurisprudenza ivi richiamata).
Sul punto sarebbe quindi stato onere della ricorrente fornire precisi elementi di prova sull’esistenza di possibili e concreti condizionamenti, del componente in questione, in relazione all’attività di RUP (TAR Marche, sentenza 02.01.2018 n. 7 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIAvvalimento, mettere limiti è illegittimo. In fase di selezione dell'aggiudicatario.
È illegittimo ogni limite all'avvalimento.

Lo ha ribadito il TAR Piemonte, I Sez., con la sentenza 02.01.2018, n. 1.
La questione si era posta in relazione a un bando che aveva previsto limiti all'avvalimento (per i servizi svolti nel triennio) utilizzando il comma 4 dell'articolo 89 del codice dei contratti laddove ammette che si possa prevedere che alcuni compiti «essenziali» siano «direttamente svolti dall'appaltatore o da un singolo partecipante all'associazione temporanea d'imprese». Il Tar ha dato ragione al ricorrente affermando che la norma del codice si riferisce al momento dell'esecuzione del contratto, non già alla fase pubblicistica di selezione dell'aggiudicatario, «nella quale il diritto di qualificarsi mediante avvalimento non tollera ulteriori compressioni dovute a indebite interpretazioni estensive delle norme del Codice».
I giudici hanno spiegato che dovrà poi essere il responsabile unico del procedimento, ai sensi del nono comma dell'art. 89, a dovere accertare in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto siano «svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria» che il titolare del contratto, ossia l'impresa appaltatrice, utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento. Le prestazioni «essenziali» sono pertanto eseguite dall'appaltatore, che ne risponde direttamente verso la stazione appaltante e che si avvale, con la forma liberamente prescelta nell'autonomia d'impresa, della manodopera e dei mezzi dell'ausiliaria che gli ha consentito di integrare la propria qualificazione ai fini dell'ammissione alla gara.
In generale, quindi, la direttiva 2004/18/Ce e la direttiva 2014/24/Ue hanno consentito senza riserve, ed in sostanziale continuità tra loro, il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di qualificazione imposti dall'amministrazione aggiudicatrice, purché si dimostri di disporre effettivamente dei mezzi delle imprese ausiliarie necessari all'esecuzione dell'appalto. Le direttive, in altre parole, consentono di esigere che, nella fase esecutiva, determinate lavorazioni siano riservate al solo appaltatore ovvero ad un membro del raggruppamento d'imprese (articolo ItaliaOggi del 05.01.2018).
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MASSIMA
Il ricorso è fondato.
L’art. 89, quarto comma, del d.lgs. n. 50 del 2016, interpretato in conformità con i principi posti in tema di avvalimento dalla normativa comunitaria, non consente l’imposizione di un divieto quale quello stabilito dal Consorzio Ch. nella gara qui controversa (divieto di avvalimento e di divieto di possesso frazionato, per il requisito di capacità tecnica relativo allo svolgimento di un servizio di lettura e trasmissione dati di transponders).
Chiamata a pronunciarsi sugli artt. 47 e 48 della previgente direttiva 2004/18/CE, la Corte di Giustizia ha ripetutamente affermato che il diritto dell’Unione non impone che l’impresa concorrente sia in grado di realizzare direttamente, con mezzi propri, la prestazione convenuta (sent. 23.12.2009, C‑305/08, Conisma). La direttiva 2004/18/CE, per tale aspetto non contraddetta dalla successiva direttiva 2014/24/UE, non vieta che un concorrente possa avvalersi delle capacità di una o più imprese ausiliarie, in aggiunta alle proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri di qualificazione posti dal bando di gara, secondo lo schema del cosiddetto avvalimento “cumulativo” o “frazionato (sent. 10.10.2013, C‑94/12, Swm Costruzioni).
L’avvalimento “cumulativo” è oggi espressamente previsto e consentito dall’art. 89, sesto comma, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Secondo questa stessa giurisprudenza,
le direttive europee riconoscono il diritto di ogni operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi” e purché sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che l’offerente disporrà dei mezzi di tali soggetti necessari per l’esecuzione della prestazione (sent. 14.01.2016, C-234/14, Ostas Celtnieks).
Pertanto,
deve ritenersi che la direttiva 2004/18/CE e la direttiva 2014/24/UE abbiano consentito senza riserve, ed in sostanziale continuità tra loro, il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di qualificazione imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che l’appaltatore che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti ausiliari disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto. Tale interpretazione, per espressa affermazione della Corte di Giustizia, risponde all’obiettivo dell’apertura del mercato degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici stabiliti negli Stati membri, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici. Essa, inoltre, è idonea a facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, principio enunciato dalla direttiva 2004/18/CE e rafforzato, come è noto, dalla direttiva 2014/24/UE.
I profili di discontinuità nella disciplina comunitaria dell’avvalimento sono invece ravvisati, dalla Corte, nel primo comma dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, laddove prevede che gli operatori economici possano fare affidamento sulle capacità di altri soggetti “solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste” (sent. 07.04.2016, C-324/14, Partner Apelski Dariusz).
La Corte aveva tuttavia rilevato, già in relazione alla disciplina degli artt. 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE, che non può escludersi a priori l’esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità, che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori. In tale ipotesi, che costituisce una situazione eccezionale e non può assurgere a regola generale, l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo di qualificazione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo utilizzo di un numero limitato di operatori economici, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto (sent. 10.10.2013, C-94/12, Swm Costruzioni).
La Corte, sebbene in occasione dell’esame di questione pregiudiziale riguardante ratione temporis la direttiva 2004/18/CE, ha già avuto cura di chiarire il significato dell’art. 63, secondo comma, della direttiva 2014/24/UE, ai cui sensi è consentito “nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura” che le stazioni appaltanti esigano “che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o (…) da un partecipante al raggruppamento”.
La Corte, in proposito, ha affermato: “
(…) le specifiche disposizioni menzionate dal giudice del rinvio prevedono la possibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di esigere che il soggetto di cui ci si avvale per soddisfare i requisiti previsti in materia di capacità economica e finanziaria sia solidalmente responsabile (articolo 63, paragrafo 1, terzo comma, della direttiva 2014/24) o che, per taluni tipi di contratti, determinate prestazioni siano direttamente svolte dall’offerente stesso (articolo 63, paragrafo 2, di tale direttiva). Tali disposizioni non fissano quindi limiti specifici alla possibilità di avvalimento frazionato delle capacità di soggetti terzi” (sent. 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo).
Il secondo comma dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, che per la sua formulazione letterale pone una regola self-executing direttamente rivolta alle amministrazioni aggiudicatrici, non consente dunque di vietare il ricorso all’avvalimento per determinate prestazioni “essenziali”, bensì riconosce alle amministrazioni la facoltà di esigere che, nella fase esecutiva, dette lavorazioni siano riservate al solo appaltatore ovvero ad un membro del raggruppamento d’imprese. La norma, secondo l’interpretazione già emersa nella giurisprudenza comunitaria, si riferisce alla fase esecutiva dell’appalto e non autorizza l’amministrazione a restringere, in sede di gara, la possibilità di procurarsi mediante avvalimento le risorse tecniche ed economiche riguardanti i “compiti essenziali”.
Peraltro, alla stessa conclusione conduce l’interpretazione letterale e sistematica dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, che dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE ha fatto recepimento.
Le limitazioni in senso stretto del diritto di avvalimento sono contemplate esclusivamente nei commi primo (per i requisiti di idoneità professionale), decimo (per l’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali) ed undicesimo (per le categorie SOA superspecialistiche) dell’art. 89. Il legislatore, quando ha voluto vietare l’avvalimento in gara, l’ha fatto con disposizioni chiare ed univoche.
Viceversa, il quarto comma dell’art. 89 si limita a stabilire, seppure nel contesto della disciplina dell’avvalimento e con fedele riproduzione della corrispondente norma della direttiva comunitaria, che la lex specialis di gara può prevedere che taluni compiti “essenziali” siano “direttamente svolti” dall’appaltatore o da un singolo partecipante all’associazione temporanea d’imprese, così riferendosi al momento dell’esecuzione del contratto, non già alla fase pubblicistica di selezione dell’aggiudicatario, nella quale il diritto di qualificarsi mediante avvalimento non tollera ulteriori compressioni dovute ad indebite interpretazioni estensive delle norme del Codice.
Il compito di vigilanza, nella fase esecutiva, è assegnato al responsabile unico del procedimento che, ai sensi del nono comma dell’art. 89, accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto siano “svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria” che il titolare del contratto, ossia l’impresa appaltatrice, utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento.
Le prestazioni “essenziali” sono pertanto eseguite dall’appaltatore, che ne risponde direttamente verso la stazione appaltante e che si avvale, con la forma liberamente prescelta nell’autonomia d’impresa, della manodopera e dei mezzi dell’ausiliaria che gli ha consentito di integrare la propria qualificazione ai fini dell’ammissione alla gara.

EDILIZIA PRIVATA: A mente dell’art. 22, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001, le varianti sono configurabili soltanto quando le modificazioni qualitative o quantitative sono di non rilevante consistenza rispetto al progetto originario.
Gli elementi da prendere in considerazione, al fine di discriminare un nuovo permesso di costruire dalla variante ad altro preesistente, sono i parametri urbanistici e le volumetrie.
Nel caso di specie è provato che sono state modificate, per giunta in aumento, le superfici commerciali e le volumetrie, sicché è alterata la tipologia stessa dell’intervento.

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8. Nel merito, l’appello è infondato e non merita, dunque, accoglimento, per le seguenti ragioni.
8.1. Col primo mezzo sono dedotte l’unitarietà dell’intervento realizzato di demolizione e ricostruzione e la natura di mere “varianti in corso d’opera” delle nuove superfici e cubature realizzate, peraltro a lieve modificazione –si asserisce– rispetto all’intervento di ristrutturazione edilizia già autorizzato.
8.1.2. L’assunto non può essere condiviso.
8.1.3. Dalle produzioni documentali versate agli atti del giudizio si evince che la società Ro. non ha mai presentato alcuna richiesta di variante in corso d’opera, mentre è appurato che la stessa ha richiesto, dopo la realizzazione degli interventi, due istanze di sanatoria: la prima, in data 30.04.2005, per ottenere il rilascio di “permesso di costruire in sanatoria per la demolizione totale del fabbricato oggetto del piano di recupero”, e la seconda, in pari data, per ottenere il “permesso di costruire in sanatoria per ricostruzione di fabbricato oggetto di piano di recupero precedentemente demolito”.
In nessuna parte delle anzidette istanze la società ha qualificato l’intervento come “variante in corso d’opera”.
8.1.4. In ogni caso, pur a volere prescindere dalle qualificazioni formali, è provato che la società ricorrente ha, di fatto, in totale difformità da quanto autorizzato con la d.i.a. n. 143/2004, posto in essere un’abusiva demolizione totale dell’immobile (il quale, invece, avrebbe dovuto essere oggetto di un complesso intervento edilizio fatto di demolizioni parziali, ricostruzioni e risanamenti conservativi, soprattutto per quanto riguardava la facciata su via S. Stefano) con successiva ricostruzione dell’immobile medesimo, peraltro diverso rispetto all’originario progetto quanto a volumi e superfici.
8.1.5. Non ha trovato positivo riscontro in giudizio neppure l’assunto, propugnato dalla società ricorrente, secondo cui la variante in corso d’opera sarebbe stata resa necessaria dal pericolo di crollo strutturale dell’immobile, giacché non è stato offerto alcun elemento probatorio da cui inferire l’esistenza stessa delle condizioni legittimanti tale richiesta di variante, né –del resto– risulta essere stato sollecitato alcun atto di accertamento comunale ai sensi dell’art. 7 delle NTA del p.r.g..
8.1.6. Del tutto legittimamente, pertanto, come ritenuto dal giudice di prime cure, il comune ha proceduto a rilasciare i due permessi in sanatoria, applicando le relative sanzioni di legge: l’una (rimasta inoppugnata) pari ad euro 5.164,00 per la demolizione totale dell’edificio, per stigmatizzare un’attività edilizia compiuta in totale difformità rispetto all’intervento originariamente autorizzato, consistente in una combinazione di demolizioni parziali, ricostruzioni e risanamenti conservativi in modo da salvaguardare parte della struttura esistente, mantenendo alcuni elementi, quali –in particolare– la facciata (cd. specifiche di facciata); l’altra (oggetto dell’odierna impugnazione) per sanzionare la ricostruzione dell’edificio in totale difformità rispetto al progetto originariamente autorizzato per volumi e superfici.
8.1.7. Né, del resto, può condividersi la tesi secondo la quale i detti interventi costituirebbero, sul piano funzionale, un unicum costruttivo e, su quello contenutistico, delle mere varianti in corso d’opera.
Quanto al primo aspetto, infatti, gli interventi posti in essere appaiono distinti anche sul piano materiale, non comportando –la demolizione integrale in totale difformità– una necessaria attività di riedificazione in totale difformità, anch’essa, rispetto al progetto originariamente assentito. Il primo giudice ha, del tutto correttamente, evidenziato in punto di fatto questa circostanza, sottolineando che le difformità rispetto al progetto originariamente assentito sono state ben due, la prima consistente nell’integrale demolizione e, la seconda, nella riedificazione con volumi e superfici anch’essi diversi e, per giunta, in aumento.
Quanto, invece, all’asserita riqualificazione in termini di varianti, va osservato che, a mente dell’art. 22, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001, le varianti sono configurabili soltanto quando le modificazioni qualitative o quantitative sono di non rilevante consistenza rispetto al progetto originario.
Gli elementi da prendere in considerazione, al fine di discriminare un nuovo permesso di costruire dalla variante ad altro preesistente, sono i parametri urbanistici e le volumetrie. Nel caso di specie è provato che sono state modificate, per giunta in aumento, le superfici commerciali e le volumetrie, sicché è alterata la tipologia stessa dell’intervento (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 21.03.2011, n. 1726) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 29.12.2017 n. 6185 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' del tutto pacifico che per "interventi di ristrutturazione edilizia" sono ricompresi in astratto, tra gli altri, anche gli interventi consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria (un tempo, anche la sagoma), di quello preesistente.
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8.2. Col secondo motivo l’appellante assume la violazione e la falsa applicazione degli artt. 3 del d.p.r. n. 380/2001 e 27 della l.r. Lombardia n. 12 del 2005. L’argomento -come correttamente rilevato dal primo giudice– è, prima ancora che infondato, del tutto inconferente rispetto al caso all’esame.
Nella specie, infatti, non è in contestazione la fattibilità di un intervento edilizio di demolizione con successiva ricostruzione nel centro storico ai sensi dell’art. 29 delle NTA, ma il giudizio di totale difformità tra quanto previsto nel piano di recupero concordato tra il comune e il privato e divenuto oggetto di d.i.a. nel 2004 e quanto, poi, effettivamente realizzato.
Pertanto, diviene del tutto irrilevante discutere di cosa debba intendersi, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d), del d.p.r. n. 380/2001 (e, quindi, della corrispondente norma regionale lombarda) per "interventi di ristrutturazione edilizia", giacché è del tutto pacifico che tale espressione è idonea a ricomprendere, in astratto, tra gli altri, anche gli interventi consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria (un tempo, anche la sagoma), di quello preesistente.
Ora, in disparte l’(ovvia) considerazione che, per quanto sopra spiegato, nel caso di specie è addirittura mutata in aumento la volumetria, resta comunque argomento dirimente e insuperabile quello concernente l’oggetto specifico dell’attività sanzionatoria comunale, intervenuta per sanzionare un intervento eseguito non già in violazione dell’art. 29 delle NTA, ma in violazione del piano di recupero (rimasto inoppugnato), il quale circoscriveva esattamente ciò che poteva essere demolito e ricostruito e ciò che, invece, doveva essere conservato (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 29.12.2017 n. 6185 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’intervento (demolizione e ricostruzione) è stato realizzato in totale difformità dell’originario titolo edilizio sicché l’ottenimento del permesso in sanatoria è subordinato, tra le altre cose, al ricalcolo del contributo di costruzione in misura doppia, previo scomputo –ovviamente– di quanto già versato in pregresso.
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Come già illustrato, il provvedimento impugnato, di ricalcolo degli oneri di costruzione per la sanatoria della ricostruzione in totale difformità, è stato emesso ai sensi dell’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, il quale esige, tra le altre condizioni, il pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia.
Pertanto, del tutto legittimamente l’amministrazione comunale ha proceduto al detto ricalcolo sull’intera nuova volumetria realizzata, trattandosi di intervento in totale difformità.
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8.3. Pure il terzo mezzo non incontra migliore favore.
8.3.1. Il provvedimento impugnato di ricalcolo degli oneri di costruzione è stato emesso ai sensi dell’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, a tenore del quale “1. In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all'articolo 23, comma 1, o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articolo 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda.
2. Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall'articolo 16. Nell'ipotesi di intervento realizzato in parziale difformità, l'oblazione è calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dal permesso
”.
8.3.2. Per quanto sopra detto, l’intervento è stato realizzato in totale difformità dell’originario titolo edilizio (la d.i.a. del 2004), sicché l’ottenimento del permesso in sanatoria è subordinato, tra le altre cose, al ricalcolo del contributo di costruzione in misura doppia, previo scomputo –ovviamente– di quanto già versato in pregresso.
8.3.3. Né detta oblazione (la quale è riferita allo specifico intervento di ricostruzione in totale difformità, intervento per il quale è stata presentata la seconda istanza di rilascio di permesso in sanatoria da parte della società) può essere esclusa dal pagamento della sanzione amministrativa irrogata per il (diverso) intervento di demolizione totale in difformità della d.i.a. del 2004 (intervento per il quale la società ha presentato la prima domanda di rilascio di permesso in sanatoria).
Quest’ultima sanzione, infatti, sebbene inizialmente giustificata dal comune in base al richiamo all’art. 37, comma 4, del d.p.r. n. 380/2001, e poi rettificata mediante il riferimento all’art. 33, comma 4, del medesimo d.p.r., (la rettifica è stata motivata dalla mera circostanza oggettiva dell’ubicazione dell’immobile in centro storico ed è rimasta, anch’essa, inoppugnata), concerne la (diversa) fattispecie della demolizione in totale difformità e, per giunta, oggi non può più essere contestata in difetto di tempestiva impugnazione.
8.4. Infine, del tutto infondato è pure il quarto mezzo.
8.4.1. Come sopra già illustrato, il provvedimento impugnato, di ricalcolo degli oneri di costruzione per la sanatoria della ricostruzione in totale difformità, è stato emesso ai sensi dell’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, il quale esige, tra le altre condizioni, il pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia. Pertanto, del tutto legittimamente l’amministrazione comunale ha proceduto al detto ricalcolo sull’intera nuova volumetria realizzata, trattandosi di intervento in totale difformità.
9. Per le considerazioni che precedono l’appello va, dunque, respinto (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 29.12.2017 n. 6185 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale:
   a) nelle gare pubbliche il giudizio circa l'anomalia o l'incongruità dell'offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci;
   b) il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, ad accertare in concreto che la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto;
   c) al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico.
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Col secondo motivo le appellate denunciano che le giustificazioni prodotte dall’aggiudicataria rivelerebbero l’inattendibilità della sua offerta in quanto:
   a) i dati di rendimento delle caldaie sarebbero stati forniti unilateralmente dalla Si. e non garantirebbero un valore oggettivo, ciò viepiù in quanto la nuova verifica avrebbe dovuto superare le risultanze negative a cui era pervenuto il CTU nell’ambito del giudizio proposto dalle appellate contro l’aggiudicazione in favore della Si. (giudizio definito con sentenza 08.07.2015 n. 1028);
   b) l’utilizzo di tali dati solo da parte della Si. darebbe luogo ad una palese disparità di trattamento a danno degli altri concorrenti che non hanno potuto usufruirne al fine di formulare le proprie offerte;
   c) i dati di rendimento, la composizione e il costo del metano sarebbero variabili nel tempo, pertanto in sede di gara si dovrebbero prendere in considerazione i criteri dettati dalla normativa tecnica vigente, in ogni caso i costi della fornitura, come da capitolato, sarebbero adeguati al costo dei combustibili sul mercato;
   d) i nuovi giustificativi risulterebbero inattendibili in quanto nei primi due scenari prospettati dalla Si. verrebbe considerato, come unità di misura, il Nmc invece che il Smc e ciò, oltre che non consentito, rappresenta un’inammissibile modifica dell’offerta in sede di verifica dell’anomalia;
   e) nel primo e nel terzo scenario ipotizzati dalla stessa concorrente si eseguirebbero calcoli sulla base di rendimenti stagionali delle caldaie dalla medesima unilateralmente misurati a consuntivo e con uno strumento di cui non si conoscerebbero le caratteristiche, la sua conformità a norma e il certificato di taratura;
   f) in ciascuno dei tre scenari l’odierna appellante avrebbe rimodulato via via le singole voci di costo variando illegittimamente i valori dei costi complessivi.
La doglianza così sinteticamente riassunta non merita accoglimento.
In termini generali occorre premettere che un consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui il Collegio non intende discostarsi, insegna che:
   a) nelle gare pubbliche il giudizio circa l'anomalia o l'incongruità dell'offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci (Cons. Stato, V, 17.11.2016, n. 4755; III, 06.02.2017, n. 514);
   b) il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, ad accertare in concreto che la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto;
   c) al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. Stato, V, 13.02.2017, n. 607 e 25.01.2016, n. 242; III, 22.01.2016, n. 211 e 10.11.2015, n. 5128).
Nel caso di specie, con apprezzamento tecnico insindacabile sotto il profilo del merito, la stazione appaltante, alla luce delle giustificazioni fornite dalla Si., ha ritenuto congrua l’offerta da quest’ultima presentata.
Per contro, le appellate si sono limitate a criticare i dati esposti dall’aggiudicataria e le giustificazioni dalla medesima fornite, senza, tuttavia, allegare, in modo specifico e dettagliato, quale sarebbe il maggior onere complessivamente da sostenere per l’esecuzione della commessa, di modo che non risulta addotto alcun elemento atto a dimostrare che i più elevati costi sarebbero tali da erodere completamente l’utile d’impresa dichiarato.
Così facendo hanno, però, violato l’onere, sulle medesime gravante, di fornire puntuali elementi di riscontro in ordine alla sussistenza della predicata anomalia (Cons. Stato, V, 12.05.2017, n. 2228) e ciò pregiudica irrimediabilmente la possibilità di accogliere la censura.
In definitiva, quindi, i motivi di gravame riproposti dalle appellate risultano infondati (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 29.12.2017 n. 6158 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - VARITroppi cani creano disagio. Ai vicini.
Non è possibile ospitare un numero sempre crescente di animali da affezione in casa. E impedire agli organi di controllo di verificare lo stato di detenzione dei cani.

Lo ha chiarito il TAR Piemonte, Sez. II, con sentenza 29.12.2017 n. 1378.
Alcuni vicini hanno richiesto l'intervento del comune a causa del disagio provocato dallo stato di cattiva manutenzione dell'area esterna di una abitazione piena di cani. A seguito del sopralluogo dei servizi veterinari il sindaco ha adottato una prima ordinanza di ripristino e pulizia della zona rimasta però inapplicata.
Successivamente sono quindi intervenuti i Nas che hanno proceduto al sequestro di ben 29 cani con affidamento degli animali al locale servizio di ospitalità. Contro il conseguente provvedimento di convalida adottato dal sindaco gli interessati hanno proposto senza successo ricorso al Tar. Impedendo tra l'altro anche l'effettiva esecuzione dei provvedimenti adottati (articolo ItaliaOggi del 04.01.2018).

EDILIZIA PRIVATA: Determinazione e liquidazione del contributo per oneri di urbanizzazione - Diritto dell’interessato alla restituzione - Controversie - Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Le controversie attinenti alla determinazione e alla liquidazione del contributo per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione, nonché l'azione volta alla declaratoria del diritto dell'interessato alla restituzione delle somme versate al Comune per mancato utilizzo del titolo edilizio appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Si tratta, peraltro, di azione che può essere proposta a prescindere dall'impugnazione o dall'esistenza dell'atto con cui viene negato il rimborso, trattandosi di giudizio di accertamento di un rapporto obbligatorio pecuniario (ex multis, Tar Catania n. 2015 n. 2585).
Contributo per oneri di urbanizzazione - Decadenza del titolo edilizio - Diritto alla restituzione - Termine di prescrizione - Decorrenza.
In ipotesi di decadenza del titolo edilizio, ai fini della decorrenza dell'ordinario termine di prescrizione decennale relativo alla restituzione di somme pagate a titolo di oneri di urbanizzazione e costo di costruzione, il "dies a quo" deve essere individuato nel momento in cui il diritto al rimborso può essere effettivamente esercitato dal privato, ossia nella data di scadenza del termine di decadenza
Contributo di costruzione - Rinuncia o decadenza del titolo edilizio - Effetti - Avvalimento solo parziale delle facoltà edificatorie - Diritto alla rideterminazione del contributo.
Il contributo di costruzione, essendo strettamente connesso al concreto esercizio della facoltà di costruire, non è dovuto in caso di rinuncia o di mancato utilizzo del titolo edificatorio.
Conseguentemente, allorché il privato rinunci al permesso di costruire o non lo utilizzi, ovvero in ipotesi di intervenuta decadenza del titolo edilizio, sorge in capo alla p.a., anche ai sensi dell'art. 2033 c.c., o comunque, dell'art. 2041 c.c., l'obbligo di restituzione delle somme corrisposte a titolo di contributo per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione, e conseguentemente il diritto del privato a pretenderne la restituzione. Il diritto alla restituzione del contributo di costruzione e degli oneri di urbanizzazione, peraltro, sorge non solamente nel caso in cui la mancata realizzazione delle opere sia totale, ma anche ove il permesso di costruire sia utilizzato solo parzialmente (TAR Milano, n. 496 del 2017).
Tuttavia, in tal caso, si deve tener conto che sia la quota degli oneri di urbanizzazione, che la quota relativa al costo di costruzione sono correlati, sia pur sotto profili differenti, all'oggetto della costruzione, di talché l'avvalimento solo parziale delle facoltà edificatorie comporta il sorgere, in capo al titolare, del diritto alla rideterminazione del contributo ed alla restituzione della quota di esso che è stata calcolata con riferimento alla porzione non realizzata (TAR Catania, n. 189 del 2017) (TAR Abruzzo-L’Aquila, sentenza 29.12.2017 n. 610 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le controversie attinenti alla determinazione e alla liquidazione del contributo per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione, nonché l'azione volta alla declaratoria del diritto dell'interessato alla restituzione delle somme versate al Comune per mancato utilizzo del titolo edilizio appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Si tratta, peraltro, di azione che può essere proposta a prescindere dall'impugnazione o dall'esistenza dell'atto con cui viene negato il rimborso, trattandosi di giudizio di accertamento di un rapporto obbligatorio pecuniario.
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In ipotesi di decadenza del titolo edilizio, ai fini della decorrenza dell'ordinario termine di prescrizione decennale relativo alla restituzione di somme pagate a titolo di oneri di urbanizzazione e costo di costruzione, il "dies a quo" deve essere individuato nel momento in cui il diritto al rimborso può essere effettivamente esercitato dal privato, ossia nella data di scadenza del termine di decadenza, che nel caso di specie è maturato decorsi tre anni dall’inizio dei lavori.
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Secondo la costante giurisprudenza, sussiste il diritto alla restituzione di quanto pagato a titolo di oneri di urbanizzazione e di costo di costruzione in caso di mancato utilizzo del titolo edilizio.
La giurisprudenza ha in particolare chiarito che il contributo di costruzione, essendo strettamente connesso al concreto esercizio della facoltà di costruire, non è dovuto in caso di rinuncia o di mancato utilizzo del titolo edificatorio. Conseguentemente, allorché il privato rinunci al permesso di costruire o non lo utilizzi, ovvero in ipotesi di intervenuta decadenza del titolo edilizio, come nel caso di specie, sorge in capo alla p.a., anche ai sensi dell'art. 2033 c.c., o comunque, dell'art. 2041 c.c., l'obbligo di restituzione delle somme corrisposte a titolo di contributo per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione, e conseguentemente il diritto del privato a pretenderne la restituzione.
Il diritto alla restituzione del contributo di costruzione e degli oneri di urbanizzazione, peraltro, sorge non solamente nel caso in cui la mancata realizzazione delle opere sia totale, ma anche ove il permesso di costruire sia utilizzato solo parzialmente.
Insomma, poiché il contributo concessorio è strettamente connesso all'attività di trasformazione del territorio, è evidente che, ove tale circostanza non si verifichi, il relativo pagamento risulta privo della causa dell'originaria obbligazione di dare, cosicché l'importo versato va restituito, con la precisazione che il diritto alla restituzione sorge non solamente nel caso in cui la mancata realizzazione delle opere sia totale, ma anche ove il permesso di costruire sia stato utilizzato solo parzialmente.
Tuttavia, in tal caso, si deve tener conto che sia la quota degli oneri di urbanizzazione, che la quota relativa al costo di costruzione sono correlati, sia pur sotto profili differenti, all'oggetto della costruzione, di talché l'avvalimento solo parziale delle facoltà edificatorie comporta il sorgere, in capo al titolare, del diritto alla rideterminazione del contributo ed alla restituzione della quota di esso che è stata calcolata con riferimento alla porzione non realizzata.
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2. Oggetto della domanda attorea è il diritto al rimborso degli importi versati dalla società ricorrente a titolo di oneri di urbanizzazione e a titolo di contributo di costruzione relativamente alla pratica edilizia n. PC0008/08, nonché la condanna del Comune di Luco dei Marsi alla relativa restituzione.
In via preliminare, osserva il Collegio che le controversie attinenti alla determinazione e alla liquidazione del contributo per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione, nonché l'azione volta alla declaratoria del diritto dell'interessato alla restituzione delle somme versate al Comune per mancato utilizzo del titolo edilizio appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Si tratta, peraltro, di azione che può essere proposta a prescindere dall'impugnazione o dall'esistenza dell'atto con cui viene negato il rimborso, trattandosi di giudizio di accertamento di un rapporto obbligatorio pecuniario (ex multis, Tar Catania n. 2015 n. 2585).
Sempre in via preliminare, ricorda il Collegio che, in ipotesi di decadenza del titolo edilizio, ai fini della decorrenza dell'ordinario termine di prescrizione decennale relativo alla restituzione di somme pagate a titolo di oneri di urbanizzazione e costo di costruzione, il "dies a quo" deve essere individuato nel momento in cui il diritto al rimborso può essere effettivamente esercitato dal privato, ossia nella data di scadenza del termine di decadenza, che nel caso di specie è maturato decorsi tre anni dall’inizio dei lavori (29.09.2009).
Ne consegue che, ancorché il ricorso sia stato notificato solamente il 05.07.2017 e depositato ritualmente notificato il 21.07.2017, nessun termine prescrizionale risulta maturato.
Tanto premesso, nel merito, il Collegio ricorda che, secondo la costante giurisprudenza, sussiste il diritto alla restituzione di quanto pagato a titolo di oneri di urbanizzazione e di costo di costruzione in caso di mancato utilizzo del titolo edilizio (ex multis, Consiglio di Stato, n. 3456 del 2017).
La giurisprudenza ha in particolare chiarito che il contributo di costruzione, essendo strettamente connesso al concreto esercizio della facoltà di costruire, non è dovuto in caso di rinuncia o di mancato utilizzo del titolo edificatorio. Conseguentemente, allorché il privato rinunci al permesso di costruire o non lo utilizzi, ovvero in ipotesi di intervenuta decadenza del titolo edilizio, come nel caso di specie, sorge in capo alla p.a., anche ai sensi dell'art. 2033 c.c., o comunque, dell'art. 2041 c.c., l'obbligo di restituzione delle somme corrisposte a titolo di contributo per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione, e conseguentemente il diritto del privato a pretenderne la restituzione.
Il diritto alla restituzione del contributo di costruzione e degli oneri di urbanizzazione, peraltro, sorge non solamente nel caso in cui la mancata realizzazione delle opere sia totale, ma anche ove il permesso di costruire sia utilizzato solo parzialmente (TAR Milano, n. 496 del 2017)
Insomma, poiché il contributo concessorio è strettamente connesso all'attività di trasformazione del territorio, è evidente che, ove tale circostanza non si verifichi, il relativo pagamento risulta privo della causa dell'originaria obbligazione di dare, cosicché l'importo versato va restituito, con la precisazione che il diritto alla restituzione sorge non solamente nel caso in cui la mancata realizzazione delle opere sia totale, ma anche ove il permesso di costruire sia stato utilizzato solo parzialmente.
Tuttavia, in tal caso, si deve tener conto che sia la quota degli oneri di urbanizzazione, che la quota relativa al costo di costruzione sono correlati, sia pur sotto profili differenti, all'oggetto della costruzione, di talché l'avvalimento solo parziale delle facoltà edificatorie comporta il sorgere, in capo al titolare, del diritto alla rideterminazione del contributo ed alla restituzione della quota di esso che è stata calcolata con riferimento alla porzione non realizzata (TAR Catania, n. 189 del 2017).
Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va accolto e va dichiarato il diritto della società ricorrente alla rideterminazione del contributo relativo agli oneri di urbanizzazione e al costo di costruzione, versato in relazione al permesso di costruire n. 8 del 2008, in proporzione alla parte di opera effettivamente realizzata, e alla restituzione della quota del contributo stesso relativa alla parte non realizzata (TAR Abruzzo-L’Aquila, sentenza 29.12.2017 n. 610 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Gravi illeciti professionali dichiarazioni di penali ancora sub judice.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Penali ancora sub judice – Omessa dichiarazione – Art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 – Non comporta esclusione.
Le penali comminate da una stazione appaltante sub judice non integrano ex lege una “significativa carenza nell'esecuzione di un precedente contratto”, prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18.04.2016, n. 50, rimanendo fuori della tipizzazione costituente il nucleo della pertinente norma di legge a base della dichiarazione sostitutiva da rendere, con la conseguenza che l’omessa dichiarazione in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara non comporta l’esclusione del concorrente dalla procedura (1).
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   (1) Il comma 5 dell’art. 80 dispone che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: … c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; …”.
Ha chiarito il C.g.a. che possono essere considerate come “altre sanzioni”, l’incameramento delle garanzie di esecuzione o l’applicazione di penali, fermo che la sola applicazione di una clausola penale non è di per sé sintomo di grave illecito professionale, specie nel caso di applicazione di penali in misura modesta. Se, pertanto, in relazione ad un pregresso contratto, non si sono prodotti tali effetti giuridici (risoluzione anticipata “definitiva” perché non contestata ovvero confermata in giudizio, penali, risarcimento, incameramento della garanzia), un eventuale “inadempimento contrattuale” non assurge, per legge, al rango di “significativa carenza”.
Ha aggiunto che la formulazione tipizzatrice recata dall’art. 80 al comma 5, lett. c), pone in primo piano l’importante ruolo ricoperto per le imprese dalla garanzia giurisdizionale.
Tale elemento si desume non solo dalla circostanza che la paradigmatica evenienza della risoluzione anticipata del contratto vale quale indice patologico ex lege soltanto quando la risoluzione stessa sia rimasta “non contestata in giudizio”, ovvero, nel caso opposto, solo ove sia risultata “confermata all'esito” dello stesso giudizio; ma anche dall’ulteriore considerazione che la seconda ipotesi tipizzata dal legislatore nella stessa lett. c) è quella della pronuncia di una “condanna al risarcimento del danno”, evenienza che postula certamente anch’essa la mediazione e l’accertamento imparziale di un Giudice.
Quanto alla terza ipotesi della lett. c), quella appunto sottesa alle parole “ad altre sanzioni”, non è del tutto chiaro sul piano testuale, per la verità, se tali parole debbano ricollegarsi specificamente al sostantivo “condanna” (“condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”), con la conseguente conferma anche in questo caso di quanto testé detto sulla necessità di un intervento giudiziale, o le dette parole debbano piuttosto rapportarsi al precedente predicato “hanno dato luogo” (“hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”).
Ha affermato il C.g.a. che peraltro, anche a seguire questa seconda opzione, in ogni caso, non sembra possibile interpretare la dizione normativa ritenendo che la sanzione inflitta direttamente dall’Amministrazione possa rientrare nella tipizzazione legislativa che costituisce il nucleo della norma in esame prescindendosi dal rispetto di quella garanzia giurisdizionale che permea comunque di sé, come si è visto, la norma nel suo insieme, presentandosi come un valore cui il legislatore, nello specifico del conflitto d’interessi considerato, ha mostrato di voler assegnare un ruolo essenziale. Questo anche perché la norma, laddove diversamente intesa, assumerebbe una portata apertamente contraddittoria.
Le violazioni più gravi di un’impresa appaltatrice, gravi al punto d’indurre la committente pubblica ad attivare il rimedio risolutorio per far cessare anzitempo il rapporto contrattuale, assumerebbero rilievo patologico ex lege solo in via eventuale e differita, a condizione, cioè, che tale risoluzione non fosse stata contestata in giudizio, oppure, in caso di controversia sul punto, ove la risoluzione venisse dal giudizio confermata.
Per converso, le violazioni contrattuali punite con semplici penali, per definizione meno gravi in quanto compatibili con la prosecuzione del rapporto in corso, avrebbero rilevanza immediata quali indici di criticità ex lege a carico dell’impresa colpitane, che si vorrebbe pertanto passibile di espulsione da qualunque gara secondo l’apprezzamento dell’Amministrazione, salvo poi magari ottenere, a distanza di tempo anche notevole, il riconoscimento giudiziale che la penale era stata irrogata senza fondamento, o anche solo in violazione del criterio di proporzionalità.
Se è vero, quindi, che tra le “altre sanzioni” possono essere incluse anche le penali contrattuali, deve però ritenersi che quando l’applicazione di una “altra sanzione” promani da una semplice controparte contrattuale, senza la mediazione dell’Autorità giudiziaria, anch’essa per ragioni di garanzia per l’impresa debba soddisfare, per poter efficacemente integrare la tipizzazione legislativa di cui si è detto, il requisito della definitività o conferma giurisdizionale.
L’esigenza di coordinare l’unilateralità dell’irrogazione delle penali contrattuali con i contenuti di garanzia della norma in esame porta a concludere, in altre parole, che le prime solo quando siano corredate del requisito appena detto possono soddisfare quell’indice di riconoscimento delle “significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto” che è stato ancorato dalla legge agli effetti giuridici prodotti (
CGARS, sentenza 28.12.2017 n. 575 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In epoca recente si sono registrate opinioni diverse in sede giurisprudenziale in ordine alla verifica di sufficienza del criterio della vicinitas a considerare assolti gli oneri necessari a dimostrare la legitimatio ad causam con riferimento alla proposizione di controversie aventi ad oggetto la disciplina edilizia.
Per un primo orientamento la vicinitas, intesa come situazione di stabile collegamento giuridico con il fondo oggetto dell'intervento contestato, è considerata come elemento di per sé sufficiente a sorreggere l'interesse a ricorrere avverso l'abuso del vicino.
In altri casi, però, la giurisprudenza ha, altresì, riconosciuto che "il mero criterio della vicinitas non può ex se radicare la legittimazione al ricorso, dovendo pur sempre il ricorrente fornire la prova concreta del pregiudizio specifico inferto dagli atti impugnati".
Non mancano anche posizioni intermedie che pur affermando su di un piano generale la sufficienza della vicinitas quale presupposto della dimostrazione della esistenza di una legitimatio ad causam, fondano nel concreto il giudizio di ammissibilità dell'azione sulla concomitante presenza dell'elemento lesivo sia pur diversamente declinato.
E’ stato, infatti, affermato che "il rapporto di vicinitas, ossia di stabile collegamento con l'area interessata dall'intervento edilizio contestato, è idoneo e sufficiente a fondare la legittimazione a ricorrere in presenza di una lesione concreta e attuale provocata dal provvedimento amministrativo impugnato" con ciò richiedendo una lesione qualificata in termini di attualità e concretezza.
In altra occasione, sempre premettendo l'adesione al "consolidato orientamento giurisprudenziale che, in ipotesi simili (stabile collegamento o vicinitas), ravvisa la legittimazione attiva in capo ai soggetti titolari di immobili frontisti, confinanti o limitrofi, nonché versanti in situazioni differenziate tutelabili" si è giunti, con posizione meno restrittiva, a riconoscere "la legittimazione attiva in capo ai soggetti titolari di immobili frontisti, confinanti o limitrofi, nonché versanti in situazioni differenziate tutelabili purché suscettibili di essere incise dall'adozione di un provvedimento autorizzativo in favore altrui", con ciò riconoscendo rilevanza ad una tipologia di lesione meno caratterizzata.
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8. – Va preliminarmente scrutinata la eccezione con la quale le parti resistenti sostengono il difetto di legittimazione attiva in capo ai ricorrenti nel caso di specie, non potendo ritenersi sufficiente a corroborare l’interesse alla proposizione del ricorso il mero richiamo al criterio della vicinitas.
In argomento va detto, in via generale, che in epoca recente si sono registrate opinioni diverse in sede giurisprudenziale in ordine alla verifica di sufficienza del criterio della vicinitas a considerare assolti gli oneri necessari a dimostrare la legitimatio ad causam con riferimento alla proposizione di controversie aventi ad oggetto la disciplina edilizia.
Per un primo orientamento (cfr., ex multis, TAR Basilicata, 28.11.2016 n. 1071 e TAR Piemonte, Sez. I, 28.11.2016 n. 1071) la vicinitas, intesa come situazione di stabile collegamento giuridico con il fondo oggetto dell'intervento contestato, è considerata come elemento di per sé sufficiente a sorreggere l'interesse a ricorrere avverso l'abuso del vicino.
In altri casi, però, la giurisprudenza ha, altresì, riconosciuto che "il mero criterio della vicinitas non può ex se radicare la legittimazione al ricorso, dovendo pur sempre il ricorrente fornire la prova concreta del pregiudizio specifico inferto dagli atti impugnati" (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 02.02.2016 n. 383).
Non mancano anche posizioni intermedie che pur affermando su di un piano generale la sufficienza della vicinitas quale presupposto della dimostrazione della esistenza di una legitimatio ad causam, fondano nel concreto il giudizio di ammissibilità dell'azione sulla concomitante presenza dell'elemento lesivo sia pur diversamente declinato.
E’ stato, infatti, affermato che "il rapporto di vicinitas, ossia di stabile collegamento con l'area interessata dall'intervento edilizio contestato, è idoneo e sufficiente a fondare la legittimazione a ricorrere in presenza di una lesione concreta e attuale provocata dal provvedimento amministrativo impugnato" (così TAR Piemonte, Sez. I, 01.12.2016 n. 1477) con ciò richiedendo una lesione qualificata in termini di attualità e concretezza.
In altra occasione, sempre premettendo l'adesione al "consolidato orientamento giurisprudenziale che, in ipotesi simili (stabile collegamento o vicinitas), ravvisa la legittimazione attiva in capo ai soggetti titolari di immobili frontisti, confinanti o limitrofi, nonché versanti in situazioni differenziate tutelabili" si è giunti, con posizione meno restrittiva, a riconoscere "la legittimazione attiva in capo ai soggetti titolari di immobili frontisti, confinanti o limitrofi, nonché versanti in situazioni differenziate tutelabili purché suscettibili di essere incise dall'adozione di un provvedimento autorizzativo in favore altrui (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 7245 del 05.11.2004; sez. V, sent. n. 3757 del 07.07.2005; sent. 354 del 31.01.2006; n. 2086 del 07.05.2008; sez IV, sent. n. 1315 del 12.03.2015)" (cfr., testualmente, TAR Puglia, Bari, Sez. III, 09.06.2016 n. 719), con ciò riconoscendo rilevanza ad una tipologia di lesione meno caratterizzata.
Nel caso di specie, invero, che sussista la legitimatio ad causam, in capo ai condomini ricorrenti, a contestare la realizzazione della struttura installata dalla Ca.Se. è fuori di dubbio; e ciò non solo per la innegabile e non contestabile prossimità spaziale che intercorre tra le proprietà ma anche per la evidente capacità invasiva della struttura in questione con riferimento agli indici di capacità condizionante in via pregiudizievole il godimento, da parte dei condomini ricorrenti, delle loro proprietà provocata dalla presenza dell’opera, secondo quanto è possibile agevolmente rilevare dalla copiosissima produzione fotografica versata in atti.
Infatti, in molte pose fotografiche che riprendono la non modesta struttura costruita in aderenza al fabbricato risulta con tutta evidenza che la costruzione è idonea a ridurre lo spazio visivo degli abitanti dei piani immediatamente sovrastanti e posti lateralmente rispetto alla costruzione, oltre al fatto che essa, con altrettanta evidenza, per le sue dimensioni, modifica la sagoma originaria del fabbricato.
Quanto sopra costituisce il cospicuo bagaglio di elementi di fatto utili a confermare la sussistenza dell’interesse a ricorrere da parte dei condomini ricorrenti e quindi a determinare la infondatezza della eccezione preliminare sollevata dalle parti resistenti
(TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 22.12.2017 n. 12632 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il giudice d’appello della giustizia amministrativa ha ritenuto che la “pergotenda”:
   1) è una struttura destinata a rendere meglio vivibili gli spazi esterni delle unità abitative (terrazzi o giardini) e installabile al fine, quindi, di soddisfare esigenze non precarie non connotandosi, pertanto, per la temporaneità della loro utilizzazione, ma costituiscono un elemento di migliore fruizione dello spazio esterno, stabile e duraturo;
   2) sotto il profilo normativo la realizzazione di tale costruzione, tenuto conto della sua consistenza, delle caratteristiche costruttive e della suindicata funzione che la caratterizza, non costituisce un'opera edilizia soggetta al previo rilascio del titolo abilitativo atteso che, ai sensi del combinato disposto degli articoli 3 e 10 del DPR n. 380/2001, sono soggetti al rilascio del permesso di costruire gli "interventi di nuova costruzione", che determinano una "trasformazione edilizia e urbanistica del territorio", mentre una struttura leggera, secondo la configurazione standard che caratterizza tali manufatti nella loro generalità, destinata ad ospitare tende retrattili in materiale plastico non integra tali caratteristiche;
   3) per aversi una costruzione definibile come tale (c.d. pergotenda) occorre che l'opera principale sia costituita non dalla struttura in sé, ma dalla tenda, quale elemento di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, finalizzata ad una migliore fruizione dello spazio esterno dell'unità abitativa, con la conseguenza che la struttura (per aversi realmente una pergotenda e non una costruzione edilizia necessitante di titolo abilitativo) deve qualificarsi in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all'estensione della tenda;
   4) la tenda poi, che costituisce la caratteristica fondamentale per effetto della quale un manufatto può definirsi “pergotenda” e non considerarsi una "nuova costruzione", deve essere in materiale plastico e retrattile, onde non presentare caratteristiche tali da costituire un organismo edilizio rilevante, comportante trasformazione del territorio. Infatti la copertura e la chiusura perimetrale che essa realizza non debbono presentano elementi di fissità, stabilità e permanenza, proprio per il carattere retrattile della tenda, "onde, in ragione della inesistenza di uno spazio chiuso stabilmente configurato, non può parlarsi di organismo edilizio connotantesi per la creazione di nuovo volume o superficie";
   5) inoltre l'elemento di copertura e di chiusura deve essere costituito da una tenda in materiale plastico, privo di quelle caratteristiche di consistenza e di rilevanza che possano connotarlo in termini di componenti edilizie di copertura o di tamponatura di una costruzione.
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10. – Il Collegio ritiene di poter considerare puntualmente adempiuto l’incarico assegnato al consulente tecnico d’ufficio e di poter tenere conte delle sue conclusioni tecniche pur dopo avere attentamente considerato il contenuto delle osservazioni prospettate dai consulenti tecnici di parte e riprodotte negli atti acquisiti al processo.
In particolare è bene rammentare che, in punto di interpretazione giurisprudenziale che si ritiene di condividere pienamente, il Consiglio di Stato in numerosi arresti (cfr., da ultimo, la sentenza della Sesta sezione 25.01.2017 n. 306, in linea con i precedenti della medesima sezione 27.04.2016 n. 1619 e 11.04.2014 n. 1777) ha puntualmente perimetrato l’ambito di riconoscibilità della c.d. attività edilizia libera, soprattutto con riferimento alle c.d. strutture amovibili.
In sintesi il giudice d’appello della giustizia amministrativa ha ritenuto che la “pergotenda”:
   1) è una struttura destinata a rendere meglio vivibili gli spazi esterni delle unità abitative (terrazzi o giardini) e installabile al fine, quindi, di soddisfare esigenze non precarie non connotandosi, pertanto, per la temporaneità della loro utilizzazione, ma costituiscono un elemento di migliore fruizione dello spazio esterno, stabile e duraturo;
   2) sotto il profilo normativo la realizzazione di tale costruzione, tenuto conto della sua consistenza, delle caratteristiche costruttive e della suindicata funzione che la caratterizza, non costituisce un'opera edilizia soggetta al previo rilascio del titolo abilitativo atteso che, ai sensi del combinato disposto degli articoli 3 e 10 del DPR n. 380/2001, sono soggetti al rilascio del permesso di costruire gli "interventi di nuova costruzione", che determinano una "trasformazione edilizia e urbanistica del territorio", mentre una struttura leggera, secondo la configurazione standard che caratterizza tali manufatti nella loro generalità, destinata ad ospitare tende retrattili in materiale plastico non integra tali caratteristiche;
   3) per aversi una costruzione definibile come tale (c.d. pergotenda) occorre che l'opera principale sia costituita non dalla struttura in sé, ma dalla tenda, quale elemento di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, finalizzata ad una migliore fruizione dello spazio esterno dell'unità abitativa, con la conseguenza che la struttura (per aversi realmente una pergotenda e non una costruzione edilizia necessitante di titolo abilitativo) deve qualificarsi in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all'estensione della tenda;
   4) la tenda poi, che costituisce la caratteristica fondamentale per effetto della quale un manufatto può definirsi “pergotenda” e non considerarsi una "nuova costruzione", deve essere in materiale plastico e retrattile, onde non presentare caratteristiche tali da costituire un organismo edilizio rilevante, comportante trasformazione del territorio. Infatti la copertura e la chiusura perimetrale che essa realizza non debbono presentano elementi di fissità, stabilità e permanenza, proprio per il carattere retrattile della tenda, "onde, in ragione della inesistenza di uno spazio chiuso stabilmente configurato, non può parlarsi di organismo edilizio connotantesi per la creazione di nuovo volume o superficie";
   5) inoltre l'elemento di copertura e di chiusura deve essere costituito da una tenda in materiale plastico, privo di quelle caratteristiche di consistenza e di rilevanza che possano connotarlo in termini di componenti edilizie di copertura o di tamponatura di una costruzione
(TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 22.12.2017 n. 12632 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI ED AMBIENTALI - Nozione di spostamento e rimozione - Interventi soggetti ad preventiva autorizzazione - Fattispecie - Artt. 21, 169 e 176 del dlgs n. 42/2004.
L'art. 21, comma 2, del dlgs n. 42 del 2004, individua una serie di operazioni per le quali è richiesta la preventiva autorizzazione da parte dell'organo pubblico, riferendosi ai beni mobili concerne l'ipotesi del loro "spostamento", cosa diversa è la loro "rimozione" (concetto questo che, rispetto al mero "spostamento" -essendo esso consistente in una dislocazione solo spaziale del bene senza alcuna modificazione del suo status fisico-, comporta una più radicale e tendenzialmente definitiva alterazione della situazione del bene in questione che viene sottratto ad un contesto in cui era inserito e del quale, trattandosi di bene avente una rilevanza storico-culturale, era parte integrante, per essere trasferito in un altro ambito morfologicamente distinto dal precedente ovvero per essere addirittura eliminato, con una conseguente variazione di esso non solo fenomenica ma anche valoriale).
Fattispecie: bene stabilmente inserito nel muro di cinta dell'immobile assumendo la stessa natura di bene immobile del bene al quale ha acceduto.
BENI CULTURALI ED AMBIENTALI - Opere illecite su beni protetti - Natura di reato formale di pericolo - Concreta lesione del valore storico-culturale della res - Criteri e presupposti.
Il reato di cui all'art. 169 del dlgs n. 42 del 2004, è un reato formale di pericolo, il quale è integrato attraverso il compimento delle attività descritte dalla norma incriminatrice senza il preventivo controllo amministrativo, finalisticamente preordinato ad evitare possibili pericoli e danni a carico del bene culturale. Esso, pertanto, si consuma anche se non si produce una concreta lesione del valore storico-culturale della res, sempre che, secondo una valutazione ex ante, non si tratti di interventi talmente trascurabili, marginali e minimi da escludere anche il solo pericolo astratto di lesione dell'interesse protetto (Corte di cassazione, Sezione III penale, 10/11/2016, n. 47258) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 21.12.2017 n. 57111 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Le scelte di politica urbanistica espresse negli strumenti generali di pianificazione si caratterizzano per la loro ampia discrezionalità in ordine ai tempi e alle modalità di intervento sul proprio territorio circa la destinazione di singole aree, in funzione delle concrete possibilità operative che solo l’Amministrazione è in grado di accertare e che, pertanto, non sono sindacabili in sede di giudizio di legittimità, se non per la loro manifesta illogicità, contraddittorietà o insussistenza dei presupposti.
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In giurisprudenza si è avuto modo di affermare che nel concetto di territorio coperto da bosco rientrano non solo la superficie sulla quale insistono i popolamenti arborei ma anche le aree limitrofe che servono per la salvaguardia e l'ampliamento.
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1. Con atto affidato alla notificazione il 17.06.2016, depositato il successivo 29 di giugno, la C.A. Costruzioni è insorta avverso gli atti in epigrafe, concernenti il regolamento urbanistico del Comune intimato.
1.1. In punto di fatto, parte ricorrente ha esposto quanto segue:
   - è proprietaria di un suolo nel territorio di Rotonda, alla località Cassaneto, identificato in catasto al foglio 10, particella n. 939;
   - nel precedente piano di fabbricazione, detto fondo era ricompreso in zona agricola;
   - il vigente piano territoriale di coordinamento del Pollino ne prevede la destinazione a zona D1 – insediamenti polifunzionali;
   - il nuovo regolamento urbanistico adottato dall’Ente intimato ha impresso all’area della ricorrente la destinazione di verde boschivo;
   - le osservazioni presentate al riguardo dalla società ricorrente, nel senso della disparità di trattamento rispetto a quella del fondo confinante, sono state disattese dal Consiglio comunale in sede di approvazione della deliberazione impugnata.
...
1.1. Si è in primo luogo dedotto che il suolo oggetto di causa si troverebbe in un contesto urbano di “recente espansione”, completamente urbanizzato e servito dalle infrastrutture comunali a rete, oltre che da strada d'accesso. Nelle vicinanze vi sarebbero “importanti strutture pubbliche e private”.
Infine, sul fondo non graverebbero vincoli idrogeologici, ambientali o paesaggistici. Secondo la ricorrente, logica conseguenza di quanto innanzi sarebbe il riconoscimento di destinazione edificatoria al suolo in oggetto, anche in relazione alla previsione del regolamento urbanistico che ha inserito, nell'ambito urbano e fra i “tessuti edilizi di completamento”, tra l'altro, “limitate residue aree libere in contesti altamente urbanizzati”.
1.1.1. La censura non persuade.
Il Collegio richiama, dando a esso continuità, il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui le scelte di politica urbanistica espresse negli strumenti generali di pianificazione si caratterizzano per la loro ampia discrezionalità in ordine ai tempi e alle modalità di intervento sul proprio territorio circa la destinazione di singole aree, in funzione delle concrete possibilità operative che solo l’Amministrazione è in grado di accertare e che, pertanto, non sono sindacabili in sede di giudizio di legittimità, se non per la loro manifesta illogicità, contraddittorietà o insussistenza dei presupposti (tra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 26.08.2014, n. 4291).
Nel caso di specie, l’Ente intimato ha puntualmente motivato in ordine alle ragioni che hanno determinato la contestata scelta urbanistica, evidenziando come venga in considerazione una “zona boschiva”, in continuità con l’area adiacente.
1.1.2. La ricorrente, avvalendosi di relazione tecnica di parte, ha opinato che difetterebbe tale situazione, in quanto non sarebbe riscontrabile neppure la presenza di una semplice radura.
In senso contrario, tuttavia, va considerato che la d.g.r. n. 1734 del 1999, emanata ai sensi dell’art. 15 della legge regionale 10.11.1998, n. 42, recante “Norme in materia forestale”, dispone che vadano comunque considerate come “bosco” le aree temporaneamente prive di soprassuolo, per cause naturali o artificiali, ma suscettibili di ricopertura, nonché le formazioni rupestri e ripariali e quelle del tipo “macchia mediterranea”. In senso conforme, in giurisprudenza si è avuto modo di affermare che nel concetto di territorio coperto da bosco, rientrano non solo la superficie sulla quale insistono i popolamenti arborei, ma anche le aree limitrofe che servono per la salvaguardia e l'ampliamento (Cass. Pen., sez. III, 26.03.1997, n. 3975).
Ora, la documentazione fotografica in atti consente di rilevare come effettivamente vi sia una sostanziale continuità tra l’area boschiva e il fondo in contestazione, quantomeno per un versante, mentre la finalità di salvaguardia della tutela “ambientale e paesaggistica”, pure valorizzata dalla relazione tecnica predisposta a seguito dell'adozione del piano, rende non irragionevole la scelta urbanistica in questione.
1.1.3. In tale prospettiva, le considerazioni svolte negli scritti difensivi dell’Ente intimato non si atteggiano a motivazione postuma del provvedimento impugnato, come sostenuto dalla deducente, bensì quale specificazione e sviluppo delle ragioni già sinteticamente esposte nell’atto impugnato, segnatamente laddove esattamente si evidenzia la presenza di vegetazione in corso di riformazione a seguito della cessazione di attività antropica precedentemente ivi svolta. D'altro canto, la presenza di vegetazione in situ traspare evidente dalle stesse immagini recate dalla produzione della ricorrente, così come l’assenza attuale di opere o attività umana.
1.1.4. Non sussiste il dedotto difetto d’istruttoria, risultando la metodologia di rilevazione prescelta dall’Amministrazione procedente adeguata allo scopo e scevra dalle censure formulate avverso di essa. Neppure si ravvisa, poi, alcuna disparità di trattamento, peraltro solo accennata in sede di ricorso, in relazione al differente trattamento urbanistico riservato al limitrofo “suolo 25”, essendo ravvisabile in loco la presenza di attività antropiche di coltivazione del suolo e la presenza di una costruzione, ovverosia di elementi idonei a fondare la diversa scelta comunale.
Del resto, a fronte di scelte discrezionali dell'Amministrazione, la censura di eccesso di potere per disparità di trattamento è riscontrabile soltanto in caso di completa identità di situazioni di fatto, nella specie non ravvisabile, e di conseguente assoluta irragionevole diversità del trattamento riservato, con la precisazione che la legittimità dell'operato della pubblica amministrazione non può comunque essere inficiata dall´eventuale illegittimità compiuta in altra situazione (Cons. Stato, sez. VI, 11.06.2012, n. 3401).
2. Dalle considerazioni che precedono discende il rigetto del ricorso (TAR Basilicata, sentenza 21.12.2017 n. 792 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - VARIBocciato il comune che non vuole i camperisti. Tribunale amministrativo regionale della Calabria.
Il sindaco non può limitare la sosta degli autocaravan adducendo solo motivazioni formali senza alcun riferimento alle dimensioni dei veicoli e alla oggettiva difficoltà di circolazione di questi mezzi in determinate strade del centro.

Lo ha chiarito il TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, con la sentenza 20.12.2017 n. 2093.
Con l'avvicinarsi dei periodi di festa si riaccende l'interesse sulla questione degli autocaravan spesso limitati nella circolazione e nella sosta per motivazioni diverse, non necessariamente conformi alla legge. L'autocaravan viene individuato dal codice stradale come un mezzo dedicato al trasporto e alloggio di persone.
La sosta, ove consentita, non costituisce campeggio se il veicolo poggia solamente sulle ruote e non sono previste installazioni. Nel centro abitato la sosta dei veicoli può essere vietata permanentemente per determinate categorie di utenti solo in presenza di particolari condizioni. In difetto di queste motivazioni il comune può in ogni caso vietare permanentemente la sosta dei veicoli in generale.
Nel caso di autocaravan, in assenza di particolari esigenze, il divieto di sosta limitato a questa singola categoria di utenti appare illegittimo. Spesso i sindaci limitano la sosta e la circolazione dei camper rappresentando inafferrabili motivi di ordine e sicurezza pubblica. Nel caso sottoposto all'esame del collegio un comune calabrese ha introdotto il divieto di sosta degli autocaravan fuori dalle aree attrezzate. Contro questa determinazione un utente stradale ha proposto con successo ricorso al Tar.
L'art. 185 del codice stradale dispone che gli autocaravan «ai fini della circolazione stradale in genere sono soggetti alla stessa disciplina prevista per gli altri veicoli. La sosta delle autocaravan, dove consentita, sulla sede stradale non costituisce campeggio, attendamento e simili se l'autoveicolo non poggia sul suolo salvo che con le ruote, non emette deflussi propri, salvo quelli del propulsore meccanico, e non occupa comunque la sede stradale in misura eccedente l'ingombro proprio dell'autoveicolo medesimo».
Dunque non è possibile adottare un generico divieto di sosta dedicato solo ai camper (articolo ItaliaOggi del 04.01.2018).

APPALTI: La Corte di giustizia fornisce ulteriori precisazioni sui requisiti di moralità professionale in relazione all’art. 38 del “vecchio” codice appalti.
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Contratti pubblici – Procedure di gara – Requisito della moralità professionale –Amministratore cessato dalla carica nell’anno precedente la pubblicazione del bando di gara – Omessa dichiarazione di condanna penale non ancora definitiva – Esclusione – Legittimità
La direttiva 2004/18 e in particolare l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettere c), d) e g), di tale direttiva, nonché i principi di parità di trattamento e di proporzionalità, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale che consente all’amministrazione aggiudicatrice:
   – di tener conto, secondo le condizioni da essa stabilite, di una condanna penale a carico dell’amministratore di un’impresa offerente, anche se detta condanna non è ancora definitiva, per un reato che incide sulla moralità professionale di tale impresa, qualora il suddetto amministratore abbia cessato di esercitare le sue funzioni nell’anno precedente la pubblicazione del bando di gara d’appalto pubblico, e
   – di escludere tale impresa dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione di appalto in questione con la motivazione che, omettendo di dichiarare detta condanna non ancora definitiva, l’impresa non si è effettivamente e completamente dissociata dalla condotta del suddetto amministratore.

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   (1) I. – Il caso.
La sentenza della Corte di giustizia UE è stata occasionata da una controversia avente ad oggetto un provvedimento di esclusione da una gara di appalto di un’ATI, adottato dalla stazione appaltante, su conforme parere dell’ANAC reso ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. n), d.lgs. n. 163 del 2006, dopo avere accertato, nella fase di ammissione, che a carico del legale rappresentante della capogruppo era stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato per reato incidente sulla moralità professionale; il provvedimento di esclusione veniva adottato nonostante la capogruppo mandataria avesse chiarito che la sentenza era passata in giudicato in data successiva a quella in cui era stata resa la dichiarazione circa il possesso dei requisiti di partecipazione e che anche la sentenza di primo grado era stata pubblicata in data successiva, adottando peraltro immediatamente incisive misure di dissociazione, compresa la rimozione da tutte le cariche sociali e l’allontanamento dagli organi di gestione.
L’ANAC, in particolare, rilevava che, sebbene, in mancanza di una sentenza irrevocabile, le dichiarazioni non potessero essere qualificate come «falsa dichiarazione», tuttavia la mancata tempestiva comunicazione dello sviluppo delle vicende penalmente rilevanti riguardanti uno dei soggetti menzionati all’articolo 38, comma 1, lettera c), del decreto legislativo n. 163/2006 poteva costituire una violazione del dovere di leale collaborazione con la stazione appaltante, impedendo così l’effettiva e completa dissociazione rispetto al soggetto interessato.
L’esclusione veniva pertanto successivamente motivata dalla stazione appaltante in considerazione del fatto che i requisiti generali di cui all’articolo 38 del decreto legislativo n. 163/2006 non potevano ritenersi soddisfatti «in ragione dell’insufficiente e tardiva dimostrazione della dissociazione dalla condotta penalmente rilevante posta in essere dal soggetto cessato dalla carica», evidenziandosi al contempo che la condanna –e segnatamente la lettura del dispositivo in camera di consiglio- era intervenuta in un momento antecedente alla dichiarazione resa in gara e come tale avrebbe potuto essere dichiarata in sede di partecipazione (sulla rilevanza, quale indice di non dissociazione, di tale condotta omissiva cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22.12.2014, n. 6284).
   II.- L’ordinanza di rimessione.
Con ordinanza n. 1160 del 21.03.2016 la VI sez. del Consiglio di Stato (oggetto della News del 26.03.2016), adita in sede di appello per la riforma della sentenza reiettiva del gravame, ha sollevato questione di compatibilità con il diritto euro-unitario della previsione dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 12.04.2006, n. 163, come modificato dall’art. 4, comma 2, lett. b), d.l. 13.05.2011, convertito nella legge 12.07.2011, n. 106, applicabile ratione temporis alla fattispecie sub iudice, nella parte in cui estende ai soggetti cessati dalle cariche sociali ivi specificate nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara la causa di esclusione costituita dalla pronuncia di sentenza di condanna passata in giudicato, di decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure di sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 Cod. proc. pen., per i reati contemplati nella citata disposizione legislativa, «qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata».
La sezione remittente ha prospettato, in particolare, un possibile contrasto col diritto comunitario della disposizione in parola nella parte in cui, di fatto, attribuisce all’ampia discrezionalità della stazione appaltante la valutazione della sussistenza in concreto di fatti idonei ad integrare la condotta dissociativa in assenza di indici normativamente predeterminati.
In particolare ha rimesso alla Corte di giustizia la seguente questione interpretativa: “Se osti alla corretta applicazione dell’art. 45, paragrafi 2, lettere c) e g), e 3, lett. a) della Direttiva [2004/18] e dei principi di diritto europeo di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, di parità di trattamento, di proporzionalità e di trasparenza, di divieto di aggravio del procedimento e di massima apertura alla concorrenza del mercato degli appalti pubblici, nonché di tassatività e determinatezza delle fattispecie sanzionatorie, una normativa nazionale, quale quella dell’art. 38, comma 1, lett. c), [del decreto legislativo n. 163/2006], nella parte in cui estende il contenuto dell’ivi previsto obbligo dichiarativo sull’assenza di sentenze definitive di condanna (comprese le sentenze di applicazione della pena su richiesta delle parti), per i reati ivi indicati, ai soggetti titolari di cariche nell’ambito delle imprese concorrenti, cessati dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando, e configura una correlativa causa di esclusione dalla gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata di tali soggetti, rimettendo alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione sull’integrazione della condotta dissociativa che consente alla stazione appaltante di introdurre, su un piano effettuale, a pena di esclusione dalla gara:
      i) oneri informativi e dichiarativi relativi a vicende penali non ancora definite con sentenza irrevocabile (e, quindi, per definizione di esito incerto), non previsti dalla legge neppure in ordine ai soggetti in carica;
      ii) oneri di dissociazione spontanea, indeterminati quanto alla tipologia delle condotte scriminanti, al relativo riferimento temporale (anche anticipato rispetto al momento di irrevocabilità della sentenza penale) e alla fase della procedura in cui devono essere assolti;
      iii) oneri di leale collaborazione dal contorno indefinito, se non con richiamo alla clausola generale della buona fede
”.
   III.- La decisione della Corte di giustizia UE.
La Corte di giustizia non ha condiviso al riguardo i dubbi espressi dal giudice rimettente concludendo nel senso della conformità del diritto nazionale al diritto comunitario per le seguenti ragioni:
      a) in materia di cause facoltative di esclusione, conformemente all’articolo 45, paragrafo 2, ultimo comma, della direttiva 2004/18, spetta agli Stati membri, nel rispetto del diritto dell’Unione, precisarne le «condizioni di applicazione»; gli Stati membri pertanto hanno il potere di attenuare o di rendere più flessibili i criteri stabiliti da tale disposizione (sentenza del 14.12.2016, C‑171/15, Connexxion Taxi Services) godendo al riguardo di un ampio potere discrezionale;
      b) il diritto dell’Unione muove dalla premessa che le persone giuridiche agiscono tramite i propri rappresentanti. Il comportamento contrario alla moralità professionale di questi ultimi può quindi costituire un elemento rilevante ai fini della valutazione della moralità professionale di un’impresa. È quindi senz’altro possibile per gli Stati membri, nell’esercizio della loro competenza a stabilire le condizioni di applicazione delle cause facoltative di esclusione, prendere in considerazione, tra gli elementi rilevanti ai fini della valutazione dell’integrità dell’impresa offerente, l’eventuale esistenza di condotte degli amministratori di tale impresa contrarie alla moralità professionale. Ciò non configura quindi un’«estensione» dell’ambito di applicazione di tale causa di esclusione, bensì costituisce un’attuazione del medesimo che preserva l’effetto utile di detta causa di esclusione;
      c) quanto rilevato al punto che precede vale anche per gli amministratori cessati dalla carica, con la precisazione che la data a decorrere dalla quale un siffatto comportamento può giustificare l’esclusione dell’offerente va stabilita nel rispetto del principio di proporzionalità;
      d) poiché lo Stato membro ha il diritto di modulare le condizioni di applicazione delle cause facoltative di esclusione, può anche rinunciare ad applicare una causa di esclusione in caso di dissociazione dell’impresa offerente dalla condotta che costituisce reato. In tal caso, esso ha altresì il diritto di determinare le condizioni di tale dissociazione e di richiedere, come avviene nel diritto italiano, che l’impresa offerente informi l’amministrazione aggiudicatrice della condanna subìta dal suo amministratore, anche se tale condanna non è ancora definitiva;
      e) spetta all’amministrazione aggiudicatrice valutare le prove della dissociazione offerte dalla impresa concorrente;
      f) una condanna penale che incida sulla moralità professionale, anche se non definitiva, può integrare la causa di esclusione prevista all’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18, che consente di escludere un offerente che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice. In questo caso la condanna, pur non ancora definitiva, può, a seconda dell’oggetto di tale decisione, fornire all’amministrazione aggiudicatrice un mezzo di prova idoneo a dimostrare la sussistenza di un grave errore professionale, ove tale decisione può comunque essere sottoposta a controllo giurisdizionale;
      g) il fatto di non informare l’amministrazione aggiudicatrice della condotta penalmente rilevante dell’ex amministratore può anch’esso costituire un elemento che consente di escludere un offerente dalla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ai sensi dell’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera g), della direttiva 2004/18, a mente del quale un offerente può essere escluso se si è reso gravemente colpevole di false dichiarazioni, ma anche qualora non fornisca le informazioni che possono essere richieste a norma della sezione 2 del capo VII del titolo II di tale direttiva, vale a dire quelle riguardanti i «criteri di selezione qualitativa».
La Corte di giustizia, infine, ha ritenuto che il giudice rimettente abbia omesso di precisare, in relazione ai principi di diritto dell’Unione evocati, sotto quale profilo, riguardo ai fatti del caso di specie, essi possano risultare pertinenti e ostare alla normativa nazionale di cui al procedimento principale.
   IV – Sul tema degli obblighi dichiarativi riferiti all’abrogato art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 si segnala per completezza:
      h) Cons. Stato, ad. plen. 04.05.2012, n. 10, in Foro it., 2012, 534 nonché in Urb. e app., 2012, 889, con nota di FILIPPETTI; Contratti Stato e enti pubbl., 2012, fasc. 3, 66, con nota di CALIANDRO; Nuovo notiziario giur., 2012, 410, con nota di BARBIERI, secondo cui “In caso di cessione d’azienda o di un suo ramo realizzatasi prima della partecipazione alla gara, la dichiarazione circa l’insussistenza di sentenze pronunciate per reati incidenti sulla moralità professionale deve essere resa, a pena di esclusione, anche da parte degli amministratori e dei direttori tecnici che hanno operato nel triennio (ora nell’anno, a seguito delle modifiche introdotte con l. 106/2011) presso l’impresa cedente”;
      i) Cons. Stato, ad. plen. 07.06.2012, n. 21, in Foro it., 2012, 1149 nonché in Nuovo notiziario giur., 2012, 411, con nota di BARBIERI, secondo cui “Nel caso di incorporazione o di fusione societaria, sussiste in capo alla società incorporante, o risultante dalla fusione, l’onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all’art. 38, 1º comma, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006 anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la società incorporata o le società fusesi, nell’ultimo triennio ovvero che sono cessati dalla relativa carica in detto periodo (dopo il d.l. n. 70 del 2011: nell’ultimo anno), ferma restando la possibilità di dimostrare la c.d. dissociazione”;
      j) Cons. Stato, ad. plen. 16.10.2013, n. 23, in Foro it., 2015, III, 11 con nota di E. TRAVI, secondo cui “La dichiarazione sostitutiva concernente il possesso dei requisiti di ordine morale, richiesti dall’art. 38, 1º comma, lett. b) e c), d.lgs. 12.04.2006 n. 163, deve essere resa rispetto agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o al direttore tecnico, e non anche rispetto ai procuratori ad negotia; in presenza di procuratori con poteri decisionali di particolare ampiezza, se il bando non contiene specifiche comminatorie, l’esclusione dell’impresa può essere disposta non già per la mera omissione della dichiarazione, ma per l’effettiva assenza del requisito in capo a tali procuratori”;
      k) Cons. Stato, ad. plen. 30.07.2014, n. 16, in Foro it., 2015, III, 11 con nota di E. TRAVI, secondo cui “La dichiarazione sostitutiva relativa all’assenza delle condizioni preclusive previste dall’art. 38 d.lgs. 163/2006 può essere legittimamente riferita in via generale ai requisiti previsti dalla norma e non deve necessariamente indicare in modo puntuale le singole situazioni ostative previste dal legislatore. La dichiarazione sostitutiva relativa all’insussistenza delle condizioni ostative previste dall’art. 38 d.lgs. 163/2006 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti dei poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi possano essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici”;
      l) Cons. Stato, ad. plen. 25.02.2014, n. 10 in Foro it., 2014, III, 213, nonché in Giur. it., 2014, 1179 (m), con nota di GNES; Urb. e app., 2014, 830, con nota di FOÀ; Dir. e pratica amm., 2014, fasc. 6, 65 (m), con nota di D’INCECCO BAYARD DE VOLO, secondo cui “Il termine di dieci giorni, previsto dall’art. 48, 2º comma, d.lgs. 12.04.2006 n. 163 per la presentazione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa da parte dell’aggiudicatario di un appalto pubblico e del concorrente che segue in graduatoria, ha carattere perentorio”;
      m) sulla differenza fra obblighi sostanziali e obblighi dichiarativi, sulla differenza fra bando silente e bando che impone la dichiarazione personale agli amministratori e assimilati e sulla applicazione dei principi elaborati dalle plenarie nn. 9 e 16 del 2014, v. Cons. Stato, sez. V, 02.12.2015, n. 5458;
      n) sui profili penali delle false dichiarazioni sostitutive di certificazioni e atto notorio v. Cass. pen., sez. V, 26.11.2009, n. 2978 in Foro it., 2011, II, 51, con nota di I. GIACONA ivi ogni ulteriore riferimento di dottrina e giurisprudenza;
      o) sui soggetti per i quali rilevano le condanne penali nel nuovo codice dei contratti pubblici (art. 80) v. in dottrina R. DE NICTOLIS, I nuovi appalti pubblici, Bologna, 2017, 797 ss.;
      p) le modalità probatorie dei requisiti generali e speciali sono disciplinate nel nuovo codice negli artt. 81, 82, 85, 86, 87, 88, 90, 133 (per i settori speciali); in dottrina sulla prova dei requisiti nel nuovo codice v. R. DE NICTOLIS, op. cit., 1024 ss. (
Corte di Giustizia U.E., Sez. IV, sentenza 20.12.02017 - causa C-178/16 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: La combustione di rifiuti vegetali che non sia finalizzata al reimpiego come fertilizzante può integrare la fattispecie di gestione illecita di rifiuti, di cui all’art. 256 del D.L.vo 152/2006.
Se, infatti, la combustione è finalizzata all’eliminazione del rifiuto, non è applicabile l’art. 182, comma 6-bis, del D.L.vo 152/2006, il quale esclude dall’attività di smaltimento le attività di raggruppamento e abbruciamento in piccoli cumuli e in quantità giornaliere non superiori a tre metri steri per ettaro di paglia, sfalci e potature (di cui all'articolo 185, comma 1, lettera f), effettuate nel luogo di produzione, in quanto costituenti normali pratiche agricole consentite per il reimpiego dei materiali come sostanze concimanti o ammendanti, e non attività di gestione dei rifiuti (fattispecie relativa ad abbandono e bruciamento di rifiuti vegetali prodotti in luogo diverso da quello sul quale avveniva la combustione)
(massima tratta da www.tuttoambiente.it).
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1. Il ricorso è infondato.
Il primo ed il secondo motivo di ricorso possono essere congiuntamente esaminati, premettendo che dalla motivazione della sentenza impugnata emerge che le indagini avevano avuto origine dall'informazione, ricevuta da personale del Corpo Forestale dello Stato, di episodi di abbandono e bruciamento di rifiuti vegetali su un terreno, chiuso e recintato, che si accertava essere stato affidato all'imputato dal comproprietario che ne aveva la materiale disponibilità, con l'incarico di tenerlo in ordine e sorvegliarlo e con facoltà di raccogliere e trattenere i frutti prodotti dagli alberi ivi esistenti.
La polizia giudiziaria collocava pertanto nei pressi dell'ingresso del fondo una "foto-trappola",, costituita da un apparecchio fotografico attivato da un sensore di movimento, che consentiva di accertare, attraverso le fotografie scattate, nel periodo febbraio-marzo 2014, circa venti movimenti da parte dello stesso autocarro che trasportava materiale vegetale di risulta, frutto di potature effettuate su fondi diversi da quello al quale il mezzo accedeva e che veniva scaricato in quantità di circa 3 metri cubi alla volta e dato alle fiamme.
Ciò posto, ritiene il Collegio che il Tribunale abbia correttamente qualificato i fatti non riconoscendo l'applicabilità, nella fattispecie, dell'art. art. 182, comma 6-bis, dlgs 152/2006, il quale esclude che rientrino nell'attività di smaltimento, fase residuale della gestione di rifiuti, "le attività di raggruppamento e abbruciamento in piccoli cumuli e in quantità giornaliere non superiori a tre metri steri per ettaro dei materiali vegetali di cui all'articolo 185, comma 1, lettera f), effettuate nel luogo di produzione" in quanto costituenti "normali pratiche agricole consentite per il reimpiego dei materiali come sostanze concimanti o ammendanti, e non attività di gestione dei rifiuti".
Invero, come accertato in fatto dal giudice del merito, il materiale vegetale bruciato non era prodotto sul terreno ove avveniva la combustione ed, inoltre, questa non era evidentemente finalizzata al reimpiego come concime o ammendante dei residui, bensì alla mera eliminazione del rifiuto.
Parimenti risulta correttamente esclusa l'operatività dell'art. 256-bis dlgs 152/2006, originariamente contestato, tenuto conto che l'ultimo comma di tale disposizione prevede l'applicabilità delle sanzioni di cui all'articolo 255 se la condotta di illecita combustione riguarda rifiuti abbandonati ovvero depositati in maniera incontrollata di cui all'articolo 184, comma 2, lettera e) (rifiuti urbani costituiti da rifiuti vegetali provenienti da aree verdi, quali giardini, parchi e aree cimiteriali) ed esclude che le disposizioni dell'articolo si applichino ai casi di "abbruciamento di materiale agricolo o forestale naturale, anche derivato da verde pubblico o privato", rispetto ai quali restano ovviamente applicabili le sanzioni previste dall'art. 256, comma 1, per l'illecita gestione.
Va peraltro osservato che la giurisprudenza richiamata in ricorso aveva ad oggetto casi in cui la combustione del materiale vegetale veniva effettuata sul luogo di produzione, circostanza fattuale, questa, esclusa dal giudice del merito sulla base della documentazione fotografica (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 18.12.2017 n. 56277).

PUBBLICO IMPIEGO: Obbligo di versamento all’Inps gestione separata per l’attività di lavoro autonomo svolta dall’architetto dipendente pubblico.
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FATTI DI CAUSA
Con sentenza depositata il 29.6.2016, la Corte d'appello di Torino ha confermato la pronuncia di primo grado che aveva dichiarato l'arch. Ba.Fe. non tenuto al versamento di alcuna contribuzione alla gestione separata INPS con riferimento ai redditi prodotti quale lavoratore autonomo nell'anno 2008.
La Corte, in particolare, ha ritenuto che, essendo l'arch. Fe. dipendente pubblico e avendo per quell'anno versato all'INARCASSA il contributo integrativo, la sua iscrizione alla gestione separata dovesse essere esclusa in ragione del disposto dell'art. 18, comma 12, d.l. n. 98/2011 (conv. con l. n. 111/2011), il quale, nell'interpretare autenticamente la disposizione dell'art. 2, comma 26, l. n. 335/1995, aveva precisato che erano tenuti all'iscrizione coloro che avessero effettuato attività non soggette al versamento contributivo presso gli enti esponenziali di categoria, restando in contrario irrilevante la circostanza che il professionista non avesse potuto iscriversi all'INARCASSA in ragione del divieto di cui all'art. 2, l. n. 1046/1971.
Contro tali statuizioni ricorre l'INPS, con un unico motivo di censura, illustrato da memoria. L'arch. Fe. resiste con controricorso, riproponendo le questioni concernenti il merito della pretesa contributiva, ritenute assorbite dalla Corte territoriale.
RAGIONI DELLA DECISIONE
Con l'unico motivo del ricorso principale, l'INPS denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 2, comma 26, l. n. 335/1995, 18, comma 12, d.l. n. 98/2011 (conv. con l. n. 111/2011), 3, l. n. 179/1958, 10 e 21, l. n. 6/1981, e 7, 23 e 37 dello Statuto INARCASSA approvato il 28.11.1995, per avere la Corte di merito ritenuto che non sussistesse alcun obbligo di iscrizione alla gestione separata per gli ingegneri che svolgono attività autonoma libero-professionale e che non sono tenuti all'iscrizione all'INARCASSA in ragione del contemporaneo svolgimento di attività lavorativa subordinata per la quale godono di altra copertura assicurativa.
Vanno preliminarmente disattese le eccezioni d'inammissibilità del ricorso formulate da parte controricorrente in ragione dell'erronea indicazione del nominativo del ricorrente alle pagg. 12 e 17 del ricorso e della mancata indicazione delle argomentazioni della sentenza impugnata che si porrebbero in contrasto con le disposizioni di legge che figurano nella rubrica del motivo: circa il primo profilo, è sufficiente rilevare che trattasi in entrambi i casi di mero lapsus calami che non incide sulla corretta individuazione della parte; circa il secondo, vale osservare che le argomentazioni della sentenza contro cui si dirige il ricorso sono riportate per esteso alle pagg. 6-11 e sintetizzate a pag. 12 del ricorso.
Ciò posto, il motivo è fondato.
Va premesso che l'art. 2, comma 26, l. n. 335/1995, ha previsto, per quanto qui interessa, che «sono tenuti all'iscrizione presso una apposita Gestione separata, presso l'INPS, e finalizzata all'estensione dell'assicurazione generale obbligatoria per l'invalidità, la vecchiaia ed i superstiti, i soggetti che esercitano per professione abituale, ancorché non esclusiva, attività di lavoro autonomo, di cui al comma 1 dell'articolo 49 del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22.12.1986, n. 917, e successive modificazioni ed integrazioni».
Questa Corte, al riguardo, ha già affermato che, con la creazione di tale nuova gestione, istituita a far data dal 01.01.1996, si è inteso non solo estendere la copertura assicurativa a coloro che ne erano completamente privi, ma anche a coloro che ne fruivano solo in parte, vale a dire a coloro che, pur svolgendo due diversi tipi di attività, erano assicurati, dal punto di vista previdenziale, solo per una delle due, facendo quindi in modo che a ciascuna attività corrispondesse una forma di assicurazione (Cass. S.U. n. 3240 del 2010).
Si tratta quindi di una gestione che presenta aspetti diversi rispetto alle altre, quali la gestione dell'assicurazione generale obbligatoria dei lavoratori dipendenti e le gestioni dei lavoratori autonomi (ossia commercianti, artigiani, coltivatori diretti): mentre queste ultime sono caratterizzate da una definizione compiuta del proprio campo di applicazione, corrispondente alla natura dell'attività lavorativa svolta dall'iscritto, l'art. 2, comma 26, l. n. 335/1995, opera un riferimento eteronomo e supportato esclusivamente dalle disposizioni di carattere fiscale ivi richiamate, di talché l'obbligazione contributiva dell'iscritto è basata sostanzialmente sulla mera percezione di un reddito e può essere o unica, in quanto corrispondente all'unica attività svolta, oppure complementare a quella apprestata dall'altra gestione a cui l'iscritto è assicurato in relazione all'ulteriore attività lavorativa espletata (così ancora Cass. S.U. n. 3240 del 2010, cit.).
Ne è conferma l'art. 6, d.m. n. 281/1996, che, nel recare la prima disciplina delle modalità e dei termini per il versamento dei contributi dovuti ai sensi dell'art. 2, comma 26, l. n. 335/1995, ha espressamente chiarito che «non sono soggetti alla contribuzione di cui al presente decreto i redditi già assoggettati ad altro titolo a contribuzione previdenziale obbligatoria».
E' in questo quadro generale che va esaminata la disposizione di cui all'art. 18, comma 12, d.l. n. 98/2011 (conv. con l. n. 111/2011), il quale, nell'interpretare l'art. 2, comma 26, l. n. 335/1995, cit., ha previsto che «i soggetti che esercitano per professione abituale, ancorché non esclusiva, attività di lavoro autonomo tenuti all'iscrizione presso l'apposita gestione separata INPS sono esclusivamente i soggetti che svolgono attività il cui esercizio non sia subordinato all'iscrizione ad appositi albi professionali, ovvero attività non soggette al versamento contributivo agli enti di cui al comma 11, in base ai rispettivi statuti e ordinamenti», stabilendo altresì che «resta ferma la disposizione di cui all'articolo 3, comma 1, lettera d), del decreto legislativo 10.02.1996, n. 103» (ossia la possibilità che tali enti possano deliberare l'inclusione della categoria di cui sono esponenziali nell'ambito della gestione separata): trattandosi di una disposizione recante interpretazione di un'altra disposizione vigente, essa è infatti sprovvista di una propria autonomia precettiva ed è volta piuttosto a costruire un rapporto tra le proprie previsioni e quelle proprie della disposizione interpretata, tale che -come accade in genere per le disposizioni aventi carattere interpretativo- le une e le altre si saldino, dando luogo ad un precetto normativo unitario (così Corte cost. n. 397 del 1994).
Orbene, tenuto conto del rinvio operato dall'art. 18, comma 12, d.l. n. 98/2011, cit., agli enti previdenziali di cui al precedente comma 11, vale a dire agli enti previdenziali gestori delle forme di previdenza dei lavoratori autonomi e professionisti di cui ai decreti legislativi nn. 509/1994 e 103/1996, tale precetto unitario, per quanto qui rileva, può essere agevolmente ricostruito nel senso che l'iscrizione alla gestione separata è obbligatoria per i soggetti che esercitano per professione abituale, ancorché non esclusiva, attività di lavoro autonomo di cui all'art. 49 (ora 53), comma 1, T.U. n: 917/1986, l'esercizio della quale non sia subordinato all'iscrizione ad appositi albi professionali ovvero, se subordinato all'iscrizione ad un albo, non sia soggetto ad un versamento contributivo agli enti previdenziali di riferimento che sia suscettibile di costituire in capo al lavoratore autonomo una correlata posizione previdenziale.
Una diversa interpretazione, infatti, finirebbe per tradire la finalità universalistica dell'istituzione della gestione separata e si porrebbe in contrasto con la sua tipica modalità di funzionamento, che -come si è detto- collega l'obbligazione contributiva alla mera percezione di un reddito e mette capo ad una posizione previdenziale che può essere unica oppure complementare a seconda l'iscritto svolga o meno un'ulteriore attività lavorativa (cfr. Cass. S.U. n. 3240 del 2010, già cit.).
Così ricostruito il combinato disposto dell'art. 2, comma 26, l. n. 335/1995, e dell'art. 18, comma 12, d.l. n. 98/2011,
giova ricordare, con riguardo al caso di specie, che l'iscrizione all'INARCASSA è preclusa agli ingegneri e agli architetti che siano iscritti ad altre forme di previdenza obbligatorie in dipendenza di un rapporto di lavoro subordinato o comunque di altra attività esercitata (art. 2, l. n. 1046/1971, la cui disposizione è stata reiterata dall'art. 21, comma 5, l. n. 6/1981 e, da ultimo, dall'art. 7, comma 5, dello Statuto INARCASSA, approvato giusta le disposizioni del decreto legislativo n. 509/1994).
Costoro, conseguentemente, non sono tenuti al versamento del contributo soggettivo, bensì unicamente al versamento del contributo integrativo, dovuto da tutti gli iscritti agli albi di ingegnere e architetto, indipendentemente dall'iscrizione all'INARCASSA, nella forma di una maggiorazione percentuale che dev'essere applicata dal professionista su tutti i compensi rientranti nel volume di affari e versata alla Cassa indipendentemente dall'effettivo pagamento che ne abbia eseguito il debitore, salva ripetizione nei confronti di quest'ultimo (art. 10, l. n. 6/1981, riprodotto negli stessi termini dall'art. 5 del Regolamento di previdenza INARCASSA).
Ora,
non è revocabile in dubbio che il versamento di tale contributo, in difetto di iscrizione all'INARCASSA, non possa mettere capo alla costituzione di alcuna posizione previdenziale a beneficio del professionista che è tenuto a corrisponderlo: la cassa di previdenza eroga le prestazioni previdenziali esclusivamente agli iscritti (art. 3, Statuto INARCASSA) e chi è iscritto ad altra forma di previdenza obbligatoria non può esserlo (cfr. da ult. Cass. n. 23687 del 2015).
Ma se così è, è inevitabile concludere che il suo versamento non può esonerare il professionista dall'iscrizione alla gestione separata INPS: la regola generale conseguente all'istituzione di quest'ultima è che all'espletamento di una duplice attività lavorativa, quando per entrambe è prevista una tutela assicurativa, deve corrispondere una duplicità di iscrizione alle diverse gestioni (così ancora Cass. S.U. n. 3240 del 2010, cit.).
Né ciò comporta alcuna duplicazione di contribuzione a carico del professionista, giacché il contributo integrativo, la cui istituzione si giustifica esclusivamente in relazione alla necessità dell'INARCASSA di disporre di un'ulteriore fonte di entrate con cui sopperire alle prestazioni cui è tenuta, è ripetibile nei confronti del beneficiario della prestazione professionale e dunque è in realtà posto a carico di terzi estranei alla categoria professionale cui appartiene il professionista e di cui l'INARCASSA è ente esponenziale (v. in tal senso Corte cost. n. 132 del 1984).
Contrari argomenti non possono desumersi dalla circostanza che il Regolamento di previdenza dell'INARCASSA abbia recentemente previsto che la «quota della contribuzione integrativa versata, secondo le modalità di computo previste nel comma 5 del presente articolo», venga computata nell'ambito del «montante contributivo individuale»: fermo restando che tale disposizione opera a decorrere dal 01.01.2013 (art. 26.5, Regolamento cit.), è decisivo rilevare, ancora una volta, che codesta retrocessione del contributo integrativo presuppone che il professionista sia iscritto all'INARCASSA e abbia dunque titolo per beneficiare delle sue prestazioni, ciò che gli ingegneri e gli architetti che sono iscritti ad altra gestione previdenziale non possono fare.
Né può sostenersi che, avendo la disposizione interpretativa dell'art. 18, comma 12, d.l. n. 98/2011, fatto genericamente riferimento ad un «versamento contributivo», non sarebbe consentito all'interprete distinguere tra contributo soggettivo e contributo integrativo: come anzidetto, il significato della disposizione interpretativa va ricavato per il tramite della sua congiunzione con la disposizione interpretata, ossia l'art. 2, comma 26, l. n. 335/1995, ed è la ratio di quest'ultima ad imporre che l'unico versamento contributivo rilevante ai fini dell'esclusione dell'obbligo di iscrizione alla gestione separata sia quello suscettibile di costituire in capo al lavoratore autonomo una correlata posizione previdenziale.
Per tacere del fatto che il canone ermeneutico secondo cui l'interprete dovrebbe astenersi dall'introdurre differenziazioni tra situazioni omologhe lì dove il legislatore non ne ha previste, traendo in specie la sua capacità di persuasione retorica dalla somiglianza o analogia che presuppone tra contributo soggettivo e contributo integrativo, al fine di disciplinarli egualmente, è frutto di un'interpretazione tutt'altro che "letterale" del dato normativo, non essendo certamente rinvenibili nell'art. 18, comma 12, d.l. n. 98/2011, cit., le ragioni della somiglianza o analogia che si vorrebbe presupporre.
Pertanto, in accoglimento del ricorso principale, la sentenza impugnata va cassata e la causa rinviata per nuovo esame alla Corte d'appello di Torino, in diversa composizione, davanti alla quale potranno e dovranno riproporsi anche le questioni già ritenute assorbite e concernenti l'eccezione di prescrizione dei contributi oggetto del giudizio e la debenza e misura delle sanzioni.
Il giudice designato provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione. Tenuto conto dell'accoglimento del ricorso, va dato atto della insussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 18.12.2017 n. 30345).

EDILIZIA PRIVATA: Poiché l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto.
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Il perseguimento dell’interesse pubblico urbanistico è … interesse pubblico di carattere preminente e, dunque, l’ordinamento vuole che la legalità violata sia ripristinata anche dal proprietario.
Tanto discende anche dalla natura “reale” dell’illecito e della sanzione urbanistica, i quali sono riferibili alla res abusiva e, dunque, il ripristino dell’equilibrio urbanistico violato viene a fare carico anche sul proprietario.
Nulla quaestio nel caso in cui egli sia soggetto connivente, ma nel caso in cui lo stesso non risulti responsabile dell’abuso né sia nella disponibilità e nel possesso del bene, risulta evidente che l’ordine non può produrre effetti nei suoi confronti se non quando egli ne riacquisti la disponibilità e il possesso e, dunque, sia nella materiale possibilità di dare corso all’esecuzione dell’ordine demolitorio.
Analoghe considerazioni devono svolgersi in ordine alla applicazione della sanzione pecuniaria prevista per il caso di inottemperanza all’ordine di demolizione dai … commi 4-bis dell’articolo 31 del dpr n. 380/2001 … deve, dunque, evidenziarsi la non condivisibilità della statuizione della sentenza di primo grado, laddove ha ritenuto legittima l’irrogazione della sanzione pecuniaria a soggetti riconosciuti come non responsabili dell’abuso.
Né la stessa può derivare dalla qualifica di proprietari del terreno, considerandosi che essi, in qualità di nudi proprietari, non ne hanno disponibilità e possesso e, dunque, non sono nelle condizioni di eseguire l’ingiunzione di demolizione.
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E' pacifico che:
   - l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale è una misura di carattere sanzionatorio che consegue automaticamente all'inottemperanza dell'ordine di demolizione, sicché la relativa ordinanza non richiede di essere preceduta da una comunicazione di avvio del procedimento;
   - l'art. 31, comma 5, del D.P.R. n. 380/2001 non condizione l’acquisizione ad un’autonoma suscettibilità funzionale del manufatto abusivo, il quale, di regola, una volta acquisito va demolito d’ufficio con oneri a carico del privato inadempiente: è solo con riferimento alla residuale possibilità (che la stessa norma prevede) che con una deliberazione comunque successiva all’acquisizione del bene l’amministrazione decida di non demolire l’opera per l’esistenza di prevalenti interessi pubblici che, eventualmente, può venire in rilievo un’autonoma suscettibilità di utilizzazione diretta del manufatto abusivo per la soddisfazione di interessi pubblici prevalenti rispetto al ripristino dello stato dei luoghi;
   - in materia di esecuzione di sanzioni amministrative per abusi edilizi, la sussistenza di un sequestro penale sul manufatto abusivo non può costituire, per il responsabile, un’esimente per l’inosservanza dell’ordine di demolizione, ben potendo –ed anzi dovendo- l’interessato farsi parte attiva per chiedere alla competente autorità giudiziaria la revoca del sequestro al fine di dare esecuzione all’ordine suddetto.
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Il ricorso contro l’ordinanza di demolizione è affidato a tre motivi d’impugnazione.
Con i primi due motivi i ricorrenti si dolgono della lesione delle garanzie di partecipazione al procedimento.
Col primo mezzo di censura, in particolare, denunciano l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, che avrebbe impedito loro di rappresentare fatti e argomenti rilevanti, e, col secondo mezzo, l’insussistenza delle ragioni di urgenza rappresentate nel provvedimento a giustificazione dell’omissione («per l’urgenza determinata dal fatto che l’opera è stata realizzata in assenza del deposito del calcolo delle strutture, della nomina del direttore dei lavori e del collaudatore delle stesse e pertanto costituisce pericolo per la pubblica e privata incolumità»), trattandosi di un pericolo soltanto ipotetico, il quale avrebbe, piuttosto, giustificato una sospensione cautelare dei lavori o, se effettivamente esistente, un ordine di demolizione immediata delle opere, anziché nei novanta giorni.
Le due censure vanno complessivamente disattese, non essendovi ragioni per discostarsi dal consolidato orientamento di questa Sezione secondo cui, poiché l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto (ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. II, 14.11.2017, n. 5358; 18.10.2017, n. 4875; 12.06.2017, n. 3139; 05.05.2017, n. 2416).
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Venendo all’esame dei motivi aggiunti, i ricorrenti impugnano l’ordinanza di acquisizione dell’opera abusiva e della relativa area di sedime al patrimonio comunale con cinque motivi di illegittimità propria e con un motivo di illegittimità derivata dall’ordinanza di demolizione non eseguita.
Con i primi cinque motivi di doglianza, in particolare, deducono, in estrema sintesi, che:
   1) l’acquisizione non può operare nei confronti delle nude proprietarie dell’area, estranee all’abuso ed impossibilitate ad eseguire la demolizione;
   2) manca l’esatta individuazione dell’area da acquisire;
   3) è stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento finalizzato all’acquisizione;
   4) essendo l’acquisizione una misura alternativa alla demolizione, il Comune doveva evidenziare l’effettiva possibilità di destinare a fini pubblici il manufatto acquisito;
   5) la pendenza del sequestro penale impediva l’ottemperanza all’ordine di demolizione.
La prima doglianza risulta fondata, sulla scorta di quanto già chiarito dalla giurisprudenza con argomentazioni alle quali può senz’altro farsi rinvio a mente dell’art. 88, comma 2, lettera d), del c.p.a. (cfr. C.d.S., sez. VI, 10.07.2017, n. 3391: «Il perseguimento dell’interesse pubblico urbanistico è … interesse pubblico di carattere preminente e, dunque, l’ordinamento vuole che la legalità violata sia ripristinata anche dal proprietario. Tanto discende anche dalla natura “reale” dell’illecito e della sanzione urbanistica, i quali sono riferibili alla res abusiva e, dunque, il ripristino dell’equilibrio urbanistico violato viene a fare carico anche sul proprietario. Nulla quaestio nel caso in cui egli sia soggetto connivente, ma nel caso in cui lo stesso non risulti responsabile dell’abuso né sia nella disponibilità e nel possesso del bene, risulta evidente che l’ordine non può produrre effetti nei suoi confronti se non quando egli ne riacquisti la disponibilità e il possesso e, dunque, sia nella materiale possibilità di dare corso all’esecuzione dell’ordine demolitorio. Analoghe considerazioni devono svolgersi in ordine alla applicazione della sanzione pecuniaria prevista per il caso di inottemperanza all’ordine di demolizione dai … commi 4-bis dell’articolo 31 del dpr n. 380/2001 … deve, dunque, evidenziarsi la non condivisibilità della statuizione della sentenza di primo grado, laddove ha ritenuto legittima l’irrogazione della sanzione pecuniaria a soggetti riconosciuti come non responsabili dell’abuso. Né la stessa può derivare dalla qualifica di proprietari del terreno, considerandosi che essi, in qualità di nudi proprietari, non ne hanno disponibilità e possesso e, dunque, non sono nelle condizioni di eseguire l’ingiunzione di demolizione»).
Nel caso di specie risulta ex tabulas dal provvedimento che l’amministrazione ha identificato Pe.Lu. come committente e responsabile dell’abuso e ha notifica l’ordine di demolizione a Pe.St. e Ti. in qualità, semplicemente, di nude proprietarie, quali in effetti risultano essere anche dal rogito notarile agli atti di causa.
Se tale circostanza non è stata dedotta nel ricorso introduttivo come motivo d’illegittimità del provvedimento di demolizione, lo è stata, invece, nei motivi aggiunti per dedurre, fondatamente, l’impossibilità, comunque, di imputare alle stesse una responsabilità per la mancata ottemperanza all’ordine demolitorio.
Da ciò l’accoglimento del motivo.
L’illegittimità, per le ragioni esposte, dell’acquisizione del fondo di proprietà delle ricorrenti Stefania e Ti.Pe. determina il venire meno dell’interesse all’esame del secondo motivo di ricorso, concernente la esatta quantificazione dell’area acquisita.
Le parti conservano, invece, interesse all’esame delle restanti censure, poiché investono anche l’acquisizione delle opere edilizie abusive, realizzate dal Pe. sul fondo delle nude proprietarie.
Esse sono infondate, giacché:
   - l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale è una misura di carattere sanzionatorio che consegue automaticamente all'inottemperanza dell'ordine di demolizione (ex multis, cfr. C.d.S., sez. VI, 08.02.2013, n. 718), sicché la relativa ordinanza non richiede di essere preceduta da una comunicazione di avvio del procedimento (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. II, 15.05.2015, n. 2691; 14.01.2015, n. 214);
   - l'art. 31, comma 5, del D.P.R. n. 380/2001 non condizione l’acquisizione ad un’autonoma suscettibilità funzionale del manufatto abusivo, il quale, di regola, una volta acquisito va demolito d’ufficio con oneri a carico del privato inadempiente: è solo con riferimento alla residuale possibilità (che la stessa norma prevede) che con una deliberazione comunque successiva all’acquisizione del bene l’amministrazione decida di non demolire l’opera per l’esistenza di prevalenti interessi pubblici che, eventualmente, può venire in rilievo un’autonoma suscettibilità di utilizzazione diretta del manufatto abusivo per la soddisfazione di interessi pubblici prevalenti rispetto al ripristino dello stato dei luoghi (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. II, n. 2691/2015 cit.);
   - in materia di esecuzione di sanzioni amministrative per abusi edilizi, la sussistenza di un sequestro penale sul manufatto abusivo non può costituire, per il responsabile, un’esimente per l’inosservanza dell’ordine di demolizione, ben potendo –ed anzi dovendo- l’interessato farsi parte attiva per chiedere alla competente autorità giudiziaria la revoca del sequestro al fine di dare esecuzione all’ordine suddetto (cfr. C.d.S., sez. IV, 08.05.2013, n. 2484; C.d.S., sez. IV, 20.01.2010, n. 299; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 16.08.2011, n. 1530).
Infondata, infine, è la censura di illegittimità derivata, essendo, come si è visto, da respingere il ricorso contro l’ordine di demolizione.
Per queste ragioni, in conclusione, il ricorso introduttivo deve essere respinto, mentre il ricorso per motivi aggiunti dev’essere accolto limitatamente alla fondatezza del primo motivo di censura, con annullamento, per l’effetto, della disposizione dirigenziale n. 355/2010 del 30.09.2010, nella parte in cui dispone l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime delle opere sanzionate.
L’accoglimento soltanto parziale delle domande proposte giustifica la compensazione delle spese di lite (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 18.12.2017 n. 5927 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per condivisibile giurisprudenza, si ritengono esenti dal regime del permesso di costruire solo le recinzioni che non configurino un'opera edilizia permanente, bensì manufatti di precaria installazione e di immediata asportazione (quali, ad esempio, recinzioni in rete metalliche, sorretta da paletti in ferro o di legno e senza muretto di sostegno), in quanto entro tali limiti la posa in essere di una recinzione rientra tra le manifestazioni del diritto di proprietà, che comprende lo ius excludendi alios o, comunque, la delimitazione delle singole proprietà.
Viceversa, è necessario il titolo abilitativo quando la recinzione costituisca opera di carattere permanente, incidendo in modo durevole e non precario sull'assetto edilizio del territorio, come ad esempio se è costituita da un muretto di sostegno in calcestruzzo con sovrastante rete metallica o da opera muraria.
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Con il terzo motivo di doglianza i ricorrenti contestano l’applicazione dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001, poiché gli interventi realizzati non avrebbero richiesto il permesso di costruire, ma una semplice denuncia di inizio attività ai sensi dell’art. 22 dello stesso D.P.R.
Ciò sarebbe vero sia per la recinzione, in parte preesistente, sia per il capannone, asseritamente realizzato in sostituzione di precedenti baracche e di fatiscenti containers e perciò, in tesi, qualificabile come intervento di mera ristrutturazione o, comunque, di manutenzione straordinaria.
Il motivo è infondato.
L’assunto secondo cui il capannone sarebbe stato realizzato in ristrutturazione o manutenzione di precedenti manufatti (peraltro, indicati in baracche e containers) è priva di qualsivoglia sostegno probatorio e, perciò, destituita di fondamento anzitutto in fatto, ancor prima che in diritto.
Quanto alle opere di recinzione, di cui pure è indimostrata la parziale preesistenza, non soltanto non possono essere considerate in maniera avulsa dal contesto, ma va rammentato che per condivisibile giurisprudenza «si ritengono esenti dal regime del permesso di costruire solo le recinzioni che non configurino un'opera edilizia permanente, bensì manufatti di precaria installazione e di immediata asportazione (quali, ad esempio, recinzioni in rete metalliche, sorretta da paletti in ferro o di legno e senza muretto di sostegno), in quanto entro tali limiti la posa in essere di una recinzione rientra tra le manifestazioni del diritto di proprietà, che comprende lo ius excludendi alios o, comunque, la delimitazione delle singole proprietà. Viceversa, è necessario il titolo abilitativo quando la recinzione costituisca opera di carattere permanente, incidendo in modo durevole e non precario sull'assetto edilizio del territorio, come ad esempio se è costituita da un muretto di sostegno in calcestruzzo con sovrastante rete metallica o da opera muraria» (cfr. TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 08.03.2016, n. 490, ed ivi ultt. citt.).
Per completezza può infine aggiungersi che, secondo quanto risulta dal certificato di destinazione urbanistica prodotto da parte ricorrente, il fondo era soggetto a vincolo ai sensi del d.lgs. 29.10.1999, n. 490, il che rendeva applicabile il comma 6 dell’invocato art. 22 del D.P.R. n. 380/2001, in base al quale la realizzazione degli interventi allora soggetti a DIA (oggi a SCIA) su immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistica-ambientale era, comunque, subordinata al preventivo rilascio del parere o dell'autorizzazione richiesti dalle relative previsioni normative.
Per queste ragioni il ricorso introduttivo non merita accoglimento (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 18.12.2017 n. 5927 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Va escluso che la natura vincolata del titolo edilizio costituisca elemento insuperabilmente ostativo al fine di imporre modalità esecutive, di ordine essenzialmente tecnico, per adeguare il progetto a determinate esigenze, anche prettamente estetiche e/o di decoro.
Un condivisibile insegnamento giurisprudenziale ha, infatti, ammesso la configurabilità del permesso di costruire “condizionato”, quale strumento idoneo a consentire un equilibrato contemperamento dell’interesse pubblico al pieno rispetto della normativa urbanistica con l’interesse privato alla rapidità ed efficienza della pubblica Amministrazione.
Invero:
   - “in base al principio di buona amministrazione, quando un progetto edilizio presenta elementi ostativi alla sua approvazione di modesta rilevanza e tali da poter essere individuati e corretti o attraverso la modifica del progetto o il meccanismo della concessione condizionata, il sindaco non deve negare il titolo richiesto ma deve invitare l’interessato a modificare il progetto o rilasciare la concessione sub condicione, “in tal modo tutelando sia l'interesse pubblico al pieno rispetto della normativa urbanistica, sia l'interesse privato alla rapidità ed efficienza della pubblica amministrazione”;
   - “se alla semplice alternativa approvare/non approvare si aggiunge, infatti, anche la possibilità di approvare con prescrizioni, si ampliano i poteri conformativi dell'Amministrazione che ha la possibilità in questo modo di modellare meglio la propria decisione alle particolarità del caso di specie”;
   - “la violazione delle prescrizioni ha l'effetto di privare di titolo ciò che è stato realizzato sulla base del provvedimento cui era apposta la condizione non rispettata”.
L’apposizione di condizioni al rilascio di un titolo edilizio è ammissibile, dunque, soltanto quando si vada ad incidere su aspetti legati alla realizzazione dell'intervento costruttivo, sia da un punto di vista tecnico che strutturale; e ciò trovi un fondamento diretto o indiretto in una norma di legge o regolamento.
In altri termini, la preclusione al rilascio di una concessione edilizia recante “prescrizioni” va astretta alla sola formulazione di condizioni “atipiche” rispetto al titolo edilizio (quali quelle che si pongano al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge; ovvero, che non riguardino la fase di realizzazione dell’intervento edilizio; o, ancora, che non trovino fondamento in prescrizioni dello strumento urbanistico).
La preclusa apponibilità di condizioni al titolo edilizio estranee alla fase di realizzazione dell'intervento edilizio, stante la natura di accertamento costitutivo a carattere non negoziale della concessione stessa, è agevolmente arguibile dalla considerazione per cui, laddove si ammettesse la perseguibilità di finalità estranee a quelle sottese al potere esercitato –legato allo svolgimento dell'attività edificatoria– si finirebbe per funzionalizzare l'attività amministrativa ad interessi avulsi rispetto a quelli tipizzati dal Legislatore.
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In data 04.08.1997, veniva rilasciata al ricorrente concessione avente ad oggetto "opere di recinzione e costruzione di muro di sostegno” recante l’indicazione "si prescrive la posa di piante tappezzanti".
La realizzazione del muro, nel progetto, veniva ipotizzata con uso di materiale di rivestimento in pietra.
Il muro veniva eseguito in conformità alla concessione edilizia (per quanto attiene al sedime, alle misure dimensionali e quant'altro), anche se non veniva eseguito il rivestimento in pietra.
Con comunicazione 16.02.2009 n. prot. 2583, il Responsabile dell’Area Territorio del Comune di Botticino dava inizio a procedimento amministrativo, rilevando che il muro oggetto di concessione nel 1997 non sarebbe stato eseguito in conformità al contenuto del titolo abilitativo in quanto "allo scopo di mitigare l'impatto visivo il muro in calcestruzzo avrebbe dovuto essere rivestito da pietra rustica, mentre allo stato attuale non presenta alcun rivestimento".
Inoltre, la comunicazione contestava, in difformità da prescrizione contenuta nella concessione edilizia, la mancata posa di piante tappezzanti.
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4. Quanto alla sottoposta vicenda contenziosa:
   - se la realizzazione del muro di contenimento con rivestimento di pietra rustica consegue a indicazione promanante dallo stesso elaborato progettuale dal sig. Bu. presentato a corredo della richiesta di rilascio di titolo edificatorio;
   - la prescrizione circa la posa di “piante tappezzanti” è stata dall’Amministrazione esplicitamente apposta all’atto dell’adozione di quest’ultimo.
Ferma la vincolatività dell’impegno assunto in sede di presentazione del progetto –di talché, in difetto dell’osservanza di esso, la realizzazione posta in essere viene a configurare una “difformità” rispetto al titolo edificatorio formatosi in relazione ed in conseguenza della configurazione progettuale dell’intervento– deve escludersi che l’apposizione della prescrizione anzidetta riveli profili di illegittimità, per come dalla parte ricorrente sostenuto.
4.1 Va, innanzi tutto, escluso che la natura vincolata del titolo edilizio costituisca elemento insuperabilmente ostativo al fine di imporre modalità esecutive, di ordine essenzialmente tecnico, per adeguare il progetto a determinate esigenze, anche prettamente estetiche e/o di decoro.
Un condivisibile insegnamento giurisprudenziale ha, infatti, ammesso la configurabilità del permesso di costruire “condizionato”, quale strumento idoneo a consentire un equilibrato contemperamento dell’interesse pubblico al pieno rispetto della normativa urbanistica con l’interesse privato alla rapidità ed efficienza della pubblica Amministrazione.
Come sottolineato da TRGA Trentino Alto Adige, Trento, 27.07.2011 n. 204:
   - “in base al principio di buona amministrazione, quando un progetto edilizio presenta elementi ostativi alla sua approvazione di modesta rilevanza e tali da poter essere individuati e corretti o attraverso la modifica del progetto o il meccanismo della concessione condizionata, il sindaco non deve negare il titolo richiesto ma deve invitare l’interessato a modificare il progetto o rilasciare la concessione sub condicione, “in tal modo tutelando sia l'interesse pubblico al pieno rispetto della normativa urbanistica, sia l'interesse privato alla rapidità ed efficienza della pubblica amministrazione” (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. I, 25.10.2006, n. 1960)”;
   - “se alla semplice alternativa approvare/non approvare si aggiunge, infatti, anche la possibilità di approvare con prescrizioni, si ampliano i poteri conformativi dell'Amministrazione che ha la possibilità in questo modo di modellare meglio la propria decisione alle particolarità del caso di specie” (cfr. TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 17.06.2010, n. 232);
   - “la violazione delle prescrizioni ha l'effetto di privare di titolo ciò che è stato realizzato sulla base del provvedimento cui era apposta la condizione non rispettata (cfr., TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 02.11.2010, n. 4520)”.
4.2 L’apposizione di condizioni al rilascio di un titolo edilizio è ammissibile, dunque, soltanto quando si vada ad incidere su aspetti legati alla realizzazione dell'intervento costruttivo, sia da un punto di vista tecnico che strutturale; e ciò trovi un fondamento diretto o indiretto in una norma di legge o regolamento (cfr. TAR Piemonte, sez. I, 22.05.2013 n. 617).
In altri termini, la preclusione al rilascio di una concessione edilizia recante “prescrizioni” va astretta alla sola formulazione di condizioni “atipiche” rispetto al titolo edilizio (quali quelle che si pongano al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge; ovvero, che non riguardino la fase di realizzazione dell’intervento edilizio; o, ancora, che non trovino fondamento in prescrizioni dello strumento urbanistico).
La preclusa apponibilità di condizioni al titolo edilizio estranee alla fase di realizzazione dell'intervento edilizio, stante la natura di accertamento costitutivo a carattere non negoziale della concessione stessa, è agevolmente arguibile dalla considerazione per cui, laddove si ammettesse la perseguibilità di finalità estranee a quelle sottese al potere esercitato –legato allo svolgimento dell'attività edificatoria– si finirebbe per funzionalizzare l'attività amministrativa ad interessi avulsi rispetto a quelli tipizzati dal Legislatore (cfr., in tal senso, TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 10.09.2010 n. 5655; TRGA Trentino Alto Adige, Trento, 04.01.2011 n. 2; TAR Puglia, Lecce sez. III, 28.09.2012 n. 1623) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 18.12.2017 n. 1454 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il permesso di costruire in sanatoria non può contenere alcuna prescrizione, poiché altrimenti, in contrasto appunto con l’art. 36 del D.P.R. 380/2001, postulerebbe:
   - non già la “doppia conformità” delle opere abusive richiesta dalla disposizione in parola
   - ma una sorta di conformità ex post, condizionata all’esecuzione delle prescrizioni e quindi non esistente né al momento della realizzazione delle opere, né al tempo della presentazione della domanda di sanatoria, bensì –eventualmente– solo alla data futura e incerta in cui il ricorrente abbia ottemperato a tali prescrizioni.
Altresì, “alla luce del vigente ordinamento giuridico, non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria subordinata alla esecuzione di opere edilizie, anche se tali interventi sono finalizzati a ricondurre il manufatto nell’alveo della legalità”, atteso che “contrasterebbe ontologicamente con gli elementi essenziali dell’accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica”.
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In data 04.08.1997, veniva rilasciata al ricorrente concessione avente ad oggetto "opere di recinzione e costruzione di muro di sostegno” recante l’indicazione "si prescrive la posa di piante tappezzanti".
La realizzazione del muro, nel progetto, veniva ipotizzata con uso di materiale di rivestimento in pietra.
Il muro veniva eseguito in conformità alla concessione edilizia (per quanto attiene al sedime, alle misure dimensionali e quant'altro), anche se non veniva eseguito il rivestimento in pietra.
Con comunicazione 16.02.2009 n. prot. 2583, il Responsabile dell’Area Territorio del Comune di Botticino dava inizio a procedimento amministrativo, rilevando che il muro oggetto di concessione nel 1997 non sarebbe stato eseguito in conformità al contenuto del titolo abilitativo in quanto "allo scopo di mitigare l'impatto visivo il muro in calcestruzzo avrebbe dovuto essere rivestito da pietra rustica, mentre allo stato attuale non presenta alcun rivestimento".
Inoltre, la comunicazione contestava, in difformità da prescrizione contenuta nella concessione edilizia, la mancata posa di piante tappezzanti.
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4.3 Ben diversa è la problematica (e specularmente difformi le conclusioni della giurisprudenza), laddove venga in considerazione la apponibilità di “prescrizioni” al titolo edilizio rilasciato in sanatoria, ovvero conseguente ad accertamento di conformità, per come definito dall’art. 36 del D.P.R. 380/2001.
Esso (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 28.10.2016 n. 5010) muove dall’assunto che il presupposto espressamente richiesto dalla norma da ultimo citata, per potersi conseguire il permesso di costruire in sanatoria per opere realizzate senza il previo rilascio del necessario titolo edilizio, sia che “l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda” (cd. “doppia conformità”).
Corollario di tanto è che il permesso di costruire in sanatoria non può contenere alcuna prescrizione, poiché altrimenti, in contrasto appunto con l’art. 36 del D.P.R. 380/2001, postulerebbe:
   - non già la “doppia conformità” delle opere abusive richiesta dalla disposizione in parola
   - ma una sorta di conformità ex post, condizionata all’esecuzione delle prescrizioni e quindi non esistente né al momento della realizzazione delle opere, né al tempo della presentazione della domanda di sanatoria, bensì –eventualmente– solo alla data futura e incerta in cui il ricorrente abbia ottemperato a tali prescrizioni (cfr. TAR Liguria 15.01.2016 n. 45 e 16.12.2015 n. 1003; TAR Campania, Napoli 12.03.2015 n. 1527; TAR Campania, Salerno 28.05.2014 n. 1017; TAR Lazio, Latina 20.12.2012 n. 1004; TAR Lombardia, Milano 22.11.2010 n. 7311).
Omogeneamente, Cons. Stato, sez. IV, 08.09.2015 n. 4176, secondo cui “alla luce del vigente ordinamento giuridico, non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria subordinata alla esecuzione di opere edilizie, anche se tali interventi sono finalizzati a ricondurre il manufatto nell’alveo della legalità”, atteso che “contrasterebbe ontologicamente con gli elementi essenziali dell’accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica” (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 18.12.2017 n. 1454 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Autorizzazione sismica, Cassazione: la zona 3 non è di bassa sismicità.
Per poter avviare i lavori in un territorio classificato zona sismica 3 è necessaria la speciale preventiva autorizzazione sismica.
Per poter avviare i lavori in un territorio classificato zona sismica 3 è necessaria la speciale preventiva autorizzazione sismica. Sono esentate dall’obbligo di legge di cui all'articolo 94 del d.P.R. 380/2001 solamente le zone 4, le quali sole sono di bassa sismicità.
Lo ha affermato la III Sez. penale della Corte di Cassazione nella sentenza 15.12.2017 n. 56040.
L'art. 94 d.P.R. 380/2001", ricorda la suprema Corte, “esclude la necessità della preventiva autorizzazione scritta del competente Ufficio regionale per le opere da realizzare in località a bassa sismicità, all'uopo indicate nei decreti di cui all'articolo 83 del medesimo d.P.R. 380/2001.
Il secondo comma di tale disposizione prevede la definizione, con decreto del Ministro per le infrastrutture e i trasporti, di concerto con il Ministro per l'interno, sentiti il Consiglio superiore dei lavori pubblici, il Consiglio nazionale delle ricerche e la Conferenza unificata, dei criteri generali per l'individuazione delle zone sismiche e dei relativi valori differenziati del grado di sismicità, da prendere a base per la determinazione delle azioni sismiche e di quant'altro specificato dalle norme tecniche.
A tal fine è stata emanata l'ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3274 del 20.03.2003 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 105 del 08.05.2003), con cui sono stati dettati i principi generali sulla base dei quali le Regioni, a cui lo Stato ha delegato l'adozione della classificazione sismica del territorio, hanno redatto l'elenco dei comuni con la relativa attribuzione a una delle quattro zone, a pericolosità decrescente, nelle quali è stato riclassificato il territorio nazionale.
E' stato così eliminato quello che in precedenza era il territorio "non classificato" ed è stata introdotta la zona 4, nella quale è facoltà delle Regioni prescrivere l'obbligo della progettazione antisismica.
A ciascuna zona, inoltre, è stato attribuito un valore dell'azione sismica utile per la progettazione, espresso in termini di accelerazione massima su roccia (zona 1=0.35 g, zona 2=0.25 g, zona 3=0.15 g, zona 4=0.05 g)
".
"Ora”, osserva la Cassazione, “alla luce della eliminazione del territorio non classificato e della previsione della facoltatività della prescrizione dell'obbligo della progettazione antisismica per le opere rientranti nella zona 4, pare evidente, in mancanza di altre definizioni normative, come le aree a bassa sismicità, di cui al combinato disposto degli artt. 83 e 94 d.P.R. 380/2001, debbano essere considerate solamente quelle rientranti nella zona 4, cioè quella di minor rischio sismico, per le quali è stato reso facoltativo l'obbligo di prescrivere la progettazione antisismica" (commento tratto da e link a www.casaeclima.com).

EDILIZIA PRIVATA: La sussistenza del requisito della mera vicinitas -in caso di impugnazione di titoli edilizi– non costituisce elemento sufficiente a comprovare la legittimazione a ricorrere e l'interesse al ricorso, occorrendo invece la positiva dimostrazione di un danno che attingerebbe la posizione di colui il quale insorge giudizialmente.
Invero, la condivisibile giurisprudenza amministrativa ha in proposito posto in luce che “il mero criterio della vicinitas di un fondo o di una abitazione all'area oggetto dell'intervento urbanistico-edilizio non può ex se radicare la legittimazione al ricorso, dovendo sempre il ricorrente fornire la prova concreta del vulnus specifico inferto dagli atti impugnati alla propria sfera giuridica, quali il deprezzamento del valore del bene o la concreta compromissione del diritto alla salute ed all'ambiente”, tanto che, si è affermato nella detta decisione, “la mera vicinanza di un fondo ad una cava non legittima per ciò solo ed automaticamente il proprietario frontista ad insorgere avverso il provvedimento autorizzativo dell'opera, essendo necessaria, al riguardo, anche la prova del danno che egli da questa possa ricevere”).
Il Collegio condivide pienamente tale approdo: invero il criterio della vicinitas se è idoneo a definire la sussistenza di una posizione giuridica qualificata e differenziata in astratto configurabile come interesse legittimo, tuttavia non esaurisce le condizioni necessarie cui è subordinata la legittimazione al ricorso, dovendosi da parte di chi ricorre fornire invece la prova del concreto pregiudizio patito e patiendo (sia esso di carattere patrimoniale o di deterioramento delle condizioni di vita o di peggioramento dei caratteri urbanistici che connotano l'area) a cagione dell’intervento edificatorio.
Il sistema così disegnato è armonico rispetto alla disciplina disegnata anche dal codice civile e dalle leggi speciali succedutesi: a ben guardare, il vicino vede protetta la propria sfera giuridica attraverso la inderogabile disciplina dettata in materia di distanze; ma laddove ipotizzi in suo danno un pregiudizio discendente da altre violazioni ha il dovere di dedurlo e provarlo.
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1.2.1. Anticipa il Collegio il proprio convincimento secondo cui l’appello è, in parte qua, certamente infondato, e che pertanto la sentenza debba essere confermata, e debba essere ribadita la originaria inammissibilità dei ricorsi di primo in quanto:
   a) la sentenza del Tar ha svolto una accurata disamina nell’ambito della quale ha esplorato tutti i possibili profili in forza dei quali sarebbe stato in via teorica possibile riconoscere la legittimazione ad agire e l’interesse a ricorrere in capo all’odierna parte appellante principale, ed in particolare:
      I) ha esaminato le vicissitudini di una porzione del compendio immobiliare originariamente di pertinenza della odierna parte appellante, ritenendo, all’evidenza, tale profilo di nodale importanza al fine di accertare il soggetto cui apparteneva, allo stato, la titolarità dell’area;
      II) ha poi tenuto conto della circostanza che, comunque, quanto ad una porzione dell’originario compendio immobiliare posseduto dalla odierna parte appellante, non v’era alcun dubbio che essa appartenesse ancora alla medesima, e che questa quindi rivestisse la qualità di confinante rispetto all’area ove avrebbe dovuto avere luogo l’avversato intervento edificatorio;
      III) ha escluso, anche sotto tale angolo prospettico in ultimo enunciato, la legittimazione ed interesse a ricorrere di parte appellante principale.
1.2.2. Le conclusioni cui è pervenuto il Tar sono assolutamente condivisibili –ad avviso del Collegio- per le ragioni che si illustrano di seguito:
   a) la circostanza che la parte originaria ricorrente abbia dato prova di essere proprietaria di una porzione di terreno confinante con quello dei controinteressati e con l’area ove dovrebbe essere eseguito il contestato intervento edificatorio non è dirimente al fine di affermare la legittimazione ed interesse a ricorrere della odierna parte appellante principale, sia per ragioni di natura sostanziale, che per motivi di carattere squisitamente processuale in quanto:
      I) sotto il profilo processuale è sufficiente compulsare il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado per rendersi persuasi della circostanza che l’intero impianto ricorsuale si è fondato sulla affermata circostanza della permanente titolarità della striscia dell’area in passato “ceduta” al Comune in capo alla parte originaria ricorrente;
      II) ciò è evincibile con chiarezza, tenuto conto della circostanza che soltanto incidentalmente, ed in sede di illustrazione dell’assetto catastale e proprietario dei luoghi nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado si è fatto riferimento alla circostanza che una parte del compendio immobiliare in parola è rimasto nella titolarità della parte odierna appellante;
      III) ma soprattutto, ciò si ricava con evidenza tenuto conto della circostanza che giammai la odierna parte appellante ha fondato la propria legittimazione ad agire su tale elemento e che, ancor di più, giammai essa ha speso anche una sola parola per asserire o dimostrare che il proprio fondo avrebbe ricevuto danno o nocumento alcuno dal contestato intervento;
   b) correttamente, pertanto, il Tar ha escluso che tale semplice circostanza radicasse l’interesse a ricorrere in capo alla odierna appellante;
   c) in disparte tale rilievo processuale, il Tar ha esplorato la sfaccettatura sostanziale dell’argomento predetto, dando per incontestata (come in effetti è) la sussistenza di un rapporto di contiguità spaziale tra la porzione di fondo che ancora certamente appartiene alla odierna parte appellante principale, e quella ove dovrebbero effettuarsi gli avversati interventi edificatori;
   d) anche di tale argomento, però, è stata correttamente esclusa la rilevanza, in relazione al condivisibile rilievo per cui la sussistenza del requisito della mera vicinitas -in caso di impugnazione di titoli edilizi– non costituisce elemento sufficiente a comprovare la legittimazione a ricorrere e l'interesse al ricorso, occorrendo invece la positiva dimostrazione di un danno che attingerebbe la posizione di colui il quale insorge giudizialmente;
   e) invero, la condivisibile giurisprudenza amministrativa ha in proposito posto in luce che (tra le tante si veda in passato Consiglio di Stato, sez. V, 16.04.2013, n. 2108 e più di recente Consiglio di Stato, sez. V, 22.03.2016, n. 1182) “il mero criterio della vicinitas di un fondo o di una abitazione all'area oggetto dell'intervento urbanistico-edilizio non può ex se radicare la legittimazione al ricorso, dovendo sempre il ricorrente fornire la prova concreta del vulnus specifico inferto dagli atti impugnati alla propria sfera giuridica, quali il deprezzamento del valore del bene o la concreta compromissione del diritto alla salute ed all'ambiente”, tanto che, si è affermato nella detta decisione, “la mera vicinanza di un fondo ad una cava non legittima per ciò solo ed automaticamente il proprietario frontista ad insorgere avverso il provvedimento autorizzativo dell'opera, essendo necessaria, al riguardo, anche la prova del danno che egli da questa possa ricevere”);
   f) il Collegio condivide pienamente tale approdo: invero il criterio della vicinitas se è idoneo a definire la sussistenza di una posizione giuridica qualificata e differenziata in astratto configurabile come interesse legittimo, tuttavia non esaurisce le condizioni necessarie cui è subordinata la legittimazione al ricorso, dovendosi da parte di chi ricorre fornire invece la prova del concreto pregiudizio patito e patiendo (sia esso di carattere patrimoniale o di deterioramento delle condizioni di vita o di peggioramento dei caratteri urbanistici che connotano l'area) a cagione dell’intervento edificatorio;
   g) il sistema così disegnato è armonico rispetto alla disciplina disegnata anche dal codice civile e dalle leggi speciali succedutesi: a ben guardare, il vicino vede protetta la propria sfera giuridica attraverso la inderogabile disciplina dettata in materia di distanze; ma laddove ipotizzi in suo danno un pregiudizio discendente da altre violazioni ha il dovere di dedurlo e provarlo;
   h) nel caso di specie la parte originaria ricorrente non soltanto non ha provato alcunché, ma a ben guardare non ha neppure labialmente dedotto alcun pregiudizio, e pertanto correttamente il Tar ha escluso che dal mero rapporto di contiguità spaziale tra fondi potesse ricavarsi la legittimazione a ricorrere e l'interesse al ricorso in capo alla odierna parte appellante principale.
1.3. In più, può aggiungersi che:
   a) il contestato intervento era di portata modestissima, e si strutturava, in sostanza, nella creazione di un’apertura;
   b) la parte odierna appellante principale neppure ha dimostrato di risiedere nell’area limitrofa a quella ove doveva essere eseguito l’intervento, (si veda Consiglio di Stato, sez. IV, 11.04.2007, n. 1672 e, di recente, Consiglio di Stato, sez. IV, 06.08.2013, n. 4148 Consiglio di Stato, sez. III 04.02.2016 n. 441) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15.12.2017 n. 5908 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La concessione edilizia non è necessaria per modeste recinzioni di fondi rustici senza opere murarie, e cioè per la mera recinzione con rete metallica sorretta da paletti di ferro o di legno senza muretto di sostegno, in quanto entro tali limiti la recinzione rientra solo tra le manifestazioni del diritto di proprietà, che comprende lo "jus excludendi alios"; occorre, invece, la concessione, quando la recinzione è costituita da un muretto di sostegno in calcestruzzo con sovrastante rete metallica.
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1.4.2. Fermandosi per un attimo a soppesare le conseguenze di quanto si è sino a questo momento evidenziato, tutte le censure di parte appellante volte ad avversare la conclusione secondo cui il comune fosse divenuto proprietario dell’area sono inaccoglibili, in quanto:
   a) nessuna sentenza del giudice civile ha mai posto nel nulla detto atto di cessione;
   b) la tesi secondo cui esso sarebbe stato invalido in quanto non sarebbe stata necessaria la concessione per procedere alla recinzione dell’area, è apoditticamente affermata, e non è neppure esatta in quanto collide con la consolidata giurisprudenza secondo la quale (tra le tante Consiglio di Stato, sez. V, 26.10.1998, n. 1537 “la concessione edilizia non è necessaria per modeste recinzioni di fondi rustici senza opere murarie, e cioè per la mera recinzione con rete metallica sorretta da paletti di ferro o di legno senza muretto di sostegno, in quanto entro tali limiti la recinzione rientra solo tra le manifestazioni del diritto di proprietà, che comprende lo "jus excludendi alios"; occorre, invece, la concessione, quando la recinzione è costituita da un muretto di sostegno in calcestruzzo con sovrastante rete metallica”);
   c) in disparte il nomen iuris impresso al titolo abilitativo, non v’è contezza della tipologia di recinzione realizzata a quel tempo, ed in ogni caso, ed a tutto concedere, tale tesi non potrebbe in alcun modo giovare all’appellante: l’atecnico richiamo al concetto di “nullità” è errato: semmai, dovrebbe dirsi, a tutto concedere, che la parte sarebbe incorsa in un errore essenziale in ordine alla doverosità della cessione dell’area, in quanto finalizzata ad ottenere la concessione per la realizzazione della recinzione: vi sarebbe quindi un negozio viziato da errore (in tesi essenziale, ai sensi del disposto di cui all'art. 1429, n. 3 c.c.): ma tale vizio del consenso non è mai stato fatto valere nei termini di legge attraverso un’azione volta alla annullabilità della pattuizione, e la stessa è ormai improponibile;
   c) per altro verso, ad abundantiam l’appellante non ha contestato né smentito la deduzione secondo cui la “recinzione” realizzata consisteva in un muro, per cui la concessione edilizia si appalesava necessaria, ed il diverso nomen attribuito al provvedimento abilitativo rilasciato alla odierna appellante non rileva affatto;
   d) tale tipologia di negozio era perfettamente consentita dalla antevigente legislazione -e lo è tuttora- come riconosciuto dalla giurisprudenza ordinaria di legittimità (si veda Cassazione civile, sez. I, 20.07.1988 n. 4715 sulla quale di seguito ci si soffermerà più approfonditamente);
   e) per completezza si rileva altresì che è certamente irricevibile l’impugnazione “diretta” della citata delibera consiliare n. 152 del 29.06.1987, per le considerazioni a più riprese affermate dalla giurisprudenza amministrativa (si veda, di recente, Consiglio di Stato, sez. IV 08.09.2016 n. 3825, considerando 2.3.) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15.12.2017 n. 5908 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il privato che nel vigore della l. 06.08.1967 n. 765 abbia ceduto gratuitamente al comune un suolo quale condizione del rilascio (in seguito regolarmente avvenuto) della licenza edilizia, non può pretendere la restituzione dell'area ove la p.a. non ne abbia fatto l'uso che era stato originariamente previsto.
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Se si ritiene, allora, che la cessione della area è correlativa al rilascio della licenza edilizia, la circostanza che, dopo tale rilascio, la prevista opera di urbanizzazione non venga attuata, da parte della P.A. che ha ricevuta l'area predetta, non può essere, per il proprietario, fonte di diritti, ed in particolare non lo abilita certo a rimettere in discussione l'intero rapporto, cioè, in definitiva, a sostenere che sarebbe priva di causa giuridica l'attuata cessione dell'are.
In senso traslato e a solo titolo esemplificativo, si potrebbe dire che se il rilascio della licenza ha avuto come "corrispettivo" la cessione dell'area, il titolare della licenza non può pretendere la restituzione di quel "corrispettivo" solo perché la P.A. ricevente non ne ha fatto l'uso ch'era stato originariamente previsto.
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La cessione gratuita di un'area all'Amministrazione concedente per l'esecuzione di opere di urbanizzazione trova il suo corrispettivo nel rilascio della concessione edilizia, ma non anche nella effettiva realizzazione delle opere di urbanizzazione. Per tale motivo, il privato stipulante non potrà pretendere l'annullamento dell'atto di cessione qualora l'Amministrazione concedente decida una diversa utilizzazione dell'area.
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1.3.4. La parte odierna appellante principale contrasta poi l’approdo del Tar sotto altro angolo prospettico, ed ipotizza che, in virtù della clausola contenuta nel negozio di cessione (“il possesso legale e materiale delle zone di suolo sopra cedute passerà al Comune di Barletta al momento in cui il Comune stesso dovrà dare materialmente corso alla realizzazione del manufatto stradale”) e della circostanza che non si sia poi dato corso alla edificazione della strada, a tutto concedere l’atto di cessione non avrebbe prodotto gli effetti cui era preordinato, e che, pertanto, essa sarebbe rimasta proprietaria dell’area e potrebbe oggi opporsi alla iniziativa del comune e della parte controinteressata, da ciò facendo discendere la propria legittimazione attiva e l’interesse a ricorrere.
1.3.5. Anche tali argomenti critici non possono essere favorevolmente scrutinati in quanto:
   a) a fronte della espressa previsione contenuta nella delibera consiliare n. 152 del 29.06.1987 e nell’atto abilitativo n. 51/85 del 03.05.1985 per la recinzione del suolo di pertinenza della parte appellante (“che il rilascio della concessione era subordinato alla trascrizione nei Pubblici Registri Immobiliari del Vincolo di asservimento dell’intera superficie del predetto suolo alla costruzione a realizzarsi”) il richiamo al perdurante “possesso” in capo all’appellante medesima appare innanzitutto atecnicamente riferirsi al concetto di mera detenzione;
   b) ma in ogni caso, né tale circostanza giova a parte appellante, né le è utile l’insistito richiamo alla mancata realizzazione della strada da parte del Comune (ed alla supposta irrealizzabilità della medesima) in quanto, per la giurisprudenza di legittimità (si veda nuovamente Cassazione civile, sez. I, 20.07.1988 n. 4715 prima menzionata) “il privato che nel vigore della l. 06.08.1967 n. 765 abbia ceduto gratuitamente al comune un suolo quale condizione del rilascio (in seguito regolarmente avvenuto) della licenza edilizia, non può pretendere la restituzione dell'area ove la p.a. non ne abbia fatto l'uso che era stato originariamente previsto”;
   c) la condivisibile decisione dianzi richiamata, è perentoria nell’affermare che “se si ritiene, allora, che la cessione della area è correlativa al rilascio della licenza edilizia, la circostanza che, dopo tale rilascio, la prevista opera di urbanizzazione non venga attuata, da parte della P.A. che ha ricevuta l'area predetta, non può essere, per il proprietario, fonte di diritti, ed in particolare non lo abilita certo a rimettere in discussione l'intero rapporto, cioè, in definitiva, a sostenere che sarebbe priva di causa giuridica l'attuata cessione dell'are. In senso traslato e a solo titolo esemplificativo, si potrebbe dire che se il rilascio della licenza ha avuto come "corrispettivo" la cessione dell'area, il titolare della licenza non può pretendere la restituzione di quel "corrispettivo" solo perché la P.A. ricevente non ne ha fatto l'uso ch'era stato originariamente previsto": la premessa maggiore da cui muove la Corte di Cassazione nella richiamata decisione, è certamente traslabile alla fattispecie: per le parti in causa, la cessione dell’area era correlativa ad rilascio del titolo abilitativo edilizio; muovendo da tale caposaldo, è evidente che anche alla controversia in esame vada applicato il corollario di tale presupposto, e che, quindi, la parte odierna appellante né è rimasta proprietaria dell’area, né lo è ridiventata, ed in conseguenza di ciò non ha legittimazione né interesse a dolersi dell’utilizzo che ne voglia fare il comune, né dell’attività edilizia intrapresa dal vicino su area limitrofa a quest’ultima;
   d) la giurisprudenza di merito civile, condivide tale approdo, ed addirittura lo trasla all’ipotesi di inadempimento da parte dell’Amministrazione all’obbligo di eseguire opere di urbanizzazione a seguito di concessione, (Tribunale Chieti, 24/02/2006, n. 90 “la cessione gratuita di un'area all'Amministrazione concedente per l'esecuzione di opere di urbanizzazione trova il suo corrispettivo nel rilascio della concessione edilizia, ma non anche nella effettiva realizzazione delle opere di urbanizzazione. Per tale motivo, il privato stipulante non potrà pretendere l'annullamento dell'atto di cessione qualora l'Amministrazione concedente decida una diversa utilizzazione dell'area”) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15.12.2017 n. 5908 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: Tanto l’interpretazione delle fonti normative, quanto quelle di un bando che di esse costituisce applicazione, sono governate in primo luogo dall’interpretazione letterale, come si evince proprio dall’art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile.
Il primato dell’interpretazione testuale è un principio pacifico, che esprime l’assiomatica verità per cui l’ordinamento giuridico è costruito attraverso proposizioni formali, i cui enunciati sono espressi in formulazioni linguistiche, con lo scopo di rendere chiaro e intellegibile il significato delle regole poste.
La certezza del diritto è garantita innanzitutto dalla precisione del linguaggio e dalla univocità della relazione tra il significante ed il significato. Ciò non implica la neutralizzazione degli altri canoni ermeneutici, che però vengono in rilievo solo se l’interpretazione testuale è ambigua (in claris non fit interpretatio).
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3. I motivi di appello possono dividersi in due gruppi (3.1-3.3 e 3.4-3.6), afferenti al primo e al terzo motivo del ricorso al Tar. Le rispettive censure possono dunque essere esaminate congiuntamente.
3.1 La censure di ordine sostanziale si articolano in primo luogo (3.1) sulla critica all’interpretazione del bando, in secondo luogo (3.2-3.3) sulla contestazione del più sfavorevole rapporto UBA/Ha ritenuto dal Tar.
La questione centrale attiene alla legittimità o meno della scelta da parte della P.A. di considerare tutti i capi costituenti la consistenza zootecnica aziendale e non solo quelli richiesti a premio, poiché da ciò è dipeso l’accertamento di un rapporto UBA/Ha che eccede il limite prescritto dal bando.
A tal riguardo tutto gioca sull’esegesi dei par. 10 e 11 del bando e sulla premessa dell’appellante secondo cui “Il principio di diritto enunciato nel punto della decisione censurata si manifesta contrario alle più elementari norme a governo dell’interpretazione delle fonti, che ammettono, ed anzi privilegiano, rispetto alla mera interpretazione di natura letterale, interpretazioni sistematiche, basate sull’analisi del rapporto tra norme e regole disciplinanti interi sistemi normativi anche se ognuna delle quali precipuamente finalizzata a scopi diversi. Pertanto, ritenere inconferente o inammissibile il riferimento a norme disciplinanti aspetti diversi dello stesso fenomeno giuridico, per giustificare una interpretazione di diritto, conduce ad un’applicazione delle disposizioni normative del tutto estranea alle concrete esigenze per cui le medesime sono state emanate” (p. 10 dell’appello).
Tale premessa non è corretta.
Tanto l’interpretazione delle fonti normative, quanto quelle di un bando che di esse costituisce applicazione, sono governate in primo luogo dall’interpretazione letterale, come si evince proprio dall’art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile.
Il primato dell’interpretazione testuale è un principio pacifico, che esprime l’assiomatica verità per cui l’ordinamento giuridico è costruito attraverso proposizioni formali, i cui enunciati sono espressi in formulazioni linguistiche, con lo scopo di rendere chiaro e intellegibile il significato delle regole poste.
La certezza del diritto è garantita innanzitutto dalla precisione del linguaggio e dalla univocità della relazione tra il significante ed il significato. Ciò non implica la neutralizzazione degli altri canoni ermeneutici, che però vengono in rilievo solo se l’interpretazione testuale è ambigua (in claris non fit interpretatio) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 28.12.2017 n. 6129 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

PUBBLICO IMPIEGO: L’evergreen del dubbio sulla possibilità di stabilizzare articoli 110 e 90 D.Lgs. 267/2000 (13.01.2018 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - TRIBUTI - VARI: LEGGE DI BILANCIO 2018 (Legge 27.12.2017, n. 205) - NOTA DI LETTURA SULLE NORME DI INTERESSE DEGLI ENTI LOCALI (ANCI-IFEL, 09.01.2018).

APPALTI: SOS codice appalti (07.01.2018 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Incarichi a dirigenti decisi prima delle selezioni. Ecco cosa voleva legalizzare la riforma Madia (07.01.2018 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assunzioni: schema dei tetti per il personale a tempo indeterminato e flessibile (aggiornato a l. 205/2017) (04.01.2018 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

COMPETENZE GESTIONALI: Nullità della delega conferita da un dirigente ad un funzionario? La gran confusione causata dal Tar Toscana (03.01.2018 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

LAVORI PUBBLICI: A. Barone, Programmazione e progettazione nel codice dei contratti pubblici (03.01.2018 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. La programmazione dei lavori pubblici: una “specialità” italiana?; 2. Trasparenza e partecipazione: privato “forte” e privato “debole”; 3. I rapporti tra programmazioni; 4. Il dibattito pubblico; 5. Il favor per la progettazione.

APPALTI: A. Corrado, La trasparenza negli appalti pubblici, tra obblighi di pubblicazione e pubblicità legale (03.01.2018 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. Introduzione. 2. Il regime di pubblicità in materia di contratti pubblici. 2.1. La pubblicità che produce effetti legali. 2.2. La pubblicità degli atti di gara nella sezione “Amministrazione trasparente”. 3. L’obbligo di pubblicare i provvedimenti di ammissione e di esclusione: pubblicità legale o pubblicità ai fini della trasparenza? 4. Le ulteriori modifiche operate con il d.lgs. 56/2017 al regime di pubblicità nei contratti pubblici. 5. Verso il superamento dell’albo on-line?

ATTI AMMINISTRATIVI: G. Palma, La ricostruzione concettuale della nozione di “danno ingiusto” nell’ambito dell’azione amministrativa e la sua ripercussione sul rapporto organico del funzionario: un approccio alla problematica (03.01.2018 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1) Necessaria premessa; 2. L’attività amministrativa di diritto privato e la responsabilità per “danno ingiusto”; 3) L’attività amministrativa di diritto pubblico e la responsabilità per “danno ingiusto”; 4) Ulteriore ordine argomentativo a favore dell’orientamento ricostruttivo; 5) Breve conclusione.

EDILIZIA PRIVATA: P. Tanda, L’Adunanza Plenaria n. 9/2017 si pronuncia sul ruolo del fattore tempo nell’esercizio del potere repressivo della p.a. in materia urbanistico-edilizia (03.01.2018 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. Introduzione. – 2. La ricostruzione fatta dalla pronuncia n. 12/1983 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in relazione alla rilevanza del decorso del tempo sull’ordine di demolizione della p.a. – 3. La diversa prospettazione avallata dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 17.10.2017. – 4. Considerazioni critiche sulla consistenza dell’onere motivazionale: a) Premessa; b) L’ipotesi di tardivo ordine di demolizione privo, “a monte”, di titolo edilizio illegittimo; c) Effetti sull’abusivismo edilizio; d) L’ipotesi di tardivo ordine di demolizione caratterizzato da un preesistente titolo edilizio illegittimo. – 5. La tutela dell’affidamento del privato: spunti ricostruttivi. – 6. Conclusioni.

CONSIGLIERI COMUNALI: A. Foglia, La natura giuridica del provvedimento di revoca dell’assessore comunale: atto politico o atto amministrativo? (De Iustitia n. 4/2017 - tratto da www.deiustitia.it).
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SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. L’atto politico e l’atto di alta amministrazione. 3. La natura giuridica del provvedimento di revoca dell’assessore comunale.

APPALTI: S. Palomba, L’impugnativa del bando di gara in assenza della domanda di partecipazione: nuovi orizzonti? (De Iustitia n. 4/2017 - tratto da www.deiustitia.it).
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SOMMARIO: 1. La legittimazione ad agire nel processo amministrativo. 2. Il bando di gara. 2.1. Natura e impugnazione. 2.2. Prime aperture giurisprudenziali: quando si ammette l’impugnativa immediata del bando di gara. 2.3. Gli ulteriori spunti applicativi della più recente giurisprudenza. 3. Nuovi scenari: è ammissibile l’impugnativa del bando di gara senza domanda di partecipazione? La questione affrontata dal TAR Liguria con l’ordinanza n.263/2017. 3.1. Il caso di specie. 3.2. La posizione della Corte costituzionale n. 245 del 2016. 3.3. La posizione del TAR Liguria: la questione viene rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea. 4. Osservazioni conclusive.

ATTI AMMINISTRATIVI: G. Dezio, La nuova conferenza di servizi (De Iustitia n. 3/2017 - tratto da www.deiustitia.it).
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SOMMARIO: 1. Premessa. 2. Genesi e ratio della fattispecie. 3. Natura giuridica. 4. La legge n. 241/1990 e i successivi interventi normativi. 5. La conferenza di servizi alla luce del d.lgs. 30.06.2016, n. 127. 6. Le modalità di svolgimento e la fase conclusiva. 7. Brevi conclusioni.

EDILIZIA PRIVATA - VARI: A. Auletta, L’evoluzione giurisprudenziale sulle nullità urbanistiche: brevi riflessioni circa la (possibile) incidenza sulla vendita forzata (De Iustitia n. 3/2017 - tratto da www.deiustitia.it).

APPALTI: A. Vorraro, Il nuovo soccorso istruttorio (De Iustitia n. 3/2017 - tratto da www.deiustitia.it).
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SOMMARIO: 1. Il soccorso istruttorio: breve premessa introduttiva. 2. Il soccorso istruttorio nel procedimento amministrativo. 2.1. Linee generali. 2.2. Il soccorso istruttorio nelle procedure concorsuali. 3. Il soccorso istruttorio nelle procedure ad evidenza pubblica. 3.1. Precisazioni preliminari e breve ricognizione delle origini del soccorso istruttorio. 3.1.1. L’originaria formulazione dell’art. 46 DLgs. 163/2006. 3.1.2. L’art. 46 DLgs 163/2006 come modificato dal d.l. 70/2011 (convertito in l. 106/2011). 3.1.3. L’art. 46 d.lgs. 163/2006 come modificato dal d.l. 90/2014 (convertito in L. 114/2014). 3.2. Il soccorso istruttorio nel nuovo Codice degli appalti: l’art. 83, c. 9, d.lgs. 50/2016. 3.3. Il soccorso istruttorio dopo il d.lgs. 56/2017 (c.d. Decreto Correttivo). 3.4. Il soccorso istruttorio successivo alla fase istruttoria. 4. Esame casistico. 4.1. Il soccorso istruttorio e gli oneri di sicurezza aziendale. 4.2. Il preavviso di DURC negativo.

APPALTI: A. Napolitano, Il contratto di avvalimento ed i suoi aspetti problematici alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici (De Iustitia n. 3/2017 - tratto da www.deiustitia.it).
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SOMMARIO: 1. Breve premessa. 2. L’evoluzione normativa e giurisprudenziale dell’istituto in ambito europeo. 3. La disciplina dell’avvalimento nell’ordinamento nazionale: Il Decreto Legislativo n. 163 del 06. 3.1. L’oggetto dell’avvalimento. 4. L’avvalimento nella Direttiva Appalti 2014/24/UE. 5. Il contratto di avvalimento nel nuovo codice dei contratti pubblici: Il Decreto Legislativo n. 50 del 2016. 6. L’impatto del Decreto Legislativo n. 56 del 17 sull’avvalimento. 7. Brevi considerazioni conclusive.

APPALTI: A. Mezzotero e S. P. Putrino Gallo, Il sistema delle informative antimafia nei recenti arresti giurisprudenziali (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 2/2017).
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Sommario: 1. Premessa - 2. Finalità e ambito di applicazione - 3. Profili procedimentali - 4. Gli elementi sintomatici del tentativo di infiltrazione mafiosa - 4.1. I c.d. «reati spia» quali esemplificazione codicistica di fattispecie aperte. Gli elementi di precedenti informative e l’informativa antimafia c.d. «atipica» - 4.2. Le vicende dell’impresa e dei soggetti ad essa riconducibili - 4.3. I rapporti di parentela - 4.4. Le frequentazioni - 5. L’attualità del pericolo di infiltrazione mafiosa - 6. Profili processuali in materia di informative antimafia. La giurisdizione in materia di impugnazione del provvedimento prefettizio - 6.1. (segue) Gli effetti dell’informativa antimafia sulla giurisdizione nelle controversie relative al recesso della stazione appaltante dal contratto già stipulato - 6.2. (segue) Gli effetti dell’informativa antimafia sulla giurisdizione nelle controversie relative alla revoca dell’aggiudicazione - 6.3. (segue) La competenza - 6.4. (segue) Il rito applicabile - 7. Conclusioni.

A.N.AC.

APPALTIAnac, regole di gestione casellario online imprese. In consultazione lo schema di regolamento dell'Anticorruzione.
Annotazioni nel casellario informatico Anac da emettere entro 180 giorni dall'avvio del procedimento; previsto un ampio e articolato contraddittorio nella fase istruttoria; disciplinato il procedimento di comunicazione dalle procure all'Anac in caso di estorsioni o concussioni non denunciate dall'operatore economico.
È quanto prevede lo schema di "Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 213, comma 8, d.lgs. 18.04.2016, n. 50" predisposto dall'Autorità nazionale anti corruzione (Anac) che definisce le procedure di gestione del casellario informatico delle imprese (consultazione on-line del 09.01.2018 – invio contributi entro il 29.01.2018).
La bozza disciplina, oltre alle modalità di trasmissione ad Anac di notizie e informazioni da parte delle Soa, degli operatori economici e delle stazioni appaltanti, anche il procedimento di annotazione delle notizie e delle informazioni nel casellario informatico e l'aggiornamento delle annotazioni nel casellario informatico, anche in relazione agli esiti del contenzioso.
Dopo avere precisato che le informazioni acquisite dall'Autorità nello svolgimento del procedimento di annotazione sono coperte dal segreto di ufficio fino al momento in cui le risultanze procedimentali non saranno comunicate alle parti interessate, lo schema specifica che tutte le comunicazioni devono essere effettuate tramite Pec e tramite procedura online accessibile dal sito dell'Autorità e che il casellario è diviso in tre sezioni. La prima ad accesso pubblico (attestazioni Soa), la seconda riservata alle Soa e ai destinatari dei provvedimenti di annotazione e la terza riservata all'Anac per la raccolta dei dati utili all'attività di vigilanza e controllo sul sistema di qualificazione e per l'implementazione del sistema di rating di impresa.
Per le annotazioni il regolamento prevede che le stazioni appaltanti e gli altri soggetti detentori di informazioni concernenti l'esclusione dalle gare o altri fatti emersi nel corso di esecuzione del contratto devono inviarle all'Autorità nel termine di 30 giorni decorrenti dalla conoscenza o dall'accertamento delle stesse, pena l'avvio di un procedimento sanzionatorio. L'annotazione potrà essere deliberata a seguito di un iter che potrà condurre o all'archiviazione, o all'avvio del procedimento entro 90 giorni dalla ricezione della segnalazione.
La procedura si basa sul principio del contraddittorio e dell'accesso alla documentazione relativa (possibili anche audizioni). Entro il termine di 180 giorni, decorrenti dalla data della comunicazione di avvio del procedimento, il responsabile del procedimento predispone una comunicazione di conclusione del procedimento con la quale indica il testo dell'annotazione che sarà inserito nel casellario, la sezione del casellario in cui sarà iscritta la fattispecie oggetto di comunicazione e gli effetti che derivano dall'iscrizione nel casellario all'esito del procedimento.
Lo schema disciplina anche le comunicazioni ad Anac di fatti penalmente rilevanti: in questi casi il procuratore della Repubblica competente comunica all'Autorità che l'operatore economico, pur essendo stato vittima dei reati di concussione ed estorsione non ha denunciato i fatti all'autorità giudiziaria. La circostanza deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando (articolo ItaliaOggi del 12.01.2018).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGOAnac: trasparenza a due vie per i dirigenti. Cambia il vento sugli oneri di trasparenza.
L'Anac, con l'atto di segnalazione 20.12.2017 n. 6 concernente la disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, propone una serie di modifiche al dlgs 33/2013 (il decreto sulla trasparenza, già pesantemente «corretto» nel 2016) e in particolare all'articolo 14.
Il comma 1-bis di tale articolo, introdotto proprio nel 2016, quando era ancora in pista la riforma Madia della dirigenza, estese ai dirigenti gli obblighi di pubblicazione dei redditi e della situazione patrimoniale, già previsti per i componenti degli organi di governo.
L'atto di segnalazione dell'Anac propone di ammorbidire gli obblighi di pubblicazione.
Per gli organi di governo, chiedendo che i dati siano pubblicati in modo da non potere essere indicizzati. Per i dirigenti, invece, richiede una profonda revisione della normativa.
Si ricorderà che l'Authority presieduta da Raffaele Cantone rese concreto ed attuativo l'obbligo di pubblicazione i dati reddituali e patrimoniali con la delibera 241/2017, «Linee guida recanti indicazioni sull'attuazione dell'art. 14 del dlgs. 33/2013». Ma, ricorda l'atto di segnalazione, con ordinanza del 28.02.2017, n. 1030, «il Tar Lazio, sez. I-quater, ha accolto la domanda di sospensione dell'esecuzione di provvedimenti adottati dal segretario generale del Garante della protezione dei dati personali relativi all'attuazione della pubblicazione dei dati e delle informazioni di cui all'art. 14, co. 1, lett. c) ed f)», cioè, appunto, di redditi e situazione patrimoniale.
In conseguenza di questa ordinanza, l'Anac ha sospeso gli effetti delle linee guida citate sopra, limitatamente alle indicazioni relative all'applicazione degli obblighi di pubblicazione relativi a redditi e patrimoni di tutti i dirigenti pubblici, compresi quelli del Servizio sanitario nazionale. Sospensione d'efficacia che perdura a tutt'oggi.
La Corte costituzionale non si è ancora pronunciata sulla questione sollevata dal Tar Lazio, ma l'Anac vuole stringere i tempi, suggerendo al legislatore (il problema è che a camere sciolte l'invito rischia di risuonare nel vuoto) una revisione decisa della normativa.
La proposta dell'Authority è disporre una trasparenza più estesa per i titolari di incarichi dirigenziali di vertice di cui all'articolo 19, comma 3, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 e posizioni equiparate (come, tra queste, segretari e i direttori generali di comuni, province e regioni) e per i dirigenti con incarichi di responsabilità degli uffici di diretta collaborazione degli organi di governo. Infatti, secondo l'Anac, vista la particolare «vicinanza» di questi soggetti con gli organi di governo, dei quali sono espressione diretta, possono «essere pienamente sottoposti agli obblighi di trasparenza contenuti nell'articolo 14, comma 1».
Meno rigoroso può essere il regime per gli incarichi dirigenziali di livello generale e non generale non di vertice e per i titolari di posizioni organizzative a cui siano affidate deleghe in applicazione dell'articolo 17, comma 1-bis, del dlgs 165/2001. In questo caso, per quanto concerne i dati relativi a redditi e patrimoni l'Anac ritiene sufficiente la comunicazione e la pubblicazione solo in forma aggregata, secondo disposizioni che l'Anac stessa dovrebbe in futuro dettare con specifiche linee guida.
Infine, per i dirigenti non titolari di incarico ai quali siano attribuite solo funzioni di consulenza, studio e ricerca (ad esclusione di quelle ispettive) si dovrebbe del tutto escludere la pubblicazione dei dati reddituali e patrimoniali.
Dovrebbe, comunque, rimanere intatto l'obbligo per ogni dirigente di comunicare all'ente datore di lavoro gli emolumenti complessivamente percepiti a carico della finanza pubblica, in applicazione dell'articolo 13, comma 1, del dl 66/2014, convertito in legge 89/2014. Il che conferma il correlato obbligo per l'amministrazione di appartenenza di continuare a pubblicare sul proprio sito istituzionale l'ammontare complessivo di tali emolumenti per ciascun dirigente.
Resta ancora fuori dall'analisi dell'Anac la semplice constatazione che l'assimilazione dei dirigenti, tranne quelli chiamati direttamente senza concorsi, alla politica è una forzatura che contrasta anche coi principi di separazione e autonomia delle due sfere amministrative (articolo ItaliaOggi del 12.01.2018).

APPALTIAppalti sottosoglia, altro cambio. Maglie più larghe per la rotazione degli affidamenti. Bozza dell'Authority di Raffaele Cantone che aggiorna la linea guida n. 4 per le stazioni appaltanti.
Rotazione degli affidamenti da modulare a seconda del valore dei contratti; le stazioni appaltanti potranno prevedere un numero di affidamenti massimo diversificato per fasce di importo; riaffidamento allo stesso contraente ipotesi eccezionale da motivare adeguatamente.

Sono questi alcuni dei punti di maggiore interesse previsti nella bozza che aggiorna la linea guida n. 4, che l'Anac guidata da Raffaele Cantone, trasmessa al Consiglio di Stato per il parere di rito (Aggiornamento delle linee guida n. 4, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti “Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici - consultazione on-line dell’08.09.2017 – invio contributi entro il 25.09.2017).
La linea guida, prevista dall'articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici definisce delle modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti nelle attività relative ai contratti di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea (5,548 milioni di euro). Le indicazioni di dettaglio previste dall'Anac si applicano nei settori ordinari, ivi inclusi i servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria e i servizi sociali e gli altri servizi specifici elencati all'allegato IX del codice, ma anche nei cosiddetti settori speciali (acqua, energia, trasporti) in quanto compatibili.
Un primo aspetto trattato nell'aggiornamento del provvedimento Anac è quello del calcolo dell'importo a base di gara e il divieto di frazionamento artificioso degli appalti: l'Autorità ha chiarito che questo principio si applica anche nel caso di affidamento di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione (art. 36, commi 3 e 4 del codice) «indipendentemente se si tratta di lavori di urbanizzazione primaria o secondaria». Fra i temi di più immediato interesse si segnala però quello della rotazione fra i soggetti che partecipano a queste procedure, spesso di valore molto ridotto.
Nella linea guida aggiornata si afferma espressamente che il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti si applica alle procedure che abbiano ad oggetto commesse identiche o analoghe a quelle precedenti, nelle quali la stazione appaltante opera limitazioni al numero di operatori economici selezionati. I regolamenti interni possono prevedere fasce, suddivise per valore, sulle quali applicare la rotazione degli operatori economici.
In altre parole, la rotazione sarà applicata in maniera diversa a seconda del valore degli affidamenti, nel presupposto che una cosa è la rotazione applicata (nel caso di servizi o forniture) ad incarichi di 10 mila euro e altro è applicarla ad affidamenti da 150 mila euro Il rispetto del principio di rotazione, ha detto l'Anac, espressamente fa sì che l'affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale; non solo, ma se si riaffida allo stesso contraente occorrerà anche adempiere ad un «onere motivazionale più stringente». L'affidamento diretto o il reinvito all'operatore economico invitato in occasione del precedente affidamento, e non affidatario, deve essere motivato.
Altro punto trattato nella linea guida aggiornata è quello riguardante le modalità di affidamento di contratti di importo inferiore a 40 mila per i quali, in base all'articolo 36, comma 2, lettera a, del codice, la stazione appaltante può procedere con affidamento diretto o tramite amministrazione diretta (ex art. 3, comma 1, paragrafo gggg del codice). In questi casi l'Autorità ha precisato che le procedure semplificate di cui all'art. 36 del codice dei contratti pubblici prendono avvio con la determina a contrarre o con atto ad essa equivalente, contenente, tra l'altro, l'indicazione della procedura che si vuole seguire con una sintetica indicazione delle ragioni.
Il contenuto dell'atto può essere semplificato, per gli affidamenti di importo inferiore a 40 mila euro, in caso di affidamento diretto o di lavori in amministrazione diretta (articolo ItaliaOggi del 12.01.2018).

QUESITI & PARERI

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Ballottaggi senza quorum. Per eleggere il presidente del consiglio. Spetta al regolamento disciplinare il funzionamento dell'assemblea.
Quale normativa deve essere applicata, in materia di elezione del presidente del consiglio comunale, qualora emergano differenze tra la disciplina statutaria e quella regolamentare dell'ente locale?

Nel caso di specie, lo statuto comunale prevede che il presidente sia eletto a maggioranza dei due terzi dei componenti l'assemblea. Se, dopo due scrutini, da tenersi in due distinte sedute, nessun candidato ottiene la maggioranza prevista, nella terza votazione si effettua il ballottaggio a maggioranza semplice fra i due candidati che hanno riportato il maggior numero di voti nella seconda votazione.
Il regolamento del consiglio comunale prevede, invece, un'ulteriore votazione successiva alla terza risultata infruttuosa, in quanto stabilisce che, qualora nessun candidato ottenga, dopo due scrutini, la maggioranza qualificata prevista dallo statuto, si debba procedere, nella terza votazione, al ballottaggio a maggioranza semplice fra i due candidati che hanno riportato il maggior numero di voti nella seconda votazione e che le votazioni vengano ripetute nella seduta successiva.
Considerato che, ai sensi dell'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, il funzionamento dei consigli, nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto, è disciplinato dal regolamento, pertanto la disciplina del numero legale per la validità delle adunanze (cosiddetto «quorum strutturale») e delle votazioni (cosiddetto «quorum funzionale o deliberativo») è stata delegificata, nella fattispecie in esame non si ravvisa la discrasia tra le due fonti di autonomia locale. Ciò in quanto la normativa regolamentare si limita a disciplinare un'ulteriore votazione di cui non si fa menzione nello statuto.
In altri termini, il regolamento del consiglio comunale non contrasta con nessuna norma statutaria poiché, in quanto fonte abilitata a porre norme sul funzionamento del consiglio, aggiunge un ulteriore passaggio alla procedura prevista dallo statuto per l'elezione del presidente del consiglio comunale.
Pertanto, le disposizioni normative recate dalle citate fonti di autonomia locale, con riferimento al ballottaggio da tenersi nella terza votazione, ancorché formulate in maniera piuttosto confusa, dovrebbero essere interpretate in coerenza con la ratio che, normalmente, ispira il sistema di ballottaggio, e cioè quella di considerare eletto colui tra i candidati che abbia ottenuto il più alto numero di voti, a prescindere dal numero dei votanti (articolo ItaliaOggi del 12.01.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Sostituzione dimissionario durante periodo di prova.
Domanda
Se un dipendente dà le dimissioni durante il periodo di prova, l’amministrazione prima di procedere allo scorrimento della graduatoria deve procedere con le azioni di cui all’art. 30 (mobilità volontaria) e 34-bis del d.lgs. 165/2001?
Risposta
La risposta è stata recentemente affrontata da Corte conti della Lombardia con la deliberazione n. 328/2017.
I magistrati contabili hanno ritenuto che se si pone mente alla natura della procedura complessa delineata ed all’effetto sostanzialmente “surrogatorio” dell’idoneo non vincitore nella posizione del vincitore, risulta evidente come gli obblighi inerenti il ricorso alle procedure di mobilità devono essere eventualmente complessivamente adempiuti prima dell’indizione della procedura concorsuale, ovvero prima del verificarsi della fattispecie complessa che muove dall’idoneità verso l’assunzione del dipendente.
In tale ipotesi non si verifica, infatti, una fattispecie di cessazione-assunzione, ma una più ampia fattispecie complessa, al contempo unitaria, che permette in definitiva alla procedura concorsuale di realizzare, sia pure in via indiretta, lo scopo suo proprio, ovvero quello di selezionare, tramite procedura comparativa, il candidato più idoneo per il posto rimasto scoperto
(11.01.2018 - link a www.publika.it).

APPALTI: Principio della forma contrattuale.
Domanda
Nel caso di RDO o Trattativa Diretta su Mepa, dopo l’aggiudicazione della prestazione disposta con determinazione del Dirigente o responsabile di servizio competente, è necessario concludere il contratto nell’ambito del Sistema di e-Procurement?
Risposta
Tutti i contratti in cui è parte la PA devono essere stipulati, a pena di nullità, in forma scritta (ad substantiam), in assenza della quale sono nulli e pertanto improduttivi di effetti giuridici e insuscettibili di sanatoria. Ne consegue che non può configurarsi una manifestazione tacita di volontà della PA desumibile da fatti concludenti o da comportamenti meramente attuativi, o dalla semplice adozione della determinazione di aggiudicazione/affidamento.
Quest’ultimo provvedimento, infatti, si sostanzia in un atto conclusivo di un procedimento amministrativo dove sono indicate le ragioni della scelta del contraente, l’assunzione dell’impegno di spesa, la legittimazione all’organo rappresentante della pubblica amministrazione a stipulare il contratto, ma non comporta l’assunzione dell’obbligazione giuridica che sorge solo con la stipula del contratto, quale titolo autorizzativo al pagamento.
Con riferimento al quesito in premessa, è necessario rifarsi alle regole di sistema di e-procurement della pubblica amministrazione, in particolare all’art. 53 rubricato “La conclusione del contratto” dove al comma 1 si stabilisce: ”Vista la peculiarità del MEPA quale strumento interamente telematico, il “Documento di Stipula” assumerà la forma di documento informatico sottoscritto con Firma Digitale dal Soggetto Aggiudicatore. Ferma la necessità di provvedere all’invio del predetto documento ai fini del completamento della transazione elettronica, ogni Soggetto Aggiudicatore potrà adottare ulteriori forme di stipula del Contratto tra quelle previste e disciplinate dall’art. 32, comma 14, del Codice dei Contratti e provvedere contestualmente ad integrare l’apposita sezione del sistema denominata “Dati e Documenti di Stipula”.
Pertanto, nel caso di strumenti di negoziazione quali RDO (richiesta di offerta) e Trattativa diretta, è possibile, ove espressamente indicato negli atti di gara (lettera d’invito, disciplinare, condizioni particolari di RDO/Trattativa), avvalersi di diverse forme e modalità di stipulazione del contratto, scegliendo tra quelle previste dall’art. 32, comma 14, del codice dei contratti, tra le quali lo scambio di lettera commerciale (firmata digitalmente) per affidamenti di importo non superiore ad euro 40.000. Tipologia contrattuale che ai sensi degli artt. 24 e 25 della tariffa parte II del d.p.r. 642/1972, non richiede l’imposta di bollo
(10.01.2018 - link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Commissioni di garanzia. Niente regole speciali sull'attività istituzionale. La presidenza deve essere attribuita a un consigliere di opposizione.
Un comitato di cittadini può chiedere la convocazione della Commissione garanzia e controllo comunale, al fine di verificare l'eventuale violazione delle norme sulla sicurezza nella costruzione di un distributore di carburanti nel territorio comunale?

La questione deve essere risolta facendo riferimento alle disposizioni di legge o di regolamento, ovvero agli statuti locali. In linea generale, nei comuni sono operanti commissioni obbligatorie (previste per legge come, per esempio, la commissione elettorale comunale) e commissioni facoltative (come, le cosiddette commissioni consiliari permanenti ex art. 38 del Tuel, dlgs n. 267/2000); in entrambi i casi, la rispettiva composizione e il funzionamento si riconducono generalmente alla fonte normativa che le istituisce e, quindi, alle previsioni statutarie e regolamentari.
Nel caso di specie, lo Statuto comunale stabilisce solo che i presidenti delle commissioni permanenti istituite con finalità di controllo sono eletti tra i rappresentanti dei gruppi consiliari di opposizione; inoltre prevede la possibilità di istituire commissioni di inchiesta e consente di istituire commissioni speciali per l'esame di problemi particolari, demandando al Consiglio la composizione, l'organizzazione, le competenze, i poteri e la durata. Il regolamento consiliare, invece, disciplina le commissioni speciali e le commissioni di inchiesta e dispone che le commissioni con funzioni di garanzia e di controllo «effettuano verifiche sull'attività di governo, sulla programmazione e sulla pianificazione delle attività, sui risultati e sugli obiettivi raggiunti».
Ebbene, le commissioni aventi funzioni di controllo e di garanzia potrebbero considerarsi, come ha sostenuto parte della dottrina, una specie del medesimo genere delle commissioni di indagine. Tale assunto è confermato dalla circostanza che la materia è trattata nello stesso art. 44 del dlgs. n. 267/2000.
Tuttavia, ferma restando la tutela della minoranza che si concretizza nell'affidamento della presidenza della commissione permanente ad un consigliere dell'opposizione, una volta costituita, l'attività istituzionale di tale commissione segue la dinamica delle altre commissioni permanenti, nel rispetto comunque delle competenze amministrative demandate previamente agli uffici comunali.
Considerato che lo Statuto e il regolamento hanno previsto la possibilità di istituire anche commissioni speciali con il compito di approfondire «particolari questioni o problemi che interessino il comune», la fattispecie relativa alla presunta violazione delle norme sulla sicurezza nella costruzione di un impianto sul territorio comunale sembra incidere, in particolare, sulla competenza di tali organismi, poiché l'attività della commissione garanzia e controllo deve limitarsi alle verifiche sull'attività di governo (articolo ItaliaOggi del 05.01.2018).

EDILIZIA PRIVATAOggetto: Parere in merito all'applicabilità del regime di pagamento sanzionatorio ridotto di cui all'art. 16, comma 1, della legge 689/1981 all'oblazione prevista per i titoli abilitativi in sanatoria dall'art. 22 della l.r. 15/2008 – Comune di Rieti (Regione Lazio, nota 03.01.2018 n. 3176 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito alla necessità di autorizzazione paesaggistica in ipotesi di insussistenza del bene tutelato per legge ai sensi dell'art. 142, comma 1, lett. g), del d.lgs. 42/2004 – Comune di Tolfa (Regione Lazio, nota 30.11.2017 n. 610249 di prot.).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Stazioni appaltanti e centrali di committenza, compensi ai funzionari in qualità di componenti delle commissioni giudicatrici alla luce del D.lgs. 50/2016 (parere 17.10.2017-491742, AL 15147/2017 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2017).
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1. Con nota del 14.03.2017 n. 7643, il Provveditorato Interregionale oo.PP. per la Campania, Molise, Puglia e Basilicata ha chiesto parere all’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli in riferimento allo schema di convenzione per concessione di committenza predisposto in occasione dell’entrata in vigore del D.lgs. 50/2016.
In particolare, l'Amministrazione ha sottoposto i seguenti quesiti:
   a) se i funzionari del Provveditorato - Centrale di committenza - nominati dalla stessa amministrazione componenti e personale di segreteria della commissione giudicatrice di cui all’art. 77, D.lgs. 50/2016 abbiano diritto ad un compenso; quale sia il possibile criterio di quantificazione, da eventualmente distinguersi in una fase transitoria ed una definitiva, all’esito dell’emanazione del decreto ministeriale di cui all’art. 77, comma 10, del medesimo D.lgs. 50/2016;
   b) se la disciplina dell’art. 113, comma 5, del D.lgs. 50/2016 comprenda anche detti compensi;
   c) se la stessa disciplina sia immediatamente applicabile. (...continua).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Crediti erariali e riscossione coattiva in caso di somme percepite e non dovute da dipendenti p.a. a titolo di retribuzione (parere 27.09.2017-456702, AL 35753/2015 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2017).
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Con la nota a riscontro, codesta Amministrazione -premesso di trovarsi spesso a dovere recuperare a vario titolo, soprattutto in esecuzione di sentenze che riformano gradi precedenti, emolumenti erogati ai propri dipendenti e non dovuti- chiede se sia possibile attivare la procedura di iscrizione a ruolo, di cui all’art. 17 del citato D.L.vo n. 46 del 1999 per il recupero dei predetti crediti, “trattandosi … di emolumenti a carattere retributivo”. (...continua).

APPALTI: Interpretazione dell’art. 84 d.lgs. 159/2011 e modalità di valutazione dei requisiti per l’iscrizione nelle “white list” (parere 12.07.2017-351086, AL 9436/2017 -Rassegna Avvocatura dello Stato n. 2/2017).
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Codesto Ministero chiede di conoscere il parere della Scrivente Avvocatura circa le modalità di valutazione dei requisiti per l’iscrizione nell’elenco dei fornitori e prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo d’infiltrazione mafiosa (“white list”). (...continua).

LAVORI PUBBLICI: Il regime della revisione dei prezzi negli appalti di lavori a seguito della novellata disciplina del d.lgs. 50/2016 (parere 23.01.2017-35949, AL 40294/2016 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 2/2017).
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Codesto Ministero ha chiesto il parere di questo G.U. in ordine all’applicazione della disciplina introdotta dal decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recante “attuazione delle direttive 2014/23/ue, 2014/24/ue e 2014/25/ue, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure di appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”. (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: L’acquisizione delle opere abusive nelle aree naturali protette: il principio “tempus regit actum (parere 16.12.2016-593183, AL 20874/2016 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 2/2017).
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L’Avvocatura distrettuale in indirizzo con la nota di riferimento ha rimesso a questo G.U. il proprio parere in ordine alla questione in oggetto, sollevata dall’ente Parco ... con nota del 09.03.2016 n. 1322, ritenuta rilevante ed avente portata di massima.
In particolare, l’ente Parco ha posto il quesito se prima della entrata in vigore della legge n. 426/1998 e della legge n. 296/2006, l’acquisizione delle proprietà delle aree soggette anche a vincolo di parco e sulle quali fu commesso un abuso edilizio, si verifichi esclusivamente in capo agli enti comunali allo scadere dei novanta giorni dalla notificazione dell’ordinanza di demolizione da questi ultimi emanata. (...continua).

APPALTI: Interpretazione e disciplina attuativa dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione oggettiva del d.lgs. 50/2016 (parere 15.12.2016-591790, AL 31387/2016 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 2/2017).
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Con la nota che si riscontra codesta Regione ha chiesto il parere di questa Avvocatura in merito all’applicazione dell’art. 4 del d.l.vo 18.04.2016, n. 50 secondo il quale: “l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficacia energetica”. (...continua).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sull’incombenza dell’onere del contributo unificato (parere 01.12.2016-565316, AL 23130/2009 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 2/2017).
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In esito al quesito posto con la nota in riscontro, osserva la scrivente quanto segue.
Premesso che il contributo unificato costituisce un tributo ed, in particolare, una tassa giudiziaria correlata alla richiesta di accesso al servizio giudiziario (oggetto dell’onere di anticipazione previsto dall’art. 8, comma 1, del d.P.R. 30.05.2002, n. 115) in quanto costo del processo, esso è destinato, in caso di vittoria, ad essere recuperato a carico della controparte soccombente e, in caso di soccombenza, a rimanere definitivamente a carico della parte che l’ha anticipato al momento dell’iscrizione al ruolo della causa: il suo rimborso, secondo consolidata giurisprudenza, ha natura di un’obbligazione ex lege, il cui adempimento grava sulla parte soccombente a prescindere da un’apposita statuizione al riguardo (cfr. TAR Lazio-Roma, sez. III, n. 8133 del 10.06.2015). (...continua).

APPALTI: Sull’applicazione degli interessi di mora per il ritardato pagamento di una pubblica amministrazione (parere 28.11.2016-557440, AL 38590/2012 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 2/2017).
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È richiesto il parere della Scrivente sulla compatibilità, rispetto alla disciplina prevista dalla D.lgs. 09.10.2002, n. 231, delle clausole di contratti relativi al servizio di mensa obbligatoria per il personale ... (...continua).

PUBBLICO IMPIEGO: L’istituto della mediazione e il rimborso delle spese legali per i giudizi proposti nei confronti dei dipendenti delle pp.aa. (parere 18.11.2016-540803, AL 6727/2016 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 2/2017).
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Con la nota indicata a margine Codesto Ministero formulava allo Scrivente G.U. una richiesta di parere concernente la portata applicativa dell'articolo 18, comma 1, del decreto legge 25.03.1997, n. 67, convertito, con modificazioni, dalla legge 23.05.1997, n. 135 (che disciplina l'istituto del rimborso delle spese di patrocinio legale) in relazione all'istituto della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali, disciplinato dal decreto legislativo 04.03.2010, n. 28. (...continua).

LAVORI PUBBLICI: Sulla subappaltabilità dei lavori nelle ATI verticali (parere 09.11.2016-519908, AL 38532/2015 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 2/2017).
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Con la nota che si riscontra del 07.10.2015 (prot. CDG 0116289) codesto ente chiede di conoscere il parere in linea legale di questa Avvocatura generale in ordine alla interpretazione da riservarsi al pertinente contesto normativo rispetto alla subappaltabilità dei lavori della categoria scorporabile da parte della mandante in caso di ATI verticale. (...continua).

NEWS

ATTI AMMINISTRATIVIPagamenti online a tutte le p.a.. Atti e verbali inviati al domicilio digitale del cittadino. In Gazzetta Ufficiale il secondo correttivo del Cad (decreto legislativo 82 del 2005).
Le pubbliche amministrazioni, i gestori di servizi pubblici e le società a controllo pubblico, notificheranno i propri atti, compresi i verbali relativi alle sanzioni amministrative, gli atti impositivi di accertamento e di riscossione, nonché le ingiunzioni, direttamente presso i domicili digitali delle persone fisiche e degli altri enti di diritto privato. Grazie al domicilio digitale per tutti (non solo imprese, professionisti e p.a.): si dialogherà e ci si scambieranno atti con valore legale con gli strumenti dell'elettronica.
In ambito tributario, si potrà praticare ancora la notifica a mezzo posta elettronica certificata, mentre p.a. e gestori di servizi pubblici e società a controllo pubblico dovranno consentire ai cittadini di effettuare pagamenti on-line tramite una piattaforma elettronica. Anche le transazioni economiche verso le pubbliche amministrazioni e omologate dovranno essere paper less e effettuabili dalla rete con click.

A prevederlo è il decreto legislativo n. 217 del 13.12.2017, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 9 di ieri e in vigore dal 27 gennaio prossimo, «Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 26.08.2016, n. 179, recante modifiche e integrazioni al Codice dell'amministrazione digitale di cui al decreto legislativo 07.03.2005, n 82, ai sensi dell'articolo 1 della legge 07.08.2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche».
Il secondo correttivo del Cad punta ad accelerare l'attuazione dell'agenda digitale europea, dotando cittadini, imprese e amministrazioni di strumenti e servizi idonei a rendere effettivi i diritti di cittadinanza digitale. Le linee portanti del nuovo intervento legislativo sono: rafforzare la natura di «carta di cittadinanza digitale» della prima parte del Codice, concentrando in essa le disposizioni che attribuiscono a cittadini e imprese il diritto a una identità e a un domicilio digitale (si veda ItaliaOggi Sette del 2 gennaio scorso), alla fruizione di servizi pubblici online in maniera semplice e mobile-oriented, a partecipare effettivamente al procedimento amministrativo per via elettronica e a effettuare pagamenti online; garantire maggiore certezza giuridica in materia di formazione, gestione e conservazione dei documenti digitali; rafforzare l'applicabilità dei diritti di cittadinanza digitale e accrescere il livello di qualità dei servizi pubblici e fiduciari in digitale; promuovere un processo di valorizzazione del patrimonio informativo pubblico e garantire un utilizzo più efficace dei dati pubblici attraverso moderne soluzioni di data analysis (articolo ItaliaOggi del 13.01.2018).

SICUREZZA LAVOROSicurezza, obblighi pieni. Nessuna deroga anche se il datore fa da sé. Nota Inl sui casi di svolgimento diretto dei compiti di prevenzione.
Far da sé non sconta gli obblighi sulla sicurezza. Infatti, lo svolgimento diretto dei compiti di primo soccorso e di prevenzione incendi da parte del datore di lavoro, non lo esonera dagli obblighi di designare i lavoratori addetti alla sicurezza e di adottare le misure di prevenzione.

Lo precisa l'Ispettorato nazionale del lavoro nella circolare 11.01.2018 n. 1/2018.
Compiti diretti. La precisazione riguarda le ipotesi in cui il datore di lavoro, adeguatamente formato, decida di svolgere da sé i compiti di primo soccorso, di prevenzione incendi e di evacuazione. Cosa che, fino alla riforma del Jobs act, era possibile solo nelle imprese o unità produttive fino a cinque dipendenti e fermo restando l'obbligo, per il datore di lavoro, di partecipare a specifici corsi di formazione per gli addetti antincendio e per gli addetti al primo soccorso.
Il dlgs n. 151/2015, modificando la normativa (art. 34 del dlgs n. 81/2008, il TU sicurezza), ha rimosso il limite di applicabilità di tale facoltà, riconoscendo la possibilità anche alle imprese con oltre cinque lavoratori.
Il chiarimento. In merito allo svolgimento diretto da parte del datore di lavoro dei compiti di prevenzione, l'ispettorato precisa che tale facoltà «non significa che lo stesso svolga tali compiti da solo, né che sia esonerato dal rispettare gli specifici obblighi previsti in capo al datore di lavoro dall'articolo 18» del Tu sulla sicurezza.
Nello specifico, aggiunge l'Inl, il datore di lavoro ha l'obbligo di «designare i lavoratori incaricati dell'attuazione delle misure di prevenzione incendi e lotta antincendio, di evacuazione dei luoghi di lavoro in caso di pericolo grave e immediato, di salvataggio, di primo soccorso e, comunque, di gestione dell'emergenza» (art. 18, comma 1, lett. b), e ha l'obbligo di «adottare le misure necessarie ai fini della prevenzione incendi e dell'evacuazione dei luoghi lavoro, nonché le misure per i casi di pericolo grave e immediato».
Le misure, spiega inoltre l'Inl, devono essere adeguate alla natura dell'attività, alle dimensioni dell'azienda o dell'unità produttiva e al numero delle persone presenti; mentre, ai fini delle designazioni dei lavoratori, il datore di lavoro deve tenere conto delle dimensioni dell'azienda e dei rischi specifici.
In conclusione, il fatto che il datore di lavoro possa svolgere determinati compiti in materia di sicurezza, non comporta che possa operare in totale autonomia nello svolgimento di tali compiti (articolo ItaliaOggi del 13.01.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOVisite fiscali. P.a., online i verbali dell'Inps.
Online i dati sulle visite medico-fiscali operate dall'Inps nei confronti dei dipendenti pubblici. Le amministrazioni possono visualizzare, dal sito dell'istituto previdenziale, gli accertamenti eseguiti a partire dal 01.09.2017.

Lo spiega lo stesso Inps nel messaggio 12.01.2018 n. 137.
Polo unico. La novità è parte dell'implementazione dei servizi Inps dopo la costituzione del Polo unico per le visite fiscali, operativo dal 1° settembre scorso (dlgs n. 75/2017), tra i quali è previsto che l'istituto effettui anche d'ufficio, oltre che su richiesta da parte del datore di lavoro, i controlli medico legali nei confronti dei lavoratori dipendenti delle pubbliche amministrazioni.
L'Inps spiega di aver effettuato visite mediche di controllo domiciliare e ambulatoriale su iniziativa propria nei casi ritenuti utili per verificare lo stato di effettiva incapacità temporanea al lavoro dei dipendenti.
Dati online. In relazione a tali visite l'Inps ha aggiornato gli applicativi su internet per consentire ai datori di lavoro pubblici la visualizzazione, tramite sito, delle visite d'ufficio effettuate nei confronti dei loro dipendenti e dei relativi esiti. Al datore di lavoro pubblico, spiega l'Inps, spetta l'onere di valutare la giustificabilità dell'eventuale assenza del lavoratore alla visita fiscale. A tal fine può acquisire, per il tramite del lavoratore, il parere tecnico fornito dagli uffici medico legali dell'Inps.
Il servizio online di consultazione degli esiti delle visite fiscali dell'Inps è rivolto ai datori di lavoro pubblici (o consulenti delegati), i quali possono accedervi solo se in possesso di un Pin rilasciato dallo stesso Inps o di una Carta Nazionale dei Servizi o di un'identità Spid almeno di livello 2 con abilitazione.
L'applicazione è raggiungibile all'indirizzo www.inps.it, ricercando il servizio «Richiesta di visite mediche di controllo». Previa autenticazione, si può accedere alla funzione «Esiti Visite d'Ufficio per la p.a.» esposta sull'home page del portale (articolo ItaliaOggi del 13.01.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOComuni, stabilizzazioni al via. Sono circa 20 mila i lavoratori precari da assumere. L'Anci detta le istruzioni. Possibile avviare le procedure anche senza Piano dei fabbisogni.
Il posto fisso potrà diventare realtà per circa 20.000 dipendenti comunali. Numeri importanti, frutto del blocco del turnover, solo di recente superato, che per dieci anni ha ingessato il rinnovamento degli organici municipali.

Sarà questo, secondo le stime dell'Anci, l'impatto occupazionale delle nuove norme sulla stabilizzazione dei precari dal 01.01.2018 e per il prossimo triennio. Regole già previste dalla riforma del T.u. sul pubblico impiego voluta dalla ministra Marianna Madia (dlgs n. 75/2017) e potenziate dall'ultima legge di bilancio (n. 205/2017).
L'Anci ha diffuso la nota tecnica prot. n. 2/VSG/SD/AB/2018 (Oggetto: “Misure in materia di valorizzazione dell’esperienza professionale del personale con contratto di lavoro flessibile e superamento del precariato) per supportare i comuni nelle scelte delle procedure più idonee.
In materia di assunzioni, infatti, si sono stratificate numerose normative che restano ancora applicabili. Dalla proroga fino a tutto il 2018 delle graduatorie e delle procedure di stabilizzazione ai sensi del dl 101/2013 fino ai piani straordinari di reclutamento di cui al dl 113/2016 prorogati al 2020 con riferimento al personale educativo e docente.
Sul punto la nota dell'Anci, richiamando la circolare n. 3/2017 sul superamento del precariato emanata a fine novembre dalla Funzione pubblica, ricorda che sono ammessi a partecipare alle nuove procedure anche coloro che hanno già partecipato alle procedure speciali bandite in applicazione delle altre disposizioni di legge, a condizione ovviamente che abbiano i requisiti richiesti. Quali?
L'art. 20 del T.u. Madia distingue, a seconda dei casi, il personale (non dirigenziale) che potrà essere stabilizzato anche senza concorso da coloro che invece dovranno necessariamente passare attraverso nuove procedure concorsuali riservate.
Nel primo caso, per poter accedere alla stabilizzazione, il personale precario dovrà:
   - risultare in servizio successivamente al 28.08.2015 (data di entrata in vigore della delega Madia) con contratto di lavoro a tempo determinato;
   - essere stato reclutato con concorso;
   - aver maturato al 31.12.2017 almeno tre anni, anche non continuativi, negli ultimi otto alle dipendenze dell'amministrazione che procede all'assunzione.
Dovranno invece necessariamente superare procedure concorsuali riservate, i precari assunti senza concorso, titolari al 28.08.2015 di un contratto di lavoro flessibile (non solo contratti a tempo determinato ma anche co.co.co., con la sola esclusione dei contratti di somministrazione lavoro). Anche per questa categoria di lavoratori varrà l'ulteriore requisito della maturazione, al 31.12.2017, di almeno tre anni di contratto, anche non continuativi, negli ultimi otto, presso l'amministrazione che bandisce il concorso.
Stabilizzazioni anche senza piani dei fabbisogni di personale. Un importante chiarimento, contenuto nella circolare di palazzo Vidoni e ripreso dalla nota dell'Anci, riguarda la possibilità per le pubbliche amministrazioni di dar seguito alle procedure di stabilizzazione di cui all'art. 20 del dlgs 75/2017 anche nelle more dell'adozione delle linee di indirizzo per la predisposizione dei piani di fabbisogno di personale.
Ai sensi dell'art. 22 del dlgs, infatti, in sede di prima applicazione della riforma, il divieto di procedere ad assunzioni in assenza del piano triennale dei fabbisogni si applicherà solo a decorrere dal 30.03.2018 e comunque solo decorso il termine di 60 giorni dalla pubblicazione delle linee di indirizzo.
Le scelte a cui i sindaci saranno chiamati nei prossimi mesi riguarderanno innanzitutto se fare o meno ricorso alle procedure di cui all'art. 20 e, in caso affermativo, il coordinamento delle nuove stabilizzazioni con quelle già eventualmente avviate sulla base della normativa previgente.
Gli enti, suggerisce l'Anci, dovranno definire le opzioni più funzionali alle proprie esigenze, tenendo conto dei propri fabbisogni e disponibilità finanziarie e, da ultimo, valutando l'opportunità di ampliare le capacità assunzionali da turnover trasferendo una quota del budget da lavoro flessibile nella spesa a regime di personale (articolo ItaliaOggi del 12.01.2018).

LAVORI PUBBLICI: Dibattito pubblico sugli appalti. Aeroporti, strade, industrie: consultazione obbligatoria. È in parlamento per il parere il dpcm che dà attuazione alla riforma dei contratti.
Per le opere pubbliche più rilevanti, quali aeroporti, strade extraurbane, tronchi ferroviari, porti commerciali, insediamenti industriali con dietro investimenti per oltre 300 milioni di euro, diverrà obbligatorio il dibattito pubblico, cioè la consultazione dei cittadini interessati dagli interventi.
Il débat public, mutuato dall'esperienza francese, sarà invece facoltativo, e su iniziativa dell'amministrazione, per opere di particolare interesse sociale, ambientale, culturale per le città e per il territorio. Lo scopo è sempre uguale: «Migliorare la qualità della progettazione e l'efficacia delle decisioni pubbliche». E la durata della procedura sarà al massimo di quattro mesi, prorogabile di due.

È quanto stabilisce il decreto (Atto del Governo n. 494 - Schema di decreto del Presidente del Consiglio dei ministri recante regolamento concernente modalità di svolgimento, tipologie e soglie dimensionali delle opere sottoposte a dibattito pubblico) sul dibattito pubblico (o débat public), attuativo dell'articolo 22, comma 2, del codice dei contratti pubblici che regola la procedura di consultazione pubblica, trasmesso dalla presidenza del consiglio dei ministri alla camera dei deputati per il prescritto parere.
Il testo, uno degli assi portanti della riforma dei contratti pubblici del 2016, si occupa di stabilire, in relazione ai nuovi interventi avviati dopo la data di entrata in vigore del decreto, i criteri per l'individuazione delle opere, distinte per tipologia e soglie dimensionali, per le quali è obbligatorio il ricorso alla procedura di dibattito pubblico e di delineare le modalità di svolgimento e il termine di conclusione della medesima procedura.
Il decreto ha avuto una lunga gestazione ed è stato oggetto di diverse modifiche rispetto alla bozza approvata dal ministero proponente (quello delle infrastrutture e trasporti, guidato da Graziano Delrio) a fine novembre. Il dibattito pubblico sarà quindi obbligatorio per le opere indicate nell'allegato 1 in relazione ad alcuni parametri dimensionali variabili a seconda della tipologia delle opere. Non si farà invece per le opere inerenti la difesa e la sicurezza nazionale, per interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, restauri, adeguamenti tecnologici e completamenti e per le opere già sottoposte a procedure preliminari di consultazione pubblica sulla base del Regolamento (Ue) n. 347 del 17.04.2013.
Le amministrazioni potranno però indire su propria iniziativa il dibattito pubblico quando rilevino l'opportunità di assicurare una maggiore partecipazione, in relazione alla specificità degli interventi in termini di rilevanza sociale, impatto sull'ambiente, sul patrimonio culturale e il paesaggio, sulle città e sull'assetto del territorio.
Il decreto prevede che il dibattito pubblico si apra nella fase di elaborazione del progetto di fattibilità quando le alternative progettuali sono ancora aperte e il proponente può ancora modificare il progetto. In particolare si apre sul «documento delle alternative progettuali» e i risultati del dibattito pubblico concorrono all'elaborazione del progetti di fattibilità. La durata del dibattito è stabilita in quattro mesi (prorogabili come detto di ulteriori due mesi nel caso di comprovata necessità).
Il dibattito pubblico è preceduto da una fase dedicata alla progettazione del processo decisionale della durata massima di tre mesi. Esso, organizzato e gestito in relazione alle caratteristiche dell'intervento e alle peculiarità del contesto sociale e territoriale di riferimento, consiste in incontri di informazione, approfondimento, discussione e gestione dei conflitti, in particolare nei territori direttamente interessati dall'opera e nella raccolta di proposte e posizioni da parte di cittadini, associazioni, istituzioni (articolo ItaliaOggi dell'11.01.2018).

APPALTI FORNITURE E SERVIZIDirettori lavori, incarichi dopo il collaudo.
Il direttore dei lavori non potrà accettare incarichi dall'impresa di costruzioni fino al collaudo; se ha incarichi in corso li deve segnalare alla stazione appaltante che deciderà sulla loro incidenza e rilevanza.

È questo uno dei punti del decreto (Atto del Governo n. 493 - Schema di decreto ministeriale recante regolamento di approvazione delle linee guida concernenti le modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell'esecuzione dei contratti relativi a servizi o forniture ) sulla direzione lavori e sulla contabilità dei lavori che è stato inviato dalla presidenza del Consiglio dei ministri alla camera per il parere di rito, prima dell'invio al Consiglio di stato.
Le commissioni parlamentari si possono infatti esprimere, ancorché a camere sciolte: è stato infatti chiarito che sono ricevibili gli atti trasmessi dal governo e che quindi è consentita alle commissioni, per prassi costante, l'espressione di pareri, ai sensi degli articoli 96-ter e 143, comma 4, del regolamento della camera. Stessa cosa al senato. Nel merito il provvedimento, che ha la forma di un decreto ministeriale, sulla base di una proposta dell'Anac, l'Authority anticorruzione, sostituirà le disposizioni regolamentari del dpr 207/2010 (ancora provvisoriamente in vigore) sulla direzione e contabilità dei lavori.
Fra i diversi punti trattati anche quello sulle incompatibilità del direttore dei lavori cui sarà precluso, dal momento dell'aggiudicazione e fino al collaudo, di accettare nuovi incarichi professionali dall'esecutore. Sugli incarichi già in essere il testo precisa che la compresenza di un rapporto con l'impresa non è, in sé, elemento ostativo allo svolgimento dell'incarico di direzione lavori. Il direttore dei lavori, una volta conosciuta l'identità dell'impresa aggiudicataria, deve però segnalare l'esistenza di rapporti in corso con l'impresa; sarà poi onere della stazione appaltante valutare «l'incidenza di detti rapporti sull'incarico da svolgere».
Il parametro da adottare per questa valutazione è quello indicato al comma 4 dell'articolo 42 del codice che rinvia, anche per la fase di esecuzione del contratto, alle incompatibilità normativamente previste per la fase di aggiudicazione dell'appalto o della concessione. La stazione appaltante dovrà quindi valutare se il rapporto in corso fra direttore dei lavori e impresa, «direttamente o indirettamente», possa «essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza» nel contesto della fase di esecuzione. In caso di mancata astensione dall'assunzione dell'incarico, se il direttore dei lavori è interno alla stazione appaltante, l'articolo 42, fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale, prevede che scatti la responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico. Importante è anche la parte del testo che definisce la materia delle varianti in corso d'opera, disciplinate in via generale dall'articolo 106 del codice dei contratti pubblici (modifiche ai contratti in corso).
In particolare per le varianti che non superano il 20% del valore del contratto viene prevista la stipula di un «atto di sottomissione» dell'impresa per eseguire o non eseguire (con motivato dissenso) i lavori di cui alla perizia di variante, ma senza obbligo di eseguire i lavori alle stese condizioni del contratto originario, il che sembra aprire alla possibilità, per esempio, di fissare nuovi prezzi (articolo ItaliaOggi dell'11.01.2018).

APPALTI SERVIZIAlbo gestori ambientali solo per chi è in regola col Durc.
L'iscrizione all'Albo gestori ambientali può essere concessa alle sole imprese in regola col pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori (Durc). Trascorsi 30 giorni dalla prima richiesta di verifica, tramite il servizio «Durc On line», senza riscontro positivo, le sezioni regionali debbono negare l'iscrizione o cancellare le imprese iscritte all'albo gestori ambientali.

Questi i chiarimenti forniti dal comitato nazionale dell'albo gestori ambientali, con la circolare 08.01.2018 n. 31 di prot., alla luce della disciplina contenuta nel dm 30.01.2015 (semplificazione in materia di documento unico di regolarità contributiva) che consente di chiarire tempestivamente e telematicamente la regolarità contributiva delle imprese.
Laddove il sistema evidenzi esposizioni debitorie per contributi e/o sanzioni civili, e non è possibile attestare la regolarità contributiva in tempo reale, viene trasmesso tramite Pec, all'interessato o al soggetto da esso delegato (articolo 1 della legge 11.01.1979, n. 12), l'invito a regolarizzare con indicazione analitica delle cause di irregolarità rilevate da ciascuno degli enti tenuti al controllo. L'interessato, avvalendosi delle procedure in uso presso ciascun ente, può regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a 15 giorni dalla notifica dell'invito. Il sistema pertanto, riporta l'informazione dell'apertura di una fase istruttoria con la dicitura «verifica in corso».
L'invito a regolarizzare impedisce ulteriori verifiche e ha effetto per tutte le interrogazioni intervenute durante il predetto termine di 15 giorni e comunque per un periodo non superiore a 30 giorni dall'interrogazione che lo ha originato. Decorso inutilmente il termine di 15 giorni la risultanza negativa della verifica è comunicata ai soggetti che hanno effettuato l'interrogazione con indicazione degli importi a debito e delle cause di irregolarità (articolo ItaliaOggi dell'11.01.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOLe regole sul computo delle quote disabili valgono anche per la p.a..
Le regole sul computo nella quota di riserva dei lavoratori già disabili prima della costituzione del rapporto di lavoro (anche se non assunti tramite collocamento obbligatorio) e di coloro divenuti disabili nello svolgimento delle proprie mansioni si applicano anche alle pubbliche amministrazioni.

Il chiarimento, non scontato visti i numerosi dubbi interpretativi sollevati in passato sul punto, arriva dall'Accordo tra governo, regioni ed enti locali sancito in Conferenza unificata lo scorso 21 dicembre.
L'intesa, disponibile sul portale dell'Anci (www.anci.it), chiarisce alcune fattispecie che hanno dato adito nel corso degli anni ad interpretazioni difformi e difficoltà operative con particolare riferimento ai criteri di computo delle quote d'obbligo per i lavoratori disabili.
Sono quindi valide anche per le p.a. le norme contenute nell'art. 4, commi 3-bis e 4 della legge 12.03.1999 n. 68 («Norme per il diritto al lavoro dei disabili»). Il comma 3-bis, in particolare, dispone che i lavoratori, già disabili prima della costituzione del rapporto di lavoro, anche se non assunti tramite collocamento obbligatorio, «sono computati nella quota di riserva nel caso in cui abbiano una riduzione della capacità lavorativa pari o superiore al 60%» o minorazioni ascritte dalla prima alla sesta categoria di cui alle tabelle annesse al T.u. delle norme in materia di pensioni di guerra o ancora con disabilità intellettive con riduzione della capacità lavorativa superiore al 45%.
Viceversa, nella predetta quota di riserva non possono essere computati i lavoratori che divengono inabili allo svolgimento delle mansioni a seguito di infortunio o malattia se hanno subìto una riduzione della capacità lavorativa inferiore al 60%o, comunque, se sono divenuti inabili a causa dell'inadempimento, da parte del datore di lavoro, delle norme in materia di sicurezza e igiene. Per questa categoria di lavoratori, prosegue l'art. 4, comma 4 della legge n. 68/1999, «l'infortunio o la malattia non costituisce giustificato motivo di licenziamento nel caso in cui essi possano essere adibiti a mansioni equivalenti o a mansioni inferiori».
E in caso di destinazione a mansioni inferiori, il lavoratore non subirà alcuna riduzione di stipendio, avendo infatti diritto «alla conservazione del più favorevole trattamento corrispondente alle mansioni di provenienza». Qualora non sia possibile l'assegnazione a mansioni equivalenti o inferiori, il lavoratore verrà avviato «ad attività compatibili con le residue capacità lavorative» senza essere inserito nella graduatoria delle persone disabili in cerca di lavoro di cui all'art. 8 delle legge (articolo ItaliaOggi del 10.01.2018).

AMBIENTE-ECOLOGIASistri al 2019. Contributi subito. Sanzioni sospese fino al 31/12. Adesioni da regolarizzare. Con la manovra slitta ancora la piena operatività del sistema di tracciabilità dei rifiuti.
Nuovo rinvio della piena operatività del Sistri, il sistema di tracciamento telematico dei rifiuti, ma con il parallelo avvio delle procedure per la regolarizzazione dei contributi di adesione non pagati.

Queste, assieme alla digitalizzazione delle scritture ambientali tradizionali e la nuova modulistica per la denuncia ambientale «Mud» da presentare entro il prossimo aprile 2018 le novità sul tracciamento rifiuti introdotte da due provvedimenti di fine 2017: la legge 27.12.2017 n. 205 (Bilancio 2018) e il Dpcm 28.12.2017.
La proroga Sistri. In base all'articolo 11 del dl 101/2013, come riscritto dalla legge 205/2017 (S.o. n. 62 alla G.U. del 29.12.2017 n. 302, in vigore dal 01.01.2018), «fino alla data del subentro nella gestione del servizio da parte del concessionario individuato con le procedure di cui al comma 9-bis (del dlgs 152/2006, ndr), e comunque non oltre il 31.12.2018»: non si applicano le sanzioni del Codice ambientale che puniscono omesso tracciamento Sistri dei rifiuti e inadempimenti connessi (articoli 260-bis, commi da 3 a 9, e 260-ter del dlgs 152/2006); si applicano, retroattivamente a decorrere dal 2015 ma con riduzione del 50%, le sanzioni dello stesso Codice per mancata iscrizione al Sistri e/o omesso versamento del contributo (260-bis, commi 1 e 2, stesso dlgs); continuano ad applicarsi gli adempimenti relativi alla tenuta di registri di carico/scarico rifiuti, formulario di trasporto, denuncia annuale Mud e relative sanzioni previsti dal dlgs 152/2006 nel testo previgente alle modifiche introdotte dal dlgs 205/2010.
Dunque, i soggetti tenuti ad aderire al Sistri (grandi produttori di rifiuti speciali pericolosi, gestori professionali di pericolosi, enti e imprese della regione Campania gestori anche di urbani) o a esso iscritti su base volontaria dovranno continuare a effettuare il tracciamento dei rifiuti sia in base al sistema tradizionale che in base al Sistri e continueranno fino alla scadenza del primo dei due termini indicati a essere sanzionabili solo per irregolarità relative agli obblighi di «immatricolazione Sistri» e per inosservanza delle ordinarie regole sulle scritture «pre Sistri». In relazione ai termini iniziali della piena operatività del Sistri, l'alternativa al 01.01.2019 è dunque rappresentata dal «subentro nella gestione del servizio» da parte del nuovo concessionario.
In merito si ricorda che l'individuazione del nuovo gestore avvenuta l'01/02/2017 è stata impugnata innanzi al Tar Lazio, che con ordinanza 7610/2017 ha fissato la relativa udienza di merito nel 24.01.2017. Nelle more della risoluzione delle controversie è comunque garantita la continuità gestoria dell'attuale concessionaria, assicurata dalla legge 205/2017 nei medesimi termini della proroga sulla piena operatività del sistema.
La regolarizzazione dei contributi non pagati. Con la legge 205/2017 esordisce nel Codice ambientale un nuovo articolo 194-bis, dedicato, tra le altre, al «recupero dei contributi dovuti per il Sistri». Si prevede che con decreto di natura non regolamentare del Minambiente saranno definite le procedure per il recupero dei contributi dovuti e non corrisposti nonché per la gestione delle richieste di rimborso o di conguaglio da parte di utenti Sistri. Il decreto definirà, tra le altre, modalità semplificate per la regolarizzazione della posizione contributiva e strumenti di conciliazione giudiziale.
La regolarizzazione delle posizioni all'esito di tali procedure determinerà l'estinzione delle relative sanzioni per l'omesso pagamento previste dall'articolo 260-bis, comma 2, del dlgs 152/2006 e non comporterà il pagamento di interessi. L'azione di recupero interesserà i contributi ancora esigibili in base ai termini di prescrizione ordinaria ex articolo 2946 del codice civile (che, essendo decennale, promette di azionare tutti i diritti di credito insoddisfatti).
Digitalizzazione del tracciamento tradizionale rifiuti. Sempre nell'esordiente articolo 194-bis del Codice ambientale trovano collocazione le norme dedicate alla «Semplificazione del procedimento di tracciabilità dei rifiuti», che prevedono l'informatizzazione delle tradizionali scritture di tracciamento dei rifiuti.
In primo luogo si prevede infatti, in attuazione del dlgs 82/2005 (recante il Codice dell'amministrazione digitale) che la compilazione e tenuta sia del registro di carico e scarico rifiuti che del formulario di trasporto possano essere effettuati in formato digitale.
In secondo luogo si stabilisce che il Minambiente «può» con proprio decreto predisporre il formato digitale degli adempimenti relativi alle suddette due scritture (previste, rispettivamente, dagli articoli 190 e 193 del dlgs 152/2006).
In terzo luogo viene stabilito che la trasmissione della quarta copia del formulario di trasporto dei rifiuti (da parte del destinatario finale al detentore iniziale) è consentita (evidentemente ai fini probatori ex articolo 188 del dlgs 152/2006) anche mediante posta elettronica certificata.
Il nuovo Mud. Vigenti e pienamente operativi, anche per i soggetti Sistri, i tradizionali strumenti di tracciamento rifiuti, con Dpcm 28.12.2017 (S.o. n. 64 alla G.U. del 30.12.2017 n. 303) il legislatore di fine anno ha dettato il nuovo «Modello unico di dichiarazione ambientale» che dovrà essere utilizzato per la rituale comunicazione rifiuti e connessi beni da effettuarsi entro il prossimo 30 aprile.
Al centro della rinnovata modulistica vi è la scheda «Scheda Sbop – Immissione sul mercato borse di plastica», inserita nella «Comunicazione imballaggi – Sezione Consorzi», introdotta per allineare la modulistica alle disposizioni del dl 91/2017 di attuazione della direttiva 2015/720/Ue sulla riduzione dell'utilizzo di borse di plastica in materiale ultraleggero.
La scheda dovrà essere utilizzata per comunicare le quantità di borse di plastica, suddivise per tipologia (leggere, ultraleggere, oxodegradabili, biodegradabili e compostabili, altre) immesse nel mercato nel 2017. In tema si ricorda infatti che in base all'articolo 226-ter del Codice ambientale «dal 01.01.2018, possono essere commercializzate esclusivamente le borse biodegradabili e compostabili e con un contenuto minimo di materia prima rinnovabile non inferiore al 40%».
Il nuovo modello da utilizzare per comunicare alla p.a. entro il 30.04.2018 i rifiuti prodotti e/o gestiti e i nuovi beni ambientalmente sensibili immessi sul mercato nel corso del 2017 sostituisce quello recato dal dpcm 17.12.2014 e successive modifiche e integrazioni, apportate dal successivo dpcm 21.12.2015. Obbligati alla «comunicazione rifiuti», lo ricordiamo, sono: produttori e gestori di rifiuti ex articoli 189 del dlgs 152/2006 (nella versione precedente al dlgs 205/2010) e 220 dello stesso Codice; gestori di rifiuti portuali ex dlgs 182/2003. Obbligati alla «comunicazione veicoli fuori uso» i gestori dei rifiuti di settore ex dlgs 209/2003.
Obbligati alla «comunicazione imballaggi» sono i Consorzi e i gestori degli impianti di trattamento di rifiuti di imballaggio individuati dall'articolo 220 e seguenti del dlgs 152/2006. Obbligati alla comunicazione «Raee» (rifiuti di apparecchiature elettriche ed elettroniche) e sottese «Aee» interessa invece, rispettivamente, impianti di trattamento rifiuti e produttori/venditori di nuove apparecchiature individuati dal dlgs 49/2014. Obbligati alla comunicazione «Rifiuti urbani, assimilati e raccolti in convenzione», infine, i soggetti istituzionali responsabili dei servizi di gestione integrata dei rifiuti (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.01.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOAddio alle co.co.co. nella p.a.. Nonostante il divieto ex riforma Madia venga rinviato. MANOVRA 2018/ Un errore di coordinamento sterilizza la disposizione della legge 205.
Niente collaborazioni coordinate e continuative nella pubblica amministrazione, nonostante la proroga degli effetti del divieto disposto dalla riforma Madia, prevista dalla legge 205/2017 (legge di bilancio 2018).

L'articolo 1, comma 1148, lettera h), della manovra di bilancio ha modificato l'articolo 22, comma 8, del dlgs 75/2017, che adesso dispone: «Il divieto di cui all'articolo 7, comma 5-bis, del decreto legislativo n. 165 del 2001, come introdotto dal presente decreto, si applica a decorrere dal 01.01.2019».
Il divieto di cui tratta l'articolo 22, comma 8, novellato, del dlgs 75/2017 è appunto quello stabilito dall'articolo 7, comma 5-bis, del dlgs 165/2001, introdotto sempre dalla riforma Madia, ai sensi del quale «è fatto divieto alle amministrazioni pubbliche di stipulare contratti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione siano organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro». Prescrizione accompagnata anche dalla nullità dei contratti stipulati e da pesanti responsabilità erariali e dirigenziali per i dirigenti che non la rispettino.
In apparenza, il rinvio all'01.01.2019 dell'operatività del divieto posto alle pubbliche amministrazioni di avvalersi di contratti di collaborazione coordinata e continuativa consentirebbe loro di stipulare i relativi contratti per tutto il 2018.
Tuttavia, il legislatore della legge di bilancio per il 2018 è incorso nel medesimo errore di coordinamento tra articolo 22, comma 8, del dlgs 75/2017 e testo dell'articolo 7, comma 6, del dlgs 165/2001, come modificato dal medesimo dlgs 75/2016. Di che si tratta?
L'articolo 7, comma 6, nel testo precedente alla riforma Madia prevedeva che «per specifiche esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire esclusivamente incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità». Come si nota, la norma consentiva espressamente di avvalersi di contratti aventi «natura occasionale o coordinata e continuativa». Queste ultime parole, però, sono state cancellate esattamente dalla riforma Madia.
Pertanto, anche se il divieto di stipulare contratti di collaborazione posto dall'articolo 7, comma 5-bis, è rinviato all'01.01.2019, in realtà l'abolizione della facoltà di stipulare contratti di natura occasionale o coordinata e continuativa rende da subito impossibile per le pubbliche amministrazioni attivare co.co.co. anche nel 2019. Per altro, sempre la riforma Madia ha eliminato anche, nel corpo del comma 6 dell'articolo 7, alla lettera d), la determinazione del «luogo» di lavoro, allo scopo di escludere un indicatore di un contratto etero-diretto.
L'interpretazione coordinata delle disposizioni ricordate sopra porta a concludere che le amministrazioni possano comunque attivare esclusivamente contratti di lavoro autonomo veri e propri, privi dell'elemento del coordinamento del committente, della continuità intesa come dedizione personale all'attività costante nel tempo, nonché della fissazione del luogo di lavoro, proprio perché la norma che consente di avvalersi delle collaborazioni esterne, l'articolo 7, comma 6, del dlgs 165/2001, non prevede più espressamente la possibilità di avvalersi di collaborazioni coordinate e continuative (articolo ItaliaOggi del 04.01.2018).

EDILIZIA PRIVATA: Risparmio energetico a dieta. È ridotta al 50% la detrazione per gli interventi. MANOVRA 2018/ L'agevolazione per gli acquisti e la posa in opera degli infissi.
Con la manovra 2018 ridotta al 50% la detrazione per gli interventi di risparmio energetico relativi agli acquisti e posa in opera di finestre, compresi gli infissi, di schermature solari e di impianti di climatizzazione invernale con caldaie a condensazione.
I commi da 344 a 349, dell'art. 1, legge 296/2006 (Finanziaria 2007) avevano introdotto una detrazione d'imposta, in misura pari al 55% delle spese documentate, sostenute entro il 31/12/2007, con riferimento a determinati interventi volti alla riqualificazione energetica degli edifici esistenti.
Successivamente, per effetto di un susseguirsi di proroghe e modifiche alla originaria disposizione normativa, il legislatore ha fissato, in relazione alle spese sostenute dal 06/06/2013 al 31/12/2017, nella misura del 65% la detta detrazione (legge di Bilancio 2017).
La detrazione in commento spetta alle persone fisiche, agli enti e ai soggetti di cui all'art. 5, dpr 917/1986 (Tuir), non titolari di reddito d'impresa, che sostengono le spese per l'esecuzione dei previsti interventi sugli edifici esistenti, su parti di edifici esistenti o su unità immobiliari esistenti di qualsiasi categoria catastale, anche rurali, posseduti o detenuti, ma anche ai soggetti titolari di reddito d'impresa che sostengono le spese per l'esecuzione dei previsti interventi sugli edifici esistenti, su parti di edifici esistenti o su unità immobiliari esistenti di qualsiasi categoria catastale, anche rurali, posseduti o detenuti.
La legge di Bilancio 2018 (205/2017), nel confermare la detrazione per gli interventi di efficienza energetica per il prossimo anno, ritocca al ribasso, la percentuale del 65% applicabile alla generalità dei detti interventi, per talune spese; restano impregiudicate tutte le precisazioni già fornite e, soprattutto, le modalità di sostenimento e di pagamento (bonifici), nonché di comunicazione all'Enea (90 giorni dalla fine dei lavori), mentre il limite massimo di detrazione, a seconda dell'intervento effettuato, deve essere riferito all'unità immobiliare oggetto dell'intervento e, di conseguenza, deve essere suddiviso tra i soggetti detentori o possessori dell'immobile che partecipano alla spesa, in ragione dell'onere da ciascuno effettivamente sostenuto.
La detrazione nella misura piena (65%) spetta anche, e questa è una novità, per l'acquisto e la posa in opera di micro-cogeneratori, in sostituzione di impianti esistenti, con un valore massimo della detrazione pari a euro 100 mila, sempreché gli interventi realizzino un risparmio di energia primaria (Pes) entro determinati valori.
L'aliquota ridotta del 50% si rende applicabile, invece, per le spese sostenute fino al 31/12/2018 relative agli interventi di acquisto e posa in opera di finestre, comprensive di infissi e di schermature solari, di sostituzione di impianti di climatizzazione invernale con impianti dotati di caldaie a condensazione o dotati di generatori di calore alimentati da biomasse combustibili; la detrazione resta ancora al 65% per gli interventi di sostituzione di impianti di climatizzazione invernale con impianti dotati di caldaie a condensazione di efficienza pari almeno alla classe «a» di prodotto, di cui al regolamento 911/2013/UE e contestuale installazione di sistemi di termoregolazione evoluti.
La detrazione, nella misura del 50%, inoltre, è fruibile per le spese relative all'acquisto e la posa in opera di impianti di climatizzazione invernale con impianti dotati di generatori di calore alimentati da biomasse combustibili, per un ammontare massimo di 30 mila euro.
Sono, inoltre, esclusi dalla detrazione citata gli interventi di sostituzione di impianti di climatizzazione invernale con impianti dotati di caldaie a condensazione inferiore alla classe «A» di prodotto, di cui al regolamento 811/2013/Ue.
Con riferimento alle spese sostenute per gli interventi di riqualificazione energetica per le parti a comune nel periodo intercorrente tra l'01/01/2017 e il 31/12/2021, il beneficiario «incapiente», di cui al comma 2, dell'art. 11 e della lettera a), comma 1 e lettera a), comma 5, dell'art. 13, dpr 917/1986 (Tuir) in luogo della detrazione possono eseguire a terzi la cessione del bonus.
Il nuovo comma 3-ter, inserito nell'art. 14, dl 63/2013, prevede che, con uno o più decreti interministeriali del ministero dello sviluppo economico, congiuntamente con il ministero dell'ambiente e delle infrastrutture e dei trasporti, siano definiti i necessari requisiti tecnici degli interventi agevolati, indicati nel medesimo articolo, nonché i massimali di spesa di ogni singola tipologia.
In effetti, a differenza degli interventi di ristrutturazione edilizia, il tetto di spesa è, da sempre, variabile in base alla tipologia dei vari interventi e quindi, la detrazione, comunque da spalmare in dieci annualità, può risultare di ammontare diverso, pur mantenendo la stessa percentuale di detrazione (50% o 65%) (articolo ItaliaOggi del 04.01.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOP.a., stretta contro i finti malati. Visite fiscali ripetute anche in prossimità del weekend. In Gazzetta Ufficiale il decreto con le nuove modalità di effettuazione dei controlli.
Visite fiscali sistematiche e ripetute, anche più volte al giorno e anche in prossimità dei giorni festivi o di riposo, sui dipendenti pubblici assenti dal lavoro per malattia.

A prevederlo è il decreto 17.10.2017, n. 206 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 302 del 29.12.2017) che, in attuazione della riforma Madia della pubblica amministrazione, individua le modalità che dal 13 gennaio dovranno essere adottate per lo svolgimento dei controlli medici sui dipendenti assenti per malattia, a seguito della creazione del Polo Unico sulle visite fiscali in capo all'Inps dallo scorso 01.09.2017.
La visita fiscale può essere richiesta telematicamente dalla pubblica amministrazione fin dal primo giorno di assenza dal servizio per malattia all'Inps che procede all'assegnazione della visita ai medici incaricati.
Lo stesso ente di previdenza potrà disporre le visite di propria iniziativa, sulla base di un sofisticato «data mining» che elaborerà serie storiche di decine di milioni di casi di malattia, in modo da selezionare gli eventi più passibili di riduzione della prognosi.
Il lavoratore deve garantire la sua reperibilità dalle 9 alle 13 e dalle 15 alle 18 (il decreto non ha previsto l'armonizzazione con il settore privato, dove le fasce orarie vanno dalle 10 alle 12 e dalle 17 alle 19), anche nei giorni non lavorativi e festivi. Sono esclusi dall'obbligo di rispettare le fasce di reperibilità i dipendenti per i quali l'assenza è dovuta a patologie gravi che richiedono terapie salvavita, causa di servizio con menomazioni gravi, stati patologici sottesi o connessi a situazioni di invalidità riconosciuta pari o superiore al 67%. Se la visita fiscale non viene effettuata per assenza del lavoratore all'indirizzo indicato, il medico (dopo aver dato comunicazione immediata all'amministrazione che ha richiesto il controllo) rilascia un apposito invito a visita ambulatoriale per il primo giorno utile presso l'Ufficio medico legale dell'Inps competente per territorio.
Dell'esito della visita il medico deve redigere apposito verbale con la valutazione medico legale relativa alla capacità o incapacità al lavoro riscontrata. Valutazione che il dipendente può non accettare, eccependo il proprio dissenso seduta stante. Il medico deve a quel punto annotare sul verbale il dissenso che deve essere sottoscritto dal dipendente e contestualmente invitare lo stesso a sottoporsi a visita fiscale, nel primo giorno utile, presso l'Ufficio medico legale dell'Inps competente per territorio, per il giudizio definitivo. In caso di rifiuto a firmare del dipendente, il medico fiscale informa tempestivamente l'Inps e predispone apposito invito a visita ambulatoriale. Il verbale è poi trasmesso telematicamente all'Inps per le attività di competenza e viene messo a disposizione del dipendente mediante apposito servizio telematico, nonché reso tempestivamente disponibile, attraverso il Portale dell'Istituto, al datore di lavoro pubblico.
Il decreto precisa infine che per la ripresa dell'attività lavorativa, per guarigione anticipata rispetto al periodo di prognosi inizialmente indicato nel certificato di malattia, il dipendente è tenuto a richiedere un certificato sostitutivo che va redatto dallo stesso medico che ha rilasciato il certificato di malattia oppure da altro medico in caso di assenza o impedimento assoluto del primo (articolo ItaliaOggi del 03.01.2018).

AMBIENTE-ECOLOGIAIl Mud cambia pelle, varrà fino al sì al Sistri.
Un nuovo modello di dichiarazione ambientale, in sostituzione di quello vigente, così da poter acquisire i dati relativi ai rifiuti da tutte le categorie di operatori, in attuazione della più recente normativa europea.

A adottarlo è il decreto del presidente del consiglio dei ministri 28.12.2017 di «Approvazione del modello unico di dichiarazione ambientale per l'anno 2018», pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 303 del 30.12.2017, supplemento ordinario n. 64.
Il nuovo modello sostituisce quello allegato al decreto del presidente del consiglio dei ministri del 17.12.2014, confermato dal dpcm 21.12.2015.
Sarà utilizzato per le dichiarazioni da presentare entro il 30 aprile di ogni anno, data prevista dalla legge 25.01.1994, n. 70, con riferimento all'anno precedente e sino alla piena entrata in operatività del Sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti (Sistri) (articolo ItaliaOggi del 03.01.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Gestioni associate al rinvio. Fusioni al rilancio. Le direttrici della riorganizzazione della pubblica amministrazione locale.
Rinvio sulle gestioni associate e rilancio sulle fusioni.

È questa la cifra dell'ultima legge di Bilancio approvata e dell'intera legislatura che si appena chiusa rispetto all'annosa problematica del riassetto della pubblica amministrazione locale.
Come in occasione delle precedenti manovre, anche in quella 2018 si è riaperto (anche se con toni più dimessi che in passato) il dibattito fra i fautori delle fusioni obbligatorie come antidoto alla polverizzazione comunale e coloro che, al contrario, vogliono tutelare l'autonomia dei mini-enti.
La considerazione che accomuna tutti gli schieramenti è rappresentata dalla convinzione circa l'inefficacia dell'attuale normativa, che dal 2010 tenta di imporre ai comuni inferiori a determinate soglie demografiche (3.000 abitanti in montagna, 5.000 in collina e pianura) di aggregarsi in unioni o di stipulare convenzioni per svolgere il proprio core business, ovvero le c.d. funzioni fondamentali.
Il fallimento di tale approccio, più volte certificato sia dai Ministeri competenti che dalla Corte dei conti, è dimostrato in modo plastico dall'infinita serie di proroghe decise in questi anni, l'ultima delle quali è stata inserita nella l 205/2017 portando la dead-line al 31.12.2018.
Nel frattempo, il legislatore continua a spingere sulle fusioni, attraverso un nuovo incremento degli incentivi economici ai comuni che sceglieranno di intraprendere questa strada: in aggiunta ai trasferimenti ordinari, essi avranno per dieci anni il 60% dei trasferimenti che prendevano nel 2010 (e se consideriamo che nel 2010 i trasferimenti ai comuni erano circa il doppio di quelli attuali, risulta chiaro che stiamo parlando di non pochi soldi).
Per incrementare la torta a disposizione di chi decide di fondersi, la stessa l 205 ha previsto di devolvere alle premialità le economie sugli accantonamenti relativi al fondo di solidarietà comunale. Inoltre, ai comuni fusi è stata concessa una mini-deroga (anche se solo per il 2018) al blocco dei tributi locali, che si aggiunge alle disposizioni di maggior favore rispetto alla capacità assunzionale.
In ogni caso, per ora, la fusione non è mai imposta, ma può essere scelta liberamente dalle amministrazioni interessate. Ed è difficile pensare che la maggioranza dei sindaci accetti di togliersi la fascia tricolore per accontentarsi al più di un posto da assessore. Anche perché molti primi cittadini sperano in una flessibilizzazione degli obblighi di gestione associata, anziché in un loro inasprimento, attraverso una serie di correttivi alla disciplina vigente (tuttora contenuta nel dl 78/2010), che però finora sono rimati nel limbo delle buone (o cattive) intenzioni
(articolo ItaliaOggi del 03.01.2018).

INCARICHI PROFESSIONALIEquo compenso senza trattative. Stop agli abusi dei clienti forti. Parametri fondamentali. La disciplina trova la sua forma definitiva. Le ultime modifiche in legge di Bilancio.
Una tutela per il libero professionista che si trova a espletare le proprie attività in favore di un cliente «forte», il quale avrà l'obbligo di corrispondere un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità della prestazione svolta. Una garanzia che si traduce, inoltre, nell'impossibilità della presenza di clausole «vessatorie» all'interno di un contratto. Un insieme di linee guida per il giudice che dovrà stabilire il compenso del professionista sulla base della legge e dei parametri ministeriali.

Questo è quanto previsto dalla norma sull'equo compenso per i professionisti, introdotta dal dl fiscale (dl 148/2017) e modificata dalla legge di Bilancio, approvata definitivamente lo scorso 23 dicembre.
Inizialmente, la norma contenuta nel collegato fiscale faceva riferimento esclusivamente alle prestazioni degli avvocati; è stato il passaggio in aula ad allargarla a tutte le professioni (e a comprendere tra i clienti forti la Pubblica amministrazione). In precedenza, nei due rami del Parlamento si stava già svolgendo la discussione di tre testi sul tema (ddl Sacconi al Senato, ddl Damiano e pdl Berretta alla Camera).
Compenso.
La norma stabilisce che banche, assicurazioni, grandi imprese e pubblica amministrazione abbiano, nei confronti del professionista a cui hanno conferito un incarico, l'obbligo di garantirgli un compenso che sia equo, ovvero proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, nonché al contenuto e alle caratteristiche della prestazione. Il compenso, inoltre, dovrà essere conforme ai parametri ministeriali.
Per i commercialisti, ad esempio, il decreto che li identifica è il 140/2012; per i consulenti del lavoro è il 46/2013; per gli avvocati il 55/2014 (la bozza del nuovo decreto per i parametri forensi è stata firmata dal ministro Orlando ed è in attesa di pubblicazione). Il riferimento ai parametri è stato reso più stringente dalla legge di bilancio (la locuzione «conforme ai parametri» ha sostituito quella di «tenuto conto dei parametri»)
Clausole vessatorie.
Vengono identificate, come detto, una serie di clausole la cui presenza non pregiudicherà la validità dell'intero contratto; saranno le singole clausole ad essere considerate nulle. La legge di bilancio è intervenuta anche sotto questo aspetto; è stata eliminata la possibilità di inserire le clausole previa trattativa, quindi con il consenso del professionista; ora ciò non è possibile. Sono considerate vessatorie le clausole che prevedano la possibilità, in capo al cliente, di modificare unilateralmente le condizioni del contratto; quelle che attribuiscano allo stesso la facoltà di rifiutare la stipulazione in forma scritta dell'atto o di pretendere prestazioni aggiuntive che il professionista deve eseguire a titolo gratuito.
Non può essere prevista l'anticipazione delle spese della controversia a carico del professionista né possono essere stipulate clausole che lo obblighino a rinunciare al rimborso spese. Vietate previsioni di pagamento superiori ai sessanta giorni dalla data di ricevimento della fattura. Nei casi di consulenza in materia contrattuale, la corresponsione del compenso non può essere subordinata alla sottoscrizione dell'atto. No a importi minimi nei casi di liquidazione delle spese di lite in favore del cliente. Infine, in caso di una nuova convenzione sostitutiva con lo stesso cliente, si all'applicazione retroattiva della nuova disciplina nel caso in cui l'accordo preveda compensi inferiori per gli incarichi pendenti o non ancora fatturati o definiti.
Il ruolo del giudice.
Il giudice avrà un ruolo molto importante nel garantire il rispetto della norma: egli dovrà accertare la non equità del compenso e la vessatorietà di una o più clausole; a quel punto dovrà dichiarare la nullità delle clausole e determinerà il compenso del professionista tenendo conto dei parametri ministeriali. La nullità opera solo a vantaggio del professionista che non avrà limiti temporali per esercitarla (il limite iniziale di 24 mesi è stato eliminato dalla legge di Bilancio).
Il ruolo del professionista.
Saranno tutelati tutti i professionisti; la norma prevede che le disposizioni si applicano, in quanto compatibili (definizione che lascia aperti alcuni dubbi), alle prestazioni rese dai professionisti di cui all'articolo 1 della legge 81/2017 (Jobs act del lavoro autonomo); l'articolo in questione prende a riferimento tutte le categorie professionali (riconosciute e non). Per le categorie non riconosciute bisognerà stabilire i parametri di riferimento, a oggi ancora non esistenti. Il professionista avrà il compito di far valere l'azione di nullità nel caso di clausola vessatoria.
L'ultimo articolo della norma istituisce una clausola di invarianza finanziaria; viene stabilito che dall'attuazione delle disposizioni non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. La clausola in questione rischiava di far saltare l'intero apparato normativo, in quanto la nota della ragioneria dello Stato alla legge di bilancio stilava in 150 milioni di euro il costo aggiuntivo derivato dall'applicazione; per ovviare a questo problema sono stati esclusi gli agenti della riscossione che quindi, quando conferiranno un incarico ad un professionista, non avranno l'obbligo di rispettare la normativa (articolo ItaliaOggi Sette del 02.01.2018).

ATTI AMMINISTRATIVISentenze oscurate, più tempo. L'istanza fino alla definizione del grado di giudizio. PRIVACY/ Il Consiglio di stato ha diramato una serie di risposte a domande frequenti.
L'istanza di oscuramento dei dati sensibili dalla sentenza online può essere presentata fino alla definizione del grado di giudizio.

Lo afferma il Consiglio di stato, che ha diramato una serie di Faq (Frequently asked question) su adempimenti in materia di privacy e pubblicazione delle sentenze in Internet, alla luce del parere dell'ufficio studi dell'08.03.2017.
In particolare, per quanto riguarda il termine ultimo per richiedere l'annotazione volta a precludere l'indicazione delle generalità e di altri dati identificativi dell'istante riportati sulla sentenza o sul provvedimento, coincide con il momento della definizione del relativo grado del giudizio. Ne consegue che, dopo la definizione della controversia nel grado, cioè quando l'affare non è più pendente, la parte perde il diritto di chiedere l'oscuramento dei dati identificativi.
Palazzo spada chiarisce inoltre che la richiesta di annotazione, sull'originale della sentenza o del provvedimento, volta a precludere l'indicazione delle generalità e di altri dati identificativi dell'istante, può essere presentata non solo da una delle parti del giudizio, ma anche da qualsiasi interessato, ossia da ogni soggetto che potrebbe essere reso identificabile nel provvedimento attraverso l'indicazione delle generalità o di altri dati identificativi.
Inoltre, dopo la pubblicazione della sentenza, secondo quanto afferma il Consiglio di stato, la parte interessata può solo eventualmente sollecitare, con propria istanza, l'oscuramento nelle ipotesi in cui sia previsto come obbligatorio. Si tratta, in particolare, delle ipotesi contemplate dal codice della privacy, che vieta tout court la diffusione di tutti i dati idonei a rivelare lo stato di salute e stabilisce che “chiunque diffonde sentenze o altri provvedimenti giurisdizionali dell'autorità giudiziaria di ogni ordine e grado è tenuto a omettere in ogni caso, anche in mancanza dell'annotazione di cui al comma 2, le generalità, altri dati identificativi o altri dati anche relativi a terzi dai quali può desumersi anche indirettamente l'identità di minori, oppure delle parti nei procedimenti in materia di rapporti di famiglia e di stato delle persone”.
Palazzo spada chiarisce inoltre cosa occorre fare sulle istanze afferenti a sentenze e provvedimenti adottati prima dell'entrata in vigore del codice della privacy: per i provvedimenti emessi prima del 29.07.2003 non è possibile chiedere l'annotazione, sempre che non si tratti di casi di oscuramento obbligatorio. Un'altra Faq si concentra invece sulla possibilità, per gli interessati, di presentare la richiesta di oscuramento una volta concluso il giudizio nel grado e pubblicata la sentenza, nel caso in cui la richiesta era già stata presentata e l'autorità procedente non si sia pronunciata. In questo caso, l'obbligo di provvedere espressamente sull'istanza di anonimizzazione sopravvive alla definizione del relativo grado di giudizio.
Quindi, il giudice amministrativo conserva il potere di pronunciarsi e la pronuncia potrebbe essere sollecitata o con una richiesta formulata in sede di impugnazione o con l'attivazione del procedimento di correzione di errore materiale presso il giudice che ha omesso di provvedere ovvero con una istanza al segretario generale. Tale obbligo sussiste solo nei casi di oscuramento obbligatorio. Per gli oscuramenti facoltativi, invece, occorre sempre l'istanza di parte proponibile non oltre la conclusione del processo nel grado di riferimento.
Una ulteriore Faq è poi dedicata alla competenza a decidere sull'istanza di oscuramento, che spetta al segretario generale della giustizia amministrativa, responsabile del sito istituzionale anche nei casi in cui, per qualsiasi ragione, tale oscuramento non sia stato disposto in sentenza. Nei casi di oscuramento obbligatorio, il segretario generale deve provvedere anche in mancanza di parte di annotazione, perché l'interruzione della diffusione di dati sensibili costituisce un obbligo che grava sul soggetto responsabile della diffusione anche a prescindere dall'istanza di parte.
Infine, il Consiglio di stato chiarisce in una risposta ad hoc che gli obblighi di annotazione riguardano non solo le sentenze, ma anche i provvedimenti resi nella forma dell'ordinanza o del decreto i quali, sebbene non chiudano il giudizio, assumono, comunque, una valenza esterna e un tasso di pubblicità per alcuni profili analogo a quello delle sentenze (articolo ItaliaOggi Sette del 15.05.2017).

GIURISPRUDENZA

ATTI AMMINISTRATIVINomi oscurati su istanza. Prima che sia definito il grado di giudizio. In alternativa, dice la Cassazione, la sentenza esce coi dati in chiaro.
L'oscuramento dei nomi riportati nelle sentenze va chiesto a tempo debito e cioè prima che venga definito il grado di giudizio. Se si arriva troppo tardi non c'è rimedio e le sentenze si possono pubblicare con i nomi in chiaro.

È quanto desumibile dalla decisione della Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.12.2017 n. 55500, che si è occupata della richiesta di oscuramento dei nomi di due condannati per reati tributari con una pronuncia del 2015.
Solo due anni dopo gli interessati hanno richiesto l'oscuramento dei propri dati personali in essa contenuti, ai sensi dell'articolo 52 del Codice della privacy (dlgs n. 196 del 2003). Gli interessati hanno messo in evidenza che la notizia di quella condanna impediva loro di aprire conti bancari. Tra l'altro le persone in questione hanno riferito che i dati erano conservati nel sito web www.word-check.com, che consentiva di accedere alla pagina web della suddetta sentenza pronunziata nei loro confronti.
Anzi a causa della notizia vari istituti di credito, italiani e stranieri, non solo avevano loro negato di costituire un rapporto di conto corrente, ma avevano anche cessato quelli in essere, impedendo così anche il reinserimento sociale dei due condannati.
La Cassazione ha respinto il ricorso, giudicato inammissibile, poiché tardivo.
In effetti l'articolo 52 del codice della privacy stabilisce che l'interessato può chiedere per motivi legittimi, con richiesta depositata nella cancelleria o segreteria dell'ufficio che procede prima che sia definito il relativo grado di giudizio, che sia apposta a cura della medesima cancelleria o segreteria, sull'originale della sentenza o del provvedimento, un'annotazione volta a precludere, in caso di riproduzione della sentenza o provvedimento in qualsiasi forma, per finalità di informazione giuridica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, l'indicazione delle generalità e di altri dati identificativi del medesimo interessato riportati sulla sentenza o provvedimento.
Ci sono, dunque, due condizioni da rispettare. Primo: la richiesta degli interessati deve comunque essere sorretta da motivi legittimi; secondo: la richiesta deve rispettare un preciso di termine di decadenza, dovendo essere presentata prima che sia definito il relativo grado di giudizio.
Nel caso specifico la richiesta è stata presentata oltre il termine di legge. D'altra parte, aggiunge la cassazione, il termine è logico: non serve a niente un ordine di oscuramento dei dati successivo alla pubblicazione del provvedimento e, quindi, alla sua diffusione indiscriminata e senza limiti. Una volta pubblicato su internet, un ordine di cancellazione ha ben scarsa efficacia.
D'altra parte nel caso concreto non ricorrevano nemmeno i casi in cui l'oscuramento va ordinato d'ufficio (per esempio, per i casi concernenti minori), visto che il giudizio riguardava reati tributari.
Si aggiunge che, anche quando la richiesta è presentata in tempo, l'oscuramento non è e non può essere automatico, in quanto di deve valutare se la richiesta sia assistita da motivi legittimi. In proposito si ritiene che si deve tenere conto anche dell'effetto disincentivante dei profili afflittivi derivanti dalla sentenza di condanna (articolo ItaliaOggi del 03.01.2018).
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MASSIMA
1. Il ricorso è inammissibile.
2. L'art. 52 d.lgs. n. 196 del 30.06.2003, codice in materia di protezione dei dati personali, nel disciplinare l'indicazione dei dati personali nei provvedimenti giudiziari, stabilisce che: "1. Fermo restando quanto previsto dalle disposizioni concernenti la redazione e il contenuto di sentenze e di altri provvedimenti giurisdizionali dell'autorità giudiziaria di ogni ordine e grado, l'interessato può chiedere per motivi legittimi, con richiesta depositata nella cancelleria o segreteria dell'ufficio che procede prima che sia definito il relativo grado di giudizio, che sia apposta a cura della medesima cancelleria o segreteria, sull'originale della sentenza o del provvedimento, un'annotazione volta a precludere, in caso di riproduzione della sentenza o provvedimento in qualsiasi forma, per finalità di informazione giuridica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, l'indicazione delle generalità e di altri dati identificativi del medesimo interessato riportati sulla sentenza o provvedimento.
2. Sulla richiesta di cui al comma 1 provvede in calce con decreto, senza ulteriori formalità, l'autorità che pronuncia la sentenza o adotta il provvedimento. La medesima autorità può disporre d'ufficio che sia apposta l'annotazione di cui al comma 1, a tutela dei diritti o della dignità degli interessati.
3. Nei casi di cui ai commi 1 e 2, all'atto del deposito della sentenza o provvedimento, la cancelleria o segreteria vi appone e sottoscrive anche con timbro la seguente annotazione, recante l'indicazione degli estremi del presente articolo: "In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi di....".
4. In caso di diffusione anche da parte di terzi di sentenze o di altri provvedimenti recanti l'annotazione di cui al comma 2, o delle relative massime giuridiche, e' omessa l'indicazione delle generalità e degli altri dati identificativi dell'interessato.
5. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 734-bis del codice penale relativamente alle persone offese da atti di violenza sessuale, chiunque diffonde sentenze o altri provvedimenti giurisdizionali dell'autorità giudiziaria di ogni ordine e grado e' tenuto ad omettere in ogni caso, anche in mancanza dell'annotazione di cui al comma 2, le generalità, altri dati identificativi o altri dati anche relativi a terzi dai quali può desumersi anche indirettamente l'identità di minori, oppure delle parti nei procedimenti in materia di rapporti di famiglia e di stato delle persone.
6. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche in caso di deposito di lodo ai sensi dell'articolo 825 del codice di procedura civile. La parte può formulare agli arbitri la richiesta di cui al comma 1 prima della pronuncia del lodo e gli arbitri appongono sul lodo l'annotazione di cui al comma 3, anche ai sensi del comma 2. Il collegio arbitrale costituito presso la camera arbitrale per i lavori pubblici ai sensi dell'articolo 32 della legge 11.02.1994, n. 109, provvede in modo analogo in caso di richiesta di una parte.
7. Fuori dei casi indicati nel presente articolo è ammessa la diffusione in ogni forma del contenuto anche integrale di sentenze e di altri provvedimenti giurisdizionali
".
La richiesta degli interessati, che deve comunque essere sorretta da motivi legittimi, risulta, dunque, soggetta a un preciso di termine di decadenza, dovendo essere presentata prima che sia definito il relativo grado di giudizio.
Quella in esame, presentata dai condannati Mo. e Fe. con l'istanza depositata in data 11.04.2017, risulta dunque tardiva, essendo successiva alla conclusione del giudizio di legittimità, avvenuta con la lettura del dispositivo della sentenza, resa all'udienza del 13.04.2016, la cui motivazione è stata depositata il 18.07.2016, e quindi si tratta di richiesta inammissibile, a causa del mancato rispetto del suddetto termine, stabilito a pena di decadenza, come si desume inequivocabilmente dall'impiego del verbo "deve".
La previsione di tale onere, e della conseguente decadenza per il caso di sua inosservanza, non risulta, poi, irrazionale, essendo conforme ad esigenze di funzionalità e buon andamento della attività giurisdizionale, oltre che di pronta e immediata tutela dei diritti degli interessati, risultando chiaramente inutiliter data una disposizione di oscuramento dei dati successiva alla pubblicazione del provvedimento e alla sua diffusione indiscriminata e senza limiti.
I ricorrenti non hanno, poi, neppure prospettato che si versasse in una ipotesi in cui l'oscuramento dei dati identificativi degli interessati avrebbe dovuto essere disposto d'ufficio, né ciò emerge dagli atti, posto che il giudizio riguardava reati tributari (violazione degli artt. 2 e 8 d.lgs. 74/2000 e 166 d.lgs. 58/1998), sicché non è dato ravvisare al riguardo alcuna omissione nell'esercizio dei poteri officiosi attribuiti in materia al Collegio.

INCARICHI PROFESSIONALISpese pari? Se in due si soccombe. Suprema corte.
La compensazione delle spese processuali può essere pronunziata solo in caso di soccombenza reciproca, o in presenza di gravi ed eccezionali ragioni.

Così la Corte di Cassazione, Sez. VI civile, con ordinanza 12.12.2017 n. 29690.
Le gravi ed eccezionali ragioni per procedere a compensazione devono peraltro essere espressamente enunciate nella motivazione e devono riguardare specifiche circostanze o aspetti della controversia decisa, non potendo consistere in una formula generica, con riferimento alla particolarità della fattispecie, o all'entità della lite.
Anche in merito poi alla richiesta di condanna al risarcimento del danno per lite temeraria non può essere adottata una motivazione stereotipata, laddove il semplice riferimento all'assenza dei presupposti per l'applicazione dell'art. 96 cpc, per assenza di dolo o colpa grave, integra solo una motivazione apparente. Nel caso di specie, la Ctp aveva annullato l'avviso relativo all'applicazione di sanzione in materia di tasse sulle concessioni governative, compensando le spese del giudizio, pur preso atto che la risoluzione del contratto di telefonia era avvenuto in seguito a transazione precedente all'anno oggetto di accertamento.
Il contribuente proponeva quindi appello sul capo delle spese processuali, mentre l'Agenzia proponeva appello incidentale sul merito, al quale seguiva, da parte del contribuente, anche richiesta di condanna dell'ente impositore per lite temeraria. L'ufficio rinunciava poi all'appello incidentale. La Ctr rigettava l'appello principale e compensava le spese processuali. Il contribuente proponeva infine ricorso per cassazione, deducendo la violazione dell'art. 15 del dlgs 546/1992 sulla compensazione delle spese di giudizio. Censura, secondo la Corte, fondata.
La motivazione addotta dalla Ctr era contraria a legge, avendo fatto riferimento all'ipotesi di compensazione per reciproca soccombenza, non ricorrente nel caso di specie. E anche la motivazione della sentenza, nella parte in cui aveva rigettato la richiesta risarcimento del danno per lite temeraria con motivazione generica, secondo la Corte, era illogica e non consentiva di comprendere le ragioni poste a base della decisione (articolo ItaliaOggi del 03.01.2018).

EDILIZIA PRIVATA - TRIBUTILe pale eoliche nella rendita catastale.
Pale eoliche, le torri di sostegno sono costruzioni, non imbullonati. E rientrano quindi nel calcolo della rendita catastale.

Con 39 sentenze (tra cui la sentenza 04.12.2017 n. 68), la Commissione tributaria provinciale di Matera ha fornito una articolata interpretazione circa l'inserimento, nel computo della rendita catastale degli impianti eolici, anche delle cosiddette «torri/pali» di sostegno degli aerogeneratori.
Secondo il collegio materano, si legge su FiscoOggi, la rivista telematica delle Entrate, per valutare quali elementi debbano essere inclusi o meno nella stima catastale, è necessario fare riferimento non solo al criterio dell'essenzialità degli stessi per la destinazione economica dell'unità immobiliare, ma anche alla circostanza che tali elementi siano «fissi», ovvero stabili (anche nel tempo), rispetto alle componenti strutturali della costruzione.
La Commissione tributaria condivide e fa proprio il contenuto espresso, sul punto, della circolare 27/2016 dell'Agenzia, la quale ha chiarito che «Quanto alle strutture di sostegno degli aerogeneratori delle centrali eoliche, più che di semplici pali, trattasi di vere e proprie torri ( ) nelle quali è possibile riconoscere i caratteri della solidità, della stabilità, della consistenza volumetrica, nonché della immobilizzazione al suolo» che «portano ad annoverare le stesse tra le costruzioni e, come tali, quindi, da includere nella stima diretta finalizzata alla determinazione della rendita catastale della centrale eolica».
Per supportare la propria tesi, i giudici si rifanno alle sentenze della Corte di cassazione 4028, 4029, 4030 del 14.03.2012.
A questi richiami si aggancia, infine, il corollario rappresentato dalla sentenza n. 162/2008 della Corte costituzionale, con la quale i giudici delle leggi hanno affermato che nella determinazione della rendita catastale, deve tenersi conto di tutti gli impianti che caratterizzano la destinazione dell'unità immobiliare, senza i quali la struttura perderebbe le caratteristiche che contribuiscono a definirne la specifica destinazione d'uso.
Il filone di sentenze in esame, dunque, confuta la tesi sostenuta da molte società operanti nell'ambito del fotovoltaico secondo cui sarebbe erronea l'inclusione, nel calcolo della rendita catastale, di uno dei tre elementi (nel caso specifico, la torre d'acciaio) costituenti l'aerogeneratore (articolo ItaliaOggi del 04.01.2018).

TRIBUTIImu, prescrizione differenziata. Termine ordinario solo per sentenze passate in giudicato. Il principio affermato dalla Cassazione sui crediti Ici esteso ad altri tributi locali.
Il credito Ici, ma la stessa regola vale per l'Imu, si prescrive in cinque anni, e non in dieci anni, dopo la notifica della cartella o dell'ingiunzione di pagamento. La prescrizione quinquennale matura se non viene notificata un'intimazione di pagamento o un atto interruttivo della prescrizione.
La prescrizione ordinaria decennale, infatti, si applica solo qualora il credito vantato dall'amministrazione comunale sia stato riconosciuto da una sentenza divenuta definitiva e non già quando risulti dovuto in seguito a un accertamento divenuto definitivo per omessa impugnazione.

Il principio è stato affermato dalla Corte di Cassazione, Sez. V civile, con la sentenza 29.11.2017 n. 28576.
Per i giudici di legittimità, «la scadenza del termine perentorio sancito per opporsi o impugnare un atto di riscossione mediante ruolo, o comunque di riscossione coattiva, produce soltanto l'effetto sostanziale della irretrattabilità del credito, ma non anche la cd. «conversione» del termine di prescrizione breve eventualmente previsto in quello ordinario decennale».
«Pertanto, ove per i relativi crediti sia prevista una prescrizione (sostanziale) più breve di quella ordinaria, la sola scadenza del termine concesso al debitore per proporre l'opposizione, non consente di fare applicazione dell'art. 2953 c.c., tranne che in presenza di un titolo giudiziale divenuto definitivo».
In base alla citata norma civilistica, che disciplina l'actio iudicati, i diritti per i quali la legge stabilisce una prescrizione più breve di dieci anni, si prescrivono in dieci anni solo nel caso in cui sia stata emanata una sentenza di condanna passata in giudicato. In caso contrario, occorre fare riferimento al termine prescrizionale più breve fissato per il recupero del credito riguardante la specifica entrata. Nel caso in esame l'intimazione di pagamento, successiva alla cartella, era stata notificata oltre il termine quinquennale. La stessa regola vale qualora si fosse trattato dell'ingiunzione, quale atto della riscossione coattiva alternativo al ruolo.
Il recupero dei crediti degli enti locali. Sui termini per l'esperimento delle azioni esecutive riguardanti i tributi locali la giurisprudenza ha assunto una posizione chiara e netta. La Commissione tributaria regionale di Roma (sentenza 47/2017) ha stabilito che il recupero forzoso del credito riguardante la tassa rifiuti è soggetto al termine di prescrizione quinquennale poiché si tratta di una prestazione periodica a carico del contribuente.
Dunque le azioni esecutive esperite da Equitalia, o da altri soggetti incaricati dalle amministrazioni comunali che riscuotono a mezzo ingiunzione, non possono essere adottate oltre il termine di cinque anni, a meno che non sia stato notificato un atto interruttivo della prescrizione. Il termine quinquennale vale anche per le ganasce fiscali. Infatti, è illegittimo il provvedimento di fermo amministrativo emanato oltre i cinque anni, ancorché si tratti di una misura cautelare.
Per il giudice d'appello, questo breve termine prescrizionale si applica a tutti i tributi e entrate locali che si pagano ad anno o frazione di anno. Trattandosi di una prestazione periodica va applicata la disposizione contenuta nell'articolo 2948 del codice civile, secondo cui il termine per recuperare il credito si riduce a cinque anni per tutto ciò che si paga periodicamente ad anno o in termini più brevi. E questo principio vale non solo per la tassa rifiuti ma, per i giudici tributari, è applicabile più in generale alle entrate locali che si pagano periodicamente.
Per stoppare il termine quinquennale è necessario notificare al debitore un atto interruttivo della prescrizione, che blocchi il suo decorso e lo faccia ripartire da zero. Del resto l'articolo 50, comma 2, del dpr 602/1973 obbliga Equitalia o il concessionario della riscossione, dopo un anno dalla notifica della cartella o dell'ingiunzione, a emanare un'intimazione al debitore prima di avviare le procedure esecutive.
La giurisdizione sugli atti esecutivi. Riguardo al giudice competente a decidere in caso di contestazione degli atti esecutivi, si è espressa la Cassazione con la sentenza 24965/2017.
Secondo le sezioni unite della Suprema corte, per l'opposizione agli atti esecutivi riguardanti il mancato pagamento dell'Ici, o di altre imposte e tasse, è competente il giudice tributario se è stata omessa o è invalida la notifica dell'ingiunzione di pagamento emanata dal comune. La competenza a decidere non può essere attribuita al giudice ordinario, come avviene normalmente per tutti gli atti di esecuzione forzata, poiché il contribuente ha inteso impugnare il primo atto, che può essere la cartella di pagamento o l'ingiunzione, con il quale l'ente ha manifestato la volontà di procedere alla riscossione coattiva.
In particolare, per le sezioni unite, «l'opposizione agli atti esecutivi che il contribuente assume essere viziato da nullità derivata dalla asserita nullità degli atti presupposti, si risolve nell'impugnazione del primo atto in cui viene manifestato al contribuente l'intento di procedere alla riscossione di una ben individuata pretesa tributaria: l'opposizione, pertanto, è ammissibile e va proposta davanti al giudice tributario».
Gli enti locali, oltre alla formale notifica dell'atto, sono poi onerati di provare il fondamento della loro pretesa creditoria, per consentire ai debitori di opporre eventuali contestazioni. Alle amministrazioni pubbliche è imposto di produrre la documentazione idonea a dimostrare la fondatezza dei loro crediti (articolo ItaliaOggi Sette del 02.01.2018).

PUBBLICO IMPIEGOAgrotecnici e periti agrari sono figure equipollenti.
Nei concorsi pubblici le professioni di periti agrari e di agrotecnici sono equipollenti. Pertanto, non sono possibili discriminazioni concorsuali tra le due figure.

Ad affermarlo il Consiglio di Stato -Sez. V- che, nella sentenza 27.11.2017 n. 5550, ha ribadito l'illegittimità di un concorso riservato a diplomati periti agrari con iscrizione obbligatoria al loro albo professionale piuttosto che all'Albo degli agrotecnici e degli agrotecnici laureati. Oltre ad eliminare differenti valutazioni sulle due figure professionali, la sentenza del Cds conferma la possibilità per i diplomati periti agrari di iscriversi liberamente nell'Albo degli agrotecnici.
La vicenda riguarda un concorso pubblico, indetto dalla provincia di Sassari nel 2010, che escludeva gli agrotecnici; la riammissione ha provocato diversi ricorsi incrociati da parte delle altre categorie professionali. Il Consiglio di stato, prima della sentenza 5550/217, si era già espresso a favore dell'equipollenza nel gennaio 2016 (sentenza 172).
Secondo il Collegio nazionale degli agrotecnici e degli agrotecnici laureati, che hanno commentato la decisione del Cds con una nota diffusa ieri, la sentenza in questione accerta alcuni principi di diritto oltre all'equipollenza dei titoli di studio: l'applicazione ai concorsi pubblici del principio dell'assorbenza di titoli superiori, cioè a dire che il possesso di un titolo di studio di livello maggiore include in qualche modo anche le competenze del titolo sottostante; che l'equipollenza dei titoli di studio non può essere disgiunta dalla conseguente abilitazione ed iscrizione al relativo Albo professionale e, dunque, anche in questo ambito non vi possono più essere discriminazioni in ragione dell'Albo professionale scelto per svolgere la propria attività.
Per il presidente del Consiglio degli agrotecnici, Roberto Orlandi, la decisione del Cds ha una portata estremamente positiva: «Con la sentenza 5550/2017 viene messa la parola fine ad una vicenda, quella dell'equipollenza dei titoli di studio e delle abilitazioni professionali, che si trascinava da fino troppo tempo, solo per alimentare sterili polemiche. Il Consiglio di stato ci restituisce così piena certezza del diritto» (articolo ItaliaOggi del 06.01.2018).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Abbandono da parte dell’imprenditore fallito: il curatore fallimentare ne risponde?
Al curatore fallimentare non può essere imposto nessun ordine di ripristino per i rifiuti abbandonati prodotti dall’imprenditore fallito, non essendo il curatore chiamato a rispondere del precedente comportamento omissivo o commissivo dell’impresa fallita.
Il curatore, infatti, pur avendo “l’amministrazione del patrimonio fallimentare”, non può essere considerato un “detentore di rifiuti” ai sensi della direttiva 2008/98/CE e dell’art. 183, comma 1, lett. h), del D.L.vo. 152/2006: ai fini dell’applicazione della normativa europea e della normativa nazionale di recepimento, la produzione di rifiuti è innegabilmente connessa all’esercizio di un’attività imprenditoriale, attività che non viene proseguita dal curatore, che ha solamente il compito di liquidare i beni del fallito, per soddisfare i creditori ammessi al passivo
(massima tratta da www.tuttoambiente.it).
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1. Torna nuovamente all’attenzione di questo Tribunale la delicata e controversa questione relativa alla posizione del curatore fallimentare in relazione ai beni del fallito direttamente definibili rifiuti o comunque contenenti fattori di inquinamento ambientale, tali da richiedere, secondo la normativa di settore, un intervento di bonifica.
Nel caso in esame, alla luce della relazione di sopralluogo del 03.03.2017, richiamata nella motivazione del provvedimento impugnato, non è in discussione la circostanza che il responsabile dell’inquinamento vada individuato nel presidente del consiglio di amministrazione della società IR.Co..
2. Questo Tribunale nella sentenza n. 93 del 2017 (richiamata nella successiva sentenza n. 173 del 2017) -relativa ad una fattispecie analoga a quella in esame, nella quale il curatore non era stato autorizzato all’esercizio provvisorio dell’impresa ai sensi dell’art. 104 del R.D. n. 267/1942 (c.d. legge fallimentare)- ha diffusamente analizzato la questione facendo proprio il prevalente orientamento giurisprudenziale (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 30.06.2014 n. 3274; id., 16.06.2009, n. 3885; id., 12.06.2009, n. 3765) che esclude la legittimazione passiva del curatore fallimentare (non autorizzato alla prosecuzione dell’attività della società fallita) con riferimento ad ordinanze sindacali che impongono la rimozione, l’avvio a recupero o smaltimento di rifiuti ed il ripristino dello stato dei luoghi in quanto:
   A) «il fallimento non può essere reputato un subentrante, ossia un successore, dell’impresa sottoposta alla procedura fallimentare. La società dichiarata fallita, invero, conserva la propria soggettività giuridica e rimane titolare del proprio patrimonio ... e correlativamente il fallimento non acquista la titolarità dei suoi beni, ma ne è solo un amministratore con facoltà di disposizione, laddove quest’ultima riposa non sulla titolarità dei relativi diritti ma, a guisa di legittimazione straordinaria, sul munus pubblico rivestito dagli organi della procedura (art. 31 R.D. n. 267/1942). Il curatore ha l’amministrazione del patrimonio fallimentare e compie tutte le operazioni della procedura sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori, nell’ambito delle funzioni ad esso attribuite»;
   B) «il fatto che alla curatela sia affidata l’amministrazione del patrimonio del fallito, per fini conservativi predisposti alla liquidazione dell’attivo ed alla soddisfazione paritetica dei creditori, non comporta affatto che sul curatore incomba l’adempimento di obblighi facenti carico originariamente all’imprenditore, ancorché relativi a rapporti tuttavia pendenti all’inizio della procedura concorsuale. Al curatore competono gli adempimenti che la legge (sia esso il R.D. 16.03.1942 n. 267, siano esse leggi speciali) gli attribuisce e tra essi non è ravvisabile alcun obbligo generale di subentro nelle situazioni giuridiche passive di cui era onerato il fallito ... poiché in linea generale, come ricordato, il curatore, nell’espletamento della pubblica funzione non si pone come successore o sostituto necessario del fallito, su di lui non incombono gli obblighi del fallito inadempiuti volontariamente o per colpa, né quelli che lo stesso non sia stato in grado di adempiere a causa dell’inizio della procedura concorsuale».
3. L’Amministrazione chiede ora al Collegio di rimeditare tali conclusioni o comunque di adire la Corte di Giustizia dell’Unione europea ai sensi dell’art. 267 TFUE, invocando un precedente di altro Giudice amministrativo (TAR Lombardia Brescia, Sez. I, 12.05.2016, n. 669), ove è stato affermato che «la curatela fallimentare è attualmente il detentore dei rifiuti secondo il diritto comunitario, e dunque ha l’obbligo di rimuovere gli stessi e di avviarli a smaltimento o recupero» in quanto:
   A) «L’art. 3, par. 1, punto 6, della Dir. 19.11.2008 n. 2008/98/CE (sostitutiva di direttive anteriori) definisce il detentore, in contrapposizione al produttore, come la persona fisica o giuridica che è in possesso dei rifiuti. Nel diritto comunitario la categoria del possesso comprende anche la detenzione secondo il diritto interno (compresa la categoria che qualifica il tipo di detenzione esercitato sui beni del fallimento).
Per le finalità perseguite dal diritto comunitario, infatti, è sufficiente distinguere il soggetto che ha prodotto i rifiuti dal soggetto che ne abbia materialmente acquisito la detenzione, senza necessità di indagare il titolo giuridico sottostante. L’elemento decisivo è il carattere materiale della detenzione dei rifiuti. Anche i commercianti e gli intermediari hanno quindi il possesso dei rifiuti, ma nel loro caso la norma comunitaria prevede eccezionalmente che il possesso possa anche non essere materiale (v. 3 par. 1 punti 7-8 della Dir. 2008/98/CE)
»;
   B) «In base al diritto comunitario (v. art. 14, par. 1, della Dir. 2008/98/CE), i costi della gestione dei rifiuti sono sostenuti dal produttore iniziale, o dai detentori del momento, o dai detentori precedenti dei rifiuti. Questo costituisce un applicazione del principio “chi inquina paga” (v. anche il considerando n. 1 della Dir. 2008/98/CE).
In altri termini, la detenzione dei rifiuti fa sorgere automaticamente un’obbligazione comunitaria avente un duplice contenuto: (a) il divieto di abbandonare i rifiuti; (b) l’obbligo di smaltire gli stessi. Se per effetto di categorie giuridiche interne questa obbligazione non fosse eseguibile, l’effetto utile delle norme comunitarie sarebbe vanificato (v. C. Giust. Sez. IV 03.10.2013 C-113/12, Brady, punti 74-75).
Solo chi non è detentore dei rifiuti, come il proprietario incolpevole del terreno su cui gli stessi sono collocati, può invocare l’esimente interna dell’art. 192, comma 3, del Dlgs. 152/2006. La curatela fallimentare, che assume la custodia dei beni del fallito, anche quando non prosegue l’attività imprenditoriale, non può evidentemente avvantaggiarsi di tale norma, lasciando abbandonati i rifiuti
».
4. Al riguardo il Collegio -ricordando innanzi tutto che lo stesso Tribunale che ha emesso il richiamato precedente ha rimeditato il proprio orientamento, pervenendo successivamente ad affermare (TAR Lombardia Brescia, Sez. I, 09.01.2017, n. 38) che «in sede di applicazione dell’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006, in assenza dell’individuazione di una univoca, autonoma e chiara responsabilità del curatore stesso sull’abbandono dei rifiuti, nessun ordine di ripristino può essere imposto dal Comune alla curatela fallimentare quale mera responsabilità di posizione. Il curatore non sostituisce, infatti, il fallito, atteso che la procedura fallimentare ha uno scopo liquidativo e non già amministrativo o continuativo dell’impresa fallita
»- conferma l’orientamento già espresso nell’accogliere la domanda incidentale proposta dal ricorrente con l’ordinanza cautelare n. 43 del 2017, non essendo fondati i dubbi di compatibilità della normativa nazionale (e, in particolare, dell’art. 31, comma 1, del R.D. n. 267/1942 e dell’art. 192, comma 3, del decreto legislativo n. 152/2006), con il diritto dell’Unione Europea (e, in particolare, con l’articolo 14, paragrafo 1, ed il considerando 26 della direttiva 2008/98/CE).
6. Il considerando 26 della direttiva 2008/98/CE in materia di rifiuti recita “Il principio «chi inquina paga» è un principio guida a livello europeo e internazionale. Il produttore di rifiuti e il detentore di rifiuti dovrebbero gestire gli stessi in modo da garantire un livello elevato di protezione dell’ambiente e della salute umana”.
La predetta direttiva:
   A) all’art. 3, paragrafo 1, n. 6), definisce detentore di rifiuti “il produttore dei rifiuti o la persona fisica o giuridica che ne è in possesso”;
   B) all’art. 14, paragrafo 1, prevede che “Secondo il principio «chi inquina paga», i costi della gestione dei rifiuti sono sostenuti dal produttore iniziale o dai detentori del momento o dai detentori precedenti dei rifiuti”;
   C) all’art. 15, paragrafo 1, impone agli Stati membri di adottare “le misure necessarie per garantire che ogni produttore iniziale o altro detentore di rifiuti provveda personalmente al loro trattamento oppure li consegni ad un commerciante o ad un ente o a un’impresa che effettua le operazioni di trattamento dei rifiuti o ad un soggetto addetto alla raccolta dei rifiuti pubblico o privato in conformità degli articoli 4 e 13”.
Il decreto legislativo n. 152/2006:
   A) all’art. 183, comma 1, lett. h), definisce detentore di rifiuti “il produttore dei rifiuti o la persona fisica o giuridica che ne è in possesso”;
   B) all’art. 188, comma 1, primo periodo, prevede che “Il produttore iniziale o altro detentore di rifiuti provvedono direttamente al loro trattamento, oppure li consegnano ad un intermediario, ad un commerciante, ad un ente o impresa che effettua le operazioni di trattamento dei rifiuti, o ad un soggetto pubblico o privato addetto alla raccolta dei rifiuti, in conformità agli articoli 177 e 179”.
Il soggetto responsabile del trattamento dei rifiuti è, poi, destinatario delle sanzioni di cui all’art. 255 del decreto legislativo n. 152/2006, in tema di abbandono di rifiuti, e può essere destinatario delle ordinanze sindacali ripristinatorie di cui all’art. 192, comma 3, del decreto legislativo n. 152/2006, volte a dare attuazione all’obbligo di ripristino inadempiuto. L’art. 31, comma 1, del R.D. n. 267/1942 dispone che il curatore fallimentare “ha l’amministrazione del patrimonio fallimentare e compie tutte le operazioni della procedura sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori, nell’ambito delle funzioni ad esso attribuite”.
7. Secondo l’Amministrazione, nel caso del curatore fallimentare ricorrerebbe la figura del “detentore dei rifiuti” come definita dalla normativa europea e, quindi, il curatore ben potrebbe essere destinatario di ordinanze ripristinatorie ai sensi dell’art. 192, comma 3, del decreto legislativo n. 152/2006.
In particolare il curatore, anche prescindendo dalle condotte dallo stesso poste in essere in caso di esercizio provvisorio dell’impresa ai sensi dell’art. 104 della legge fallimentare (nel qual caso il curatore stesso si pone come il produttore dei rifiuti), ben potrebbe essere chiamato a rispondere di abbandono di rifiuti prodotti (non da lui ma) dal fallito. Diversamente opinando, si finirebbe per trasferire «direttamente sulla collettività generale rappresentata ed impersonata dalle varie autorità della pubblica amministrazione» gli oneri connessi alla gestione dei rifiuti.
8. Tale tesi non è condivisibile perché il curatore -pur avendo “l’amministrazione del patrimonio fallimentare” (cfr. l’art. 31, comma 1, della legge fallimentare)- non può tuttavia essere considerato un “detentore di rifiuti” ai sensi dall’art. 3, paragrafo 1, n. 6), della direttiva 2008/98/CE e dalla relativa norma nazionale di recepimento, costituita dall’art. 183, comma 1, lett. h), del decreto legislativo n. 152/2006.
Difatti alla luce della sentenza della Corte di Giustizia U.E. n. 534 del 04.03.2015 il principio “chi inquina paga”, desumibile dall’art. 191, paragrafo 2, del TFUE, «comporta una preclusione alla normativa interna di imporre ai singoli costi per lo smaltimento dei rifiuti che non si fondino su di un ragionevole legame con la produzione dei rifiuti medesimi» (così Consiglio di Stato, Sez. V, 07.06.2017, n. 2724).
Inoltre, ai fini dell’applicazione della normativa europea e della normativa nazionale di recepimento, la produzione di rifiuti è innegabilmente connessa all’esercizio di un’attività imprenditoriale, attività che -salva l’ipotesi dell’esercizio provvisorio ai sensi dell’art. 104 del R.D. n. 267/1942 (in cui il curatore esercita attività di impresa)- non viene proseguita dal curatore, che ha il limitato compito di liquidare i beni del fallito per soddisfare i creditori ammessi al passivo (compito al quale è strettamente connessa “l’amministrazione del patrimonio fallimentare”).
Significativa al riguardo è la posizione assunta della giurisprudenza civile (Tribunale di Milano, Sezione fallimentare, 08.06.2017) secondo la quale deve escludersi che i rifiuti prodotti dall’imprenditore fallito costituiscano beni da acquisire alla procedura fallimentare per cui, a fronte dell’abbandono degli stessi, nessun ordine di ripristino può essere imposto alla curatela fallimentare.
In tal senso è orientata anche la giurisprudenza penale in materia fallimentare (Cass. pen., Sez. III, 16.06.2016, n. 40318), secondo la quale il curatore del fallimento -non essendo né rappresentante, né successore del fallito, ma terzo subentrante nell’amministrazione del suo patrimonio per l’esercizio di poteri conferitigli dalla legge, né essendo destinatario di specifici obblighi di sorveglianza- non può essere chiamato a rispondere di comportamenti del responsabile dell’inquinamento.
Deve allora conclusivamente ritenersi che «la curatela fallimentare non può essere destinataria, a titolo di responsabilità di posizione, di ordinanze sindacali dirette alla tutela dell’ambiente, per effetto del precedente comportamento omissivo o commissivo dell’impresa fallita, non subentrando tale curatela negli obblighi più strettamente correlati alla responsabilità del fallito e non sussistendo, per tal via, alcun dovere del curatore di adottare particolari comportamenti attivi, finalizzati alla tutela sanitaria degli immobili destinati alla bonifica da fattori inquinanti» (così TAR Lombardia Milano, Sez. III, 03.03.2017, n. 520).
9. Né giova all’Amministrazione sostenere che, così ragionando, si finisce per trasferire «direttamente sulla collettività generale rappresentata ed impersonata dalle varie autorità della pubblica amministrazione» gli oneri connessi alla gestione dei rifiuti. Difatti, secondo la giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 16.06.2009, n. 3885), se si ammettesse la legittimazione passiva del curatore si «determinerebbe un sovvertimento del principio “chi inquina paga” scaricando i costi sui creditori che non presentano alcun collegamento con l’inquinamento».
10. Resta allora solo da evidenziare che nel sistema del rinvio pregiudiziale, la posizione dei giudici nazionali varia a seconda che essi emettano o meno decisioni contro le quali sia possibile esperire un ricorso giurisdizionale di diritto interno; nel primo caso, il giudice nazionale ha una facoltà di rinvio (art. 267, comma 2, del TFUE), mentre nel secondo caso il giudice è sottoposto ad un vero e proprio obbligo di rinvio (art. 267, comma 3, del TFUE).
Ciò posto, risultando acquisito in giurisprudenza il principio di diritto per cui il curatore del fallimento non può essere considerato un detentore dei rifiuti ai sensi dall’art. 3, paragrafo 1, n. 6), della direttiva 2008/98/CE e dell’art. 183, comma 1, lett. h), del decreto legislativo n. 152/2006, il Collegio ritiene che non vi sia motivo per sollevare innanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale prospettata dall’Amministrazione resistente.
11. Il ricorso in esame deve conclusivamente essere accolto e, per l’effetto, l’impugnata ordinanza del Sindaco del Comune di Lavis n. 22/2017 va annullata nella parte in cui si ordina al dott. St.In., in qualità di curatore del Fallimento IR.Co., una serie di attività connesse con la smaltimento dei rifiuti, ivi comprese la caratterizzazione e la rimozione di rifiuti abbandonati presso lo stabilimento di Lavis della IR.Co. (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 24.11.2017 n. 309 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

TRIBUTICamion vela, imposte al Comune della sede.
L'imposta di pubblicità relativa all'affissione di messaggi pubblicitari su un c.d. camion «vela» deve essere corrisposta nel comune dove la proprietaria del veicolo ha la sede; di contro, è illegittima la pretesa vantata dai comuni limitrofi, seppur attraversati dal camion vela.

È quanto afferma la Ctp di Milano nella sentenza 23.11.2017 n. 6523/23/2017.
Il collegio meneghino riunisce due distinti ricorsi presentati da una società per azioni, aventi a oggetto l'impugnazione di due avvisi di accertamento per l'imposta sulla pubblicità emessi dai comuni di Trezzano sul Naviglio e Corsico. La pretesa era relativa al messaggio pubblicitario affisso su un camion vela che, secondo il parere dei resistenti comuni, sostava stabilmente nel proprio territorio, così da integrare i presupposti per la debenza del tributo pubblicitario.
Di contro, la società eccepiva di aver pagato l'imposta sulla pubblicità nel comune dove aveva sede e di non dover corrispondere alcunché ai comuni dove il mezzo transitava per il proprio consueto giro, sostando in ognuno di essi per un tempo compatibile con le esigenze del guidatore o del mezzo stesso.
La Ctp di Milano ha accolto i ricorsi e annullato gli avvisi di accertamento, optando tuttavia per la compensazione delle spese di giudizio in considerazione delle peculiarità del caso trattato.
La ricorrente, spiega il collegio, ha provato di aver corrisposto l'imposta di pubblicità nel comune ove ha sede la società proprietaria del camion vela. Nessun'altra pretesa, dunque, può essere vantata a tal proposito. La Commissione aggiunge anche che, eventualmente, i comuni avrebbero potuto (o dovuto) dimostrare che il camion sostava appositamente per lunghi periodi, intenzionalmente, nei loro territori, così da determinare una certa stabilità nella diffusione del messaggio pubblicitario.
All'uopo, non possono valere delle semplici fotografie del mezzo, rappresentato durante una sosta nel territorio del comune: dalla sola foto, infatti, non è possibile discernere se la sosta sia incompatibile con le esigenze del guidatore o del veicolo stesso. D'altronde, aggiunge il collegio, già il fatto che due comuni abbiano vantato la pretesa, a cui si aggiunge il terzo comune (quello della sede societaria, in cui l'imposta è stata corrisposta), non induce a pensare a una sosta forzata e stabile in un solo territorio.
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LE MOTIVAZIONI DELLA SENTENZA
[omissis] L'avviso di accertamento è riferito a un cartello bifrontale, installato su automezzo di proprietà della società ( ) srl ( ) La società ricorrente ha impugnato l'avviso di accertamento sostenendo:
   a) di aver commissionato l'esecuzione di una campagna pubblicitaria alla società ( ) srl, da eseguirsi nel periodo dal 17 al 22.08.2015, su un veicolo a vela, campagna pubblicitaria che ha attraversato diversi comuni tra i quali quello di Corsico, come da certificato del report satellitare (doc. 5) attestante il percorso del mezzo;
   b) che per la detta campagna pubblicitaria l'( ) diede corso il pagamento dell'imposta al comune (doc. 6 e seg.) dove la stessa aveva sede quale proprietaria del veicolo; la ricorrente ha contestato, quindi, che il veicolo rimase fermo nel territorio del Trezzano sul Naviglio, sostenendo bensì che lo stesso mezzo percorse il tragitto riportato nel report allegato. ( )
Motivi della decisione Il ricorso merita accoglimento per i motivi di cui appresso. Parte ricorrente ha provato e parte resistente non lo ha contestato che il veicolo a vela venne utilizzato per una campagna pubblicitaria, svolta nel periodo sopra indicato, campagna pubblicitaria che attraversò diversi Comuni come risulta dal report agli atti.
Parte ricorrente ha prodotto il bollettino riferito all'imposta di pubblicità pagata dal soggetto proprietario del mezzo al Comune ove la società proprietaria del veicolo ha la propria sede.
La resistente nel procedimento n. 8082/15, in discussione alla stessa udienza, ha essa stessa prodotto una fotografia, sempre recante la data del 17.08.2015 (priva di orario), riferita allo stesso mezzo, in sosta lungo la Via ( ) strada rientrante nel Comune di Corsico. In entrambi gli avvisi di accertamento viene contestato il mancato pagamento dell'imposta di pubblicità, per il medesimo periodo temporale, e, lo stesso difensore della resistente, ha dichiarato a verbale d'udienza che la diversità degli importi chiesti per omesso pagamento dell'imposta di pubblicità, in ciascun avviso di accertamento, dipende dalle diverse tariffe applicate da ciascun Comune.
Le fotografie richiamate, prive di orario e recanti solo la data, provano che il veicolo, nello stesso giorno attraversò diversi Comuni con la conseguenza che non può essere contestata, da ciascun Comune attraversato, il mancato pagamento dell'imposta ordinaria afferente la pubblicità considerato che non è stato provato che il periodo della sosta in ciascun comune sia stato incompatibile con esigente del guidatore o del veicolo. Del pari priva di motivazione è l'applicazione di un diverso importo, a titolo di omesso pagamento dell'imposta di pubblicità, considerata l'identicità del mezzo pubblicitario.
( ) PQM La Commissione accoglie il ricorso. Spese compensate (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.01.2018).

TRIBUTIIl fine di lucro incide sul classamento.
L'accatastamento di un'unità immobiliare destinata a casa di cura è strettamente condizionata dalla presenza del fine di lucro quale elemento di distinzione. Infatti, vengono censite nella categoria B/2 le Case di cura od Ospedali che non abbiano fini di lucro, mentre sono censite nella categoria D/4 le Case di cura od Ospedali che abbiano fini di lucro.

Lo ha stabilito la Sez. I della Commissione tributaria provinciale di Bergamo nella sentenza 13.11.2017 n. 555/1/2017.
La vertenza riguarda un avviso di accertamento con cui, l'Agenzia del territorio di Bergamo accertava una diversa categoria catastale e una diversa rendita catastale, a un immobile adibito a casa di cura sita in Clusone. La onlus ricorrente, faceva rilevare come l'Ufficio, erroneamente, avesse attribuito la categoria catastale D/4 a un immobile destinato a una casa di cura senza fini di lucro.
Costituendosi in giudizio, l'Agenzia del territorio palesava come la categoria catastale dovesse essere attribuita in base a dei parametri oggettivi posseduti dall'immobile e che il «fine di lucro» non poteva essere determinante nell'attribuire la categoria catastale; questa doveva dipendere dalle caratteristiche oggettive dell'immobile in relazione alla sua composizione strutturale e funzionale e non da quelle soggettive del possessore.
La Commissione tributaria provinciale di Bergamo, dopo aver rilevato che non è in discussione la mancanza di fine di lucro della ricorrente, ha accolto il ricorso della Onlus. Il quadro generale delle categorie catastali, in uso da oltre settant'anni in quanto dettato dal ministero delle finanze con circolare n. 134 del 06.07.1941, posta a base dell'integrazione disposta con dpr n. 138/1998 avente per oggetto la formazione del Nuovo catasto edilizio urbano, tiene espressamente conto del fine di lucro.
Questo stesso quadro generale delle categorie, anche se privo di valore di fonte normativa primaria, è l'unico testo scritto sul quale possa basarsi l'attribuzione della categoria catastale. Il Collegio provinciale rileva come, nel caso in esame, non sia in discussione la destinazione assistenziale senza fini di lucro. Si tratta quindi di attività istituzionali senza che possano ipotizzarsi usi industriali o commerciali e possa essere attribuita la categoria D/4 agli immobili. Accogliendo il ricorso, la Commissione provinciale meneghina ha compensato tra le parti in causa le spese di lite.
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LE MOTIVAZIONI DELLA SENTENZA
[omissis] Infatti, il quadro generale delle categorie, in uso da oltre settant'anni in quanto dettato dal ministero delle finanze con circolare n. 134 del 06.07.1941, avente per oggetto la formazione del nuovo Catasto edilizio urbano, posto a base dell'integrazione disposta con dpr 23/03/1998 n. 138, tiene espressamente conto del fine di lucro.
Tale disposizione condiziona all' esistenza del fine di lucro l'assegnazione della categoria D/4 alle unità immobiliari destinate a case di cura e ospedali, mentre inserisce espressamente nella categoria B, classe B/2, le «Case di cura e Ospedali compresi quelli costruiti o adattati per tali speciali scopi e non suscettibili di destinazione diversa senza radicali trasformazioni, se non hanno fine di lucro».
Osserva la Commissione che il sopra citato quadro generale delle categorie, anche se non ha valore di fonte normativa primaria, è l'unico testo scritto sul quale possa basarsi l'attribuzione della categoria catastale. La stessa Amministrazione finanziaria ha ritenuto a suo tempo di dover valorizzare il fine di lucro quale elemento di distinzione tra le case di cura di categoria B/2 e quelle di categoria D/4.
Nel caso in esame, non è in discussione il fatto che l'immobile in questione è destinato all'attività istituzionale di Residenza sanitaria assistenziale per anziani e Centro diurno integrato per anziani non autosufficienti. Né è in contestazione l'esistenza di un fine di lucro. Peraltro, la Fondazione ricorrente ha fornito ampia documentazione a sostegno del suo assunto Unico socio fondatore della Fondazione ( ) onlus è il comune di Clusone, che ha conferito gratuitamente l'immobile alla Fondazione e si fa carico di corrispondere, in concorso con altri enti pubblici, la differenza tra i costi sostenuti per l'attività istituzionale e le rette corrisposte dagli ospiti.
Né hanno particolare rilevanza le argomentazioni dell'Ufficio circa le caratteristiche della struttura (presenza di personale medico, infermieristico e amministrativo, rette differenziate per i residenti nel comune di Clusone o per le diverse tipologie di camera). Si tratta infatti di attività istituzionali (servizi socio-sanitari-assistenziali), che nel tempo hanno visto un progressivo miglioramento generalizzato, senza che per tale motivo possa ipotizzarsi un'attività industriale o commerciale e possa essere attribuita la categoria D/4 agli immobili, frequenti e diffusi su tutto il territorio nazionale.
Per quanto sopra, l'avviso di accertamento deve essere dichiarato infondato. Stante la peculiarità della materia, con orientamenti giurisprudenziali non concordi tra di loro, sussistono i motivi per la compensazione delle spese di giudizio.
PQM La Commissione. in accoglimento del ricorso, dichiara infondato l'accertamento. Spese compensate (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.01.2018).

ATTI AMMINISTRATIVI - TRIBUTIPec senza le garanzie della raccomandata.
La notifica a mezzo Pec delle cartelle di pagamento e delle intimazioni da parte dell'Agenzia della riscossione è nulla poiché non offre garanzie circa il contenuto dell'atto e l'effettiva ricezione dello stesso.

È il principio che si legge nella sentenza 10.11.2017 n. 961/02/2017 della Ctp di Frosinone (presidente Ferrara, relatore Isola).
Il ricorrente, una società immobiliare della città di Frosinone, impugnava un'intimazione di pagamento ricevuta sul proprio indirizzo Pec, a sua volta preceduta da cartelle notificate nello stesso modo. Nel ricorso introduttivo si contestava la legittimità di dette notifiche, con riflessi sulla nullità degli atti tributari ivi contenuti.
La Ctp ha accolto il ricorso, affermando che la posta elettronica certificata non offre le garanzie tipiche della raccomandata tradizionale e non contiene affatto l'originale della cartella, ma solo una copia informatica priva di sottoscrizione e attestazione di conformità; inoltre, tale modalità di notificazione non garantisce l'effettiva consegna del documento al destinatario.
Sotto il primo aspetto, osserva la Ctp, la notifica via Pec non offre le garanzie della raccomandata tradizionale, poiché contiene in allegato una semplice copia in formato pdf della cartella, senza firma digitale né attestazione di conformità all'originale; attestazione che, peraltro, potrebbe essere apposta soltanto da un pubblico ufficiale, categoria in cui non rientra il concessionario per la riscossione. Una siffatta copia della cartella, dunque, non può avere alcun valore giuridico poiché non c'è garanzia che il documento inoltrato sia identico all'originale che, invece, con la notifica tradizionale, finisce sempre nelle mani del destinatario.
Sotto altro profilo, la Ctp critica la notifica via Pec perché non garantisce in maniera adeguata l'effettiva conoscenza dell'atto da parte del destinatario: mentre con la notifica tradizionale, tale funzione è assolta dal postino o dall'incaricato alla notificazione, che si assicura di recapitare il plico con le modalità stabilite dalla legge, nel caso della Pec la consegna del messaggio è fornita da un sistema informatico che garantisce soltanto la disponibilità del documento nella casella di posta elettronica, e non anche l'apertura del messaggio e l'effettiva lettura.
A tal proposito la Commissione fa un raffronto con la notifica dell'atto di citazione, che quando viene «notificato da un legale alla controparte deve essere sottoscritto con firma digitale dello stesso legale e notificato, sempre via Pec alla cancelleria competente».
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LE MOTIVAZIONI DELLA SENTENZA
[omissis] La seconda criticità della posta certificata è che essa non garantisce la piena prova dell'effettiva consegna del documento al destinatario. Invece, con il sistema tradizionale della notifica cartacea, tale circostanza è garantita dal postino, dall'ufficiale giudiziario o dal messo notificatore in quanto pubblici ufficiali e, come tali, capaci di dare «fede privilegiata» alla propria attestazione di consegna (sia essa la relata di notifica o il registro di consegne delle raccomandate a.r.).
Nel caso della Pec, l'attestazione di spedizione e d'immissione della mail nella casella del destinatario è fornita solo da un sistema informatico automatizzato, privo quindi di alcuna garanzia di certezza per il contribuente. Il gestore della posta certificata garantisce soltanto la disponibilità del documento nella casella di posta elettronica del destinatario, a prescindere da ogni possibile verifica della effettiva apertura e lettura del messaggio.
Ebbene, la semplice disponibilità di un documento nella casella Pec non equivale all'avvenuta consegna del documento al destinatario, il quale potrebbe non leggerla per svariate ragioni non sempre dipendenti dalla propria volontà. Rispetto al sistema raccomandata, la Pec lascia incerto l'esito della sua ricezione oltre che la data di effettiva avvenuta conoscenza del messaggio, alterando il dies a quo per eventuali contestazioni successive.
Va ancora precisato che qualora sulla cartella di pagamento non sia riportato l'indirizzo della sede legale della società o della residenza del contribuente, la spedizione via Pec non può essere eseguita proprio per la non corrispondenza dell'indirizzo di destinazione del destinatario con quello apposto sulla cartella di pagamento.
Sostiene l'Amministrazione finanziaria (ma anche la normativa di riferimento) che la notifica a mezzo Pec equivale alla notifica a mezzo raccomandata.
La Pec è sì una raccomandata, ma non sottoscritta (serve la firma digitale); la firma digitale è sì una sottoscrizione ma non ha data certa e qualificata ai sensi dell'art. 2704 c.c.
Da quanto sopra ne consegue che l'intimazione opposta è stata irritualmente notificata e, pertanto il ricorso appare fondato e, quindi, meritevole di accoglimento.
Questa decisione assorbe e rende superfluo l'esame delle restanti eccezioni sollevate dalle parti.
Per il principio della soccombenza le parti ricorrenti vanno condannate al pagamento delle spese di lite che liquida come da dispositivo
PQM LA COMMISSIONE
Accoglie il ricorso. Condanna in solito le parti resistenti al pagamento delle spese di lite che quantifica in 1.500.00 (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.01.2018).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: RIFIUTI - Reato di deposito incontrollato di rifiuti - Responsabilità - Configurabilità - Fattispecie: attività di costruzione e demolizione - Art. 256, d.lgs. n. 152/2006.
Il reato di deposito incontrollato di rifiuti, previsto dall'art. 256, comma secondo, D.Lgs. 03.04.2006, n. 152, è configurabile anche in caso di attività occasionale commessa non soltanto dai titolari di imprese e responsabili di enti che effettuano una delle attività indicate al comma primo della richiamata disposizione (raccolta, trasporto, recupero, smaltimento, commercio ed intermediazione di rifiuti in mancanza della prescritta autorizzazione, iscrizione o comunicazione), ma anche da qualsiasi impresa avente le caratteristiche di cui all'art. 2082 cod. civ., o di ente, con personalità giuridica o operante di fatto (Sez. 3, n. 30133 del 05/04/2017 - dep. 15/06/2017, Saldutti e altro).
Fattispecie: deposito incontrollato di rifiuti speciali non pericolosi provenienti da attività di costruzione e demolizione, quali calcestruzzo frammentato, terreno da scavo, rocce, plastica, miscele bituminose (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.10.2017 n. 47308 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Con riferimento al disposto dell' art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968, in tema di "pareti finestrate", il dovere di rispettare le distanze stabilite dalla norma sussiste indipendentemente dalla eventuale differenza di quote su cui si collochino le aperture fra le due pareti frontistanti. Ai fini dell'operatività della previsione è addirittura sufficiente che sia finestrata anche una sola delle due pareti interessate.
Con riferimento al disposto dell’art. 9 del d.m. n. 1444/1968, in tema di «pareti finestrate», la giurisprudenza evidenzia:
   - che il dovere di rispettare le distanze stabilite dalla norma sussiste indipendentemente dalla eventuale differenza di quote su cui si collochino le aperture fra le due pareti frontistanti;
   - che, ai fini dell’operatività della previsione, è addirittura sufficiente che sia finestrata anche una sola delle due pareti interessate;
   - che, in ragione della sua ratio di tutela della salubrità, la norma è applicabile non solo alle nuove costruzioni ma anche alle sopraelevazioni di edifici esistenti;
   - che il divieto ha portata generale, astratta e inderogabile, donde l’esclusione di ogni discrezionalità valutativa del giudice circa l’esistenza in concreto di intercapedini e di pregiudizio alla salubrità degli immobili;
   - che, pertanto, il proprietario dell’area confinante con il muro finestrato altrui è tenuto a costruire il proprio edificio ad almeno dieci metri dallo stesso, senza alcuna deroga, neppure per il caso in cui la nuova costruzione sia destinata ad essere mantenuta ad una quota inferiore a quella delle finestre antistanti.
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Le n.t.a. del piano regolatore del Comune prescrivono sì una distanza tra i fabbricati “minima assoluta” di metri 10 e impongono anche un distacco minimo dai confini di metri 5, ma al contempo prevedono che “sono ammesse costruzioni sul confine”.
Soccorre, quindi, quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui il criterio della prevenzione, previsto dagli artt. 873 e 875 cod. civ., è derogato dal regolamento comunale edilizio allorché questo fissi la distanza non solo tra le costruzioni ma anche delle costruzioni dal confine, salvo che lo stesso consenta ugualmente le costruzioni in aderenza o in appoggio, nel qual caso il primo costruttore ha la scelta tra l’edificare a distanza regolamentare e l’erigere la propria fabbrica fino ad occupare l’estremo limite del confine medesimo, con la conseguenza che è consentito al preveniente costruire sul confine, ponendo il vicino, che intenda a sua volta edificare, nell’alternativa di chiedere la comunione del muro e di costruire in aderenza, ovvero di arretrare la sua costruzione sino a rispettare la maggiore intera distanza imposta dallo strumento urbanistico.
La ricorrente, in conclusione, ha fruito –quale preveniente– della possibilità di edificare sul confine e conserva il titolo giuridico a sopraelevare in verticale, titolo giuridico che verrebbe indebitamente sacrificato dalla costruzione realizzata dal controinteressato –quale prevenuto– senza arretrare il fabbricato alla distanza prescritta dall’art. 11 delle n.t.a. del piano regolatore comunale e dall’art. 9 del d.m. n. 1444/1968.
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... per l'annullamento del permesso di costruire n. 21/2015 del 25.08.2015, rilasciato dal Comune di Pignataro Maggiore per la realizzazione di un fabbricato ad uso civile abitazione in via Madre Teresa di Calcutta;
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Con il permesso di costruire n. 21/2015 del 25.08.2015 il Comune di Pignataro Maggiore assentiva, su suolo di proprietà del sig. Vi.Pa., la realizzazione di un fabbricato ad uso civile abitazione in via Madre Teresa di Calcutta.
Proprietaria di una civile abitazione confinante con l’area interessata dall’intervento edilizio, la sig.ra Ri.Le. impugnava con ricorso straordinario al Capo dello Stato il suindicato titolo abilitativo ed impugnava altresì il verbale del sopralluogo (prot. n. 871 del 26.01.2017) effettuato dall’Amministrazione comunale a séguito di un suo esposto circa l’attività costruttiva in corso.
L’interessata denunciava, innanzi tutto, la violazione dell’art. 9 del d.m. n. 1444/1968 e dell’art. 11 delle n.t.a. del piano regolatore comunale, per essere prevista la realizzazione di una parete finestrata a distanza di soli cinque metri dal suo confine, benché ella vi avesse già edificato una costruzione seminterrata con sporgenza dal piano di campagna per circa m. 1,50, e in ragione di ciò avesse titolo a sopraelevare in futuro sul confine senza incorrere nella preclusione legata ad una costruzione altrui collocata a distanza inferiore ai dieci metri previsti dalla normativa di settore; lamentava, inoltre, la violazione della medesima normativa in riferimento al fabbricato di un terzo, confinante con il sig. Pa. sul lato sud, ed in particolare una distanza tra le relative pareti finestrate pari a m. 7,60; deduceva, poi, la violazione dell’art. 9 del d.m. n. 1444/68 e dell’art. 11 delle n.t.a. del piano regolatore comunale, per non venire rispettata la distanza minima di m. 7,50 dalla strada avente larghezza superiore a m. 7; si doleva, infine, dell’inosservanza dell’art. 51 del regolamento edilizio, per non essere previsto un tratto piano di almeno m. 3,50 tra la rampa di uscita dall’autorimessa e la strada. Di qui la richiesta di annullamento degli atti impugnati.
A séguito di opposizione formulata dal sig. Pa. ai sensi dell’art. 10 del d.P.R. n. 1199 del 1971, il ricorso straordinario veniva successivamente trasposto in sede giurisdizionale.
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Nel merito, una prima questione è legata alla circostanza che la prevista realizzazione di una parete finestrata a distanza di soli cinque metri dal confine della proprietà della ricorrente non terrebbe conto della preesistenza di un manufatto, sporgente per circa m. 1,50 dal piano di campagna, che la sig.ra Le. aveva a suo tempo realizzato proprio al confine tra i due fondi.
Il che integrerebbe la violazione dell’art. 11 delle n.t.a. del piano regolatore comunale (distanza minima fra i fabbricati pari a m. 10) e dell’art. 9 del d.m. n. 1444/1968 (distanza minima di m. 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti), posto che –per essere inferiore a dieci metri il distacco dall’erigendo fabbricato– risulterebbe a questo punto preclusa la futura sopraelevazione del manufatto della ricorrente, con indebito sacrificio delle sue aspettative.
La doglianza è fondata.
Con riferimento al disposto dell’art. 9 del d.m. n. 1444/1968, in tema di «pareti finestrate», la giurisprudenza (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, n. 3522/2016 cit.) evidenzia:
   - che il dovere di rispettare le distanze stabilite dalla norma sussiste indipendentemente dalla eventuale differenza di quote su cui si collochino le aperture fra le due pareti frontistanti;
   - che, ai fini dell’operatività della previsione, è addirittura sufficiente che sia finestrata anche una sola delle due pareti interessate;
   - che, in ragione della sua ratio di tutela della salubrità, la norma è applicabile non solo alle nuove costruzioni ma anche alle sopraelevazioni di edifici esistenti;
   - che il divieto ha portata generale, astratta e inderogabile, donde l’esclusione di ogni discrezionalità valutativa del giudice circa l’esistenza in concreto di intercapedini e di pregiudizio alla salubrità degli immobili;
   - che, pertanto, il proprietario dell’area confinante con il muro finestrato altrui è tenuto a costruire il proprio edificio ad almeno dieci metri dallo stesso, senza alcuna deroga, neppure per il caso in cui la nuova costruzione sia destinata ad essere mantenuta ad una quota inferiore a quella delle finestre antistanti.
L’incontestata circostanza, allora, che in prossimità del confine sorga un manufatto seminterrato che fuoriesce dal piano di campagna (per circa m. 1,50, o anche solo per m. 1,00) dà titolo alla ricorrente a vedere arretrata di ulteriori cinque metri la parere finestrata del vicino, giacché la situazione attuale si consoliderebbe nel vedere preclusa qualsiasi sopraelevazione del manufatto della sig.ra Le., anche se a quota inferiore alle finestre antistanti e anche se con muro cieco; né, poi, rileva che l’altrui seminterrato sia in aderenza rispetto a quello della ricorrente e che a sua volta sporga in dimensioni quasi coincidenti, giacché la realizzazione di una parete finestrata che non rispetta il limite di distanza di dieci metri introduce comunque una preclusione assoluta alla futura sopraelevazione in verticale del manufatto della sig.ra Leone, il cui carattere abusivo –lo si adduce nella relazione tecnica dell’arch. Fe. (v. produzione del controinteressato)– si presenta in verità indimostrato o comunque meramente asserito.
Del resto, l’art. 11 delle n.t.a. del piano regolatore del Comune di Pignataro Maggiore prescrive sì una distanza tra i fabbricati “minima assoluta” di metri 10 e impone anche un distacco minimo dai confini di metri 5, ma al contempo prevede che “sono ammesse costruzioni sul confine” [lett. f)]; soccorre, quindi, quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui il criterio della prevenzione, previsto dagli artt. 873 e 875 cod. civ., è derogato dal regolamento comunale edilizio allorché questo fissi la distanza non solo tra le costruzioni ma anche delle costruzioni dal confine, salvo che lo stesso consenta ugualmente le costruzioni in aderenza o in appoggio, nel qual caso il primo costruttore ha la scelta tra l’edificare a distanza regolamentare e l’erigere la propria fabbrica fino ad occupare l’estremo limite del confine medesimo, con la conseguenza che è consentito al preveniente costruire sul confine, ponendo il vicino, che intenda a sua volta edificare, nell’alternativa di chiedere la comunione del muro e di costruire in aderenza, ovvero di arretrare la sua costruzione sino a rispettare la maggiore intera distanza imposta dallo strumento urbanistico (v. Cass. civ., Sez. II, 11.12.2015 n. 25032).
La ricorrente, in conclusione, ha fruito –quale preveniente– della possibilità di edificare sul confine e conserva il titolo giuridico a sopraelevare in verticale, titolo giuridico che verrebbe indebitamente sacrificato dalla costruzione realizzata dal controinteressato –quale prevenuto– senza arretrare il fabbricato alla distanza prescritta dall’art. 11 delle n.t.a. del piano regolatore comunale e dall’art. 9 del d.m. n. 1444/1968 (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 13.10.2017 n. 4799 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il concetto di “stabile collegamento” non è sufficiente a radicare la legittimazione a ricorrere, quando –per il tipo di violazione edilizia denunciata e per le condizioni di contesto territoriale in cui si trovano gli immobili– la vicinitas non rappresenti un indice inequivocabile del pregiudizio subito dal soggetto che propone l’azione di annullamento del titolo edilizio, con la conseguenza che, se si tratta della distanza sussistente tra edifici, non è sufficiente il mero rapporto di prossimità tra chi agisce in giudizio e l’opera oggetto del provvedimento amministrativo contestato, occorrendo piuttosto dare plausibile riscontro dei danni, o delle potenziali lesioni, ricollegabili all’avversata struttura, ovvero dell’incidenza negativa sulla propria sfera giuridica, per non elevare un astratto interesse alla legalità a criterio di legittimazione, alla stregua di un’azione popolare.
In particolare, quando si tratta della prescrizione di cui all’art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968, l’interesse pubblico tutelato dalla norma è quello della salubrità dell’edificato, da non confondersi con l’interesse privato del frontista a mantenere la riservatezza o la prospettiva, e allora un simile interesse riguarda l’ambiente interno alla parete finestrata ma anche l’ambiente esterno coincidente con l’intercapedine, sì da assistere i due edifici frontistanti, anche quello eventualmente privo di parete finestrata, mentre resta indimostrato il pregiudizio che subirebbe nella circostanza la ricorrente, la quale –è vero– adduce la “… riduzione di visuale, di solarità e di riduzione del corridoio d’aria; ciò in quanto se un’intercapedine è dannosa per violazione delle distanze tra fabbricati frontistanti, il danno lo riceve anche il ricorrente che vi prospetta sul corridoio dell’intercapedine …”, con ciò però introducendo di fatto un ulteriore parametro di distanza rispetto ad altri fabbricati viciniori che la legge, nel salvaguardare la salubrità dell’edificato limitatamente agli “edifici antistanti”, in realtà non considera ed esclude evidentemente dalla relativa tutela perché privi di pregiudizio.

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... per l'annullamento del permesso di costruire n. 21/2015 del 25.08.2015, rilasciato dal Comune di Pignataro Maggiore per la realizzazione di un fabbricato ad uso civile abitazione in via Madre Teresa di Calcutta;
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Con il permesso di costruire n. 21/2015 del 25.08.2015 il Comune di Pignataro Maggiore assentiva, su suolo di proprietà del sig. Vi.Pa., la realizzazione di un fabbricato ad uso civile abitazione in via Madre Teresa di Calcutta.
Proprietaria di una civile abitazione confinante con l’area interessata dall’intervento edilizio, la sig.ra Ri.Le. impugnava con ricorso straordinario al Capo dello Stato il suindicato titolo abilitativo ed impugnava altresì il verbale del sopralluogo (prot. n. 871 del 26.01.2017) effettuato dall’Amministrazione comunale a séguito di un suo esposto circa l’attività costruttiva in corso.
L’interessata denunciava, innanzi tutto, la violazione dell’art. 9 del d.m. n. 1444/1968 e dell’art. 11 delle n.t.a. del piano regolatore comunale, per essere prevista la realizzazione di una parete finestrata a distanza di soli cinque metri dal suo confine, benché ella vi avesse già edificato una costruzione seminterrata con sporgenza dal piano di campagna per circa m. 1,50, e in ragione di ciò avesse titolo a sopraelevare in futuro sul confine senza incorrere nella preclusione legata ad una costruzione altrui collocata a distanza inferiore ai dieci metri previsti dalla normativa di settore; lamentava, inoltre, la violazione della medesima normativa in riferimento al fabbricato di un terzo, confinante con il sig. Pa. sul lato sud, ed in particolare una distanza tra le relative pareti finestrate pari a m. 7,60; deduceva, poi, la violazione dell’art. 9 del d.m. n. 1444/68 e dell’art. 11 delle n.t.a. del piano regolatore comunale, per non venire rispettata la distanza minima di m. 7,50 dalla strada avente larghezza superiore a m. 7; si doleva, infine, dell’inosservanza dell’art. 51 del regolamento edilizio, per non essere previsto un tratto piano di almeno m. 3,50 tra la rampa di uscita dall’autorimessa e la strada. Di qui la richiesta di annullamento degli atti impugnati.
A séguito di opposizione formulata dal sig. Pa. ai sensi dell’art. 10 del d.P.R. n. 1199 del 1971, il ricorso straordinario veniva successivamente trasposto in sede giurisdizionale.
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Altra doglianza investe la distanza tra l’erigendo fabbricato e l’edificio di proprietà di un terzo, ubicato sul lato sud; si tratterebbe, a dire della ricorrente, di una distanza di m. 7,60 tra pareti finestrate, quindi di un ulteriore profilo di illegittimità del titolo edilizio impugnato.
Sennonché, il Collegio concorda con quell’orientamento secondo cui il concetto di “stabile collegamento” non è sufficiente a radicare la legittimazione a ricorrere, quando –per il tipo di violazione edilizia denunciata e per le condizioni di contesto territoriale in cui si trovano gli immobili– la vicinitas non rappresenti un indice inequivocabile del pregiudizio subito dal soggetto che propone l’azione di annullamento del titolo edilizio, con la conseguenza che, se si tratta della distanza sussistente tra edifici, non è sufficiente il mero rapporto di prossimità tra chi agisce in giudizio e l’opera oggetto del provvedimento amministrativo contestato, occorrendo piuttosto dare plausibile riscontro dei danni, o delle potenziali lesioni, ricollegabili all’avversata struttura, ovvero dell’incidenza negativa sulla propria sfera giuridica, per non elevare un astratto interesse alla legalità a criterio di legittimazione, alla stregua di un’azione popolare (v. TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 04.05.2015 n. 1081); in particolare, quando si tratta della prescrizione di cui all’art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968, l’interesse pubblico tutelato dalla norma è quello della salubrità dell’edificato, da non confondersi con l’interesse privato del frontista a mantenere la riservatezza o la prospettiva, e allora un simile interesse riguarda l’ambiente interno alla parete finestrata ma anche l’ambiente esterno coincidente con l’intercapedine, sì da assistere i due edifici frontistanti, anche quello eventualmente privo di parete finestrata (v. TAR Piemonte, Sez. II, 18.01.2014 n. 94), mentre resta indimostrato il pregiudizio che subirebbe nella circostanza la ricorrente, la quale –è vero– adduce la “… riduzione di visuale, di solarità e di riduzione del corridoio d’aria; ciò in quanto se un’intercapedine è dannosa per violazione delle distanze tra fabbricati frontistanti, il danno lo riceve anche il ricorrente che vi prospetta sul corridoio dell’intercapedine …” (così la memoria difensiva del 19.07.2017), con ciò però introducendo di fatto un ulteriore parametro di distanza rispetto ad altri fabbricati viciniori che la legge, nel salvaguardare la salubrità dell’edificato limitatamente agli “edifici antistanti”, in realtà non considera ed esclude evidentemente dalla relativa tutela perché privi di pregiudizio.
Di qui l’inammissibilità della censura perché formulata da soggetto privo di legittimazione a proporla (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 13.10.2017 n. 4799 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: RIFIUTI - Smaltimento non autorizzato di rifiuti frantumando inerti da demolizione - Operazioni di livellamento - Natura di deposito temporaneo - Esclusione - Artt. 183 e 256 D.Lgs. n. 152/2006.
Il reato di cui all'art. 256 del D.Lgs. 152/2006, si integra anche quando si effettua attività, non autorizzata, di smaltimento rifiuti frantumando inerti da demolizione e provvedendo al loro spianamento e livellamento al suolo.
Nella specie, è stato escluso che a tale modalità di deposito dei materiali sia attribuibile la natura di deposito temporaneo, di cui all'articolo 183, lettera bb), D.Lgs. n. 152/2006, dal momento che essi furono livellati e frantumati con attività certamente irrazionali per un loro successivo smaltimento (che avrebbe richiesto di tenere tali materiali ben separati, al fine suddetto) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.10.2017 n. 45943 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulotte, camper e case mobili, può ritenersi consentita in strutture ricettive all'aperto per la sosta e il soggiorno dei turisti se sono diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee, non determinandosi una trasformazione irreversibile o permanente del territorio su cui insistono, mentre l’installazione stabile di mezzi (teoricamente) mobili di pernottamento determina una trasformazione irreversibile o permanente del territorio, con la conseguenza che per tali manufatti, equiparabili alle nuove costruzioni, necessita il permesso di costruire.
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Per quanto concerne poi il profilo motivazionale, il Collegio deve osservare che non sussistono nel caso concreto quegli elementi che, secondo parte della giurisprudenza, impongono alle amministrazioni di motivare in ordine alle ragioni di interesse pubblico che le inducono ad adottare atti repressivi dell’attività edilizia abusiva.
Va invero ricordato in proposito che a tal fine è necessaria la sussistenza di un affidamento qualificato in capo al proprietario, e che quindi:
   a) l’abuso sia alquanto risalente nel tempo;
   b) l’attuale proprietario non abbia compartecipato all’abuso;
   c) dopo l’abuso vi sia stato un trasferimento della proprietà del bene e tale trasferimento non sia stato effettuato al fine di eludere l’applicazione delle norme sanzionatorie.

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Il ricorrente deduce l’illegittimità della disposizione dell’atto impugnato che prevede l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione e rispristino. Sostiene, infatti, di essere proprietario incolpevole che non può subire le conseguenze sanzionatorie conseguenti all’abuso.
Anche questa censura è del tutto infondata atteso che  la ricorrente non ha affatto dimostrato di aver assunto iniziative concrete nei confronti degli autori dei singoli abusi, avendo la stessa esclusivamente affermato di aver agito in giudizio nei confronti di uno solo di essi, e ciò a fronte di ben 311 situazioni abusive accertate.
A questo proposito occorre richiamare i principi costantemente affermati dalla giurisprudenza secondo cui il proprietario –per dimostrare la sua estraneità all’abuso commesso da altri, ed andare quindi esente dal trattamento sanzionatorio riservato al proprietario colpevole– deve intraprendere iniziative volte ad indurre il vero responsabile ad attivarsi per il ripristino dello stato dei luoghi, in ottemperanza all'ordine impartito dall'Autorità.
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22. Ciò chiarito, si deve ancora osservare che, nell’ambito della articolata istruttoria espletata dal Comune, si è accertato che, nel corso degli anni, l’insediamento di cui si discute ha di fatto assunto perlopiù funzioni residenziali, e ciò anche attraverso la realizzazione di opere –quali l’allacciamento diretto delle case mobili e delle roulotte alla rete elettrica, alla rete idrica e a quella fognaria– atte a rendere quelle stesse strutture effettivamente idonee ad essere utilizzate come unità abitative.
23. Questa circostanza porta evidentemente ad escludere che i beni di cui si discute possano essere ascritti alla categoria delle strutture facilmente amovibili, non stabilmente ancorate al suolo, collocate all’interno di strutture ricettive, come tali non necessitanti di titolo edilizio ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e), punto 5); del d.P.R. n. 380 del 2001 e dell’art. 45, secondo comma, della legge della Regione Lombardia 01.10.2015, n. 27.
24. In proposito si osserva che, come ha di recente chiarito il Consiglio di Sato, per effetto di quanto disposto dal citato art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001 <<…l'installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulotte, camper e case mobili, può ritenersi consentita in strutture ricettive all'aperto per la sosta e il soggiorno dei turisti se sono diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee, non determinandosi una trasformazione irreversibile o permanente del territorio su cui insistono, mentre l’installazione stabile di mezzi (teoricamente) mobili di pernottamento determina una trasformazione irreversibile o permanente del territorio, con la conseguenza che per tali manufatti, equiparabili alle nuove costruzioni, necessita il permesso di costruire>> (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 01.04.2016, n. 1291).
25. Peraltro, come ammette la stessa ricorrente, diversi utilizzatori delle case mobili e roulotte collocate all’interno dell’insediamento hanno addirittura richiesto al Comune di Azzate l’iscrizione nel registro della popolazione residente; questa circostanza –lungi dal rendere il Comune in qualche modo corresponsabile della situazione di abuso creatasi, posto che l’iscrizione nel registro della popolazione residente, a fronte della constatazione della dimora abituale del richiedente in una struttura collocata all’interno del territorio comunale, costituisce atto dovuto (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. IV, 03.05.2013, n. 1138)– esclude che i beni di cui trattasi possiedano, non solo il requisito della precarietà strutturale, ma anche quello della precarietà funzionale, confermandosi dunque la necessità del titolo edilizio per la loro installazione.
26. A fronte di tali constatazioni, e a fronte della mancanza di titoli edilizi autorizzanti l’insediamento nell’area di manufatti aventi funzioni residenziali, l’Amministrazione non poteva far altro che sanzionare l’intervento ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001.
27. In questo quadro, sono del tutto inconferenti, le argomentazioni di parte volte a sostenere: a) l’insussistenza di vincoli paesaggistici ed idrogeologici comportanti l’inedificabilità assoluta sull’area; b) la compatibilità degli interventi sanzionati con le disposizioni contenute nel PTCP; c) la non necessità delle autorizzazioni prescritte dalla legge per le strutture ricettive; come noto, infatti, la mancanza del titolo edilizio costituisce ragione di per sé sufficiente per fondare l’ordine di demolizione e rimessione in pristino di cui al citato art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001.
28. Per quanto concerne poi il profilo motivazionale, il Collegio deve osservare che, contrariamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, non sussistono nel caso concreto quegli elementi che, secondo parte della giurisprudenza, impongono alle amministrazioni di motivare in ordine alle ragioni di interesse pubblico che le inducono ad adottare atti repressivi dell’attività edilizia abusiva. Va invero ricordato in proposito che a tal fine è necessaria la sussistenza di un affidamento qualificato in capo al proprietario, e che quindi: a) l’abuso sia alquanto risalente nel tempo; b) l’attuale proprietario non abbia compartecipato all’abuso; c) dopo l’abuso vi sia stato un trasferimento della proprietà del bene e tale trasferimento non sia stato effettuato al fine di eludere l’applicazione delle norme sanzionatorie (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, ord. 02.03.2017, n. 1337; id., 18.05.2015 n. 2512; id., sez. V, 15.07.2013 n. 3847).
29. Nel caso di specie neppure è stata provato che gli abusi sono alquanto risalenti nel tempo, posto che a tal fine occorre far riferimento, non già all’epoca di realizzazione dell’intero insediamento (come pretende di fare l’interessata), ma ai successivi periodi in cui sono state realizzate quelle specifiche opere che hanno conferito carattere abitativo alle singole strutture mobili ivi collocate.
40. In ogni caso l’area è sempre rimasta di proprietà della società ricorrente la quale, come si vedrà nel prosieguo, non può considerarsi completamente estranea agli abusi; sicché è pure carente l’altro requisito necessario affinché, secondo parte della giurisprudenza, possa sorgere l’onere di motivazione rafforzata.
41. Né si può ritenere, per le motivazioni sopra illustrate, che la posizione di particolare affidamento della società proprietaria sia giustificata dall’iscrizione di alcuni fruitori delle case mobili nei registri della popolazione residente; tanto più che tale iscrizione non impedisce certo al proprietario di agire contro coloro che pregiudicano i suoi interessi utilizzando il bene in contrasto con le norme contrattuali.
42. Per tutte queste ragioni le censure esaminate sono infondate.
43. Con altra censura, sempre contenuta nel ricorso introduttivo, la parte deduce l’illegittimità della disposizione dell’atto impugnato che prevede l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione e rispristino. La ricorrente sostiene infatti di essere proprietario incolpevole che non può subire le conseguenze sanzionatorie conseguenti all’abuso.
44. Anche questa censura è, a parere del Collegio, del tutto infondata atteso che, al di là di ogni altra considerazione, la ricorrente non ha affatto dimostrato di aver assunto iniziative concrete nei confronti degli autori dei singoli abusi, avendo la stessa esclusivamente affermato di aver agito in giudizio nei confronti di uno solo di essi, e ciò a fronte di ben 311 situazioni abusive accertate. A questo proposito occorre richiamare i principi costantemente affermati dalla giurisprudenza secondo cui il proprietario –per dimostrare la sua estraneità all’abuso commesso da altri, ed andare quindi esente dal trattamento sanzionatorio riservato al proprietario colpevole– deve intraprendere iniziative volte ad indurre il vero responsabile ad attivarsi per il ripristino dello stato dei luoghi, in ottemperanza all'ordine impartito dall'Autorità (cfr., fra le tante, Toscana, sez. III, 16.05.2012, n. 959).
45. Con un’ultima censura, anch’essa contenuta nel ricorso introduttivo, la parte deduce il vizio di invalidità derivata riproponendo le censure già dedotte nel giudizio RG n. 2409/2011 proposto avverso il PGT comunale, il quale, a dire della parte, avrebbe illegittimamente conferito all’area destinazione ricettiva anziché residenziale.
46. Anche questa censura non merita condivisione giacché (al di là del fatto che il ricorso contro il PGT è stato respinto in primo grado con la sentenza di questo TAR n. 1138 del 2013 cit.), anche ammettendo che il PGT sia effettivamente viziato, ciò non toglie che le strutture sanzionate dall’atto impugnato sono state realizzate in assenza di titolo edilizio e sono quindi abusive, con conseguente necessità per il Comune di intervenire ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 18.09.2017 n. 1824 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’Amministrazione procedente è tenuta ad applicare la normativa vigente al momento dell’adozione del provvedimento finale, sebbene sopravvenuta: ciò che infatti rileva non è la data in cui il procedimento ha avuto avvio, bensì il momento in cui l’Amministrazione provvede, avendo l’obbligo di operare nel rispetto dello ius superveniens.
L’Amministrazione comunale deve considerare anche le modifiche normative intervenute nel corso del procedimento, dovendo la legittimità del provvedimento finale essere valutata con riferimento alla disciplina vigente al tempo in cui esso è stato adottato, poiché il diritto sopravvenuto reca una nuova valutazione degli interessi pubblici.
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In quanto sussumibili nella previsione di cui all’allegato A.17 del del D.P.R. n. 31/2017 gli elementi di arredo, inclusi gli ombrelloni, oggetto dell’istanza della ricorrente (ombrelloni che non consta siano stabilmente ancorati al suolo con cemento, parti in muratura o simili) risultano, pertanto, esclusi dall’obbligo di qualsiasi autorizzazione paesaggistica, anche solo semplificata.
La previsione che esclude l’obbligo di ogni autorizzazione paesaggistica in relazione agli elementi di arredo e ombreggianti per cui è lite risulta coerente con le finalità perseguite dal D.P.R. n. 31/2017 che, come chiarito dalla Relazione Illustrativa, preso atto dei notevoli ritardi nel rilascio dell’autorizzazione paesaggistica (e il caso di specie appare emblematico al riguardo), mira a togliere "il troppo e il vano" dalla funzione autorizzatoria paesaggistica.
Tale obiettivo è perseguito, da un lato, restituendo alla naturale area della libertà tutta una serie di piccoli interventi, come quelli all’esame, ritenuti innocui per il paesaggio (cioè irrilevanti sul piano paesaggistico in quanto inidonei anche solo in astratto ad arrecare pregiudizio ai valori paesaggistici protetti), dall'altro lato semplificando e accelerando le procedure per un'altra serie di interventi minori, di lieve entità, cosi da dimezzare i carichi degli uffici e consentire loro di concentrare le risorse scarse nell'esame approfondito e serio (e quindi anche tempestivo) degli interventi capaci di un effettivo impatto negativo sui beni tutelati.
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I motivi aggiunti proposti avverso i pareri negativi della Soprintendenza sono divenuti improcedibili in quanto, a prescindere da ogni considerazione in ordine alla loro legittimità, gli impugnati pareri risultano ormai superati dall’entrata in vigore degli artt. 2 e 13, comma 3, del D.P.R. n. 31 del 2017, che il Comune, non avendo ancora concluso il procedimento, dovrà applicare alla fattispecie per cui è causa in base al principio tempus regit actum, alla stregua del quale l’Amministrazione procedente è tenuta ad applicare la normativa vigente al momento dell’adozione del provvedimento finale, sebbene sopravvenuta: ciò che infatti rileva non è la data in cui il procedimento ha avuto avvio, bensì il momento in cui l’Amministrazione provvede, avendo l’obbligo di operare nel rispetto dello ius superveniens (Cass. civ., sez. un., sentenza n. 21949 del 28.10.2015; id, Cons. St. sez. VI, sentenza n. 17574 del 27.07.2010) e quindi sulla base della valutazione attuale degli interessi pubblici ad esso sottesi (Cons. St., sez. IV, sentenza n. 3880 del 17.07.2013).
Nel decidere sull’istanza della ricorrente l’Amministrazione comunale dovrà considerare anche le modifiche normative intervenute nel corso del procedimento, dovendo la legittimità del provvedimento finale essere valutata con riferimento alla disciplina vigente al tempo in cui esso è stato adottato, poiché il diritto sopravvenuto reca una nuova valutazione degli interessi pubblici (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 26.02.2016, n. 2666).
Ciò posto, gli interventi per cui è causa devono ritenersi liberalizzati a seguito dell’entrata in vigore degli artt. 2 e 13, comma 3, del D.P.R. n. 31 del 2017.
L’art. 2 del D.P.R. n. 31 /2017, rubricato “Interventi ed opere non soggetti ad autorizzazione paesaggistica”, ha, invero, stabilito che “Non sono soggetti ad autorizzazione paesaggistica gli interventi e le opere di cui all'Allegato «A» nonché quelli di cui all'articolo 4”.
L’allegato A ricomprende, al punto 17, le “installazioni esterne poste a corredo di attività economiche quali esercizi di somministrazione di alimenti e bevande, attività commerciali, turistico-ricettive, sportive o del tempo libero, costituite da elementi facilmente amovibili quali tende, pedane, paratie laterali frangivento, manufatti ornamentali, elementi ombreggianti o altre strutture leggere di copertura, e prive di parti in muratura o strutture stabilmente ancorate al suolo”.
In quanto sussumibili nella previsione di cui all’allegato A.17 del del D.P.R. n. 31/2017 gli elementi di arredo, inclusi gli ombrelloni, oggetto dell’istanza della ricorrente (ombrelloni che non consta siano stabilmente ancorati al suolo con cemento, parti in muratura o simili) risultano, pertanto, esclusi dall’obbligo di qualsiasi autorizzazione paesaggistica, anche solo semplificata.
La previsione che esclude l’obbligo di ogni autorizzazione paesaggistica in relazione agli elementi di arredo e ombreggianti per cui è lite risulta coerente con le finalità perseguite dal D.P.R. n. 31/2017 che, come chiarito dalla Relazione Illustrativa, preso atto dei notevoli ritardi nel rilascio dell’autorizzazione paesaggistica (e il caso di specie appare emblematico al riguardo), mira a togliere "il troppo e il vano" dalla funzione autorizzatoria paesaggistica.
Tale obiettivo è perseguito, da un lato, restituendo alla naturale area della libertà tutta una serie di piccoli interventi, come quelli all’esame, ritenuti innocui per il paesaggio (cioè irrilevanti sul piano paesaggistico in quanto inidonei anche solo in astratto ad arrecare pregiudizio ai valori paesaggistici protetti), dall'altro lato semplificando e accelerando le procedure per un'altra serie di interventi minori, di lieve entità, cosi da dimezzare i carichi degli uffici e consentire loro di concentrare le risorse scarse nell'esame approfondito e serio (e quindi anche tempestivo) degli interventi capaci di un effettivo impatto negativo sui beni tutelati.
In base a quanto statuito dall’art. 13, comma 3, del D.P.R. n. 31/2017 l'esonero dall'obbligo di autorizzazione paesaggistica delle categorie di opere e di interventi di cui all'allegato "A" si applica immediatamente in tutto il territorio nazionale, comprese le Regioni a statuto speciale, a partire dalla data di entrata in vigore del regolamento (06.04.2017), trattandosi di norme che, da un lato, attengono alla tutela del paesaggio (cfr. Corte cost. 24.05.2009, n. 164; 17.03.2010, n. 101; 24.07.2013, n. 238; 18.07.2014, n. 210), specificative delle norme di natura di grande riforma economico sociale del Codice (cfr. Corte cost. 07.11.2007, n. 367; 23.11.2011, n. 309), dall'altro definiscono livelli essenziali delle prestazioni amministrative, ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, in quanto norme di semplificazione procedimentale attuative del decreto legge 12.09.2014, n. 133, convertito dalla legge 11.11.2014, n. 164.
I motivi aggiunti proposti avverso l’ordinanza comunale di rimozione degli ombrelloni, adottata dal Comune su sollecitazione della Soprintendenza durante la vigenza della vecchia normativa, sono divenuti anch’essi improcedibili, considerato che l’interessato vi ha dato a suo tempo spontanea esecuzione e che, per il futuro l’ordinanza impugnata non potrà essere portata a conseguenze ulteriori dal Comune, risultando anch’essa superata dall’intervento di liberalizzazione operato dagli art. 2 e 13, comma 3, del D.P.R. n. 31 del 2017.
Va, infine, respinta l’azione risarcitoria proposta dalla ricorrente nel ricorso introduttivo e nei primi motivi aggiunti perché solo genericamente formulata e priva di adeguate allegazioni in ordine all’an e del quantum debeatur.
In definitiva, riassumendo le conclusioni cui si è pervenuti in ordine al ricorso avverso il silenzio e ai due ricorsi per motivi aggiunti, il Collegio così provvede:
   1) dichiara l’obbligo del Comune di definire con un provvedimento espresso, anche solo di archiviazione dell’istanza, il procedimento avviato a seguito delle istanze di autorizzazione paesaggistica presentate dalla società ricorrente.
Nel definire il procedimento l’Ente Locale dovrà tener conto delle motivazioni della presente sentenza e di quanto chiarito dall’Ufficio Legislativo del Ministero nella nota dd. 11.04.2017 in cui si precisa che “l’'esonero dall'obbligo di autorizzazione delle categorie di opere e di interventi di cui all'allegato "A" si applica in tutto il territorio nazionale a partire dalla data di entrata in vigore del regolamento (06.04.2017), fermo restando il rispetto delle competenze delle Regioni a statuto speciale".
In tal caso, a meno che non si tratti di interventi già autorizzati, le relative istanze saranno archiviate dall'autorità procedente previa comunicazione al privato e alla Soprintendenza dell'entrata in vigore del nuovo regime autorizzatorio che individua le tipologie di interventi liberalizzati;
   2) dichiara improcedibili per sopravvenuta carenza d’interesse i ricorsi per motivi aggiunti volti a contestare la legittimità degli atti impugnati;
   3) respinge le azioni risarcitorie proposte dalla ricorrente (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 26.06.2017 n. 223 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROFESSIONALIRito sommario per le parcelle. Ma il compenso del legale non può essere troppo basso. Alcune recenti pronunce giurisprudenziali in materia di spese sostenute per gli avvocati.
Rito sommario per liquidare il legale e compenso dell'avvocato mai troppo basso. Sulle parcelle si sono recentemente espressi sia la Cassazione che il tribunale amministrativo regionale soffermandosi su momenti essenziali per la quotidianità della professione, prendendo, anzitutto in considerazione, il rito per la liquidazione delle spese legali, passando poi al requisito fondamentale per richiedere la maggiorazione del compenso, cioè la diligenza, ed, infine, la nota forse più interessante, è che, come detto, la richiesta di compenso da parte dell'avvocato non potrà essere troppo bassa.
Il rito sommario per liquidare le spese dell'avvocato. I giudici della Corte di cassazione (sez. VI civile – 3, ordinanza 03.05.2017 n. 10679) in tema di an e quantum pretesi dell'avvocato, hanno ribadito che le controversie per la liquidazione delle spese, degli onorari e dei diritti dell'avvocato nei confronti del proprio cliente previste dall'art. 28 della legge n. 794 del 1942 (come risultante all'esito delle modifiche apportate dall'art. 34 del dlgs n. 150 del 2011 e dell'abrogazione degli artt. 29 e 30 della medesima legge n. 794 del 1942) devono essere trattate secondo le regole del rito sommario di cognizione, anche nell'ipotesi in cui la domanda riguardi l'an della pretesa, senza possibilità per il giudice adito di trasformare il rito sommario in rito ordinario o di dichiarare l'inammissibilità della domanda.
E in tal caso, i giudici di piazza Cavour hanno altresì osservato, come l'intero giudizio dovrà concludersi con un provvedimento che, seppur adottato in forma di ordinanza, avrà valore di sentenza, impugnabile unicamente con l'appello. La Cassazione era stata chiamata a esprimersi su un caso che vedeva il Tribunale rigettare la domanda proposta da Tizio e Caio per la condanna di Sempronio al pagamento di quanto da quest'ultimo asseritamente dovuto a titolo di competenze professionali di avvocato.
Il compenso per l'avvocato non può essere troppo basso. Circa poi la proporzionalità del compenso spettante ad una prestazione del professionista intellettuale, i giudici del Tar della Lombardia (sez. IV, sentenza 19.04.2017 n. 902) hanno evidenziato che, come disciplinato dall'art. 2, dm n. 55/2014, il compenso dovuto dovrà attenersi al principio di proporzionalità (si veda ItaliaOggi Sette dell'08/05/2017).
Un Comune avviava una procedura negoziata per l'affidamento del servizio di rappresentanza legale dell'ente nel procedimento giurisdizionale di recupero di un credito vantato dallo stesso Comune nei confronti della società Alfa. La procedura di gara era svolta per via telematica avvalendosi della piattaforma regionale ed il criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso. Al termine del procedura, il servizio era affidato allo Studio Legale Caio.
L'avvocato Tizio, che aveva presentato offerta nella procedura, proponeva di conseguenza ricorso, con domanda di sospensiva. Si costituivano in giudizio il Comune e lo Studio Legale Caio, concludendo per l'inammissibilità e in ogni caso per l'infondatezza nel merito del gravame. Secondo i giudici amministrativi lombardi la gara di cui era causa aveva ad oggetto l'affidamento del servizio di recupero di un credito vantato dal Comune resistente nei confronti della società Alfa ed il criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso.
L'esponente avv. Tizio offriva un prezzo molto inferiore a quello degli altri partecipanti, sicché il responsabile del procedimento (Rup) chiedeva chiarimenti agli offerenti, invitando a dettagliare l'offerta sulla base dei compensi da richiedersi a fronte di un ricorso per decreto ingiuntivo finalizzato al recupero del credito dell'amministrazione. Il Tar, inoltre, ha ribadito che tale domanda di spiegazioni sulle offerte presentate non deve essere intesa come una modifica della legge di gara introdotta unilateralmente dal Rup, bensì come espressione del generale potere attribuito allo stesso Rup di chiedere chiarimenti nel corso del procedimento.
Circa la somma indicata in offerta il ricorrente specificava che la stessa corrispondeva soltanto alle spese «vive» dell'attività giurisdizionale, in quanto il vero e proprio compenso professionale sarebbe stato costituito dal compenso liquidato dal giudice a proprio favore e posto a carico della parte soccombente Vodafone, vista la «certezza della vittoria processuale pronosticata».
L'offerta dell'esponente era quindi formulata nel presupposto della certezza della vittoria processuale e della conseguente liquidazione a proprio favore delle spese di lite. Pertanto si trattava, secondo il tribunale milanese, di una situazione inammissibile ed indeterminata nel proprio contenuto e quindi non suscettibile di positiva valutazione e accoglimento da parte della stazione appaltante.
L'offerta appariva indeterminata e condizionata (laddove la condizione, quale evento futuro ed incerto, è costituita dalla liquidazione giudiziale in caso di successo processuale), senza contare che, nel caso di eventuale soccombenza, l'offerta del ricorrente –che dichiara di accontentarsi delle sole spese vive– finirebbe per essere un'offerta pari a zero. Un'offerta pari a zero appare di dubbia legittimità in quanto, in disparte ogni considerazione sulla serietà ed affidabilità della medesima, non si rinvengono nel caso di specie ragioni peculiari per le quali la prestazione del professionista intellettuale debba essere di fatto gratuita.
A ciò si aggiunga che l'offerta del ricorrente appare anche in contrasto con il contenuto del disciplinare di incarico, allegato all'offerta medesima e segnatamente con l'art. 2 del disciplinare stesso (cfr. il doc. 3 del resistente), che richiama il dm 55/2014 sulle tariffe professionali forensi. L'art. 2 del citato dm prevede che il compenso sia «proporzionato all'importanza dell'opera» (con una formula che ricalca quella dell'art. 2233 del codice civile) ed un'offerta a compenso zero appare in evidente contrasto con tale previsione normativa.
Se non c'è diligenza non ci sarà maggiorazione del compenso. Ed infine, una recente ordinanza della Cassazione (sez. VI civile – 2, ordinanza 30.03.2017 n. 8288) ha affermato che nel caso di poca diligenza mostrata dall'avvocato nell'esercizio della sua funzione, non sarà dovuta alcuna maggiorazione del compenso ex art. 5, comma 4, dm 08.04.2004, n. 127 (nel caso di avvocato che patrocina più persone aventi la stessa posizione processuale).
Uno dei motivi di causa riguardava la maggiorazione del compenso ai sensi dell'art. 5, comma 4, dm 08.04.2004, n. 127, tra le altre cose, la disposizione prevede una mera facoltà rientrante nel potere discrezionale del giudice, il cui mancato esercizio non è denunciabile in sede di legittimità, se motivato (Cass. 21.07.2011, n. 16040, Rv. 619695).
Nel caso di specie la Corte d'appello aveva condiviso il ragionamento del giudice di primo grado che aveva ritenuto di non riconoscere tale incremento di ragione della mancanza di diligenza dell'avvocato, riguardando la successiva transazione curata da altro difensore subentrato nel giudizio - la domanda giudiziale svolta dall'avvocato nell'interesse dei suoi clienti sulla base di un'azione per lesione che risultava carente nella prospettazione dei suoi tipici presupposti fattuali (articolo ItaliaOggi Sette del 15.05.2017).

EDILIZIA PRIVATA: Le disposizioni del D.M. n. 1444/1968, dettate con riferimento agli strumenti urbanistici ad esso successivi (e, dunque, alle costruzioni da realizzarsi sulla base dei medesimi), ai quali si impongono inderogabilmente, al punto da sostituire per inserzione automatica eventuali disposizioni contrastanti, sono volte alla tutela dell'interesse pubblico all'ordinato sviluppo del territorio e rispondono alle finalità proprie della pianificazione urbanistica, in attuazione dei beni e valori costituzionalmente garantiti per suo tramite.
Più in particolare, l'art. 9 del citato D.M., nel prescrivere, a seconda delle zone del territorio comunale, precise distanze tra fabbricati intende garantire sia l'interesse pubblico ad un ordinato sviluppo dell'edilizia, sia l'interesse pubblico alla salute dei cittadini, evitando il prodursi di intercapedini malsane e lesive della salute degli abitanti degli immobili.
Le distanze previste dall'art. 9 cit., dunque, sono coerenti con il perseguimento dell'interesse pubblico e non già con la tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili finitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata dalla disciplina all'uopo predisposta, anche in tema di distanze, dal codice civile.
Ne consegue che il soggetto che invoca, innanzi al giudice ordinario, il rispetto delle disposizioni del codice civile a tutela di un suo diritto reale, fonda la propria legittimazione ad agire in giudizio sulla propria posizione giuridica di diritto soggettivo (reale) e l'attività edilizia assunta come illecita costituisce lesione di quel suo diritto, tale da rendere attuale l'interesse ad agire in giudizio. In tal caso, sia la verifica delle condizioni dell'azione sia la verifica della violazione delle norme del codice civile (in particolare in tema di distanze) ha come fulcro il diritto reale di chi agisce in giudizio per la sua tutela, proprio perché a quest'ultima esse sono funzionali.
Diversamente, il soggetto che -non già innanzi al giudice ordinario, bensì innanzi al giudice amministrativo- invoca l'illegittimità del titolo edilizio rilasciato dall'amministrazione pubblica, poiché rilasciato in violazione delle prescrizioni del D.M. n. 1444/1968 in tema di distanze, richiede che il giudice verifichi la legittimità dell'atto in quanto (potenzialmente) adottato in violazione di una norma di diritto pubblico, posta a tutela dell'interesse pubblico, e della quale egli si giova ad indiretta tutela della sua posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo.
Ne consegue che, in questo secondo caso, le condizioni dell'azione si presentano in modo affatto differente rispetto a quanto si pone innanzi al giudice ordinario. Ed infatti, in questo caso, la legittimazione si collega alla titolarità di una posizione di interesse legittimo che può certamente trovare il suo "collegamento" con una preesistente posizione di diritto reale, ma che può fondarsi anche su altro titolo (quali, ad esempio, la titolarità di un contratto di locazione, il diritto alla salute, etc.).
E, dunque, l'interesse ad agire, volto ad ottenere l'annullamento del provvedimento impugnato, si collega non già ad una posizione di diritto soggettivo (reale) leso, bensì all'interesse pubblico tutelato dalla norma, dal rispetto della quale discende (anche) la tutela di proprie situazioni giuridiche soggettive, non necessariamente limitate al genus dei diritti reali. Pertanto, il giudice amministrativo, nell'esaminare i motivi di ricorso con i quali si prospetta la violazione della norma sulle distanze di cui all'art. 9 cit., deve:
   - quanto alle condizioni dell'azione, verificare la sussistenza di un "collegamento" stabile e giuridicamente apprezzabile tra il ricorrente e l'immobile sul quale si realizzerebbe la costruzione, in virtù del provvedimento impugnato, collegamento che può risultare anche (ma non solo) dalla titolarità di un diritto reale, ma che non è limitato dalla presenza e dalla lesione di questo (e ciò rileva, in particolare, per la verifica della sussistenza dell'interesse ad agire);
   - quanto al merito, verificare se il provvedimento impugnato risulti adottato in violazione della norma di diritto pubblico in tema di distanze, nel senso che il nuovo manufatto si ponga in contrasto con le finalità di tutela dell'interesse pubblico al quale la norma è teleologicamente orientata.
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Secondo consolidata giurisprudenza, “per poter applicare la regola della distanza minima di dieci metri posta dall'art. 9 del d.m. 02.04.1968 n. 1444 (…) è necessaria l'esistenza di due pareti che si contrappongono, di cui almeno una deve essere finestrata".
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In primo luogo, la qualificazione di una apertura come luce o finestra deve essere operata sulla scorta dell’art. 900 c.c., a mente del quale “le finestre o altre aperture sul fondo del vicino sono di due specie: luci, quando danno passaggio alla luce e all'aria, ma non permettono di affacciarsi sul fondo del vicino; vedute o prospetti, quando permettono di affacciarsi e di guardare di fronte, obliquamente o lateralmente”: ne consegue che, consentendo la suddetta apertura, per la sua altezza dal piano interno di calpestio (m. 1,42), di affacciarsi all’esterno, essa è pacificamente qualificabile come “veduta” o “finestra”, agli effetti del rispetto delle norme sulle distanze.
Né rileva che sulla facciata esterna la suddetta apertura abbia conservato la sua altezza originaria, pari a m. 2,5 dal suolo, atteso che, come appena detto, la qualificazione di una apertura come “luce” o come “finestra” va rapportata alla possibilità di utilizzo che essa consente, la quale prescinde dalla sua posizione esterna (altrimenti, occorrerebbe paradossalmente ritenere che tutte le finestre posizionate ad altezza esterna superiore a m. 2.5 debbano considerarsi come semplici luci).
In secondo luogo, come si è detto, le modifiche apportate dai ricorrenti, all’esito delle quali la suddetta apertura ha assunto le caratteristiche di una “quasi-finestra”, sono legittimate dal titolo edilizio richiamato dallo stesso c.t.u.: l’astratta possibilità per il confinante di esigere il ripristino dello status quo ante, ovvero delle condizioni che consentivano di qualificare l’apertura in questione come semplice luce e non come finestra o veduta, per la sua rilevanza meramente civilistica, non è suscettibile di influire sull’applicazione di una norma che, come quella contenuta nell’art. 9 d.m. n. 1444/1968, per la sua rilevanza pubblicistica in precedenza evidenziata, non può che assumere a riferimento l’attuale situazione dei luoghi, non quella che potrebbe assumere ove l’avente titolo esigesse il rispetto delle disposizioni civilistiche in tema di regolamentazione dei rapporti tra proprietà confinanti.
Per le ragioni esposte, quindi, la suddetta parete dell’edificio di pertinenza dei ricorrenti deve senz’altro qualificarsi come “finestrata” agli effetti dell’art. 9 d.m. n. 1444/1968.
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Viene adesso all’esame del Tribunale la censura con la quale viene dedotto che, in violazione dell’art. 9 d.m. n. 1444/1968, il progettato fabbricato “B” è posizionato a distanza inferiore a m. 10 dal fabbricato presente sul lato ovest del lotto e presenta pareti finestrate, mentre il fabbricato “A” è posto in quota parte in aderenza e quota parte a soli 3,5 metri dall’edificio di proprietà dei ricorrenti.
La censura, come illustrato anche dal c.t.u., si articola in due profili: il primo, inteso a rimarcare che la distanza tra l’erigendo fabbricato “B” e l’immobile di altra proprietà presente sul lato ovest del primo è inferiore a m. 10, ovvero pari a m. 6,81, come evidenziato nella relazione tecnica di parte; il secondo, inteso a sostenere che la distanza all’interno della chiostrina prevista tra il fabbricato “A” e quello costruito sul confine, di proprietà dei ricorrenti, è inferiore a quella prescritta di m. 10, essendo pari a m. 3,25, come indicato dal c.t.p. dei ricorrenti.
Deve premettersi che, come riconosciuto dalla giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, n. 3510 del 03.08.2016), “le disposizioni del D.M. n. 1444/1968, dettate con riferimento agli strumenti urbanistici ad esso successivi (e, dunque, alle costruzioni da realizzarsi sulla base dei medesimi), ai quali si impongono inderogabilmente, al punto da sostituire per inserzione automatica eventuali disposizioni contrastanti (Cass. civ., sez. II, 12.02.2016 n. 2848; Cons. Stato, sez. IV, 16.04.2015 n. 1951), sono volte alla tutela dell'interesse pubblico all'ordinato sviluppo del territorio e rispondono alle finalità proprie della pianificazione urbanistica, in attuazione dei beni e valori costituzionalmente garantiti per suo tramite (Cons. Stato, sez. IV, 10.05.2012 n. 2710).
Più in particolare, l'art. 9 del citato D.M., nel prescrivere, a seconda delle zone del territorio comunale, precise distanze tra fabbricati intende garantire sia l'interesse pubblico ad un ordinato sviluppo dell'edilizia, sia l'interesse pubblico alla salute dei cittadini, evitando il prodursi di intercapedini malsane e lesive della salute degli abitanti degli immobili (Cons. Stato, sez. IV, 29.02.2016 n. 856).
Le distanze previste dall'art. 9 cit., dunque, sono coerenti con il perseguimento dell'interesse pubblico e non già con la tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili finitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata dalla disciplina all'uopo predisposta, anche in tema di distanze, dal codice civile. Ne consegue che il soggetto che invoca, innanzi al giudice ordinario, il rispetto delle disposizioni del codice civile a tutela di un suo diritto reale, fonda la propria legittimazione ad agire in giudizio sulla propria posizione giuridica di diritto soggettivo (reale) e l'attività edilizia assunta come illecita costituisce lesione di quel suo diritto, tale da rendere attuale l'interesse ad agire in giudizio. In tal caso, sia la verifica delle condizioni dell'azione sia la verifica della violazione delle norme del codice civile (in particolare in tema di distanze) ha come fulcro il diritto reale di chi agisce in giudizio per la sua tutela, proprio perché a quest'ultima esse sono funzionali.
Diversamente, il soggetto che -non già innanzi al giudice ordinario, bensì innanzi al giudice amministrativo- invoca l'illegittimità del titolo edilizio rilasciato dall'amministrazione pubblica, poiché rilasciato in violazione delle prescrizioni del D.M. n. 1444/1968 in tema di distanze, richiede che il giudice verifichi la legittimità dell'atto in quanto (potenzialmente) adottato in violazione di una norma di diritto pubblico, posta a tutela dell'interesse pubblico, e della quale egli si giova ad indiretta tutela della sua posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo.
Ne consegue che, in questo secondo caso, le condizioni dell'azione si presentano in modo affatto differente rispetto a quanto si pone innanzi al giudice ordinario. Ed infatti, in questo caso, la legittimazione si collega alla titolarità di una posizione di interesse legittimo che può certamente trovare il suo "collegamento" con una preesistente posizione di diritto reale, ma che può fondarsi anche su altro titolo (quali, ad esempio, la titolarità di un contratto di locazione, il diritto alla salute, etc.).
E, dunque, l'interesse ad agire, volto ad ottenere l'annullamento del provvedimento impugnato, si collega non già ad una posizione di diritto soggettivo (reale) leso, bensì all'interesse pubblico tutelato dalla norma, dal rispetto della quale discende (anche) la tutela di proprie situazioni giuridiche soggettive, non necessariamente limitate al genus dei diritti reali. Pertanto, il giudice amministrativo, nell'esaminare i motivi di ricorso con i quali si prospetta la violazione della norma sulle distanze di cui all'art. 9 cit., deve:
   - quanto alle condizioni dell'azione, verificare la sussistenza di un "collegamento" stabile e giuridicamente apprezzabile tra il ricorrente e l'immobile sul quale si realizzerebbe la costruzione, in virtù del provvedimento impugnato, collegamento che può risultare anche (ma non solo) dalla titolarità di un diritto reale, ma che non è limitato dalla presenza e dalla lesione di questo (e ciò rileva, in particolare, per la verifica della sussistenza dell'interesse ad agire);
   - quanto al merito, verificare se il provvedimento impugnato risulti adottato in violazione della norma di diritto pubblico in tema di distanze, nel senso che il nuovo manufatto si ponga in contrasto con le finalità di tutela dell'interesse pubblico al quale la norma è teleologicamente orientata
”.
Discende da tale condivisibile prospettiva interpretativa che la violazione delle distanze sancite dalla norma citata, per legittimare la proposizione (e l’accoglimento, in ipotesi di fondatezza), della corrispondente censura, non presuppone necessariamente che la posizione del ricorrente coincida con quella del proprietario dell’immobile in relazione al quale la questione delle distanze venga prospettata.
Quanto al primo profilo della doglianza in esame, quindi, il fatto che i ricorrenti non siano proprietari dell’immobile posto ad ovest, rispetto al quale viene dedotta la violazione dell’art. 9 d.m. n. 1444/1968, non influisce sulla ammissibilità della censura medesima, a differenza di quanto ritenuto dal c.t.u. (tanto più in quanto il Tribunale, nel formulare il corrispondente quesito, aveva richiesto di verificare le distanze “con particolare”, ma non esclusivo riferimento al fabbricato di proprietà dei ricorrenti.
Nemmeno assumono carattere decisivo, al fine di negare la fondatezza della presente censura, i rilievi del c.t.u. secondo cui “in ogni caso, non sono presenti pareti finestrate antistanti tra gli immobili (palazzina B ed “altra proprietà”) di cui la parte ricorrente contesta il mancato rispetto delle distanze di 10 m.”, atteso che l’immobile posto ad ovest della palazzina “B” è dotata di due piccole aperture non assimilabili a “finestre”, in quanto “trattasi di 2 pozzi di luce posti ad un’altezza, dal livello del suolo, che non consente un affaccio agevole verso la proprietà dei resistenti, per cui non trova applicazione il regime delle distanze di cui all’art. 9 d.m. 1444/1968”: deve infatti osservarsi che, secondo consolidata giurisprudenza (cfr. TAR Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, n. 109 del 23.02.2017), “per poter applicare la regola della distanza minima di dieci metri posta dall'art. 9 del d.m. 02.04.1968 n. 1444 (…) è necessaria l'esistenza di due pareti che si contrappongono, di cui almeno una deve essere finestrata (Consiglio di Stato sez. IV 31.03.2015 n. 1670; conferma TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, n. 1462/2014)”.
Ebbene, se da un lato il c.t.u. non chiarisce se possa considerarsi finestrata la parete del fabbricato “B” prospiciente il manufatto posto sul lato ovest del primo, la relazione del c.t.p. di parte ricorrente, laddove richiama (e riproduce) la Tav. A1 del progetto assentito (cfr. pag. 8 delle osservazioni trasmesse al c.t.u.), consente univocamente di accertare il carattere “finestrato” del fabbricato “B”, sul lato di interesse, con la conseguente sussistenza della violazione lamentata in ricorso.
Quanto al secondo profilo della censura in esame, il c.t.u. è pervenuto alla conclusione che le aperture presenti sulla parete del fabbricato di proprietà dei ricorrenti, ubicato a confine del lotto di proprietà della società resistente, sono qualificabili come semplici “luci”, per gli effetti applicativi dell’art. 9 d.m. n. 1444/1968.
In particolare, quanto all’apertura posta al piano rialzato, posta ad una altezza da terra di m. 1,42 ed avente una larghezza di m. 1,38, il c.t.u. ha rilevato come l’accertamento tecnico preventivo svolto nel 2009 su richiesta della società controinteressata, al fine di verificare la consistenza delle aperture presenti sulla facciata del fabbricato di proprietà Pr. posta a confine del lotto, abbia consentito di accertare che essa “ha caratteristiche anomale, poiché essa non è né una finestra regolare con un prospetto regolare, né lume ingrediente (di sola areazione”).
In proposito, il c.t.u. nominato da questo Tribunale, rilevato che essa era inizialmente un semplice “pozzo di luce” e che, a seguito dell’esecuzione dei lavori assentiti con concessione edilizia n. 897 del 5.6.1978, e della conseguente modifica dell’altezza del piano di calpestio interno, è divenuta un’apertura “quasi regolare”, come rilevato in occasione del citato A.T.P., conclude nel senso che “siffatta modifica, operata in modo unilaterale dai ricorrenti, non può penalizzare il diritto del vicino che può esigere che l’apertura sia resa conforme alle caratteristiche originariamente possedute, ovvero quelle di apertura lucifera”.
Il Tribunale non condivide interamente le conclusioni del c.t.u..
In primo luogo, la qualificazione di una apertura come luce o finestra deve essere operata sulla scorta dell’art. 900 c.c., a mente del quale “le finestre o altre aperture sul fondo del vicino sono di due specie: luci, quando danno passaggio alla luce e all'aria, ma non permettono di affacciarsi sul fondo del vicino; vedute o prospetti, quando permettono di affacciarsi e di guardare di fronte, obliquamente o lateralmente”: ne consegue che, consentendo la suddetta apertura, per la sua altezza dal piano interno di calpestio (m. 1,42), di affacciarsi all’esterno, essa è pacificamente qualificabile come “veduta” o “finestra”, agli effetti del rispetto delle norme sulle distanze.
Né rileva che sulla facciata esterna la suddetta apertura abbia conservato la sua altezza originaria, pari a m. 2,5 dal suolo, atteso che, come appena detto, la qualificazione di una apertura come “luce” o come “finestra” va rapportata alla possibilità di utilizzo che essa consente, la quale prescinde dalla sua posizione esterna (altrimenti, occorrerebbe paradossalmente ritenere che tutte le finestre posizionate ad altezza esterna superiore a m. 2.5 debbano considerarsi come semplici luci).
In secondo luogo, come si è detto, le modifiche apportate dai ricorrenti, all’esito delle quali la suddetta apertura ha assunto le caratteristiche di una “quasi-finestra”, sono legittimate dal titolo edilizio richiamato dallo stesso c.t.u.: l’astratta possibilità per il confinante di esigere il ripristino dello status quo ante, ovvero delle condizioni che consentivano di qualificare l’apertura in questione come semplice luce e non come finestra o veduta, per la sua rilevanza meramente civilistica, non è suscettibile di influire sull’applicazione di una norma che, come quella contenuta nell’art. 9 d.m. n. 1444/1968, per la sua rilevanza pubblicistica in precedenza evidenziata, non può che assumere a riferimento l’attuale situazione dei luoghi, non quella che potrebbe assumere ove l’avente titolo esigesse il rispetto delle disposizioni civilistiche in tema di regolamentazione dei rapporti tra proprietà confinanti.
Per le ragioni esposte, quindi, la suddetta parete dell’edificio di pertinenza dei ricorrenti deve senz’altro qualificarsi come “finestrata” agli effetti dell’art. 9 d.m. n. 1444/1968.
Quanto alle due aperture presenti al primo piano del medesimo edificio, il c.t.u., condividendo le risultanze del citato A.T.P. (in base al quale “le n. 2 finestre del primo piano sono a lume ingrediente”), ha rilevato che esse, non offrendo la possibilità di affaccio verso la proprietà della società resistente, essendo poste ad una altezza di quasi m. 2 dal piano di calpestio interno, sono da considerarsi come semplici aperture “a lume ingrediente”.
Tale circostanza non modifica tuttavia la conclusione in precedenza raggiunta, in ordine alla qualificabilità come “finestrata” della parete del fabbricato dei ricorrenti, mentre non rileva, ai fini dell’applicazione dell’art. 9 d.m. n. 1444/1968, che anche la prospiciente parete del fabbricato in costruzione presenti le stesse caratteristiche.
Quanto poi alla eventuale deroga delle distanze che deriverebbe dalla “chiostrina” ubicata tra l’edificio costruendo e quello di proprietà dei ricorrenti, si vedrà più avanti, in occasione dell’esame delle censure formulate in proposito in ricorso, che essa non è affatto configurabile, sì che la questione non può incidere sull’accoglimento della doglianza poc’anzi esaminata (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 13.04.2017 n. 758 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La “chiostrina” costituisce “uno spazio, funzionale a dare aria e luce ai cosiddetti ambienti di servizio (bagni, corridoi, locali deposito, ecc.), vale a dire a tutti gli quegli ambienti non destinati ad essere abitati: essa, dunque, serve a soddisfare esigente igieniche e a garantire la salubrità degli edifici ed, in questo ambito, è di norma disciplinata dal R.E. che ne stabilisce l'area e l'ampiezza minima.
Ancorché sovente la chiostrina sia ubicata all'interno di un edificio ovvero sia stata prevista nell'ambito di un'unica progettazione relativa a più edifici, nulla impedisce che la chiostrina medesima costituisca un'area contornata da unità immobiliari distinte (come nella specie): tale ultima evenienza è da ritenere che ricorra nella presente vicenda in quanto la normativa regolamentare in proposito -individuata dallo stesso appellante- si riferisce agli spazi interni ad edifici, senza alcun altra specificazione, sicché resta superata (anche per l'uso del plurale) sia la fattispecie dell'edificio unico, sia quella dell'unica progettazione di più edifici, non essendo praticabile tale limitazione in difetto di previsione".
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Viene infine in rilievo la censura con la quale i ricorrenti deducono che la prevista realizzazione di un chiostro contrasta con l’art. 29, comma 4, del R.E., ai sensi del quale “…negli spazi interni definiti come “chiostrine” possono affacciarsi soltanto disimpegni verticali o orizzontali e locali igienici. Nelle “chiostrine” non vi possono essere né sporgenze, né rientranze. Tutti gli spazi interni devono essere accessibili dai locali di uso comune”.
Lamentano infatti i ricorrenti che la parete finestrata del fabbricato di loro proprietà è ad uso affaccio, che negli spazi interni della “chiostrina” vi sono sporgenze e rientranze, che un lato della stessa non risulta nemmeno chiuso e dalla linea di confine aperta non risulta rispettata la regolare distanza che dal progetto risulta essere di soli m. 4 anziché il minimo assoluto di m. 5, mentre, poiché l’altezza del fabbricato da realizzare è di m. 12,24, la distanza dovrebbe essere di m. 6,12, come previsto dal R.E..
La censura è meritevole di accoglimento.
Ai sensi dell’invocato art. 29, comma 4, R.E., infatti, “…negli spazi interni definiti come chiostrine possono affacciare soltanto disimpegni verticali o orizzontali e locali igienici”.
Come già in precedenza rilevato, la parete dell’edificio dei ricorrenti prospiciente il fabbricato “A” assentito con il p.d.c. impugnato ha carattere “finestrato” e la finestra ivi presente è a servizio di una stanza da letto e cucina.
Ebbene, non può condividersi quanto sostenuto sul punto dal c.t.u., nel senso che dovrebbe attribuirsi rilievo, al fine di verificare il rispetto della suindicata disposizione, alle sole pareti del fabbricato progettato, sulle quali insistono solo aperture a servizio dei servizi igienici: la chiostrina, infatti, è formata sia dalle pareti del fabbricato costruendo sia da quelle del fabbricato preesistente, imponendo il rispetto, per tutte le pareti che concorrono a configurarla, dei requisiti delineati dal citato art. 29, comma 4, R.E..
Concorre a tale conclusione, del resto, la stessa giurisprudenza citata dal c.t.u. (Cassazione civile, sez. II, n. 7001 dell’08.05.2012), secondo cui la “chiostrina” costituisce “uno spazio, funzionale a dare aria e luce ai cosiddetti ambienti di servizio (bagni, corridoi, locali deposito, ecc.), vale a dire a tutti gli quegli ambienti non destinati ad essere abitati: essa, dunque, serve a soddisfare esigente igieniche e a garantire la salubrità degli edifici ed, in questo ambito, è di norma disciplinata dal R.E. che ne stabilisce l'area e l'ampiezza minima. Ancorché sovente la chiostrina sia ubicata all'interno di un edificio ovvero sia stata prevista nell'ambito di un'unica progettazione relativa a più edifici, nulla impedisce che la chiostrina medesima costituisca un'area contornata da unità immobiliari distinte (come nella specie): tale ultima evenienza è da ritenere che ricorra nella presente vicenda in quanto la normativa regolamentare in proposito -individuata dallo stesso appellante- si riferisce agli spazi interni ad edifici, senza alcun altra specificazione, sicché resta superata (anche per l'uso del plurale) sia la fattispecie dell'edificio unico, sia quella dell'unica progettazione di più edifici, non essendo praticabile tale limitazione in difetto di previsione".
La non configurabilità di una “chiostrina” conforme ai requisiti richiesti dal R.E. osta anche all’applicazione delle più favorevoli norme in tema di distanze, che quella fattispecie presuppongono.
La proposta domanda di annullamento, in conclusione, deve essere accolta sotto tutti i profili evidenziati.
Deve essere invece dichiarata inammissibile la domanda di condanna alla restitutio in integrum, non essendo ammissibile nell’ambito della giurisdizione amministrativa la pronuncia di condanne nei confronti di soggetti privati (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 13.04.2017 n. 758 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATAAnche sulle licenze antimafia «stretta». Consiglio di Stato. Applicabili i controlli degli appalti.
Anche licenze e autorizzazioni (come la Scia o l’Autorizzazione unica ambientale) necessarie ad avviare un’impresa possono essere soggette ai controlli più stringenti previsti dall’informativa antimafia. E quindi negate se le indagini disposte dal prefetto rilevano rischi di infiltrazione criminale a carico del richiedente.
È la conclusione cui giunge il Consiglio di Stato, bocciando il ricorso (e capovolgendo sul punto la sentenza del Tar Emilia Romagna) con cui una società attiva nel settore dei materiali da costruzione (prodotti da cava) aveva chiesto di imporre il ritiro dell’interdittiva antimafia emessa nei suoi confronti e che le impediva di ottenere l’autorizzazione unica ambientale (Aua) necessaria a svolgere l’attività. Motivo? In base al ricorso, la prefettura si sarebbe dovuta limitare ai controlli imposti dalla comunicazione antimafia (semplice verifica delle condanne penali) senza sconfinare nel perimetro dell’informativa antimafia (che prevede anche indagini e prove indiziarie).
Infatti, era la ricostruzione condivisa anche dai giudici di primo grado, per le autorizzazioni («non comportando alcun rapporto con la Pa») è richiesta solo la comunicazione antimafia. Mentre l’informativa è riservata a verificare l’assenza di infiltrazioni mafiose prima di stipulare contratti (appalti, concessioni) con le Pa. Una tesi che il Consiglio di Stato (Sez. III, con la sentenza 09.02.2017 n. 565) capovolge.
«La tendenza del legislatore -argomentano i giudici- muove, in questa materia, verso il superamento della rigida bipartizione tra comunicazioni antimafia, applicabili alle autorizzazioni, e informazioni antimafia, applicabili ad appalti, concessioni, contributi ed elargizioni».
I due comparti non possono essere più considerati impermeabili. Anche perché proprio questa filosofia dei compartimenti stagni «ha fatto sì che le associazioni di stampo mafioso potessero, comunque, gestire tramite imprese infiltrate, inquinate o condizionate da essa, lucrose attività economiche, in vasti settori dell’economia privata, senza che l’ordinamento potesse efficacemente intervenire per contrastare tale infiltrazione».
L’impostazione deve cadere anche alla luce dell’entrata in esercizio della nuova Banca dati unica antimafia finalizzata proprio all’aumento dei controlli, puntando a dare risposte in tempo reale. Questo obiettivo, è la conclusione della sentenza, «pienamente giustifica il potere prefettizio di emettere una informativa antimafia, in luogo e con l’effetto della richiesta comunicazione antimafia»
(articolo Il Sole 24 Ore dell'11.02.2017).

EDILIZIA PRIVATAFino alle modifiche introdotte dalla legge n. 765/1967 (cd. legge ponte) l’art. 31 della legge urbanistica n. 1150/1942 imponeva di chiedere la licenza edilizia ove si intendesse “eseguire nuove costruzioni edilizie ovvero ampliare quelle esistenti o modificarne la struttura o l’aspetto nei centri abitati e dove esista il piano regolatore comunale, anche dentro le zone di espansione di cui al n. 2 dell'art. 7…”.
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La giurisprudenza amministrativa è univoca nell’affermare che la realizzazione di una tettoia necessita di permesso di costruire quale “nuova costruzione”, comportando una trasformazione del territorio e dell’assetto edilizio anteriore; essa arreca, infatti, un proprio impatto volumetrico e, se e in quanto priva di connotati di precarietà, è destinata a soddisfare esigenze non già temporanee e contingenti, ma durevoli nel tempo, con conseguente incremento del godimento dell’immobile cui inerisce e del relativo carico urbanistico.
Altresì, "La realizzazione di una tettoia di non irrilevante consistenza dimensionale e ancorata al suolo costituisce opera idonea ad alterare lo stato dei luoghi e a trasformare il territorio permanentemente ed è tale da richiedere il previo rilascio del permesso di costruire”.
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Nel caso di specie, la tettoia non è ancorata al suolo (bensì al muro) e serve a coprire (nel senso di proteggere) una superficie inferiore a 12 mq. Tali elementi inducono ad escludere che ciò comporti impatto volumetrico e aumento del carico urbanistico.
In sostanza trova conferma nella realtà dei fatti l’affermazione contenuta nel ricorso secondo cui sotto il profilo edilizio il manufatto in questione è sostanzialmente irrilevante e dunque non è qualificabile come nuova costruzione, suscettibile di edificazione solo in base a permesso di costruire.
Se così è, l’ordine di demolizione è illegittimo; e tale conclusione non contrasta con l’orientamento giurisprudenziale della Sezione (precedentemente richiamato) proprio tenuto conto dei peculiari caratteri della tettoia di cui si discute. D’altra parte questo Tribunale si è già espresso in termini analoghi:
   -  “una tettoia ad una falda inclinata, delle dimensioni di mt. 2,50x3,40, sorretta da struttura in profilati metallici di cm. 5x5, addossata ad uno dei muri perimetrali del fabbricato principale ed aperta su tutti gli altri lati”, qualificata come “opera decisamente pertinenziale”;
   - “una tettoia con struttura portante ed orditura in legno, avente 7,50 mt. di lunghezza x 4,10 mt. di larghezza (corrispondente ad una superficie di 30,75 mq.), altezza al colmo di mt. 2,65 ed all'imposta di mt. 2,00, solo parzialmente coperta con lastre in legno e materiale plastico ed ancorata al suolo con tasselli”; in questo caso si è affermato “che una tettoia di dimensioni contenute (mt. 7,50x4,10), quale quella in esame, aperta su tre lati ed aderente sul quarto lato a parte dell'abitazione, non era e non è nemmeno oggi soggetta a preventivo titolo autorizzatorio edilizio, con conseguente illegittimità della impugnata sanzione demolitoria”.
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... per l'annullamento del provvedimento emanato dalla Città di Torino, Direzione territorio e ambiente, Servizio vigilanza edilizia e monitoraggio urbanizzazioni e trasformazioni urbanistiche, e per essa dal Dirigente del Servizio competente, prot. ed. n. 2015-4-20096 - Ord. n. 127/2016, in data 24.02.2016, successivamente notificato, che ha ingiunto al ricorrente di rimuovere dall'immobile ubicato in Torino, Via ... n. 21 quanto abusivamente eseguito e di ripristinare lo stato dei luoghi entro 90 giorni dalla data di notifica del provvedimento, nonché per l'annullamento degli atti tutti antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi del procedimento, ivi compreso il verbale di accertamento in data 06.11.2015 e la comunicazione di avvio del procedimento in data 10.12.2015 e per ogni ulteriore consequenziale statuizione.
...
2) Si controverte di una tettoia, esattamente descritta nel provvedimento impugnato, che è stata realizzata in un cortile interno in aderenza al muro di un fabbricato di proprietà del ricorrente, edificato agli inizi del ‘900 in base a regolari titoli edilizi. Nessun titolo risulta invece rilasciato per la tettoia in questione.
La vicenda trae origine da un esposto inviato al Comune di Torino in relazione a un contenzioso pendente presso il Tribunale di Torino tra il sig. Lu.Fa., proprietario dell’edificio, e il promissario acquirente dello stesso. L’Amministrazione ha proceduto a un sopralluogo da cui è emerso (cfr. relazione del 06/11/2015 citata nel provvedimento impugnato) quanto segue: “L’intervento si configura come opera di completamento ai sensi dell’art. 4, lettera f), delle N.U.E.A. del PRG in contrasto con l’art. 17, comma 2, del R.E. in quanto determina superficie coperta e art. 3, lettera e), del DPR 380/01, opera in assenza di permesso di costruire art. 10 del D.P.R. 380/2001”.
Ne è conseguita l’adozione del provvedimento impugnato.
3) Queste, in sintesi, le censure formulate nel ricorso:
   - l’esistenza della tettoia era da tempo nota al Comune di Torino; la realizzazione del manufatto risale agli anni ‘50 del secolo scorso cioè prima della legge ponte del 1967; trattandosi di intervento su un edificio esterno al centro abitato, all’epoca non era necessaria la licenza edilizia; in tal senso si è espresso il CTU nella causa civile pendente davanti al Tribunale di Torino; in ogni caso la tettoia è priva di qualsiasi rilevanza edilizia e urbanistica, essendo di scarsissima consistenza, per cui la sua edificazione non necessitava di titoli; in relazione a quanto sopra il provvedimento impugnato risulta viziato da travisamento dei fatti, illogicità, difetto di istruttoria e di motivazione, ingiustizia grave e manifesta.
4) Il ricorso è fondato per le ragioni di seguito illustrate.
4.1) Si deve escludere, in primo luogo, che il Comune avesse da tempo piena consapevolezza dell’esistenza del manufatto di cui si controverte. Le fotografie del 1957 allegate alla pratica edilizia relativa al terzo ampliamento del complesso immobiliare forniscono tutt’al più indizi, ma non certezze circa l’esistenza della tettoia già a quell’epoca; e le indicazioni cartografiche del PRG vigente, risalente al 1993, non sono di per sé sufficienti per determinare l’illegittimità del provvedimento impugnato.
4.2) L’epoca di edificazione della tettoia è obiettivamente incerta.
Nella causa civile avviata davanti al Tribunale di Torino il CTU incaricato si è espresso a favore della risalenza agli anni ‘50 facendo riferimento, in particolare, a una dichiarazione sostitutiva di atto notorio rilasciata dall’odierno ricorrente il 13/03/2014 e (come già rilevato) a una fotografia allegata alla pratica del 1957 di ampliamento del fabbr