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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
AGGIORNAMENTO AL 15.06.2018 AGGIORNAMENTO AL 19.05.2018 AGGIORNAMENTO AL 27.04.2018
AGGIORNAMENTO AL 09.04.2018    

AGGIORNAMENTO AL 30.06.2018 (ore 23,59)

Installazione di un chiosco su proprietà pubblica e necessità del titolo edilizio.

     L'avevamo già evidenziato con l'AGGIORNAMENTO AL 05.03.2012 ma, evidentemente, i sordi di comprendonio sono ancora molti: ecco un recentissimo arresto del TAR meneghino che censura (addirittura) l'operato della metropoli lombarda.

EDILIZIA PRIVATA: Installazione di un chiosco su proprietà pubblica e necessità del titolo edilizio.
Per l'esecuzione di opere su suolo di proprietà pubblica non è sufficiente il provvedimento di concessione per l'occupazione occorrendo, altresì, l'ulteriore e autonomo titolo edilizio, operante su di un piano diverso, e rispondente a diversi presupposti, sia rispetto all'atto che accorda l'utilizzo a fini privati di una determinata porzione di terreno di proprietà pubblica, sia ad altri atti autorizzativi eventualmente necessari, quali l'autorizzazione commerciale per la vendita di determinati prodotti (fattispecie relativa alla installazione di un chiosco che, in base a quanto disposto nel regolamento comunale per la disciplina del commercio sulle aree pubbliche, dà luogo ad un manufatto chiuso, di dimensioni contenute, generalmente prefabbricato, e strutturalmente durevole, posato su suolo pubblico, o su aree private soggette a servitù di uso pubblico, non rimuovibile al termine della giornata lavorativa).
---------------
La legittimazione a contestare un provvedimento di assegnazione in concessione di uno spazio di area pubblica per l'installazione del chiosco è riconosciuta in base al criterio cosiddetto della “vicinitas”, ovvero in caso di stabile collegamento materiale tra l'immobile del ricorrente e quello interessato dai lavori, quando questi ultimi comportino contra legem un’alterazione del preesistente assetto urbanistico ed edilizio, non essendo pertanto necessario dimostrare il pregiudizio della situazione soggettiva protetta, essendo il relativo danno ritenuto sussistente in re ipsa, in considerazione della violazione della normativa edilizia, incidendo ogni edificazione non conforme alla normativa ed agli strumenti urbanistici sull'equilibrio urbanistico del contesto, e sull'armonico ed ordinato sviluppo del territorio, a cui fanno necessario riferimento i titolari di diritti su immobili adiacenti, o situati comunque in prossimità a quelli interessati.
La vicinitas, intesa come situazione di stabile collegamento giuridico con il terreno oggetto dell'intervento costruttivo autorizzato, è infatti, sufficiente a radicare la legittimazione ad causam, non essendo necessario accertare in concreto se i lavori comportino o meno un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l'impugnazione, dovendo ritenersi pregiudizievole in re ipsa la realizzazione di interventi suscettibili di incidere sulla qualità panoramica, ambientale, paesaggistica.
---------------
Il chiosco di che trattasi si troverà sul medesimo marciapiede su cui si affacciano gli immobili dei ricorrenti, rientrando pertanto nella visione di insieme dei palazzi d’epoca prospicienti la zona ... che si incontra con ... peraltro pressoché adiacente al Castello Sforzesco di Milano, e caratterizzata da un indubbio rilievo storico ed architettonico.
L’installazione del chiosco di che trattasi, potendo effettivamente introdurre un elemento di discontinuità nell’area in questione, come detto connotata da immobili di particolare pregio, è pertanto soggetta ad incidere negativamente sul loro valore, radicando così l’interesse dei ricorrenti alla sua contestazione.
Malgrado pertanto gli immobili dei ricorrenti non siano confinanti al chiosco oggetto del presente giudizio, alla luce delle peculiarità dell’area, sussistono ugualmente le condizioni dell’azione, essendo posti ad una distanza tale da non escludere l’interesse alla tutela giurisdizionale.
--------------
Per giurisprudenza pacifica, la prova della conoscenza dell'atto, ai fini della decorrenza del termine ex art. 41, c. 2, c.p.a. per proporre l'impugnativa giurisdizionale, deve essere fornita dalla parte che la eccepisce, trattandosi di un fatto impeditivo, ex art. 2697, c. 2 c.c., all’accoglimento della pretesa azionata in giudizio, dovendo la stessa essere fornita in modo rigoroso, affinché non sia vanificato in modo irragionevole il diritto di azione nei confronti dei provvedimenti dell'amministrazione, riconosciuto dal combinato disposto degli artt. 24 e 113 Cost..
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Per giurisprudenza costante, ricade sul privato interessato l'onere della prova della data di ultimazione delle opere, essendo per il medesimo agevole fornire gli inconfutabili atti e documenti, come, a titolo esemplificativo, fatture, ricevute, bolle di consegna relative all'esecuzione dei lavori o all'acquisto dei materiali, od altri elementi probatori, capaci di radicare una ragionevole certezza circa l'epoca di realizzazione del manufatto.
--------------
E' illegittima l'autorizzazione comunale di installazione di un chiosco su suolo pubblico senza preventivamente rilasciare il permesso di costruire.
Invero, in base a quanto disposto dall’art. 3, c. 1, lett. e.5), del D.P.R. n. 380/2001, come modificato dalla L. n. 221 del 28.12.2015, tra gli "interventi di nuova costruzione", per i quali è necessario il permesso di costruire, rientrano anche quelli relativi l'installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, che siano utilizzati quali ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad eccezione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee, o siano ricompresi in strutture ricettive all'aperto per la sosta e il soggiorno dei turisti.
Per giurisprudenza pacifica, rientrano infatti nella nozione giuridica di costruzione, per la quale occorre il permesso di costruire, tutti quei manufatti che, anche se non necessariamente infissi nel suolo, e pur semplicemente aderenti a questo, alterino lo stato dei luoghi in modo stabile, non irrilevante e meramente occasionale, essendo pertanto necessario munirsi di permesso di costruire anche per l'installazione di un chiosco.
Malgrado la precarietà strutturale del manufatto, la sua rimovibilità, e l’assenza di opere murarie, il chiosco non è infatti deputato ad un suo uso per fini contingenti, quanto invece ad un utilizzo reiterato nel tempo, come tale idoneo ad alterare lo stato dei luoghi, con conseguente incremento del carico urbanistico.
--------------
Non ha pregio nella fattispecie la tesi per cui dovrebbe tuttavia trovare applicazione unicamente la disciplina del commercio su aree pubbliche, di cui alla L.R. n. 6/2010, oltre a quella regolamentare, che escluderebbero espressamente, per l’installazione delle opere di che trattasi, il permesso di costruire.
Ciò detto essendo la normativa in materia di commercio e quella edilizia preordinate alla tutela di beni giuridici differenti, dovendo pertanto essere applicate congiuntamente, come pacificamente ritenuto in giurisprudenza, secondo cui, malgrado le attività commerciali siano attualmente liberamente insediabili con riguardo al loro numero, non esistendo contingenti massimi autorizzabili, le stesse rimangono tuttavia soggette ai limiti fissati dalla normativa edilizia, oltreché a quella posta a tutela dei beni culturali, ed alla pianificazione urbanistica e paesaggistica.
L’art. 16, c. 3, della L.R. n. 6/2010 conferma peraltro espressamente la coesistenza tra la normativa dettata in materia di commercio e quella edilizia, prevedendo infatti che “devono comunque essere garantite la conformità urbanistica delle aree utilizzate, nonché, qualora necessaria ai sensi della normativa vigente, la conformità edilizia degli edifici”.
Per l'esecuzione di opere su suolo di proprietà pubblica, non è infatti sufficiente il provvedimento di concessione per l'occupazione, occorrendo altresì l'ulteriore ed autonomo titolo edilizio, operante su di un piano diverso, e rispondente a diversi presupposti, sia rispetto all'atto che accorda l'utilizzo a fini privati di una determinata porzione di terreno di proprietà pubblica, sia ad altri atti autorizzativi eventualmente necessari, quali l'autorizzazione commerciale per la vendita di determinati prodotti.
--------------

... per l'annullamento del provvedimento del 26.09.2016, con il quale il Comune di Milano - Settore Commercio, SUAP e Attività Produttive, ha autorizzato l'installazione di un chiosco per la somministrazione di alimenti in -OMISSIS- angolo -OMISSIS-, dell'autorizzazione paesaggistica n. 328 del 04.08.2016, con cui il Comune di Milano – Ufficio Tutela del Paesaggio, sulla scorta del parere espresso dalla Commissione per il Paesaggio, ha rilasciato l'assenso, per i profili di sua competenza, all'installazione del chiosco, della Deliberazione della Giunta Comunale – Settore Commercio, SUAP e Attività Produttive, n. 2858 del 30.12.2014, con la quale sono state dettate le linee di indirizzo per la predisposizione del bando, approvato con Determina Dirigenziale n. 1 del 08.01.2015, anch'essa qui gravata, per l'assegnazione di n. 82 posteggi c.d. “extra-mercato”, tra cui figura anche il posteggio ubicato nella posizione “-OMISSIS- -OMISSIS-”, e di ogni altro atto ad essi preordinato, presupposto, conseguenziale e/o comunque connesso.
...
Con delibera n. 2858 del 30.12.2014 la Giunta del Comune di Milano ha approvato le linee guida di indirizzo per l’assegnazione di n. 83 posteggi extra-mercato, al fine di implementare il numero delle postazioni distribuite in tutta la città che utilizzano strutture di vendita tipo banco, chiosco, trespolo, e autonegozio, individuando altresì le ubicazioni destinate alla loro installazione, e con determina n. 1 del 08.01.2015, è stato approvato il relativo bando pubblico.
Con il presente ricorso, gli istanti impugnano
il provvedimento di autorizzazione all’installazione di un chiosco in -OMISSIS- angolo -OMISSIS-, in favore del Sig. Va., in esito alla procedura prevista dalla citata delibera n. 2858/2014, parimenti gravata, unitamente alla relativa autorizzazione paesaggistica, deducendo che ciò avrebbe dovuto essere preceduto dal rilascio di un permesso di costruire (primo motivo), la mancanza di una puntuale istruttoria in ordine alla sua compatibilità con le caratteristiche dell’area (secondo motivo), che ne pregiudicherebbe la viabilità (terzo motivo) ed il decoro architettonico (quarto motivo), oltreché la ritardata conclusione dei lavori (quinto motivo).
...
I) In via preliminare, il Collegio deve scrutinare le eccezioni di inammissibilità del ricorso, che sono tuttavia infondate.
I.1.1) Con una prima eccezione, la difesa comunale deduce la carenza di interesse ed il difetto di legittimazione attiva in capo ai ricorrenti, evidenziando che, mentre nell’atto introduttivo del giudizio, essi si dichiarano residenti nella zona di -OMISSIS-, nella procura alle liti, solo una parte di essi (17 su 26), deduce di essere residente nelle vicinanze dell’area di cui in oggetto. In ogni caso, gli istanti non dimostrerebbero “quali interessi specifici” sarebbero effettivamente lesi dai provvedimenti impugnati, limitandosi ad evidenziare potenziali pregiudizi alla viabilità, ed all’utilizzazione di taluni servizi.
Analogamente, secondo il controinteressato, premesso che “il criterio della vicinitas non sarebbe stato sufficiente a fornire le condizioni dell’azione”, in ogni caso, “i ricorrenti avrebbero dovuto provare di essere residenti”, laddove invece, alcuni di loro, avrebbero ammesso di esserlo in zone diverse da quelle interessate dai provvedimenti impugnati.
Con la citata ordinanza n. 211/2018, rilevato che i ricorrenti si erano limitati a dichiarare la loro residenza, nell’atto di procura alle liti, e che effettivamente, per alcuni di loro, la stessa non si trova nelle vicinanze del chiosco oggetto dei provvedimenti impugnati, ai fini dello scrutinio dell’eccezione, il Collegio ha ordinato di depositare in giudizio documentazione comprovante il loro collegamento con l'area interessata dall'intervento, ciò a cui hanno provveduto in data 19.03.2018.
I.1.2) In linea generale, osserva il Collegio che la legittimazione a contestare un provvedimento di assegnazione in concessione di uno spazio di area pubblica per l'installazione del chiosco è riconosciuta in base al criterio cosiddetto della “vicinitas”, ovvero in caso di stabile collegamento materiale tra l'immobile del ricorrente e quello interessato dai lavori, quando questi ultimi comportino contra legem un’alterazione del preesistente assetto urbanistico ed edilizio, non essendo pertanto necessario dimostrare il pregiudizio della situazione soggettiva protetta, essendo il relativo danno ritenuto sussistente in re ipsa, in considerazione della violazione della normativa edilizia, incidendo ogni edificazione non conforme alla normativa ed agli strumenti urbanistici sull'equilibrio urbanistico del contesto, e sull'armonico ed ordinato sviluppo del territorio, a cui fanno necessario riferimento i titolari di diritti su immobili adiacenti, o situati comunque in prossimità a quelli interessati (TAR Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, 23.02.2017, n. 109).
La vicinitas, intesa come situazione di stabile collegamento giuridico con il terreno oggetto dell'intervento costruttivo autorizzato, è infatti sufficiente a radicare la legittimazione ad causam, non essendo necessario accertare in concreto se i lavori comportino o meno un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l'impugnazione, dovendo ritenersi pregiudizievole in re ipsa la realizzazione di interventi suscettibili di incidere sulla qualità panoramica, ambientale, paesaggistica (C.S. Sez. IV, 09.09.2014, n. 4547).
I.1.3) Con riferimento al caso di specie, in esito alla citata ordinanza istruttoria, i ricorrenti hanno dimostrato la loro vicinitas con il chiosco oggetto del presente giudizio, dovendosi pertanto respingere l’eccezione.
In particolare, gli istanti hanno infatti depositato i certificati di residenza di n. 9 ricorrenti, relativi al civico n. 63 di -OMISSIS-, posto a circa 20 m. dal chiosco, e di n. 8 ricorrenti, residenti al civico n. 67, posto a circa 70 metri dal chiosco, dimostrando pertanto la sussistenza del loro stabile collegamento con l’area oggetto del presente giudizio.
Come desumibile dall’esame del materiale fotografico e dalle planimetrie depositate in giudizio, ed ulteriormente illustrate dalle parti nel corso dell’udienza pubblica, il chiosco di che trattasi si troverà sul medesimo marciapiede su cui si affacciano gli immobili dei ricorrenti, rientrando pertanto nella visione di insieme dei palazzi d’epoca prospicienti la zona di -OMISSIS- che si incontra con -OMISSIS-, peraltro pressoché adiacente al Castello Sforzesco di Milano, e caratterizzata da un indubbio rilievo storico ed architettonico.
L’installazione del chiosco di che trattasi, potendo effettivamente introdurre un elemento di discontinuità nell’area in questione, come detto connotata da immobili di particolare pregio, è pertanto soggetta ad incidere negativamente sul loro valore, radicando così l’interesse dei ricorrenti alla sua contestazione (C.S., Sez. IV, 08.01.2016, n. 35).
Malgrado pertanto gli immobili dei ricorrenti non siano confinanti al chiosco oggetto del presente giudizio, alla luce delle peculiarità dell’area, sussistono ugualmente le condizioni dell’azione, essendo posti ad una distanza tale da non escludere l’interesse alla tutela giurisdizionale (C.S., Sez. VI, 05.01.2015, n. 11).
I.1.4) Quanto infine a 3 ricorrenti, che hanno comprovato il loro diritto di proprietà su talune unità immobiliari poste al civico 63, senza tuttavia esservi residenti, ed altri 6, che hanno invece documentato lo svolgimento di attività commerciale e di amministratore di condominio nello stesso, evidenzia il Collegio che, in primo luogo, la giurisprudenza considera provata la vicinitas, in relazione ad una situazione di stabile collegamento, anche a fronte di un titolo di frequentazione della zona interessata (TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 30.01.2018, n. 126, TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 08.03.2013, n. 627), e che comunque, anche ritenendo gli stessi privi di interesse ad agire, ciò non pregiudicherebbe l’ammissibilità del ricorso, con riferimento alle restanti posizioni.
Per giurisprudenza pacifica, il ricorso collettivo si risolve infatti in una pluralità di azioni contestualmente proposte mediante un unico atto, non comunicandosi agli altri le posizioni soggettive di ciascuno dei ricorrenti, tanto che un’eventuale pronuncia di inammissibilità dell’azione per uno dei ricorrenti, non preclude comunque una pronuncia di merito per l’altro (TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 17.12.2012, n. 3056).
I.2.1) Con una seconda eccezione, il controinteressato deduce l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica ai controinteressati.
Avendo infatti gli istanti impugnato anche i provvedimenti che hanno assegnato agli operatori economici selezionati la gestione di altri chioschi, l’accoglimento del presente ricorso, a loro dire, pregiudicherebbe anche la loro posizione, rivestendo pertanto gli stessi la qualifica di controinteressati necessari.
In particolare, poiché in caso di annullamento dei provvedimenti oggetto del presente giudizio deriverebbe “la chiusura di tutti i chioschi presenti sul territorio comunale in forza del bando impugnato”, dovrebbe ritenersi che gli istanti abbiano presentato “tante autonome domande di annullamento rivolte nei confronti di tutti i concorrenti che sono stati selezionati per l’ottenimento dei posteggi”.
I.2.2) Osserva in contrario il Collegio che, malgrado i ricorrenti abbiano effettivamente impugnato, oltre all’autorizzazione all’installazione del chiosco da collocarsi in -OMISSIS-, e la relativa autorizzazione paesaggistica, anche la citata delibera n. 2858/2014, in materia di linee di indirizzo per la predisposizione del bando per l’assegnazione dei posteggi “extra mercato”, tuttavia, ciò ha avuto luogo, coerentemente al loro interesse, nella parte in cui “figura anche il posteggio ubicato nella posizione -OMISSIS- -OMISSIS-”.
Come sopra evidenziato, i ricorrenti non sono infatti operatori economici, interessati a contestare l’illegittima modalità di svolgimento della procedura di assegnazione delle postazioni commerciali, quanto invece residenti, o comunque titolari di posizioni qualificate, strettamente correlate all’area in cui verrà posizionato il chiosco del controinteressato.
Per giurisprudenza pacifica, l’esercizio dei poteri di interpretazione della domanda attribuiti al giudice devono infatti muovere dall’individuazione del bene giuridico cui l’interessato aspira, e che l'attività amministrativa gli ha negato, dovendo a tal fine considerarsi, al di là delle espressioni formali utilizzate dalle parti, la concreta situazione dedotta in causa, e le effettive finalità che la parte intende perseguire (C.S. Sez. V, 23.02.2018, n. 1147, che conferma TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 2933/2014).
Conseguentemente, l’eventuale pronuncia di annullamento dei provvedimenti in questa sede impugnati, non produrrebbe alcun effetto nei confronti degli ulteriori assegnatari, che non sono pertanto controinteressati nel presente giudizio, ferma restando ovviamente la facoltà, in capo al Comune, di adottare ulteriori provvedimenti nei loro confronti, suscettibili di essere autonomamente contestati.
Peraltro, osserva incidentalmente il Collegio come la citata delibera n. 2858/2014 non abbia espressamente prescritto che le installazioni oggetto dei posteggi “extra mercato” debbano essere prive del permesso di costruire, avendo infatti principalmente ad oggetto la “selezione degli operatori per il commercio su area pubblica con le modalità previste dalla L.R. 02.02.2010 n. 6 Testo Unico delle leggi regionali in materia di commercio e fiere, e dal Regolamento per la Disciplina del Commercio su aree pubbliche adottato con Delibera di Consiglio Comunale n. 9/2013”, non incidendo pertanto sulla disciplina urbanistica ed edilizia applicabile, i cui contenuti non possono che essere desunti dalle relative disposizioni speciali in materia.
I.3.1) Con un’ulteriore eccezione, il controinteressato deduce l’inammissibilità del ricorso per tardiva impugnazione dei provvedimenti gravati, essendo gli stessi stati pubblicati all’Albo Pretorio del Comune.
L’eccezione va respinta, non avendo l’istante in realtà fornito la prova di detta pubblicazione, che è stata espressamente contestata dai ricorrenti.
Per giurisprudenza pacifica, la prova della conoscenza dell'atto, ai fini della decorrenza del termine ex art. 41, c. 2, c.p.a. per proporre l'impugnativa giurisdizionale, deve essere fornita dalla parte che la eccepisce, trattandosi di un fatto impeditivo, ex art. 2697, c. 2 c.c., all’accoglimento della pretesa azionata in giudizio, dovendo la stessa essere fornita in modo rigoroso, affinché non sia vanificato in modo irragionevole il diritto di azione nei confronti dei provvedimenti dell'amministrazione, riconosciuto dal combinato disposto degli artt. 24 e 113 Cost. (C.S., Sez. V, 03.02.2016 n. 424).
I.3.2) Sotto altro aspetto, evidenzia il controinteressato che, a prescindere dalla pubblicazione dei provvedimenti impugnati all’Albo Pretorio, i ricorrenti erano comunque al corrente dell’installazione del chiosco in una data antecedente al termine di sessanta giorni dalla proposizione del ricorso, e precisamente, in relazione ai lavori occorsi per la sua installazione, documentando le date di loro effettuazione.
In via preliminare, osserva il Collegio che, per giurisprudenza costante, ricade sul privato interessato l'onere della prova della data di ultimazione delle opere, essendo per il medesimo agevole fornire gli inconfutabili atti e documenti, come, a titolo esemplificativo, fatture, ricevute, bolle di consegna relative all'esecuzione dei lavori o all'acquisto dei materiali, od altri elementi probatori, capaci di radicare una ragionevole certezza circa l'epoca di realizzazione del manufatto (TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 27.09.2017, n. 638), ciò che non ha tuttavia avuto luogo nel caso di specie.
La documentazione che secondo l’interessato comproverebbero l’esecuzione dei lavori, menziona infatti un sopralluogo effettuato in data 02.02.2016, tuttavia antecedente al posizionamento del chiosco, richiedendosi il relativo nulla osta (doc. n. 15), oltreché l’esecuzione dei lavori necessari agli allacciamenti delle utenze (docc.ti 16-19), senza invece minimamente comprovare la sua vera e propria installazione, dovendosi pertanto respingere l’eccezione.
I.3.3) Un’ulteriore prova dell’avvenuta cognizione degli interventi oggetto del presente giudizio, sarebbe inoltre fornita da una lettera indirizzata dai ricorrenti al Sindaco di Milano, pubblicata in data 30.04.2017 su un quotidiano locale, in cui gli stessi si lamentano della costruzione del chiosco di che trattasi.
Anche detti rilievi sono infondati, essendo il ricorso stato notificato in data 16.06.2017, e pertanto prima di sessanta giorni decorrenti dalla pubblicazione della citata lettera, senza che il controinteressata abbia dimostrato l’esistenza di altre comunicazioni dei ricorrenti antecedenti.
I.4) Ulteriormente, il controinteressato deduce l’inammissibilità del ricorso, per mancata impugnazione di atti presupposti, ed in particolare, della delibera n. 1036/2012, che avrebbe dettato i criteri per il rilascio delle concessioni per l’installazione dei chioschi, e della graduatoria definitiva pubblicata in data 08.05.2015, oltreché del Regolamento per la disciplina del Commercio sulle Aree Pubbliche, del Regolamento Cosap, del Regolamento Edilizio, del Regolamento per la Disciplina del diritto ad occupare il Suolo, del Regolamento sul sistema dei controlli interni, del parere favorevole condizionato del 15.09.2015 del Settore Pianificazione e Programmazione, dell’Ufficio Programmazione Mobilità, dell’Ufficio Programmazione Arredo Urbano, quello del Settore Tecnico Infrastrutture e Arredo Urbano del 24.08.2015, dell’Autorizzazione Paesaggistica della Commissione del paesaggio del 04.08.2016, e della Relazione del Settore Tecnico Infrastrutture e Arredo Urbano del 04.03.2016.
Anche tale eccezione è infondata, non avendo il controinteressato comprovato che gli atti di cui lamenta la mancata impugnazione prevedessero la possibilità di autorizzare i chioschi con le modalità contestate nel ricorso, ed in primis, in assenza del permesso di costruire.
...
II.1) Quanto al merito, con il primo motivo, l’istante deduce l’illegittimità dell’autorizzazione all’installazione del chiosco per cui è causa, rilasciata dal Comune di Milano al controinteressato, in considerazione del mancato rilascio di un permesso di costruire avente ad oggetto tale struttura, ciò che sarebbe invece stato necessario, trattandosi di un’opera permanente e non rimuovibile.
II.1.1) Osserva il Collegio che, in base a quanto disposto nell’art. 25, punto 3, del Regolamento per la disciplina del commercio sulle aree pubbliche del Comune di Milano, la struttura di tipo “chiosco”, dà luogo ad un manufatto chiuso, di dimensioni contenute, generalmente prefabbricato, e strutturalmente durevole, posato su suolo pubblico, o su aree private soggette a servitù di uso pubblico, non rimuovibile al termine della giornata lavorativa.
In base a quanto disposto dall’art. 3, c. 1, lett. e.5), del D.P.R. n. 380/2001, come modificato dalla L. n. 221 del 28.12.2015, tra gli "interventi di nuova costruzione", per i quali è necessario il permesso di costruire, rientrano anche quelli relativi l'installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, che siano utilizzati quali ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad eccezione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee, o siano ricompresi in strutture ricettive all'aperto per la sosta e il soggiorno dei turisti.
In relazione a quanto sopra, il motivo va pertanto accolto, avendo il Comune di Milano illegittimamente autorizzato l’installazione del chiosco in -OMISSIS- angolo -OMISSIS-, senza preventivamente rilasciare il permesso di costruire.
Per giurisprudenza pacifica, rientrano infatti nella nozione giuridica di costruzione, per la quale occorre il permesso di costruire, tutti quei manufatti che, anche se non necessariamente infissi nel suolo, e pur semplicemente aderenti a questo, alterino lo stato dei luoghi in modo stabile, non irrilevante e meramente occasionale, essendo pertanto necessario munirsi di permesso di costruire anche per l'installazione di un chiosco (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 05.05.2016, n. 2282).
Malgrado la precarietà strutturale del manufatto, la sua rimovibilità, e l’assenza di opere murarie, il chiosco non è infatti deputato ad un suo uso per fini contingenti, quanto invece ad un utilizzo reiterato nel tempo (TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 13.03.2017, n. 409), come tale idoneo ad alterare lo stato dei luoghi, con conseguente incremento del carico urbanistico (C.S., Sez. VI, 03.06.2014 n. 2842).
II.1.2) Secondo la difesa comunale e della controinteressata, nella fattispecie per cui è causa, dovrebbe tuttavia trovare applicazione unicamente la disciplina del commercio su aree pubbliche, di cui alla L.R. n. 6/2010, oltre a quella regolamentare, che escluderebbero espressamente, per l’installazione delle opere di che trattasi, il permesso di costruire.
Detti argomenti non hanno tuttavia pregio, essendo la normativa in materia di commercio e quella edilizia preordinate alla tutela di beni giuridici differenti, dovendo pertanto essere applicate congiuntamente, come pacificamente ritenuto in giurisprudenza, secondo cui, malgrado le attività commerciali siano attualmente liberamente insediabili con riguardo al loro numero, non esistendo contingenti massimi autorizzabili, le stesse rimangono tuttavia soggette ai limiti fissati dalla normativa edilizia, oltreché a quella posta a tutela dei beni culturali, ed alla pianificazione urbanistica e paesaggistica (TAR Marche, Sez. I, 16.04.2014, n. 434).
L’art. 16, c. 3, della L.R. n. 6/2010, invocato dalla difesa comunale, conferma peraltro espressamente la coesistenza tra la normativa dettata in materia di commercio e quella edilizia, prevedendo infatti che “devono comunque essere garantite la conformità urbanistica delle aree utilizzate, nonché, qualora necessaria ai sensi della normativa vigente, la conformità edilizia degli edifici”.
Per l'esecuzione di opere su suolo di proprietà pubblica, non è infatti sufficiente il provvedimento di concessione per l'occupazione, occorrendo altresì l'ulteriore ed autonomo titolo edilizio, operante su di un piano diverso, e rispondente a diversi presupposti, sia rispetto all'atto che accorda l'utilizzo a fini privati di una determinata porzione di terreno di proprietà pubblica, sia ad altri atti autorizzativi eventualmente necessari, quali l'autorizzazione commerciale per la vendita di determinati prodotti (C.S. Sez. VI, 27.02.2012 n. 1106).
II.1.3) Parimenti, anche la giurisprudenza citata dalla difesa resistente (C.S., Sez. V, 05.11.2012, n. 5589, TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 19.09.2013, n. 2248), conferma in realtà la fondatezza del motivo, in quanto riferita ad una fattispecie in cui era il Comune a realizzare le opere in assenza del permesso di costruire, essendo a tal fine equipollente la delibera del consiglio o della giunta comunale accompagnata da un progetto riscontrato conforme alle prescrizioni urbanistiche ed edilizie, laddove il chiosco oggetto del presente giudizio è in proprietà esclusiva del controinteressato, non rientrando inoltre nel concetto di “opera pubblica”, come invece aveva luogo nelle citate decisioni.
Analogamente, anche i precedenti di questo Tribunale (Sez. I, 22.12.2014 n. 3123, 19.12.2013, n. 2889) non risultano pertinenti, in quanto aventi ad oggetto fattispecie antecedenti all’entrata in vigore della citata L. n. 221/2015, disciplinate da una differente versione del Regolamento Edilizio Comunale, ed in ogni caso, riferite ad “un manufatto in uso precario e amovibile”, la cui installazione era prevista per un periodo inferiore a dodici mesi (n. 3123/2014 cit.), diversamente da quello per cui è causa.
Neppure infine è pertinente alla fattispecie oggetto del presente giudizio C.S., Sez. VI, 21.11.2017 n. 5394, sia in quanto dettata in materia di impianti pubblicitari, sia soprattutto poiché, in tale pronuncia, il giudice d’appello non ha ravvisato la necessità di richiedere il titolo edilizio per la loro installazione, ritenendo che i vincoli previsti dall’art. 3 D.Lgs. n. 507/1993, tuttavia estraneo alla fattispecie per cui è causa, di per sé, tutelassero adeguatamente il corretto assetto del territorio.
II.1.4) Da ultimo, anche il richiamo all’art. 116, c. 4, del Regolamento Edilizio Comunale, secondo cui i chioschi, se realizzati su suolo pubblico, “non costituiscono oggetto di titolo abilitativo edilizio, ma sono installati secondo le modalità previste dai provvedimenti che autorizzano l’uso del suolo”, risulta irrilevante nel presente giudizio.
Come infatti correttamente osservato dai ricorrenti, detta norma si riferisce ai “manufatti provvisori”, la cui “permanenza non può superare i ventiquattro mesi”, laddove invece quello per cui è causa sarà installato per una durata di dodici anni.
Ad abundantiam, osserva il Collegio che anche ove l’art. 116 cit. potesse essere letto nei termini suggeriti dal controinteressato, ciò risulterebbe tuttavia incompatibile con l’art. 3, c. 1, lett. e), del D.P.R. n. 380/2001 citato, come modificato dalla L. n. 221/2015, trovando in tal caso applicazione il c. 2 dello stesso art. 3, secondo cui “le definizioni di cui al comma 1 prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi”, dovendo in tal caso il Collegio disporre in parte qua la disapplicazione del Regolamento Edilizio Comunale, in quanto contrastante, in termini di palese contrapposizione, con il disposto legislativo primario (C.S., Sez. V, 28.09.2016 n. 4009).
...
In conclusione,
il ricorso va pertanto accolto, quanto al primo motivo, e respinto per il resto (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 12.06.2018 n. 1485 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I manufatti non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie, posto che il manufatto non precario (es.: gazebo o chiosco) non è deputato ad un suo uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo destinato ad essere reiterato nel tempo in quanto stagionale.
Si è condivisibilmente osservato al riguardo che la precarietà dell’opera, che esonera dall’obbligo del possesso del permesso di costruire, postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità, la quale non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo.
Sotto tale aspetto, il Collegio ritiene che per le sue caratteristiche tipologiche e funzionali, nonché in considerazione del regime temporale della relativa utilizzazione il manufatto per cui è causa (ndr: chiosco di circa 110 mq.) sia riconducibile alle previsioni di cui alla lettera e.5) del comma 1 dell’articolo 3 d.P.R. n. 380 del 2001, a tenore del quale sono comunque da considerarsi nuove costruzioni le installazioni di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere che siano usati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, “e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee”.
Al riguardo, giova qui richiamare il condiviso orientamento secondo cui non possono comunque essere considerati manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati a un’utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l’alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante.
Nemmeno si può ritenere che la sola stagionalità dell’installazione del manufatto per cui è causa (destinato ad occupare circa 110 mq.) conferisca al manufatto nel suo complesso il carattere di “temporaneità”, atteso il carattere ontologicamente “non temporaneo” di una struttura destinata all’esercizio di un’attività commerciale e di somministrazione.
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7. Il ricorso principale è infondato e deve essere rigettato.
Riguardo ai caratteri del gazebo in questione, esteso circa 110 mq, il Collegio ritiene di richiamare l’orientamento –da quale non si rinvengono elementi per discostarsi– secondo cui i manufatti non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie, posto che il manufatto non precario (es.: gazebo o chiosco) non è deputato ad un suo uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo destinato ad essere reiterato nel tempo in quanto stagionale.
Si è condivisibilmente osservato al riguardo che la precarietà dell’opera, che esonera dall’obbligo del possesso del permesso di costruire, postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità, la quale non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo (in tal senso: Cons. Stato, VI, 03.06.2014, n. 2842; Cons. Stato, IV, 22.12.2007, n. 6615).
Sotto tale aspetto, il Collegio ritiene che per le sue caratteristiche tipologiche e funzionali, nonché in considerazione del regime temporale della relativa utilizzazione il manufatto per cui è causa sia riconducibile alle previsioni di cui alla lettera e.5) del comma 1 dell’articolo 3 d.P.R. n. 380 del 2001, a tenore del quale sono comunque da considerarsi nuove costruzioni le installazioni di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere che siano usati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, “e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee”.
Al riguardo, giova qui richiamare il condiviso orientamento secondo cui non possono comunque essere considerati manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati a un’utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l’alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante (Cons. Stato, VI, 03.06.2014, n. 2842; id, VI, 12.02.2011, n. 986; id., V, 12.12.2009, n. 7789;. id., V, 24.02.2003, n. 986; id., V, 24.02.1996, n. 226).
Nemmeno si può ritenere che la sola stagionalità dell’installazione del manufatto per cui è causa (destinato ad occupare circa 110 mq.) conferisca al manufatto nel suo complesso il carattere di “temporaneità”, atteso il carattere ontologicamente “non temporaneo” di una struttura destinata all’esercizio di un’attività commerciale e di somministrazione (in tal senso: Cons. Stato, VI, 03.06.2014, n. 2842; Cons. Stato, IV, 23.07.2009, n. 4673).
Tanto premesso, deve ritenersi legittimo l’operato dell’Amministrazione intimata che ha correttamente configurato come costruzione il manufatto in oggetto e ha, pertanto, negato il titolo abilitativo in quanto l’opera non era conforme al Programma di fabbricazione del Comune per il mancato rispetto delle distanze dei confini e delle strade.
Alla legittimità del diniego dell’autorizzazione consegue la legittimità dell’ordinanza di demolizione impugnata in quanto l’opera è stata eseguita in assenza della prescritta concessione edilizia (
TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 13.03.2017 n. 409 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per l'installazione di un chiosco è necessario munirsi di permesso di costruire; si deve, infatti, valutare l'opera alla luce della sua obiettiva ed intrinseca destinazione naturale, con la conseguenza che rientrano nella nozione giuridica di “costruzione”, per la quale occorre il permesso di costruire, tutti quei manufatti che, anche se non necessariamente infissi nel suolo e pur semplicemente aderenti a questo, alterino lo stato dei luoghi in modo stabile, non irrilevante e meramente occasionale.
I manufatti non precari, in quanto funzionali a soddisfare esigenze permanenti, devono ritenersi idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con conseguente incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la loro eventuale precarietà strutturale, la rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie (come, ad esempio, per gazebo o chioschi); in tal senso, la “precarietà” dell'opera, che esonera dall'obbligo del possesso del permesso di costruire, postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene, mentre la precarietà dei materiali utilizzati non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo, tali per cui lo stesso è riconducibile nell'ipotesi prevista alla lett. e.5) del comma 1 dell'art. 3 del D.P.R. n. 380 del 2001 - che include tra le nuove costruzioni le installazioni di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere che siano usati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, “e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee”.

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Devono, infatti, ritenersi infondati i tre motivi di ricorso, che si ritiene di poter valutare congiuntamente.
Al riguardo il Collegio, condividendo la giurisprudenza amministrativa prevalente, dalla quale non ha motivo di discostarsi, ritiene che per l'installazione di un chiosco è necessario munirsi di permesso di costruire; si deve, infatti, valutare l'opera alla luce della sua obiettiva ed intrinseca destinazione naturale, con la conseguenza che rientrano nella nozione giuridica di “costruzione”, per la quale occorre il permesso di costruire, tutti quei manufatti che, anche se non necessariamente infissi nel suolo e pur semplicemente aderenti a questo, alterino lo stato dei luoghi in modo stabile, non irrilevante e meramente occasionale (cfr. TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 05.03.2015, n. 478).
I manufatti non precari, in quanto funzionali a soddisfare esigenze permanenti, devono ritenersi idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con conseguente incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la loro eventuale precarietà strutturale, la rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie (come, ad esempio, per gazebo o chioschi); in tal senso, la “precarietà” dell'opera, che esonera dall'obbligo del possesso del permesso di costruire, postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene, mentre la precarietà dei materiali utilizzati non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo, tali per cui lo stesso è riconducibile nell'ipotesi prevista alla lett. e.5) del comma 1 dell'art. 3 del D.P.R. n. 380 del 2001 - che include tra le nuove costruzioni le installazioni di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere che siano usati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, “e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 03.06.2014, n. 2842).
Passando ad analizzare la fattispecie oggetto di gravame, l’ordinanza di demolizione impugnata è stata adottata ai sensi dell’articolo 31 del d.p.r. n. 380 del 2001, in riferimento alla scia presentata in data 27.01.2012 per l’istallazione di un chiosco per la somministrazione di alimenti e bevande, da installare in un area di pertinenza del Comando Provinciale Vigili del Fuoco, antistante l’ingresso principale, alla via G. Falcone, a seguito di quanto emerso dalla comunicazione prot. n. 12637 del 17.02.2012, relativa all’esito del sopralluogo effettuato dalla Polizia Municipale il 15.02.2012, sulla base della seguente motivazione: “in quanto trattasi di opere eseguite in assenza di Permesso di Costruire”.
Alla luce della richiamata giurisprudenza, la suddetta ordinanza di demolizione deve ritenersi legittimamente adottata nei confronti del ricorrente per la risolutiva circostanza della necessarietà del permesso di costruire, posta a fondamento dell’ordinanza di demolizione stessa
(TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 05.05.2016 n. 2282 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

 
 

Ancora in materia di debiti fuori bilancio...

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTILa Sezione Autonomie chiude al pagamento del debito fuori bilancio prima del consiglio.
Diversamente dall’ultime indicazioni dei giudici contabili (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 31 gennaio) sulla possibilità del pagamento dei debiti fuori bilancio originati da sentenze esecutive prima del loro formale riconoscimento in consiglio comunale, la Sezione delle Autonomie, con la deliberazione 28.03.2018 n. 4, chiude la porta a questa ipotesi stabilendo che il riconoscimento e la copertura finanziaria del debito fuori bilancio spetti, in via esclusiva e non delegabile, alla sola massima assise comunale (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 20 aprile).
La posizione delle Sezioni regionali
Un primo parere, sulla possibilità di procedere al pagamento del debito fuori bilancio, limitatamente alle sentenze esecutive, prima del suo formale riconoscimento in Consiglio comunale, è della Sezione Campania (
parere 10.01.2018 n. 2) essendo i pagamenti certi sia nell'an che nel quantum. Tale possibilità è stata successivamente confermata dalla Sezione Liguria (parere 22.03.2018 n. 73) che ha indicato, inoltre, il seguente iter:
   a) mediante pagamento disposto dal dirigente della spesa su capitoli esistenti;
   b) mediante variazioni di competenza della giunta comunale;
   c) e, in ultima istanza, mediante variazioni di urgenza da parte dell'organo esecutivo, secondo gli articoli 42, comma 4, e 175, comma 4, del Tuel. Le motivazioni di entrambi gli orientamenti discendono dall'evitare ulteriori spese a carico dell'ente locale in caso di inerzia del consiglio.
Le indicazioni della Sezione delle Autonomie
Tra i contenuti dell'analisi della situazione finanziaria degli enti locali, nel primo anno di applicazione della contabilità armonizzata sui dati del consuntivo 2016, la Sezione delle Autonomie si sofferma in modo particolare sul fenomeno dei debiti fuori bilancio e delle evidenti criticità che da questi debiti discendono.
Prima di analizzare le conseguenze di un ritardo del loro riconoscimento da parte del consiglio comunale, i giudici contabili precisano che «la procedura da seguire per ricondurre nella contabilità dell'Ente i debiti fuori bilancio consiste nel riconoscimento, in via esclusiva e non delegabile, da parte dell'organo consiliare di quest'ultimo che, con apposita delibera, accerta o autorizza la riconducibilità del debito ad una delle fattispecie previste dal legislatore, le cause della sua formazione e le eventuali responsabilità, individuando, quindi, le risorse necessarie per provvedere al relativo pagamento».
Precisando, inoltre che «la copertura del debito avvenga con il riconoscimento di legittimità, in qualsiasi momento questo si determini». È evidente, quindi, come anche per le sentenze esecutive l'unico organo competente, prima della disposizione del pagamento, resti solo il consiglio non potendo essere accettate altre modalità di liquidazione indicate dalle Sezioni regionali.
Il ritardo nel riconoscimento del debito
Una volta chiarita in via definitiva la competenza, la Corte indica anche le conseguenze di un possibile ritardo del riconoscimento del debito e, in particolare:
   • con l'introduzione del Dlgs 118/2011 il relativo principio applicato n. 4/2 ha statuito i criteri per una corretta contabilizzazione dei debiti fuori bilancio riconosciuti, stabilendo che essi vanno sempre imputati all'esercizio di scadenza, anche se riconosciuti successivamente alla chiusura dell'esercizio e rilevati in sede di rendiconto, mediante correlata riduzione del risultato di amministrazione;
   • si sarebbe in presenza di una violazione del principio di veridicità dei documenti e delle risultanze contabili e, nel contempo, verrebbero alterate le risultanze rilevanti ai fini del rispetto dei vincoli di finanza pubblica (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 10 aprile) e degli equilibri di bilancio.
La Corte, infine, fa presente che agli enti locali che presentino, nell'ultimo rendiconto deliberato, un disavanzo di amministrazione, ovvero debiti fuori bilancio, ancorché da riconoscere, nelle more della variazione di bilancio che dispone la copertura del disavanzo e del riconoscimento e finanziamento del debito fuori bilancio, è fatto divieto di assumere impegni e pagare spese per servizi non espressamente previsti per legge (articolo 188, comma 1-quater, del Tuel) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 23.04.2018).
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7 DEBITI FUORI BILANCIO
7.1 I criteri armonizzati d’imputazione
La riforma dei sistemi contabili si fonda su importanti principi generali dal cui rispetto dipende la sana gestione degli Enti. Il filo conduttore che rende omogeneo un intero ciclo di bilancio è quello che lega gli obblighi della programmazione, osservando un’attendibile previsione di entrate e spese, sia in termini di competenza sia in termini di cassa, a quelli della corretta contabilizzazione ed imputazione delle stesse e ad una loro attenta rendicontazione, il tutto funzionale ad una gestione rispettosa della regola costituzionale dell’obbligo del pareggio di bilancio. Le patologie delle gestioni, sia che attengano a puntuali irregolarità amministrativo-contabili, sia che raggiungano i livelli strutturali della costruzione del bilancio deliberato in pareggio finanziario, producono effetto sugli equilibri.
L’alterazione degli equilibri di bilancio può essere, infatti, imputabile, tra le varie cause, alla presenza dei debiti fuori bilancio
214, cioè ad obbligazioni che, non essendo registrate da subito nelle scritture contabili dell’Ente, restano fuori dalla programmazione finanziaria. La disciplina legislativa che declina i principi di gestione di cui al capo IV del Titolo III della parte II del Tuel, in quanto finalizzata alla migliore applicazione dei principi di veridicità, trasparenza ed equilibrio di bilancio, obbliga i singoli Enti, al ricorrere dei presupposti, ad adottare con tempestività i provvedimenti di riconoscimento dei debiti fuori bilancio, onde evitare la formazione di oneri aggiuntivi a carico dell’Ente, come eventuali interessi o spese di giustizia.
Rafforza tale obbligo anche la previsione contenuta nell’art. 188-quater, Tuel, secondo il quale nelle more del finanziamento e riconoscimento dei predetti debiti, non è possibile assumere impegni e pagare spese non previsti dalla legge.

Peraltro
il corretto sviluppo della programmazione finanziaria è presidiato da rilevanti momenti di verifica come quello di cui all’art. 193, co. 2, lett. b), Tuel, che obbliga il Consiglio a deliberare, almeno una volta l’anno, il permanere degli equilibri, assumendo, ove necessario, i relativi provvedimenti di ripiano così come previsti dal legislatore all’art. 194, Tuel.
Naturalmente
anche la riconduzione in bilancio di spese non programmate ne impone la copertura e, per lo più inevitabilmente, l’adozione di misure di ripiano che siano coerenti con gli equilibri di bilancio, misure che il consiglio comunale assume, contestualmente, alla rilevazione dei debiti, così come, più in generale, degli squilibri per il ripristino del pareggio, e ciò con facoltà di utilizzare anche l’avanzo libero come mezzo di copertura nel caso di insufficienza delle altre risorse, che in via principale devono essere utilizzate secondo le previsioni dell’art. 193, co. 3.
Il rigore dei provvedimenti di riequilibrio è dimostrato dal fatto che il mancato ripiano è equiparato alla mancata approvazione del bilancio di previsione (art. 193, co. 4) con la conseguente applicazione della procedura di scioglimento del consiglio comunale di cui al co. 2, art. 141, Tuel.

Occorre considerare che le misure di risanamento ex art. 193 Tuel segnano il confine con le eventuali diverse misure che si rendono necessarie in caso di squilibrio strutturale che integra una condizione di precarietà finanziaria più estesa. In tale prospettiva si pone il ricorso alla procedura di riequilibrio finanziario pluriennale prevista dall'art. 243-bis, Tuel, che richiede la preliminare ricognizione complessiva di tutta la massa debitoria, compresa quella cosiddetta sommersa, che si riconosce grazie all’applicazione dell’art. 194, Tuel. In caso contrario, oltre a violare lo specifico disposto di cui all’art. 243-bis, Tuel, si altererebbe l’attendibilità complessiva del Piano di riequilibrio, la cui disciplina è stata di recente modificata dall’art. 1, co. 888, della legge di bilancio per il 2018. Esso è anche indispensabile per accedere ad un Fondo di rotazione per assicurare la stabilità finanziaria degli Enti locali, presso il Ministero dell’Interno.
Sempre in un’ottica di sana gestione, risulta opportuno che l’Ente, in sede di programmazione, per garantire il mantenimento dell’equilibrio del bilancio nel tempo, preveda appositi accantonamenti, per affrontare gli eventuali oneri connessi ai rischi di possibili situazioni debitorie.
Tra gli accantonamenti di maggior rilievo si colloca l’obbligo di accantonare al Fondo rischio spese legali le risorse atte a coprire le maggiori spese derivanti da contenzioso. Con l’introduzione del d.lgs. n. 118/2011, sull’armonizzazione dei sistemi contabili, il relativo principio applicato n. 4/2 ha statuito i criteri per una corretta contabilizzazione dei DFB riconosciuti, stabilendo che essi vanno sempre imputati all’esercizio di scadenza, anche se riconosciuti successivamente alla chiusura dell’esercizio e rilevati in sede di rendiconto. Se, viceversa, i debiti riconosciuti non sono ancora scaduti devono essere registrati nell’esercizio di riconoscimento ed imputati secondo esigibilità.

Il legislatore ha cercato di porre limiti a questa disfunzione gestionale con la disciplina sanzionatoria contenuta nelle norme del Tuel, con le limitazioni al ricorso all’indebitamento e con l’obbligo dell’invio alle Procure regionali della Corte dei conti delle relative delibere. I debiti fuori bilancio, infatti, non solo alterano la stabilità degli equilibri, ma possono anche preludere a situazioni più gravi, come il dissesto. In tale contesto, assume rilievo la previsione normativa del parere del revisore nel caso di riconoscimento del debito fuori bilancio e della eventuale transazione che lo riguarda.
L’indagine svolta dalla Sezione sull’esercizio 2016 si è proposta di verificare l’andamento del fenomeno nelle Amministrazioni provinciali e comunali, comprensive delle Città metropolitane, estesa, talora, anche agli anni 2014-2015, analizzando i riconoscimenti deliberati sotto i vari profili di interesse ed in particolare rilevando:
   a) il dato dei ripiani con impegno sul bilancio di esercizio e sui due successivi;
   b) le tipologie delle risorse utilizzate per la copertura dei debiti;
   c) l’importo dei debiti fuori bilancio non ancora riconosciuti al 31.12.2015;
   d) il numero degli stessi Enti che hanno riconosciuto debiti fuori bilancio nell’ultimo biennio;
   e) gli Enti con debiti fuori bilancio che hanno usufruito degli strumenti finanziari previsti dal d.l. n. 35/2013 e, infine
   f) gli Enti che hanno deliberato il ripiano dei debiti riconosciuti nell’ambito della procedura di riequilibrio finanziario pluriennale.
Tra gli Enti che hanno un debito riconosciuto si è dato particolare risalto alla categoria peculiare di quelli per i quali pur avendo provveduto al riconoscimento antecedentemente all’esercizio di riferimento, non risultavano ancora finanziati per il relativo importo: tale categoria, che si colloca tra debiti riconosciuti e non riconosciuti, non interessa, in realtà, molti casi (61 Comuni, una Città metropolitana e una Provincia), anche se, sotto il profilo della gravità del fenomeno, è talora accomunata a quella dei debiti non riconosciuti.
Si è dato ancora particolare rilievo ai DFB ancora da riconoscere al 31.12.2016 che inficiano l’attendibilità delle scritture contabili. L’indagine è stata condotta utilizzando i dati riferiti dagli Enti interessati, attraverso la compilazione di un questionario.
Per entrambi gli esercizi considerati (2015-2016) sono risultati adempienti alla rilevazione, tramite il citato questionario, la quasi totalità degli Enti di area vasta; mentre per i Comuni si è registrata nel 2016, rispetto al precedente esercizio, una rilevazione più ridotta avendo inviato i questionari 7.299 Enti su 8.047.
...
7.4 Conclusioni
Tra le varie cause dell’alterazione degli equilibri di bilancio c’è l’impatto che possono avere con essi i debiti fuori bilancio, ovvero le obbligazioni che, non essendo registrate all’origine nelle scritture contabili dell’Ente, restano al di fuori della programmazione finanziaria. Sono questi fenomeni gestori in grado di porre a rischio l’attendibilità del risultato di amministrazione conseguito in sede di rendiconto, e che occorre considerare, se si vuole rappresentare correttamente la situazione finanziaria.
Va, infatti, tenuto presente che
non sempre i DFB riconosciuti sono contestualmente finanziati, là dove, invece, le norme contabili impongono che la copertura del debito avvenga con il riconoscimento di legittimità, in qualsiasi momento questo si determini. La procedura per ricondurre i DFB nella contabilità dell’Ente consiste nella sua identificazione, in via esclusiva e non delegabile, da parte di una delibera dell’organo consiliare, che autorizzi o accerti la riconducibilità del debito ad una delle fattispecie previste dal legislatore, le cause della sua formazione e le eventuali responsabilità, individuando, infine, le risorse necessarie per provvedere al relativo pagamento.
Il principio applicato n. 4/2 par. 9.1, sull’armonizzazione dei sistemi contabili, di cui al d.lgs. n. 118/2011, ha disposto i criteri per una corretta contabilizzazione dei DFB riconosciuti (e scaduti), stabilendo che essi vanno sempre imputati all’esercizio di scadenza, anche se rilevati, come spesso accade, in sede di rendiconto. Se, viceversa, i debiti riconosciuti non sono ancora scaduti, vanno registrati nell’esercizio di riconoscimento ed imputati nel momento in cui diventano esigibili.
In seno ai 105 Enti censiti di area vasta, il riscontro si è avuto da 63 Province e 9 Città metropolitane con debiti fuori bilancio riconosciuti nell’esercizio 2016, per un totale di poco più di 64 milioni di euro, di cui circa 45 milioni imputati alle Province e circa 19 milioni alle Città metropolitane, con un insignificante incremento complessivo rispetto all’esercizio 2015.
Non si è, dunque, confermata la tendenza ad una flessione di tutti i debiti fuori bilancio riconosciuti, comprensivi delle Province e delle Città metropolitane, il cui incremento non solo è, come si è visto, trascurabile, ma anche in sostanza riconducibile alle Città metropolitane. In effetti, dai dati del raffronto con l’esercizio 2015 risulta che, nelle Province, il numero dei debiti riconosciuti si è ridotto assai poco, dai 45.572.444 euro del 2015 ai menzionati 45.025.528 euro del 2016, a fronte di un marginale incremento del 2% nelle Città metropolitane (da 18.090.637 a 18.476.170 euro).
Presso i Comuni, nell’esercizio 2016 il fenomeno della contrazione di debiti fuori bilancio rimane tendenzialmente stabile per numero di Enti coinvolti, pari a 1.669 (nel 2015 erano stati 1.676), mentre diminuisce in valore assoluto e percentuale l’ammontare dei debiti riconosciuti, che scende complessivamente a circa 559 milioni di euro, rispetto ai circa 623 milioni dell’anno 2015 (-10%).
Nelle 63 Province che, nel 2016, registrano DFB riconosciuti per circa 45 milioni, le coperture con avanzo libero si sono ridotte, passando dal 50% circa del 2015 (in cui vi era una Provincia in più) a circa il 44% del 2016. Nel 2016 nelle 9 Città metropolitane, che hanno riconosciuto circa 19 milioni di debiti, l’avanzo libero è stato lo strumento di copertura in circa il 60% dei casi (11.395.044 euro).
I DFB non riconosciuti sono quelli che non compaiono affatto nelle scritture contabili, inficiandole, perché alla data di riferimento non era stata ancora emanata alcuna relativa delibera. Sfuggono, infatti, a ogni corretta rilevazione contabile, violando in modo palese il principio del rispetto della veridicità e attendibilità dei documenti contabili.
I debiti non riconosciuti al 31.12.2016, e da riconoscere nello stesso anno, riguardano 3 Città metropolitane e 22 Province, per un totale di 27.809.758 euro. Nel raffronto con l’esercizio 2015 si rileva che allora le Città metropolitane con questo tipo di debiti erano 5 e i loro debiti ammontavano a circa 3.271.942 euro, mentre le 23 Province avevano debiti pari a 31.957.588 euro, per un totale di DFB da riconoscere di 35.229.530 euro. Si registra, pertanto, una considerevole diminuzione di questi pari a 7.419.772 euro (circa il 21%). Presso i Comuni, invece, i DFB che al 31.12.2016 erano ancora da riconoscere ammontavano a circa 752 milioni di euro, con una crescita netta rispetto al 2015 in cui si erano registrati debiti per circa 684 milioni di euro (+10% circa).
Infine, i debiti fuori bilancio riconosciuti ma non ripianati nell’esercizio stesso, sono di importo limitato e poco significativo. Per le Province e Città metropolitane trattasi di un fenomeno quasi in via di estinzione. Per i Comuni, la stessa tipologia di debiti, riconosciuti ma da finanziare riguarda, nel 2016, 61 Comuni (erano 76 nel 2015) e un importo di circa 176 milioni di euro, ripianati tra l’anno stesso e i due successivi. Il ripiano riferito al biennio 2017/2018 investe una quota di debito pari a 5.104.887 euro (3% circa).
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214 Il quadro normativo dell’istituto è stato ampiamente trattato dalla Relazione di questa Sezione sulla gestione finanziaria degli Enti locali del 2015. Cfr. deliberazione n. 4/SEZAUT/2017/FRG (pagg. 354-358).

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: In coerenza con i principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa e con l’interesse pubblico volto ad evitare inutili sprechi di danaro pubblico, è possibile per i competenti organi dell’ente locale, nelle ipotesi e con le modalità precisate nel presente pronunciamento, procedere al pagamento dell’obbligazione derivante da un provvedimento giurisdizionale esecutivo anche prima della deliberazione consiliare di riconoscimento.
Resta comunque salvo l’obbligo della pronta attivazione e celere definizione del procedimento di cui all’art. 194 TUEL, nonché l’obbligo di includere la determinazione relativa al pagamento anticipato nella documentazione da trasmettere alla competente Procura della Corte dei conti ai sensi dell’art. 23 della legge n. 289 del 2002.
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In tema di debiti fuori bilancio, ovvero delle obbligazioni pecuniarie maturate senza la previa adozione dei dovuti adempimenti per la necessaria regolare assunzione dell’impegno contabile, la disciplina normativa si rinviene negli articoli 191, 193 e 194 del TUEL.
In particolare, è quest’ultima disposizione che prevede la possibilità per gli enti locali di riconoscere la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da determinate fattispecie tassativamente elencate nel primo comma, tra cui è compreso alla lett. a) il caso delle “sentenze esecutive”.
Dell’estesa elaborazione giurisprudenziale (oltre che dottrinaria) della materia, interessa qui ricordare in particolare due approdi interpretativi che risultano ormai assolutamente consolidati.
Un primo punto considerato certo attiene alla competenza del Consiglio comunale in ordine al riconoscimento dei debiti fuori bilancio, che è ritenuta esclusiva, non derogabile e non assumibile da altri organi, essenzialmente in ragione delle funzioni generali di indirizzo e controllo politico-amministrativo e di garante dell’equilibrio e della regolarità del sistema di bilancio, proprie dell’organo elettivo.
L’altro dato pacificamente acquisito è quello per cui, al di là del rilievo letterale, la riconoscibilità dei debiti derivanti da sentenze esecutive ammessa dall’art. 194, comma 1, lett. a), TUEL, è da intendersi riferita a tutti i provvedimenti giudiziari idonei a costituire un titolo esecutivo e ad instaurare un processo di esecuzione, ivi compreso, pertanto, il decreto ingiuntivo dichiarato esecutivo.

Per gli amministratori e i funzionari che vengono a conoscenza dell’avvenuta notificazione di un decreto ingiuntivo, rimane obbligo prioritario quello di attivare e svolgere prontamente, ciascuno per la propria competenza, il procedimento che conduce alla tempestiva convocazione del Consiglio comunale deputato all’assunzione delle determinazioni inerenti il riconoscimento del debito fuori bilancio, in modo che l’adozione della deliberazione consiliare possa giungere in tempo utile per effettuare il pagamento nei termini stabiliti ed impedire la formazione di oneri aggiuntivi a carico dell’ente, come quelli connessi alla maturazione di interessi e rivalutazione monetaria o alle ulteriori spese legali conseguenti ad eventuali azioni esecutive.
La procedura di riconoscimento dei debiti fuori bilancio ha la finalità generale di ricondurre entro il sistema di bilancio dell’ente determinate tipologie di spese generate al di fuori delle autorizzazioni già concesse.
Coerente allo scopo è la complessità della funzione assolta della delibera consiliare di riconoscimento.
In tale fase il Consiglio comunale ha, in primo luogo, il compito di riscontrare e dimostrare che la spesa rientri in una delle casistiche tipizzate dall’art. 194 TUEL. Tale accertamento si svolge secondo canoni e livelli di analisi alquanto diversi a seconda della tipologia di riferimento del debito, talora risultando sostanzialmente doveroso (come di seguito si vedrà, è questo il caso proprio dei provvedimenti giudiziari esecutivi), talaltra lasciando all’organo un certo margine di discrezionalità, come in particolare avviene con riguardo all’ipotesi di cui alla lett. e) della disposizione in parola, relativa alle obbligazioni sorte da acquisizioni di beni e servizi in violazione delle procedure di spesa.
Una volta valutata positivamente la riconoscibilità del debito, la delibera consiliare è diretta a garantire la salvaguardia degli equilibri generali di bilancio, in quanto deve contestualmente indicare le risorse per far fronte alla conseguente assunzione del nuovo impegno contabile e al relativo pagamento, individuandole tra le fonti di finanziamento consentite dall’ordinamento (cfr. in particolare, art. 193, comma 3 e art. 194, commi 2 e 3, TUEL).
La pronuncia del Consiglio comunale è altresì chiamata ad indagare su modalità e cause della irregolare formazione della posizione debitoria e ad accertare le eventuali responsabilità.
Dovrebbe cioè procedersi ad esaminare le procedure e operazioni amministrative eseguite, sia al fine di rilevare le anomalie da correggere per il futuro, sia per verificare se vi siano state mancanze ascrivili ad amministratori o funzionari dell’Ente, in grado di dar luogo in particolare a danni erariali.
Tale funzione di accertamento risulta rafforzata dalla previsione legislativa dell’obbligo di invio delle delibere di riconoscimento di debiti agli organi di controllo ed alla Procura regionale della Corte dei conti (articolo 23, comma 5, legge 27.12.2002, n. 289).

Come sopra accennato, sotto tale profilo la giurisprudenza della Corte dei conti ha ripetutamente osservato come, la fattispecie del riconoscimento di debiti derivanti da provvedimenti giudiziari esecutivi, presenti elementi di specificità che la distinguono dalle altre tipologie considerate dall’art. 194 TUEL.
Ciò per il fatto che, in questo caso, l’obbligazione debitoria si impone all’ente “ex se”, in virtù della forza imperativa dell’atto proveniente dal giudice che vincola chiunque, e quindi tanto un soggetto privato quanto un’Amministrazione pubblica, ad osservarlo ed eseguirlo (articolo 2909 del codice civile).
L’ente, cioè, è tenuto a saldare detti debiti effettuandone il pagamento, indipendentemente da qualsivoglia manifestazione di giudizio in ordine alla loro legittimità, che è già implicita nella fonte da cui promanano, tenuto conto che, in caso contrario, il creditore può ricorrere a misure esecutive per soddisfare la propria pretesa, con un pregiudizio ancora maggiore per l’ente.
Si afferma anche che cambia la natura dei poteri esercitabili dall’organo consiliare, posto che ad esso non residua alcun margine di discrezionalità in ordine all’an e al quantum del debito da riconoscere, che sono esplicitati nella statuizione del giudice.
Sotto questo specifico aspetto la deliberazione di riconoscimento assume una valenza meramente ricognitiva, di presa d’atto, mentre restano salve le altre funzioni di riconduzione della spesa nel sistema di bilancio nel rispetto degli equilibri finanziari e di analisi delle cause e delle eventuali responsabilità.
In ogni caso, il tempestivo svolgimento dell’iter ordinario stabilito per il riconoscimento del debito deve risultare idoneo, tanto più nel caso di provvedimenti giudiziari esecutivi, a condurre al pagamento in termini utili e a scongiurare il rischio di maggiori pregiudizi economici per l’ente.
Ciò specialmente quando, come nel caso del Comune istante, l’ente trovi un’intesa con il creditore sulle modalità di adempimento dell’obbligazione derivante dal provvedimento, ad esempio per una dilazione di pagamento (ipotizzata anche dall’art. 194, comma 2, TUEL) o per la rinuncia o riduzione degli interessi.
E ciò anche ove si ritenga applicabile agli enti locali (come incidentalmente adombrato in diversi pareri di sezioni regionali di controllo tra cui quello già citato della sezione pugliese) il lasso temporale di centoventi giorni tra notificazione del titolo esecutivo e possibilità di attivare il procedimento di esecuzione forzata, previsto dall’articolo 14 del decreto-legge 31.12.1996, n. 669, convertito nella legge 28.02.1997, n. 30.
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Il Sindaco del Comune di Imperia formula una richiesta di parere in tema di debiti fuori bilancio derivanti da provvedimenti giudiziari esecutivi.
A tale scopo, il Sindaco ricostruisce in maniera alquanto circostanziata e con allegazione di documenti, una vicenda amministrativa riguardante l’intervenuta revisione dei prezzi del servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani, la quale, tuttavia, ai fini del presente esame merita di essere esposta con riferimento soltanto ad alcuni aspetti essenziali e alle fasi più recenti.
Risulta quindi che, su richiesta della società affidataria del predetto servizio, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria ha emesso un decreto ingiuntivo, notificato in data 28.12.2017, con cui si ordina al Comune di Imperia il pagamento di una somma di danaro corrispondente ad un credito certo, liquido ed esigibile vantato dalla parte ricorrente, oltre all’IVA, agli interessi dalla domanda al saldo e alle spese del relativo procedimento.
In presenza di atti dirigenziali, comunicati alla società creditrice, che già in precedenza riconoscevano la debenza della somma richiesta in pagamento, e non ravvisando ora la sussistenza di elementi per proporre opposizione al decreto ingiuntivo, la Giunta Municipale, in base all’articolo 194, comma 1, lett. a), del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 (TUEL), con deliberazione del 30.01.2018 ha quindi formulato al Consiglio comunale una proposta di riconoscimento del debito fuori bilancio scaturente dal summenzionato decreto ingiuntivo, con l’indicazione delle relative modalità di ripiano.
Pressoché in parallelo, la società creditrice ha aderito, con note formali del 24.01.2018 e del 05.02.2018, alla richiesta dell’Ente di rinunciare agli interessi riconosciuti dal decreto ingiuntivo, a condizione che il pagamento avvenga entro la data del 31.03.2018.
Sennonché, allo stato il Consiglio comunale non è ancora giunto ad approvare la prevista deliberazione di riconoscimento del debito, in quanto nella seduta convocata nel giorno del 12.02.2018 è venuto a mancare il numero legale prima della votazione finale.
Ciò posto, il Sindaco intende sapere se, dinanzi alla possibilità di evitare al Comune il maggior esborso degli interessi dovuti in base al decreto ingiuntivo, e ritenuta sussistente la copertura finanziaria nel bilancio dell’Ente, sia legittimo procedere al pagamento di cui al decreto ingiuntivo in questione con apposita determinazione del dirigente competente, prima dell’adozione da parte del Consiglio comunale della deliberazione di riconoscimento del debito fuori bilancio prevista dalla disposizione sopra citata.
Nel rivolgere la richiesta, il Sindaco assume altresì un duplice impegno, volto ad assicurare sia il nuovo inserimento della proposta di riconoscimento del debito tra gli argomenti dell’ordine del giorno della prossima seduta del Consiglio comunale, sia la trasmissione della suddetta eventuale determinazione dirigenziale autorizzativa del pagamento alla competente Procura regionale della Corte dei conti, in attuazione dell’articolo 23, comma 5, della legge 27.12.2002, n. 289.
...
3. Sulla scorta delle suesposte osservazioni, dunque, la questione di merito sulla quale questo Collegio è chiamato a pronunciarsi può essere individuata nei seguenti precisi termini: “
può un Comune, in quanto destinatario di un decreto ingiuntivo divenuto definitivamente esecutivo per la mancata proposizione di opposizione, procedere mediante determinazione dirigenziale al pagamento della somma ordinata dal giudice, prima che intervenga la deliberazione del Consiglio comunale di riconoscimento del debito fuori bilancio, nell’ipotesi in cui questa sia comunque necessaria per l’assenza di un corrispondente previo impegno di spesa, quando ciò consentirebbe di evitare l’aggravio di oneri conseguente alla maturazione di interessi legali da corrispondere al creditore o alle spese giudiziarie connesse all’eventuale attivazione delle procedure esecutive?”.
Il tema generale chiamato in causa, dunque, è quello dei debiti fuori bilancio, ovvero delle obbligazioni pecuniarie maturate senza la previa adozione dei dovuti adempimenti per la necessaria regolare assunzione dell’impegno contabile, la cui essenziale disciplina normativa si rinviene negli articoli 191, 193 e 194 del TUEL. In particolare, è quest’ultima disposizione che prevede la possibilità per gli enti locali di riconoscere la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da determinate fattispecie tassativamente elencate nel primo comma, tra cui è compreso alla lett. a) il caso delle “sentenze esecutive”.
Dell’estesa elaborazione giurisprudenziale (oltre che dottrinaria) della materia, interessa qui ricordare in particolare due approdi interpretativi che risultano ormai assolutamente consolidati.
Un primo punto considerato certo attiene alla competenza del Consiglio comunale in ordine al riconoscimento dei debiti fuori bilancio, che è ritenuta esclusiva, non derogabile e non assumibile da altri organi, essenzialmente in ragione delle funzioni generali di indirizzo e controllo politico-amministrativo e di garante dell’equilibrio e della regolarità del sistema di bilancio, proprie dell’organo elettivo.
L’altro dato pacificamente acquisito è quello per cui, al di là del rilievo letterale, la riconoscibilità dei debiti derivanti da sentenze esecutive ammessa dall’art. 194, comma 1, lett. a), TUEL, è da intendersi riferita a tutti i provvedimenti giudiziari idonei a costituire un titolo esecutivo e ad instaurare un processo di esecuzione, ivi compreso, pertanto, il decreto ingiuntivo dichiarato esecutivo.
Ciò detto, la sopra operata puntuale delimitazione dell’oggetto della questione da risolvere consente di escludere dal presente campo di osservazione altri profili problematici che sorgerebbero in relazione a situazioni che presentino varianti rispetto a quella prospettata.
Così vale, ad esempio, per i casi, rispettivamente, di decreto ingiuntivo non ancora esecutivo (non essendo trascorso il periodo indicato dal codice di procedura civile), o di decreto ingiuntivo la cui esecutività è stata sospesa nell’ambito del giudizio di opposizione. Rispetto al rapporto tra tali ipotesi e la materia dei debiti fuori bilancio, infatti, sorgono una serie di ulteriori questioni il cui esame, però, non assume rilievo in relazione alla situazione qui considerata in cui, appunto, il decreto ingiuntivo ha acquistato esecutività in via definitiva.
Allo stesso modo, in quanto non direttamente rilevanti ai presenti fini, si omettono le varie e complesse considerazioni che andrebbero svolte con riguardo all’ipotesi in cui l’obbligazione sottesa al decreto ingiuntivo fosse inquadrabile in origine nella tipologia di debiti fuori bilancio di cui art. 194, comma 1, lett. e), del TUEL, relativa all’acquisizione di beni e servizi in violazione delle procedure di spesa.
Per ragioni analoghe, non si considera l’ipotesi in cui, per la somma richiesta in pagamento col decreto ingiuntivo, sia stato in precedenza già assunto regolare impegno di spesa, visto che in tal caso si verserebbe al di fuori della disciplina dei debiti fuori bilancio e residuerebbe soltanto il problema del trattamento contabile da riservare ai maggiori oneri derivanti dalle spese giudiziarie, se non preventivati nel bilancio dell’Ente.
A tale situazione è assimilabile e, pertanto, esula anch’essa dall’esame della Sezione, quella in cui il precedente impegno di spesa sussista ma per importo inferiore a quello determinato nel decreto ingiuntivo, nel qual caso le problematiche si intrecciano con il tema del possibile inquadramento della fattispecie nell’area delle cd. “passività pregresse”, le quali non richiederebbero l’attivazione del procedimento di riconoscimento di debito, quanto invece la mera integrazione dell’impegno originario nonché, al verificarsi dei relativi presupposti, l’applicazione dei punti n. 5.2, lett. h) e n. 9.1 del principio contabile applicato della contabilità finanziaria di cui all’allegato 4/2 del decreto legislativo 23.06.2011, n. 118.
Con riferimento alla fattispecie concreta portata a conoscenza della Sezione dall’Ente istante, è bene sottolineare, incidentalmente, che la valutazione circa la sussistenza degli elementi di questa diversa ipotesi avrebbe dovuto essere svolta dagli organi competenti, non appena avuto cognizione della passività insorta e, quindi, prima ancora che questa diventasse oggetto del decreto ingiuntivo.
4. Muovendo da tali premesse, occorre anzitutto chiarire che, per gli amministratori e i funzionari che vengono a conoscenza dell’avvenuta notificazione di un decreto ingiuntivo, rimane obbligo prioritario quello di attivare e svolgere prontamente, ciascuno per la propria competenza, il procedimento che conduce alla tempestiva convocazione del Consiglio comunale deputato all’assunzione delle determinazioni inerenti il riconoscimento del debito fuori bilancio, in modo che l’adozione della deliberazione consiliare possa giungere in tempo utile per effettuare il pagamento nei termini stabiliti ed impedire la formazione di oneri aggiuntivi a carico dell’ente, come quelli connessi alla maturazione di interessi e rivalutazione monetaria o alle ulteriori spese legali conseguenti ad eventuali azioni esecutive.
In tal senso già si esprimeva, nella vigenza dell’ordinamento contabile precedente al d.lgs. n. 118 del 2011, il principio contabile n. 2 dell’Osservatorio per la finanza e la contabilità degli Enti locali nel testo approvato il 12.03.2008, sia con generale riferimento all’insorgenza di passività idonee a determinare debiti fuori bilancio di qualsiasi tipologia (punti 93, 94, 95), sia con specifico riguardo al caso dell’obbligazione derivante da sentenza esecutiva (punto 103). Non sembra potersi dubitare, infatti, che in assenza di contenuti simili nei nuovi principi contabili armonizzati, quelle indicazioni costituiscano tuttora validi criteri di azione per gli enti locali.
5. La procedura di riconoscimento dei debiti fuori bilancio ha la finalità generale di ricondurre entro il sistema di bilancio dell’ente determinate tipologie di spese generate al di fuori delle autorizzazioni già concesse.
Coerente allo scopo è la complessità della funzione assolta della delibera consiliare di riconoscimento.
In tale fase il Consiglio comunale ha, in primo luogo, il compito di riscontrare e dimostrare che la spesa rientri in una delle casistiche tipizzate dall’art. 194 TUEL. Tale accertamento si svolge secondo canoni e livelli di analisi alquanto diversi a seconda della tipologia di riferimento del debito, talora risultando sostanzialmente doveroso (come di seguito si vedrà, è questo il caso proprio dei provvedimenti giudiziari esecutivi), talaltra lasciando all’organo un certo margine di discrezionalità, come in particolare avviene con riguardo all’ipotesi di cui alla lett. e) della disposizione in parola, relativa alle obbligazioni sorte da acquisizioni di beni e servizi in violazione delle procedure di spesa.
Una volta valutata positivamente la riconoscibilità del debito, la delibera consiliare è diretta a garantire la salvaguardia degli equilibri generali di bilancio, in quanto deve contestualmente indicare le risorse per far fronte alla conseguente assunzione del nuovo impegno contabile e al relativo pagamento, individuandole tra le fonti di finanziamento consentite dall’ordinamento (cfr. in particolare, art. 193, comma 3 e art. 194, commi 2 e 3, TUEL).
La pronuncia del Consiglio comunale è altresì chiamata ad indagare su modalità e cause della irregolare formazione della posizione debitoria e ad accertare le eventuali responsabilità. Dovrebbe cioè procedersi ad esaminare le procedure e operazioni amministrative eseguite, sia al fine di rilevare le anomalie da correggere per il futuro, sia per verificare se vi siano state mancanze ascrivili ad amministratori o funzionari dell’Ente, in grado di dar luogo in particolare a danni erariali. Tale funzione di accertamento risulta rafforzata dalla previsione legislativa dell’obbligo di invio delle delibere di riconoscimento di debiti agli organi di controllo ed alla Procura regionale della Corte dei conti (articolo 23, comma 5, legge 27.12.2002, n. 289).
Come sopra accennato, sotto tale profilo la giurisprudenza della Corte dei conti ha ripetutamente osservato come, la fattispecie del riconoscimento di debiti derivanti da provvedimenti giudiziari esecutivi, presenti elementi di specificità che la distinguono dalle altre tipologie considerate dall’art. 194 TUEL.
Ciò per il fatto che, in questo caso, l’obbligazione debitoria si impone all’ente “ex se”, in virtù della forza imperativa dell’atto proveniente dal giudice che vincola chiunque, e quindi tanto un soggetto privato quanto un’Amministrazione pubblica, ad osservarlo ed eseguirlo (articolo 2909 del codice civile). L’ente, cioè, è tenuto a saldare detti debiti effettuandone il pagamento, indipendentemente da qualsivoglia manifestazione di giudizio in ordine alla loro legittimità, che è già implicita nella fonte da cui promanano, tenuto conto che, in caso contrario, il creditore può ricorrere a misure esecutive per soddisfare la propria pretesa, con un pregiudizio ancora maggiore per l’ente.
Si afferma anche che cambia la natura dei poteri esercitabili dall’organo consiliare, posto che ad esso non residua alcun margine di discrezionalità in ordine all’an e al quantum del debito da riconoscere, che sono esplicitati nella statuizione del giudice. Sotto questo specifico aspetto la deliberazione di riconoscimento assume una valenza meramente ricognitiva, di presa d’atto, mentre restano salve le altre funzioni di riconduzione della spesa nel sistema di bilancio nel rispetto degli equilibri finanziari e di analisi delle cause e delle eventuali responsabilità (l’orientamento è da tempo consolidato: cfr. da ultimo, parere 22.02.2018 n. 29
della Sezione regionale di controllo per la Puglia e
parere 10.01.2018 n. 2 della Sezione regionale di controllo per la Campania).
6. In ogni caso, il tempestivo svolgimento dell’iter ordinario stabilito per il riconoscimento del debito deve risultare idoneo, tanto più nel caso di provvedimenti giudiziari esecutivi, a condurre al pagamento in termini utili e a scongiurare il rischio di maggiori pregiudizi economici per l’ente. Ciò specialmente quando, come nel caso del Comune istante, l’ente trovi un’intesa con il creditore sulle modalità di adempimento dell’obbligazione derivante dal provvedimento, ad esempio per una dilazione di pagamento (ipotizzata anche dall’art. 194, comma 2, TUEL) o per la rinuncia o riduzione degli interessi. E ciò anche ove si ritenga applicabile agli enti locali (come incidentalmente adombrato in diversi pareri di sezioni regionali di controllo tra cui quello già citato della sezione pugliese) il lasso temporale di centoventi giorni tra notificazione del titolo esecutivo e possibilità di attivare il procedimento di esecuzione forzata, previsto dall’articolo 14 del decreto-legge 31.12.1996, n. 669, convertito nella legge 28.02.1997, n. 30.
Il problema si pone per i casi in cui, per qualsivoglia ragione, il corso del procedimento relativo al riconoscimento del debito incontri ostacoli che impediscono l’adozione di una deliberazione consiliare che sia utile allo scopo. Ciò è quello che è avvenuto nel Comune istante per le riferite circostanze eccezionali, ma lo stesso potrebbe verificarsi anche in relazione a fattori più probabili, come ad esempio la tempistica non immediata per la convocazione e l’istruttoria delle deliberazioni del Consiglio comunale, oppure i limiti normativi alla gestione del bilancio e alle relative variazioni in caso di esercizio provvisorio o gestione provvisoria.
Occorre allora porsi la domanda, che è insita nel quesito posto dal Comune, se quelle stesse esigenze di evitare all’ente i danni patrimoniali rinvenibili dal mancato o tardivo adempimento dell’obbligo di pagamento derivante dal provvedimento giurisdizionale esecutivo, le quali hanno ispirato e ispirano i sopra evidenziati canoni di azione amministrativa, anche di origine giurisprudenziale, volti alla rapida adozione della deliberazione consiliare di riconoscimento e al suo tempestivo pagamento, possano condurre, sempre e comunque attraverso l’interpretazione delle norme esistenti, all’individuazione della possibilità per amministratori e funzionari dell’ente stesso di effettuare detto pagamento prima dell’intervento del Consiglio comunale.
7. A tale questione, la Sezione ritiene di fornire soluzione affermativa, nei termini di seguito precisati.
7.1 Si rappresenta anzitutto l’ipotesi in cui, in considerazione dell’oggetto della spesa cui si riferisce l’obbligazione perfezionata con il provvedimento del giudice, sussista un pertinente e capiente stanziamento nel bilancio in corso di gestione.
In tale evenienza non si ravvedono ragioni per precludere all’organo competente alla gestione della spesa la possibilità di procedere all’assunzione del nuovo impegno contabile, propedeutico alle successive fasi della spesa e quindi anche al pagamento.
Ed invero, premesso che le obbligazioni giuridiche derivanti da provvedimenti giudiziari esecutivi si presentano come obbligazioni che si perfezionano senza il concorso della volontà dell’amministrazione, occorre notare che in fattispecie di questo genere non si è in presenza di alcuna situazione patologica né nel sistema di bilancio esistente, visto che già di per sé reca la copertura finanziaria per la nuova spesa, né nell’impegno contabile.
Sotto questo secondo profilo si osserva, infatti, che, come è stato tradotto in diritto positivo nel nuovo ordinamento contabile, la registrazione di un impegno di spesa può avvenire soltanto dal momento in cui l’obbligazione a carico dell’ente è giuridicamente perfezionata (cfr. punto 5.1 del già menzionato principio applicato della contabilità finanziaria di cui all’allegato 4/2). Perciò non può rilevarsi un’anomalia nell’assunzione dell’impegno a seguito dell’obbligazione giuridica che sorge e si perfeziona per effetto del provvedimento del giudice. Prima di tale momento ciò non sarebbe neppure stato possibile, come è confermato dal punto 5.2, lett. h), del medesimo principio contabile proprio con riferimento alle obbligazioni passive, solo potenziali, in attesa degli esiti di un giudizio.
L’esposta conclusione non significa che la situazione qui considerata fuoriesca dal campo di applicazione dell’art. 194 del TUEL. Anzi, anche in tali circostanze, il procedimento che culmina con la deliberazione consiliare di riconoscimento del debito continua a rappresentare la via ordinaria da seguire, che il legislatore ha evidentemente scelto di prescrivere con il richiamo anche alle sentenze esecutive, in considerazione della possibile, anche se non necessaria, presenza di elementi di irregolarità o di anomalie negli atti o fatti sottesi alla controversia giudiziale.
Ove, però, tale strada si riveli non tempestivamente e utilmente praticabile, gli amministratori o funzionari competenti potranno comunque, al verificarsi delle condizioni descritte, ugualmente attivarsi per il pagamento del debito, salvo l’obbligo per i medesimi di adoperarsi contemporaneamente per la definizione della deliberazione consiliare di riconoscimento.
Negare tale possibilità, nei casi in cui costituisce l’unico rimedio per evitare maggiori aggravi di spesa per l’ente, condurrebbe questa Sezione a privilegiare un formalismo giuridico che si appalesa all’evidenza non giustificato. Come sarà evidenziato meglio in seguito, infatti, la sottoposizione della fattispecie di spesa da provvedimento giurisdizionale esecutivo all’esame del Consiglio comunale in un momento successivo al pagamento del debito, lascia inalterati i poteri e i margini di valutazione che competono all’organo nell’ambito della deliberazione di riconoscimento e che potrà esercitare con uguali modalità e, soprattutto, con pari efficacia e rilevanza.
7.2 Può accadere, invece, che nel bilancio in corso di gestione non sussista uno stanziamento con oggetto corrispondente al tipo di spesa derivante dal provvedimento del giudice, oppure che tale stanziamento non offra più la necessaria capienza. In tale evenienza, si ha di fronte effettivamente una situazione patologica del bilancio, che non è in grado di recepire il nuovo fenomeno di rilevanza finanziaria. Ed è in relazione a questa situazione, e ad altre simili, che si svolge una delle ricordate funzioni proprie della deliberazione di riconoscimento del debito, ovvero quella della sua riconduzione al sistema di bilancio attraverso l’individuazione delle modalità di copertura.
Ciò nonostante, si ritiene che, sempre sul presupposto della non avvenuta tempestiva convocazione dell’organo consiliare, le apposite disponibilità di bilancio, necessarie per procedere al pagamento del debito ed evitare aggravi di spesa, possano essere ugualmente individuate attraverso l’esercizio dei poteri di variazione del bilancio spettanti in via ordinaria agli altri organi dell’ente.
Tale soluzione, d’altronde, si rivela pienamente in linea con l’attuale conformazione degli schemi contabili armonizzati degli enti locali, in cui si può distinguere, anche concettualmente, un bilancio cd. “decisionale”, corrispondente al bilancio di previsione per missioni e programmi sottoposto all’approvazione del Consiglio comunale (l’unità di voto è il programma), e un bilancio cd. “gestionale”, ovvero il Piano esecutivo di gestione (PEG) elaborato dalla Giunta, nel quale le previsioni del primo documento vengono ulteriormente articolate.
Il nuovo sistema di classificazione del bilancio si riverbera anche sulla distribuzione delle competenze nella materia delle variazioni di bilancio, le quali, come noto, rappresentano un importante strumento con cui viene garantita la necessaria flessibilità della gestione finanziaria.
Rinviando all’analitica disciplina contenuta principalmente nell’articolo 175 del TUEL, peraltro da coordinarsi con le norme e i limiti relativi all’esercizio provvisorio e alla gestione provvisoria (in specie l’art. 163 TUEL e il punto 8 del principio applicato di cui all’allegato 4/2), si osserva che, anche nel mutato quadro, la regola generale individua nel Consiglio l’organo deputato ad adottare le variazioni del bilancio di previsione, salve specifiche eccezioni. Alla Giunta, di contro, è invece formalmente riconosciuta, oltre alla competenza per alcune variazioni del bilancio di previsioni non aventi natura discrezionale, la pressoché esclusiva titolarità delle variazioni del Piano esecutivo di gestione, fatte solo salve alcune competenze rimesse ad organi dell’apparato amministrativo. Nella nuova disciplina, infatti, degli spazi per variazioni sia al bilancio di previsione che al Piano esecutivo di gestione sono attribuiti anche al responsabile finanziario dell’ente o ai singoli responsabili della spesa.
A fronte di questa precisa definizione dei diversi livelli di competenza e di responsabilità, appare dunque indubitabile che l’esercizio dei poteri di variazione spettanti alla Giunta e ai responsabili finanziari o della spesa non sia impedito dinanzi all’obbligo di adeguarsi al provvedimento del giudice, ove non si sia riusciti a provvedere in tempo con la deliberazione consiliare. Ciò, ovviamente, non determina un’esautorazione di poteri del Consiglio comunale, posto che, anche in tale circostanza, occorre ugualmente portare a compimento il procedimento di riconoscimento del debito previsto dall’art. 194 TUEL. In tale sede, l’organo consiliare potrà verificare e ratificare l’operato degli organi precedentemente intervenuti, ma potrà anche scegliere di adottare, attraverso variazioni di bilancio di propria pertinenza, una diversa soluzione in ordine alle modalità di finanziamento del nuovo debito.
7.3 Quest’ultima osservazione permette altresì di considerare praticabile, al fine di adeguare il sistema di bilancio alla necessità di adempiere all’obbligo di pagamento discendente dal provvedimento esecutivo del giudice, anche l’adozione in via d'urgenza da parte della Giunta di una variazione di bilancio di competenza del Consiglio, ai sensi degli articoli 42, comma 4 e 175, comma 4, del TUEL. Si ritiene infatti che l’esigenza di evitare maggiori oneri a carico dell’ente possa essere sufficiente ai fini della richiesta motivazione da sottoporre all’esame dell’organo consiliare.
Si osserva, anzi, che tale opportunità consente di poter accedere fin da subito, per il ripiano del nuovo debito, allo strumento finanziario più idoneo allo scopo, ovvero alle risorse eventualmente accantonate nel bilancio di previsione a titolo di fondo rischi derivanti da contenzioso, il cui utilizzo in via ordinaria richiede, appunto, in base all’attuale sistema di classificazione delle spese e alle regole fissate dall’art. 175 TUEL, una variazione di bilancio di competenza del Consiglio.
Anche in questo caso, la successiva verifica da parte dell’organo consiliare resta senz’altro garantita, non solo con la previsione della ratifica a pena di decadenza delle variazioni d’urgenza entro i sessanta giorni seguenti, ma anche perché non viene meno la necessità di pervenire comunque alla deliberazione di riconoscimento del debito, in occasione della quale il Consiglio potrà disporre dei suoi poteri con immutata efficacia.
8. Risulta dunque chiaramente assodato che, in tutte le esposte ipotesi in cui si ritiene ammissibile il pagamento del debito derivante da decreto ingiuntivo prima della delibera consiliare di riconoscimento, la necessità di pervenire comunque all’adozione di tale provvedimento rimane confermata, perché in tal senso è espressa la volontà del legislatore nell’art. 194 TUEL.
Si è anche fatto cenno all’osservazione per cui il Consiglio, sebbene giunto a deliberare soltanto dopo il pagamento, può nondimeno svolgere in tale successivo momento le funzioni tipiche del procedimento, con gli stessi margini di valutazione e la stessa efficacia di cui avrebbe disposto ove il procedimento medesimo avesse avuto corso regolare.
Si tratta ora di precisare meglio tale asserzione.
In effetti, il punto che, prima facie, può generare qualche problematicità è soltanto quello che si ricollega al rilievo per cui, con l’anticipato pagamento del debito, viene a determinarsi l’ingresso nella gestione finanziaria dell’ente di un fenomeno di spesa manifestatosi in modo anomalo e prima non rilevato, quando invece tale prerogativa viene tradizionalmente riservata al Consiglio comunale in sede di deliberazione di riconoscimento.
A questo riguardo, occorre tuttavia rifarsi a quanto innanzi già riferito in ordine alla peculiarità del riconoscimento di debito da provvedimenti giudiziari esecutivi. Si è visto, infatti, che nel caso all’attenzione l’organo consiliare non dispone di uno spazio valutativo in ordine alla legittimità del debito e alla necessità di riportarlo all’interno del bilancio, trattandosi di adempimento assolutamente doveroso e vincolato in virtù della forza imperativa della statuizione del giudice.
Ne consegue che, sotto siffatto specifico profilo, il diverso organo che, ordinando il pagamento del debito, anticipa gli effetti del riconoscimento, non provoca una compressione, e con essa un vulnus, dei poteri consiliari. Si può anzi affermare che esso soggiaccia, come il Consiglio, all’obbligo derivante dal provvedimento esecutivo e abbia quindi agito, nell’ambito delle proprie competenze, per assicurarne l’esecuzione.
Per quanto concerne, invece, l’integra conservazione dei poteri del Consiglio sulle modalità di copertura del debito fuori bilancio già pagato, sono sufficienti le notazioni in precedenza già svolte con riferimento a tutte le ipotesi considerate.
Infine, anche con riferimento alla funzione di accertamento delle cause e delle responsabilità delle fattispecie di debito, non vi è dubbio che in sede di deliberazione di riconoscimento successiva al pagamento, essa possa svolgersi con le stesse modalità ed efficacia e potrà ovviamente riguardare anche l’operato degli organi che hanno disposto il previo pagamento.
9. In conclusione,
questa Sezione ritiene che, in coerenza con i principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa e con l’interesse pubblico volto ad evitare inutili sprechi di danaro pubblico, sia possibile per i competenti organi dell’ente locale, nelle ipotesi e con le modalità precisate nel presente pronunciamento, procedere al pagamento dell’obbligazione derivante da un provvedimento giurisdizionale esecutivo anche prima della deliberazione consiliare di riconoscimento.
Restano comunque salvi l’obbligo della pronta attivazione e celere definizione del procedimento di cui all’art. 194 TUEL, nonché quello di includere la determinazione relativa al pagamento anticipato nella documentazione da trasmettere alla competente Procura della Corte dei conti ai sensi dell’art. 23 della legge n. 289 del 2002.
Nei precisati termini la Sezione si esprime in ordine alla questione giuridica astratta individuata sulla base della richiesta di parere pervenuta, senza che le considerazioni ed indicazioni riportate nella presente pronuncia possano precludere o limitare in alcun modo altre possibili future valutazioni, nella pertinente sede del controllo, sui vari profili della fattispecie concreta descritta dall’Ente istante qui non presi direttamente in esame (cfr. Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, parere 22.03.2018 n. 73).

ATTI AMMINISTRATIVI: Nel caso di debiti a carico dell'Ente locale derivanti da sentenza esecutiva, l'Ente può procedere al pagamento ancor prima della deliberazione consiliare di riconoscimento, atteso che, in ogni caso, "non potrebbe in alcun modo impedire l'avvio della procedura esecutiva per l'adempimento coattivo del debito"; anzi, la prassi seguita dagli enti locali di attendere per il pagamento di quanto dovuto il preventivo riconoscimento della legittimità del debito da parte del consiglio comunale comporta il lievitare degli oneri patrimoniali per interessi legali ed eventuale rivalutazione monetaria, cui vanno aggiunte le spese giudiziali derivanti dalle procedure esecutive, nel caso in cui la predetta delibera non intervenga in tempi ragionevoli.
La giurisprudenza della Corte dei conti ha ripetutamente evidenziato la sostanziale diversità esistente tra la fattispecie di debito derivante da sentenze esecutive e le altre previste dall’art. 194 TUEL, osservando come, mentre nel caso di sentenza esecutive di condanna il Consiglio comunale non ha alcun margine di discrezionalità nel valutare l’an e il quantum del debito, poiché l’entità del pagamento rimane stabilita nella misura indicata dal provvedimento dell’autorità giudiziaria, negli altri casi descritti dall’art. 194 TUEL l’organo consiliare esercita un ampio apprezzamento discrezionale.
A fronte dell’imperatività del provvedimento giudiziale esecutivo, il valore della delibera consiliare non è quello di riconoscere la legittimità del debito che già è stata verificata in sede giudiziale, bensì di ricondurre al sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria che è maturato all’esterno di esso.
Sicché, l'Ente richiedente deve attenersi ai suindicati principi in relazione alle statuizioni di condanna all'erogazione dei contributi ex legge 219/1981 contenute nelle pronunce dell'A.G.O. indicate nella citata richiesta, a nulla rilevando, al fine di elidere l'obbligo di pagamento così sancito, la disposizione contenuta nell'art. 19, co. 7, d.lgs. n. 76/1990 1990 e dovendosi fare in ogni caso ricorso, nel caso di mancanza di disponibilità finanziaria sul fondo in cui confluiscono i predetti contributi, ai rimedi suggeriti dallo stesso art. 194 TUEL.
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Con la nota indicata in epigrafe, il Sindaco del Comune di Paternopoli (AV) ha rivolto alla Sezione, ai sensi dell'art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003, una richiesta di parere sui seguenti quesiti:
   1) Se il Comune, Ente autonomo distinto dallo Stato, sia obbligato a riconoscere un debito, ai sensi dell'art. 194, comma 1°, lett. A) del vigente TUEL, per sentenze di accertamento del diritto al contributo e di condanna all'erogazione del contributo di cui alle L. n. 219/1981 e L. 32/1991, in assenza delle relative disponibilità finanziarie di cui alla stessa L. n. 219/1981;
   2) Se il Comune debba procedere comunque al riconoscimento del debito, ai sensi dell'art. 194, comma 1°, lett. A), del TUEL, per sentenze di condanna all'erogazione del contributo ex legge n. 219/1981, in assenza delle disponibilità a valere sui fondi della L. n. 219/1981, e quindi con risorse proprie del bilancio dell'Ente;
   3) Se, nell'ipotesi in cui non si debba procedere al riconoscimento del debito in assenza di disponibilità finanziarie in bilancia ex L. n. 219/1981, le 'spese di lite', derivanti dalla soccombenza dell'Ente nel giudizio, seguano la stessa disciplina oppure esse vadano comunque riconosciute con copertura finanziaria a valere sul bilancio dell'Ente.
Ai fini dell'inquadramento storico-giuridico della problematica proposta, il Comune richiedente ha rappresentato di avere un numero di abitanti inferiore a 3.000, di appartenere alla fascia IV e di essere beneficiario dei contributi di cui alle L. n. 219/1981 e L. n. 32/1991 per la ricostruzione post-terremoto del 1980, come disciplinati con D.Lgs. n. 76/1990.
L'Ente ha altresì esposto di aver ricevuto condanna -con sentenza n. 200/2016 del Tribunale di Avellino (ex Sezione Distaccata di Ariano Irpino) notificata il 29.09.2016 e con sentenza n. 124/2017 del Tribunale di Benevento (ex Sezione Distaccata di Ariano Irpino) notificata il 21.09.2017- a provvedere all'erogazione in favore dei richiedenti del contributo, ex L. 219/1981, ponendo a carico dell'ente (con la seconda delle indicate decisioni) le spese di lite.
Il Comune di Paternopoli, quindi, rappresentando l'indisponibilità di fondi sulla contabilità attinente alla L. n. 219/1981 e richiamando la disposizione contenuta nell'art. 19, comma 7°, del D.lgs. n. 76/1990, ha formulato l'ipotesi che l'Ente non debba procedere all'uopo al riconoscimento di debito fuori bilancio, "trattandosi di obbligazione a cui il Comune, quale Ente territoriale, è del tutto estraneo, derivante da 'contabilità speciale', ex T.U. n. 76/1990, i cui debiti devono essere soddisfatti unicamente con i 'fondi statali' accreditati sul richiamato Fondo Speciale. Ciò in quanto, per espressa previsione normativa, il Comune agisce nella veste di 'mandatario' dello Stato Centrale, unico ed esclusivo debitore per detti crediti"; ha rilevato, altresì -ritenendo di esser confortato da quanto osservato dalla Corte d'Appello di Napoli nella sentenza che n. 2599 del 06.06.2012- che "una diversa soluzione, volta a ipotizzare di porre a carico del Comune l'obbligo di provvedere comunque al pagamento con 'propri fondi' (in caso di incapienza di fondi messi a disposizione della Regione), si pone in palese contrasto con l'art. 119 Cost., laddove riconosce l'autonomia finanziaria del Comune ed, inoltre, sconvolge gli equilibri finanziari dell'Ente nella realizzazione del programma economico-politico dell'Amministrazione comunale".
...
C. In primo luogo, riguardo le disposizioni legislative sulla cui applicabilità alla fattispecie descritta nel parere il Comune si interroga -e chiede lumi a questa Sezione regionale di controllo- vanno, in primo luogo, riportate quelle contenute nell'art. 194 TUEL ("Riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio"):
   1. Con deliberazione consiliare di cui all'articolo 193, comma 2, o con diversa periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da:
      a) sentenze esecutive;
      b) copertura di disavanzi di consorzi, di aziende speciali e di istituzioni, nei limiti degli obblighi derivanti da statuto, convenzione o atti costitutivi, purché sia stato rispettato l'obbligo di pareggio del bilancio di cui all' articolo 114 ed il disavanzo derivi da fatti di gestione;
      c) ricapitalizzazione, nei limiti e nelle forme previste dal codice civile o da norme speciali, di società di capitali costituite per l'esercizio di servizi pubblici locali;
      d) procedure espropriative o di occupazione d'urgenza per opere di pubblica utilità;
      e) acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'articolo 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente, nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza.
   2. Per il pagamento l'ente può provvedere anche mediante un piano di rateizzazione, della durata di tre anni finanziari compreso quello in corso, convenuto con i creditori.
   3. Per il finanziamento delle spese suddette, ove non possa documentalmente provvedersi a norma dell'articolo 193, comma 3, l'ente locale può far ricorso a mutui ai sensi degli articoli 202 e seguenti. Nella relativa deliberazione consiliare viene dettagliatamente motivata l'impossibilità di utilizzare altre risorse.

Ai fini di un brevissimo inquadramento storico, il Collegio ricorda che
la dicitura 'debito fuori bilancio' è comparsa, per la prima volta, nell'art. 1-bis, comma 3, del d.l. n. 318/1986, convertito con legge 488/1986; in tale contesto il legislatore -in una logica di 'sanatoria'- ha voluto rendere visibili i debiti fuori bilancio, intesi dalla Corte dei Conti (Sezione Enti Locali - deliberazione n. 30 del 24.11.1986) quali residui occulti o 'di fatto' la cui diffusione risultava essere idonea a celare la veridicità delle risultanze contabili della gestione, articolandone la disciplina in un'ottica di riequilibrio di gestione.
Il quadro normativo è stato rivisitato dal d.lgs. n. 77/1995, che ha introdotto una serie di regole e di vincoli finalizzati al mantenimento degli equilibri gestionali, i cui artt. 35 e 37 sono stati riprodotti fedelmente, in attuazione dell'art. 31 della legge n. 285/1999, nell'art. 194, comma 1, del d.lgs. n. 267/2000; norma quest'ultima, che traccia un'eccezione ai principi sanciti dall'art. 191, stesso T.U. degli Enti Locali, in tema di impegno di spesa, per cinque categorie espressamente delineate dal comma 1 dell'art. 194 qui in rilievo, da finanziare con la procedura di cui all'art. 193.

Al di là della diversa natura delle fattispecie debitorie ivi tassativamente contemplate, l'elemento che le unifica è rinvenibile nel fatto che il debito viene ad esistenza al di fuori e indipendentemente dalle ordinarie procedure che regolamentano la formazione della volontà dell'ente. Riguardo le caratteristiche proprie delle singole ipotesi di debito, invece, quelli di cui alla lett. a) -che vengono in rilievo nella fattispecie proposta nell'epigrafata richiesta di parere- si distinguono dagli altri per il fatto che il debito si impone all'ente in virtù del provvedimento dell'autorità giudiziaria.
La fattispecie del riconoscimento del debito fuori bilancio per sentenza è presa in considerazione, come detto, dall'art. 194, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 267/2000, ove si fa riferimento alle sole sentenze esecutive, ritenendo dunque, perfezionato l'obbligo di pagare in conseguenza dell'esecutività delle stesse, a differenza di quanto previsto in precedenza dal d.lgs. n. 77/1995, che comprendeva tanto le sentenze passate in giudicato quanto quelle immediatamente esecutive.
Certamente, la necessità di pagare immediatamente somme cospicue, a seguito di sentenza non ancora passata in giudicato, pone almeno due ordini di difficoltà: reperire il finanziamento senza pregiudicare gli equilibri di bilancio; ripetere le somme in caso di vittoria in un successivo grado di giudizio.

Si presentano, così, apparentemente confliggenti l'obbligo di ottemperare all'ordine del giudice e quello, non meno rilevante, di tutelare, nell'interesse pubblico, gli equilibri di bilancio; conflitto che va risolto auspicabilmente ricercando soluzioni -posto che occorre pagare i debiti con la massima sollecitudine al fine di evitare ulteriori oneri a carico dell'ente- intese ad accordi con le controparti per attuare ipotesi transattive tendenti alla falcidia, se non altro, dell'ammontare della rivalutazione monetaria e degli interessi moratori dovuti.
Valga, altresì osservare, in argomento, che nel caso di debiti derivanti da sentenza esecutiva, la valenza della delibera consiliare richiesta dall'art. 193, comma 2, TUEL ai fini del riconoscimento dei debiti fuori bilancio -da approvare entro il 30 settembre di ogni anno, o con diversa periodicità stabilita dal regolamento di contabilità- non può essere quella di riconoscere la legittimità del debito, che di per sé già esiste in virtù della statuizione del giudice, che non lascia alcun margine di valutazione all'organo consiliare dell'Ente.

Nell'ipotesi de qua, invero,
è ragionevole ritenere che l'atto deliberativo consiliare costituisce lo strumento attraverso cui il debito da sentenza viene ricondotto al 'sistema bilancio', nel senso che l'attivazione della procedura consiliare permane, ma con la sola funzione di salvaguardare gli equilibri di bilancio; sul quale il debito avrà un diverso peso a seconda che esso trovi o meno copertura finanziaria in un impegno di spesa assunto precedentemente nelle previsioni della sua insorgenza. Spetta, cioè, alla diligente, tempestiva e puntuale valutazione dell'Ente l'opportunità di effettuare un preventivo accantonamento al fine di evitare un forte impatto della passività sugli equilibri del bilancio.
E' per le ragioni suesposte, che
è stato correttamente affermato (cfr. Corte dei conti - SS.RR. per la Regione Sicilia, parere 11.03.2005 n. 2) che nel caso di debiti derivanti a carico dell'Ente locale da sentenza esecutiva, l'Ente medesimo può procedere al pagamento ancor prima della deliberazione consiliare di riconoscimento, atteso che, in ogni caso, "non potrebbe in alcun modo impedire l'avvio della procedura esecutiva per l'adempimento coattivo del debito" e che, anzi, la prassi seguita dagli enti locali di attendere per il pagamento di quanto dovuto il preventivo riconoscimento della legittimità del debito da parte del consiglio comunale comporta il lievitare degli oneri patrimoniali per interessi legali ed eventuale rivalutazione monetaria, cui vanno aggiunte le spese giudiziali derivanti dalle procedure esecutive, nel caso in cui la predetta detta deliberazione non intervenga in tempi ragionevoli.
I principi sin qui illustrati sono correttamente e condivisibilmente compendiati nel parere 15.09.2016 n. 152 della Sezione regionale di controllo della Puglia, al cui vaglio consultivo veniva ivi sottoposta una questione coinvolgente l’istituto giuridico del riconoscimento dei debiti fuori bilancio derivanti da sentenza esecutiva previsto dall’art. 194, comma 1, lett. a), del TUEL:
  
"La giurisprudenza della Corte dei conti (cfr. ex multis, SSRR sentenza 27.12.2007 n. 12/2007/QM) ha ripetutamente evidenziato la sostanziale diversità esistente tra la fattispecie di debito derivante da sentenze esecutive e le altre previste dall’art. 194 TUEL, osservando come, mentre nel caso di sentenza esecutive di condanna il Consiglio comunale non ha alcun margine di discrezionalità nel valutare l’an e il quantum del debito, poiché l’entità del pagamento rimane stabilita nella misura indicata dal provvedimento dell’autorità giudiziaria, negli altri casi descritti dall’art. 194 TUEL l’organo consiliare esercita un ampio apprezzamento discrezionale.
In mancanza di una disposizione che preveda una disciplina specifica e diversa per le 'sentenze esecutive', tuttavia, non è consentito discostarsi dalla stretta interpretazione dell’art. 193, comma 2, lett. b), del TUEL (nella formulazione vigente), ai sensi del quale: “... i provvedimenti per il ripiano di eventuali debiti di cui all’art. 194 ...' sono assunti dall’organo consiliare contestualmente all’accertamento negativo del permanere degli equilibri di bilancio (cfr. art. 193, comma 2 cit.).
Infatti, a fronte dell’imperatività del provvedimento giudiziale esecutivo, il valore della delibera del Consiglio non è quello di riconoscere la legittimità del debito che già è stata verificata in sede giudiziale, bensì di ricondurre al sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria che è maturato all’esterno di esso.
In tale prospettiva l’art. 194, primo comma, TUEL rappresenta un’eccezione ai principi riguardanti la necessità del preventivo impegno formale e della copertura finanziaria; onde per riportare le ipotesi previste nell’ambito del principio di copertura finanziaria è, dunque, richiesta la delibera consiliare con la quale viene ripristinata la fisiologia della fase della spesa e i debiti de quibus vengono ricondotti a sistema (cfr. ex multis Corte dei Conti, sez. contr. Friuli Venezia Giulia, 6/1c/2005,) mediante l’adozione dei necessari provvedimenti di riequilibrio finanziario.
Ulteriore funzione svolta dalla delibera consiliare è l’accertamento delle cause che hanno originato l’obbligo, con le consequenziali ed eventuali responsabilità; infatti, questa funzione di accertamento è rafforzata dalla previsione dell’invio alla Procura regionale della Corte dei conti (art. 23, comma 5, L. 289/2002) delle delibere di riconoscimento di debito fuori bilancio.
Nella delineata prospettiva interpretativa, la delibera consiliare svolge una duplice funzione, per un verso, tipicamente giuscontabilistica, finalizzata ad assicurare la salvaguardia degli equilibri di bilancio; per l’altro, garantista, ai fini dell’accertamento dell’eventuale responsabilità amministrativo-contabile (cfr. ex multis: Corte dei conti, Sezione Regionale per la Puglia deliberazione 23.10.2014 n. 180).
Sulla base delle esposte considerazioni, nel caso di sentenze esecutive e di pignoramenti, sussiste, l’obbligo di procedere con tempestività alla convocazione del Consiglio comunale per il riconoscimento del debito, in modo da impedire il maturare di interessi, rivalutazione monetaria ed ulteriori spese legali (cfr. ex multis Corte dei conti, Sezione Regionale per la Puglia n. deliberazione 03.06.2016 n. 122).
Pertanto, alla luce dell’attuale normativa, non è consentito all’ente locale discostarsi dalle prescrizioni letterali degli artt. 193 e 194 TUEL che garantiscono una maggiore efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa per salvaguardare gli equilibri finanziari dell’ente locale.
Inoltre, il tempestivo riconoscimento e finanziamento del debito fuori bilancio, nonché il conseguente pagamento, non esporrebbero l’ente al rischio di azioni esecutive, considerato che il decorso di 120 giorni dalla notifica del titolo esecutivo (previsti dall’art. 14, del Decreto Legge 31.12.1996, n. 669 convertito in legge 28.02.1997, n. 30 come modificato dall’art. 147 della Legge 23.12.2000, n. 288), comporterebbe l’avvio delle procedure esecutive nei confronti della P.A.
".
Ebbene,
è ai suindicati principi che l'Ente richiedente il parere deve attenersi in relazione alle statuizioni di condanna all'erogazione dei contributi ex legge 219/1981 contenute nelle pronunce dell'A.G.O. indicate nella medesima richiesta di parere, a nulla rilevando, al fine di elidere l'obbligo di pagamento così sancito, la disposizione contenuta nell'art. 19, comma 7, d.lgs. n. 76/1990 richiamata dal Comune di Paternopoli.
Tale disposizione, invero, prevede, nell'ambito della "Disciplina delle commissioni comunali e del procedimento di assegnazione del contributo" cui è dedicato il predetto art. 19, che "In mancanza di disponibilità finanziarie, il sindaco indica il contributo, riservandosi, ad avvenuta integrazione dei fondi, la formale determinazione e assegnazione aggiornata del contributo stesso in attuazione degli articoli 10, 11 e 12"; attenendo, di conseguenza, all'ipotesi in cui, esitata positivamente l'istanza di assegnazione del contributo ex legge 219/1981 ricorrendone tutti i necessari presupposti, vada tuttavia attivata la procedura d'integrazione del fondo all'uopo costituito mancando in esso la necessaria disponibilità finanziaria.
In altri termini: in tema di contributi per la ricostruzione o riparazione di immobili colpiti dagli eventi sismici del novembre 1980 e del febbraio 1981, il decreto sindacale di "indicazione" del contributo "in mancanza di disponibilità finanziarie", di cui all'art. 19, comma 7, del T.U. approvato con il d.lgs. 30.03.1990, n. 76, integra, in presenza del parere positivo dell'apposita commissione, una fattispecie di "riconoscimento" del contributo medesimo, con riserva di successiva e concreta erogazione-liquidazione dello stesso (Cass. SS.UU. Civ., sent. n. 3849/2012).
La mancanza di disponibilità finanziaria non potrà, per contro, essere invocata al fine di rinviare ad un momento successivo alla reintegrazione del predetto fondo speciale, il pagamento dei debiti scaturenti dalle sentenze esecutive indicate nell'epigrafata richiesta di parere, di cui si è detto in precedenza.
E ciò, non soltanto in relazione alla necessità prevista ex lege, di onorare con la massima tempestività le situazioni debitorie indicate alla lettera a) del primo comma dell'art. 194 TUEL, ma anche perché i fondi per la ricostruzione assegnati ai Comuni ai sensi della legge n. 219/1981 e successive modificazioni sono direttamente gestiti dai predetti enti locali attraverso i propri organi individuali e collegiali, competendo ad essi l'istruzione delle pratiche di ricostruzione, lo svolgimento dei controlli stabiliti dalla legge, la determinazione e l'assegnazione, tramite il sindaco, dei contributi previsti dalla normativa citata; ne consegue che unico legittimato passivo nei giudizi instaurati per ottenere il riconoscimento e la corresponsione dei contributi in questione è il Comune (C. Cass., Sez. I Civ., sent. n. 10806/2006).
Infatti, com’è noto, l’accertamento di fondi rivenienti dalla ridetta contabilità speciale, non genera, per gli enti territoriali interessati, una gestione ”in conto terzi”, ma una gestione vincolata con impatto sul risultato di amministrazione (art. 187 TUEL) e sulla cassa (artt. 195 e 222 TUEL).
Riguardo la prospettata mancanza di disponibilità finanziaria necessaria per far fronte ai debiti derivati dalle pronunce di condanna indicate nella richiesta di parere oggetto della presente delibera, va ricordato che è la legge stessa che disciplina le modalità di pagamento ed il reperimento dei mezzi finanziari a copertura dei debiti fuori bilancio, completando, in questo modo, il procedimento che ha per fine quello di far rientrare nella corretta gestione di bilancio quelle spese che ne erano del tutto fuori.
In particolare,
l'art. 194 TUEL stabilisce, al 2° e al 3° comma, che per il pagamento dei debiti fuori bilancio -quindi, ovviamente, anche di quelli derivanti da sentenze esecutive- "l'ente può provvedere anche mediante un piano di rateizzazione, della durata di tre anni finanziari compreso quello in corso, convenuto con i creditori" e che comunque, per il finanziamento delle spese de quibus, "ove non possa documentalmente provvedersi a norma dell'articolo 193, comma 3, l'ente locale può far ricorso a mutui ai sensi degli articoli 202 e seguenti", provvedendo altresì a motivare dettagliatamente nella relativa deliberazione consiliare l'impossibilità di utilizzare altre risorse.
E' di tutta evidenza, comunque, come il ricorso all'indebitamento non possa avvenire se non entro i limiti legislativamente imposti a tal fine.

Il Collegio non ritiene, tuttavia, di addentrarsi ulteriormente in considerazioni analitiche su tali ultimi aspetti, in quanto ciò determinerebbe un coinvolgimento in termini di cogestione o coamministrazione in scelte che spettano esclusivamente agli amministratori ed ai dirigenti degli enti locali.
Inoltre, ulteriori valutazioni in questa sede delle prospettive interpretative proposte dal Comune di Paternopoli, implicherebbero soluzioni suscettibili di interferire con eventuali profili giudiziari di responsabilità, ovvero di condizionare il regolare svolgimento dell’attività di controllo di questa Sezione regionale.
Ritiene, quindi, il Collegio che l’analisi debba essere circoscritta agli aspetti generali ed astratti della questione, dianzi illustrati, essendo preclusa nella presente sede -come già in precedenza rappresentato, in punto di esame dell'ammissibilità oggettiva dei quesiti proposti dal Comune richiedente parere- qualunque valutazione inerente ai risvolti applicativi della fattispecie esaminata (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 10.01.2018 n. 2).

ATTI AMMINISTRATIVINon si rinvengono, nell’ordinamento, disposizioni che precludano all’Ente Locale, creditore di somma di danaro, di convenire con il debitore un piano di rateizzazione dei pagamenti.
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Con la nota in epigrafe il Sindaco del Comune di Nova Siri (MT) chiede:
   a) se sia possibile applicare la rateizzazione prevista dall’art. 194, comma 2, del Tuel, per il caso di debiti fuori bilancio derivanti da sentenze, anche ai crediti vantati dal Comune oggetto di accordo transattivo con il debitore e con tutte le garanzia dei legge a tutela del pagamento;
   b) nel caso di risposta affermativa, ove sia stato approvato un piano di riequilibro pluriennale in corso di attuazione, se sia possibile la rateizzazione per tutta la durata del piano.
...
4. Il principale interrogativo che pone il Comune è se l’Ente Locale, che sia creditore di somma di danaro derivante da sentenza, possa concordare con il debitore, con atto successivo alla decisione che ha accertato il credito, la rateizzazione dei pagamenti, ferme tutte le garanzie di legge per la tutela del credito. In via subordinata e nel caso di risposta affermativa, chiede se sia possibile che la durata della rateizzazione possa estendersi alla durata del piano di riequilibrio già approvato e in corso di esecuzione.
Propone, al riguardo, una analogia con la situazione inversa, nella quale cioè è l’ente comunale a essere debitore di somma a seguito di sentenza da riconoscere ai sensi dell’art. 194, comma 2, del TUEL, che espressamente prevede la rateizzazione del debito nel termine di tre anni.
5.1 Sulla prima questione rileva la Sezione che
non si rinvengono, nell’ordinamento, disposizioni che precludano all’Ente Locale, creditore di somma di danaro, di convenire con il debitore un piano di rateizzazione dei pagamenti.
La convenzione in questione, ovviamente, non potrà ridurre l’importo del credito, non essendo consentito all’Ente rimettere, neppure in parte, un debito, se non per motivate utilità dell’Ente medesimo, né fondare la “causa debendi” in un titolo diverso da quello portato in sentenza, ma, nella parte dispositiva, si limiterà a modulare nel tempo i pagamenti, definendo data, modalità di riscossione e importo di ciascuno.
La concessione del beneficio del termine per adempiere dovrà, necessariamente, essere assistita da idonee garanzie a tutela della realizzazione del credito.

Particolare attenzione dovrà essere riposta nelle garanzie di adempimento che dovranno necessariamente essere presenti nella convenzione. Ritiene il Collegio che
garanzia adeguata sia la fideiussione bancaria, rilasciata da istituto di credito sottoposto alla vigilanza della Banca d’Italia. Ammesse nei confronti degli Enti pubblici sono anche le garanzie emesse da compagnie di assicurazione.
Tuttavia, in questo caso,
si raccomanda particolare cautela nella scelta, eventualmente, della compagnia garante, non essendo sufficiente la iscrizione in determinati registri, dovendosi, invece, per ragioni di pronta realizzazione del credito, operare opportuna selezione, orientata anche alla accessibilità alla tutela giudiziaria apprestata dall’ordinamento italiano.
5.2
Nel caso l’ente si trovasse a gestire un piano di riequilibrio pluriennale, non si intravedono particolari problemi di natura contabile che possano interferire nella modulabilità del termine di riscossione del credito.
Qualora il credito fosse già stato inserito nel piano, e dunque già accertata l’entrata, si tratterà di verificare se i termini previsti per la sua realizzazione (riscossione) coincidono con quelli della rateizzazione concordata. Qualora così non fosse, ritiene la Sezione che, senza dover apportare modifiche al piano, sia possibile imputare le riscossioni agli esercizi convenuti in sede di elaborazione dei bilanci pluriennali. Nel caso in cui il credito non fosse stato considerato nel piano, se ne dovrà accertare l’importo e imputare le riscossioni agli esercizi di scadenza delle singole rate, secondo i criteri di contabilità vigenti.

In ogni caso,
l’arco temporale di rateizzazione del credito, soprattutto laddove è in esecuzione un piano di riequilibrio pluriennale, dovrà tener conto del bilanciamento delle esigenze del debitore con le ragioni del più celere raggiungimento dell’obiettivo di risanamento, che è l’interesse primario della collettività amministrata (Corte dei Conti, Sez. controllo Basilicata, parere 02.03.2016 n. 6).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI - COMPETENZE GESTIONALI - PATRIMONIO: Sul potere di autotutela del demanio e del patrimonio indisponibile del Comune.
L'ordinanza sindacale, volta al recupero di uno spazio a parcheggio pubblico, si configura come provvedimento autoritativo d'esercizio di autotutela possessoria "iuris publici" perché diretta al ripristino nell'interesse della collettività di uno stato di fatto reputato preesistente, conseguendone la sussistenza della giurisdizione amministrativa trattandosi di azione relativa alla verifica della legittimità o meno del potere azionato.
Non è decisiva la circostanza che il Comune non abbia fornito la prova della esistenza di un titolo legittimante l'uso pubblico del terreno oggetto della presente controversia (in particolare, la titolarità di una servitù prediale o di una servitù di uso pubblico).
L'autotutela possessoria di diritto pubblico non presuppone la titolarità di un diritto reale di uso pubblico o l'esistenza di una pubblica via vicinale, sicché sussiste il potere dell'Amministrazione comunale di rimuovere gli ostacoli al libero transito (e quindi di ripristinare lo stato dei luoghi), quando è configurabile una situazione di fatto di oggettivo pregiudizio del pubblico passaggio, senza che vi sia necessità di titolarità del diritto di proprietà o di altro diritto reale.
Ancora più nello specifico, occorre rammentare che il potere amministrativo esercitato dal Sindaco con l'ordinanza ex art. 54, d.lgs. n. 267 del 2000 non è contrario al più generale potere di autotutela possessoria di diritto pubblico -potere riconosciuto dall'art. 378, l. n. 2248 del 1865, All. F a tutela dell'uso pubblico delle strade, sia demaniali che vicinali, anche ai Sindaci- il quale non presuppone la titolarità di un diritto reale di uso pubblico, ma si fonda sull'esigenza di rimuovere ostacoli e impedimenti al libero transito esercitato anche in via di fatto dalla collettività.
Va ancora ricordato che sussiste il potere dell'amministrazione comunale di rimuovere gli ostacoli al libero transito (con le modalità esistenti anteriormente, e quindi di ripristinare lo stato dei luoghi), quando sussista una situazione di fatto di oggettivo pregiudizio del pubblico passaggio, senza che vi sia necessità di ulteriore motivazione.
Tale conclusione esegetica è conforme al principio di teoria generale elaborato dalla giurisprudenza, secondo cui l'uso pubblico di un bene non implica necessariamente la coeva titolarità del diritto di proprietà o di altro diritto reale.
I poteri di autotutela iuris publici che discendono dall'articolo 378 della legge 20.03.1865, n. 2248, allegato F), e mediatamente dall'articolo 823 del codice civile, non presentano la medesima identità di ratio delle azioni di cui dispone il privato e possono essere esercitati anche dopo che sia decorso un anno dalla alterazione o dalla turbativa; l’autotutela esecutiva è espressione di un potere autoritativo con cui, data la modifica di un situazione di fatto, l’amministrazione, doverosamente, ripristina la situazione di disponibilità del bene in favore della collettività.

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Quanto alla questione della competenza ad adottare il provvedimento, va ricordato che per giurisprudenza costante, il generale potere di autotutela del demanio e del patrimonio indisponibile del Comune, di cui all'art. 378 l. n. 2248 del 1865, all. F, spetta al sindaco e non può ritenersi trasferito al dirigente con l'entrata in vigore d.lgs. n. 267 del 2000.
Ciò sia in ragione della persistente vigenza della norma, sia della riconducibilità del potere di tutela ivi previsto alla funzione di ufficiale di governo del sindaco, le cui competenze sono espressamente fatte salve dall'art. 107, comma 5, del suddetto d.lgs. n. 267 del 2000.
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In ordine alla dedotta contraddittorietà tra più atti è sufficiente rammentare che la contraddittorietà tra gli atti del procedimento, figura sintomatica dell'eccesso di potere, si può rinvenire solo allorquando sussista tra più atti successivi un contrasto inconciliabile tale da far sorgere dubbi su quale sia l'effettiva volontà dell'amministrazione, mentre non sussiste quando si tratti di provvedimenti che, pur riguardanti lo stesso oggetto, siano adottati all'esito di procedimenti indipendenti o, comunque, qualora si tratti di due diversi atti che, ancorché inerenti al medesimo oggetto, provengano da uffici diversi e non entrambi competenti a provvedere o siano espressione di poteri differenti o —ancora— allorquando il nuovo provvedimento dell'Amministrazione, diverso da quello pregresso, sia stata adottata alla stregua di presupposti in parte differenti concretatisi medio tempore.
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Sono inconferenti e comunque infondate le censure che partono dal presupposto che il provvedimento impugnato sia un’ordinanza contingibile e urgente.
Al di là dei richiami normativi che si rinvengono nell’atto, trattasi pacificamente di un provvedimento di autotutela e, come è noto, il nomen iuris attribuito dall'Amministrazione a un proprio atto o provvedimento non vincola il giudice adito, che può riqualificarlo, occorrendo invero avere riguardo alla struttura stessa dell'atto impugnato.
In altre parole, l'esatta qualificazione di un provvedimento amministrativo va individuata tenendo conto del suo effettivo contenuto e della sua causa reale, anche a prescindere dal nomen iuris formalmente attribuito dall'Amministrazione, tenendo presente che l'apparenza derivante da una terminologia, eventualmente imprecisa o impropria, utilizzata nella formulazione testuale dell'atto stesso non è vincolante né può prevalere sulla sostanza.

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Nel merito il ricorso è infondato per i motivi che di seguito si espongono.
Intanto, è pacifica la giurisdizione del giudice amministrativo, venendo in rilievo, in via principale, non l'accertamento del diritto di proprietà o di altro diritto reale, ma la legittimità di un provvedimento autoritativo incidente su posizioni di interesse legittimo.
Va precisato che l'ordinanza sindacale, volta al recupero di uno spazio a parcheggio pubblico, si configura come provvedimento autoritativo d'esercizio di autotutela possessoria "iuris publici" perché diretta al ripristino nell'interesse della collettività di uno stato di fatto reputato preesistente, conseguendone la sussistenza della giurisdizione amministrativa trattandosi di azione relativa alla verifica della legittimità o meno del potere azionato (cfr. Tar Campania, Salerno sez. II, 05.03.2013, n. 517).
Non è decisiva la circostanza che il Comune non abbia fornito la prova della esistenza di un titolo legittimante l'uso pubblico del terreno oggetto della presente controversia (in particolare, la titolarità di una servitù prediale o di una servitù di uso pubblico).
L'autotutela possessoria di diritto pubblico non presuppone la titolarità di un diritto reale di uso pubblico o l'esistenza di una pubblica via vicinale, sicché sussiste il potere dell'Amministrazione comunale di rimuovere gli ostacoli al libero transito (e quindi di ripristinare lo stato dei luoghi), quando è configurabile una situazione di fatto di oggettivo pregiudizio del pubblico passaggio, senza che vi sia necessità di titolarità del diritto di proprietà o di altro diritto reale (Tar Sicilia, Catania sez. I, 04.11.2015, n. 2552).
Ancora più nello specifico, occorre rammentare che il potere amministrativo esercitato dal Sindaco con l'ordinanza ex art. 54, d.lgs. n. 267 del 2000 non è contrario al più generale potere di autotutela possessoria di diritto pubblico -potere riconosciuto dall'art. 378, l. n. 2248 del 1865, All. F a tutela dell'uso pubblico delle strade, sia demaniali che vicinali, anche ai Sindaci- il quale non presuppone la titolarità di un diritto reale di uso pubblico, ma si fonda sull'esigenza di rimuovere ostacoli e impedimenti al libero transito esercitato anche in via di fatto dalla collettività (Tar Lazio, Roma, sez. II, 17.10.2016, n. 10344).
Va ancora ricordato che sussiste il potere dell'amministrazione comunale di rimuovere gli ostacoli al libero transito (con le modalità esistenti anteriormente, e quindi di ripristinare lo stato dei luoghi), quando sussista una situazione di fatto di oggettivo pregiudizio del pubblico passaggio, senza che vi sia necessità di ulteriore motivazione (Consiglio di Stato, sez. V, 14.07.2015, n. 3531).
Tale conclusione esegetica è conforme al principio di teoria generale elaborato dalla giurisprudenza, secondo cui l'uso pubblico di un bene non implica necessariamente la coeva titolarità del diritto di proprietà o di altro diritto reale (cfr., sul principio generale, Cons. Stato, Sez. V, n. 6283 del 2013, Consiglio di Stato, sez. V, 14.07.2015, n. 3531).
I poteri di autotutela iuris publici che discendono dall'articolo 378 della legge 20.03.1865, n. 2248, allegato F), e mediatamente dall'articolo 823 del codice civile, non presentano la medesima identità di ratio delle azioni di cui dispone il privato e possono essere esercitati anche dopo che sia decorso un anno dalla alterazione o dalla turbativa; l’autotutela esecutiva è espressione di un potere autoritativo con cui, data la modifica di un situazione di fatto, l’amministrazione, doverosamente, ripristina la situazione di disponibilità del bene in favore della collettività (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30.04.2015, n. 2196).
Nel caso qui all’attenzione del Collegio, dall'esame della documentazione versata in atti, emerge che prima della collocazione delle transenne nel terreno in questione, sussisteva l'uso pubblico dello stesso, dovendosi ritenere sufficienti, per l'emanazione del provvedimento di autotutela, le evidenze documentali (tra le altre si vedano documenti nn. 9, 9-bis e 10 produzioni dell’amministrazione), suffragate dall'accertamento dello stato dei luoghi da parte di organi comunali.
In particolare, tutte le fotografie depositate dall’amministrazione attestano che il terreno era pacificamente già oggetto di transito veicolare e di utilizzo pubblico.
Quanto alla questione della competenza ad adottare il provvedimento, va ricordato che per giurisprudenza costante, il generale potere di autotutela del demanio e del patrimonio indisponibile del Comune, di cui all'art. 378 l. n. 2248 del 1865, all. F, spetta al sindaco e non può ritenersi trasferito al dirigente con l'entrata in vigore d.lgs. n. 267 del 2000; ciò sia in ragione della persistente vigenza della norma, sia della riconducibilità del potere di tutela ivi previsto alla funzione di ufficiale di governo del sindaco, le cui competenze sono espressamente fatte salve dall'art. 107, comma 5, del suddetto d.lgs. n. 267 del 2000 (Consiglio di Stato, sez. IV, 08.06.2011, n. 3509).
In ordine alla dedotta contraddittorietà tra più atti è sufficiente rammentare che la contraddittorietà tra gli atti del procedimento, figura sintomatica dell'eccesso di potere, si può rinvenire solo allorquando sussista tra più atti successivi un contrasto inconciliabile tale da far sorgere dubbi su quale sia l'effettiva volontà dell'amministrazione, mentre non sussiste quando si tratti di provvedimenti che, pur riguardanti lo stesso oggetto, siano adottati all'esito di procedimenti indipendenti o, comunque, qualora si tratti di due diversi atti che, ancorché inerenti al medesimo oggetto, provengano da uffici diversi e non entrambi competenti a provvedere o siano espressione di poteri differenti o —ancora— allorquando il nuovo provvedimento dell'Amministrazione, diverso da quello pregresso, sia stata adottata alla stregua di presupposti in parte differenti concretatisi medio tempore (ex multis, Consiglio di Stato, sez. II, 14.08.2015, n. 5261).
Va ancora precisato che sono inconferenti e comunque infondate le censure che partono dal presupposto che il provvedimento impugnato sia un’ordinanza contingibile e urgente.
Al di là dei richiami normativi che si rinvengono nell’atto, trattasi pacificamente di un provvedimento di autotutela e, come è noto, il nomen iuris attribuito dall'Amministrazione a un proprio atto o provvedimento non vincola il giudice adito, che può riqualificarlo, occorrendo invero avere riguardo alla struttura stessa dell'atto impugnato (ex multis, TAR Lazio, Roma, sez. III, 23.02.2016, n. 2525).
In altre parole, l'esatta qualificazione di un provvedimento amministrativo va individuata tenendo conto del suo effettivo contenuto e della sua causa reale, anche a prescindere dal nomen iuris formalmente attribuito dall'Amministrazione, tenendo presente che l'apparenza derivante da una terminologia, eventualmente imprecisa o impropria, utilizzata nella formulazione testuale dell'atto stesso non è vincolante né può prevalere sulla sostanza (in questo senso, Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 03.09.2015, n. 581 e Cons. giust. amm. Sicilia, 14.05.2014 n. 282).
Il ricorso è in definitiva infondato e deve essere rigettato (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 03.11.2017 n. 679 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: In presenza di un intervento di ristrutturazione edilizia attuato mediante sostituzione dell’opera preesistente lo stesso soggiace, ai sensi dell'art. 44 della l.r. Lombardia n. 12/2005, alla corresponsione per intero degli oneri di urbanizzazione.
I commi da 8 a 10 dell’articolo 44 della l.r. 11.03.2005, n. 12 hanno previsto speciali criteri di calcolo degli oneri di urbanizzazione solo con riferimento alle ristrutturazioni edilizie “non comportanti demolizione e ricostruzione”. Ne deriva, a contrario, che gli interventi di ricostruzione preceduti da demolizione totale o parziale siano assoggettati al contributo concessorio previsto per le nuove costruzioni.
Tale conclusione è, oggi, ulteriormente avvalorata dal nuovo comma 10-bis dell’articolo 44 della legge regionale n. 12 del 2005 –introdotto dall’articolo 17, comma 3, della legge regionale 18.04.2012, n. 7– il quale prevede che “i comuni, nei casi di ristrutturazione comportante demolizione e ricostruzione ed in quelli di integrale sostituzione edilizia possono ridurre, in misura non inferiore al cinquanta percento, ove dovuti, i contributi per gli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria”.
La disposizione –introdotta successivamente alle d.i.a. oggetto del presente giudizio, e dunque non applicabile in ogni caso in questa sede– si fonda infatti sull’evidente presupposto che gli interventi in questione siano, in linea di principio, soggetti all’integrale assolvimento della quota di contributo di costruzione commisurata agli oneri di urbanizzazione, e prevede, per il futuro, la possibilità per i Comuni di ridurre la misura della relativa quota di contributo di costruzione.
Essa, quindi, comprova ulteriormente la soggezione degli interventi di ricostruzione previa demolizione dell’esistente, realizzati anteriormente alla novella, all’integrale corresponsione degli oneri di urbanizzazione.
In senso contrario non può assumersi come legittimo un calcolo degli oneri di urbanizzazione limitato al solo incremento di superficie traslata dai piani inferiori tenuto conto dell’avvenuta integrale demolizione dei piani interessati (quinto, sesto e settimo) e della loro ricostruzione con altra forma.
Ne è quindi derivata la realizzazione di un organismo edilizio, per quella parte, del tutto nuovo, avente non solo un diverso aspetto esteriore, ma anche caratteristiche completamente diverse di fruibilità interna, derivanti dalla nuove modalità costruttive e dalla superficie aggiunta. L’opera, per quella parte, va quindi considerata unitariamente, e non può invece ritenersi qualificabile come un mero incremento di superficie attraverso un sistema di traslazione di s.l.p..
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1. Il ricorso introduttivo non è meritevole di accoglimento.
2. La società ricorrente contesta la rideterminazione degli oneri di urbanizzazione effettuata dal Comune di Milano attraverso la nota P.G. n. 580848/2015 del 29.10.2015, in quanto a suo giudizio l’intervento di traslazione di superficie dai piani inferiori a quelli superiori (quinto, sesto e settimo piano), dando luogo ad una parziale ristrutturazione con demolizione e successiva ricostruzione, avrebbe potuto determinare l’applicazione della correlata tariffa soltanto alla parte di superficie che si è aggiunta a quella originaria e non anche alla superficie preesistente, da assoggettare alla tariffa prevista per gli interventi di sola ristrutturazione.
Di conseguenza, la somma individuata dagli Uffici comunali a titolo di conguaglio non sarebbe dovuta nella sua integralità, ma soltanto in parte (nella misura di € 127.273,45 piuttosto che di € 281.814,96).
2.1. La prospettazione fornita dalla parte ricorrente non può essere condivisa.
In punto di fatto va evidenziato che dalla documentazione versata in giudizio emerge come l’intervento edilizio relativo ai piani quinto, sesto e settimo dell’immobile abbia avuto quale presupposto la demolizione (della preesistente struttura) fino al terzo piano e la realizzazione dei solai dal quarto piano e oltre in struttura metallica (cfr. Relazione struttura ultimata edificio, in parte ripresa dal Certificato di collaudo statico: all. 10 e 11 del Comune): quindi può convenirsi con la difesa comunale laddove assume che la parte ricorrente abbia eseguito una ristrutturazione di tipo pesante tramite demolizione e (non fedele) ricostruzione dei piani quinto, sesto e settimo.
Di conseguenza, il predetto intervento deve essere assoggettato all’integrale corresponsione degli oneri di urbanizzazione, come già sostenuto da questa Sezione in una fattispecie similare.
Infatti, i commi da 8 a 10 dell’articolo 44 della legge regionale 11.03.2005, n. 12 hanno previsto speciali criteri di calcolo degli oneri di urbanizzazione solo con riferimento alle ristrutturazioni edilizie “non comportanti demolizione e ricostruzione”. Ne deriva, a contrario, che gli interventi di ricostruzione preceduti da demolizione totale o parziale siano assoggettati al contributo concessorio previsto per le nuove costruzioni (cfr. Consiglio di Stato, IV, 22.05.2012, n. 2969, che conferma la sentenza 18.05.2010, n. 1566 di questa Sezione).
Tale conclusione è, oggi, ulteriormente avvalorata dal nuovo comma 10-bis dell’articolo 44 della legge regionale n. 12 del 2005 –introdotto dall’articolo 17, comma 3, della legge regionale 18.04.2012, n. 7– il quale prevede che “i comuni, nei casi di ristrutturazione comportante demolizione e ricostruzione ed in quelli di integrale sostituzione edilizia possono ridurre, in misura non inferiore al cinquanta percento, ove dovuti, i contributi per gli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria”.
La disposizione –introdotta successivamente alle d.i.a. oggetto del presente giudizio, e dunque non applicabile in ogni caso in questa sede– si fonda infatti sull’evidente presupposto che gli interventi in questione siano, in linea di principio, soggetti all’integrale assolvimento della quota di contributo di costruzione commisurata agli oneri di urbanizzazione, e prevede, per il futuro, la possibilità per i Comuni di ridurre la misura della relativa quota di contributo di costruzione.
Essa, quindi, comprova ulteriormente la soggezione degli interventi di ricostruzione previa demolizione dell’esistente, realizzati anteriormente alla novella, all’integrale corresponsione degli oneri di urbanizzazione.
In senso contrario non può assumersi come legittimo un calcolo degli oneri di urbanizzazione limitato al solo incremento di superficie traslata dai piani inferiori tenuto conto dell’avvenuta integrale demolizione dei piani interessati (quinto, sesto e settimo) e della loro ricostruzione con altra forma.
Ne è quindi derivata la realizzazione di un organismo edilizio, per quella parte, del tutto nuovo, avente non solo un diverso aspetto esteriore, ma anche caratteristiche completamente diverse di fruibilità interna, derivanti dalla nuove modalità costruttive e dalla superficie aggiunta. L’opera, per quella parte, va quindi considerata unitariamente, e non può invece ritenersi qualificabile come un mero incremento di superficie attraverso un sistema di traslazione di s.l.p..
Deve perciò concludersi nel senso che, nel caso di specie, si sia in presenza di un intervento di ristrutturazione edilizia attuato mediante sostituzione dell’opera preesistente, con conseguente soggezione, ai sensi del richiamato articolo 44 della legge regionale n. 12 del 2005, alla corresponsione per intero degli oneri di urbanizzazione (cfr., in tal senso, TAR Lombardia, Milano, II, 23.03.2015, n. 780) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 30.05.2017 n. 1218 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La fattispecie in esame, attinente alla sola qualificazione del contributo, deve essere invece riguardata alla luce del’art. 44 della citata l.r. n. 12 del 2005 che, stabilite le modalità di calcolo degli oneri di urbanizzazione “per gli interventi di ristrutturazione non comportanti demolizione e ricostruzione”, prevede la disciplina per gli interventi di ristrutturazione, disponendo che “gli oneri di urbanizzazione, se dovuti, sono quelli riguardanti gli interventi di nuova costruzione, ridotti della metà.”
Deve quindi condividersi l’interpretazione data dal giudice di prime cure che ha notato come ciò comporti che gli interventi di ricostruzione preceduti da demolizione totale o parziale siano assoggettati al contributo concessorio previsto per le nuove costruzioni.
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... per la riforma della sentenza 18.05.2010 n. 1566 del TAR Lombardia-Milano, Sez. II;
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4. - Con il terzo motivo di ricorso, viene infine censurata la ritenuta correttezza della qualificazione dell’intervento, come operata dall’amministrazione e condivisa dal TAR, con la quale le opere sono state ritenute di nuova costruzione e non di mera modificazione dell’esistente, tramite ristrutturazione edilizia.
Al contrario, l’appellante, ricostruita la serie di interventi realizzati, a decorrere da quelli autorizzati con DIA n. 72 del 03.12.2003 fino a raggiungere quelli indicati nella settima denuncia, rubricata al n. 68 del 21.12.2007, rimarca la natura di ristrutturazione edilizia del complesso edilizio, come emergente anche solo dalla descrizione delle opere contenute nei detti atti e dagli allegati grafici.
4.1. - La censura non può essere condivisa.
Occorre in via preliminare evidenziare come il TAR abbia incidentalmente, ma espressamente, sottolineato la natura particolarmente favorevole della disciplina contenuta nella legislazione regionale dove si dispone, da un lato, che “Nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione parziale o totale nel rispetto della volumetria preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica” (art. 27, comma 1, legge regionale 11.03.2005 n. 12) e, dall’altro, che “la ricostruzione dell’edificio è da intendersi senza vincolo di sagoma” (art. 22 legge regionale 05.02.2010 n. 7).
Tuttavia, correttamente il giudice di prime cure ha riscontrato come tale profilo disciplinare attenga ad un fatto distinto, ossia l’ammissibilità degli interventi edilizi in relazione alla loro classificazione (vicenda che, qualora fosse stata sottoposta alla Sezione, avrebbe dovuto essere esaminata alla luce della sentenza della Corte costituzionale 23.11.2011 n. 309, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 27, comma 1, lettera d), ultimo periodo, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12, nella parte in cui esclude l'applicabilità del limite della sagoma alle ristrutturazioni edilizie mediante demolizione e ricostruzione; dell'art. 103 della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005, nella parte in cui disapplica l'art. 3 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380; e dell'art. 22 della legge della Regione Lombardia 05.02.2010, n. 7).
La fattispecie in esame, attinente alla sola qualificazione del contributo, deve essere invece riguardata alla luce del’art. 44 della citata legge regionale n. 12 del 2005 che, stabilite le modalità di calcolo degli oneri di urbanizzazione “per gli interventi di ristrutturazione non comportanti demolizione e ricostruzione”, prevede la disciplina per gli interventi di ristrutturazione, disponendo che “gli oneri di urbanizzazione, se dovuti, sono quelli riguardanti gli interventi di nuova costruzione, ridotti della metà.”
Deve quindi condividersi l’interpretazione data dal giudice di prime cure che ha notato come ciò comporti che gli interventi di ricostruzione preceduti da demolizione totale o parziale siano assoggettati al contributo concessorio previsto per le nuove costruzioni.
Poiché gli interventi in esame, e principalmente quelli indicati nelle due DIA rubricate rispettivamente al n. 41/2004 ed al n. 17/2005, sono effettivamente riconducibili all’ambito disciplinare indicato, in quanto si trattava, rispettivamente, della parziale demolizione del fabbricato esistente con costruzione di palazzine uffici in aderenza e nella parziale demolizione e innalzamento del fabbricato esistente (d.i.a. 17/2005), appare del tutto legittima la pretesa del Comune, che ha assoggettato l’intervento al contributo previsto per le nuove costruzioni.
Peraltro, dopo l’intervento della citata sentenza della Corte costituzionale, applicabile alla vicenda in questione nei limiti del non intervenuto esaurimento della lite, non appare più attuale neppure il distinguo operato dal TAR, in relazione ai diversi momenti di presentazione delle denunce di inizio di attività, rendendo così ancora più marcata la legittimità dell’operato del Comune.
5. - L’appello appare, quindi in conclusione, del tutto infondato, facendo così venir meno la fondatezza della pretesa risarcitoria avanzata, stante la legittimità dell’azione amministrativa e quindi il venir meno di un evento lesivo contrario al diritto.
6. - L’appello va quindi respinto. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalla parziale novità della questione decisa (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.05.2012 n. 2969 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gli interventi di ricostruzione preceduti da demolizione totale o parziale scontano il contributo concessorio previsto per le nuove costruzioni.
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... per l'annullamento del provvedimento 26/27.10.2007, prot. n. 17310, emesso dal responsabile dell’Area Tecnica, con cui il Comune ha rideterminato il contributo di costruzione per gli interventi edilizi eseguiti sull’area del complesso produttivo “ex Mellin” ed ha ingiunto alla ricorrente il pagamento di € 615.883,31 quale maggior somma dovuta a tale titolo; con la condanna del Comune al risarcimento del danno.
...
16. Qui si tratta solo di vedere se la pretesa creditoria del Comune, fondata sulla diversa qualificazione dell’intervento (nuova costruzione, anziché ristrutturazione), senza alcuna contestazione che investa il computo aritmetico consequenziale, sia o no sia fondata; e d’altro canto, in questo come in ogni altro caso analogo, è innegabile, essendo in re ipsa -stante il danno erariale cui pur accenna l’atto impugnato- l’interesse pubblico alla riscossione delle somme dovute ex lege a titolo tributario o paratributario.
17. La tesi secondo cui la “rivisitazione” del contributo sarebbe preclusa dall’accordo sostitutivo non è condivisibile.
In primo luogo, perché gli accordi sostitutivi possono intervenire, ai sensi dell’art. 11 (primo comma) della legge n. 241 del 1990, “al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento”, e quindi non possono avere ad oggetto la liquidazione di un contributo che va determinato, in via del tutto vincolata, sulla base di presupposti di fatto e qualificazioni di diritto predeterminati da fonti normative, di rango legislativo o regolamentare.
18. In secondo luogo, perché l’accordo sostitutivo in questione non ha ad oggetto il contributo di concessione relativo alle d.i.a. presentate dalla Società per la realizzazione di interventi di ristrutturazione.
19. Vero è che nelle premesse dell’accordo si dà atto che l’amministrazione comunale, a seguito di una “verifica in autotutela circa la corretta quantificazione dei contributi concessori alla luce dell’effettiva qualificazione giuridica degli interventi oggetto di DIA” ... “ha accertato che il maggior [importo] dovuto da parte del soggetto attuatore a titolo di conguaglio del contributo concessorio dal medesimo autoliquidato è pari ad € 184.762,68 (cioè per un totale complessivo di € 225.015.62)”.
20. Tale premessa non è tuttavia idonea a rendere intangibile l’accertamento del dovuto: sia perché la qualificazione dell’intervento e la determinazione del contributo non possono essere oggetto di contrattazione; sia perché l’accordo, nel suo contenuto dispositivo, si propone di regolare tutt’altra cosa, vale a dire la realizzazione, a cura della Società (soggetto attuatore), della viabilità destinata a servire l’area di trasformazione edilizia e delle opere di manutenzione dell’edificio scolastico a scomputo del contributo concessorio.
21. Per quanto riguarda la qualificazione dell’intervento, reputa il Collegio che la pretesa creditoria del Comune, fondata sull’art. 44 della legge regionale 11.03.2005 n. 12 (legge per il governo del territorio), sia fondata.
22. Qui non è in questione la legittimità delle d.i.a. e dell’intervento edilizio, ma la qualificazione dell’intervento ai fini del contributo concessorio.
23. Ora, è vero che, in sede di definizione degli interventi edilizi, la legge regionale 11.03.2005 n. 12 (legge per il governo del territorio) dispone [art. 27, comma 1, lett. d)] che “Nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione parziale o totale nel rispetto della volumetria preesistente fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”.
24. Ed è altrettanto vero che, in sede di interpretazione autentica di questa disposizione, il legislatore regionale, in dissonanza da quanto stabilito dal testo unico in materia edilizia [art. 3, primo comma, lett. d): “Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente”] ha stabilito (art. 22 legge regionale 05.02.2010 n. 7) che “la ricostruzione dell’edificio è da intendersi senza vincolo di sagoma”.
25. Ma tutto ciò attiene all’ammissibilità -secondo gli strumenti urbanistici- degli interventi edilizi classificati in base ad una tipologia standard.
Ai fini del contributo, vale invece l’art. 44 della stessa legge regionale n. 12 del 2005; il quale, dopo avere stabilito (commi 8 e 9) le modalità di calcolo degli oneri di urbanizzazione “per gli interventi di ristrutturazione non comportanti demolizione e ricostruzione”, dispone (comma 10) che “per gli interventi di ristrutturazione di cui al comma 8 gli oneri di urbanizzazione, se dovuti, sono quelli riguardanti gli interventi di nuova costruzione, ridotti della metà.”
Il che significa che gli interventi di ricostruzione preceduti da demolizione totale o parziale scontano il contributo concessorio previsto per le nuove costruzioni.
26. Nel caso in esame, come si evince dalle d.i.a. n. 41/2004 (in data 01.07.2004) e n. 17/2005 (in data 12.05.2005), gli interventi edilizi sono consistiti, rispettivamente, nella parziale demolizione del fabbricato esistente con costruzione di palazzine uffici in aderenza al corpo di fabbrica esistente sui fronti nord e sud (vedasi la relazione tecnica alla d.i.a. 41/2004, che parla di “nuove palazzine in progetto”) e nella parziale demolizione e innalzamento del fabbricato esistente (d.i.a. 17/2005).
27. Poiché si versa dunque in quella ipotesi di demolizione e ricostruzione che la legge regionale assoggetta al contributo previsto per le nuove costruzioni, la pretesa creditoria del Comune appare fondata.
E ciò non soltanto per la d.i.a. n. 17/2005 (presentata nel vigore della legge regionale n. 12/2005), ma anche per la d.i.a. 41/2004, presentata nel vigore del t.u. statale (d.p.r. n. 380/2001), che esclude dalla nozione di ristrutturazione gli interventi di demolizione e ricostruzione che non rispettino il vincolo della volumetria e della sagoma (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 18.05.2010 n. 1566 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CORTE DEI CONTI

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Per gli incentivi tecnici serve sempre la gara.
Gli incentivi per le funzioni tecniche possono essere riconosciuti solo per le attività riferibili a lavori, servizi o forniture affidati con gara. Le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all’incentivazione.

Presupposto necessario e ineludibile per procedere all’accantonamento di risorse finanziarie nell’apposito fondo da destinare agli incentivi per le funzioni tecniche, previa adozione di apposito regolamento, è la presenza di una “gara”.

Invero:
  
in mancanza di una gara l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 e successive modificazioni non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione;
  
g
li incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa. La stessa disciplina si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione;
  
si deve escludere, pertanto, dagli incentivi per funzioni tecniche qualsiasi fattispecie non espressamente indicata dall’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 e successive modificazioni. Solo in presenza di una procedura di gara o in generale di una procedura competitiva si può accantonare il fondo che viene successivamente ripartito sulla base di un regolamento adottato dall’amministrazione. Le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all’incentivazione.
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L’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 consente, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un accordo di contrattazione decentrata, di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
In particolare,
il comma 2 dell’art. 113 in esame consente alle amministrazioni aggiudicatrici di destinare, a valere sugli stanziamenti di cui al precedente comma 1, “ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”.
Si tratta nel complesso di compensi volti a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito affidato ai potenziali beneficiari dell’incentivo.
La norma contiene un sistema di vincoli compiuto per l’erogazione degli incentivi che, infatti, sono soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente).
Per l’erogazione degli incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e la sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati.

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In data 14.05.2018 è pervenuta, per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali della Regione Marche, una richiesta di parere formulata dalla Presidente della Provincia di Fermo, ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003.
L’Amministrazione istante formula la seguente richiesta di parere.
La Provincia di Fermo sta predisponendo il Regolamento sugli incentivi delle funzioni tecniche ai sensi dell'art. 113 D.Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii..
Nella redazione della bozza di Regolamento sono stati esclusi gli incentivi delle funzioni tecniche svolte per lavori, servizi e forniture affidati ai sensi dell'art. 36, comma 2°, lett. a) del Codice dei contratti ovvero gli affidamenti diretti di importo inferiore a € 40.000.
È emerso un orientamento per il quale anche per le funzioni tecniche svolte dal personale coinvolto per lavori, servizi e forniture affidati ai sensi dell'art. 36, comma 2°, lett. a) del Codice dei contratti ovvero gli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 dovrebbero essere riconosciuti e liquidati gli incentivi
.”.
Ai fini dell'ammissibilità la richiedente ha dichiarato in particolare che:
   - le disposizioni di legge di cui si chiede l'interpretazione sono: art. 36, comma 2° lett. a) ed art. 113, 2° comma, D.Lgs. 18/04/2016 n. 50 e ss.mm.ii.;
   - la propria tesi interpretativa in merito alla disposizione di legge citata è nel senso che dovrebbero essere esclusi gli incentivi delle funzioni tecniche svolte per lavori, servizi e forniture affidati ai sensi dell'art. 36, comma 2°, lett. a), del Codice dei contratti ovvero gli affidamenti diretti di importo inferiore a € 40.000;
   - sulla materia risultano i seguenti pareri unanimi di altre Sezioni di controllo della Corte dei Conti: Lombardia parere 09.06.2017 n. 185, Lombardia parere 09.06.2017 n. 190, Corte dei Conti Toscana parere 14.12.2017 n. 186.
...
Passando quindi al merito della istanza, si rileva che la materia degli incentivi per funzioni tecniche, oggetto della richiesta di parere, è disciplinata dall’articolo 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 e successive modificazioni recante il Codice dei contratti pubblici.
Si riporta testualmente, per quel che qui interessa, il comma 2 della disciplina normativa sopra citata: “2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.
Dalla lettura della disposizione normativa sopra richiamata emerge chiaramente che
presupposto necessario e ineludibile per procedere all’accantonamento di risorse finanziarie nell’apposito fondo da destinare agli incentivi per le funzioni tecniche, previa adozione di apposito regolamento, sia la presenza di una “gara”.
In ordine alle modalità di applicazione del sistema normativo sopra richiamato e alla tassatività e esclusività dei precetti dallo stesso delineati, si riportano i principi derivanti dal consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi in materia, che questa Sezione condivide.
In mancanza di una gara l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 e successive modificazioni non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione (cfr. parere 09.06.2017 n. 185 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia).
Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa. La stessa disciplina si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione (cfr. parere 09.06.2017 n. 190 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia).
Si deve escludere, pertanto, dagli incentivi per funzioni tecniche qualsiasi fattispecie non espressamente indicata dall’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 e successive modificazioni. Solo in presenza di una procedura di gara o in generale di una procedura competitiva si può accantonare il fondo che viene successivamente ripartito sulla base di un regolamento adottato dall’amministrazione. Le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all’incentivazione (cfr. parere 14.12.2017 n. 186 della Sezione regionale di controllo per la Toscana).
Sul punto si evidenzia, inoltre, quanto affermato dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 26.04.2018 n. 6
L’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), rubricato “incentivi per funzioni tecniche”, consente, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un accordo di contrattazione decentrata, di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
In particolare,
il comma 2 dell’art. 113 in esame consente alle amministrazioni aggiudicatrici di destinare, a valere sugli stanziamenti di cui al precedente comma 1, “ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”.
Si tratta nel complesso di compensi volti a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito affidato ai potenziali beneficiari dell’incentivo.
Sulla questione è anche rilevante considerare che
la norma contiene un sistema di vincoli compiuto per l’erogazione degli incentivi che, infatti, sono soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente).
La Sezione delle Autonomie, infine, ribadisce che
per l’erogazione degli incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e la sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati (Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, parere 08.06.2018 n. 28).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOLe regole per gli incarichi ai pensionati.
Quali sono gli incarichi vietati ai dipendenti in pensione? Quali, invece, si possono affidare ai sensi dell'articolo 5, comma 9, del Dl 95/2012?
Con parere 06.06.2018 n. 180 la Corte dei conti della Lombardia illustra che gli incarichi configurabili tra quelli di studio e consulenza, soggetti al divieto contenuto nella norma, sono quelli indicati dalle sezioni riunite in sede di controllo, che ne hanno definito con precisione i contorni nelle linee di indirizzo approvate con
deliberazione 15.02.2005 n. 6.
In particolare, nella deliberazione si afferma che: «- “gli incarichi di studio possono essere individuati con riferimento ai parametri indicati dal D.P.R. n. 338/1994 che, all'articolo 5, determina il contenuto dell'incarico nello svolgimento di un'attività di studio, nell'interesse dell'amministrazione. Requisito essenziale, per il corretto svolgimento di questo tipo d'incarichi, è la consegna di una relazione scritta finale, nella quale saranno illustrati i risultati dello studio e le soluzioni proposte”; - “le consulenze … riguardano le richieste di pareri ad esperti”.»
Peraltro, prosegue il Collegio, «nella medesima deliberazione è fornita anche l'esemplificazione delle prestazioni che rientrano nella previsione normativa:
   - “studio e soluzione di questioni inerenti all'attività dell'amministrazione committente
”;
   - “prestazioni professionali finalizzate alla resa di pareri, valutazioni, espressione di giudizi”;
   - “consulenze legali, al di fuori della rappresentanza processuale e del patrocinio dell'amministrazione”;
   - “studi per l'elaborazione di schemi di atti amministrativi o normativi”.»
Quanto, poi, agli elementi da considerare in merito alla indistinzione, nei soggetti in quiescenza, tra lavoratori dipendenti e autonomi, la Corte osserva che la norma non pone alcuna discriminazione circa le condizioni soggettive del soggetto e la tipologia di pensionamento (pensione di vecchiaia, anzianità, anticipata, ecc.) per cui non è possibile alcuna differenziazione sulla base di criteri ricavabili dal testo normativo (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 18.06.2018).
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MASSIMA
Il Presidente della regione Lombardia ha richiesto
con la richiamata nota il parere della sezione sulla “qualificazione della condizione di quiescenza ai sensi dell’articolo 5, comma 9, del decreto-legge 95 del 2012.
In particolare, si chiede se “l’avvocato titolare di pensione di vecchiaia ex-articolo 2 della legge 576 del 1980 ed iscritto all’albo sia da considerare lavoratore in quiescenza” ai sensi della richiamata norma del 2012, “con la conseguenza che il conferimento allo stesso di incarichi di studi e consulenza da parte di soggetti pubblici”, sia consentito esclusivamente a titolo gratuito.
L’incarico in questione è quello di cui all’articolo 8, comma 1, lettera b) della legge regionale 20 del 2008, in base al quale è stato istituito, con delibera di Giunta, il Comitato Tecnico Scientifico Legislativo, “quale organismo a carattere consultivo a supporto delle strutture della Giunta regionale”.
Il Comitato svolge “l’esame e gli approfondimenti di carattere giuridico e normativo degli argomenti posti in trattazione sia in forma collegiale che con apporti dei singoli componenti”, che sono tenuti a presentare contributi scritti sui temi all’ordine del giorno e, senza compensi suppletivi, “a fornire per iscritto i pareri e/o gli ulteriori approfondimenti richiesti dagli Uffici”.
Tra i requisiti richiesti per il Comitato figura, in alternativa rispetto al titolo di professore universitario, l’iscrizione all’albo degli avvocati con abilitazione al patrocinio davanti alle giurisdizioni superiori.
...
2. Merito. La questione è stata già trattata da questa Sezione nel parere 24.05.2017 n. 148, che ha inquadrato i termini della questione.
2.1. La richiesta di parere in esame verte sull’ambito di operatività del divieto di incarico retribuito di cui all’art. 5, comma 9, del decreto legge 06.07.2012 n. 95.
La norma testualmente dispone, con riferimento al quesito posto, che “
è fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2011, nonché alle pubbliche amministrazioni inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma 2, della legge 31.12.2009, n. 196 nonché alle autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob) di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza (….)”. “Gli incarichi, le cariche e le collaborazioni di cui ai periodi precedenti sono comunque consentiti a titolo gratuito”. (…).
2.2 L’incarico indicato nella richiesta di parere e sopra richiamato è configurabile tra quelli di studio e consulenza, di cui le sezioni Riunite in sede di controllo, hanno definito con precisione i contorni (Linee di indirizzo approvate con deliberazione 15.02.2005 n. 6).
In particolare, nella richiamata deliberazione della Sezione, si afferma che:
   - “
gli incarichi di studio possono essere individuati con riferimento ai parametri indicati dal D.P.R. n. 338/1994 che, all’articolo 5, determina il contenuto dell’incarico nello svolgimento di un’attività di studio, nell’interesse dell’amministrazione. Requisito essenziale, per il corretto svolgimento di questo tipo d’incarichi, è la consegna di una relazione scritta finale, nella quale saranno illustrati i risultati dello studio e le soluzioni proposte”;
   - “
le consulenze … riguardano le richieste di pareri ad esperti”.
Nella medesima deliberazione è fornita anche la seguente esemplificazione delle prestazioni che rientrano nella previsione normativa:
   - “
studio e soluzione di questioni inerenti all’attività dell’amministrazione committente”;
   - “
prestazioni professionali finalizzate alla resa di pareri, valutazioni, espressione di giudizi”;
   - “
consulenze legali, al di fuori della rappresentanza processuale e del patrocinio dell’amministrazione”;
   - “
studi per l’elaborazione di schemi di atti amministrativi o normativi”.
2.3 le funzioni affidate al Comitato Tecnico Scientifico Legislativo sono riconducili alle fattispecie indicate dalle Sezioni Riunte in sede di controllo, quindi riconducibili alla tipologia “studio e consulenza”. Di conseguenza, come recita testualmente la richiamata disposizione legislativa i soggetti “già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza” possono svolgerli “a titolo gratuito”.
2.4 Nella richiesta di parere si chiede di conoscere “gli elementi alla base dell’interpretazione resa” al punto 3.3 della richiamata deliberazione di questa Sezione, in merito alla indistinzione, nei soggetti in quiescenza, tra lavoratori dipendenti e autonomi, posto che nelle circolari del Ministero per la semplificazione e la Pubblica Amministrazione n. 6/2014 e 4/2015 si afferma che per “lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza” devono intendersi “esclusivamente i lavoratori dipendenti e non quelli autonomi”.
Gli elementi si possono riscontrare direttamente nel punto richiamato, quando si afferma che “non si rinvengono argomentazioni a carattere sistematico che consentano di differenziare la posizione dei componenti dei predetti Comitati fruitori di trattamento di pensione da lavoro autonomo, essendo la norma in esame finalizzata a limitare il conferimento di determinati incarichi a soggetti che già godono di un trattamento di quiescenza” (Sezione Puglia parere 06.11.2014 n. 193 e CDS sentenza n. 4718/2016).
In particolare nella sentenza del Consiglio di Stato (come pure nelle richiamate circolari governative) si evidenzia come la ratio della disposizione in esame “è evidentemente di favorire l’occupazione giovanile”, vietando, dunque, “alle amministrazioni pubbliche di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza … tali incarichi sono consentiti solamente a titolo gratuito, e per un periodo non superiore ad un anno”.
Si ricorda inoltre che, sull’ampiezza del divieto in parola, è intervenuta ripetutamente la Corte dei Conti - Sezione Centrale di controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, precisando che la norma introduce nel sistema un divieto generalizzato al conferimento di incarichi a soggetti in quiescenza.
In particolare la deliberazione SCCLEG 35/2014/PREV osserva che la norma non pone alcuna discriminazione circa le condizioni soggettive del soggetto e la tipologia di pensionamento (pensione di vecchiaia, anzianità, anticipata, ecc.) per cui non è possibile alcuna differenziazione sulla base di criteri ricavabili dal testo normativo.
In tal senso anche sempre la Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato che, nella deliberazione SCCLEG 6/2015/PREV afferma: “
Come già osservato nelle precedenti deliberazioni di questa Sezione n. 27/2014, 28/2014, 29/2014, 30/2014, 35/2014 e 1/2015, non può peraltro sfuggire a questo Collegio la natura palesemente selettiva del divieto introdotto dalla norma, la quale introduce nel sistema –in modo diretto e senza deroghe o eccezioni, se non per il caso della gratuità e per la durata massima di un anno– un impedimento generalizzato al conferimento di incarichi a soggetti in quiescenza. Tale impedimento appare fondato su un elemento oggettivo che non lascia spazio a diverse opzioni interpretative”.

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE È da escludere che rientri tra i beneficiari dell'incentivo il responsabile del procedimento ex art. 6 del D.P.R. n. 327/2001, perché di materia espropriativa si tratta nel caso di specie, atteso che “gli espropriatori” non sono espressamente inclusi dalla norma nel novero degli aventi diritto.
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La giurisprudenza contabile ha fornito una lettura restrittiva della nozione di collaboratore, escludendo che la stessa possa essere estesa per incentivare il personale tecnico e amministrativo:
   a) addetto ai procedimenti di esproprio;
   b) addetto alle attività relative agli accatastamenti e ai frazionamenti;
   c) responsabile o addetto alla procedura di gara.
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La nozione di “collaboratori” di cui al comma 7-ter dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 fa riferimento alle professionalità –di norma tecniche- all’uopo individuate in sede di costituzione dell’apposito staff, le quali devono porsi in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere per la realizzazione dell’opera a regola d’arte e nei termini preventivati.”
Gli incentivi previsti e disciplinati dai commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. n. 163 del 12.04.2006 possono essere riconosciuti ed erogati in favore delle figure professionali interne esplicitamente individuate dalla norma che svolgano le attività tecniche ivi previste, anche in presenza di progettazione affidata non integralmente a soggetti estranei ai ruoli della stazione appaltante e dagli stessi realizzata".
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Il Sindaco del Comune di Corleto Perticara (PZ) ha inoltrato, in data 30.01.2018, a questa Sezione una richiesta di parere avente ad oggetto il pagamento dell’incentivo ex art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 4 del Regolamento comunale approvato con delibera di G.C. n. 87 del 04.08.2008 al dirigente dell’Ufficio Espropri del medesimo Comune, nominato responsabile del procedimento ex art. 6 del D.P.R. n. 327/2001 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità) per l’attivazione delle procedure previste dal Testo unico in parola.
Al fine di inquadrare la vicenda all’interno della quale si colloca la richiesta di parere il Sindaco svolge una dettagliata premessa relativa al piano di insediamenti produttivi in località Tempa Rossa, in agro di Corleto Perticara, per lavori di realizzazione del centro oli per la coltivazione di idrocarburi, così come previsto dalla concessione “Gorgoglione”, di cui al decreto del Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato del 19.11.1999, nonché al procedimento di determinazione definitiva dell’indennità di esproprio a seguito della nomina della commissione ex art. 21 del D.P.R. n. 327/2001 e al conseguente pagamento dei compensi spettanti ai tecnici nominati –spese di fatto sostenute dall’Ente promotore dell’esproprio (Total E&P Italia S.p.A.) ai sensi dell’art. 10 della convenzione rep. 59861, sottoscritta in data 29.01.2008 tra il Comune di Corleto Perticara e la Total– nonché all’ulteriore richiesta di liquidazione di un “incentivo alla progettazione”, secondo la normativa all’epoca vigente, il cui importo risulta essere stato accreditato dal soggetto richiedente l’espropriazione.
...
2.3 Appare evidente che la formulazione della richiesta di parere all’esame della Sezione non prospetta alcun quesito interpretativo o dubbio applicativo afferente la norma richiamata (art. 92 D.Lgs. n. 163/2006) o qualsiasi altra (art. 4 del Regolamento comunale approvato con D.G.C. n. 87 del 04.08.2006), limitandosi di fatto a cercare di ottenere una sorta di autorizzazione alla liquidazione di importi, peraltro accreditati dall’ente promotore dell’espropriazione, così violando anche la necessità che la richiesta di parere abbia riguardo, come detto, a quesiti interpretativi di carattere generale che non comportino un’ingerenza della Corte in singole e specifiche attività gestionali e vicende amministrative in itinere né valutazione di concreti comportamenti amministrativi (cfr. deliberazione della Sezione Autonomie n. 5/2006).
Inoltre la richiesta in parola involge valutazioni suscettibili di sfociare in un contenzioso (cfr. deliberazione SRC Sardegna n. 6/2013/PAR, deliberazione SRC Lombardia n. 161/2013/PAR, deliberazione SRC Toscana n. 52/2015/PAR e deliberazione SRC Veneto n. 632/2015/PAR).
Infatti, in base ad un costante orientamento giurisprudenziale (cfr., ex multis, Sezione delle Autonomie deliberazione n. 5/AUT/2006) non possono ritenersi procedibili, al fine di scongiurare possibili interferenze e condizionamenti, i quesiti suscettibili di formare oggetto di esame in sede giurisdizionale da parte di altri Organi a ciò deputati per legge (cfr. anche deliberazione SRC Piemonte n. 20/2012).
Alla luce delle considerazioni esposte, la Sezione ritiene che la richiesta di parere formulata dal Sindaco di Corleto Perticara difetti dei requisiti oggettivi necessari ad una disamina nel merito in quanto:
   a) sprovvisto dei requisiti della generalità e dell’ astrattezza;
   b) si pone in una possibile posizione di pregiudizialità rispetto ad eventuali forme di responsabilità amministrativo-contabile;
   c) si presenta potenzialmente idoneo ad interferire con le competenze di altri organi giurisdizionali, in particolare con la magistratura ordinaria (giudice del lavoro).
3. In via incidentale, tuttavia, la Sezione rileva che la questione prospettata sembrerebbe riguardare la disciplina, ratione temporis applicabile, degli incentivi alla progettazione di cui agli articoli 92 e 93 del D.Lgs. n. 163/2006 –abrogati dal nuovo codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016), che all’art. 113 detta la nuova disciplina degli incentivi per funzioni tecniche– su cui si è andata formando nel tempo una copiosa giurisprudenza della Corte dei conti in funzione consultiva.
Da ultimo è intervenuta la Sezione delle Autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6) la quale, chiamata ad esprimersi dalla Sezione regionale di controllo della Lombardia e dalla Sezione regionale di controllo della Puglia su questioni di massima relative agli incentivi per funzioni tecniche, ha affermato, incidenter tantum, che “tali compensi non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori. Si tratta, quindi, di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge”.
Il c.d. “incentivo alla progettazione” (la cui denominazione risale all’art. 18 dell’abrogata legge n. 109/1994 e la cui funzione era stata qualificata come misura rivolta a contenere l’insorgenza di fenomeni di corruttela), costituiva, infatti, uno di quei casi nei quali il Legislatore, derogando al principio per cui il trattamento economico è fissato dai contratti collettivi, attribuiva e continua a riconoscere un compenso ulteriore e speciale erogabile ai dipendenti, rinviando i criteri e le modalità di ripartizione ai regolamenti dell’amministrazione aggiudicatrice ed alla contrattazione decentrata.
La legge individuava, dunque, alcune regole generali per la ripartizione dell’incentivo in discorso, rimettendone la disciplina concreta (“modalità e criteri”) ad un atto regolamentare interno alla singola amministrazione assunto previa contrattazione decentrata e ritenuto “necessario presupposto l’erogazione degli emolumenti in questione” e “passaggio fondamentale per la regolazione interna della materia, nel rispetto dei principi e canoni stabiliti dalla legge” (Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18).
In linea con l’obiettivo di voler perseguire la più ampia efficienza possibile, quindi, il Legislatore nazionale mostrava un favor per l’affidamento a professionalità interne alle amministrazioni aggiudicatrici di incarichi consistenti in prestazioni d’opera professionale, consentendo il riconoscimento agli Uffici tecnici delle medesime amministrazioni di un compenso speciale, in deroga ai due principi cardine posti a base della disciplina delle retribuzioni del pubblico impiego: quello di onnicomprensività della retribuzione e quello di definizione contrattuale delle componenti economiche, sanciti, rispettivamente, dall’art. 24, comma 3, e dal successivo art. 45, comma 1, del D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 (cfr. Sezione delle Autonomie,
deliberazione 15.04.2014 n. 7).
Tenere fermi tali aspetti risulta, peraltro, fondamentale per la esatta determinazione del perimetro di applicazione della disciplina in parola: la natura di eccezione in senso stretto dell’incentivo alla progettazione rende, infatti, palese l’ indisponibilità di qualsivoglia spazio per interpretazioni analogiche, estensive dell’ambito di operatività soggettivo ed oggettivo dell’istituto (art. 12 delle diposizioni preliminari al codice civile, cfr. altresì SRC Campania,
parere 07.05.2008 n. 7).
L’incentivo in parola può essere corrisposto al solo personale dell’ente che abbia preso parte a determinate attività e ciò in funzione incentivante e premiale per l’espletamento al meglio di attività orientate a ridurre le fasi antieconomiche presenti in qualsiasi processo che abbia ad oggetto la realizzazione di un’opera pubblica.
La norma indica espressamente quali beneficiari degli incentivi –da corrispondere “previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte”– il responsabile del procedimento, gli incaricati della redazione delle varie fasi progettuali, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché i loro collaboratori.
È da escludere, pertanto, che rientri tra i beneficiari degli incentivi di che trattasi il responsabile del procedimento ex art. 6 del D.P.R. n. 327/2001, perché di materia espropriativa si tratta nel caso di specie, atteso che “gli espropriatori” non sono espressamente inclusi dalla norma nel novero degli aventi diritto.
Per mero tuziorismo, inoltre, è opportuno ricordare che il D.P.R. n. 327/2001 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità), che è la disciplina richiamata, ratione materiae, per la nomina del R.U.P. da parte del Comune di Corleto Perticara, prevede, all’art. 21, comma 6, l’erogazione di compensi solo per remunerare i compiti propri dei componenti della commissione che procede alla determinazione definitiva dell’indennità di espropriazione, mentre nulla dice relativamente al responsabile del procedimento in questione.
Solo nell’ambito ben definito dei lavori pubblici la giurisprudenza contabile è tornata ripetutamente ad esprimersi sia sulla figura dei collaboratori (cfr. Sezione Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18), sia su quella del responsabile del procedimento.
In particolare su quest’ultimo vi è assoluta concordanza nel ritenere che il destinatario degli incentivi alla progettazione non possa che essere il RUP individuato ai sensi dell’art. 10 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli articoli 9 e 10 del D.P.R. n. 207/2010 (Regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici) (cfr. Sezione Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18).
Inoltre, facendo applicazione del principio di tassatività, la stessa giurisprudenza ha chiarito che il fondo previsto dall’art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006 può essere destinato esclusivamente alle figure professionali ivi individuate, nonché ai loro collaboratori. “Non trova alcun fondamento normativo una diversa interpretazione della norma tendente ad ampliare il novero dei soggetti beneficiari. Pertanto, i dipendenti –tecnici ed amministrativi- diversi dal RUP, dal progettista, dal direttore dei lavori, dall’incaricato del piano della sicurezza, dal collaudatore e dai relativi collaboratori, benché svolgano attività comunque connesse alla realizzazione di opere pubbliche possono essere incentivati utilizzando soltanto gli ordinari istituti contrattuali e le relative risorse finanziarie stanziate in base alle norme dei vigenti Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro” (SRC Marche parere 17.12.2014 n. 141 e, in senso conforme, SRC Abruzzo parere 01.06.2016 n. 131).
In definitiva
la richiamata giurisprudenza contabile ha fornito una lettura restrittiva della nozione di collaboratore, escludendo che la stessa possa essere estesa per incentivare il personale tecnico e amministrativo:
   a) addetto ai procedimenti di esproprio;
   b) addetto alle attività relative agli accatastamenti e ai frazionamenti;
   c) responsabile o addetto alla procedura di gara.

Infine è opportuno ricordare in tema che, nell’esercizio della funzione nomofilattica, la Sezione delle Autonomie, investita di una questione di massimo interesse generale, con la deliberazione 13.05.2016 n. 18, ha, tra l’altro, enucleato i seguenti principi di diritto:
La nozione di “collaboratori” di cui al comma 7-ter dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 fa riferimento alle professionalità –di norma tecniche- all’uopo individuate in sede di costituzione dell’apposito staff, le quali devono porsi in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere per la realizzazione dell’opera a regola d’arte e nei termini preventivati.”
Gli incentivi previsti e disciplinati dai commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. n. 163 del 12.04.2006 possono essere riconosciuti ed erogati in favore delle figure professionali interne esplicitamente individuate dalla norma che svolgano le attività tecniche ivi previste, anche in presenza di progettazione affidata non integralmente a soggetti estranei ai ruoli della stazione appaltante e dagli stessi realizzata" (Corte dei Conti, Sez. controllo Basilicata, parere 04.05.2018 n. 21).

GIURISPRUDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: Casi in cui è possibile il superamento del termine di diciotto mesi per annullare il provvedimento amministrativo illegittimo.
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Annullamento d’ufficio e revoca - Annullamento d’ufficio – Termine – Art. 21-nonies, comma 1, l. n. 241 del 1990 – Diciotto mesi – Deroga – Presupposti.
L’art. 21-nonies, l. 07.08.1990, n. 241 si interpreta nel senso che il superamento del rigido termine di diciotto mesi – entro il quale il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, è consentito:
   a) sia nel caso in cui la falsa attestazione, inerenti i presupposti per il rilascio del provvedimento ampliativo, abbia costituito il frutto di una condotta di falsificazione penalmente rilevante (indipendentemente dal fatto che siano state all’uopo rese dichiarazioni sostitutive): nel qual caso sarà necessario l’accertamento definitivo in sede penale;
   b) sia nel caso in cui l’(acclarata) erroneità dei ridetti presupposti risulti comunque non imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all’Amministrazione, ed imputabile, per contro, esclusivamente al dolo (equiparabile, per solito, alla colpa grave e corrispondente, nella specie, alla mala fede oggettiva) della parte: nel qual caso –non essendo parimenti ragionevole pretendere dalla incolpevole Amministrazione il rispetto di una stringente tempistica nella gestione della iniziativa rimotiva– si dovrà esclusivamente far capo al canone di ragionevolezza per apprezzare e gestire la confliggente correlazione tra gli opposti interessi in gioco (1).

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   (1) Giova premettere che il comma 2-bis dell’art. 21-nonies, l. 07.08.1990, n. 241, dispone che “I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall'amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1, fatta salva l'applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28.12.2000, n. 445”.
Ha chiarito la Sezione che l’art. 14, comma 1, l. n. 15 del 2005 ha modificato la previsione dell’art. 21-nonies, comma 1, l. 07.08.1990, n. 241 innovando, sul punto, la tradizionale regola che rimetteva alla discrezionalità amministrativa, nel rispetto del (sindacabile) canone di “ragionevolezza”, la concreta gestione del limite temporale nella attivazione dei procedimenti di secondo grado in funzione di riesame, facendone con ciò elemento del complessivo e motivato apprezzamento comparativo degli interessi in gioco, variamente ancorati al conflitto tra la ripristinanda legalità dell’azione amministrativa e la concretezza dei maturati affidamenti dei destinatari del provvedimento assunto contra legem.
Ha, quindi, scolpito (peraltro, limitatamente alle determinazioni di matrice lato sensu autorizzatoria e a quelle attributive di “vantaggi economici”, per le quali è, con ogni evidenza, maggiormente sentita la necessità di salvaguardare l’affidamento dei privati beneficiari e più consistente il consolidamento dei riconosciuti e/o conseguiti diritti) l’astratto e generale termine ne ultra quem di diciotto mesi.
L’opzione normativa appare, con ogni chiarezza, ispirata alla logica di una astratta e generale prevalutazione ex lege degli interessi in conflitto: onde –le quante volte il privato abbia visto rimuovere, anche per silentium, un limite all’esercizio di facoltà giuridiche già incluse, nonostante la verifica di compatibilità con l’interesse pubblico, nel proprio patrimonio di libertà od abbia, alternativamente, conseguito vantaggi o ausili finanziari in grado di impegnare pro futuro la programmazione della propria attività economica– alla Amministrazione è concessa bensì la facoltà di rivedere il proprio operato, le quante volte risultasse assunto in violazione del relativo paradigma normativo di riferimento, ma con il limite temporale preclusivo, superato il quale il ripristino della legalità violata è, con insuperabile presunzione, ritenuto suvvalente a fronte delle legittime aspettative private.
Ad avviso della Sezione appare evidente che le aspettative in grado di paralizzare, sotto il profilo in questione, l’azione rimotiva dell’Amministrazione devono palesarsi legittime (giusta, ad un di presso, la logica revisionale delle cc.dd. legimitate expectations, ispirata ad analoghe ragioni di giustizia sostanziale): ciò che non accade nel caso in cui la mancata sussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento ampliativo della sfera privata prefiguri (non semplicemente un errore, di per sé solo in grado di autorizzare, violata la legge, l’attivazione dell’autotutela, sibbene) un errore imputabile alla parte (e non alla Amministrazione decidente).
Appare del tutto logico, in siffatta situazione –in cui l’Amministrazione sia stata propriamente indotta della misrepresentation dei presupposti necessari al conseguimento del riconosciuto vantaggio– che la parte non possa beneficiare, contra factum proprium, della rigidità del termine imposto all’esercizio dell’autotutela: e ciò in quanto, per l’appunto:
a) per un verso, l’affidamento vantato non avrebbe i connotati della meritevolezza di tutela;
b) per altro verso, l’immutazione dei dati di realtà sottesi all’azione amministrativa non potrebbe plausibilmente comprimere –di là dal generale e generico limite di complessiva ragionevolezza– i tempi per l’accertamento della verità.
Quanto, poi, all’interpretazione dell’inciso “per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato”, contenuto nel comma 2-bis dell’art. 21-nonies, l. n. 241 del 1990, il dubbio nasce, evidentemente, dal successivo inciso “per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato”.
La questione è se debba sintatticamente agganciarsi esclusivamente al mendacio nelle dichiarazioni sostitutive o se debba essere, comprensivamente, riferito anche alle “false rappresentazioni dei fatti” (le quali, allora –ad optare per siffatta esegesi, strenuamente argomentata e difesa da parte appellante– rileverebbero solo in quanto conseguenti alla commissione di reati, oltretutto definitivamente accertati in forza di giudicato penale).
La Sezione aderisce alla prima linea interpretativa.
Militano in tal senso i seguenti rilievi:
   a) sul piano testuale (e, prima ancora, rigorosamente grammaticale e sintattico), il sintagma “per effetto di condotte”, che introduce una causa efficiente e postula, sul piano logico, una predicazione nominale, appare riferibile esclusivamente al predicato (appunto, nominale) “false e mendaci” (con più lungo discorso, reso verisimilmente necessario dalla sottigliezza dell’argomento: il doppio aggettivo, che esprime, per giunta, una endiadi, sottintende di necessità –in quanto seguito da complemento di causa efficiente– un verbo copulativo: come a dire: dichiarazioni [che siano, o risultino o appaiano, et similia] “false e mendaci”, per effetto di determinate condotte causali);
   b) se così è (alla luce della postulata correttezza grammaticale dell’enunciato), il predicato è riferibile esclusivamente alle “dichiarazioni sostitutive” (di certificazione o di atto di notorietà), non alle “rappresentazioni” del precedente inciso (che la norma, appunto, postula già “false”, indipendentemente dalla evocata causa di tale falsità): ché –a diversamente opinare– la formula linguistica andrebbe insomma, con scarsa plausibilità ricostruita con riferimento a “false dichiarazioni […] false” (o mendaci);
   c) che nella medesima direzione conduce la distinta, per quanto sottile, semantica della “rappresentazione”, a fronte di quella della “dichiarazione”: la prima, come già soggiunto, nominalizza, a differenza della seconda, l’esito di azione propriamente agentiva, che postula un soggetto nel dominio della propria condotta finalizzata: con il che –mentre della “dichiarazione” si rende plausibile e pertinente il riferimento esplicito alle “condotte” causali (qui, qualificate nei sensi della loro concorrente rilevanza de jure poenali)– la “rappresentazione” ingloba, nel suo significato, l’azione consapevole del determinatore;
   d) in ogni caso –sul (decisivo ed assorbente) piano teleologico– è del tutto evidente (alla luce delle considerazioni esposte supra, che non vale richiamare) che il legislatore abbia inteso negare legittimità (e meritevolezza di tutela) agli affidamenti frutto di condotte dolose della parte, risultando a tal fine irrilevante la ricorrenza di fatti di reato (il cui richiamo si giustifica in relazione a quelle condotte di falsificazione che –per il mezzo della loro introduzione all’interno del procedimento– sono tipicamente suscettibili di violare disposizioni penali: come dimostrato dalla esplicita salvezza in explicit delle “sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28.12.2000, n. 445”);
   e) che tale sia la corretta interpretazione della norma, discende –del resto– dal rilievo che, a sposare l’alternativa proposta esegetica, la erronea rappresentazione dei presupposti per l’adozione del provvedimento risulterebbe fonte di implausibile e valorizzato affidamento anche quanto fosse intenzionale o dolosa: ciò che fa palese l’anfibologia del riferimento alla falsità: la quale allora:
      e1) in quanto caratterizzi le (dolose) rappresentazioni di parte, evoca la mera “non verità” (o non corrispondenza alla realtà effettuale);
      e2) in quanto, per contro, si riferisca alle (qualificate) dichiarazioni –non a caso assunte sotto la responsabilizzante egida della sanzione, penale o amministrativa che sia– evoca propriamente il mendacio (che, non a caso, viene utilizzato nella formula legislativa, con il chiarito riferimento alle dichiarazioni sostitutive) (
Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.06.2018 n. 3940 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Adempimento dell’ordine di demolizione del debitore dell’immobile sottoposto a pignoramento trascritto.
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Processo amministrativo – Legittimazione attiva - Bene immobile abusivo – Acquisizione al patrimonio comunale - Creditore pignorante – E’ legittimato.
  
Edilizia – Abusi – Demolizione - Pignoramento immobiliare trascritto – Debitore – Deve demolire.
  
Il creditore di un bene immobile abusivo è legittimato a proporre ricorso avverso il provvedimento di acquisizione dello stesso al patrimonio comunale in seguito a mancata ottemperanza all’ordine di demolizione (1).
  
La sussistenza di un pignoramento immobiliare trascritto non osta a che il debitore, di norma anche custode ex lege, si attivi per adempiere ad un ordine di demolizione, non essendo tale attività annoverabile tra gli “atti di disposizione” quanto, piuttosto, una attività dovuta ascrivibile alla diligente custodia (2).
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   (1) Ha chiarito il Tar il soggetto creditore procedente nell’ambito di una procedura esecutiva che ha comportato il pignoramento di un immobile abusivo oggetto di un provvedimento di acquisizione vanta un interesse alla conservazione della garanzia patrimoniale che il bene rappresenta, garanzia che, rispetto alla mera garanzia patrimoniale generica offerta da tutto il patrimonio del debitore e prevista dall’art. 2740 c.c., si è attualizzata e specificata in relazione al bene in contestazione proprio con il pignoramento.
   (2) Ha ricordato il Tar che la disciplina eccezionale che rende suscettibile di vendita in sede di esecuzione forzata i beni abusivi (ex lege ordinariamente incommerciabili) ha la finalità di evitare che eventuali procedure esecutive restino paralizzate dalla (non rara) inerzia dell’amministrazione che, ad esempio, ometta o ritardi nel pronunciarsi su una istanza di sanatoria ovvero che, pur a fronte dell’inottemperanza ad ordini di demolizione, non ne tragga le doverose conseguenze di legge; in mancanza della disciplina speciale la mera inerzia dell’amministrazione potrebbe, in tesi, paralizzare sine die una eventuale procedura esecutiva.
Ciò non di meno la disciplina del procedimento esecutivo non muta la natura sostanzialmente abusiva dell’immobile, né modifica i presupposti di una sua eventuale sanatoria; le previsioni di cui agli artt. 40, comma 6, l. n. 47 del 1985 e 31, comma 5, d.P.R. n. 380 del 2001 consentono a colui che abbia acquistato dalla procedura esecutiva un immobile abusivo di essere rimesso in termini per proporre una istanza di sanatoria, senza, come detto, modificare la disciplina sostanziale dell’abuso.
Ne consegue che, se la struttura non è sanabile, tale resta anche per l’acquirente in sede esecutiva, finendo per rappresentare, rispetto al prezzo di vendita, un onere e non un valore
(
TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 27.06.2018 n. 791 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Nel merito il ricorso è infondato.
Il bene pignorato è pacificamente interamente abusivo e non sanabile; la proprietà si è già vista respingere due diverse istanze di sanatoria. Nell’ambito dello stesso procedimento esecutivo, il perito del Tribunale ha qualificato il bene abusivo ed insanabile, attribuendogli un valore commerciale inesistente (come si evince dall’ordinanza del G.E. dell’11.07.2017, in atti sub doc. b) di parte ricorrente, allegata all’istanza di prelievo).
La disciplina eccezionale che rende suscettibile di vendita in sede di esecuzione forzata i beni abusivi (ex lege ordinariamente incommerciabili) ha la finalità di evitare che eventuali procedure esecutive restino paralizzate dalla (non rara) inerzia dell’amministrazione che, ad esempio, ometta o ritardi nel pronunciarsi su una istanza di sanatoria ovvero che, pur a fronte dell’inottemperanza ad ordini di demolizione, non ne tragga le doverose conseguenze di legge; in mancanza della disciplina speciale la mera inerzia dell’amministrazione potrebbe, in tesi, paralizzare sine die una eventuale procedura esecutiva.
Ciò non di meno la disciplina del procedimento esecutivo non muta la natura sostanzialmente abusiva dell’immobile, né modifica i presupposti di una sua eventuale sanatoria; le previsioni di cui agli artt. 40, co. 6, della l. n. 47/1985 e 31, co. 5, del d.p.r. n. 380/2001 consentono a colui che abbia acquistato dalla procedura esecutiva un immobile abusivo di essere rimesso in termini per proporre una istanza di sanatoria, senza, come detto, modificare la disciplina sostanziale dell’abuso. Ne consegue che, se la struttura non è sanabile, tale resta anche per l’acquirente in sede esecutiva, finendo per rappresentare, rispetto al prezzo di vendita, un onere e non un valore.
D’altro canto, come l’inerzia dell’amministrazione non può di per sé paralizzare un’azione esecutiva, in un contemperato bilanciamento di interessi, la pendenza di una azione esecutiva su iniziativa privata non può a sua volta essere di ostacolo alla doverosa e vincolata azione di repressione dell’abusivismo edilizio, che risponde ad un superiore interesse pubblico e si intesta alla pubblica amministrazione; diversamente opinando il titolare di un bene abusivo ben potrebbe strumentalmente porsi nella condizione di pignorato, con ciò solo sottraendosi al procedimento di repressione dell’abusivismo edilizio.
Né risulta dirimente che, nel caso di specie, il pignoramento sia stato trascritto antecedentemente alla definizione dell’istanza di sanatoria (che conteneva rinnovo dell’ordine di demolizione, cfr. doc. 14 di parte resistente) e prima dell’adozione del provvedimento di acquisizione qui impugnato.
Quanto alla definizione dell’istanza di sanatoria è evidente come l’amministrazione sia tenuta a concludere il procedimento in corso, il quale ha finalità del tutto autonome rispetto all’esecuzione forzata; d’altro canto, non potendosi a priori escludere un accoglimento dell’istanza di sanatoria che finirebbe per giovare alla procedura esecutiva apprezzando il valore del bene pignorato, non è certo sostenibile che la procedura abbia interesse ad ostacolare una chiara (ed in ipotesi potenzialmente favorevole) definizione dell’inquadramento giuridico del bene da parte dell’amministrazione. Tanto meno potrebbe immaginarsi che sia possibile per l’amministrazione, pendente il pignoramento, concludere il procedimento solo qualora lo stesso sia favorevole al debitore.
L’amministrazione non è qualificabile “creditore” del debitore pignorato ma, come detto, persegue vincolanti finalità del tutto avulse dall’esecuzione le quali, fatta salva la già evidenziata eccezionale commerciabilità del bene, restano opponibili anche all’eventuale acquirente dalla procedura esecutiva.
Ove poi, come nel caso di specie, l’esito dalla domanda di sanatoria sia negativo e comporti, ex lege e senza alcuna discrezionalità, l’applicazione delle sanzioni previste, tra cui l’ordine di demolizione (per la natura vincolata e necessaria dell’intero procedimento di repressione degli abusi edilizi si veda, per tutte, Cons. St. ad. plen. n. 9/2017), non si condivide l’assunto secondo cui il debitore pignorato sarebbe per ciò solo “impossibilitato” ad eseguire l’ordine di demolizione.
A differenza di quanto avviene in caso di fallimento (in cui il fallito è interamente spossessato del suo patrimonio, perdendone in ogni caso la gestione) o in caso di sequestri disposti dal giudice penale che perseguono esigenze pubblicistiche (talvolta esplicitamente conservative e talvolta non dissimili dal procedimento sanzionatorio amministrativo), il pignoramento è disposto nell’interesse privato del/dei creditori procedenti/intervenienti ed ha l’unico effetto di far prevalere costoro rispetto ad eventuali ulteriori creditori o aventi causa (tra i quali non si colloca in nessun caso l’amministrazione) inducendo, in favore dei creditori procedenti, l’inefficacia relativa di successivi atti di disposizione.
Gli atti di disposizione restano certamente inibiti al debitore.
Pare tuttavia al collegio che la doverosa esecuzione di un ordine di demolizione (che non ha alcunché di volontario, trattandosi di adempimento ad un ordine esecutivo dell’autorità) non sia annoverabile tra gli atti di disposizione (che, per definizione, implicano una più o meno remota origine volontaria della disposizione).
D’altro canto, che l’inottemperanza all’ordine di demolizione non subisca i limiti di “opponibilità” indotti dal pignoramento è coerente con il meccanismo di acquisto che a tale inottemperanza consegue (acquisto a titolo originario, art. 31 d.p.r. n. 380/2001), per definizione estraneo ai criteri di opponibilità dettati dalla trascrizione, che caratterizzano invece tanto il pignoramento che gli acquisti a titolo derivativo ai quali il primo deve restare insensibile.
Ancora, a differenza di quanto accade nel fallimento, il debitore pignorato, nel pignoramento immobiliare, è costituito ex lege di norma custode (art. 559 c.p.c, che fa salva esplicita diversa disposizione del giudice dell’esecuzione, non verificatasi nel caso di specie quantomeno sino al momento di adozione dell’atto qui impugnato) e per tale ragione assume anche la qualità di ausiliario del giudice, mantenendo il possesso del bene a diverso titolo, con dovere e responsabilità di amministrazione secondo criteri propri del buon padre di famiglia (art. 65 c.p.c.); nel corso del pignoramento immobiliare possono fisiologicamente verificarsi, in capo al custode, esigenze di gestione (quale l’acquisizione dei frutti civili, cui si estende il pignoramento) e persino di conservazione del bene immobile.
Escluso dunque che l’ottemperanza ad un ordine di demolizione sia annoverabile tra gli atti di disposizione, essa risulta piuttosto ascrivibile agli atti di diligente conservazione del bene.
Il debitore custode ha l’onere, da un lato, previe eventuali necessarie autorizzazioni, di coltivare ipotesi plausibili di sanatoria (condotta che, come già evidenziato, avrebbe in astratto potuto recare beneficio alla procedura ma che resta esclusa nel caso di specie, alla luce delle plurime valutazioni effettuate dall’amministrazione e della coerente valutazione del perito nominato nell’ambito della procedura esecutiva) e, in subordine, di ottemperare all’eventuale ordine di demolizione che “libera” la procedura di un bene definitivamente privo di valore economico, ancorché suscettibile di esecuzione forzata, ed evita l’evidente pregiudizio derivante dalle conseguenze di legge di acquisizione del bene e del terreno al patrimonio comunale.
L’irrilevanza nel procedimento pubblicistico sanzionatorio dell’abuso edilizio dei vincoli derivanti da, anche pregresse, iscrizioni ipotecarie o pignoramenti è stata sancita dal giudice di legittimità nell’ordinanza Cass. sez. III n. 23453/17 in cui si legge: “va ribadito quanto già osservato da questa Corte: l'ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio indisponibile del Comune della costruzione eseguita in totale difformità o assenza della concessione, che si connota per la duplice funzione di sanzionare comportamenti illeciti e di prevenire perduranti effetti dannosi di essi, dà luogo ad acquisto a titolo originario, con la conseguenza che l'ipoteca e gli altri eventuali pesi e vincoli preesistenti vengono caducati unitamente al precedente diritto dominicale, senza che rilevi l'eventuale anteriorità della relativa trascrizione e/o iscrizione. La fattispecie è assimilabile al perimento del bene, ipotesi nella quale si estingue l'ipoteca, giacché l'immobile abusivo è destinato al "perimento giuridico", normalmente conseguente alla demolizione, salva l’eccezionale acquisizione al patrimonio comunale, che lo trasforma irreversibilmente in res extra commercium sotto il profilo dei diritti del debitore e dei terzi che vantino diritti reali limitati sul bene (Cass. sez. 3, sentenza n. 1693 del 26/01/2006)”.
Non può quindi accedersi alla tesi di parte ricorrente, secondo cui il provvedimento doverosamente adottato dall’amministrazione troverebbe ostacolo nella presunta impossibilità del debitore di ottemperarvi.
Neppure è fondato l’assunto secondo cui il diniego di accertamento di conformità non sarebbe sufficiente a far decorrere i termini per la demolizione e, conseguentemente, a cristallizzare l’inadempimento che fonda l’ordine di acquisizione.
La maggioritaria e più recente giurisprudenza del giudice d’appello, per evitare reiterate e strumentali istanze di sanatoria volte unicamente a paralizzare l’azione pubblica, è orientata a ritenere che il rigetto delle rinnovate istanze di sanatoria comporta l’immediata e nuova efficacia dei precedenti ordini di demolizione, nelle more paralizzati dalla presentazione delle nuove istanze di sanatoria (in tal senso Cons. St. sez. VI, n. 2979/2018; Cons. St. sez. VI, n. 1171/2018; Cons. St. sez. VI, n. 1565/2017); in ogni caso l’effetto di “inefficacia” dell’ordine di demolizione invocato in ricorso è stato, con dovizia di argomenti, limitato alle sole istanze di condono, escludendo i casi di accertamento di conformità, quale è quello per cui è causa (Cons. St., sez. VI, n. 466/2015).
Tanto premesso si osserva ulteriormente che, nel caso di specie, il provvedimento di rigetto della domanda di accertamento di conformità richiama l’intero e complesso iter procedimentale precedente ed in specifico l’ordinanza di demolizione n. 139/2015, con ciò esplicitamente rinnovando la volontà dell’amministrazione in tal senso.
Il primo motivo di ricorso deve quindi essere integralmente respinto.
Con il secondo motivo di ricorso si contesta che la ricorrente avrebbe dovuto essere destinataria di una comunicazione di avvio del procedimento di acquisizione; premesso che
l’atto di acquisizione non integra un autonomo procedimento ma la fase finale del complesso procedimento che ha avuto inizio con l’accertamento dell’abuso, come eccepito da parte resistente la repressione dell’abusivismo edilizio è attività vincolata per legge e priva di discrezionalità, rispetto alla quale, l’azione dell’amministrazione (che ha consentito ampi margini di partecipazione procedimentale al proprietario) non avrebbe potuto adottare una soluzione differente.
Anche il secondo motivo di ricorso deve quindi essere respinto.
Risulta altresì infondata la domanda risarcitoria, non sussistendo nel caso di specie alcuna condotta illegittima dell’amministrazione ma, al più, una non diligente custodia del bene da parte del debitore pignorato, fermo restando che resta incomprensibile anche la quantificazione proposta nella domanda risarcitoria a fronte della perdita di un bene stimato privo di valore commerciale.
Il ricorso deve essere integralmente respinto.

EDILIZIA PRIVATA: Utile minimo di impresa e anomalia dell’offerta.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerte anomale – Costo del lavoro – Individuazione C.c.n.l. da applicare al personale – Libera scelta dell’imprenditore – Limiti.
  
Contratti della Pubblica amministrazione – Offerte anomale – Utile di impresa esiguo. Indice sintomatico della anomalia dell’offerta ma non determinante.
  
In sede di gara pubblica, ai fini della valutazione della anomalia dell’offerta e del costo del lavoro la scelta del contratto collettivo rientra nelle prerogative dell’imprenditore, fatto salvo il limite della coerenza del contratto collettivo scelto rispetto all’oggetto dell’appalto (1).
  
In sede di gara pubblica, ai fini della valutazione della anomalia un utile esiguo di per sé solo non equivale a determinare tale anomalia, sebbene costituisca un indice sintomatico e debba quindi indurre l’amministrazione procedente ad una verifica accurata dell’equilibrio complessivo dell’offerta (2)
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   (1) Nella specie il C.g.a. ha ritenuto non pertinente, in relazione all’appalto avente ad oggetto i servizi cimiteriali e quello di autista del trasporto pubblico locale, l’applicazione del CCNL Multiservizi al personale in essi impegnato.
Sul punto v. anche Cons. St., sez. III, 12.03.2018, n. 1574.
   (2) Cons. St., sez. V, 17.07.2014, n. 3805
(
CGARS, sentenza 25.06.2018 n. 368 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Verbalizzazione della valutazione delle offerte e del punteggio attribuito dai commissari.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Valutazione – Verbalizzazione della Commissione – verbalizzazione singoli punteggi – Esclusione.
In assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali (1).
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   (1) Cons. St., sez. III, 13.10.2017, n. 4772; id., sez. III, 08.09.2015, n. 4209; id., sez. IV, 16.02.2012, n. 810.
Ha chiarito la Sezione che la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice - i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 25.06.2018 n. 934 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: INQUINAMENTO DEL SUOLO - Imbrattamento o deturpamento del suolo pubblico in modo tale da renderlo sudicio - Rovistamento nelle buste dei rifiuti conferiti in regime di raccolta differenziata - Natura episodica della condotta - Ininfluenza - Dolo generico - Art. 639, c. 2, cod. pen..
Integra il delitto di cui all'art. 639, comma 2, cod. pen., la condotta di chi, dopo aver rovistato nelle buste dei rifiuti conferiti in regime di raccolta differenziata, al fine di asportare quanto di suo interesse, rompa le buste che li contengono ed asporti quanto a lui utile, abbandonando il resto sulla pubblica via, in ragione del pregiudizio dell'estetica e della pulizia conseguente, risultando imbrattato il suolo pubblico in modo tale da renderlo sudicio, con senso di disgusto e di ripugnanza nei cittadini (sulla particolare natura della condotta del reato di cui all'art. 639 cod. pen. Cass. Sez. 2, n. 5828 del 24/10/2012, dep. 06/02/2013 e sulla differenza con il danneggiamento Sez. 2, n. 2768 del 02/12/2008, dep. 21/01/2009).
Trattandosi di dolo generico è indifferente per l'esistenza del reato il fine per cui il soggetto agisce, occorrendo soltanto che questi si sia rappresentato l'evento dannoso ed abbia agito di conseguenza. Né, può escludersi il dolo in ragione della natura episodica della condotta, tenuto conto che la fattispecie non richiede affatto una ripetizione dei comportamenti (verificandosi il momento consumativo del reato proprio con il prodursi dell'effetto di imbrattamento o di deturpamento) e che l'abbandono ormai diffuso e sistematico dei rifiuti che non formano oggetto di diretto "interesse" da parte di chi rovista nei cassonetti, ha conferito all'incriminazione quella "dannosità sociale" sufficiente ad attribuirle legittimazione sostanziale e, dunque, in assenza di elementi negativi del fatto o cause di esclusione della pena, a rendere ragionevole l'applicazione di una sanzione penale (Corte di Cassazione, Sez. II penale, sentenza 22.06.2018 n. 29018 - link a
www.ambientediritto.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazione mafiosa.
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Enti locali – Comuni – Consiglio comunale - Scioglimento per infiltrazione mafiosa – Dopo scioglimento per dimissioni – Possibilità.
  
Enti locali – Comuni – Consiglio comunale - Scioglimento per infiltrazione mafiosa – Sindacabilità – Limiti.
  
E’ legittimo lo scioglimento del Consiglio comunale, ex art. 143, d.lgs. 18.03.2000, n. 267, per infiltrazione mafiosa anche dopo l’avvenuto scioglimento per dimissioni (1).
  
In sede di impugnazione del provvedimento prefettizio di scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazione mafiosa la valutazione del giudice adito delle acquisizioni probatorie non può arrestarsi ad una atomistica e riduttiva analisi dei singoli elementi, senza tener conto dell’imprescindibile contesto locale e dei suoi rapporti con l’amministrazione del territorio, ma deve fondarsi sulla permeabilità degli organi elettivi a logiche e condizionamenti mafiosi sulla base di un loro complessivo, unitario e ragionevole vaglio, costituente bilanciata sintesi e non mera somma dei singoli elementi stessi (2).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che, diversamente opinando, le dimissioni costituirebbero un facile escamotage per paralizzare l’indagine prefettizia e consentire nella nuova tornata elettorale agli stessi candidati, sospettati di vicinanza agli ambienti malavitosi, di ripresentarsi, forti della disinformazione della cittadinanza locale.
   (2) V. Cons. St., sez. III, 14.07.2015, n. 3520; id. 02.07.2014, n. 3340; id. 14.02.2014, n. 727.
La Sezione ha preliminarmente ricordato che sulla questione è intervenuta la Corte costituzionale 19.03.1993, n. 103, secondo cui il potere di scioglimento in questione deve essere esercitato in presenza di situazioni di fatto che compromettono la libera determinazione degli organi elettivi, suffragate da risultanze obiettive e con il supporto di adeguata motivazione; tuttavia, la presenza di risultanze obiettive esplicitate nella motivazione, anche ob relationem, del provvedimento di scioglimento non deve coincidere con la rilevanza penale dei fatti, né deve essere influenzata dall'esito degli eventuali procedimenti penali.
Lo scioglimento dell’organo elettivo si connota quale misura di carattere straordinario per fronteggiare un’emergenza straordinaria; di conseguenza sono giustificati margini ampi nella potestà di apprezzamento dell’Amministrazione nel valutare gli elementi su collegamenti diretti o indiretti, non traducibili in singoli addebiti personali, ma tali da rendere plausibile il condizionamento degli amministratori, anche quando il valore indiziario dei dati non è sufficiente per l’avvio dell’azione penale, essendo assi portanti della valutazione di scioglimento, da un lato, l’accertata o notoria diffusione sul territorio della criminalità organizzata e, dall’altro, le precarie condizioni di funzionalità dell’ente in conseguenza del condizionamento criminale.
Rispetto alla pur riscontrata commissione di atti illegittimi da parte dell’Amministrazione, è necessario un quid pluris, consistente in una condotta, attiva od omissiva, condizionata dalla criminalità anche in quanto subita, riscontrata dall’Amministrazione competente con discrezionalità ampia, ma non disancorata da situazioni di fatto suffragate da obiettive risultanze che diano attendibilità alle ipotesi di collusione, così da rendere pregiudizievole, per i legittimi interessi della comunità locale, il permanere alla sua guida degli organi elettivi. Ciò in quanto l’art. 143 t.u.e.l. precisa le caratteristiche di obiettività delle risultanze da identificare, richiedendo che esse siano concrete, e perciò fattuali, univoche, ovvero non di ambivalente interpretazione, rilevanti, in quanto significative di forme di condizionamento.
L’operazione in cui consiste l’apprezzamento giudiziale delle collusioni e dei condizionamenti non può essere effettuata mediante l’estrapolazione di singoli fatti ed episodi, al fine di contestare l'esistenza di taluni di essi ovvero di sminuire il rilievo di altri in sede di verifica del giudizio conclusivo sull'operato consiliare; ciò in quanto, in presenza di un fenomeno di criminalità organizzata diffuso nel territorio interessato dalla misura di cui si discute, gli elementi posti a conferma di collusioni, collegamenti e condizionamenti vanno considerati nel loro insieme, poiché solo dal loro esame complessivo può ricavarsi la ragionevolezza della ricostruzione di una situazione identificabile come presupposto per l’adozione della misura stessa (Cons. St., sez. III, 10.01.2018, n. 96; id. 07.12.2017, n. 5782) (
Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 22.06.2018 n. 3828 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Tutela giurisdizionale sull'istanza di revisione prezzi.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Revisione prezzi – Diniego – Tutela giurisdizionale – Individuazione.
La domanda giudiziale avente ad oggetto la revisione prezzi di un contratto di appalto deve essere definita, sul piano processuale, secondo un'indagine di tipo bifasico, volta dapprima all'accertamento dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale - aspetto per il quale è consentito il giudizio impugnatorio riferito all'atto autoritativo della P.A. e al suo surrogato costituito dal silenzio rifiuto; e solo in un momento successivo alla verifica del quantum debeatur, secondo meccanismi propri della tutela delle posizioni di diritto soggettivo; ne consegue che qualunque provvedimento espresso o tacito che, collocandosi nella prima fase, espressamente neghi la revisione o non dia seguito all’istanza dell’appaltatore, involge posizioni di interesse legittimo e come tale va impugnato nei termini di rito, indipendentemente dalle ragioni sulla cui base la posizione di diniego venga assunta (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che l’istituto della revisione prezzi si atteggia secondo un modello procedimentale volto al compimento di un'attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, al quale è sotteso l'esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale nei confronti del privato contraente. Di conseguenza, la posizione di quest’ultimo si articola nella titolarità di un interesse legittimo con riferimento all'an della pretesa ed eventualmente in una situazione di diritto soggettivo solo con riguardo a questioni involgenti l'entità della pretesa, una volta risolto in senso positivo il riconoscimento della spettanza del compenso revisionale (Cons. St., sez. IV, 06.08.2014, n. 4207; id., sez. V, 24.01.2013, n. 465; id. 03.08.2012, n. 4444; Cass. civ., SS.UU., 30.10.2014, n. 23067; id. 15.03.2011, n. 6016; id. 12.01.2011, n. 511; id. 12.07.2010, n. 16285).
Il descritto schema procedimentale comporta altresì che il privato contraente, in relazione all’esercizio di tale potere, potrà avvalersi unicamente dei rimedi e delle forme tipiche di tutela dell'interesse legittimo, e quindi con strumenti di carattere impugnatorio esperibili nei tradizionali termini decadenziali (Cons. St., sez. III, 18.12.2015, n. 5779; id. 09.01.2017, n. 25).
La consistenza di interesse legittimo della situazione soggettiva tutelata non muta per la previsione di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva per le questioni relative “alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo” nonché “ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento prezzi ai sensi dell’art. 133, commi 3 e 4”, d.lgs. n. 163 del 2006. E’ chiaro, infatti, che la cognizione esclusiva del giudice amministrativo presuppone necessariamente il concorso per determinate materie di situazioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo agli effetti della tutela giurisdizionale, che il legislatore risolve con l’individuazione del giudice competente, senza che ciò incida sui mezzi di tutela, scriminabili a seconda della natura della posizione soggettiva che si assume lesa.
Nel diverso caso in cui il contratto rechi un’apposita clausola che preveda il puntuale obbligo dell’Amministrazione di dar luogo alla revisione dei prezzi: in tale ipotesi, la richiesta sottoposta all'esame del giudice, risolvendosi in una mera pretesa di adempimento contrattuale, non può che intendersi come volta all’accertamento dell'esistenza di un diritto soggettivo, come tale rimesso alla cognizione del giudice ordinario (Cass. civ., SS.UU., 13.07.2015, n. 14559; id. 20.04.2017, n. 9965). Nel caso, al contrario, di denuncia della nullità delle clausole limitative contenute nel bando e nel capitolato speciale, che è strumentale all'esclusione dell'operatività delle previsioni contrattuali, si determina per conseguenza l'accesso ad un'area contrassegnata dall'esercizio di poteri pubblicistici.
D’altra parte, la nullità delle clausole contrattuali che escludono la revisione del canone -se può originare l’eterointegrazione della disciplina di gara con le norme imperative violate, ai sensi degli artt. 1339 e 1419 cc.- non manifesta, invece, alcun riflesso sulla caratterizzazione in termini provvedimentali dell’attività che l’amministrazione compulsata da una istanza di revisione è chiamata a svolgere nella fase di verifica dei relativi presupposti; né può confondersi il piano della invalidità delle determinazioni in tal senso assunte, con quello della insussistenza del potere ad assumerle. In altri termini, l’amministrazione è pienamente investita, in astratto e in concreto, del potere di verificare i presupposti della revisione, sicché gli atti dalla stessa adottati, in disparte ogni loro eventuale illegittimità, non possono ritenersi offesi da alcun limite di nullità.
La qualificazione in termini autoritativi del potere di verifica dei presupposti per il riconoscimento della revisione prezzi comporta - in ipotesi di condotta inerte dell’amministrazione compulsata - la necessità di avvalersi dei rimedi previsti a tutela dell'interesse legittimo nella forma del silenzio-rifiuto conseguente ad istanza formale (Cons. St., sez. V, 24.01.2013, n. 465).
Tale conclusione è figlia della considerazione che il diritto soggettivo alla revisione dei prezzi non discende direttamente dalla legge, ma deve trovare riconoscimento in un procedimento amministrativo, come del resto palesato dalla circostanza che l’art. 115 del Codice dei contratti innanzi richiamato rinvia ad un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi e, pertanto, ad un’attività procedimentalizzata, avviabile ad impulso della parte
(Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 22.06.2018 n. 3827 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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2. La tardività della impugnazione non fa dubitare della irricevibilità dell’azione di primo grado, dovendosi in tal senso considerare, in dissenso dalla tesi avanz
ata dalla parte appellante, che:
   - l'istituto della revisione prezzi si atteggia secondo un modello procedimentale volto al compimento di un'attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, al quale è sotteso l'esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale nei confronti del privato contraente;
   - di conseguenza, la posizione di quest’ultimo si articola nella titolarità di un interesse legittimo con riferimento all'an della pretesa ed eventualmente in una situazione di diritto soggettivo solo con riguardo a questioni involgenti l'entità della pretesa, una volta risolto in senso positivo il riconoscimento della spettanza del compenso revisionale (ex multis Cons. Stato, sez. IV, 06.08.2014, n. 4207; sez. V, 24.01.2013, n. 465; sez. V, 03.08.2012, n. 4444; Corte di Cassazione, SS.UU., 30.10.2014, n. 23067; 15.03.2011, n. 6016; 12.01.2011, n. 511; 12.07.2010, n. 16285);
   - il descritto schema procedimentale comporta altresì che il privato contraente, in relazione all’esercizio di tale potere, potrà avvalersi unicamente dei rimedi e delle forme tipiche di tutela dell'interesse legittimo, e quindi con strumenti di carattere impugnatorio esperibili nei tradizionali termini decadenziali (Cons. Stato, sez. III, 18.12.2015, n. 5779; Id., sez. III, 09.01.2017, n. 25);
   - la domanda giudiziale avente ad oggetto la revisione dei prezzi deve quindi essere definita, sul piano processuale, secondo un'indagine di tipo bifasico, volta dapprima all'accertamento dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale - aspetto per il quale è consentito il giudizio impugnatorio riferito all'atto autoritativo della P.A. e al suo surrogato costituito dal silenzio rifiuto; e solo in un momento successivo alla verifica del quantum debeatur, secondo meccanismi propri della tutela delle posizioni di diritto soggettivo;
   - ne viene che qualunque provvedimento espresso o tacito che, collocandosi nella prima fase, espressamente neghi la revisione o non dia seguito all’istanza dell’appaltatore, involge posizioni di interesse legittimo e come tale va impugnato nei termini di rito, indipendentemente dalle ragioni sulla cui base la posizione di diniego venga assunta;
   - la consistenza di interesse legittimo della situazione soggettiva tutelata non muta per la previsione di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva per le questioni relative “alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo” nonché “ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento prezzi ai sensi dell’art. 133, commi 3 e 4” del d.lgs. n. 163 del 2006. E’ chiaro, infatti, che la cognizione esclusiva del giudice amministrativo presuppone necessariamente il concorso per determinate materie di situazioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo agli effetti della tutela giurisdizionale, che il legislatore risolve con l’individuazione del giudice competente, senza che ciò incida sui mezzi di tutela, scriminabili a seconda della natura della posizione soggettiva che si assume lesa.

2.1. Alla luce dei richiamati principi, va respinta l’argomentazione (svolta dalla parte appellante nella memoria del 24.05.2018) secondo la quale rivestirebbe natura provvedimentale unicamente l’atto con il quale l’amministrazione, dopo l’espletamento dell’istruttoria prevista ex lege, si pronunci in ordine alla sussistenza dei presupposti (e quindi all’an) della revisione dei prezzi; mentre analoga natura non potrebbe riconoscersi all’atto che, disattendendo l’istruttoria, neghi l’avvio del relativo procedimento in violazione dell’imperativo di legge in tal senso sancito dall’art. 115 d.lgs. 163/2006.
In realtà, la verifica dei presupposti della revisione può arrestarsi anche ad una fase preliminare all’avvio del procedimento, potendo l’amministrazione valutare la stessa sussistenza delle condizioni necessarie all’espletamento dell’approfondimento istruttorio. Non vi è ragione alcuna per disarticolare tale attività propedeutica in segmenti differenziati per oggetto e natura delle questioni oggetto di verifica; né sussistono plausibili ragioni per ritenere che tale vaglio preliminare sia sottratto al potere discrezionale e autoritativo dell’amministrazione, ovvero per potersi negare la qualificazione di interesse legittimo alla posizione vantata dall'appaltatore in questa fase di riscontro delle condizioni e delle modalità della revisione, stante la predominante discrezionalità dell'Amministrazione che caratterizza tutta la fase di determinazioni sull'an debeatur (Cons. Stato, sez. V, 27.11.2015 n. 5375; Id., sez. III, 25.01.2016, n. 255).
2.2. Ad identiche conclusioni questa sezione è pervenuta scrutinando una fattispecie speculare a quella qui in esame in cui il rapporto negoziale fra le parti –quanto al riconoscimento di compensi revisionali– recava una clausola di chiaro contenuto negativo, come quella di cui qui si controverte, tale da indurre il Collegio giudicante a ritenere che la pretesa azionata in alcun modo potesse essere ricondotta ad una posizione di diritto soggettivo (Cons. Stato, sez. III, 18.12.2015, n. 5779).
2.3. Trattasi di soluzione, a ben vedere, simmetrica a quella predicabile nel diverso caso in cui il contratto rechi un’apposita clausola che preveda il puntuale obbligo dell’Amministrazione di dar luogo alla revisione dei prezzi: in tale ipotesi, la richiesta sottoposta all'esame del giudice (a prescindere dalla sua fondatezza nel merito), risolvendosi in una mera pretesa di adempimento contrattuale, non può che intendersi come volta all’accertamento dell'esistenza di un diritto soggettivo, come tale rimesso alla cognizione del giudice ordinario (cfr. Corte di Cassazione, SS.UU. 13.07.2015, n. 14559; Id., 20.04.2017, n. 9965).
2.4. Nel caso in esame, al contrario, la denuncia della nullità delle clausole limitative contenute nel bando e nel capitolato speciale è strumentale all'esclusione dell'operatività delle previsioni contrattuali, al fine di ottenere la revisione del corrispettivo di là da quanto stabilito dal contratto, in relazione all'intera durata del rapporto e senza limiti di carattere oggettivo. La prospettata inapplicabilità della regola contrattuale determina per conseguenza l'accesso ad un'area contrassegnata dall'esercizio di poteri pubblicistici.
2.5. Da quanto sin qui esposto consegue che l’eventuale erroneità delle conclusioni assunte dall’amministrazione nel descritto contesto di esercizio del potere valutativo (anche sotto il profilo della violazione del citato art. 115), può legittimare la parte a dolersene, ma pur sempre nel quadro dei rimedi e dei termini propri del giudizio impugnatorio.
2.6. D’altra parte, la nullità delle clausole contrattuali che escludono la revisione del canone -se può originare l’eterointegrazione della disciplina di gara con le norme imperative violate, ai sensi degli artt. 1339 e 1419 cc.- non manifesta, invece, alcun riflesso sulla caratterizzazione in termini provvedimentali dell’attività che l’amministrazione compulsata da una istanza di revisione è chiamata a svolgere nella fase di verifica dei relativi presupposti; né può confondersi il piano della invalidità delle determinazioni in tal senso assunte, con quello della insussistenza del potere ad assumerle. In altri termini, l’amministrazione è pienamente investita, in astratto e in concreto, del potere di verificare i presupposti della revisione, sicché gli atti dalla stessa adottati, in disparte ogni loro eventuale illegittimità, non possono ritenersi offesi da alcun limite di nullità.
3. Merita inoltre ribadire che la qualificazione in termini autoritativi del potere di verifica dei presupposti per il riconoscimento della revisione prezzi comporta -in ipotesi di condotta inerte dell’amministrazione compulsata- la necessità di avvalersi dei rimedi previsti a tutela dell'interesse legittimo nella forma del silenzio-rifiuto conseguente ad istanza formale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24.01.2013, n. 465).
3.1. Tale conclusione è figlia della considerazione che il diritto soggettivo alla revisione dei prezzi non discende direttamente dalla legge, ma deve trovare riconoscimento in un procedimento amministrativo, come del resto palesato dalla circostanza che l’art. 115 del Codice dei contratti innanzi richiamato rinvia ad un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi e, pertanto, ad un’attività procedimentalizzata, avviabile ad impulso della parte.
3.2. A fronte di ciò, appare del tutto implausibile una ricostruzione intesa ad ammettere l’attivazione del rimedio impugnatorio a fronte del silenzio dell’amministrazione e a negarla a fronte di un suo diniego espresso, pur nell’invarianza sia della potestà discrezionale che nell’uno e nell’altro caso viene in considerazione, sia, conseguentemente, della posizione giuridica soggettiva che rispetto ad essa può profilarsi in capo al richiedente.
3.3. Vero è, invece, che detta qualificazione giuridica caratterizza la posizione soggettiva del richiedente in tutta la “fase” antecedente al riconoscimento dell’adeguamento monetario, così come sono espressive di potere amministrativo tutte le posizioni assunte dalla stazione appaltante nel descritto tratto di azione amministrativa.
3.4. Nel caso di specie, infine, la verifica dei vari limiti applicativi della revisione prezzi, di tipo oggettivo e temporale, asseritamente previsti dall’art. 7 del capitolato speciale -richiamati nella nota di diniego e poi investiti dalle censure dell’appellante- avvalora ulteriormente la tesi secondo cui la disamina dei presupposti per attivare o meno il procedimento di revisione fosse destinata a rifluire nello scrutinio valutativo della stazione appaltante, con esercizio di un potere implicante, quanto all’an della verifica revisionale, posizioni di interesse legittimo dell’impresa affidataria.
4. Per tutto quanto esposto, l’appello va respinto e, in accoglimento dell’eccezione di tardività sollevata dalla parte appellata, la sentenza impugnata va riformata mediante declaratoria di irricevibilità del ricorso di primo grado.

EDILIZIA PRIVATA: Va esclusa l'ammissibilità di una «sanatoria parziale», dovendo l'atto abilitativo postumo contemplare gli interventi eseguiti nella loro integrità.
Va inoltre osservato che, parimenti, va esclusa ogni efficacia estintiva delle violazioni della disciplina antisismica quale conseguenza del rilascio di autorizzazioni postume a sanatoria.
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Il provvedimento adottato dall'autorità amministrativa a norma dell'art. 34, comma 2, DPR 380/2001 trova applicazione solo per le difformità parziali e, in ogni caso, non equivale ad una sanatoria, atteso che non integra una regolarizzazione dell'illecito ed, in particolare, non autorizza il completamento delle opere, considerato che le stesse vengono tollerate, nello stato in cui si trovano, solo in funzione della conservazione di quelle realizzate legittimamente.
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La disciplina prevista dall'art. 34, comma secondo, del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, cosiddetta procedura di fiscalizzazione dell'illecito edilizio, trova applicazione, in via esclusiva, per gli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, e non equivale ad una "sanatoria" dell'abuso edilizio, in quanto non integra una regolarizzazione dell'illecito e non autorizza il completamento delle opere realizzate.
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L'assunto è corretto.
4. La sanatoria disciplinata dagli articoli 36 e 45 d.P.R. n. 380/2001 (e, in precedenza, dagli artt. 13 e 22 legge n. 47 del 1985) è destinata, in via generale, al recupero degli interventi abusivi previo accertamento della conformità degli stessi agli strumenti urbanistici generali e di attuazione, nonché alla verifica della sussistenza di altri requisiti di legge, specificamente individuati.
In base al menzionato articolo 36, la sanatoria può essere ottenuta quando l'opera eseguita in assenza del permesso sia conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati o non in contrasto con quelli adottati, tanto al momento della realizzazione dell'opera, quanto al momento della presentazione della domanda, che può avvenire fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e, comunque, fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative.
Sulla richiesta di sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve pronunciarsi -con adeguata motivazione- entro sessanta giorni, trascorsi inutilmente i quali la domanda si intende respinta.
L'istanza è subordinata, inoltre, al pagamento di una somma a titolo di oblazione, secondo le modalità descritte nello stesso articolo.
In base a quanto espressamente disposto dall'articolo 45, il rilascio della sanatoria «estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti», con esclusione, quindi, di altri reati eventualmente concorrenti. Inoltre, il rilascio del provvedimento di sanatoria consegue ad un'attività vincolata della PA., consistente nell'applicazione alla fattispecie concreta di previsioni legislative ed urbanistiche a formulazione compiuta e non elastica, che non lasciano all'Amministrazione medesima spazi per valutazioni di ordine discrezionale.
Va altresì ricordato che questa Corte ha pure escluso l'ammissibilità di una «sanatoria parziale», dovendo l'atto abilitativo postumo contemplare gli interventi eseguiti nella loro integrità (cfr.. Sez. III n. 19587, 18.05.2011; n. 45241, 05.12.2007, non massimata; Sez. 3, n. 291 del 26/11/2003 (dep.2004), P.M. in proc. Fammiano, Rv. 226871).
Diversamente, l'art. 34 d.P.R. 380/2001 si riferisce agli interventi ed alle opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire, che sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell'abuso entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell'ufficio e, decorso tale termine, sono rimossi o demoliti a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili dell'abuso.
Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27.07.1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale.
Le disposizioni dell'articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all'articolo 23, comma 1, eseguiti in parziale difformità dalla segnalazione certificata di inizio attività.
Come è stato già chiaramente affermato da questa Corte, il provvedimento adottato dall'autorità amministrativa a norma dell'art. 34, comma 2 citato trova applicazione solo per le difformità parziali e, in ogni caso, non equivale ad una sanatoria, atteso che non integra una regolarizzazione dell'illecito ed, in particolare, non autorizza il completamento delle opere, considerato che le stesse vengono tollerate, nello stato in cui si trovano, solo in funzione della conservazione di quelle realizzate legittimamente (così, Sez. 3, n. 19538 del 22/04/2010, Alborino, Rv. 247187. Conf. Sez. 3, n. 24661 del 15/4/2009, Ostuni, Rv. 244021; Sez. 3, n. 13978 del 25/02/2004, Tessitore, Rv. 228451).
5. Tali principi sono pienamente condivisi dal Collegio dovendosi pertanto ribadire che la disciplina prevista dall'art. 34, comma secondo, del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, cosiddetta procedura di fiscalizzazione dell'illecito edilizio, trova applicazione, in via esclusiva, per gli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, e non equivale ad una "sanatoria" dell'abuso edilizio, in quanto non integra una regolarizzazione dell'illecito e non autorizza il completamento delle opere realizzate.
6. Va inoltre osservato che, parimenti, va esclusa ogni efficacia estintiva delle violazioni della disciplina antisismica quale conseguenza del rilascio di autorizzazioni postume a sanatoria.
Sul punto la giurisprudenza di questa Corte è uniforme (v., ex pl., Sez. 3, n. 11271 del 17/02/2010; Braccolino, Rv. 246462; Sez. 3, n. 19256 del 13/04/2005, Cupelli, Rv. 231850; Sez. 3, n. 1658 del 01/12/1997 (dep.1998), Agnesse, Rv. 209571) e le esclusioni individuate dalla condivisibile lettura della disciplina in esame hanno superato anche il vaglio della Corte Costituzionale (Corte Cost. sent. 149 del 30.04.1999) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 21.06.2018 n. 28747).

CONSIGLIERI COMUNALI: Deliberazione di approvazione del rendiconto: è legittima l’impugnazione dei consiglieri comunali per violazione del termine per il deposito della relazione dell’organo di revisione.
Allontanarsi dall'aula non preclude la l
egittimazione dei consiglieri comunali ad impugnare le delibere.
La legittimazione degli originari ricorrenti trova nel caso di specie il proprio fondamento nella circostanza che essi fanno valere una violazione incidente specificamente sulle prerogative di consigliere comunale, in quanto lamentano di aver subito una preclusione all’esercizio delle funzioni relative all’incarico rivestito a causa dell’inosservanza del termine per il deposito della documentazione necessaria per poter liberamente e consapevolmente deliberare.
Si dolgono, infatti, che la relazione dell’organo contabile non è stata depositata nei termini di legge, precludendo così una consapevole deliberazione in merito all’approvazione del rendiconto della gestione finanziaria del Comune.
Non rileva, in senso contrario, la circostanza che i consiglieri comunali ricorrenti, preso atto del mancato deposito nel termine di legge della relazione dell’organo di revisione, abbiano deciso di allontanarsi della seduta (senza manifestare il proprio dissenso o chiedere il differimento della seduta). La scelta di allontanarsi, in quanto determinata proprio dalla violazione contestata, non può, infatti, incidere in senso negativo sulla sussistenza della legittimazione al ricorso, né può determinare una forma di acquiescenza al provvedimento.
Sul punto, infatti, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il componente dell'organo collegiale decade dalla possibilità di impugnazione solo se partecipa attivamente alla seduta e alla votazione favorevole senza manifestare e far verbalizzare il proprio dissenso alla delibera. Ciò in quanto la partecipazione attiva alla seduta e la votazione favorevole alla approvazione della delibera, comporta la imputabilità del deliberato anche al componente presente non dissenziente, con conseguente acquiescenza al provvedimento.

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Non vi è dubbio che il significativo ritardo con cui è stata messa a disposizione dei consiglieri la relazione dell’organo di revisione (solo due giorni prima della seduta consiliare invece dei venti previsti) ha arrecato un vulnus alle prerogative consigliari, impedendo una deliberazione consapevole.
Ciò a maggior ragione in considerazione del ruolo anche sostanziale che l’art. 39 dello Statuto assegna alla relazione dell’organo di revisione, che contiene, fra l’altro, “rilievi proposte per migliorare l’efficienza e l’economicità della gestione”.
Deve escludersi, quindi, che si tratti di una violazione meramente procedimentale ovvero di una forma di irregolarità inidonea a determinare l’invalidità della delibera di approvazione. La violazione è, al contrario, sostanziale e determina l’illegittimità della delibera consiliare.
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1. Viene in decisione l’appello proposto dal Comune di Francavilla Marittima per ottenere la riforma della sentenza, di estremi indicati in epigrafe, con la quale il Tar per la Calabria, sede di Catanzaro, in accoglimento del ricorso proposto da alcuni consiglieri comunali, ha annullato la delibera di approvazione del rendiconto dell’anno 2016 e la deliberazione con cui è stato adottato lo schema del rendiconto della gestione finanziaria 2016.
2. Il Tar, in particolare, ha riscontrato la violazione dell’art. 227, comma 2, T.U.E.L., in quanto la relazione dell’organo di revisione non è stata messa a disposizione dei componenti dell’organo consiliare nel rispetto del prescritto termine non inferiore a venti giorni prima della seduta consiliare in cui viene esaminato il rendiconto.
3. Si sono costituiti in giudizio per resistere all’appello i consiglieri comunali ricorrenti in primo grado.
...
5. L’appello non merita accoglimento.
6. Vanno esaminate le pregiudiziali eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado, riproposte in appello mediante specifici motivi di gravame dal Comune di Francavilla Marittima.
7. Le eccezioni non hanno pregio.
La legittimazione degli originari ricorrenti trova nel caso di specie il proprio fondamento nella circostanza che essi fanno valere una violazione incidente specificamente sulle prerogative di consigliere comunale, in quanto lamentano di aver subito una preclusione all’esercizio delle funzioni relative all’incarico rivestito a causa dell’inosservanza del termine per il deposito della documentazione necessaria per poter liberamente e consapevolmente deliberare. Si dolgono, infatti, che la relazione dell’organo contabile non è stata depositata nei termini di legge, precludendo così una consapevole deliberazione in merito all’approvazione del rendiconto della gestione finanziaria del Comune.
8. Non rileva, in senso contrario, la circostanza che i consiglieri comunali ricorrenti, preso atto del mancato deposito nel termine di legge della relazione dell’organo di revisione, abbiano deciso di allontanarsi della seduta (senza manifestare il proprio dissenso o chiedere il differimento della seduta). La scelta di allontanarsi, in quanto determinata proprio dalla violazione contestata, non può, infatti, incidere in senso negativo sulla sussistenza della legittimazione al ricorso, né può determinare una forma di acquiescenza al provvedimento.
Sul punto, infatti, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il componente dell'organo collegiale decade dalla possibilità di impugnazione solo se partecipa attivamente alla seduta e alla votazione favorevole senza manifestare e far verbalizzare il proprio dissenso alla delibera. Ciò in quanto la partecipazione attiva alla seduta e la votazione favorevole alla approvazione della delibera, comporta la imputabilità del deliberato anche al componente presente non dissenziente, con conseguente acquiescenza al provvedimento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 07.11.2007, n. 5759).
Nel caso di specie, tuttavia, non vi è stata partecipazione attiva alla seduta e alla votazione favorevole, in quanto i consiglieri comunali ricorrenti si sono allontanati dalla seduta, e non hanno preso, quindi, parte alla votazione favorevole. Tanto è sufficiente ad escludere ogni forma di acquiescenza.
9. L’appello è infondato anche nel merito.
La violazione del termine per il deposito della relazione dell’organo di revisione contabile è pacifica. La relazione dell’organo contabile è stata resa disponibile ai consiglieri comunali solo in data 05.06.2017, soltanto due giorni prima della seduta consiliare del 07.06.2017 che ha approvato il rendiconto dell’esercizio finanziario 2016.
Ne consegue la violazione dell’art. 227, comma 2, T.U.E.L., dell’art. 39 dello Statuto comunale e dell’art. 61, comma 4, del regolamento comunale di contabilità.
Ai sensi dell’art. 227, comma 2, T.U.E.L., infatti, “il rendiconto è deliberato dall'organo consiliare dell'ente entro il 30 aprile dell'anno successivo, tenuto motivatamente conto della relazione dell'organo di revisione. La proposta è messa a disposizione dei componenti dell'organo consiliare prima dell'inizio della sessione consiliare in cui viene esaminato il rendiconto entro un termine, non inferiore a venti giorni, stabilito dal regolamento”.
L’art. 39 dello Statuto comunale specifica che il revisore “collabora con il Consiglio nella sua funzione d’indirizzo e controllo, esercita la vigilanza sulla regolarità contabile della gestione e redige apposita relazione che accompagna la proposta di deliberazione di rendiconto del bilancio, nella quale esprime rilievi proposte per migliorare l’efficienza e l’economicità della gestione”.
L’art. 61, comma 4, del regolamento comunale di contabilità ribadisce ulteriormente che almeno venti giorni prima della seduta consiliare in cui viene esaminato il rendiconto, sono posti a disposizione dei consiglieri, con deposito presso la segreteria dell’ente:
   - la proposta di deliberazione;
   - lo schema di rendiconto;
   - la relazione al rendiconto di cui all’art. 231 del T.U.E.L. approvata dalla Giunta;
   - la relazione dell’organo di revisione.
10. Non vi è dubbio, pertanto, che il significativo ritardo con cui è stata messa a disposizione dei consiglieri la relazione dell’organo di revisione (solo due giorni prima della seduta consiliare invece dei venti previsti) ha arrecato un vulnus alle prerogative consigliari, impedendo una deliberazione consapevole.
Ciò a maggior ragione in considerazione del ruolo anche sostanziale che l’art. 39 dello Statuto assegna alla relazione dell’organo di revisione, che contiene, fra l’altro, “rilievi proposte per migliorare l’efficienza e l’economicità della gestione”.
Deve escludersi, quindi, che si tratti di una violazione meramente procedimentale ovvero di una forma di irregolarità inidonea a determinare l’invalidità della delibera di approvazione. La violazione è, al contrario, sostanziale e determina l’illegittimità della delibera consiliare.
11. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve, pertanto, essere respinto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.06.2018 n. 3814 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla definizione di "volume tecnico".
Partendo dalla definizione dei volumi tecnici, la loro definizione si rinviene nella circolare dell’allora ministero dei Lavori pubblici n. 2474 del 1973, secondo cui si tratta dei volumi «strettamente necessari a contenere ed a consentire l’accesso di quelle parti degli impianti tecnici (idrico, termico, elevatorio, televisivo, di parafulmine, di ventilazione, ecc.) che non possono per esigenze tecniche di funzionalità degli impianti stessi, trovare luogo entro il corpo dell’edificio realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche».
La circolare precisa che la definizione «può trovare applicazione soltanto nei casi in cui i volumi tecnici non siano diversamente definiti o disciplinati dalle norme urbanistico-edilizie vigenti nel Comune» e che, in ogni caso, la loro sistemazione «non deve costituire pregiudizio per la validità estetica dell’insieme architettonico».
Secondo costante orientamento giurisprudenziale, da quale non vi è motivo per discostarsi , per l’identificazione dei volumi tecnici va fatto riferimento a tre ordini di parametri.
Il primo ha carattere positivo ed è di tipo funzionale, dovendo sussistere un rapporto di strumentalità necessaria del volume tecnico con l’utilizzo della costruzione. Il secondo e il terzo hanno carattere negativo e sono collegati: all’impossibilità di elaborare soluzioni progettuali diverse all'interno della parte abitativa, per cui tali volumi devono essere ubicati solo all’esterno; ad un rapporto di necessaria proporzionalità fra le esigenze edilizie ed i volumi, che devono limitarsi a contenere gli impianti serventi della costruzione principale e devono essere completamente privi di una propria autonomia funzionale, anche solo potenziale.
Inoltre, è stato escluso che possa considerarsi volume tecnico un locale con requisiti di abitabilità, reso non abitabile con una semplice operazione di tamponamento delle finestre, essendo questa «una operazione in sé talmente semplice, reversibile e surrettizia da non privare l’ambiente della sua intrinseca qualità abitativa».
Come pure è stato ritenuto che la realizzazione di un locale sottotetto con vani distinti e comunicanti con il piano sottostante mediante una scala interna, costituisse «indice rilevatore dell’intento di rendere abitabile detto locale, non potendosi considerare volumi tecnici i vani in esso ricavati».
Analogamente sono stati esclusi dal novero dei volumi tecnici anche i vani scala, le verande, se di dimensioni superiori ad ospitare un impianto tecnologico come una caldaia ed i piani interrati, se utilizzati come locali complementari all’abitazione.
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Gli assunti non sono condivisibili.
Partendo dalla definizione dei volumi tecnici, la loro definizione si rinviene nella circolare dell’allora ministero dei Lavori pubblici n. 2474 del 1973, secondo cui si tratta dei volumi «strettamente necessari a contenere ed a consentire l’accesso di quelle parti degli impianti tecnici (idrico, termico, elevatorio, televisivo, di parafulmine, di ventilazione, ecc.) che non possono per esigenze tecniche di funzionalità degli impianti stessi, trovare luogo entro il corpo dell’edificio realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche».
La circolare precisa che la definizione «può trovare applicazione soltanto nei casi in cui i volumi tecnici non siano diversamente definiti o disciplinati dalle norme urbanistico-edilizie vigenti nel Comune» e che, in ogni caso, la loro sistemazione «non deve costituire pregiudizio per la validità estetica dell’insieme architettonico».
Secondo costante orientamento giurisprudenziale, da quale non vi è motivo per discostarsi (TAR Napoli n. 3490/2015 e n. 4132/2013; Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza n. 175/2015 e n. 1512/2014; Consiglio di giustizia amministrativa, sentenza n. 207/2014), per l’identificazione dei volumi tecnici va fatto riferimento a tre ordini di parametri.
Il primo ha carattere positivo ed è di tipo funzionale, dovendo sussistere un rapporto di strumentalità necessaria del volume tecnico con l’utilizzo della costruzione. Il secondo e il terzo hanno carattere negativo e sono collegati: all’impossibilità di elaborare soluzioni progettuali diverse all'interno della parte abitativa, per cui tali volumi devono essere ubicati solo all’esterno; ad un rapporto di necessaria proporzionalità fra le esigenze edilizie ed i volumi, che devono limitarsi a contenere gli impianti serventi della costruzione principale e devono essere completamente privi di una propria autonomia funzionale, anche solo potenziale.
Inoltre, è stato escluso che possa considerarsi volume tecnico un locale con requisiti di abitabilità, reso non abitabile con una semplice operazione di tamponamento delle finestre, essendo questa «una operazione in sé talmente semplice, reversibile e surrettizia da non privare l’ambiente della sua intrinseca qualità abitativa» (Consiglio di Stato, sezione VI, n. 2825/2014).
Come pure è stato ritenuto che la realizzazione di un locale sottotetto con vani distinti e comunicanti con il piano sottostante mediante una scala interna, costituisse «indice rilevatore dell’intento di rendere abitabile detto locale, non potendosi considerare volumi tecnici i vani in esso ricavati» (Consiglio di giustizia amministrativa siciliana, sentenza n. 207/2014; Consiglio di stato, sezione IV, sentenza n. 3666/2013; Tar Puglia-Lecce, sezione III, n. 2170/2011).
Analogamente sono stati esclusi dal novero dei volumi tecnici anche i vani scala (Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza n. 2565/2010), le verande, se di dimensioni superiori ad ospitare un impianto tecnologico come una caldaia (Consiglio di stato, sezione VI, n. 2226/2015; Tar Campania-Napoli sezione VIII, sentenza n. 4132/2013) ed i piani interrati, se utilizzati come locali complementari all’abitazione (Tar Marche, sentenza n. 21/2003).
Nella specie, trattasi di diversi locali apparentemente realizzati per civile abitazione, comprensivi di servizi igienici stante la mancata dimostrazione del rapporto di strumentalità necessaria con l’utilizzo di una costruzione, nel senso della loro unica finalità e stretta necessità di contenere impianti tecnici serventi una costruzione principale che non possano per esigenze tecniche essere inglobati entro il corpo della costruzione.
Nella corretta ottica unitaria peraltro le opere realizzate costituiscono sicuramente interventi che realizzano superfici utili, in zona sottoposta a vincolo paesaggistico ai sensi del d.lgs. 42/2004, i quali sono esclusi dalla possibilità di essere assentiti in sanatoria ex art. 36 DPR 380/2001.
Tale circostanza, sufficiente a reggere la legittimità del provvedimento impugnato, comporta la reiezione del ricorso per motivi aggiunti (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 21.06.2018 n. 1042 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La proposizione di un’istanza di sanatoria, pur non comportando la radicale e definitiva inefficacia dell’ordine di demolizione, fa conseguire al provvedimento impugnato un mero stato di temporanea inefficacia nelle more di una decisione, espressa o tacita, da parte dell’Amministrazione.
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Deve essere respinto anche il ricorso proposto avverso l’ordine di demolizione.
Invero, quanto alla dedotta illegittimità sopravvenuta per effetto della presentazione dell’istanza di sanatoria, la Sezione condivide l’orientamento secondo il quale la proposizione di un’istanza di sanatoria, pur non comportando la radicale e definitiva inefficacia dell’ordine di demolizione, fa conseguire al provvedimento impugnato un mero stato di temporanea inefficacia nelle more di una decisione, espressa o tacita, da parte dell’Amministrazione.
Sennonché, nel caso di specie, a fronte della citata istanza di sanatoria, il Comune ha adottato il provvedimento conclusivo suindicato, sicché essendo venuto meno lo stato di temporanea quiescenza dell’atto, quest’ultimo ha riacquistato nuovamente la sua primigenia efficacia (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 21.06.2018 n. 1042 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Alla Corte di giustizia UE se la violazione della disciplina antiutrust rientra negli errori gravi commessi nell’esercizio dell’attività professionale.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara - Errore grave commesso da un operatore economico “nell’esercizio della propria attività professionale” - Comportamenti integranti violazione delle norme sulla concorrenza – Non rientrano nell’”errore grave” – Conseguente impossibilità di escludere facoltativamente – Conformità alla disciplina comunitaria - Rimessione alla Corte di giustizia UE.
Deve essere rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione se il combinato disposto da una parte degli artt. 53, paragrafo 3, e 54, paragrafo 4, della Direttiva 2004/17/CE, e dell’art. 45, paragrafo 2, lett. d), della Direttiva 2004/18/CE osti ad una previsione, come l’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 12.04.2006, n. 163, come interpretato dalla giurisprudenza nazionale, che esclude dalla sfera di operatività del c.d. “errore grave” commesso da un operatore economico “nell’esercizio della propria attività professionale”, i comportamenti integranti violazione delle norme sulla concorrenza accertati e sanzionati dalla Autorità nazionale antitrust con provvedimento confermato in sede giurisdizionale, in tal modo precludendo a priori alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente siffatte violazioni ai fini della eventuale, ma non obbligatoria, esclusione di tale operatore economico da una gara indetta per l’affidamento di un appalto pubblico (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che la Corte di giustizia UE, nella causa C-465/11 del 13.12.2012:
   a) conferma che la nozione di “errore grave” rilevante ai fini dell’art. 45, paragrafo 2, lett. d), della Direttiva 2004/18/CE comprende anche comportamenti diversi dai meri inadempimenti contrattuali -potendosi estendere a qualsiasi violazione, persino di norme deontologiche, idonea ad evidenziare la propensione di un operatore economico a non rispettare regole-;
   b) richiama l’attenzione sul fatto che gli Stati membri con riferimento alle cause di esclusione “facoltative” debbono tenere conto della nozione di “errore grave” rilevante ai fini del diritto della Unione, potendo tali cause essere “precisate ed esplicitate nel diritto nazionale, nel rispetto, tuttavia, del diritto dell’Unione”.
La Sezione ha quindi concluso che tale pronuncia conferma che nel recepire le cause di esclusione gli Stati membri, già nel vigore delle Direttive 2004/17 e 2004/18/CE, non potevano mutarne il contenuto, come non potevano trasformare le cause di esclusione facoltative in cause di esclusione automatica.
Ha quindi ritenuto che relativamente alle cause di esclusione c.d. “facoltative” la giurisprudenza della Corte formatasi nel vigore delle Direttive 92/50/CEE e 2004/18/CE non risulta di univoca interpretazione. Alcune pronunce sembrerebbero riconoscere agli Stati membri il potere di non attribuire rilevanza giuridica a tutte o a talune di tali cause di esclusione ovvero di ridimensionare la portata applicativa di ciascuna di esse, in particolare prevedendo che non debbano essere applicate in alcune situazioni che invece sono rilevanti per il diritto della Unione. Altra giurisprudenza, come quella di cui alla pronuncia resa nella causa C-465/11, sembrerebbe invece suggerire che gli Stati membri potevano solo chiarire il significato, senza mutare la nozione rilevante ai fini del diritto europeo, o specificandone i criteri applicativi.
Il Tar ritiene, quindi, necessario l’intervento chiarificatore della Corte di giustizia, tanto più per il fatto che anche la Direttiva 2014/24/UE, con previsioni alle quali la stessa Corte di giustizia parrebbe aver attribuito (con la sentenza C-470/13) natura ricognitiva, sembra aver assegnato agli Stati membri solo il potere di obbligare le amministrazioni aggiudicatrici a tenere in considerazione le cause di esclusione “facoltative” indicate all’art. 57, comma 4 –tra cui anche le condotte che si siano estrinsecate nella conclusione di accordi limitativi della concorrenza-, e non certo anche il potere di privare le amministrazione aggiudicatrici del potere di valutare autonomamente le medesime cause di esclusione
(TAR Piemonte, Sez. I, ordinanza 21.06.2018 n. 770 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Titolo abilitativo in sanatoria e revoca del sequestro preventivo di un manufatto abusivo - Requisito della c.d. "doppia conformità" - Artt. 31 e 44 d.P.R. n. 380/2001 - Art. 321 cod. proc. pen. - Giurisprudenza.
Il titolo abilitativo in sanatoria, rilasciato ai sensi degli artt. 36 e 44 d.P.R. n. 380/2001 (nella specie, in relazione all'art. 321 cod. proc. pen.), deve contenere la verifica del requisito della c.d. "doppia conformità", richiedendo in modo specifico che la conformità agli strumenti urbanistici debba sussistere sia al momento della realizzazione dell'opera che al momento della presentazione della domanda in sanatoria (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 20.06.2018 n. 28532 - link a
www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Obbligo -o meno- di bonifica in capo al curatore fallimentare.
Sulla base di condiviso orientamento giurisprudenziale:
   a) “in sede di applicazione dell'art. 192, d.lgs. n. 152 del 2006, in assenza dell'individuazione di una univoca, autonoma e chiara responsabilità del curatore stesso sull'abbandono dei rifiuti, nessun ordine di ripristino può essere imposto dal Comune alla curatela fallimentare quale mera responsabilità di posizione. Il curatore non sostituisce, infatti, il fallito, atteso che la procedura fallimentare ha uno scopo liquidativo e non già amministrativo o continuativo dell'impresa fallita”;
   b) invero, “il curatore fallimentare non è correttamente individuato come soggetto passivo dei sopra indicati obblighi di facere dal momento che a tale organo della procedura fallimentare sono solo attribuiti poteri di disporre dei beni fallimentari in vista delle finalità proprie della procedura concorsuale, senza che ciò comporti l'attribuzione allo stesso del dovere di adottare comportamenti attivi come richiesti dall'ordinanza impugnata, poiché il curatore fallimentare non subentra negli obblighi più strettamente correlati alla responsabilità dell'imprenditore fallito, salvo quanto può essere più specificamente connesso all'eventuale esercizio provvisorio dell'impresa”;
   c) nello specifico, “la curatela fallimentare non può essere destinataria di ordinanze dirette alla bonifica di siti, per effetto del precedente comportamento (omissivo o commissivo) dell'impresa fallita, posto che, tra l’altro, il curatore, nell’espletamento del munus publicum, pur potendo sottentrare in specifiche posizioni negoziali del fallito (cfr. l'art. 72 R.D. n. 267 del 1942), in via generale «non è rappresentante, né successore del fallito, ma terzo subentrante nell'amministrazione del suo patrimonio per l'esercizio di poteri conferitigli dalla legge» (...), avendo il fallimento finalità meramente liquidatorie".
Ed invero, occorre puntualizzare che: per un verso, "la soluzione opposta «determinerebbe un sovvertimento del principio "chi inquina paga" scaricando i costi sui creditori che non presentano alcun collegamento con l'inquinamento» (...). Correlativamente, il fallimento non acquista la titolarità dei suoi beni, ma ne è solo un amministratore con facoltà di disposizione, laddove quest’ultima riposa non sulla titolarità dei relativi diritti ma, a guisa di legittimazione straordinaria, sul munus publicum rivestito dagli organi della procedura (...). Su di lui non incombono né gli obblighi dal fallito inadempiuti volontariamente o per colpa, né quelli che lo stesso non sia stato in grado di adempiere a causa dell'inizio della procedura concorsuale. La curatela fallimentare, pertanto, non subentra «negli obblighi più strettamente correlati alla responsabilità dell'imprenditore fallito a meno che non vi sia una prosecuzione dell'attività, con conseguente esclusione del curatore fallimentare dalla legittimazione passiva dell'ordine di bonifica»";
   d) in definitiva, il curatore “non rappresenta né il soggetto fallito né la massa dei creditori: come organo pubblico agisce per la realizzazione dei fini che sono propri del fallimento e non può proiettarsi al di fuori di tale scopo fondamentale della procedura fallimentare. (...) E’ applicabile, nella specie il principio di derivazione romanistica “res transit cum onere suo”. Alla stregua di detto principio quindi la individuazione della responsabilità connessa all’obbligo di rimozione dei rifiuti può e deve intendersi avvenuta soltanto dopo la chiusura della procedura fallimentare e dopo l’avvenuto espletamento della la fase di liquidazione. Prima dell’esaurimento di detta fase il responsabile è originariamente indeterminato, deve ritenersi determinato a posteriori. Al creditore al quale sarà assegnato il bene a cui ineriscono, in senso causativo, i rifiuti incomberà la responsabilità della rimozione dei rifiuti medesimi”.
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- Premesso che la curatela ricorrente impugna l’ordinanza sindacale con la quale le viene ingiunto ai sensi dell’art. 192 del d.lgs. n. 152/2006, “di provvedere alla messa in sicurezza, rimozione di tutti i rifiuti presenti, combusti e non, con la consequenziale totale bonifica, garantendo tutte le misure necessarie per la salvaguardia ambientale a tutela della pubblica incolumità e igiene, nel lasso di tempo di giorni 45, decorrenti dalla data di notifica della presente ordinanza”;
- Valutato che in relazione alla manifesta fondatezza del ricorso, ricorrono, a giudizio del Collegio, le condizioni ai fini dell’immediata definizione del ricorso in esame, sussistendo, altresì, gli altri presupposti per l’adozione della decisione in forma semplificata;
- Rese edotte le parti costituite di tale eventualità alla camera di consiglio del 04.06.2018, nel corso della quale, preso atto dell’opposizione al rinvio interposta da parte ricorrente avverso l’istanza della controinteressata Ec. S.r.l., la causa è stata introitata per la decisione con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;
- Ritenuto, nella specie, fondato ed assorbente l’unico motivo di ricorso con il quale è dedotta la carenza di legittimazione passiva, posto che, sulla base di condiviso orientamento giurisprudenziale:
   a) “in sede di applicazione dell'art. 192, d.lgs. n. 152 del 2006, in assenza dell'individuazione di una univoca, autonoma e chiara responsabilità del curatore stesso sull'abbandono dei rifiuti, nessun ordine di ripristino può essere imposto dal Comune alla curatela fallimentare quale mera responsabilità di posizione. Il curatore non sostituisce, infatti, il fallito, atteso che la procedura fallimentare ha uno scopo liquidativo e non già amministrativo o continuativo dell'impresa fallita” (TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 08.02.2016 n. 1804; TRGA Trentino-Alto Adige, Trento, Sez. Unica, 24.11.2017, n. 309);
   b) invero, “il curatore fallimentare non è correttamente individuato come soggetto passivo dei sopra indicati obblighi di facere dal momento che a tale organo della procedura fallimentare sono solo attribuiti poteri di disporre dei beni fallimentari in vista delle finalità proprie della procedura concorsuale, senza che ciò comporti l'attribuzione allo stesso del dovere di adottare comportamenti attivi come richiesti dall'ordinanza impugnata, poiché il curatore fallimentare non subentra negli obblighi più strettamente correlati alla responsabilità dell'imprenditore fallito, salvo quanto può essere più specificamente connesso all'eventuale esercizio provvisorio dell'impresa” (TAR Toscana, Firenze, sez. III, 27.10.2015 n. 1457; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 05.01.2016, n. 1);
   c) nello specifico, “la curatela fallimentare non può essere destinataria di ordinanze dirette alla bonifica di siti, per effetto del precedente comportamento (omissivo o commissivo) dell'impresa fallita, posto che, tra l’altro, il curatore, nell’espletamento del munus publicum, pur potendo sottentrare in specifiche posizioni negoziali del fallito (cfr. l'art. 72 R.D. n. 267 del 1942), in via generale «non è rappresentante, né successore del fallito, ma terzo subentrante nell'amministrazione del suo patrimonio per l'esercizio di poteri conferitigli dalla legge (Cassazione civile, sez. I, 23/06/1980, n. 3926)» (...), avendo il fallimento finalità meramente liquidatorie".
Ed invero, occorre puntualizzare che: per un verso, "la soluzione opposta «determinerebbe un sovvertimento del principio "chi inquina paga" scaricando i costi sui creditori che non presentano alcun collegamento con l'inquinamento» (...). Correlativamente, il fallimento non acquista la titolarità dei suoi beni, ma ne è solo un amministratore con facoltà di disposizione, laddove quest’ultima riposa non sulla titolarità dei relativi diritti ma, a guisa di legittimazione straordinaria, sul munus publicum rivestito dagli organi della procedura (...). Su di lui non incombono né gli obblighi dal fallito inadempiuti volontariamente o per colpa, né quelli che lo stesso non sia stato in grado di adempiere a causa dell'inizio della procedura concorsuale. La curatela fallimentare, pertanto, non subentra «negli obblighi più strettamente correlati alla responsabilità dell'imprenditore fallito a meno che non vi sia una prosecuzione dell'attività, con conseguente esclusione del curatore fallimentare dalla legittimazione passiva dell'ordine di bonifica
»" (TAR Puglia, Lecce, sez. III, 11.05.2017 n. 746);
   d) in definitiva, il curatore “non rappresenta né il soggetto fallito né la massa dei creditori: come organo pubblico agisce per la realizzazione dei fini che sono propri del fallimento e non può proiettarsi al di fuori di tale scopo fondamentale della procedura fallimentare. (...) E’ applicabile, nella specie il principio di derivazione romanistica “res transit cum onere suo”. Alla stregua di detto principio quindi la individuazione della responsabilità connessa all’obbligo di rimozione dei rifiuti può e deve intendersi avvenuta soltanto dopo la chiusura della procedura fallimentare e dopo l’avvenuto espletamento della la fase di liquidazione. Prima dell’esaurimento di detta fase il responsabile è originariamente indeterminato, deve ritenersi determinato a posteriori. Al creditore al quale sarà assegnato il bene a cui ineriscono, in senso causativo, i rifiuti incomberà la responsabilità della rimozione dei rifiuti medesimi” (TAR Campania, Napoli, sez. V, 26.11.2015 n. 5461, 03.07.2017 n. 3544 e 08.02.2018 n. 829);
- Preso, altresì, atto che, nel caso di specie, non ricorrono neppure le fattispecie residuali di eccezionale applicabilità dell’art. 192, comma 3, d.lgs. n. 152/2006 nei confronti del curatore fallimentare, ravvisate:
   1. nell’accertamento della diretta imputabilità delle condotte di abbandono dei rifiuti e inquinamento (nell’ordinanza gravata, invero, sembrerebbe accertato che i fatti ivi indicati si sarebbero verificati in epoca antecedente all’apertura della procedura fallimentare: cfr. ordinanza n. 4 del 29.07.2017) (TAR Basilicata Potenza, sez. I, 04.04.2017 n. 293; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 03.03.2017 n. 520);
   2. nell’autorizzazione da parte del competente Tribunale fallimentare all’esercizio provvisorio, ai sensi dell'art. 90 l. fall., atteso che solo in tale ipotesi la curatela non avrebbe esclusivamente finalità liquidatorie della massa fallimentare (non risulta, nel caso all’esame, che la curatela fallimentare sia stata autorizzata alla prosecuzione dell'attività) (TAR Puglia, Lecce, I, 19.02.2014 n. 504; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 09.01.2017 n. 38);
- Considerato, pertanto, che il ricorso sia meritevole di accoglimento con compensazione integrale delle spese di giudizio attesa la peculiarità della questione giuridica sottesa (TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 20.06.2018 n. 4078 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Sulla questione del riconoscimento dello svolgimento di mansioni superiori (e del conseguente diritto alla corresponsione delle relative differenze retributive) può considerarsi jus receptum la individuazione di specifiche e definite condizioni alle quali il Legislatore ha inteso subordinare il riconoscimento del  solo- diritto alle differenze retributive in ragione delle mansioni espletate.
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In particolare, per il personale amministrativo del comparto sanità, l’art. 29, comma secondo, del d.P.R. 20.12.1979, n. 761, consente una variazione stipendiale, in ragione dello svolgimento di mansioni superiori per più di 60 giorni, esclusivamente in presenza di un posto vacante e sulla base di atto formale di incarico, valido ed efficace, proveniente ex ante dall’organo competente (per le A.S.L., prima il Comitato di gestione, quindi l’Amministratore straordinario).
La necessità che l’incarico sia stato attribuito dall’organo gestorio competente con una formale deliberazione, dalla quale emerga l’avvenuta verifica dei presupposti ricordati, nonché l’assunzione di tutte le relative responsabilità, definisce il quadro, così come la circostanza che su tale posto non sia stato bandito alcun concorso.
Per completezza, il Collegio ricorda come l’art. 29 del d.P.R. n. 761 costituisse una norma di favore nell’ambito del pubblico impiego, stante che a livello generale l’art. 56 del D.Lgs. n. 29 del 1993, nella stesura antecedente la novella attuata con l’art. 15 del D.Lgs. n. 387 del 1998, non consentiva alcun tipo di remunerazione differenziale (sul punto si veda Cons. Stato, Ad. Plen., 23.03.2006, n. 3, ove, proprio sulla base di tale disposizione, si è definitivamente chiarito che «l’esercizio di fatto di mansioni superiori, da parte del dipendente di pubblica amministrazione, non determina l’insorgenza di alcun diritto, salvo quello alle differenze retributive per il periodo successivo all’entrata in vigore dell’art. 15 del d.lgs. n. 387 del 1998», con ciò negandolo per il periodo precedente).
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A nulla rileva poi, la presunta violazione degli artt. 36 Cost. e 2126 c.c. Quanto all’art. 36 Cost., esso “non può trovare incondizionata applicazione nel rapporto di pubblico impiego concorrendo, in detto ambito, altri principi di pari rilevanza costituzionale (artt. 97 e 98 Cost.)”.
Come del resto ben chiarito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato “nell’ambito del pubblico impiego è la qualifica e non le mansioni il parametro al quale la retribuzione è inderogabilmente riferita, considerando anche l’assetto rigido della Pubblica amministrazione sotto il profilo organizzatorio, collegato anch’esso, secondo il paradigma dell’art. 97, ad esigenze primarie di controllo e contenimento della spesa pubblica”.
In assenza, dunque, di una norma speciale che consenta la maggiorazione retributiva, essa non può essere corrisposta.
E laddove la norma speciale sussista, come, per quanto qui di interesse, l’art. 29 del d.P.R. n. 761/1979, occorrerà, ovviamente, verificarne in concreto tutti i presupposti di operatività, anche allo scopo di fornirne costantemente una lettura costituzionalmente orientata, nel senso poc’anzi descritto.
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Quanto all’art. 2126 c.c, esso consente di ritenere spettante la remunerazione per le prestazioni di lavoro, ancorché poste in essere con violazione di legge, e prevede che la nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non producano effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa.
L’art. 2126 c.c. ha espressamente esteso anche alle controversie tra privati l'applicazione dei principi di equità che ab antiquo il Consiglio di Stato ha ritenuto applicabili per i casi in cui un’Amministrazione pubblica si sia avvalsa dell'attività lavorativa di un soggetto, sulla base di un titolo (un contratto o un atto di nomina) poi annullato (anche in sede di autotutela), ovvero che non doveva essere annullato proprio perché oramai l'attività lavorativa era già stata integralmente prestata.
L’art. 2126 c.c. contiene principi applicabili anche quando si tratti di rapporti di lavoro, a suo tempo sottoposti ratione temporis, al regime di diritto pubblico. Nel caso di specie non è questione di invalidazione di un atto di inquadramento erroneo e dunque il richiamo alla norma appare del tutto inconferente.
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7.2. Sulla questione del riconoscimento dello svolgimento di mansioni superiori (e del conseguente diritto alla corresponsione delle relative differenze retributive) può considerarsi jus receptum la individuazione di specifiche e definite condizioni alle quali il Legislatore ha inteso subordinare il riconoscimento del  solo- diritto alle differenze retributive in ragione delle mansioni espletate.
In particolare, per il personale amministrativo del comparto sanità, cui si riferisce il caso di specie, l’art. 29, comma secondo, del d.P.R. 20.12.1979, n. 761, consente una variazione stipendiale, in ragione dello svolgimento di mansioni superiori per più di 60 giorni, esclusivamente in presenza di un posto vacante e sulla base di atto formale di incarico, valido ed efficace, proveniente ex ante dall’organo competente (per le A.S.L., prima il Comitato di gestione, quindi l’Amministratore straordinario).
La necessità che l’incarico sia stato attribuito dall’organo gestorio competente con una formale deliberazione, dalla quale emerga l’avvenuta verifica dei presupposti ricordati, nonché l’assunzione di tutte le relative responsabilità, definisce il quadro, così come la circostanza che su tale posto non sia stato bandito alcun concorso (cfr. per tutte Cons. Stato, sez. III, 04.12.2014, n. 5892; id. 14.03.2014, n. 1277, con numerosi richiami giurisprudenziali ulteriori).
Per completezza, il Collegio ricorda come l’art. 29 del d.P.R. n. 761 costituisse una norma di favore nell’ambito del pubblico impiego, stante che a livello generale l’art. 56 del D.Lgs. n. 29 del 1993, nella stesura antecedente la novella attuata con l’art. 15 del D.Lgs. n. 387 del 1998, non consentiva alcun tipo di remunerazione differenziale (sul punto si veda Cons. Stato, Ad. Plen., 23.03.2006, n. 3, ove, proprio sulla base di tale disposizione, si è definitivamente chiarito che «l’esercizio di fatto di mansioni superiori, da parte del dipendente di pubblica amministrazione, non determina l’insorgenza di alcun diritto, salvo quello alle differenze retributive per il periodo successivo all’entrata in vigore dell’art. 15 del d.lgs. n. 387 del 1998», con ciò negandolo per il periodo precedente).
7.3. A nulla rileva poi, secondo costante giurisprudenza, la presunta violazione degli artt. 36 Cost. e 2126 c.c. Quanto all’art. 36 Cost., esso “non può trovare incondizionata applicazione nel rapporto di pubblico impiego concorrendo, in detto ambito, altri principi di pari rilevanza costituzionale (artt. 97 e 98 Cost.)”.
Come del resto ben chiarito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella decisione n. 22/99 “nell’ambito del pubblico impiego è la qualifica e non le mansioni il parametro al quale la retribuzione è inderogabilmente riferita, considerando anche l’assetto rigido della Pubblica amministrazione sotto il profilo organizzatorio, collegato anch’esso, secondo il paradigma dell’art. 97, ad esigenze primarie di controllo e contenimento della spesa pubblica”.
In assenza, dunque, di una norma speciale che consenta la maggiorazione retributiva, essa non può essere corrisposta. E laddove la norma speciale sussista, come, per quanto qui di interesse, l’art. 29 del d.P.R. n. 761/1979, occorrerà, ovviamente, verificarne in concreto tutti i presupposti di operatività, anche allo scopo di fornirne costantemente una lettura costituzionalmente orientata, nel senso poc’anzi descritto.
7.4. Quanto all’art. 2126 c.c, esso consente di ritenere spettante la remunerazione per le prestazioni di lavoro, ancorché poste in essere con violazione di legge, e prevede che la nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non producano effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa.
Come è stato evidenziato da questo Consiglio sin da epoca risalente (Sez. V, 21.10.1995, n. 1462; di recente, si veda anche Sez. III, 27.12.20917, n. 6118), l’art. 2126 c.c. ha espressamente esteso anche alle controversie tra privati l'applicazione dei principi di equità che ab antiquo il Consiglio di Stato ha ritenuto applicabili per i casi in cui un’Amministrazione pubblica si sia avvalsa dell'attività lavorativa di un soggetto, sulla base di un titolo (un contratto o un atto di nomina) poi annullato (anche in sede di autotutela), ovvero che non doveva essere annullato proprio perché oramai l'attività lavorativa era già stata integralmente prestata.
L’art. 2126 c.c. contiene principi applicabili anche quando si tratti di rapporti di lavoro, a suo tempo sottoposti ratione temporis, al regime di diritto pubblico. Nel caso di specie non è questione di invalidazione di un atto di inquadramento erroneo e dunque il richiamo alla norma appare del tutto inconferente (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 20.06.2018 n. 3801 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Va ricordato che l'art. 30, co. 2, c.p.a. ha introdotto nell'ordinamento l'azione di condanna al risarcimento del danno ingiusto da illegittimo esercizio dell'attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria, individuando il presupposto alla base dell'azione risarcitoria per danni da attività provvedimentale, nella illegittimità dell'atto e nel mancato esercizio di quella obbligatoria; il successivo comma 3 fa esplicito riferimento all'elemento soggettivo dell'illecito, quale dolo o colpa, per la quantificazione del danno.
Tale previsione era stata acquisita già in via interpretativa nella giurisprudenza anteriore all'entrata in vigore del c.p.a., laddove era evidenziato che la sola illegittimità di un atto della amministrazione, pur non fornendo elementi inconfutabili nel senso della sussistenza di una condotta colposa da parte dell'amministrazione, nondimeno fornisce rilevanti elementi nel senso di una presunzione relativa di colpa per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o, comunque, ad una violazione delle regole dell'agere amministrativo ad essa imposte.
La colpa della pubblica amministrazione viene individuata, dunque, nella violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ovvero in negligenza, omissioni o errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili, in ragione dell'interesse giuridicamente protetto di colui che instaura un rapporto con l'amministrazione.
Viceversa, la responsabilità deve essere negata quando l'indagine conduce al riconoscimento dell'errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l'incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto.
Per la configurabilità della colpa dell'Amministrazione, in altri termini, occorre avere riguardo al carattere della regola di azione violata: se la stessa è chiara, univoca, cogente, si dovrà riconoscere la sussistenza dell'elemento psicologico nella sua violazione; al contrario, se il canone della condotta amministrativa giudicata è ambiguo, equivoco o, comunque, costruito in modo tale da affidare all'Autorità amministrativa un elevato grado di discrezionalità, la colpa potrà essere accertata solo nelle ipotesi in cui il potere è stato esercitato in palese spregio delle regole di correttezza e di proporzionalità.
E, infatti, a fronte di regole di condotta inidonee a costituire, di per sé, un canone di azione sicuro e vincolante, la responsabilità dell'Amministrazione potrà essere affermata nei soli casi in cui l'azione amministrativa ha disatteso, in maniera macroscopica ed evidente, i criteri della buona fede e dell'imparzialità, restando ogni altra violazione assorbita nel perimetro dell'errore scusabile.
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2.4. - Quanto all’ulteriore profilo di appello, concernente il momento a decorrere dal quale si può ritenere la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria, la sentenza appellata correttamente esclude l’elemento soggettivo nel comportamento regionale, quantomeno fino alla sentenza d’appello del gennaio 2009, perché, come afferma la sentenza di questo Consiglio di Stato, Sez. V, n. 241 del 20.01.2009 (punto 4.1.3) a conclusione della vicenda concernente la legittimità della D.G.R. n. 580/2006 che recepisce l’Accordo integrativo regionale, la norma di cui all’art. 12.2 sul ‘rapporto ottimale “medico/assistiti” era sicuramente di “disagevole lettura”.
L’illegittimità dell’atto, che ha condotto all’annullamento, non fa emergere, dunque, quel profilo di colpevolezza nel comportamento dell’Amministrazione che necessita ai fini della configurazione di responsabilità risarcitoria.
2.4.1. - Per inciso, va ricordato che l'art. 30, co. 2, c.p.a. ha introdotto nell'ordinamento l'azione di condanna al risarcimento del danno ingiusto da illegittimo esercizio dell'attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria, individuando il presupposto alla base dell'azione risarcitoria per danni da attività provvedimentale, nella illegittimità dell'atto e nel mancato esercizio di quella obbligatoria; il successivo comma 3 fa esplicito riferimento all'elemento soggettivo dell'illecito, quale dolo o colpa, per la quantificazione del danno.
Tale previsione era stata acquisita già in via interpretativa nella giurisprudenza anteriore all'entrata in vigore del c.p.a., laddove era evidenziato che la sola illegittimità di un atto della amministrazione, pur non fornendo elementi inconfutabili nel senso della sussistenza di una condotta colposa da parte dell'amministrazione, nondimeno fornisce rilevanti elementi nel senso di una presunzione relativa di colpa per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o, comunque, ad una violazione delle regole dell'agere amministrativo ad essa imposte.
La colpa della pubblica amministrazione viene individuata, dunque, nella violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ovvero in negligenza, omissioni o errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili, in ragione dell'interesse giuridicamente protetto di colui che instaura un rapporto con l'amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 30/07/2013, n. 4020).
Viceversa, la responsabilità deve essere negata quando l'indagine conduce al riconoscimento dell'errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l'incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto (Cons. Stato, Sez. IV, 07.01.2013, n. 23; Sez. V, 31.07.2012, n. 4337).
Per la configurabilità della colpa dell'Amministrazione, in altri termini, occorre avere riguardo al carattere della regola di azione violata: se la stessa è chiara, univoca, cogente, si dovrà riconoscere la sussistenza dell'elemento psicologico nella sua violazione; al contrario, se il canone della condotta amministrativa giudicata è ambiguo, equivoco o, comunque, costruito in modo tale da affidare all'Autorità amministrativa un elevato grado di discrezionalità, la colpa potrà essere accertata solo nelle ipotesi in cui il potere è stato esercitato in palese spregio delle regole di correttezza e di proporzionalità. E, infatti, a fronte di regole di condotta inidonee a costituire, di per sé, un canone di azione sicuro e vincolante, la responsabilità dell'Amministrazione potrà essere affermata nei soli casi in cui l'azione amministrativa ha disatteso, in maniera macroscopica ed evidente, i criteri della buona fede e dell'imparzialità, restando ogni altra violazione assorbita nel perimetro dell'errore scusabile (cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, 31.03.2015, n. 1683; 28/07/2015, n. 3707) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 20.06.2018 n. 3798 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Nell’ambito del pubblico impiego il legislatore ha individuato specifiche e definite condizioni alle quali ha inteso subordinare il riconoscimento del diritto alle differenze retributive in ragione delle mansioni espletate.
In particolare, ha consentito una variazione stipendiale in ragione dello svolgimento di mansioni superiori per più di 60 giorni, esclusivamente al ricorrere di tre condizioni, giuridiche e di fatto, operanti in modo concomitante:
   a) le mansioni devono essere svolte su un posto di ruolo, esistente nella pianta organica, e di fatto vacante;
   b) su tale posto non deve essere stato bandito alcun concorso;
   c) l'organo gestorio deve aver attribuito la supplenza con una formale deliberazione, proveniente ex ante dall’organo competente, dopo aver verificato i presupposti indicati in precedenza, assumendosene tutte le responsabilità, anche in ordine ai profili di copertura finanziaria.
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Ai medesimi fini qui considerati non assumono rilevanza, al contrario, i meri ordini di servizio o lo svolgimento di mansioni fondato su una mera scelta organizzativa dell'amministrazione che intenda utilizzare i dipendenti per compiti diversi da quelli propri della qualifica rivestita.
In mancanza dei suddetti presupposti, non è invocabile l'art. 36 Cost., il quale esprime un principio che non trova applicazione diretta nel pubblico impiego, concorrendo in quest'ambito altri e diversi principi di pari rilevanza (artt. 98 e, soprattutto, 97 Cost.) riguardanti l'organizzazione degli uffici pubblici.
Neppure rileva ai fini del caso in esame l’art. 2126 c.c., il quale -pur contenendo principi applicabili anche a rapporti di lavoro a suo tempo sottoposti ratione temporis al regime di diritto pubblico– presuppone una condizione di invalidazione di un atto di inquadramento erroneo che non ricorre nel caso di specie.
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1. Come anche di recente ribadito da questa sezione, nell’ambito del pubblico impiego il legislatore ha individuato specifiche e definite condizioni alle quali ha inteso subordinare il riconoscimento del diritto alle differenze retributive in ragione delle mansioni espletate.
In particolare, per il personale amministrativo del comparto sanità, cui si riferisce il caso di specie, l’art. 29, comma secondo, del d.P.R. 20.12.1979, n. 761, ha consentito una variazione stipendiale in ragione dello svolgimento di mansioni superiori per più di 60 giorni, esclusivamente al ricorrere di tre condizioni, giuridiche e di fatto, operanti in modo concomitante:
   a) le mansioni devono essere svolte su un posto di ruolo, esistente nella pianta organica, e di fatto vacante;
   b) su tale posto non deve essere stato bandito alcun concorso;
   c) l'organo gestorio deve aver attribuito la supplenza con una formale deliberazione, proveniente ex ante dall’organo competente (per le A.S.L., prima il Comitato di gestione, quindi l’Amministratore straordinario), dopo aver verificato i presupposti indicati in precedenza, assumendosene tutte le responsabilità, anche in ordine ai profili di copertura finanziaria (Cons. Stato. sez. III, 20.02.2018, n. 1089; Id., sez. III, 04.12.2014, n. 5892; id. 14.03.2014, n. 1277, con numerosi richiami giurisprudenziali ulteriori).
Ai medesimi fini qui considerati non assumono rilevanza, al contrario, i meri ordini di servizio (cfr., Cons. Stato, sez. V, 18.11.2002, n. 6374) o lo svolgimento di mansioni fondato su una mera scelta organizzativa dell'amministrazione che intenda utilizzare i dipendenti per compiti diversi da quelli propri della qualifica rivestita (Cons. Stato, sez. V, 13.05.2002 n. 2588; 29.05.2000 n. 3085; 14.09.1999, n. 1056).
2. In mancanza dei suddetti presupposti, non è invocabile l'art. 36 Cost., il quale esprime un principio che non trova applicazione diretta nel pubblico impiego, concorrendo in quest'ambito altri e diversi principi di pari rilevanza (artt. 98 e, soprattutto, 97 Cost.) riguardanti l'organizzazione degli uffici pubblici (Cons. Stato, sez. III, 14.03.2014, n. 1277).
Neppure rileva ai fini del caso in esame l’art. 2126 c.c., il quale -pur contenendo principi applicabili anche a rapporti di lavoro a suo tempo sottoposti ratione temporis al regime di diritto pubblico– presuppone una condizione di invalidazione di un atto di inquadramento erroneo che non ricorre nel caso di specie (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 20.06.2018 n. 3706 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Alla Corte costituzionale l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. che onera l’impresa partecipante alla gara ad impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Ammissione – Impugnazione immediata – Art. 120, comma 2-bis, c.p.a. – Violazione artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1, Cost. e 6 e 13 – Rilevanza e non manifesta infondatezza.
E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo, c.p.a., limitatamente all’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, nella parte in cui onera l’impresa partecipante alla gara ad impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara, pena altrimenti l’incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo della disposizione, per contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1, Cost. e 6 e 13 Cedu, recepita con l. 04.08.1955, n. 848 (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che la norma pone in capo al partecipante un onere inutile, economicamente gravoso ed irragionevole -alla stregua del principio di effettività della tutela giurisdizionale desumibile dal combinato disposto degli artt. 24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113, commi 1 e 2 Cost. e del principio di ragionevolezza di cui all’art. 3, comma 1 Cost.- rispetto all’interesse realmente perseguito (i.e. conseguimento dell’aggiudicazione dell’appalto).
Ha ricordato che in precedenza la stessa sez. III del Tar Bari, con sentenza dell’08.11.2016, n. 1262 non aveva mancato di evidenziare che “… la novella legislativa di cui all’art. 120, comma 2-bis, d.lgs. n. 50 del 2016 confligge con il quadro giurisprudenziale, storicamente consolidatosi, atteso che veicola nell’ordinamento l’onere di immediata impugnazione dell’ammissione di tutti gli operatori economici - quale condizione di ammissibilità della futura impugnazione del provvedimento di aggiudicazione - anche in carenza di un’effettiva lesione od utilità concreta. …”.
Anche il Tar Napoli, sez. IV, 20.12.2016, n. 5852 aveva rilevato che “… La peculiarità del nuovo rito risiede, oltre che nel circoscritto ambito di applicazione -volto a cristallizzare la definitività di una peculiare sub fase delle gare d’appalto creando una struttura bifasica della tutela in subiecta materia- nell’utilizzo dello strumento processuale come veicolo per creare una correlazione del tutto inusuale tra interesse ad agire in giudizio e pretesa sostanziale, sicché, come rilevato anche dai primi commenti alla disciplina in questione, il legislatore avrebbe introdotto una sorta di presunzione legale di lesione, non direttamente correlata alla lesione effettiva e concreta di un bene della vita secondo la dimensione sostanzialistica dell’interesse legittimo ormai invalsa nel nostro ordinamento. …”.
I dubbi in precedenza esposti sono stati di recente evidenziati dall’ordinanza del Tar Piemonte, sez. I n. 88 del 17.01.2018, che ha sollevato la corrispondente questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea al fine di verificare la compatibilità euro-unitaria della norma processuale interna (art. 120, comma 2-bis c.p.a., nella parte in cui contempla l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni) con la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela giurisdizionale (i.e. artt. 6 e 13 della CEDU, art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e art. 1 direttiva n. 89/665/CEE).
In detta occasione, sia pure sotto la lente di ingrandimento del confronto della norma processuale nazionale con la disciplina europea, è stato condivisibilmente rimarcato come il disancoramento dell’interesse ad agire rispetto ad una utilità personale, concreta ed attuale dell’impresa partecipante alla gara (costretta a contestare le ammissioni in forza della censurata disposizione), dà vita ad una sorta di tutela giurisdizionale amministrativa/giudizio di diritto “oggettivo” (cfr. punto D della motivazione della citata ordinanza del Tar Piemonte n. 88 del 2018), dove un operatore è obbligato ad impugnare immediatamente le ammissioni di tutti gli altri concorrenti, senza sapere ancora chi potrà essere l’aggiudicatario e, parimenti, senza sapere se lui stesso si collocherà in graduatoria in posizione utile per ottenere e/o contestare l’aggiudicazione dell’appalto.
Si introduce, pertanto, una sorta di giudizio di “diritto oggettivo” che è contrario non solo ai principi europei invocati dal Tar Piemonte, nella citata ordinanza, ma anche ai principi costituzionali di cui agli artt. 24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113, commi 1 e 2 Cost. (in tema di effettività della tutela giurisdizionale), i quali plasmano il diritto di azione a mo’ di diritto azionabile unicamente dal titolare di un interesse personale, attuale e concreto e che nelle gare d’appalto non può non consistere nel conseguimento della aggiudicazione ovvero al più, quale modalità strumentale al perseguimento del medesimo fine, nella chance derivante dalla rinnovazione della gara.
Ha aggiunto il Tar bari che la necessità, alla stregua della previsione dell’art. 120, comma 2-bis, primo e secondo periodo, c.p.a., di proporre plurimi ricorsi avverso le singole ammissioni si pone in contrasto con il principio di ragionevolezza desumibile dall’art. 3, comma 1 Cost., con il principio di effettività della tutela giurisdizionale (ex artt. 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2 e 113, commi 1 e 2 Cost.), con il principio del giusto processo (ex art. 111, comma 1 Cost.) e con il principio della ragionevole durata del processo (ex art. 111, comma 2 Cost.), poiché il meccanismo processuale delineato dal legislatore del 2016 determina inevitabilmente il proliferare di azioni giurisdizionali avverso plurime ammissioni relativamente alla stessa procedura di gara in violazione dei principi di economia processuale e concentrazione (
TAR Puglia-Bari, Sez. III, ordinanza 20.06.2018 n. 903 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il fatto che sia trascorso molto tempo dall’abuso non obbliga l’Amministrazione a una motivazione “rinforzata” della ingiunzione di demolizione, e ciò sia perché vengono in questione atti vincolati, i quali non richiedono una valutazione specifica di ragioni di interesse pubblico, e sia perché i manufatti de quibus si trovano entro un’area sottoposta a vincolo e sono privi di autorizzazione paesaggistica.
Il trascorrere del tempo non può incidere cioè sull'ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l'illecito edilizio attraverso l'adozione della misura repressiva prescritta, dovendo escludersi che l'ordinanza di demolizione, sebbene adottata dopo un periodo di tempo assai considerevole dalla realizzazione dell’abuso, debba essere motivata anche sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità.
Nel caso di tardiva emanazione del provvedimento di demolizione di un abuso edilizio, la mera inerzia da parte dell’Amministrazione nell’esercizio del relativo potere/dovere non è idonea a far divenire legittimo ciò che è sin dall’origine illegittimo: tale inerzia –di cui non si può certo dolere l’interessato che continua ad utilizzare un bene che non doveva essere realizzato e che deve essere rimosso- non può certamente radicare un affidamento di carattere legittimo in capo al proprietario dell’abuso.
E’ dunque condivisibile l’osservazione del TAR, per la quale non può ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può di per sé legittimare.
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2.2.7. Con la settima censura, l'appellante deduce l'erroneità della sentenza per avere ritenuto irrilevante e comunque priva di fondamento la doglianza inerente all’affermata insufficienza della motivazione dell'ordine di demolizione, in ragione del considerevole lasso di tempo intercorso dall'abuso; l’ordine di demolizione è stato emesso dal Comune dopo che era stata rilasciata l’autorizzazione allo scarico per quei servizi igienici di cui ora viene chiesta la demolizione.
Il motivo è infondato, dato che il fatto che sia trascorso molto tempo dall’abuso non obbliga l’Amministrazione a una motivazione “rinforzata” della ingiunzione di demolizione, e ciò sia perché vengono in questione atti vincolati, i quali non richiedono una valutazione specifica di ragioni di interesse pubblico, e sia perché i manufatti de quibus si trovano entro un’area sottoposta a vincolo e sono privi di autorizzazione paesaggistica (cfr., amplius, Cons. Stato, Ad. plen. n. 9 del 2017).
Il trascorrere del tempo non può incidere cioè sull'ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l'illecito edilizio attraverso l'adozione della misura repressiva prescritta, dovendo escludersi che l'ordinanza di demolizione, sebbene adottata dopo un periodo di tempo assai considerevole dalla realizzazione dell’abuso, debba essere motivata anche sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità.
Nel caso di tardiva emanazione del provvedimento di demolizione di un abuso edilizio, la mera inerzia da parte dell’Amministrazione nell’esercizio del relativo potere/dovere non è idonea a far divenire legittimo ciò che è sin dall’origine illegittimo: tale inerzia –di cui non si può certo dolere l’interessato che continua ad utilizzare un bene che non doveva essere realizzato e che deve essere rimosso- non può certamente radicare un affidamento di carattere legittimo in capo al proprietario dell’abuso (Sez. VI, 02.05.2018, n. 2612; Sez. VI, 26.03.2018, n. 1887).
E’ dunque condivisibile l’osservazione del TAR, per la quale non può ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può di per sé legittimare.
D’altra parte, nella specie il Comune si è attivato sotto l’aspetto repressivo sin dal 1986, con l’ordinanza n. 8/9/281/109 del 1° agosto (
Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 19.06.2018 n. 3773 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Già prima dell’introduzione dell’art. 2-bis della legge n. 241 del 1990 operata con l’art. 7, comma 1, lett. c), della legge 18.06.2009 n. 69, la giurisprudenza amministrativa ammetteva la risarcibilità del danno cagionato dalla violazione dei termini procedimentali (c.d. danno da ritardo) in presenza dell’accertamento dell’illegittimità del silenzio-inadempimento, della conclusione del procedimento con provvedimento favorevole all’interessato, della titolarità in capo a quest’ultimo di interesse pretensivo al conseguimento di un “bene della vita”.
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Elementi strutturali della responsabilità della pubblica amministrazione per i danni derivati al privato dalla ritardata emanazione di un provvedimento favorevole –anche a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 2-bis, comma 1, della legge n. 241 del 1990- sono quelli dettati dal paradigma generale dell’illecito aquiliano di cui all’art. 2043 cod. civ..
Occorre allora verificare la sussistenza dei presupposti di carattere oggettivo (ingiustizia del danno, nesso causale, prova del pregiudizio subito), nonché quelli di carattere soggettivo (dolo o colpa della p.a.), con la precisazione che la valutazione di questi ultimi non può essere fondata soltanto sul dato oggettivo del procrastinarsi del procedimento amministrativo (pur potendo questo costituire un indice significativo), necessitando della dimostrazione che la p.a. sia incorsa in un comportamento negligente, in contrasto con i canoni di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa ovvero, secondo altra concorrente linea interpretativa, necessitando della dimostrazione dell’insussistenza di un errore scusabile dell’amministrazione che faccia venir meno la presunzione di responsabilità dovuta all’indebito protrarsi del procedimento amministrativo (cfr., tra le altre Cons. Stato, 14.11.2014, n. 5600, che richiama la giurisprudenza formatasi sull’esimente dell’errore scusabile dovuto a contrasti giurisprudenziali, a formulazioni normative incerte, a complessità del fatto, alla sopravvenienza di dichiarazioni di incostituzionalità).
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Va premesso che il giudizio ha ad oggetto la domanda risarcitoria connessa a danno da ritardo, cioè alla mancata tempestiva attribuzione da parte del Comune di provvedimenti di autorizzazione favorevoli per la società, esercente attività di vendita a terzi degli spazi pubblicitari oggetto delle autorizzazioni richieste.
Già prima dell’introduzione dell’art. 2-bis della legge n. 241 del 1990 operata con l’art. 7, comma 1, lett. c), della legge 18.06.2009 n. 69 (sopravvenuta alla notificazione della citazione da parte della società Pu.Fo. nel giudizio civile, riassunto a seguito della declinatoria della giurisdizione), la giurisprudenza amministrativa ammetteva la risarcibilità del danno cagionato dalla violazione dei termini procedimentali (c.d. danno da ritardo) in presenza dell’accertamento dell’illegittimità del silenzio-inadempimento, della conclusione del procedimento con provvedimento favorevole all’interessato, della titolarità in capo a quest’ultimo di interesse pretensivo al conseguimento di un “bene della vita” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 15.09.2005, n. 7).
4.1. Nel presente giudizio –contrariamente a quanto presuppone il Comune appellante- non di mero danno c.d. da ritardo si tratta, cioè di danno per il solo inutile decorso dei termini procedimentali, bensì del danno prodotto dal ritardato rilascio di provvedimenti di autorizzazione ai quali la società legittimamente aspirava sin dal momento della presentazione delle relative istanze.
Il rilascio dei provvedimenti favorevoli all’istante, a seguito della conclusione dell’istruttoria da parte del commissario ad acta, ha infatti dimostrato che la società aveva titolo per conseguire le autorizzazioni fin dall’inizio, fatte salve le integrazioni documentali, come si dirà comunque tempestivamente fornite dopo la richiesta dell’Amministrazione.
Ne consegue che non è pertinente la giurisprudenza richiamata dalla difesa del Comune appellante a proposito dell’irrisarcibilità del danno da ritardo c.d. puro, la quale concerne la diversa fattispecie in cui l’interessato deduce il danno prodotto dal mero decorso del tempo. Questa prescinde dalla positiva finalizzazione del procedimento da cui scaturisce (cui è appunto riferita la corrispondente affermazione del precedente n. 1162/2009, citato nell’atto di appello) ed è oggi indennizzabile ai sensi del secondo comma dell’art. 2-bis della legge n. 241 del 1990 (inserito nel soltanto a far data dall’entrata in vigore dell’art. 28 del d.l. 21.06.2013, n. 69, convertito, con modificazioni, nella legge 09.08.2013, n. 98).
Per la definizione del gravame è sufficiente richiamare i ripetuti arresti giurisprudenziali con i quali si è chiarito che elementi strutturali della responsabilità della pubblica amministrazione per i danni derivati al privato dalla ritardata emanazione di un provvedimento favorevole –anche a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 2-bis, comma 1, della legge n. 241 del 1990- sono quelli dettati dal paradigma generale dell’illecito aquiliano di cui all’art. 2043 cod. civ..
Occorre allora verificare la sussistenza dei presupposti di carattere oggettivo (ingiustizia del danno, nesso causale, prova del pregiudizio subito), nonché quelli di carattere soggettivo (dolo o colpa della p.a.), con la precisazione che la valutazione di questi ultimi non può essere fondata soltanto sul dato oggettivo del procrastinarsi del procedimento amministrativo (pur potendo questo costituire un indice significativo: cfr., tra le altre, Cons. Stato, VI, 10.06.2014, n. 2964, ma anche Cons. Stato, IV, 07.03.2013, n. 1406 citata dall’appellante), necessitando della dimostrazione che la p.a. sia incorsa in un comportamento negligente, in contrasto con i canoni di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (cfr., tra le altre, Cons. Stato, IV, 04.09.2013, n. 4452; nonché Cons. Stato, V, 09.10.2013, n. 4968, pure citata dall’appellante) ovvero, secondo altra concorrente linea interpretativa, necessitando della dimostrazione dell’insussistenza di un errore scusabile dell’amministrazione che faccia venir meno la presunzione di responsabilità dovuta all’indebito protrarsi del procedimento amministrativo (cfr., tra le altre Cons. Stato, 14.11.2014, n. 5600, che richiama la giurisprudenza formatasi sull’esimente dell’errore scusabile dovuto a contrasti giurisprudenziali, a formulazioni normative incerte, a complessità del fatto, alla sopravvenienza di dichiarazioni di incostituzionalità) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 18.06.2018 n. 3730 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza in materia ha avuto modo in più occasioni di affermare che, in relazione alle sanzioni pecuniarie previste in materia edilizia, sussiste una presunzione di corresponsabilità a carico del “proprietario”, desumibile dal disposto dell’art. 3 della legge n. 689 del 1981, ma ha, comunque, ragionevolmente riconosciuto che il proprietario debba essere lasciato indenne ove risultino accertate sia l’estraneità dello stesso all’esecuzione delle opere prive di titolo abilitativo, sia la sua pronta attivazione con i mezzi previsti dall’ordinamento per agevolarne la rimozione, nel rispetto dei doveri di diligenza, correttezza e vigilanza nella gestione dei beni immobiliari, di cui ha la titolarità.
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2. Il secondo motivo di ricorso è fondato.
La giurisprudenza in materia ha avuto modo in più occasioni di affermare che, in relazione alle sanzioni pecuniarie previste in materia edilizia, sussiste una presunzione di corresponsabilità a carico del “proprietario”, desumibile dal disposto dell’art. 3 della legge n. 689 del 1981, ma ha, comunque, ragionevolmente riconosciuto che il proprietario debba essere lasciato indenne ove risultino accertate sia l’estraneità dello stesso all’esecuzione delle opere prive di titolo abilitativo, sia la sua pronta attivazione con i mezzi previsti dall’ordinamento per agevolarne la rimozione, nel rispetto dei doveri di diligenza, correttezza e vigilanza nella gestione dei beni immobiliari, di cui ha la titolarità (cfr., ex multis, C.d.S., sez. VI, 10/07/2017, n. 3391; Sez. VI, 30.03.2015, n. 1650; Tar Lazio, Roma, sez. II-bis, 10/01/2017, n. 378; 30/01/2017, n. 1440).
Ciò detto, non può che prendersi atto che, nel caso in trattazione, sussistono entrambe le su indicate condizioni, così come riconosciuto dal Comune resistente, atteso che la sanzione risulta irrogata nei confronti della ricorrente in qualità di comproprietaria non responsabile e che la stessa ha prodotto documentazione idonea e sufficiente a dimostrare il suo pronto intervento –nei limiti consentiti dall’ordinamento– per indurre o agevolare la rimessa in pristino dello stato dei luoghi.
Per tale ragione, assorbite le altre censure dedotte, il ricorso va accolto e, per l’effetto, annullato l’atto impugnato limitatamente alla parte in cui è destinato alla ricorrente (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 18.06.2018 n. 1381- link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Se l’intervento abusivo avviato o ultimato rientra nelle ipotesi di edilizia libera assoggettate alla Comunicazione Inizio Lavori (cd. CIL) o alla Comunicazione Inizio Lavori Asseverata (CILA) esso può essere sanato presentando la suddetta comunicazione unitamente alla ricevuta di pagamento della sanzione, salva naturalmente la regolarizzazione rispetto alle altre normative vincolistiche di settore, quali quella paesaggistica, sismica, idrogeologica, etc.
Tra l’altro l’attuale normativa non prescrive o dispone alcunché in termini temporali, e non pone il rispetto della condizione della doppia conformità come invece è previsto dal T.U.E. agli articoli 36 e 37 per gli abusi e le difformità edilizie che esulano dalle fattispecie dell’edilizia libera.
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1. Con ricorso ritualmente notificato il 17/01/2017 e depositato il 02/02/2017, il sig. Se.Ma. ha impugnato l’ordinanza n. 23 del 18.11.2016, notificatagli in pari data, con la quale il Comune di Altofonte gli ha intimato la demolizione dell’opera edilizia consistente nella “rimozione e sostituzione della saracinesca esterna, demolizione degli stipiti dell’ingresso alla futura autorimessa e realizzazione di n. 2 pilastri (sezione cm. 30x cm. 50) sormontati da una trave (sezione cm. 45 x cm. 50), tutti realizzati in conglomerato cementizio armato, con conseguente variazione delle dimensioni dell’apertura: larghezza m. 2,70 (preesistente m. 2,30), altezza m. 2,90, sito in Via ... nn. 15, 17, 23, al N.C.E.U. del Comune di Altofonte al foglio 500, particella 920, sub 3” ed il ripristino dello stato dei luoghi,poiché tale intervento è stato effettuato in difformità dalla autorizzazione n. 05 del 23.03.2016, nel centro storico, zona “A” del P.R.G., soggetta dal 2004 a vincolo paesaggistico e sismico.
Ne ha chiesto l’annullamento previa sospensione cautelare, deducendone l’illegittimità per i motivi di “Violazione e falsa applicazione in ordine alla L.R. 16 del 10.08.2016; Eccesso di potere, omissione e/o contraddittorietà della motivazione nonché travisamento dei fatti” poiché il Comune intimato, pur riconoscendo che l’intervento edile è riconducibile alla fattispecie di cui all’art. 3, comma 1, lett. b), del D.P.R. 380/2001 e come tale soggetto a C.I.L.A. (comunicazione inizio lavori asseverata) così come previsto dall’art. 6 del D.P.R. cit., recepito dall’art. 3 della L.R. n. 16 del 10.08.2016, avrebbe applicato immotivatamente la sanzione dell’ingiunzione a demolire e del ripristino dello stato dei luoghi in luogo di quella prevista dal comma 5 dell’art. 3 della L.R. n. 16/2016 cit. che, nell’ipotesi di mancata comunicazione asseverata dell'inizio dei lavori, qual è quella di specie, non prevede la sanzione della demolizione ma commina sola una sanzione pecuniaria di € 1.000,00.
Precisa, inoltre, di avere già provveduto a:
   - depositare, in data 14.12.2016, la richiesta di "CIL in sanatoria" o "Cil per lavori già eseguiti" al fine di sanare l’irregolarità edilizia, pagando la sanzione di 1.000 euro;
   - richiedere, con istanza prot. 3026/P del 12.12.2016, il parere di “Compatibilità Paesaggistica” alla Soprintendenza ai BB.CC.AA. competente;
   - presentare, in data 09.01.2017, all’Ufficio del Genio Civile di Palermo, l’istanza prot. 3123/UO volta a ottenere il N.O. ai sensi dell’art. 21 L. n. 64/1974.
Il Comune di Altofonte, seppure ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.
Con ordinanza collegiale n. 327/2017 è stata accolta la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato.
Nelle more del giudizio:
   - la Soprintendenza ai BB.CC.AA. di Palermo, con atto prot. 5084/S15.4 del 24.08.2017, ha accertato la regolarità urbanistica dell’edificio e, posto che l’intervento realizzato non ha comportato un aumento della volumetria e delle superfici utili, ha rilasciato il parere favorevole di compatibilità paesaggistica;
   - il Genio Civile di Palermo, con provvedimento prot. 226342 del 18.11.2017, ha rilasciato il parere di sussistenza ai sensi della L. 02.02.1974, n. 64.
...
2. Il ricorso, quanto alla domanda di annullamento, è fondato.
L’art. 3 della L.R. n. 16 del 10.08.2016, rubricato “Recepimento con modifiche dell'articolo 6 <Attività edilizia libera> del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380”, al comma 5, invero, stabilisce che “La mancata comunicazione dell'inizio dei lavori di cui al comma 2, ovvero la mancata comunicazione asseverata dell'inizio dei lavori di cui al comma 3, comportano la sanzione pecuniaria pari a 1.000 euro. Tale sanzione è ridotta di due terzi se la comunicazione è effettuata spontaneamente quando l'intervento è in corso di esecuzione”.
E’ dunque evidente che se l’intervento abusivo avviato o ultimato, rientra nelle ipotesi di edilizia libera assoggettate alla Comunicazione Inizio Lavori (cd. CIL) o alla Comunicazione Inizio Lavori Asseverata (CILA) esso può essere sanato presentando la suddetta comunicazione unitamente alla ricevuta di pagamento della sanzione, salva naturalmente la regolarizzazione rispetto alle altre normative vincolistiche di settore, quali quella paesaggistica, sismica, idrogeologica, etc.
Tra l’altro l’attuale normativa non prescrive o dispone alcunché in termini temporali, e non pone il rispetto della condizione della doppia conformità come invece è previsto dal T.U.E. agli articoli 36 e 37 per gli abusi e le difformità edilizie che esulano dalle fattispecie dell’edilizia libera.
Poiché l’intervento di che trattasi ha ottenuto i pareri favorevoli delle autorità amministrative poste rispettivamente a tutela del vincolo paesaggistico e di quello sismico ed è stato ricondotto dallo stesso Comune di Altofonte nell’alveo degli interventi di edilizia libera, a fronte dell’avvenuto pagamento della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 3, comma 5 cit. unitamente alla presentazione tardiva della CILA, non poteva esserne disposta la demolizione e il conseguente ripristino dello stato dei luoghi.
Non può essere accolta invece la domanda di risarcimento del danno perché, prescindendo dalla sua inammissibilità perché genericamente formulata, in ogni caso, a seguito della sospensione dell’esecuzione dell’ordine di demolizione in via cautelare, alcun danno può essersi verificato.
Il ricorso pertanto va accolto limitatamente alla domanda impugnatoria e, per l’effetto, va annullato il provvedimento impugnato (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 18.06.2018 n. 1380 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nonostante non siano configurabili parentesi procedimentali produttive di sospensione del termine stesso, il termine di trenta giorni previsto per l’esercizio del potere preventivo di verifica non può che decorrere dalla completezza della documentazione.
O, per meglio dire, può ben essere qualificato come esercizio di potere inibitorio anche la contestazione della mancata allegazione alla denuncia di tutta la documentazione richiesta dalla legge, con la conseguenza che, a seguito dell’integrazione documentale, deve ritenersi implicitamente presentata una nuova denuncia, la quale dovrà essere valutata dall’Amministrazione nel termine di trenta giorni.
In altre parole, la contestazione, da parte del Comune, dell’incompletezza della documentazione depositata non può che determinare l’inibitoria dell’esercizio dell’attività di cui alla denuncia.
Dunque, è sempre ammissibile un intervento in autotutela sul titolo abilitativo formatosi a seguito della presentazione della denuncia di inizio attività, fondato, in tal caso, sulla non conformità delle opere previste rispetto agli strumenti urbanistici (in tale senso, tra le tante TAR Lazio, II-bis, n. 2785/2018 e TAR Lazio, II-bis, 25.05.2017, n. 6262, in cui si legge che “sebbene la D.I.A. e la s.c.i.a. non abbiano natura di provvedimenti amministrativi taciti, gli effetti di esse possono essere legittimamente rimossi, tardivamente, mediante un potere che condivide con quello di annullamento d’ufficio i termini e le condizioni di esercizio”).

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Il Collegio ritiene di poter condividere l’orientamento giurisprudenziale secondo cui alla denuncia di inizio attività non può trovare applicazione il regime delle misure di salvaguardia rispetto all’adozione di nuove prescrizioni urbanistiche previste per il rilascio del permesso di costruire.
La DIA, infatti, può essere presentata solo nel caso in cui l’intervento sia conforme allo strumento urbanistico, condizione che non può ritenersi integrata nel caso in cui esso risulti precluso da una previsione anche solo adottata e non ancora approvata, come nella fattispecie in esame.
Come chiarito dal CdS, infatti, l’intervento oggetto della DIA deve essere conforme agli strumenti urbanistici approvati, non in contrasto con gli strumenti adottati e conforme ai regolamenti edilizi vigenti.
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La prima censura, connessa alla pretesa tardività del provvedimento inibitorio adottato, deve essere respinta.
In primo luogo va al proposito ricordato che, nonostante non siano configurabili parentesi procedimentali produttive di sospensione del termine stesso (cfr. Consiglio di Stato n. 4828 del 2007), come affermato dal TAR Lazio, Roma, nella sentenza 3506/2013, il termine di trenta giorni previsto per l’esercizio del potere preventivo di verifica non può che decorrere dalla completezza della documentazione. O, per meglio dire, può ben essere qualificato come esercizio di potere inibitorio anche la contestazione della mancata allegazione alla denuncia di tutta la documentazione richiesta dalla legge (cfr. la sentenza del TAR Marche, 30.03.2007, n. 448), con la conseguenza che, a seguito dell’integrazione documentale, deve ritenersi implicitamente presentata una nuova denuncia, la quale dovrà essere valutata dall’Amministrazione nel termine di trenta giorni.
In altre parole, la contestazione, da parte del Comune, dell’incompletezza della documentazione depositata non può che determinare l’inibitoria dell’esercizio dell’attività di cui alla denuncia.
Dunque, fermo restando che è sempre ammissibile un intervento in autotutela sul titolo abilitativo formatosi a seguito della presentazione della denuncia di inizio attività, fondato, in tal caso, sulla non conformità delle opere previste rispetto agli strumenti urbanistici (in tale senso, tra le tante TAR Lazio, II-bis, n. 2785/2018 e TAR Lazio, II-bis, 25.05.2017, n. 6262, in cui si legge che “sebbene la D.I.A. e la s.c.i.a. non abbiano natura di provvedimenti amministrativi taciti, gli effetti di esse possono essere legittimamente rimossi, tardivamente, mediante un potere che condivide con quello di annullamento d’ufficio i termini e le condizioni di esercizio”), nella fattispecie deve ritenersi che il Comune abbia correttamente e tempestivamente contestato al ricorrente la non conformità della DIA, una prima volta per incompletezza della documentazione allegata e poi, a seguito dell’integrazione, inibendo l’esecuzione dei lavori dalla stessa previsti prima del loro inizio.
Il rigetto della prima censura, di natura formale e procedimentale, implica la necessità dell’esame delle ulteriori, prescindendo dall’esame dall’eccezione di inammissibilità dei motivi da 2 a 5 del ricorso, attesa la loro infondatezza.
In primo luogo, il Collegio ritiene di poter condividere l’orientamento giurisprudenziale secondo cui alla denuncia di inizio attività non può trovare applicazione il regime delle misure di salvaguardia rispetto all’adozione di nuove prescrizioni urbanistiche previste per il rilascio del permesso di costruire. La DIA, infatti, può essere presentata solo nel caso in cui l’intervento sia conforme allo strumento urbanistico, condizione che non può ritenersi integrata nel caso in cui esso risulti precluso da una previsione anche solo adottata e non ancora approvata, come nella fattispecie in esame.
Come chiarito nella sentenza del Consiglio di Stato, IV, n. 257/2014, infatti, l’intervento oggetto della DIA deve essere conforme agli strumenti urbanistici approvati, non in contrasto con gli strumenti adottati e conforme ai regolamenti edilizi vigenti (TAR Lomabrdia-Brescia, Sez. II, sentenza 18.06.2018 n. 587 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza della Sezione è ormai stabilmente orientata nel ritenere che i parcheggi privati degli edifici di nuova costruzione sono realizzabili in regime di gratuità limitatamente però alla superficie obbligatoria di essi.
In tal senso è stato chiarito: “Sul punto deve ribadirsi, infatti che la legge n. 122/1989 nell'innovare la disciplina dei parcheggi (anche ex art. 2, comma 2, incrementando la misura minima obbligatoria di parcheggi pertinenziali nei nuovi edifici -il rapporto di 1mq/20mc stabilito inizialmente dall'art. 41-sexies, comma 1, della legge 1150/1942 nel testo aggiunto dall'art. 18 della legge 06.08.1967 n. 765 è stato portato a 1mq/10mc- e nello stabilire all'art. 9, comma 1, il principio secondo cui i parcheggi pertinenziali possono essere realizzati anche in deroga agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi vigenti) all'art. 11, comma 1, ha equiparato i parcheggi pertinenziali alle opere di urbanizzazione anche per quanto riguarda la gratuità del titolo edilizio.
I parcheggi pertinenziali sono stati quindi complessivamente qualificati come opere di urbanizzazione e quindi a tutti (e non già soltanto a quelli previsti per la fruizione collettiva) è stato riconosciuto un rilievo pubblico: se può concordarsi in proposito con la tesi per cui la gratuità non va estesa anche ai parcheggi pertinenziali che eccedono la misura minima di legge, atteso che, in carenza di una espressa disposizione di legge in tal senso (e pur nella opinabilità della questione) la interpretazione teleologica consente di affermare che la qualificazione dei parcheggi pertinenziali come opere di urbanizzazione ex art. 11, comma 1, della legge 122/1989 debba rimanere circoscritta entro i confini tracciati dall'art. 41-sexies, comma 1, della legge 1150/1942 (di guisa che per i parcheggi eccedenti il "tetto" di dotazione obbligatoria trova applicazione il disposto di cui al d.C. più volte citato)".
In conclusione, deve affermarsi che ai sensi del coordinato disposto delle norme di cui alla l. n. 1150/1977, delle disposizioni di modifica di cui alla l. n. 122/1989 e della l. n. 10/1977 (ora art. 17, comma 3, lett. c), TU n. 380 del 2001), i parcheggi obbligatori ad uso privato sono espressamente individuati quali opere di urbanizzazione e sono esenti, come tali, dall'onere di pagamento del contributo di costruzione.
Ne consegue che la pretesa del comune al pagamento di detto contributo può ritenersi legittima solo per quanto riguarda la superficie dei parcheggi effettivamente realizzati eccedente quella minima obbligatoria di legge.

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Per quanto riguarda la questione principale, la giurisprudenza della Sezione è ormai stabilmente orientata nel ritenere che i parcheggi privati degli edifici di nuova costruzione sono realizzabili in regime di gratuità limitatamente però alla superficie obbligatoria di essi.
In tal senso è stato chiarito: “Sul punto deve ribadirsi, infatti che la legge n. 122/1989 nell'innovare la disciplina dei parcheggi (anche ex art. 2, comma 2, incrementando la misura minima obbligatoria di parcheggi pertinenziali nei nuovi edifici -il rapporto di 1mq/20mc stabilito inizialmente dall'art. 41-sexies, comma 1, della legge 1150/1942 nel testo aggiunto dall'art. 18 della legge 06.08.1967 n. 765 è stato portato a 1mq/10mc- e nello stabilire all'art. 9, comma 1, il principio secondo cui i parcheggi pertinenziali possono essere realizzati anche in deroga agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi vigenti) all'art. 11, comma 1, ha equiparato i parcheggi pertinenziali alle opere di urbanizzazione anche per quanto riguarda la gratuità del titolo edilizio.
I parcheggi pertinenziali sono stati quindi complessivamente qualificati come opere di urbanizzazione e quindi a tutti (e non già soltanto a quelli previsti per la fruizione collettiva) è stato riconosciuto un rilievo pubblico: se può concordarsi in proposito con la tesi per cui la gratuità non va estesa anche ai parcheggi pertinenziali che eccedono la misura minima di legge, atteso che, in carenza di una espressa disposizione di legge in tal senso (e pur nella opinabilità della questione) la interpretazione teleologica consente di affermare che la qualificazione dei parcheggi pertinenziali come opere di urbanizzazione ex art. 11, comma 1, della legge 122/1989 debba rimanere circoscritta entro i confini tracciati dall'art. 41-sexies, comma 1, della legge 1150/1942 (di guisa che per i parcheggi eccedenti il "tetto" di dotazione obbligatoria trova applicazione il disposto di cui al d.C. più volte citato)
" (cfr. per tutte IV Sez. n. 6033 del 2012).
In conclusione, deve affermarsi che ai sensi del coordinato disposto delle norme di cui alla l. n. 1150/1977, delle disposizioni di modifica di cui alla l. n. 122/1989 e della l. n. 10/1977 (ora art. 17, comma 3, lett. c), TU n. 380 del 2001), i parcheggi obbligatori ad uso privato sono espressamente individuati quali opere di urbanizzazione e sono esenti, come tali, dall'onere di pagamento del contributo di costruzione.
Ne consegue che la pretesa del comune al pagamento di detto contributo da parte della società può ritenersi legittima solo per quanto riguarda la superficie dei parcheggi effettivamente realizzati eccedente quella minima obbligatoria di legge.
In questi limitati sensi l’appello del comune va accolto (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15.06.2018 n. 3702 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Le conseguenze della scadenza dell’efficacia del piano di zona si esauriscono nell’ambito della sola disciplina urbanistica, non potendo invece incidere sulla validità ed efficacia delle obbligazioni assunte dai soggetti attuatori .
Tale indirizzo è coerente con quello che distingue -all’interno delle previsioni urbanistiche e successivamente alla scadenza del piano di lottizzazione o in generale attuativo– fra i diversi tipi di prescrizioni, nel senso che <<…sopravvivono, esclusivamente, la destinazione di zona, la destinazione ad uso pubblico di un bene privato, gli allineamenti, le prescrizioni di ordine generale e quant’altro attenga all’armonico assetto del territorio, trattandosi di misure che devono rimanere inalterate fino all’intervento di una nuova pianificazione, non essendo la stessa condizionata all’eventuale scadenza di vincoli espropriativi o di altra natura ma tutti caratterizzati dall’avere contenuto specifico e puntuale>>.
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15.2. Pure il secondo ordine di censure (il quinto motivo dell’appello del Consorzio e il quarto e il settimo dell’appello del Condominio) non incontra migliore favore.
Il Collegio condivide l’impostazione esegetica che il primo giudice ha reso sul fondamentale arresto cui è pervenuto il Consiglio di Stato (Ad. Plen. 20.07.2012, n. 28), a mente del quale “
Le conseguenze della scadenza dell’efficacia del piano di zona si esauriscono pertanto nell’ambito della sola disciplina urbanistica, non potendo invece incidere sulla validità ed efficacia delle obbligazioni assunte dai soggetti attuatori …”.
Tale indirizzo è coerente con quello che distingue -all’interno delle previsioni urbanistiche e successivamente alla scadenza del piano di lottizzazione o in generale attuativo– fra i diversi tipi di prescrizioni, nel senso che <<…sopravvivono, esclusivamente, la destinazione di zona, la destinazione ad uso pubblico di un bene privato, gli allineamenti, le prescrizioni di ordine generale e quant’altro attenga all’armonico assetto del territorio, trattandosi di misure che devono rimanere inalterate fino all’intervento di una nuova pianificazione, non essendo la stessa condizionata all’eventuale scadenza di vincoli espropriativi o di altra natura ma tutti caratterizzati dall’avere contenuto specifico e puntuale>> (da ultimo Cons. Stato, sez. IV, n. 3002 del 2018; n. 4036 del 2017; sez. V, n. 6283 del 2013; sez. IV, n. 5199 del 2006) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 14.06.2018 n. 3672 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Lesione di interessi pretensivi e risarcimento danni.
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Risarcimento danni – Presupposti – Interessi pretensivi - Verifica della sostanziale spettanza del bene della vita – Giudizio prognostico – Necessità.
Per gli interessi pretensivi l’obbligazione risarcitoria affonda le sue radici nella verifica della sostanziale spettanza del bene della vita ed implica un giudizio prognostico in relazione al se, a seguito del corretto agire dell’amministrazione, il bene della vita sarebbe effettivamente o probabilmente (cioè secondo il canone del “più probabile che non”) spettato al titolare dell’interesse; di talché, ove il giudizio si concluda con la valutazione della sua spettanza, certa o probabile, il danno, in presenza degli altri elementi costitutivi dell’illecito, può essere risarcito, rispettivamente, per intero o sotto forma di perdita di chance (1).
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   (1) Ha ricordato la Sezione che la pretesa al risarcimento del danno ingiusto derivante dalla lesione dell’interesse legittimo, insomma, si fonda su una lettura dell’art. 2043 c.c. che riferisce il carattere dell’ingiustizia al danno e non alla condotta, di modo che presupposto essenziale della responsabilità non è tanto la condotta colposa, ma l’evento dannoso che ingiustamente lede una situazione soggettiva protetta dall’ordinamento ed affinché la lesione possa considerarsi ingiusta è necessario verificare attraverso un giudizio prognostico se, a seguito del corretto agire dell’amministrazione, il bene della vita sarebbe effettivamente spettato al titolare dell’interesse.
In particolare, per gli interessi pretensivi, occorre stabilire se il pretendente sia titolare di una situazione suscettiva di determinare un oggettivo affidamento circa la conclusione positiva del procedimento, e cioè di una situazione che, secondo la disciplina applicabile era destinata, in base a un criterio di normalità, ad un esito favorevole (
Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 14.06.2018 n. 3657 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nelle controversie relative al rispetto delle distanze legali tra costruzioni, la giurisdizione del giudice ordinario presuppone che la lite si svolga tra privati, l’uno dei quali pretenda la reintegrazione del suo diritto di proprietà, che assume leso dalla costruzione eseguita dall’altro in violazione delle norme legislative o regolamentari in materia edilizia.
In tal caso, il giudice ordinario, cui spetta la giurisdizione, vertendosi in tema di assunta violazione di un diritto soggettivo, può incidentalmente accertare l’eventuale illegittimità della concessione edilizia, al fine di disapplicarla.
Qualora, però, la controversia sia insorta tra il privato e la pubblica amministrazione, per avere il primo impugnato detta concessione al fine di ottenerne l’annullamento nei confronti della seconda, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo.
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1. Il ricorso ha ad oggetto la concessione edilizia rilasciata dal Comune di Realmonte ai controinteressati per la ricostruzione di un immobile preesistente, nella parte in cui consente la realizzazione di quattro balconi, che si affacciano direttamente sulla terrazza del fabbricato del ricorrente, precludendone la sopraelevazione.
Preliminarmente va esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dai controinteressati, che è infondata.
Invero, le Sezioni Unite della Cassazione affermano, costantemente, che nelle controversie relative al rispetto delle distanze legali tra costruzioni, la giurisdizione del giudice ordinario presuppone che la lite si svolga tra privati, l’uno dei quali pretenda la reintegrazione del suo diritto di proprietà, che assume leso dalla costruzione eseguita dall’altro in violazione delle norme legislative o regolamentari in materia edilizia. In tal caso, il giudice ordinario, cui spetta la giurisdizione, vertendosi in tema di assunta violazione di un diritto soggettivo, può incidentalmente accertare l’eventuale illegittimità della concessione edilizia, al fine di disapplicarla. Qualora, però, la controversia sia insorta tra il privato e la pubblica amministrazione, per avere il primo impugnato detta concessione al fine di ottenerne l’annullamento nei confronti della seconda, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo (tra le tante la sentenza n. 18571 del 22.09.2016 con richiami a quelle n. 8688 del 04.10.1996, n. 9555 del 01.07.2002 e n. 13673 del 16.06.2014) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 13.06.2018 n. 1350 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Come noto, l’art. 905, comma 2, c.c. prescrive che non si possono costruire balconi che permettono di affacciarsi sul fondo del vicino, se non vi è la distanza di un metro e mezzo tra questo fondo e la linea esteriore di dette opere.
L’art. 952, comma 1, dispone, a sua volta, che il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al disopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprietà.
Nella specie, il Comune ha consentito ai controinteressati di realizzare balconi sulla colonna d’aria soprastante la proprietà e il fabbricato dotato di terrazza del ricorrente in violazione delle distanze minime e in assenza della costituzione del diritto di servitù.
Sicché, il Comune non avrebbe potuto consentire l’apertura dei balconi in contestazione e che, per tale parte, la concessione edilizia rilasciata è illegittima e va annullata.
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1. Il ricorso ha ad oggetto la concessione edilizia rilasciata dal Comune di Realmonte ai controinteressati per la ricostruzione di un immobile preesistente, nella parte in cui consente la realizzazione di quattro balconi, che si affacciano direttamente sulla terrazza del fabbricato del ricorrente, precludendone la sopraelevazione.
...
3. Ciò posto, nel merito, il ricorso è fondato.
Come noto, l’art. 905, comma 2, c.c. prescrive che non si possono costruire balconi che permettono di affacciarsi sul fondo del vicino, se non vi è la distanza di un metro e mezzo tra questo fondo e la linea esteriore di dette opere.
L’art. 952, comma 1, dispone, a sua volta, che il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al disopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprietà.
Nella specie, il Comune di Realmonte ha consentito ai controinteressati di realizzare balconi sulla colonna d’aria soprastante la proprietà e il fabbricato dotato di terrazza del ricorrente in violazione delle distanze minime e in assenza della costituzione del diritto di servitù.
Come condivisibilmente rilevato nella sentenza della seconda sezione civile della Corte d’appello di Palermo n. 717 del 12.04.2017, che ha confermato sul punto la sentenza della sezione civile del Tribunale di Agrigento n. 1173 del 24.11.2011, anche ad ammettere l’avvenuta costituzione di una servitù di apertura dei balconi da parte del dante causa del ricorrente in favore dei controinteressati, questa si è prescritta.
Pur sposando -in via di ipotesi- la tesi più vantaggiosa per questi ultimi, ovverosia quella della costituzione di tale diritto alla data dell’acquisto dell’immobile, ovverosia il 27.08.1986, erano, infatti, decorsi più di 10 anni al momento del rilascio della concessione, in quanto avvenuto nel 2006.
Ne deriva che il Comune di Realmonte non avrebbe potuto consentire l’apertura dei balconi in contestazione e che, per tale parte, la concessione edilizia n. 17 del 2006 è illegittima e va annullata (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 13.06.2018 n. 1350 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Mobilità nel pubblico impiego.
La convocazione al colloquio senza il giusto preavviso rende illegittima la procedura.

Un dirigente pubblico partecipava ad una procedura di mobilità indetta da un Comune emiliano che si concludeva senza che il candidato avesse potuto prendere parte al colloquio orale. In realtà il Comune aveva convocato l’interessato per un determinato giorno ma il dirigente aveva richiesto il differimento del colloquio a cagione della brevità del termine concessogli: istanza che non era stata accolta. Alla conclusione della procedura il candidato in questione proponeva allora ricorso al TAR.
Il collegio emiliano, sezione di Parma, con
sentenza 13.06.2018 n. 160 ha accolto il gravame sussistendo il rilevato vizio di violazione di legge inerente alla omessa convocazione del candidato per il sostenimento della prova orale almeno venti giorni prima della prova stessa.
In particolare, il TAR ha rilevato che la norma che garantisce al candidato un tempo minimo di venti giorni per la “preparazione” del colloquio nelle selezioni pubbliche, vale a dire l’art. 6, comma 3, del D.P.R. n. 487 del 1994 –oltre ad essere direttamente applicabile alla fattispecie in esame, per il rinvio della disciplina di tale fattispecie alle norme sovraordinate, tra cui, appunto, il regolamento dei servizi e degli uffici del Comune che aveva bandito la procedura di mobilità– afferisce ad una garanzia procedimentale che è direttamente funzionale all’interesse del partecipante al corretto e trasparente svolgimento della procedura stessa.
Né è possibile che tale garanzia venga limitata o addirittura cancellata dalle generiche esigenze di celerità provenienti dalla formulazione del bando –o peggio ancora dall’interpretazione dello stesso che ne faccia la Commissione esaminatrice– in quanto i principi di economicità e di trasparenza delle procedure ad evidenza pubblica trovano contemperazione, nei casi dubbi, dalle scelte espressamente effettuate dal legislatore.
Nel caso in esame, pertanto, esistendo la norma generale –così come recepita anche dal regolamento interno del Comune– che, come detto, impone all’Amministrazione di far decorrere almeno venti giorni tra la comunicazione della data del colloquio ed il giorno di svolgimento del colloquio stesso, e in presenza di una formale e giustificata (ma la Sezione si è affrettata a sottolineare che non sarebbe stata in realtà nemmeno necessaria la giustificazione) richiesta di rinvio della prova orale, la Commissione non aveva altra scelta che quella di rispettare il termine regolamentare, da ritenersi prevalente, in quanto espressione di un principio garantito esplicitamente dal legislatore, su ogni diversa disposizione del bando in ordine alla “finestra” temporale di svolgimento della procedura selettiva.
D’altra parte, la data di svolgimento del colloquio orale non era stata specificata nel bando e soltanto la presentazione senza formulazione di riserve del candidato alla data prestabilita per il colloquio stesso avrebbe potuto sanare la ravvisata illegittimità procedurale.
Da tale ragionamento è scaturito allora l’annullamento del provvedimento conclusivo della procedura di mobilità (commento tratto da e link a www.ilquotidianodellapa.it).

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MASSIMA
Con ricorso depositato in data 18.12.2017, Cl.Ma. ha chiesto l'annullamento degli atti con cui il Comune di Fidenza ha concluso negativamente la procedura selettiva di cui in epigrafe, senza consentirgli di presentarsi, per il colloquio orale, in un giorno diverso e successivo, rispetto a quello stabilito all'atto della convocazione.
In particolare, il ricorrente ha dedotto l'illegittimità degli atti impugnati per violazione della disposizione -contenuta sia nel d.P.R. n. 487 del 1994 che nel regolamento degli uffici e dei servizi del Comune di Fidenza- secondo cui deve intercorrere un intervallo temporale di almeno venti giorni tra data di convocazione e data di svolgimento della prova orale.
Si è costituito il Comune convenuto, che ha chiesto il rigetto del ricorso, e la Sezione ha accolto la proposta domanda cautelare. La causa è stata infine discussa e trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 23.05.2018.
Preliminarmente, occorre esaminare l’eccezione di inammissibilità sollevata dall’amministrazione per mancata notificazione del ricorso ad un controinteressato.
Il Comune convenuto sostiene infatti che dagli atti impugnati sarebbe stata evincibile la presenza di un soggetto che aveva interesse diretto e contrario all’annullamento dell’atto con cui la procedura pubblica era stata dichiarata deserta.
Tale soggetto era identificabile, secondo l’amministrazione, in un altro candidato che era stato in precedenza escluso dalla procedura medesima, per avere proposto domanda oltre i termini.
L’eccezione è infondata.
Una volta maturata l’esclusione, il presunto controinteressato era da considerarsi alla stregua di un “quisque de populo”, rispetto alla specifica procedura pubblica. Permaneva, pertanto, soltanto un interesse di fatto a che la procedura stessa potesse andare deserta, al fine di potere poi ripresentare domanda.
Tuttavia, poiché il vizio di legittimità è maturato all’interno della procedura stessa, soltanto i soggetti che ancora potevano trarre dal percorso procedimentale un vantaggio effettivo possedevano un titolo giuridicamente tutelato per eventualmente contrastare l’iniziativa giurisdizionale del ricorrente.
Al momento della conclusione della procedura, peraltro, nessuno, a parte l’unico soggetto ammesso alla stessa, poteva fondatamente contrastarne gli esiti. D’altra parte, anche da un punto di vista formale, l’atto che ha concretizzato la lesione del Ma., rendendola attuale, ovvero l’approvazione dell’esito della procedura selettiva, non conteneva alcuna menzione del presunto controinteressato.

Nel merito, il ricorso è manifestamente fondato, secondo quanto già evidenziato dalla Sezione in fase cautelare.
Sussiste infatti il rilevato vizio di violazione di legge inerente alla omessa convocazione del candidato per il sostenimento della prova orale almeno venti giorni prima della prova stessa. Ne consegue che tutti gli atti successivi –in presenza di una espressa e motivata domanda di rinvio del colloquio orale da parte del Ma.– sono da ritenersi affetti da illegittimità derivata, ivi compreso il nuovo bando per l’assegnazione del posto da dirigente.
In particolare, il Collegio rileva che
la norma che garantisce al candidato un tempo minimo di venti giorni per la “preparazione” del colloquio nelle selezioni pubbliche –oltre ad essere direttamente applicabile alla fattispecie in esame, per il rinvio della disciplina di tale fattispecie alle norme sovraordinate, tra cui, appunto, il regolamento dei servizi e degli uffici del Comune di Fidenza e il d.P.R. n. 487/1994– afferisce ad una garanzia procedimentale che è direttamente funzionale all’interesse del partecipante al corretto e trasparente svolgimento della procedura stessa.
Né è possibile che tale garanzia venga limitata o addirittura cancellata dalle generiche esigenze di celerità provenienti dalla formulazione del bando –o peggio ancora dall’interpretazione dello stesso che ne faccia la Commissione esaminatrice– in quanto i principi di economicità e di trasparenza delle procedure ad evidenza pubblica trovano contemperazione, nei casi dubbi, dalle scelte espressamente effettuate dal legislatore.
Nel caso in esame, pertanto,
esistendo la norma generale –così come recepita anche dal regolamento interno del Comune–, che, come detto, impone all’amministrazione di far decorrere almeno venti giorni tra comunicazione della data del colloquio e giorno di svolgimento del colloquio stesso, e in presenza di una formale e giustificata (ma non sarebbe stata in realtà nemmeno necessaria la giustificazione, per i motivi appena chiariti) richiesta di rinvio della prova orale, la Commissione non aveva altra scelta che quella di rispettare il termine regolamentare, da ritenersi prevalente, in quanto espressione di un principio garantito esplicitamente dal legislatore, su ogni diversa disposizione del bando in ordine alla “finestra” temporale di svolgimento della procedura selettiva.
D’altra parte, la data di svolgimento del colloquio orale non era stata specificata nel bando e soltanto la presentazione senza formulazione di riserve del candidato alla data prestabilita per il colloquio stesso avrebbe potuto sanare, secondo giurisprudenza costante, la ravvisata illegittimità procedurale.
Il provvedimento conclusivo della prima procedura selettiva e l’atto con cui ne è stata indetta un’altra avente lo stesso oggetto devono dunque essere annullati, con conseguente obbligo della Commissione esaminatrice di riconvocare il ricorrente per il sostenimento della prova orale, nel rispetto delle norme procedurali e sostanziali applicabili al caso di specie (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 13.06.2018 n. 160 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Termine di deposito del ricorso avverso il silenzio della P.A. con contestuale azione risarcitoria.
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Processo amministrativo – Silenzio della P.A. – Deposito – Termine – 15 giorni – Contestuale proposizione azione risarcitoria – Irrilevanza ex se.
Il ricorso avverso il silenzio serbato dalla pubblica amministrazione deve essere depositato, a pena di irricevibilità, nel termine dimidiato di 15 giorni ai sensi dell’art. 87 comma 3 c.p.a., ancorché all'azione principale proposta ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a. acceda la domanda di risarcimento dei danni provocati dal silenzio (1).
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   (1) Il Tar ha escluso che il contestuale esperimento della domanda avverso il silenzio e di quella risarcitoria conseguente al contegno inerte della p.a. avrebbe determinato, ex art. 32 c.p.a., la conversione del rito, da speciale ex art. 117 c.p.a. in ordinario, con conseguente inoperatività della dimidiazione dei termini processuali, prevista dall’art. 87, comma 3, c.p.a..
Innanzitutto, in linea generale, la previsione di cui all’art. 32 c.p.a., secondo cui, in presenza di più domande connesse soggette a riti diversi si applica quello ordinario, presuppone comunque che le azioni, ancorché in maniera simultanea, siano state validamente introdotte nel rispetto dei termini decadenziali previsti, per ciascuna di esse, dal codice di rito.
In ogni caso, il meccanismo generale di automatica conversione di cui all’art. 32 c.p.a. non è operativo nel caso di cumulo tra la domanda di cui all’art. 117 c.p.a. e quella risarcitoria.
Ed invero, a differenza di quanto disposto dall’art. 32 c.p.a. citato, il comma 6 dell’art. 117 c.p.a. prevede espressamente che “Se l'azione di risarcimento del danno ai sensi dell'articolo 30, comma 4, è proposta congiuntamente a quella di cui al presente articolo, il giudice può definire con il rito camerale l'azione avverso il silenzio e trattare con il rito ordinario la domanda risarcitoria”.
Tale disposizione attribuisce, quindi, al giudicante la facoltà di decidere separatamente le due azioni, ciascuna con il proprio rito, ovvero disporre che l'intero giudizio venga trattato in udienza pubblica o in camera di consiglio.
La possibilità di una definizione autonoma, piuttosto che cumulativa, della domanda di cui all’art. 117 c.p.a. rispetto a quella risarcitoria, comprova, semmai ve ne fosse bisogno, la piena operatività, in ordine alla prima, della dimidiazione dei termini di cui all’art. 87, comma 3, c.p.a., a prescindere dall’opzione in concreto esercitata dal Tribunale (
TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 12.06.2018 n. 1177 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Partecipazione a gara pubblica con modello organizzativo articolato in una struttura centrale e in una struttura periferica.
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Contratti della pubblica amministrazione - Gara - Partecipazione di concorrente che si avvale di un modello organizzativo articolato in una struttura centrale e in una struttura periferica - Legittimità.
E’ legittima la partecipazione alla gara di un concorrente che si avvale di un modello organizzativo articolato in una struttura centrale, a sua volta suddivisa in “direzione generale” e “centrale operativa”, e in una struttura periferica; mentre la struttura centrale fa direttamente capo alla concorrente, la struttura periferica viene affidata a società e imprese esterne, dislocate sul territorio di riferimento e deputate alla materiale esecuzione degli interventi su segnalazione della centrale operativa; i rapporti fra la struttura centrale e le strutture periferiche (definite Centri Logistico Operativi –CLO, ovvero Strutture Operative radiomobili– SOR) sono regolati da un contratto atipico di governance, in forza del quale i CLO si obbligano dietro corrispettivo a eseguire le prestazioni oggetto del servizio affidato dal Comune (1).
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   (1) V. Cons. St., sez. V, 23.02.2015, n. 878; id. 25.02.2015, n. 936.
Ha chiarito il Tar che a fronte di modelli organizzativi del tutto analoghi, in forza del contratto atipico di governance i titolari dei Centri Logistici Operativi (CLO) divengono espressione della stessa organizzazione d’impresa che fa capo all’affiliante. Ne risulta una compagine operativa unitaria, non riconducibile al paradigma del subappalto nella misura in cui il terzo esecutore del servizio manca di ogni autonomia e presta la propria attività in modo che questa si innesti nel più ampio contesto dell’organizzazione imprenditoriale dell’affiliante.
Ha aggiunto il Tar che a carico dei titolari dei Centri Logistici Operativi non si registra alcun trasferimento del rischio d’impresa, ovvero degli obblighi nascenti dal contratto stipulato dall’affiliante con la stazione appaltante. Il CLO sono obbligati nei confronti (non del Comune, ma) dell’affiliante a eseguire le prestazioni che formano oggetto (non del servizio affidato in concessione, ma) del contratto di governance, vale a dire i singoli interventi cui siano di volta in volta chiamati nella zona territoriale di competenza; e non perdono il diritto al compenso nelle circostanze in cui questo all’affiliante non dovesse competere, in virtù del contratto di affidamento stipulato con il Comune.
La circostanza che la struttura organizzativa della concorrente si fondi sul ricorso a rapporti contrattuali atipici, piuttosto che a rapporti di lavoro subordinato, è di per sé irrilevante, una volta che il Comune ha potuto valutare e apprezzare l’idoneità del contratto di governance ad assicurare in capo all’impresa concorrente la direzione e il controllo degli operatori addetti alla materiale esecuzione del servizio.
Questi ultimi, inseriti nell’organizzazione d’impresa della concorrente, rinunciano a ogni autonomia e nei rapporti con il Comune non possono considerarsi terzi rispetto all’affiliante, che resta l’unica responsabile dell’esecuzione del servizio. Per questa ragione deve escludersi un onere di previa indicazione nominativa dei CLO, così come in termini generali non è richiesta la previa conoscenza nominativa dei dipendenti dell’appaltatore o del concessionario, e dei suoi collaboratori (
TAR Toscana, Sez. I, sentenza 12.06.2018 n. 840 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: E' nullo il contratto del Comune che subordina la spesa all'accertamento dell'entrata.
Qualsiasi spesa degli enti comunali deve essere assistita da un conforme provvedimento dell'organo munito di potere deliberativo e da uno specifico impegno contabile registrato nel competente bilancio di previsione, costituendosi, in mancanza, il rapporto obbligatorio direttamente con l'amministratore o funzionario che abbia assunto l'impegno.
La giurisprudenza di questa Corte è costante nel ribadire tale principio, che non subisce deroghe neppure nel caso in cui in un contratto d'opera professionale si stabilisca che il pagamento del compenso al professionista incaricato della progettazione di un'opera pubblica venga subordinato alla concessione di un finanziamento.

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1.2 Col secondo motivo si denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 35 D.Lgs. n. 77/1995 e 191 del vigente D.Lgs. n. 267/2000 (T.U. Enti locali), nonché motivazione apparente e/o insufficiente circa un punto decisivo della controversia: secondo il Comune di Lizzano l'interpretazione del contratto nel senso indicato dai giudici di merito (previsione di un compenso ancorato al semplice accertamento e non anche alla riscossione del tributo) comporterebbe la inefficacia nei confronti dell'ente essendo la delibera autorizzativa del contratto priva di impegno di spesa e copertura finanziaria. Richiama la normativa di riferimento e la giurisprudenza di legittimità.
1.3 Col terzo motivo il Comune denunzia violazione e falsa applicazione dell'art. 345 cpc: riagganciandosi alla censura sollevata nel precedente motivo, rileva il ricorrente che la deduzione dell'esistenza di un contratto autorizzato con deliberazione priva di impegno di spesa e attestazione di copertura finanziaria costituiva un motivo di impugnazione contenente una eccezione rilevabile anche di ufficio e in appello, essendo finalizzata al rilievo della nullità del contratto, perché la validità del contratto si pone come elemento costitutivo della domanda, che il giudice è tenuto a verificare.
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2. Ritiene il Collegio che per evidenti ragioni di priorità logica l'esame debba partire dal secondo e terzo motivo di ricorso, che pongono il problema della validità del conferimento di incarico professionale in caso di mancata indicazione della spesa e dei mezzi economici per farvi fronte.
Queste due censure, che ben si prestano a trattazione unitaria, sono fondate.
L'art. 23, terzo comma, del d.l. 03.03.1989, n. 66 (convertito, con modificazioni, dalla legge 24.04.1989, n. 144), dispone che
qualsiasi spesa degli enti comunali deve essere assistita da un conforme provvedimento dell'organo munito di potere deliberativo e da uno specifico impegno contabile registrato nel competente bilancio di previsione, costituendosi, in mancanza, il rapporto obbligatorio direttamente con l'amministratore o funzionario che abbia assunto l'impegno.
La giurisprudenza di questa Corte è costante nel ribadire tale principio, che non subisce deroghe neppure nel caso in cui in un contratto d'opera professionale si stabilisca che il pagamento del compenso al professionista incaricato della progettazione di un'opera pubblica venga subordinato alla concessione di un finanziamento
(v. tra le varie, Sez. U, Sentenza n. 26657 del 18/12/2014 Rv. 634114).
Nel caso in esame, la Corte territoriale ha applicato il principio del divieto dei nova in appello di cui all'art. 345 cpc, senza dapprima porsi il problema del rilievo ufficioso della violazione di norme imperative rappresentata dalla conclusione di un contratto fondato su una delibera nulla per mancanza di un impegno di spesa da parte dell'ente (sulla nullità delle delibere di conferimento di incarichi in assegna di copertura finanziaria, v. tra le tante, Sez. 3, Ordinanza n. 17056 del 11/07/2017 Rv. 644963; Sez. 1, Sentenza n. 17469 del 17/07/2013 Rv. 627394; Sez. 1, Sentenza n. 18144 del 02/07/2008 Rv. 604249; e sulla rilevabilità di ufficio, anche in appello, delle nullità derivanti dalla violazione di norme imperative, v. Sez. 2, Sentenza n. 10609 del 28/04/2017 Rv. 643890; Sez. U Sentenza n. 7294 del 22/03/2017 Rv. 643337): l'errore di diritto in cui è incorsa la Corte d'Appello è evidente, e determina inevitabilmente la cassazione della sentenza con conseguente assorbimento dei restanti motivi.
Il giudice di rinvio, che si individua in altra sezione della Corte d'Appello di Lecce, si atterrà ai citati principi e valuterà l'eccezione di nullità del contratto, provvedendo all'esito anche sulle spese del presente giudizio (Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 11.06.2018 n. 15050).

APPALTI: Alla Corte di giustizia UE le previsioni del d.lgs. n. 163 del 2006 su quota subappaltabile e ribasso su prezzi del subappaltatore.
La Sesta Sezione del Consiglio di Stato rimette alla Corte di giustizia UE la questione della compatibilità europea della disciplina del d.lgs. n. 163 del 2006 che fissa il limite del trenta per cento dell’importo complessivo del contratto per il ricorso al subappalto e stabilisce il ribasso del prezzo non superiore al venti per cento per le prestazioni affidate in subappalto.
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Contratti pubblici – Subappalto – Limiti alla quota subappaltabile e alla riduzione di prezzo praticabile al subappaltatore – Disciplina nazionale – Rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE
Va rimessa alla Corte di giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), gli artt. 25 della Direttiva 2004/18 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31.03.2004 e 71 della Direttiva 2014/24 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26.02.2014, che non contemplano limitazioni per quanto concerne la quota subappaltatrice ed il ribasso da applicare ai subappaltatori, nonché il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 118, commi 2 e 4, del decreto legislativo 12.04.2006 n. 163, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del trenta per cento dell’importo complessivo del contratto e l’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso non superiore al venti per cento (1).
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   (1) I. – Con l’ordinanza in epigrafe, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato -chiamata a giudicare la legittimità della verifica di anomalia di una offerta nella quale il forte ribasso operato dall’impresa aggiudicataria risultava correlato al massiccio ricorso al subappalto (oltre il 30 per cento dell'importo contrattuale) e al riconoscimento alle imprese subappaltatrici di compenso significativamente più basso rispetto a quello di aggiudicazione (oltre il 20 per cento)- ha rimesso alla Corte di giustizia del Lussemburgo il giudizio sulla conformità ai parametri europei della disciplina nazionale applicabile ratione temporis alla controversia (art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006), nella parte in cui pone limiti alla quota di contratto subappaltabile e alla riduzione dei prezzi praticabile nei confronti del subappaltatore.
La Sesta Sezione pone subito in evidenza come analoga questione pregiudiziale sia stata sollevata dal Tar per la Lombardia–Milano, sezione I, con ordinanza 19.01.2018, n. 148 (oggetto della News US in data 06.02.2018, cui si rinvia per ampi riferimenti di dottrina e giurisprudenza), rispetto alla quale l’ordinanza in rassegna presenta due profili differenziali:
   – il primo, di carattere formale (attesa l’identità del contenuto delle due norme) attiene alla disposizione interna rimessa al vaglio della Corte di Lussemburgo (nel senso che il Tar per la Lombardia ha sollevato una questione pregiudiziale relativamente alla vigente disciplina di cui all’art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016, mentre la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha proceduto relativamente alla disposizione previgente applicabile ratione temporis);
   – il secondo profilo differenziale concerne l’ambito oggettivo della questione sollevata, giacché l’ordinanza in rassegna, oltre alla questione della quota di prestazione subappaltabile, rimette anche la questione dell’ulteriore limite al ribasso di prezzo praticabile nei confronti del subappaltatore (disposizione presente oltre che nel d.lgs. n. 163 del 2006 anche nel d.lgs. n. 50 del 2016, ma non tenuta in considerazione dal Tar per la Lombardia).
   II. – La questione è sorta nell’ambito di un contenzioso che può essere sintetizzato nei termini che seguono:
      – l’Università degli Studi di Roma “La Sapienza” ha indetto una procedura aperta per “l’affidamento del servizio di pulizia da espletarsi nei locali in uso dell’Università degli Studi di Roma La Sapienza presso la città Universitaria e le sedi esterne”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la durata di 5 anni e per un valore presunto posto a base di gara di Euro 46.300.968,40, al netto dell’IVA;
      – espletata la procedura di gara e disposta l’aggiudicazione definitiva, il costituendo RTI secondo graduato ha impugnato l’esito della procedura stessa censurando, tra l’altro, la circostanza che in virtù di quanto rappresentato nei giustificativi forniti per la verifica dell’anomalia, l’offerta aggiudicataria è risultata essere incentrata sull’affidamento dei servizi di pulizia oggetto dell’appalto a cooperative sociali di tipo B (estranee al RTI), per una quota superiore al 30% dell’importo complessivo della commessa, con un ribasso sulle prestazioni affidate superiore al 20%, ciò in violazione dell’art. 118, comma 2 e comma 4, del d.lgs. 163 del 2006, circostanza che oltre a rappresentare una violazione di norma imperativa, rende non credibile ed irrealizzabile l’offerta presentata;
      – il Tar per il Lazio–Roma, sez. III, con sentenza n. 12511 del 2017, ha accolto il ricorso della seconda classificata in primo luogo per l’assenza di una attendibile disamina in concreto relativa alle caratteristiche che avrebbe avuto il massiccio ricorso, mediante subappalto, alle cooperative sociali di tipo B, il quale costituisce elemento imprescindibile dell’offerta aggiudicataria che le ha permesso di giustificare l’elevato ribasso che è riuscita ad offrire; in secondo luogo per la riconosciuta violazione dell’art. 118, quarto comma, del d.lgs. n. 163/2006, in quanto le prestazioni lavorative affidate in subappalto vengono retribuite con corrispettivi ribassati di oltre il venti per cento (29,9%) rispetto a quelli praticati dal medesimo RTI nei confronti dei propri dipendenti diretti;
      – la sentenza del Tar per il Lazio è stata impugnata, con appello principale, da parte dell’aggiudicataria, che ne ha contestato le conclusioni, e con appello incidentale dal raggruppamento secondo classificato, che ha riproposto le censure non accolte in primo grado nonché la dedotta violazione del secondo comma dell’art. 118 d.lgs. n. 163 del 2006, a fronte della rilevata inaffidabilità ed irrealizzabilità dell’offerta aggiudicataria perché fondata sull’affidamento in subappalto a cooperative sociali di tipo B ben oltre la quota del 30% del valore dell’appalto.
Nel decidere sui richiamati appelli la Sesta Sezione del Consiglio di Stato evidenzia come “a fronte della statuizione di cui alla sentenza impugnata nonché dei conseguenti motivi di appello, la norma di cui all’art. 118 d.lgs. 163/2006 diventa rilevante e decisiva ai fini della risoluzione della controversia in esame, sia con riferimento al limite del trenta per cento dettato dal comma secondo, sia relativamente al limite del venti per cento di cui al comma quarto. Infatti, oggetto della controversia è l’ammissibilità e sostenibilità dell’offerta, risultata aggiudicataria, il cui forte ribasso –che ha consentito l’aggiudicazione– è stato ottenuto attraverso un meccanismo che ha comportato la previsione di affidamento in subappalto di una parte delle attività da svolgere superiore al limite del 30 %, con riconoscimento in favore delle imprese subappaltatrici di un compenso inferiore di oltre il 20% rispetto a quanto praticato in favore dei propri dipendenti in base all’offerta”.
Con l’ordinanza in rassegna, premesso il puntuale esame della normativa nazionale applicabile e del diritto dell’Unione europea, la Sezione giunge alla conclusione che “a fronte del non coincidente tenore delle disposizioni nazionali in materia di subappalto e il diritto dell’Unione europea, come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, impone al Collegio, quale giudice di ultima istanza, di disporre il rinvio pregiudiziale dell’art. 118, commi 2 e 4, del previgente codice dei contratti pubblici, rispetto ai principi e alle regole ricavabili dagli articoli 49 e 56 TFUE nonché dalla direttiva 2004/18”.
   III. – Il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea è fondato sul seguente percorso argomentativo:
      a) le disposizioni nazionali rilevanti nel caso di specie sono contenute nell’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006, che al comma secondo prevede che la quota subappaltabile non può essere superiore al 30 per cento dell’importo complessivo del contratto, mentre al comma quarto stabilisce che l'affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento;
      b) le suddette limitazioni quantitative al subappalto sono state introdotte per la prima volta nell’ordinamento dall’art. 18 della legge 19.03.1990, n. 55 e sono poi confluite nelle varie leggi che si sono succedute in materia di appalti pubblici (art. 34 legge n. 109 del 1994, art. 118 d.lgs. n. 163 del 2005 e art. 105 d.lgs. n. 50 del 2016); si tratta di disciplina di particolare rigore che trova origine nella consapevolezza che il subappalto, soprattutto laddove resti confinato alla fase esecutiva dell’appalto e sfugga a ogni controllo amministrativo, può ben prestarsi ad essere utilizzato fraudolentemente, per eludere le regole di gara e acquisire commesse pubbliche indebitamente, nell’ambito di contesti criminali;
      c) nel diritto dell’Unione Europea le previsioni espresse in materia di subappalto sono contenute nell’art. 71 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26.02.2014 sugli appalti pubblici, che non contempla alcun limite quantitativo al subappalto, e nella previgente analoga disciplina dell’art. 25 della direttiva 2004/18; ma risultano rilevanti, in termini più generali, anche gli artt. 49 e 56 del TFUE sulla libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi all’interno dell’Unione europea;
      d) in materia di limiti al subappalto la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è già pronunciata, con riferimento alle previgenti direttive 2004/17 e 2004/18, sia con la sentenza del 05.04.2017 della Quinta sezione, causa C-298/15, Borta UAB –secondo la quale gli articoli 49 e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che ostano a una disposizione di una normativa nazionale che prevede che, in caso di ricorso a subappaltatori per l’esecuzione di un appalto di lavori, l’aggiudicatario è tenuto a realizzare esso stesso l’opera principale, definita come tale dall’ente aggiudicatore– sia con la sentenza del 14.07.2016 della Terza sezione, C-406/14, Wroclaw, ove la Corte di Giustizia ha dichiarato che la direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31.03.2004, deve essere interpretata nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice non è autorizzata ad imporre, mediante una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori, che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di risorse proprie;
      e) il non coincidente tenore delle disposizioni nazionali in materia di subappalto e del diritto dell’Unione europea, come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, impone al Collegio, quale giudice di ultima istanza, di disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE dell’art. 118 commi 2 e 4 del previgente codice dei contratti pubblici, rispetto ai principi e alle regole ricavabili dagli articoli 49 e 56 TFUE nonché dalla direttiva 2004/18;
      f) la previsione dei limiti generali dettati dai due commi dell’art. 118 in questione (contenenti rispettivamente un limite generale del 30 per cento per il subappalto, con riferimento all’importo complessivo del contratto, nonché un limite del 20% al ribasso da applicare ai subappaltatori), può rendere più difficoltoso l’accesso delle imprese, in particolar modo di quelle di piccole e medie dimensioni, agli appalti pubblici, così ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi e precludendo, peraltro, agli stessi acquirenti pubblici l’opportunità di ricevere offerte più numerose e diversificate;
      g) il limite del 30 per cento, non previsto dalla direttiva 2004/18, impone una restrizione alla facoltà di ricorrere al subappalto per una parte del contratto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, in contrasto con gli obiettivi di apertura alla concorrenza e di favore per l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici;
      h) in termini di completezza occorre ricordare come in sede consultiva il Consiglio di Stato abbia evidenziato le ragioni della disciplina limitativa del subappalto:
         h1) nel parere n. 855/2016 reso sul progetto di nuovo codice dei contratti pubblici, l’organo consultivo ha osservato che il legislatore nazionale potrebbe porre, in tema di subappalto, limiti di maggior rigore rispetto alle direttive europee, che non costituirebbero un ingiustificato goldplating, in quanto basati su pregnanti ragioni di ordine pubblico, di tutela della trasparenza e del mercato del lavoro, ciò nella misura in cui non si traduca in un ostacolo ingiustificato alla concorrenza e a salvaguardia di interessi e valori costituzionali, ovvero enunciati nell’art. 36 del TFUE;
         h2) nel successivo parere n. 782/2017, reso sul progetto di decreto correttivo al codice, l’organo consultivo, dopo aver dato atto della giurisprudenza della Corte di Giustizia secondo cui il diritto europeo non consente agli Stati membri di porre limiti quantitativi al subappalto, e chiarito che tale giurisprudenza eurounitaria si è formata in relazione alla previgente direttiva 2004/18, si è espresso nel senso che la nuova direttiva 2014/24 consente agli Stati membri di dettare una più restrittiva disciplina del subappalto, rispetto alla maggiore libertà del subappalto nella previgente direttiva, ciò perché include nella disciplina del subappalto finalità che finora erano state specifiche della legislazione italiana, ossia una maggiore trasparenza e la tutela giuslavoristica oltre che la tutela delle micro piccole e medie imprese; ciò può indurre alla ragionevole interpretazione che le limitazioni quantitative al subappalto, previste dal legislatore nazionale, non sono in frontale contrasto con il diritto europeo, potendo essere giustificate, da un lato alla luce dei principi di sostenibilità sociale che sono alla base delle stesse direttive, e dall’altro lato alla luce di quei valori superiori, declinati dall’art. 36 TFUE, che possono fondare restrizioni della libera concorrenza e del mercato, tra cui, espressamente, l’ordine e la sicurezza pubblici;
      i) oltre a quanto evidenziato in sede consultiva, sussistono ulteriori motivi posti a fondamento dell’introduzione delle soglie in questione:
         i1) per un verso, relativamente all’eliminazione del limite del 20% per il possibile ribasso rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione, emerge il rischio del dare vita a forme occulte di dumping salariale, da cui potrebbe scaturire un effetto anticoncorrenziale;
         i2) per un altro verso, relativamente all’eliminazione del limite del 30% per la parte di servizi subappaltabili, emerge la possibilità di avere aggiudicazioni dove l’adempimento è posto a rischio per la conseguente difficoltà di valutare la sostenibilità -e quindi la non anomalia– dell’offerta; come avvenuto nel caso di specie;
      j) in tale contesto è possibile inquadrare la ratio sottesa ai limiti in esame sulla scorta della generale indicazione contenuta nella stessa giurisprudenza europea sopra richiamata, secondo cui una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi “può essere giustificata qualora essa persegua un obiettivo legittimo di interesse pubblico e purché rispetti il principio di proporzionalità, vale a dire, sia idonea a garantire la realizzazione di tale obiettivo e non vada oltre quanto è necessario a tal fine” (sentenza del 05.04.2017, causa C-298/15, cit.).
   IV. – Si segnala per completezza quanto segue:
      k) sul subappalto in generale:
         k1) con riferimento alla disciplina di cui all’art. 118 d.lgs. n. 163 del 2006 si vedano: N. CENTOFANTI, M. FAVAGROSSA e P. CENTOFANTI, Il subappalto, Padova, 2012; A. GUARNIERI, D. TESSERA, commento all’art. 118, in Commentario al codice dei contratti pubblici, a cura di G. F. FERRARI, G. MORBIDELLI, Milano, 2013; A. DI RUZZA, C. LINDA, commento all’art. 118, in Codice dell'appalto pubblico, a cura di S. BACCARINI, G. CHINÈ, R. PROIETTI, Milano, 2015, 1366 ss.; D. GALLI e C. GUCCIONE, Contratti pubblici: «avvalimento» e subappalto in Giornale dir. amm., 2015, 127; C. SADILE, Il subappalto dei lavori pubblici, Milano, 2014;
         k2) con riferimento alla disciplina di cui all’art. 105 d.lgs. n. 50 del 2016 si vedano: MANCINI G., Brevi note sui limiti di ammissibilità del subappalto ai sensi dell'art. 105 del nuovo codice degli appalti in Riv. trim. appalti, 2016, 711; M. GENTILE, Il subappalto nel «nuovo» codice: aumentano limiti, vincoli e dubbi applicativi in Appalti & Contratti, 2016, fasc. 6, 43; R. DE NICTOLIS, I nuovi appalti pubblici, Bologna, 2017, 1488 ss.;
         k3) con riferimento alla disciplina successiva al correttivo al Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 56 del 2017) si vedano: GENTILE M., Il correttivo allarga <con moderazione> le maglie del subappalto in Appalti & Contratti, 2017, fasc. 7, 15; G. BALOCCO, La riforma del subappalto e principio di concorrenza in Urbanistica e appalti, 2017, 621; G.A. GIUFFRE’, Le novità in tema di subappalto in Il correttivo al Codice dei contratti pubblici, a cura di M.A. SANDULLI, M. LIPARI, F. CARDARELLI, Milano, 2017, p. 331;
      l) sulla compatibilità con il diritto europeo dei limiti al subappalto posti dalla legislazione italiana:
         l1) in dottrina spunti specifici sul tema sono offerti da M. MARTINELLI, La capacità economica e finanziaria, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici a cura di R. GAROFOLI, M.A. SANDULLI, Milano, 2005, 633 (ove si evidenzia che “la giurisprudenza comunitaria appare orientata a riconoscere la possibilità di ricorrere al subappalto oltre i limiti eventualmente stabiliti dalla normativa interna, allorché i requisiti di capacità del terzo subappaltatore siano stati valutati in corso di gara dall’amministrazione aggiudicatrice…in tal caso, infatti, vi sono tutte le garanzie che l’appalto venga effettivamente eseguito da soggetti dotati di adeguata qualificazione”), M. E. COMBA, L'esecuzione delle opere pubbliche - Con cenni di diritto comparato, Torino, 2011, 61 ss., R. CARANTA, I contratti pubblici, Torino, 2012, 364, che, evidenziati i limiti al subappalto della legislazione italiana, stigmatizza che “si tratta di limiti tout court in contrasto con il diritto europeo”;
         l2) come risulta anche dall’ordinanza in rassegna il tema è anche affrontato nell’ambito dei menzionati pareri resi dal Consiglio di Stato sul nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016) e sul Correttivo allo stesso (d.lgs. n. 56 del 2017): nel parere n. 855/2016 il Consiglio di Stato aveva osservato, in relazione all’art. 105, che il legislatore nazionale potrebbe porre, in tema di subappalto, limiti di maggior rigore rispetto alle direttive europee, che non costituirebbero un ingiustificato goldplating, ma sarebbero giustificati da pregnanti ragioni di ordine pubblico, di tutela della trasparenza e del mercato del lavoro; nel parere n. 782 del 2017 il Consiglio di Stato, pur partendo dalla premessa che “questo Consesso non ignora la giurisprudenza della C. giust. UE, e, segnatamente, da ultimo, la decisione C. giust. UE, III, 14.07.2016 C-406/14 (ma v. anche C. giust. UE, 10.10.2013 C-94/12; Id., 18.03.2004 C-314/01), secondo cui il diritto europeo non consente agli Stati membri di porre limiti quantitativi al subappalto”, afferma che “tuttavia, tale giurisprudenza eurounitaria si è appunto formata in relazione alla previgente direttiva 2004/18” e conclude nel senso che “la complessiva disciplina delle nuove direttive, più attente, in tema di subappalto, ai temi della trasparenza e della tutela del lavoro, in una con l’ulteriore obiettivo, complessivamente perseguito dalle direttive, della tutela delle micro, piccole e medie imprese, può indurre alla ragionevole interpretazione che le limitazioni quantitative al subappalto, previste da legislatore nazionale, non sono in frontale contrasto con il diritto europeo”;
         l3) quanto alla giurisprudenza europea si ricordano i seguenti pronunciamenti:
            - Corte giustizia dell’UE sez. V, 05.04.2017, C-298/2015, Borta UAB, secondo cui “per gli appalti pubblici di rilievo transfrontaliero, anche se sotto la soglia di applicazione delle direttive europee, è interesse dell'Unione che l'apertura della procedura alla concorrenza sia la più ampia possibile, e il ricorso al subappalto, che può favorire l'accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo. Pertanto, una disposizione nazionale, che preveda che in caso di ricorso a subappaltatori per eseguire un appalto pubblico di lavori, l'aggiudicatario sia tenuto a realizzare l'opera principale, come descritta dall'amministrazione aggiudicatrice, costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi”;
            - Corte di giustizia dell’UE, sez. IV, 27.10.2016, C-292/15, GmbH (oggetto della News US in data 08.11.2016), secondo la quale “l’articolo 5, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23.10.2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia, deve essere interpretato nel senso che, nel corso di una procedura di aggiudicazione di un appalto di servizio pubblico di trasporto di passeggeri con autobus, l’articolo 4, paragrafo 7, di tale regolamento -che prevede la limitazione del ricorso al subappalto (commisurata in funzione dei chilometri tabellari)– deve ritenersi applicabile a tale appalto. L’articolo 4, paragrafo 7, del regolamento n. 1370/2007, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che l’amministrazione aggiudicatrice stabilisca nella misura del 70% la quota di fornitura diretta da parte dell’operatore a cui è affidata la gestione e la prestazione di un servizio pubblico di trasporto di passeggeri con autobus, come quello oggetto del procedimento principale”;
            - Corte di giustizia dell’UE, sez. III, 14.07.2016, C-406/14, Wroclaw, in Foro it., 2016, IV, 389, secondo cui “la direttiva 2004/18/Ce del parlamento europeo e del consiglio, del 31.03.2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, come modificata dal regolamento (Ce) 2083/2005 della commissione, del 19.12.2005, deve essere interpretata nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice non è autorizzata ad imporre, mediante una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori, che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di risorse proprie”;
            - Corte di giustizia dell’UE, sez. X, 22.10.2015, nella causa 425/2014, Edilux–Sicef -in Appalti & Contratti, 2015, fasc. 12, 90 (m), con nota di CANAPARO, Riv. corte conti, 2015, fasc. 5, 381, Giur. it., 2016, 1459 (m), con nota di CRAVERO, Giornale dir. amm., 2016, 318 (m), con nota di VINTI– secondo cui “le norme fondamentali e i principi generali del Tfue, segnatamente i principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché l'obbligo di trasparenza che ne deriva, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un'amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un offerente sia escluso automaticamente da una procedura di gara relativa a un appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un'accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici; tuttavia, nei limiti in cui tale protocollo preveda dichiarazioni secondo le quali il candidato o l'offerente non si trovi in situazioni di controllo o di collegamento con altri candidati o offerenti, non si sia accordato e non si accorderà con altri partecipanti alla gara e non subappalterà lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla medesima procedura, l'assenza di siffatte dichiarazioni non può comportare l'esclusione automatica del candidato o dell'offerente da detta procedura”;
      m) sul c.d. subappalto necessario cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 02.11.2015, n. 9 (in Foro it., 2016, III, 65, con nota di CONDORELLI; Contratti Stato e enti pubbl., 2015, fasc. 4, 87, con nota di VESPIGNANI; Urbanistica e appalti, 2016, 167, con nota di GASTALDO, LONGO, CANZONIERI; Giornale dir. amm., 2016, 365 (m), con nota di GALLI, CAVINA; Nuovo dir. amm., 2016, fasc. 3, 53, con nota di NARDOCCI), che ha inteso risolvere il contrasto giurisprudenziale in tema di subappalto necessario, escludendo dunque l'obbligatorietà dell'indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell'offerta, anche "nell'ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili" previste dall'art. 107, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, che disciplina i requisiti di partecipazione alla gara; cfr. anche A. SENATORE, Il subappalto necessario nella prospettiva evolutiva del d.leg. n. 50/2016 in Urbanistica e appalti, 2017, 456;
      n) sul riparto della competenza legislativa fra Stato e regioni specie avuto riguardo al subappalto, Corte cost., 17.12.2008, n. 411 (in Foro amm. CDS 2009, 5, 1192 con nota di CASALINI; Corriere giur., 2009, 640, con nota di MUSOLINO; Urbanistica e appalti, 2009, 301, con nota di CONTESSA) (Consiglio di Stato, Sez. VI, ordinanza 11.06.2018 n. 3553 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Abusi – Art. 34, c. 2 d.P.R. n. 380/2001 – Opere realizzate senza titolo per ampliarne uno preesistente – Inapplicabilità.
L’art. 34, comma 2, del testo unico sull’edilizia (in forza del quale si applica la sanzione pecuniaria piuttosto che la demolizione) presuppone che vengano in rilievo gli stessi lavori edilizi posti in essere a seguito del rilascio del titolo e in parziale difformità da esso e non è quindi applicabile alle opere realizzate senza titolo per ampliarne uno preesistente (Consiglio di Stato, sez. VI, 01/06/2016, n. 2325) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, sentenza 11.06.2018 n. 1321 - link a
www.ambientediritto.it).

URBANISTICA: La reiterazione di vincoli urbanistici preordinati all'espropriazione o che comportino l'inedificabilità non richiede una motivazione specifica circa la destinazione di zona delle singole aree (cd. motivazione polverizzata) ma soltanto una motivazione circa le esigenze urbanistiche che sono a fondamento della variante medesima.
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Il primo motivo, nei limiti in cui è stato rivolto avverso il difetto d’istruttoria e di motivazione della delibera reiterativa del vincolo di inedificabilità (p.lla 186), è infondato.

Osserva, anzitutto, il collegio che alla luce del prevalente orientamento del Giudice amministrativo la reiterazione di vincoli urbanistici preordinati all'espropriazione o che comportino l'inedificabilità non richiede una motivazione specifica circa la destinazione di zona delle singole aree (cd. motivazione polverizzata), ma soltanto una motivazione circa le esigenze urbanistiche che sono a fondamento della variante medesima (cfr. Consiglio di Stato Sez. V 12.05.2003, n. 2509; Sez. V 03.03.2003, n. 1172; Consiglio di Stato ad. plen. 22.12.1999 n. 24) (TAR Lazio-Latina, sentenza 09.06.2018 n. 343 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Permessi ai sensi dell'articolo 33 della legge 104/1992 e ferie.
«
La limitazione della computabilità (....) dei permessi di cui all'articolo 33, comma 3, della legge 05.02.1992, n. 104, in forza del richiamo operato dal successivo comma 4 all'ultimo comma dell'articolo 7 della legge 30.12.1971, n. 1204 (abrogato dal Dlgs 26.03.2001, n. 151, che ne ha tuttavia recepito il contenuto negli articoli 34 e 51), opera soltanto nei casi in cui essi debbano cumularsi effettivamente con il congedo parentale ordinario -che può determinare una significativa sospensione della prestazione lavorativa- e con il congedo per malattia del figlio, per i quali compete un'indennità inferiore alla retribuzione normale (diversamente dall'indennità per i permessi ex lege n. 104 del 1992 commisurata all'intera retribuzione), risultando detta interpretazione idonea ad evitare che l'incidenza sulla retribuzione possa essere di aggravio della situazione dei congiunti del portatore di handicap e disincentivare l'utilizzazione del permesso».
Questo il principio della Corte di Cassazione –Sez. VI civile– che con l'ordinanza 06.06.2018 n. 14468, ha confermato la legittimità della domanda avanzata da un lavoratore, diretta al riconoscimento della illegittimità della decurtazione operata dal datore di lavoro dei giorni di permesso fruiti ai sensi dell'articolo 33, comma 3, della legge 104/1992 nel computo delle ferie (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 18.06.2018).

EDILIZIA PRIVATA: Rileva nel caso di specie l’art. 3, comma 1, lett. f), del d.p.r. n. 380/2001 in virtù del quale va qualificata come ristrutturazione urbanistica (e non come sostituzione edilizia) l’opera che si risolva in una modificazione del disegno dei lotti e/o degli isolati.
Invero, la demolizione di un edificio e la sua ricostruzione, con ampliamento, in un’area ben distinta e separata dal terreno originariamente edificato, imprime un diverso assetto edilizio e una diversa conformazione dei due lotti; nel caso di specie, inoltre, l’intervento edilizio proposto comporta un collegamento con la viabilità pubblica completamente diverso, in quanto l’opera progettata prevede la traslazione da una zona affacciata su strada comunale ad una zona prospiciente la strada provinciale, rendendo così ancor più evidente la modifica del disegno dei lotti interessati.

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Il piano attuativo è legittimamente richiesto non solo per le zone del tutto prive di opere di urbanizzazione, ma anche in caso di urbanizzazioni che necessitino di un adeguamento o di un potenziamento, ipotesi queste sussistenti per la zona in questione, nella quale è pacifica la mancanza della fognatura pubblica e del collegamento con la rete idrica.
Inoltre, la previsione del piano attuativo può essere finalizzata ad assicurare un più incisivo controllo del Comune sul nuovo disegno urbanistico dei lotti interessati dalla demolizione e ricostruzione, in modo da verificarne il coordinamento con l’assetto della zona ovvero ai fini dell’inserimento ordinato delle nuove costruzioni nell’ambito urbanistico circostante.
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... per l'annullamento della nota del Dirigente del Servizio Servizi alla Città – Ufficio Edilizia privata- del Comune di Capannori prot. n. 5005 dell'11.07.2017 comunicata tramite pec il 12.07.2017 e notificata in data 31.08.2017, contenente: “Comunicazione di diniego al rilascio del permesso di costruire” in relazione alla pratica edilizia n. P2017/0053, con la quale la El. s.r.l. aveva richiesto permesso di costruire per la demolizione e ricostruzione di locali uffici a corredo di un'attività commerciale posti in Capannori, località Lunata Via ... n. 14;
...
In data 20.4.2017 El. s.r.l. e il signor Pi.Gi. hanno presentato al Comune di Capannori, quali proprietari, domanda di permesso di costruire per la demolizione e ricostruzione di uffici a corredo di un’attività commerciale, relativamente a due piccoli edifici in località Lunata, conformemente all’art. 22 del regolamento urbanistico, il quale consente, tramite intervento diretto ovvero tramite sostituzione edilizia, la demolizione e ricostruzione di superfici inferiori a 600 metri quadrati.
Il Comune, con nota ex art. 10-bis della legge n. 241/1990, preso atto che il progetto riguardava il recupero di volumetrie esistenti con ampliamento per la costruzione di uffici dell’attività commerciale esistente, ha evidenziato che il nuovo edificio non risultava collegato a quelli già esistenti facenti parte dell’attività commerciale, rendeva necessaria una nuova viabilità di accesso e nuove opere di urbanizzazione e comportava quindi una modificazione del disegno dei lotti edificati e dell’isolato, così da configurare una ristrutturazione urbanistica, sottoposta all’obbligo della preventiva approvazione del piano attuativo.
El. s.r.l. ha replicato che il previsto spostamento di un edificio di 50 mq. all’interno del medesimo comparto urbanistico non può ricadere nell’ambito di applicazione della norma del regolamento urbanistico che, per gli interventi sostitutivi del tessuto urbanistico edilizio, prevede l’obbligo del preventivo piano attuativo.
Il Comune, con provvedimento dell’11.07.2017, ha respinto l’istanza di permesso di costruire, sull’assunto che l’intervento progettato costituiva non sostituzione edilizia ma ristrutturazione urbanistica richiedente l’approvazione di un piano attuativo.
...
Il ricorso è infondato.
I due edifici esistenti (uffici) ricadono in area identificata al foglio 69, mappali 575 e 576, con accesso dalla via comunale dei Pi.; il nuovo edificio sarà realizzato ad una distanza di 300 metri dagli edifici originari, su area inedificata con accesso da altra strada (via provinciale Antonio Rossi), identificata al foglio 69 mappale 188: il lotto in cui i ricorrenti intendono costruire il nuovo edificio non costituisce resede catastale o pertinenza ai sensi dell’art. 25 del regolamento edilizio (allegato n. 5 prodotto dall’Ente) ma consiste in un’altra superficie fondiaria posta a 300 metri di distanza dal manufatto originario (si veda la visuale satellitare costituente il documento n. 13 depositato in giudizio dal Comune).
Inoltre, l’area su cui è prevista la nuova costruzione è priva di qualsiasi possibile collegamento viario interno con il terreno su cui sorgono i locali da demolire, in quanto tra i due lotti si interpongono la particella n. 309, destinata a parcheggio pubblico e sottoposta a vincolo espropriativo (art. 34 delle NTA del regolamento urbanistico), e le particelle n. 1304 e 397, intestate a terzi (si vedano la planimetria allegata all’istanza di permesso di costruire, costituente il documento n. 1 allegato all’impugnativa, e il documento n. 9 depositato in giudizio dal Comune).
Pertanto, il progetto presentato prevede una traslazione della volumetria, con ampliamento, in un lotto distante (300 metri) dalla resede dell’edificio da demolire e scisso dal lotto sede dell’edificio stesso.
Orbene, anche a prescindere dal restrittivo art. 25 del regolamento edilizio (invocato dalla difesa del Comune), secondo cui l’area di pertinenza non può estendersi oltre 50 metri dal fabbricato principale, rileva nel caso di specie l’art. 3, comma 1 lett. f), del d.p.r. n. 380/2001 (recepito dall’art. 10, comma 1, del regolamento urbanistico del Comune di Capannori), in virtù del quale va qualificata come ristrutturazione urbanistica (e non come sostituzione edilizia) l’opera che si risolva in una modificazione del disegno dei lotti e/o degli isolati.
Invero, la demolizione di un edificio e la sua ricostruzione, con ampliamento, in un’area ben distinta e separata dal terreno originariamente edificato, imprime un diverso assetto edilizio e una diversa conformazione dei due lotti; nel caso di specie, inoltre, l’intervento edilizio proposto comporta un collegamento con la viabilità pubblica completamente diverso, in quanto l’opera progettata prevede la traslazione da una zona affacciata su strada comunale ad una zona prospiciente la strada provinciale, rendendo così ancor più evidente la modifica del disegno dei lotti interessati.
Su tali premesse rileva l’art. 10, comma 2, del regolamento urbanistico, che assoggetta a piano attuativo gli interventi di ristrutturazione urbanistica.
Invero, il piano attuativo è legittimamente richiesto non solo per le zone del tutto prive di opere di urbanizzazione, ma anche in caso di urbanizzazioni che necessitino di un adeguamento o di un potenziamento (ex multis: Cons. Stato, IV, 27.03.2018, n. 1906), ipotesi queste sussistenti per la zona in questione, nella quale è pacifica la mancanza della fognatura pubblica e del collegamento con la rete idrica (si veda la pagina 2 della memoria di replica depositata in giudizio dai ricorrenti in data 30.04.2018).
Inoltre, la previsione del piano attuativo può essere finalizzata ad assicurare un più incisivo controllo del Comune sul nuovo disegno urbanistico dei lotti interessati dalla demolizione e ricostruzione, in modo da verificarne il coordinamento con l’assetto della zona ovvero ai fini dell’inserimento ordinato delle nuove costruzioni nell’ambito urbanistico circostante (Cons. Stato, V, 29.04.2000, n. 2562; TAR Toscana, I, 16.06.2014, n. 1042).
L’impugnato provvedimento dà contezza dell’iter logico posto a supporto del diniego di rilascio del permesso di costruire e degli elementi di fatto, ritenuti decisivi, che hanno indotto l’Amministrazione a disattendere le osservazioni presentate dalla parte interessata, cosicché risulta priva di fondamento anche la censura incentrata sulla violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990.
In conclusione, il ricorso deve essere respinto (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 06.06.2018 n. 808 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Un titolo edilizio può essere rilasciato, anche in assenza del piano attuativo richiesto dalle norme di piano regolatore, solo se è stato accertato che il lotto del richiedente è l'unico a non essere stato ancora edificato e si trova in una zona che, oltre ad essere integralmente interessata da costruzioni, è anche dotata delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria pari agli standard urbanistici minimi prescritti.
E, comunque, anche in presenza di una zona già urbanizzata, la necessità dello strumento attuativo è esclusa solo nei casi nei quali la situazione di fatto, in presenza di una pressoché completa edificazione della zona, sia addirittura incompatibile con un piano attuativo, ma non anche nell'ipotesi in cui, per effetto di una edificazione disomogenea, ci si trovi di fronte ad una situazione che esige un intervento idoneo a restituire efficienza all'abitato, riordinando e talora definendo ex novo un disegno urbanistico della zona, ad esempio, completando il sistema della viabilità secondaria o integrando l'urbanizzazione esistente per garantire il rispetto degli standards minimi per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l'armonico collegamento con le zone contigue, già asservite all'edificazione.
Ciò, in quanto l'esigenza di un piano di lottizzazione, quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia, s'impone anche al fine di un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti e, quindi, anche alla più limitata funzione di armonizzare aree già compromesse ed urbanizzate, che richiedano una necessaria pianificazione della maglia e perciò anche in caso di lotto intercluso o di altri casi analoghi di zona già edificata e urbanizzata.

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11) Tanto premesso, il Collegio esaminati gli atti allegati al ricorso e in particolare la planimetria dell’area, le fotografie e la relazione tecnica di parte ritiene che l’area in argomento allo stato non presenta gli elementi caratteristici del lotto intercluso così come delineati dalla giurisprudenza la quale sul punto spiega che “Un titolo edilizio può essere rilasciato, anche in assenza del piano attuativo richiesto dalle norme di piano regolatore, solo se è stato accertato che il lotto del richiedente è l'unico a non essere stato ancora edificato e si trova in una zona che, oltre ad essere integralmente interessata da costruzioni, è anche dotata delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria pari agli standard urbanistici minimi prescritti; e, comunque, anche in presenza di una zona già urbanizzata, la necessità dello strumento attuativo è esclusa solo nei casi nei quali la situazione di fatto, in presenza di una pressoché completa edificazione della zona, sia addirittura incompatibile con un piano attuativo, ma non anche nell'ipotesi in cui, per effetto di una edificazione disomogenea, ci si trovi di fronte ad una situazione che esige un intervento idoneo a restituire efficienza all'abitato, riordinando e talora definendo ex novo un disegno urbanistico della zona, ad esempio, completando il sistema della viabilità secondaria o integrando l'urbanizzazione esistente per garantire il rispetto degli standards minimi per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l'armonico collegamento con le zone contigue, già asservite all'edificazione; ciò, in quanto l'esigenza di un piano di lottizzazione, quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia, s'impone anche al fine di un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti e, quindi, anche alla più limitata funzione di armonizzare aree già compromesse ed urbanizzate, che richiedano una necessaria pianificazione della maglia e perciò anche in caso di lotto intercluso o di altri casi analoghi di zona già edificata e urbanizzata” (Consiglio di Stato sez. IV 27.03.2018 n. 1906) (TAR Lazio-Latina, sentenza 06.06.2018 n. 316 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Circa l’interpretazione dell’art. 97, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale individua il criterio di calcolo della soglia di anomalia, l’interpretazione fatta propria da parte ricorrente, per la quale per il calcolo della somma dei ribassi non vanno considerate le offerte previamente escluse in virtù del taglio delle ali, pur in un contesto di incertezza interpretativa e giurisprudenziale, è stata però finora condivisa dalla giurisprudenza maggioritaria, in particolare in grado d’appello.
Il Collegio non nasconde come la norma in questione, nel testo modificato dal d.lgs. n. 56 del 2017, ponga problemi interpretativi, in quanto la necessità del taglio della ali è specificata solo con riguardo alla media aritmetica dei ribassi e non alla somma degli stessi.
Peraltro, per questioni di semplicità e logicità dell’interpretazione della norma, nonché per favorire la continuità e la stabilità dell’interpretazione alla luce delle sentenze sopracitate, il Collegio ritiene di aderire alla tesi proposta da parte ricorrente.
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1 Il ricorso è fondato.
1.1 Infatti la controversia pone un’unica questione di diritto, concernente l’interpretazione dell’art. 97, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale oggi individua così il criterio di calcolo della soglia di anomalia: “b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all'unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra.”
1.2 L’interpretazione fatta propria da parte ricorrente, per la quale per il calcolo della somma dei ribassi non vanno considerate le offerte previamente escluse in virtù del taglio delle ali, pur in un contesto di incertezza interpretativa e giurisprudenziale, è stata però finora condivisa dalla giurisprudenza maggioritaria, in particolare in grado d’appello. Sul punto devono essere citate le sentenze del Consiglio di Stato 17.10.2017, n. 4803, 23.01.2018, n. 435 e, più recentemente, 17.05.2018, n. 2959, menzionate dalle ricorrenti.
1.3 Il Collegio non nasconde come la norma in questione, nel testo modificato dal d.lgs. n. 56 del 2017, ponga problemi interpretativi, in quanto la necessità del taglio della ali è specificata solo con riguardo alla media aritmetica dei ribassi e non alla somma degli stessi.
1.4 Peraltro, per questioni di semplicità e logicità dell’interpretazione della norma, nonché per favorire la continuità e la stabilità dell’interpretazione alla luce delle sentenze sopracitate, il Collegio ritiene di aderire alla tesi proposta da parte ricorrente (si veda la medesima posizione esposta sul punto dalla recentissima sentenza del Tar Piemonte 09.05.2018 n. 568).
1.5 Il ricorso deve quindi essere accolto, con annullamento del provvedimento impugnato. Il Collegio ritiene di non prendere posizione in ordine all’eventuale applicazione del cosiddetto “blocco unitario” (con riguardo ad offerte identiche) -di cui alle Linee guida n. 4 di ANAC– e alle relative conseguenze sull’aggiudicazione. Sul punto va infatti rilevato che, come osserva la stessa Amministrazione, le Linee guida n. 4 sono entrate in vigore successivamente all’avvio della procedura di che trattasi (07.04.2018) e non hanno carattere non vincolante (senza considerare che nemmeno le ricorrenti ne hanno richiesto l’applicazione).
2 La stazione appaltante dovrà quindi effettuare il procedimento di calcolo dell’anomalia secondo l’orientamento sopra ricordato, senza operare la reintroduzione delle offerte espunte con il taglio delle ali (TAR Marche, sentenza 05.06.2018 n. 418 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: RIFIUTI - Fresato bituminoso - Limiti al riutilizzo - Asportazione del manto stradale mediante spandimento sul suolo e il compattamento - Esclusione - Rifiuto speciale dal Codice Europeo dei Rifiuti (CER) - Sottoprodotto - Utilizzo nello stesso ciclo di produzione, senza operazioni di stoccaggio a tempo indefinito - Art. 256, comma 1, d.lgs. 152/2006 - Giurisprudenza.
In tema di gestione dei rifiuti, la riutilizzabilità del fresato bituminoso proveniente dalla asportazione del manto stradale, non può essere consentita attraverso lo spandimento sul suolo e il compattamento, in quanto pratiche incompatibili con il riutilizzo del fresato bituminoso.
Inoltre, il fresato bituminoso è classificato come rifiuto speciale dal Codice Europeo dei Rifiuti (CER) e può essere trattato alla stregua di un sottoprodotto solo se venga inserito in un ciclo produttivo e venga utilizzato senza nessun trattamento in un impianto che ne preveda l'utilizzo nello stesso ciclo di produzione, senza operazioni di stoccaggio a tempo indefinito (Consiglio di Stato, Sez. IV, 06/10/2014, n. 4978; id., Sez. IV, 21/05/2013, n.4151).
RIFIUTI - Spandimento dei rifiuti in un'area vasta e loro compattamento - Stoccaggio di rifiuti - Deposito temporaneo - Configurabilità - Esclusione.
Lo spandimento dei rifiuti in un'area vasta e del loro compattamento, non può essere qualificato come stoccaggio di rifiuti (o deposito temporaneo dei rifiuti nel luogo di produzione in attesa del loro trasferimento in un impianto di trattamento), in quanto attività, illogica e antieconomica, incompatibili con il successivo trasporto in altro luogo dei rifiuti (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.06.2018 n. 24865 - link a
www.ambientediritto.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Equo compenso e Minimi tariffari liberi professionisti: legittimi gli incarichi gratuiti.
Con l'ordinanza 04.06.2018 n. 14293 la Suprema Corte di Cassazione -Sez. II civile- ha confermato che
essendo il compenso spettante liberamente determinabile dalle parti, è anche legittimo che il professionista possa rinunciarvi.
Abbiamo chiesto un commento di questa sentenza all'Arch. Gi.Lo., Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Catanzaro, che tutti ricorderanno per la vicenda del bando per la redazione del Piano strutturale e del relativo Regolamento Edilizio Urbanistico (REU) con importo a base di gara pari a 1 euro e un rimborso spese (preventivamente autorizzate ed effettivamente sostenute e documentate) nel limite massimo di 250 mila euro.
Un bando che ha fatto molto chiacchierare (leggi articoli) ma su cui nessuno ha potuto far nulla in quanto conforme alla normativa in vigore che, precedentemente alla pubblicazione del D.Lgs. n. 56/2017 (C.d. Decreto correttivo al Codice dei contratti), lasciava le stazioni appaltanti libere nella determinazione dell'importo da porre a base di gara per l'affidamento degli incarichi di progettazione (leggi articolo).
Possibilità che è stata eliminata dal decreto correttivo, con il quale è stato previsto che i corrispettivi previsti dal DM 17/06/2017 (c.d. decreto Parametri) devono essere utilizzati dalle stazioni appaltanti quale criterio o base di riferimento ai fini dell'individuazione dell'importo da porre a base di gara per l'affidamento degli incarichi di progettazione e le stazioni appaltanti mentre non possono subordinare la corresponsione dei compensi all’ottenimento del finanziamento dell’opera progettata non possono neanche prevedere quale corrispettivo forme di sponsorizzazione o di rimborso (21.06.2018 - tratto da e link a www.lavoripubblici.it).
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MASSIMA
1. - Con un unico motivo la società ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione della legge n. 340 del 1976, della legge n. 404 del 1977, articolo 6, degli articoli 1339, 1418 e 2233 c.c., in quanto la corte territoriale avrebbe errato nel ritenere che i minimi tariffari relativi alla professione di architetto non possano essere derogati con un accordo fra le parti; ciò alla luce della circostanza che i detti minimi non sono dettati per tutelare un interesse generale della collettività e che l'ordinamento non prevede la sanzione della nullità in caso di patti derogatori.
1.2. - Il motivo è fondato.
1.3. - Con specifico motivo di gravame, l'appellante In. s.r.l. aveva lamentato che il giudice di primo grado, nel riferirsi alla legge n. 340 del 1976 (che stabilisce che i minimi di tariffa professionale degli ingegneri e degli architetti sono inderogabili) avesse omesso di effettuare un qualsiasi vaglio della giurisprudenza in materia.
Rilevava la società che le parti si erano accordate per il compenso professionale al Moscatelli con l'atto di affidamento dell'incarico allo stesso; e che solo al momento della costituzione in giudizio il professionista aveva disatteso gli accordi convenuti, reclamando un compenso professionale assai superiore secondo tariffa, la quale tuttavia è considerata dalla giurisprudenza come fonte normativa residuale, applicabile ove non via sia pattuizione tra le parti.
E quindi (continuava l'appellante) non potrebbe ritenersi nullo, in carenza di una esplicita previsione in tal senso, l'accordo elusivo del'obbligatorietà dei minimi inderogabili delle tariffe professionali, che sono dettati nell'interesse del decoro e della dignità delle singole categorie professionali, sicché il momento derogatorio potrà semmai essere adeguatamente tutelato in ambito disciplinare.
La Corte territoriale, in risposta a tale motivo, ha osservato che la Corte di cassazione, con sentenza n. 6627 del 2012 ha respinto il ricorso presentato da un architetto avverso la decisione con cui i giudici di merito non avevano ritenuto operante, nel calcolo del compenso relativo ad un incarico che lo stesso aveva ricevuto da parte di un ente pubblico, il principio della inderogabilità dei minimi tariffari tra il professionista ed il cliente, così motivando: «l'inderogabilità dei limiti tariffari di categoria stabiliti per i professionisti è circoscritta dalla L. 01.07.1977, n. 404, art. 6 ai soli incarichi professionali privati e non vale, pertanto, per gli incarichi conferiti da enti pubblici, in quanto detta norma, interpretando autenticamente la L. 05.05.1976, n. 340, art. unico -che sancisce l'inderogabilità dei minimi delle tariffe professionali degli ingegneri e degli architetti- ne ha limitato l'applicazione ai rapporti intercorrenti tra privati, con previsione che non viola l'art. 3 Cost., poiché la derogabilità dei minimi tariffari prevista dall'art. 6 legge cit. riguarda anche i professionisti privati (Cass. n. 14187 del 27/06/2011; Cass. n. 21235 del 05/10/2009; Cass. n. 18223 del 11/08/2009)».
E, poiché nel caso di specie si controverte in relazione ad un incarico conferito non da un ante pubblico ma da un privato, la Corte d'appello ha confermato la correttezza della decisione di primo grado nel ritenere che la legge n. 340 del 1976 stabilisce che i minimi di tariffa professionale degli ingegneri e degli architetti sono in questi casi inderogabili.
1.4. -
Costituisce principio largamente consolidato nella giurisprudenza di legittimità, dal quale il Collegio non intende discostarsi (di recente, Cass. n. 21235 del 2013; cass. n. 1900 del 2017), quello secondo il quale il compenso per prestazioni professionali va determinato in base alla tariffa ed adeguato all'importanza dell'opera, solo nel caso in cui esso non sia stato liberamente pattuito, in quanto l'art. 2233 c.c. pone una garanzia di carattere preferenziale tra i vari criteri di determinazione del compenso, attribuendo rilevanza in primo luogo alla convenzione che sia intervenuta fra le parti e poi, solo in mancanza di quest'ultima, e in ordine successivo, alle tariffe e agli usi e, infine, alla determinazione del giudice, mentre non operano i criteri di cui all'art. 36 Cost., comma 1, applicabili solo ai rapporti di lavoro subordinato.
La violazione dei precetti normativi che impongono l'inderogabilità dei minimi tariffari non importa, secondo il richiamato orientamento, la nullità, ex art. 1418 c.c., comma 1, del patto in deroga, in quanto trattasi di precetti non riferibili ad un interesse generale, cioè dell'intera collettività, ma solo ad un interesse della categoria professionale
(Cass. n. 21235 del 2009; Cass. n. 17222 del 2011; Cass. n. 1900 del 2017).
A questa conclusione si giunge alla luce dei principi espressi da questa Corte a sezioni unite (Cass. sez. un. n. 18450 del 2005), che, pur applicati in una fattispecie nella quale il committente era una pubblica amministrazione, sono pienamente applicabili anche nel caso in cui il committente sia un soggetto privato.
Occorre premettere che l'articolo unico della legge n. 340 del 1976 stabiliva che i minimi di tariffa per gli onorari a vacazione, a percentuale ed a quantità, fissati dalla legge 02.03.1949, n.143, o stabiliti secondo il disposto della presente legge, sono inderogabili. L'inderogabilità non si applica agli onorari a discrezione per le prestazioni di cui all'articolo 5 del testo unico approvato con la citata legge 02.03.1949, n. 143. L'art. 6 L. 404 del 1977 ha poi stabilito che "L'articolo unico della legge 05.05.1976, n. 340, deve intendersi applicabile esclusivamente ai rapporti intercorrenti tra privati".
Peraltro, nel richiamato precedente di questa Corte a sezioni unite, si riafferma che, nella disciplina delle professioni intellettuali, il contratto costituisce la fonte principale per la determinazione del compenso, mentre la relativa tariffa rappresenta una fonte sussidiaria e suppletiva, alla quale è dato ricorrere, ai sensi dell'art. 2233 c.c., soltanto in assenza di pattuizioni al riguardo e pertanto le limitazioni al potere di autonomia delle parti e la prevalenza della liquidazione in base a tariffa possono derivare soltanto da leggi formali o da altri atti aventi forza di legge riguardanti gli ordinamenti professionali.
Il primato della fonte contrattuale impone di ritenere che il compenso spettante al professionista, ancorché elemento naturale del contratto di prestazione d'opera intellettuale, sia liberamente determinabile dalle parti e possa anche formare oggetto di rinuncia da parte del professionista, salva resistenza di specifiche norme proibitive che, limitando il potere di autonomia delle parti, rendano indisponibile il diritto al compenso per la prestazione professionale e vincolante la determinazione del compenso stesso in base a tariffe.
Nella normativa concernente le professioni di ingegnere ed architetto manca una disposizione espressa diretta a sanzionare con la nullità eventuali clausole in deroga alle tariffe e, sul piano logico, le norme sull'inderogabilità dei minimi tariffari sono contemplate non a tutela di un interesse generale della collettività ma di un interesse di categoria, onde per una clausola che si discosti da tale principio non è configurabile -in difetto di un'espressa previsione normativa in tal senso- il ricorso alla sanzione della nullità, dettata per tutelare la violazione d'interessi generali.
Il principio d'inderogabilità è diretto ad evitare che il professionista possa essere indotto a prestare la propria opera a condizioni lesive della dignità della professione (sicché la sua violazione, in determinate circostanze, può assumere rilievo sul piano disciplinare), ma non si traduce in una norma imperativa idonea a rendere invalida qualsiasi pattuizione in deroga, allorché questa sia stata valutata dalle parti nel quadro di una libera ponderazione dei rispettivi interessi (Cass. n. 15786 del 2013).
1.5. - Sulla base di tali principi, il motivo di ricorso va accolto e la sentenza impugnata va cassata e rinviata ad altra sezione della Corte d'appello di Genova, che provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio (Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 04.06.2018 n. 14293).

URBANISTICA: L’obbligo della ripubblicazione del P.G.T. adottato ricorre solo nel caso in cui le modifiche siano tali da comportare un vero e proprio “stravolgimento dello strumento adottato ovvero un profondo mutamento dei suoi stessi criteri ispiratori, e non anche per variazioni di dettaglio che comunque ne lascino inalterato l'impianto originario, anche quando queste sono numerose sul piano quantitativo ovvero incidono in modo intenso sulla destinazione di singole aree o gruppi di aree”.
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2.2.3.1. Con il primo motivo, lamenta la violazione degli artt. 13, comma 4, della l. r. n. 12/2005 e 9 e 10 della l. n. 241/1990 perché solo in sede di approvazione del Piano il comune avrebbe imposto il vincolo conformativo:
   - sulla “Casa dell’Accoglienza don Francesco Gariboldi”, di cui al mappale 68 del foglio 5, classificandola come servizio pubblico di interesse generale;
   - sulla “Corte Maregnot”, di cui al mappale 68 del foglio 3, prevedendone la esclusiva destinazione per gli usi di cui al comma 10 dell’art. 13 (usi di interesse comune).
Assume parte ricorrente la conseguente violazione degli oneri di pubblicità di cui all’art. 13, comma 4, della legge regionale, che -al fine di consentire agli interessati di presentare osservazioni- richiede il deposito degli atti di P.G.T. nella segreteria comunale per un periodo continuativo di trenta giorni, a pena di inefficacia degli stessi.
Deposito che, in parte qua, sarebbe mancato.
La censura non è condivisibile.
Come correttamente osservato dalla Difesa del Comune, l’obbligo della ripubblicazione del P.G.T. adottato ricorre solo nel caso in cui le modifiche siano tali da comportare un vero e proprio “stravolgimento dello strumento adottato ovvero un profondo mutamento dei suoi stessi criteri ispiratori, e non anche per variazioni di dettaglio che comunque ne lascino inalterato l'impianto originario, anche quando queste sono numerose sul piano quantitativo ovvero incidono in modo intenso sulla destinazione di singole aree o gruppi di aree” (Consiglio di Stato sez. IV 04.12.2013 n. 5769; Consiglio di Stato sez. IV 13.07.2010 n. 4546).
Stravolgimento che, con tutta evidenza, non ricorre nel caso di specie.
Il primo motivo del ricorso principale, pertanto, è infondato e va respinto (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.06.2018 n. 1417 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Se gli interventi edilizi ricadano in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, essi sono soggetti alla previa acquisizione dell'autorizzazione paesaggistica, con la conseguenza che, quand'anche si trattasse di opere pertinenziali o precarie e, quindi, assentibili con mera S.C.I.A./D.I.A., l'applicazione della sanzione demolitoria sarebbe doverosa se non è stata ottenuta la previa autorizzazione paesistica.
In ogni caso, la presenza di opere che implichino una stabile (benché non irreversibile) trasformazione del territorio, preordinata a soddisfare esigenze non precarie, rende necessario il rilascio di un idoneo titolo edilizio.
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Pertanto, qualora l'entità del deposito dei materiali e la stabilità dell'utilizzazione dell'area emergano con una certa evidenza -come nel caso di specie, in cui si afferma espressamente che l’utilizzo è risalente nel tempo– deve comunque ritenersi realizzata una trasformazione permanente dell'assetto edilizio del territorio, necessitante di concessione edilizia

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La giurisprudenza è ormai costante, infatti, nell’affermare che, se gli interventi edilizi ricadano in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, essi sono soggetti alla previa acquisizione dell'autorizzazione paesaggistica, con la conseguenza che, quand'anche si trattasse di opere pertinenziali o precarie e, quindi, assentibili con mera S.C.I.A./D.I.A., l'applicazione della sanzione demolitoria sarebbe doverosa se non è stata ottenuta la previa autorizzazione paesistica (cfr., sul punto, tra le tante, la sentenza TAR Campania, Napoli, sez. VI, 20.04.2016, n. 1976, significativa di un orientamento costante da cui il Collegio non ravvisa ragioni di discostarsi).
In ogni caso, la presenza di opere che implichino una stabile (benché non irreversibile) trasformazione del territorio, preordinata a soddisfare esigenze non precarie, rende necessario il rilascio di un idoneo titolo edilizio.
Pertanto, qualora l'entità del deposito dei materiali e la stabilità dell'utilizzazione dell'area emergano con una certa evidenza -come nel caso di specie, in cui si afferma espressamente che l’utilizzo è risalente nel tempo– deve comunque ritenersi realizzata una trasformazione permanente dell'assetto edilizio del territorio, necessitante di concessione edilizia (in tal senso cfr. TAR Piemonte, Sez. I, n. 891, del 12.07.2013) (TAR Lomabrdia-Brescia, Sez. II, sentenza 04.06.2018 n. 539 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Straordinario pagabile solo se autorizzato.
La III Sez. Consiglio di Stato mette la parola fine alla possibilità di retribuire il lavoro straordinario in assenza di autorizzazione.
Con la sentenza 01.06.2018 n. 3322 afferma che
nel rapporto di pubblico impiego si applica la regola che condiziona in via di principio il lavoro straordinario all’autorizzazione preventiva e formale, considerata essenziale per l’attuazione dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento.
La vicenda riguarda il pagamento di somme per ore di lavoro straordinario effettuate da alcuni militari, il cui rapporto di lavoro non è stato “contrattualizzato” per cui le controversie restano al giudice amministrativo. Le somme sono state in un primo tempo riconosciute grazie a un decreto ingiuntivo, impugnato dal ministero dell’Economia e revocato dal Tar con sentenza del 2008, ritenendo infondata la loro pretesa di fronte al fatto che il servizio straordinario non era stato autorizzato e che quindi avrebbero dovuto essere risarciti per le prestazioni eccedenti mediante riposi compensativi.
I militari hanno impugnato la sentenza Netta la chiusura dei giudici dell’appello, secondo i quali la retribuibilità del lavoro straordinario è in via di principio condizionata all’autorizzazione.
Il corrispettivo per lo straordinario motivato da esigenze urgenti ed indifferibili può essere individuato, «previa adeguata informazione», non solo nella retribuzione per straordinario ma anche nella maturazione di riposi compensativi corrispondenti alle ore di lavoro effettivamente prestate.
Soluzione che, secondo i giudici di Palazzo Spada, contempera le esigenze personali del dipendente e quelle degli uffici.
Interessante la postilla. A detta della terza sezione, non possono ritenersi legittime le eventuali disposizioni interne che pretendano di condizionare il diritto ai riposi compensativi a formali richieste da parte del singolo interessato, da prodursi in tempi e secondo procedure fissate unilateralmente dall’amministrazione, il cui mancato rispetto produrrebbe la perdita del beneficio.
Spetta all’amministrazione, che autorizza le prestazioni svolte in eccedenza e per questo conosce i dati ma anche le esigenze del servizio, esercitare il potere-dovere di riconoscere d’ufficio i turni di riposo compensativi anche in assenza di una specifica istanza del dipendente (articolo Il Sole 24 Ore dell'11.06.2018).
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MASSIMA
L’appello non è fondato e va pertanto respinto, con integrale conferma della gravata sentenza.
La Giurisprudenza della Sezione –cfr. per un efficace e condivisibile compendio IV Sez. n. 3423 del 2017– ha infatti chiarito che:
   - “
anche nel rapporto di pubblico impiego dei militari della Guardia di finanza trova applicazione la regola per la quale la retribuibilità del lavoro straordinario è in via di principio condizionata all'esistenza di una previa e formale autorizzazione allo svolgimento di prestazioni eccedenti l'ordinario orario di lavoro, la quale svolge una pluralità di funzioni, tutte riferibili alla concreta attuazione dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento cui, ai sensi dell'art. 97 Cost., deve essere improntata l'azione della p.a., anche militare (Cons. Stato, sez. IV, 26.02.2013 n. 1186; Id, 26.03.2012 n. 1749);
   - “
deve escludersi che l'Amministrazione sia di norma tenuta a pagare le ore di lavoro straordinario prestate in eccedenza al limite massimo previsto dal monte ore autorizzato e senza che risulti comprovata l'effettiva autorizzazione preventiva a svolgere il lavoro extra orario: per questo genere di prestazioni eccedenti infatti il militare ha solo il diritto eventualmente a fruire di corrispondenti riposi compensativi (Cons. Stato, sez. IV, n. 1186/2013 cit.);
   - "
in presenza di esigenze urgenti ed indifferibili, non può discutersi che il militare della Guardia di finanza, cui sia stato ordinato lo svolgimento di prestazioni lavorative eccedenti l'ordinario orario di lavoro, abbia sempre diritto al corrispettivo dell'attività; tale corrispettivo, peraltro, è da individuare, previa adeguata informazione, non solo nella relativa retribuzione, per prestazioni nel limite del "monte ore" per il quale esiste copertura finanziaria, ma anche, in caso diverso, nella maturazione di riposi compensativi corrispondenti alle ore di lavoro effettivamente prestate, da fruirsi compatibilmente con le esigenze di servizio, contemperandosi ragionevolmente ed equamente -in tal modo- le esigenze personali del dipendente e quelle dell'organizzazione del lavoro e degli uffici, precisandosi altresì che “non possono ritenersi legittime quelle eventuali disposizioni (di natura regolamentare o provvedimentale) che pretendano di condizionare il diritto ai predetti riposi compensativi ad apposite, formali richieste del singolo interessato, da prodursi in tempi e secondo procedure fissate unilateralmente dall'Amministrazione militare, il cui mancato rispetto produrrebbe la perdita del beneficio stesso” (Cons. Stato, sez. IV, 12.05.2008 n. 2170).
Su tale ultimo aspetto si è altresì affermato che
il diritto al riposo compensativo per le ore di straordinario effettuate in eccedenza “corrispondendo ad un dovere organizzativo dell'amministrazione, era in effetti subordinato ad un'istanza del dipendente, richiesta dall'art. 44 del citato Regolamento ... è però da osservare sul punto che l'art. 28 del D.P.R. n. 170 del 2007, norma sopravvenuta al regolamento, accolla all'amministrazione il dovere di cui si tratta tenendo presenti le richieste del personale (presentate nel corso del procedimento di organizzazione dei turni), ma non sembra configurare la domanda come una "conditio sine qua non" per l'esercizio del diritto al riposo compensativo; l'art. 28 sembra quindi avere una portata innovativa sul punto ed un senso riduttivo della portata della norma precedente. Pertanto, in assenza di domande di turnazione e considerato che l'amministrazione è necessariamente a conoscenza dei dati inerenti le prestazioni svolte in eccedenza (come delle esigenze del servizio), essa permane nel potere-dovere di riconoscere d'ufficio i turni di riposo compensativi anche in assenza di una specifica istanza del dipendente.”
Sulla scorta delle considerazioni che precedono la pretesa degli appellanti di ottenere il pagamento a titolo di lavoro straordinario delle ore lavorative prestate in eccedenza rispetto al normale orario risulta infondata.

APPALTI: Sopralluogo – Attestazione rilasciata dalla stazione appaltante – Irregolarità o incompletezza – Offerente incolpevole.
Eventuali irregolarità o incompletezze della certificazione rilasciata dalla stazione appaltante, per attestare l’avvenuto sopralluogo e da inserire nel plico contenente l’offerta (per essere poi esibita al seggio di gara), non possono andare a discapito dell’offerente incolpevole (cfr. TAR Marche, 31/10/2017 n. 829) (TAR Marche, sentenza 30.05.2018 n. 397 - link a
www.ambientediritto.it).

PUBBLICO IMPIEGOContribuzione sull'indennità sostitutiva per ferie non godute.
La Corte di Cassazione -civile, sez. lavoro- con ordinanza 29.05.2018 n. 13473 ha affermato che l'indennità sostitutiva di ferie non godute è assoggettabile a contribuzione previdenziale a norma dell'articolo 12 della legge 153/1969, sia perché, essendo in rapporto di corrispettività con le prestazioni lavorative effettuate nel periodo di tempo che avrebbe dovuto essere dedicato al riposo, ha carattere retributivo e gode della garanzia prestata dall'articolo 2126 del codice civile, a favore delle prestazioni effettuate con violazione di norme poste a tutela del lavoratore, sia perché un eventuale suo concorrente profilo risarcitorio -oggi pur escluso dal sopravvenuto articolo 10 del Dlgs 66/2003, come modificato dal Dlgs 213/2004, in attuazione della direttiva n. 93/104/Ce- non escluderebbe la riconducibilità all'ampia nozione di retribuzione imponibile delineata dal citato articolo 12, costituendo essa comunque un'attribuzione patrimoniale riconosciuta a favore del lavoratore in dipendenza del rapporto di lavoro e non essendo ricompresa nella elencazione tassativa delle erogazioni escluse dalla contribuzione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 18.06.2018).

EDILIZIA PRIVATA: Gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura urgente e strettamente vincolata, essendo dovuti in assenza di titolo per l'avvenuta trasformazione del territorio, con la conseguenza che, ai fini della loro adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario; pertanto, tali atti non necessitano della comunicazione di avvio del procedimento di cui all'art. 7 L. n. 241/1990.
E', quindi, legittima l'ordinanza di demolizione di un'opera abusiva che non sia stata preceduta da siffatta comunicazione, posto che, da un lato, l'obbligo di comunicazione non è ravvisabile nelle ipotesi di attività vincolata e, dall'altro, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, l. n. 241 del 1990, l'omissione della comunicazione di avvio del procedimento, laddove la si considerasse al contrario dovuta, non comporta conseguenze nel caso in cui il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

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3.- Infondato è il primo motivo.
Secondo costante e condivisa giurisprudenza, anche di questa Sezione, gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura urgente e strettamente vincolata, essendo dovuti in assenza di titolo per l'avvenuta trasformazione del territorio, con la conseguenza che, ai fini della loro adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario; pertanto, tali atti non necessitano della comunicazione di avvio del procedimento di cui all'art. 7 L. n. 241/1990.
E', quindi, legittima l'ordinanza di demolizione di un'opera abusiva che non sia stata preceduta da siffatta comunicazione, posto che, da un lato, l'obbligo di comunicazione non è ravvisabile nelle ipotesi di attività vincolata e, dall'altro, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, l. n. 241 del 1990, l'omissione della comunicazione di avvio del procedimento, laddove la si considerasse al contrario dovuta, non comporta conseguenze nel caso in cui il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 28.09.2017, n. 4533; questa Sezione, 01.02.2018, n. 708; idem, 10.01.2015, n. 107; Tar Napoli, sez. IV; 03.05.2017, n. 2320) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 29.05.2018 n. 3537 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non è prospettabile una valutazione atomistica degli interventi edilizi compiuti, allorché gli stessi facciano parte di un disegno sostanzialmente unitario di realizzazione di una determinata complessiva opera, risultante priva di titolo.
Ne consegue che non è ammissibile una loro valutazione astratta e separata, dovendo al contrario condursi un’analisi unitaria, sintetica e complessiva, in quanto ogni manufatto è parte di un più ampio quadro di illecito sostanzialmente unitario dal quale attingono il medesimo regime giuridico di illegittimità.

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5.- Infondati sono il quarto e l’ottavo motivo che, per ragioni di connessione argomentativa, sono trattati congiuntamente.
5.1.- Parte delle opere contestate hanno prodotto innegabili aumenti planivolumetrici, con incremento del carico urbanistico, per i quali sono stati necessari interventi di nuova costruzione che, ai sensi dell’art. 10 d.p.r. 380/2001, avrebbero richiesto il permesso di costruire.
Riguardo alle opere indicate alle lettere C, D ed E, trattandosi rispettivamente di una tenda telescopica, di una tettoia e della veranda, il ricorrente, nel negare la produzione di nuovi volumi e superfici, fa valere per le prime due il carattere intrinsecamente temporaneo, con conseguente abnormità del richiamo all’art. 27 d.p.r. 380/2001; per la terza, la natura di pertinenza ovvero, in ogni caso, di volume tecnico.
5.2.- Come a più riprese affermato da questa Sezione, non è prospettabile una valutazione atomistica degli interventi edilizi compiuti, allorché gli stessi facciano parte di un disegno sostanzialmente unitario di realizzazione di una determinata complessiva opera, risultante priva di titolo.
Ne consegue che non è ammissibile una loro valutazione astratta e separata, dovendo al contrario condursi un’analisi unitaria, sintetica e complessiva, in quanto ogni manufatto è parte di un più ampio quadro di illecito sostanzialmente unitario dal quale attingono il medesimo regime giuridico di illegittimità (cfr. di recente, per tutte, la sentenza dell’11.01.2018 n. 194).
Riguardo alle opere interne, non può sostenersi la necessità di una loro valutazione separata in quanto tali, posto che le stesse potrebbero essere assentite solamente se riguardanti un immobile legittimamente edificato (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 29.05.2018 n. 3537 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Riguardo alla nozione di pertinenza, questa richiede un oggettivo nesso funzionale e strumentale tra la cosa accessoria e quella principale (sicché la prima non è suscettibile di autonoma e separata utilizzazione), sempreché l’opera secondaria non comporti alcun maggiore carico urbanistico ed un apprezzabile aumento di volumetria, incidente anche sulla protezione dei luoghi accordata dalla tutela paesaggistica.
Invero, per un’analoga struttura consistente in una veranda, è stato precisato che: “l’installazione di un veranda chiusa è senza dubbio una trasformazione edilizia produttiva che aggrava il carico urbanistico, con una modificazione altresì della sagoma e del prospetto dell’edificio, in zona vincolata, comportante, con tutta evidenza, degli aumenti di volumetria non irrilevanti che, oltre ad escludere il rapporto pertinenziale, risultano ostativi al rilascio in via postuma della compatibilità paesaggistica, ai sensi dell’art. 167, co. 4, e dell’art. 146, co. 4, del d.lgs. n. 42 del 2004”.
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5.- Infondati sono il quarto e l’ottavo motivo che, per ragioni di connessione argomentativa, sono trattati congiuntamente.
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Riguardo alla nozione di pertinenza, questa richiede un oggettivo nesso funzionale e strumentale tra la cosa accessoria e quella principale (sicché la prima non è suscettibile di autonoma e separata utilizzazione), sempreché l’opera secondaria non comporti alcun maggiore carico urbanistico ed un apprezzabile aumento di volumetria, incidente anche sulla protezione dei luoghi accordata dalla tutela paesaggistica (cfr., da ultimo, la sentenza della Sezione del 03.05.2017 n. 2381 che, per un’analoga struttura consistente in una veranda, ha precisato che: “l’installazione di un veranda chiusa è senza dubbio una trasformazione edilizia produttiva che aggrava il carico urbanistico, con una modificazione altresì della sagoma e del prospetto dell’edificio, in zona vincolata, comportante, con tutta evidenza, degli aumenti di volumetria non irrilevanti che, oltre ad escludere il rapporto pertinenziale, risultano ostativi al rilascio in via postuma della compatibilità paesaggistica, ai sensi dell’art. 167, co. 4, e dell’art. 146, co. 4, del d.lgs. n. 42 del 2004”) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 29.05.2018 n. 3537 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per le opere abusive che non hanno prodotto volumi, va osservato che l’art. 27 del D.P.R. n. 380/2001 opera nei territori assoggettati a speciale protezione con il vincolo di tutela paesaggistica.
In questa ipotesi, la giurisprudenza ha elaborato un principio di indifferenza del titolo edilizio necessario all’esecuzione di interventi in zone vincolate, affermando la legittimità dell’esercizio del potere repressivo anche in caso di opere soggette a mera d.i.a., questo perché a prescindere dal titolo edilizio ritenuto più idoneo e corretto per realizzare l’intervento edilizio in zona vincolata (DIA o permesso di costruire), ciò che rileva è il fatto che lo stesso è stato posto in essere in assoluta carenza di titolo abilitativo e, pertanto, ai sensi del menzionato art. 27, comma 2, d.p.r. 380/2001 deve essere sanzionato.
La norma citata riconosce, infatti, all’amministrazione comunale un generale potere di vigilanza e controllo sull’intera attività urbanistica ed edilizia, imponendo l'adozione di provvedimenti di demolizione qualora siano realizzate in zone vincolate opere prive dei relativi titoli abilitativi, al fine di ripristinare la legalità violata dall’intervento edilizio non autorizzato. Ciò mediante l’esercizio di un potere-dovere privo di margini di discrezionalità in quanto rivolto solo a reprimere gli abusi accertati, da esercitare anche in ipotesi di opere assentibili con D.I.A. (ora SCIA), prive di autorizzazione paesaggistica.
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5.- Infondati sono il quarto e l’ottavo motivo che, per ragioni di connessione argomentativa, sono trattati congiuntamente.
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5.3.- Per le opere abusive che non hanno prodotto volumi, va osservato che l’art. 27 del D.P.R. n. 380 del 2001 opera nei territori assoggettati a speciale protezione con il vincolo di tutela paesaggistica (in cui è compreso il Comune di Torre del Greco).
In questa ipotesi, la giurisprudenza ha elaborato un principio di indifferenza del titolo edilizio necessario all’esecuzione di interventi in zone vincolate, affermando la legittimità dell’esercizio del potere repressivo anche in caso di opere soggette a mera d.i.a. (cfr. la sentenza della Sez. VI di questo Tribunale del 26.03.2015 n. 1815), questo perché a prescindere dal titolo edilizio ritenuto più idoneo e corretto per realizzare l’intervento edilizio in zona vincolata (DIA o permesso di costruire), ciò che rileva è il fatto che lo stesso è stato posto in essere in assoluta carenza di titolo abilitativo e, pertanto, ai sensi del menzionato art. 27, comma 2, d.p.r. 380/2001 deve essere sanzionato.
La norma citata riconosce, infatti, all’amministrazione comunale un generale potere di vigilanza e controllo sull’intera attività urbanistica ed edilizia, imponendo l'adozione di provvedimenti di demolizione qualora siano realizzate in zone vincolate opere prive dei relativi titoli abilitativi, al fine di ripristinare la legalità violata dall’intervento edilizio non autorizzato. Ciò mediante l’esercizio di un potere-dovere privo di margini di discrezionalità in quanto rivolto solo a reprimere gli abusi accertati, da esercitare anche in ipotesi di opere assentibili con D.I.A. (ora SCIA), prive di autorizzazione paesaggistica (cfr., le sentenze di questa Sezione: 08.01.2016 n. 17 e 25.10.2017, n. 5015, con ulteriori richiami) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 29.05.2018 n. 3537 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’applicazione doverosa e vincolata della sanzione edilizia deriva unicamente dalla rilevazione di un intervento effettuato privo della preventiva acquisizione del prescritto titolo abilitativo, senza che possa rilevare la conformità urbanistica o meno delle opere realizzate, la quale può interessare soltanto ai fini della loro eventuale sanatoria, richiesta dall’interessato.
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Ai sensi dell'art. 36 d.p.r. n. 380/2001, ove il Comune non si pronunci espressamente entro il termine di sessanta giorni dal ricevimento dell’istanza di accertamento di conformità, la stessa s'intende respinta. Sull’istanza si forma infatti una fattispecie tipica, prevista dal legislatore, di silenzio-diniego che dev’essere impugnato mediante la proposizione di motivi aggiunti o ricorso autonomo.
Il silenzio-diniego può infatti essere oggetto di azione giurisdizionale di annullamento, alla stregua di un provvedimento esplicito, con la differenza però che il diniego, in quanto tacito, non è censurabile per difetto di motivazione, di cui è strutturalmente carente per previsione legislativa, ma solo per il suo contenuto di rigetto.
Ugualmente, del silenzio-diniego non sono censurabili gli altri difetti formali propri degli atti, quali i vizi del procedimento, la mancanza di pareri o del preavviso dei motivi ostativi all’accoglimento.
Infatti, la stessa previsione normativa del silenzio-diniego è giustificabile ove si consideri che l’accertamento di conformità, come evidenziato da costante giurisprudenza, è diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza il previo rilascio del titolo ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l’area su cui sorgono, vigente al momento sia della loro realizzazione sia della presentazione dell’istanza di conformità (c.d. “doppia conformità”).
Il provvedimento di sanatoria assume, dunque, una connotazione eminentemente oggettiva e vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali, dovendo l’autorità procedente valutare la conformità dell’opera alla normativa urbanistica ed edilizia vigente in relazione ad entrambi i segmenti temporali considerati dalla norma.
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Come chiarito, inoltre, da costante giurisprudenza, la presentazione di un’istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità dei provvedimenti demolitori in precedenza emessi ma si limita solo a sospenderne temporaneamente gli effetti sino alla definizione del relativo procedimento, in ciò distinguendosi dagli speciali procedimenti di condono edilizio; in altri termini, l’efficacia della sanzione demolitoria resta soltanto sospesa, ossia posta in uno stato di temporanea quiescenza.
Va del resto rifiutata una diversa soluzione interpretativa che produrrebbe il paradossale vantaggio per il soggetto destinatario del provvedimento di paralizzare ad libitum la potestà amministrativa, determinando la definitiva inefficacia di un provvedimento autoritativo, ogni qual volta sia adottato, mediante la mera presentazione di un’istanza.
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Ne consegue che, a conclusione del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell’istanza, l’ordine di demolizione resta privo di effetti, in ragione dell’accertata conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia, con conseguente venire meno dell’originario carattere abusivo dell’opera realizzata; al contrario, in caso di rigetto dell’istanza, espresso o tacito, l’ordine demolitorio acquista di nuovo la sua originaria efficacia.
In quest’ultima ipotesi, il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione dovrà decorrere dal momento in cui il diniego di sanatoria perviene a conoscenza dell’interessato; costui, infatti, non può essere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà di legge, quale quella di chiedere la verifica postuma di conformità urbanistica e, pertanto, ha diritto di fruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso.

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6.- Infondato è il quinto motivo.
In primo luogo, non risulta presentata alcuna domanda di accertamento di conformità, ai sensi dell’art. 36 d.p.r. 380/2001.
In secondo luogo, come già chiarito nell’analisi dei motivi di ricorso che precedono, l’applicazione doverosa e vincolata della sanzione edilizia deriva unicamente dalla rilevazione di un intervento effettuato privo della preventiva acquisizione del prescritto titolo abilitativo, senza che possa rilevare la conformità urbanistica o meno delle opere realizzate, la quale può interessare soltanto ai fini della loro eventuale sanatoria, richiesta dall’interessato.
In ogni caso, le censure non considerano che, ai sensi del menzionato art. 36 d.p.r. n. 380/2001, ove il Comune non si pronunci espressamente entro il termine di sessanta giorni dal ricevimento dell’istanza di accertamento di conformità, la stessa s'intende respinta. Sull’istanza si forma infatti una fattispecie tipica, prevista dal legislatore, di silenzio-diniego che dev’essere impugnato mediante la proposizione di motivi aggiunti o ricorso autonomo (ex multis, TAR Campania, Napoli, Sez. III, 09.12.2014, n. 6425; Idem, n. 3386 del 08.07.2015), nessuno dei quali risulta, allo stato, avanzato.
Il silenzio-diniego può infatti essere oggetto di azione giurisdizionale di annullamento, alla stregua di un provvedimento esplicito, con la differenza però che il diniego, in quanto tacito, non è censurabile per difetto di motivazione, di cui è strutturalmente carente per previsione legislativa, ma solo per il suo contenuto di rigetto.
Ugualmente, del silenzio-diniego non sono censurabili gli altri difetti formali propri degli atti, quali i vizi del procedimento, la mancanza di pareri o del preavviso dei motivi ostativi all’accoglimento (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. III, 22.08.2016, n. 4088).
Infatti, la stessa previsione normativa del silenzio-diniego è giustificabile ove si consideri che l’accertamento di conformità, come evidenziato da costante giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato sez. IV, 05.05.2017 n. 2063), alla quale questa Sezione si è più volte conformata (cfr. ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. III, 05.09.2017, n. 4249), è diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza il previo rilascio del titolo ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l’area su cui sorgono, vigente al momento sia della loro realizzazione sia della presentazione dell’istanza di conformità (c.d. “doppia conformità”).
Il provvedimento di sanatoria assume, dunque, una connotazione eminentemente oggettiva e vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali, dovendo l’autorità procedente valutare la conformità dell’opera alla normativa urbanistica ed edilizia vigente in relazione ad entrambi i segmenti temporali considerati dalla norma (ex multis, cfr. TAR Campania, Napoli, sez. III, 24.10.2017, n. 4940).
Come chiarito, inoltre, da costante giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 02.02.2015, n. 466), la presentazione di un’istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità dei provvedimenti demolitori in precedenza emessi ma si limita solo a sospenderne temporaneamente gli effetti sino alla definizione del relativo procedimento, in ciò distinguendosi dagli speciali procedimenti di condono edilizio; in altri termini, l’efficacia della sanzione demolitoria resta soltanto sospesa, ossia posta in uno stato di temporanea quiescenza.
Va del resto rifiutata una diversa soluzione interpretativa che produrrebbe il paradossale vantaggio per il soggetto destinatario del provvedimento di paralizzare ad libitum la potestà amministrativa, determinando la definitiva inefficacia di un provvedimento autoritativo, ogni qual volta sia adottato, mediante la mera presentazione di un’istanza (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. III, 05.09.2017, n. 4251).
Ne consegue che, a conclusione del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell’istanza, l’ordine di demolizione resta privo di effetti, in ragione dell’accertata conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia, con conseguente venire meno dell’originario carattere abusivo dell’opera realizzata; al contrario, in caso di rigetto dell’istanza, espresso o tacito, l’ordine demolitorio acquista di nuovo la sua originaria efficacia.
In quest’ultima ipotesi, il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione dovrà decorrere dal momento in cui il diniego di sanatoria perviene a conoscenza dell’interessato; costui, infatti, non può essere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà di legge, quale quella di chiedere la verifica postuma di conformità urbanistica e, pertanto, ha diritto di fruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. III, 06.04.2017, n. 1891) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 29.05.2018 n. 3537 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo costante e condivisa giurisprudenza non occorre una motivazione rafforzata sull’interesse pubblico alla demolizione di opere, anche laddove queste siano esistenti da tempo.
Per la legittimità dell’ordine di demolizione è sufficiente l’enunciazione dei presupposti di fatto e di diritto rilevanti ai fini della individuazione della fattispecie di illecito e dell’applicazione della corrispondente misura sanzionatoria prevista dalla legge.
Il decorso del tempo, di norma, non comporta l’estinzione del potere repressivo dell’attività edilizia abusiva, che concretizza un illecito con effetti permanenti, atteso il preminente interesse generale al corretto ed ordinato uso del territorio.
Ne consegue che l'accertamento dell'illecito amministrativo e l'applicazione della relativa sanzione può intervenire anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell'abuso, senza che la distanza temporale nell'adozione delle misure sanzionatorie possa significare forme di sanatoria o il sorgere di affidamenti per situazioni ormai di fatto consolidate.
L'ordinamento tutela, infatti, l'affidamento solo se incolpevole, mentre la realizzazione di un'opera abusiva si concretizza in una attività volontaria del responsabile contra legem, quindi non tollerabile per l’ordinamento. In altri termini, non può ammettersi un affidamento meritevole di tutela alla conservazione di una situazione illegale. Colui che realizza un abuso edilizio non può dolersi del fatto che l'amministrazione, nel restare inerte, lo abbia in un certo modo avvantaggiato, adottando soltanto a notevole distanza di tempo i provvedimenti repressivi dell'abuso non sanabile.
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La presenza del vincolo paesaggistico sul territorio comunale impone all’amministrazione l’adozione dei provvedimenti sanzionatori di cui all’art. 27 d.p.r. 380/2001, esistendo l’esigenza della massima protezione del valore paesaggio tutelato la quale può essere raggiunta solo con la rimozione degli abusi compiuti e il ripristino della situazione preesistente.
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7.- Infondati sono anche il sesto ed il settimo motivo, da trattare congiuntamente in relazione ai profili di connessione argomentativa negli stessi presenti.
7.1.- Secondo costante e condivisa giurisprudenza non occorre una motivazione rafforzata sull’interesse pubblico alla demolizione di opere, anche laddove queste siano esistenti da tempo.
Per la legittimità dell’ordine di demolizione è sufficiente l’enunciazione dei presupposti di fatto e di diritto rilevanti ai fini della individuazione della fattispecie di illecito e dell’applicazione della corrispondente misura sanzionatoria prevista dalla legge (cfr. questa Sezione, 02.01.2018, n. 5).
Il decorso del tempo, di norma, non comporta l’estinzione del potere repressivo dell’attività edilizia abusiva, che concretizza un illecito con effetti permanenti, atteso il preminente interesse generale al corretto ed ordinato uso del territorio (cfr. la citata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2017 e, di recente, la sentenza della Sezione del 28.08.2017 n. 4146). Ne consegue che l'accertamento dell'illecito amministrativo e l'applicazione della relativa sanzione può intervenire anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell'abuso, senza che la distanza temporale nell'adozione delle misure sanzionatorie possa significare forme di sanatoria o il sorgere di affidamenti per situazioni ormai di fatto consolidate (cfr. per tutte Cons. Stato sentenze nn. 1070/2017; 1774/2016; 4880/2015; 4892/2014; 5943/2013).
L'ordinamento tutela, infatti, l'affidamento solo se incolpevole, mentre la realizzazione di un'opera abusiva si concretizza in una attività volontaria del responsabile contra legem, quindi non tollerabile per l’ordinamento. In altri termini, non può ammettersi un affidamento meritevole di tutela alla conservazione di una situazione illegale. Colui che realizza un abuso edilizio non può dolersi del fatto che l'amministrazione, nel restare inerte, lo abbia in un certo modo avvantaggiato, adottando soltanto a notevole distanza di tempo i provvedimenti repressivi dell'abuso non sanabile.
7.2.- Il ricorrente contesta infine con il settimo motivo la sanzione della demolizione perché l’eventuale abuso ricadrebbe in zona territoriale B5 ed in zona Satura interna del PTP, con conseguente non sottoposizione a vincolo d’inedificabilità assoluta.
La censura non ha fondamento.
Come sopra chiarito, la presenza del vincolo paesaggistico sul territorio comunale impone all’amministrazione l’adozione dei provvedimenti sanzionatori di cui all’art. 27 d.p.r. 380/2001, esistendo l’esigenza della massima protezione del valore paesaggio tutelato la quale può essere raggiunta solo con la rimozione degli abusi compiuti e il ripristino della situazione preesistente.
Va ricordato che, in presenza di abusi in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, l’art. 167, comma 4, lett. a), d.lgs. 42/2004 ammette l’autorizzazione paesaggistica postuma a condizione che “i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, … non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati”.
L’autorizzazione paesaggistica costituisce uno dei presupposti per la conformità edilizio-urbanistica, il che rende non sostenibili gli assunti del ricorrente in ordine alla compatibilità delle diverse opere effettuate abusivamente (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 29.05.2018 n. 3537 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: RIFIUTI - Fibre d’amianto - Operazioni di demolizione di un fabbricato - Ignoranza della presenza di amianto nei rifiuti - Obbligo supplementare di diligenza, monitoraggio e controllo - Artt. 256 e 259 d.Lgs. 152/2006 - SICUREZZA SUL LAVORO - Tutela della salute dei lavoratori - Accorgimento tecnico-preventivo - Art. 262, comma 2, d.Lgs. 81/2008.
Pur ipotizzandosi una ragionevole ignoranza della presenza di fibre d’amianto prima dell'inizio dei lavori di demolizione edilizie e relativo smaltimento dei rifiuti, deve ritenersi che, una volta avviati i lavori, il soggetto che vi abbia partecipato o che abbia diretto le operazioni sia in grado di rendersi conto del pericolo in corso e di gestire tali rifiuti secondo le prescrizioni di legge.
Pertanto, fuori da tali prescrizioni, per i lavori di demolizione di un manufatto con presenza di fibre d’amianto e rimozione dei rifiuti sono configurabile le fattispecie dei reati, di cui agli art. 256, comma 1, 2 e 5, d.Lgs. 152/2006 e 262, comma 2, d.Lgs. 81/2008, di trasporto non autorizzato di rifiuti pericolosi e omessa adozione delle misure preventive a tutela della salute dei lavoratori (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 28.05.2018 n. 23864 - link a
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APPALTI: Suddivisione in lotti funzionali – Deroga – Adeguata motivazione.
Le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese; nella determina a contrarre, le P.A. medesime devono indicare la motivazione circa la mancata suddivisione dell'appalto in lotti.
Il principio della suddivisione in lotti può dunque essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12.09.2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16.03.2016, n. 1081), sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 28.05.2018 n. 1202 - link a
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EDILIZIA PRIVATA: Il Collegio ricorda che:
   a) atteso che, in base all'art. 11, comma primo, del t.u. edilizia, il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo, la legittimazione attiva a chiedere il rilascio di un titolo abilitativo edilizio si configura in capo non solo al proprietario del terreno, ma pure al soggetto titolare di altro diritto di godimento del fondo, che lo autorizzi a disporne al riguardo;
   b) v'è il contestuale onere della P.A. di accertare con serietà e rigore siffatta legittimazione a chiedere il titolo edilizio, dovendo pertanto la P.A. accertare che l’istante sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, ne abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria.
Ciò premesso, al fine di dimostrare la proprietà del muro in questione, alcuna rilevanza può essere attribuita, come correttamente ritenuto dall’amministrazione procedente, alla dichiarazione sostitutiva di atto notorio presentata, ai sensi dell’art. 47 del d.P.R. 28.12.2000, n. 445, dal ricorrente nel corso del procedimento dinanzi al Comune di Andria.
Al riguardo è costante la giurisprudenza del Consiglio di Stato nell’affermare l’inutilizzabilità della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà nell’ambito del processo amministrativo, in quanto, sostanziandosi in un mezzo surrettizio per introdurre la prova testimoniale, non possiede alcun valore probatorio e può costituire solo un mero indizio che, in mancanza di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non è idoneo a scalfire l'attività istruttoria dell'amministrazione.
D’altro canto, “l'attitudine certificativa e probatoria della dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà e delle autocertificazioni o auto dichiarazioni è limitata a specifici status o situazioni rilevanti in determinate attività o procedure amministrative e non vale a superare quanto attestato dall'amministrazione, sino a querela di falso, dall'esame obiettivo delle risultanze documentali”.

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6.1. L’appello è infondato e non può trovare accoglimento.
6.2.1. In primo luogo, deve essere respinta la censura attinente alla violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art. 112 c.p.c. da parte del giudice di primo grado, in quanto l’accertamento della proprietà comunale del vicolo Battisti risulta essere funzionale all’accertamento della proprietà del suolo su cui sorge il muro e, conseguentemente, del muro stesso, oggetto del provvedimento impugnato.
6.2.2. Al riguardo, il Collegio ricorda che:
   a) atteso che, in base all'art. 11, comma primo, del t.u. edilizia, il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo, la legittimazione attiva a chiedere il rilascio di un titolo abilitativo edilizio si configura in capo non solo al proprietario del terreno, ma pure al soggetto titolare di altro diritto di godimento del fondo, che lo autorizzi a disporne al riguardo (cfr. Cons. St., sez. VI, 15.07.2010, n. 4557; id., sez. IV, 02.09.2011, n. 4968);
   b) v'è il contestuale onere della P.A. di accertare con serietà e rigore siffatta legittimazione a chiedere il titolo edilizio (arg. ex Cons. Stato, sez. IV, 07.09.2016, n. 3823), dovendo pertanto la P.A. accertare che l’istante sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, ne abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria (cfr. Cons. Stato, sez. V, 04.04.2012, n. 1990).
6.3. Ciò premesso, al fine di dimostrare la proprietà del muro in questione, alcuna rilevanza può essere attribuita, come correttamente ritenuto dall’amministrazione procedente, alla dichiarazione sostitutiva di atto notorio presentata, ai sensi dell’art. 47 del d.P.R. 28.12.2000, n. 445, dal ricorrente nel corso del procedimento dinanzi al Comune di Andria.
Al riguardo è costante la giurisprudenza del Consiglio di Stato nell’affermare l’inutilizzabilità della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà nell’ambito del processo amministrativo, in quanto, sostanziandosi in un mezzo surrettizio per introdurre la prova testimoniale, non possiede alcun valore probatorio e può costituire solo un mero indizio che, in mancanza di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non è idoneo a scalfire l'attività istruttoria dell'amministrazione (ex multis Cons. Stato, sez. IV, 07.08.2012, n. 4527; id., sez. VI, 08.05.2012, n. 2648; id., sez. IV, 03.08.2011, n. 4641; id., sez. IV, 03.05.2005, n. 2094; id., sez. IV, 29.04.2002, n. 2270).
D’altro canto, “l'attitudine certificativa e probatoria della dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà e delle autocertificazioni o auto dichiarazioni è limitata a specifici status o situazioni rilevanti in determinate attività o procedure amministrative e non vale a superare quanto attestato dall'amministrazione, sino a querela di falso, dall'esame obiettivo delle risultanze documentali” (Cons. Stato, sez. V, 20.05.2008, n. 2352) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 25.05.2018 n. 3143 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO: Ai fini dell’accertamento della proprietà pubblica giova la presunzione di appartenenza al demanio stradale comunale delle aree che sono in comunicazione diretta col suolo pubblico in modo da consentire l’accesso ad esse, ai sensi dell’art. 22 l. n. 2248/1865.
Da ciò consegue, in primo luogo, l’applicabilità al caso di specie dell’art. 881 c.c., che pone una presunzione di proprietà sui muri divisori in favore del proprietario del fondo verso il quale esiste lo spiovente ed in ragione dello spiovente medesimo.

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Deve essere ritenuta infondata, per carenza di prova, la censura volta ad affermare l’avvenuta sdemanializzazione tacita della citata porzione di suolo, risultando, per l’effetto, inusucapibile il bene medesimo.
Parte ricorrente, invero, non introduce sufficienti elementi dimostrativi della sussistenza di atti del Comune incompatibili con la volontà di conservare la destinazione della porzione di suolo ad uso pubblico, come del disuso prolungato da parte della collettività unitamente all’inerzia dell’amministrazione nella cura del bene.
Tale carenza probatoria, peraltro, va considerata alla luce della giurisprudenza limitativa sviluppatasi in materia, che, ponendosi in maniera critica verso il riconoscimento della generica ammissibilità della sdemanializzazione tacita, ritiene la stessa ravvisabile solo in presenza di atti e/o fatti che mostrino inequivocabilmente la volontà dell’amministrazione di sottrarre il bene medesimo a detta destinazione e di rinunciare definitivamente al suo ripristino, non potendosi ciò desumere dalla pura e semplice circostanza che il bene non sia più adibito, anche da lungo tempo, all’uso pubblico.
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6.4. Pertanto, ai fini dell’accertamento incidentale in ordine alla proprietà del muro oggetto del richiesto titolo edilizio, occorre considerare che il vicolo Cesare Battisti sul quale lo stesso insiste risulta essere pacificamente di proprietà comunale, in primo luogo non ravvisandosi nessuna contestazione al riguardo.
Peraltro, ai fini dell’accertamento della proprietà pubblica sul vicolo giova la presunzione di appartenenza al demanio stradale comunale delle aree che sono in comunicazione diretta col suolo pubblico in modo da consentire l’accesso ad esse, ai sensi dell’art. 22 l. n. 2248/1865, come per l’appunto avviene nel caso di specie, atteso il collegamento del vicolo Battisti con la strada comunale via Orsini. In senso opposto, del resto, non è stata addotta alcuna prova contraria, non potendo ritenersi sufficiente a tal fine, per le sopra esposte motivazioni, la dichiarazione sostitutiva di atto notorio.
6.5. Da ciò consegue, in primo luogo, l’applicabilità al caso di specie dell’art. 881 c.c., che pone una presunzione di proprietà sui muri divisori in favore del proprietario del fondo verso il quale esiste lo spiovente ed in ragione dello spiovente medesimo. Il muro in questione, per l’appunto, presenta una struttura, qualificabile come spiovente (sono presenti, in particolare, delle tegole sulla sommità del muro), che, senza dubbio, è rivolta verso l’esterno, ossia verso il citato vicolo Battisti.
Del resto, in senso contrario, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante, non si riscontra alcuna disomogeneità tra le due entità prediali confinanti, dovendo essere entrambe qualificate alla stregua di cortili.
Invero, se con riferimento al cortile del privato ricorrente non sussistono dubbi in tal senso, il Collegio rileva che anche il vicolo C. Battisti possiede gli elementi per essere qualificato in questi termini. Il vicolo, infatti, per un estremo, risulta chiuso proprio dal muro divisorio, mentre, dalla parte opposta, sebbene collegato alla via Orsini, non risulta agevolmente transitabile, in quanto per accedere allo stesso da via Orsini è necessario scendere alcuni gradini.
In conclusione, il vicolo, essendo idoneo allo stazionamento pedonale e all’accesso pedonale alle altre proprietà private che da esso hanno ingresso, presenta chiaramente la natura di cortile e, di conseguenza, avendo carattere omogeneo al fondo privato presente al di là del muro, non pone ostacoli all’applicabilità del ridetto art. 881 c.c., in linea con la giurisprudenza in materia (Cass. Civ., sez. II, 10.03.2006, n. 5258; id., sez. II, 24.02.2000, n. 2102; id., sez. II, 24.12.1994, n. 11162; id., sez. II, 11.01.1989, n. 78).
6.6. Peraltro, ad ulteriore conferma della proprietà comunale sul muro, va considerato che dall’accertamento della proprietà comunale del suolo su cui è stato costruito il muro discende l’applicazione del principio dell’accessione di cui all’art. 934 c.c., secondo cui qualunque costruzione od opera esistente sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario di questo.
6.7. In senso contrario, deve essere ritenuta infondata, per carenza di prova, la censura volta ad affermare l’avvenuta sdemanializzazione tacita della citata porzione di suolo, risultando, per l’effetto, inusucapibile il bene medesimo.
Parte ricorrente, invero, non introduce sufficienti elementi dimostrativi della sussistenza di atti del Comune incompatibili con la volontà di conservare la destinazione della porzione di suolo ad uso pubblico, come del disuso prolungato da parte della collettività unitamente all’inerzia dell’amministrazione nella cura del bene.
Tale carenza probatoria, peraltro, va considerata alla luce della giurisprudenza limitativa sviluppatasi in materia, che, ponendosi in maniera critica verso il riconoscimento della generica ammissibilità della sdemanializzazione tacita, ritiene la stessa ravvisabile solo in presenza di atti e/o fatti che mostrino inequivocabilmente la volontà dell’amministrazione di sottrarre il bene medesimo a detta destinazione e di rinunciare definitivamente al suo ripristino (Cons. Stato, sez. IV, 20.01.2015, n. 138), non potendosi ciò desumere dalla pura e semplice circostanza che il bene non sia più adibito, anche da lungo tempo, all’uso pubblico (Cass. Civ., sez. un., 29.05.2014, n. 12062).
7. Risulta infine destituito di fondamento anche l’autonomo motivo di appello con cui il ricorrente torna a censurare l’ordinanza impugnata in quanto non supportata dal necessario interesse pubblico al ripristino del muro.
Invero, in considerazione dell’accertata proprietà comunale del muro in questione, l’interesse pubblico al ripristino sotteso all’ordinanza comunale deve in effetti essere individuato proprio nella tutela delle proprietà comunali per consentire la loro adibizione all’uso della collettività (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 25.05.2018 n. 3143 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il diritto di accesso agli atti in possesso della Pubblica Amministrazione viene disciplinato sia dall’art. 22 della L. 241/1990, sia, nella forma del c.d. accesso civico generalizzato, dall’art. 5, co. 2, del D.Lgs. n. 33/2013, come modificato dal D.Lgs. n. 97/2016 (decreto F.O.I.A.).
La nuova normativa non elimina, né rende privo di portata pratica l’accesso documentale o procedimentale, di cui all’art. 22 L. 241/1990, che è azionabile soltanto da chi abbia un “interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”.
Al contrario, il D.lgs. n. 97/2016 ha operato una considerevole estensione dei confini della trasparenza, intesa oggi come “accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”, come recita l’art. 1, co. 1, del D.Lgs. n. 33/2013.
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L'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza (art. 22, co. 2, L. 241/1990), con la conseguente introduzione del principio della massima ostensione dei documenti amministrativi, salve le limitazioni giustificate dalla necessità di contemperare il suddetto interesse con altri interessi meritevoli di tutela (cfr. il successivo co. 3) che, tuttavia, nel caso in esame non risultano ricorrere, non sussistendo dunque ostacoli all’ostensione documentale richiesta.
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La controversia de qua ha ad oggetto il diritto di accesso agli atti in possesso della Pubblica Amministrazione, il quale viene disciplinato sia dall’art. 22 della L. 241/1990, sia, nella forma del c.d. accesso civico generalizzato, dall’art. 5, co. 2, del D.Lgs. n. 33/2013, come modificato dal D.Lgs. n. 97/2016 (decreto F.O.I.A.).
La nuova normativa non elimina, né rende privo di portata pratica l’accesso documentale o procedimentale, di cui all’art. 22 L. 241/1990, che è azionabile soltanto da chi abbia un “interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”.
Al contrario, il D.lgs. n. 97/2016 ha operato una considerevole estensione dei confini della trasparenza, intesa oggi come “accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”, come recita l’art. 1, co. 1, del D.Lgs. n. 33/2013.
Nel caso di specie, la ricorrente ha presentato all’Amministrazione resistente istanza di accesso ex art. art. 5, co. 2, del D.Lgs. n. 33/2013, per la quale non è necessario pertanto motivare la sussistenza del citato “interesse diretto, concreto e attuale” richiesto invece dalla L. n. 241/1990.
Tuttavia, nonostante l’aspetto formale, l’istanza in questione appare, sotto un profilo sostanziale, più rispondente alle finalità e all’ambito applicativo di cui alla L. n. 241/1990 e ss.mm.ii.
Infatti, non v’è dubbio alcuno che la ricorrente sia titolare, nella specie, di un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti dei quali ha chiesto l’accesso (art. 22, comma 2, lettera b), l. n. 241/1990).
Peraltro, vale la regola per cui l'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza (art. 22, co. 2, L. 241/1990), con la conseguente introduzione del principio della massima ostensione dei documenti amministrativi, salve le limitazioni giustificate dalla necessità di contemperare il suddetto interesse con altri interessi meritevoli di tutela (cfr. il successivo co. 3) che, tuttavia, nel caso in esame non risultano ricorrere, non sussistendo dunque ostacoli all’ostensione documentale richiesta.
Con riferimento, pertanto, agli invocati profili di inammissibilità per tardività dell’istanza, si osserva che, ai sensi dell’art. 22 della L. 241/1990, come sostituito dall’art. 15 della L. 15/2005: “il diritto di accesso è esercitabile fino a quando la pubblica amministrazione ha l’obbligo di detenere i documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere” (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 24.05.2018 n. 752 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La nozione di  situazione giuridicamente rilevante  ex art. 22, l. n. 241 del 1990 comporta che la legittimazione all'accesso spetta a chiunque possa dimostrare che gli atti oggetto della domanda di ostensione abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, e ciò per l'autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto, onde è a tali fini sufficiente un interesse personale e concreto, serio e non emulativo, riconducibile al soggetto in quanto titolare di una posizione soggettiva giuridicamente rilevante e qualificata dall'ordinamento come meritevole di tutela.
In coerenza con tale impostazione di fondo, è stata riconosciuta “la legittimazione all’accesso agli atti riguardanti l’attività svolta da altra impresa nel medesimo bacino d’utenza, giacché tanto consente di verificare l’eventuale sussistenza di irregolarità idonee a tradursi in un pregiudizio per la concorrenza”.
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Per quanto riguarda la richiesta di accesso civico ex art. 5 d.lgs. 33/2013, così come modificato dal d.lgs. 97/2016, è stato rilevato che <<il d.lgs. n. 97/2016 ha operato un’importante estensione dei confini della trasparenza, intesa oggi come “accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”, come recita l’art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 33/2013.
Inoltre, in forza del comma 3 dello stesso articolo, le disposizioni sulla trasparenza di cui al d.lgs. n. 33/2013 sono state espressamente qualificate come “livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche”, garantito, quindi, sull’intero territorio nazionale, ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m), Cost., con conseguente vincolo di inderogabilità in pejus. Il rifiuto, il differimento e la limitazione dell’accesso devono essere motivati con riferimento ai casi ed ai limiti stabiliti dall’articolo 5-bis.
Tale norma identifica, innanzitutto, i divieti ‘assoluti’ di accesso: l'accesso civico di cui all'articolo 5, comma 2, è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno degli interessi pubblici inerenti ai seguenti ambiti: a) la sicurezza pubblica e l'ordine pubblico; b) la sicurezza nazionale; c) la difesa e le questioni militari; d) le relazioni internazionali; e) la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato; f) la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento; g) il regolare svolgimento di attività ispettive.
Inoltre, l'accesso di cui all'articolo 5, comma 2, è altresì rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno dei seguenti interessi privati: a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia; b) la libertà e la segretezza della corrispondenza; c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali. 3. Il diritto di cui all'articolo 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all'articolo 24, comma 1, della legge n. 241/1990.
In modo particolare, in questi ultimi casi relativi alla tutela di “interessi privati”, l’amministrazione non potrà respingere la domanda senza fornire un’adeguata motivazione al diniego (come invece nei casi di cui al comma 3: segreto di Stato e altri casi previsti dalla legge) ma dovrà compiere un ulteriore passaggio motivazionale, al fine di verificare se la richiesta ostensione potrebbe cagionare un pregiudizio concreto a quegli stessi interessi, che sono rilevanti ma pur sempre di natura privata. L’amministrazione, in tal caso, dovrà dimostrare che dall’accesso generalizzato deriva un pregiudizio concreto ossia che vi è un nesso di casualità tra l’accesso consentito e il pregiudizio>>.
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La ricorrente, esercente l’attività di commercio con automarket su posteggio nelle zone di Parco della Grottella e del Castello del Comune di Copertino, ha inviato al comune di Copertino numerose segnalazioni, denunce ed esposti, relative a violazioni della normativa applicabile in materia di commercio su aree pubbliche da parte di soggetti abitualmente sostanti in modo permanente, con paninoteche ambulanti, nelle vicinanze dei posteggi a lei assegnati.

Con istanza del 28.06.2017, la ricorrente ha chiesto al Comune di “conoscere lo stato della pratica, e il rilascio di copia di ogni singolo atto istruttorio e di verifica, la nomina del responsabile del procedimento, eventuali risposte e/o archiviazioni delle segnalazioni, ed eventuali provvedimenti sanzionatori e/o di contestazione applicati nei confronti di terzi, oppure i motivi della mancata attivazione dei procedimenti di verifica di quanto segnalato” con riferimento ad ogni singola segnalazione indicata nella domanda di accesso.
La ricorrente ha poi contestualmente formulato istanza per l’accesso agli atti ai sensi dell'art. 5, comma 2, d.lgs. 33/2013, come modificato dal d.lgs. 97/2016 (F.O.I.A.), relativamente a “- tutte le autorizzazioni e/o permessi e/o licenze rilasciati dal Comune di Copertino dal 2010 ad oggi per esercizio su posteggio e/o di commercio ambulante sul territorio Comunale e in particolare nella zona di Parco della Grottella e nella zona Castello. - Eventuali comunicazioni o richieste di intervento ovvero richieste di informativa effettuate dal Comune di Copertino al Comando di Polizia Municipale dalla data del 01.05.2016 sino alla data di protocollazione della presente; - Ordini di servizi disposti dall'Amministrazione, siano essi stati emessi dal Comune stesso ovvero dal Comando di Polizia Municipale aventi ad oggetto controlli sul territorio in materia di commercio ambulante, dal 01.05.2016 sino alla data di protocollazione della presente; - Esito di eventuali controlli effettuati per l'accertamento e la sanzione delle violazioni sempre nel periodo sopra richiamato ed in particolare in data 28.06.2016 presso il Parco della Grottella nei confronti dei mezzi ambulanti targanti ... e ...”.
Stante il silenzio serbato dall’amministrazione comunale, la ricorrente, con il presente ricorso, ha chiesto l’annullamento del provvedimento di diniego e l’accertamento della fondatezza della richiesta di accesso.
La ricorrente ha formulato i seguenti motivi: 1. Illegittimità del silenzio serbato sull’istanza di accesso agli atti ex artt. 22 e ss., l. 241/1990; specificità della richiesta di accesso; legittimazione attiva e sussistenza di un interesse qualificato in capo all’istante. 2. Violazione art. 3 della l. n. 241/1990; eccesso di potere, nonché violazione dei principi di trasparenza di cui al d.lgs. n. 33/2013 e di buon andamento ex art. 97 Cost..
Deduce la ricorrente: che l’istanza è dettagliata e specifica; che l’Amministrazione non poteva sottrarsi dal dare riscontro all’accesso agli atti, trattandosi di procedimenti avviati ad istanza di parte; che colui che esercita attività di commercio in una stessa zona ove opera un altro esercizio della stessa specie, trovandosi in un rapporto diretto con la struttura di vendita concorrente e ricevendo dalla stessa un pregiudizio, consistente nella distrazione di clientela, ha diritto a chiedere ed a ottenere dal Comune di verificare la regolarità delle autorizzazioni commerciali possedute dal concorrente; che l’obbligo di trasparenza di cui al d.lgs. n. 33 del 14.03.2013 va inteso come accessibilità totale ed immediata alle informazioni sull’organizzazione e sull’attività delle pubbliche amministrazioni allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche.
Con ordinanza n. 399/2018 il Collegio ha chiesto al Comune una documentata relazione sui fatti di causa.
Il Comune non ha dato alcun riscontro alla suddetta richiesta.
...
Nella fattispecie la ricorrente è titolare di un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso” che, ai sensi dell'art. 22, l. n. 241/1990, la legittima alla presentazione dell’istanza di accesso e all’accoglimento della stessa.
È stato precisato dalla giurisprudenza, condivisa, che “la nozione di  situazione giuridicamente rilevante  ex art. 22, l. n. 241 del 1990 comporta che la legittimazione all'accesso spetta a chiunque possa dimostrare che gli atti oggetto della domanda di ostensione abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, e ciò per l'autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto, onde è a tali fini sufficiente un interesse personale e concreto, serio e non emulativo, riconducibile al soggetto in quanto titolare di una posizione soggettiva giuridicamente rilevante e qualificata dall'ordinamento come meritevole di tutela” (Tar Trieste, Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 02.11.2012, n. 390)
In coerenza con tale impostazione di fondo, è stata riconosciuta “la legittimazione all’accesso agli atti riguardanti l’attività svolta da altra impresa nel medesimo bacino d’utenza, giacché tanto consente di verificare l’eventuale sussistenza di irregolarità idonee a tradursi in un pregiudizio per la concorrenza” (Tar Trieste, Friuli-Venezia Giulia, 390/2012, cit.).
Nel caso in esame, è indubbio che i documenti di cui si è chiesto l’accesso riguardano la posizione giuridica della ricorrente, proprio in quanto diretti alla tutela della propria autorizzazione al commercio anche con riferimento alla verifica della presenza o meno di una concorrenza sleale.
Per quanto riguarda la richiesta di accesso civico ex art. 5 d.lgs. 33/2013, così come modificato dal d.lgs. 97/2016, è stato rilevato che <<il d.lgs. n. 97/2016 ha operato un’importante estensione dei confini della trasparenza, intesa oggi come “accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”, come recita l’art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 33/2013.
Inoltre, in forza del comma 3 dello stesso articolo, le disposizioni sulla trasparenza di cui al d.lgs. n. 33/2013 sono state espressamente qualificate come “livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche”, garantito, quindi, sull’intero territorio nazionale, ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m), Cost., con conseguente vincolo di inderogabilità in pejus. Il rifiuto, il differimento e la limitazione dell’accesso devono essere motivati con riferimento ai casi ed ai limiti stabiliti dall’articolo 5-bis.
Tale norma identifica, innanzitutto, i divieti ‘assoluti’ di accesso: l'accesso civico di cui all'articolo 5, comma 2, è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno degli interessi pubblici inerenti ai seguenti ambiti: a) la sicurezza pubblica e l'ordine pubblico; b) la sicurezza nazionale; c) la difesa e le questioni militari; d) le relazioni internazionali; e) la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato; f) la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento; g) il regolare svolgimento di attività ispettive.
Inoltre, l'accesso di cui all'articolo 5, comma 2, è altresì rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno dei seguenti interessi privati: a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia; b) la libertà e la segretezza della corrispondenza; c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali. 3. Il diritto di cui all'articolo 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all'articolo 24, comma 1, della legge n. 241/1990.
In modo particolare, in questi ultimi casi relativi alla tutela di “interessi privati”, l’amministrazione non potrà respingere la domanda senza fornire un’adeguata motivazione al diniego (come invece nei casi di cui al comma 3: segreto di Stato e altri casi previsti dalla legge) ma dovrà compiere un ulteriore passaggio motivazionale, al fine di verificare se la richiesta ostensione potrebbe cagionare un pregiudizio concreto a quegli stessi interessi, che sono rilevanti ma pur sempre di natura privata. L’amministrazione, in tal caso, dovrà dimostrare che dall’accesso generalizzato deriva un pregiudizio concreto ossia che vi è un nesso di casualità tra l’accesso consentito e il pregiudizio
>> (Tar Lazio, sez. III-bis, 20.02.2018, n. 3453).
Posti questi principi, è da rilevare che il ricorrente ha diritto ad accedere ai dati e alle informazioni richiesti nei limiti della tutela di eventuali controinteressati.
L’amministrazione comunale dovrà dare comunicazione della richiesta di accesso agli eventuali controinteressati, e dovrà poi provvedere alla valutazione delle eventuali controdeduzioni di segno negativo dei medesimi controinteressati, da soppesare, in termini di sussistenza del pregiudizio, nel provvedimento finale quanto ad ampiezza dei dati e dei documenti da ostendere.
In conclusione, il ricorso deve essere accolto sia per quanto riguarda l’accesso ex art. 22, l. 241/1990 sia per quanto riguarda l’accesso civico, quest’ultimo nelle modalità di cui in motivazione (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 21.05.2018 n. 839 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

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PATRIMONIO: Il giudice amministrativo ha reiteratamente chiarito che anche in caso di procedura per l’alienazione di immobili, prima della stipula del contratto, la posizione del privato ha natura di interesse legittimo e che, pertanto, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo.
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La delibera del Consiglio Comunale con la quale è stata disposta la sdemanializzazione del tratto di strada
e la vendita diretta è illegittima per violazione dell’art. 37 del r.d. 827/1924 (contenente il Regolamento di Contabilità di Stato), senz’altro applicabile ratione temporis ed in forza del rinvio contenuto nell’art. 87 del r.d. 383/1934, il quale prevede che “Tutti i contratti dai quali derivi entrata o spesa dello Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, eccetto i casi indicati da leggi speciali e quelli previsti nei successivi articoli”, e dell’art. 41 ove elenca i casi in cui si può ricorrere alla trattativa privata e specifica che la ragione per la quale si ricorre alla trattativa privata, deve essere indicata nel decreto di approvazione del contratto .
A nulla rileva l'invocata disposizione di cui all’art. 12, comma 2, della c.d. Bassanini-bis (L. 15.05.1997, n. 127) che ha espressamente facoltizzato i comuni a “procedere alle alienazioni del proprio patrimonio immobiliare anche in deroga alle norme di cui alla legge 24.12.1908, n. 783, e successive modificazioni, ed al regolamento approvato con regio decreto 17.06.1909, n. 454, e successive modificazioni, nonché alle norme sulla contabilità generale degli enti locali, fermi restando i principi generali dell’ordinamento giuridico-contabile”, atteso che detta previsione si conclude statuendo che “A tal fine sono assicurati criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicità per acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto, da definire con regolamento dell’ente” (art. 12, comma 2).
Ne consegue che
la più recente normativa non ha affrancato l’Ente pubblico dall’adottare criteri e modalità trasparenti che assicurino la valutazione di concorrenti proposte da prevedere nel regolamento dell’ente.
In mancanza di norma regolamentare la vendita del bene pubblico non può derogare a “criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicità per acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto”.
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... per l'annullamento:
   - della determinazione del Responsabile del Settore Area Tecnica del Comune di Solignano 05/06/2017, n. 79, reg. gen. 147, recante "Alienazione ex relitto stradale in località Case Bertacca – esatta individuazione dell'estensione dell'area oggetto di alienazione";
   - di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, ivi compresa la nota del Responsabile del Settore Area Tecnica del Comune di Solignano 19/07/2017, prot. n. 3857 e la comunicazione e-mail 12/06/2017 a firma dello stesso Responsabile;
...
Il ricorso è fondato.
Devono, tuttavia, preliminarmente, esaminarsi le eccezioni proposte dalla controinteressata e dal Comune.
Con riguardo all’eccepita inammissibilità per difetto di giurisdizione, si rileva che la sig.ra Le. non ha attivato alcuna posizione di diritto soggettivo, ma ha impugnato una delibera del Consiglio Comunale e una determina dirigenziale, lamentando la lesione del proprio interesse legittimo a partecipare alla mancata procedura di evidenza pubblica per l’acquisto del relitto stradale, come confermato anche nella diffida pervenuta il 14.06.2017 al Comune di Solignano e come reso evidente dalle censure contenute in ricorso.
Gli atti impugnati sono provvedimenti amministrativi con i quali l’amministrazione discrezionalmente dispone la sdemanializzazione e la vendita dell’area sdemanializzata alla sig.ra Bu., in relazione ai quali sono configurabili solo posizioni di interesse legittimo rientranti, ai sensi dell’art. 7 c.p.a., nella giurisdizione di questo giudice.
Il giudice amministrativo ha, peraltro, reiteratamente chiarito che anche in caso di procedura per l’alienazione di immobili, prima della stipula del contratto, la posizione del privato ha natura di interesse legittimo e che, pertanto, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo (tra le altre, Cons. Stato, Sez. VI, n. 1781/2014).
L’eccezione va quindi respinta.
La difesa della controinteressata eccepisce poi la carenza di interesse in capo alla ricorrente in quanto assume che la stessa non sarebbe più in termini per impugnare una delibera del 1992.
Anche tale eccezione è infondata.
La ricorrente utilizza, in quanto proprietaria di terreni contigui all’area, il tratto stradale di cui si tratta, e sebbene non possa contestarsi che la sua proprietà confina con il relitto stradale, il Comune di Solignano non ha mai comunicato alla medesima né ai suoi danti causa l’intenzione di sdemanializzare la strada né tanto meno l’intenzione di cederla alla vicina sig.ra Bu..
La presenza di possibili altri soggetti interessati all’acquisto si evince dal Verbale della deliberazione del Consiglio Comunale ove si legge che la vendita è condizionata al mantenimento del diritto di passaggio per gli aventi causa.
Eppure non vi è traccia nel testo del provvedimento della tempestiva notificazione a nessuno dei soggetti potenzialmente interessati al diritto di passaggio.
La necessità di notifiche o comunicazioni ai proprietari vicini si ricava dalla disciplina di cui agli artt. 41 di cui al RD 827/1924, come anche dall’art. 12, comma 2, della legge 127/1997, ove si prevede che i Comuni e le Province possono procedere alle alienazioni del proprio patrimonio immobiliare anche in deroga alle norme sulla contabilità generale degli enti locali, fermi restando i principi generali dell'ordinamento giuridico-contabile e sempre che siano assicurati criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicità per acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto, da definire con regolamento dell'ente interessato.
La sig.ra Le., in quanto proprietaria di terreni contigui all’area per la quale vi è controversia, come si evince dalle planimetrie prodotte in giudizio, aveva senz’altro titolo ad essere avvisata adeguatamente della sdemanializzazione e della intenzione di alienare il bene, con conseguente irrilevanza della pubblicazione della delibera sul B.U.R.E.R. ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione, atteso che detta forma di pubblicità non appare adeguata per chi è facilmente identificabile come soggetto interessato e senza considerare che l’atto a suo tempo pubblicato non identificava la particella oggetto di sdemanializzazione e cessione.
Pertanto, la ricorrente, avendo avuto piena conoscenza del provvedimento lesivo solo a seguito dell’accesso, lo ha tempestivamente impugnato.
Anche questa eccezione va quindi respinta, poiché infondata.
Nel merito il ricorso è fondato.
Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione delle norme in materia di amministrazione del patrimonio e di contabilità dello Stato e degli enti pubblici ove prevedono che la cessione di beni immobili di pubblica proprietà siano preceduti da procedure di evidenza pubblica idoneamente pubblicizzate che nel caso di specie non sono state esperite, né l’Amministrazione ha motivato sulle ragioni per le quali avrebbe derogato, ricorrendo all’affidamento diretto alla sig.ra Bu. senza prima verificare l’esistenza di controinteressati.
Il motivo è fondato.
La delibera n. 2 del 1992 del Consiglio Comunale con la quale è stata disposta la sdemanializzazione del tratto di strada in località Casa Bertacca e la vendita alla sig.ra Bu. è illegittima per violazione dell’art. 37 del r.d. 827/1924 (contenente il Regolamento di Contabilità di Stato), senz’altro applicabile ratione temporis ed in forza del rinvio contenuto nell’art. 87 del r.d. 383/1934, il quale prevede che “Tutti i contratti dai quali derivi entrata o spesa dello Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, eccetto i casi indicati da leggi speciali e quelli previsti nei successivi articoli”, e dell’art. 41 ove elenca i casi in cui si può ricorrere alla trattativa privata e specifica che la ragione per la quale si ricorre alla trattativa privata, deve essere indicata nel decreto di approvazione del contratto (cfr. Tar Liguria n. 380/2008, ma vedi anche Tar Napoli VII 5456/2015).
Atteso che nel caso di specie non ricorre alcuna delle ipotesi che consentono la trattativa privata, il Comune avrebbe dovuto far precedere la deliberazione del 1992 dall’esperimento di una procedura di evidenza pubblica.
Ciò non è avvenuto.
A nulla rileva l'invocata disposizione di cui all’art. 12, comma 2, della c.d. Bassanini-bis (L. 15.05.1997, n. 127) che ha espressamente facoltizzato i comuni a “procedere alle alienazioni del proprio patrimonio immobiliare anche in deroga alle norme di cui alla legge 24.12.1908, n. 783, e successive modificazioni, ed al regolamento approvato con regio decreto 17.06.1909, n. 454, e successive modificazioni, nonché alle norme sulla contabilità generale degli enti locali, fermi restando i principi generali dell’ordinamento giuridico-contabile”, atteso che detta previsione si conclude statuendo che “A tal fine sono assicurati criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicità per acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto, da definire con regolamento dell’ente” (art. 12, comma 2).
Ne consegue che
la più recente normativa non ha affrancato l’Ente pubblico dall’adottare criteri e modalità trasparenti che assicurino la valutazione di concorrenti proposte da prevedere nel regolamento dell’ente.
In mancanza di norma regolamentare la vendita del bene pubblico non può derogare a “criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicità per acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto che nel caso di specie risultano totalmente omessi, con evidente compromissione anche dell’interesse pubblico ad una maggiore entrata, ove si fosse consentito a più di un soggetto di presentare una offerta in una situazione nella quale la presenza di altri confinanti era anche facilmente rilevabile, considerata la modesta dimensione del reliquato stradale.
L’atto è poi affetto anche da difetto di istruttoria laddove, pur nella consapevolezza di soggetti interessati al diritto di passaggio, l’Amministrazione Comunale ha omesso una verifica della situazione del reliquato stradale mancando di identificare ed interpellare i proprietari confinanti con il bene oggetto di sdemanializzazione, e poi di alienazione, che potevano essere interessati all’acquisto.
L’accoglimento della scrutinata censura contenuta nel primo motivo di ricorso comporta l’annullamento della Deliberazione del Consiglio Comunale del 07.02.1992 e travolge anche la determina n. 79 del 05/06/2017, atto meramente esecutivo che ha il suo indefettibile presupposto nella deliberazione consiliare.
Ne consegue l’assorbimento delle altre censure a fronte della necessità per il Comune di rinnovare tutti gli atti qui impugnati per effetto dell’annullamento del provvedimento presupposto del 1992.
In conclusione il ricorso va accolto e per l’effetto annullata la deliberazione del 1992, con conseguente caducazione della determina n. 79 del 2017, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione comunale (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 21.03.2018 n. 83 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

PUBBLICO IMPIEGO: G.U. 28.06.2018 n. 148 "Regolamento recante l’individuazione, ai sensi dell’articolo 7, commi 1 e 2, del decreto del Presidente della Repubblica 16.04.2013, n. 70, delle scuole di specializzazione che rilasciano i diplomi di specializzazione che consentono la partecipazione ai concorsi per l’accesso alla qualifica di dirigente della seconda fascia" (D.P.C.M. 27.04.2018 n. 80).

PUBBLICO IMPIEGO: G.U. 27.06.2018 n. 147 "Regolamento che stabilisce i titoli valutabili nell’ambito del concorso per l’accesso alla qualifica di dirigente e il valore massimo assegnabile, ad ognuno di essi, ai sensi dell’articolo 3, comma 2 -bis , del decreto del Presidente della Repubblica 24.09.2004, n. 272" (D.P.C.M. 16.04.2018 n. 78).

LAVORI PUBBLICI: G.U. 25.06.2018 n. 145 "Regolamento recante modalità di svolgimento, tipologie e soglie dimensionali delle opere sottoposte a dibattito pubblico" (D.P.C.M. 10.05.2018 n. 76).

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 25 del 21.06.2018 "Approvazione degli indirizzi per la programmazione e la progettazione degli interventi di manutenzione delle opere di difesa del suolo, dei corsi d’acqua, della gestione della vegetazione negli alvei dei fiumi e della manutenzione diffusa del territorio" (deliberazione G.R. 18.06.2018 n. 238).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 25 del 20.06.2018 "Quarto aggiornamento 2018 dell’elenco degli enti locali idonei all’esercizio delle funzioni paesaggistiche (l.r. 12/2005, art. 80)" (deliberazione G.R. 14.06.2018 n. 8759).

ENTI LOCALI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 25 del 20.06.2018 "Registro delle Unioni di Comuni Lombarde. 3° aggiornamento 2018 (in attuazione della d.g.r. 27.03.2015, n. 3304)" (decreto D.S. 12.06.2018 n. 8590).

EDILIZIA PRIVATA: G.U.U.E. 19.06.2018 n. L 156 "DIRETTIVA (UE) 2018/844 DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 30.05.2018 che modifica la direttiva 2010/31/UE sulla prestazione energetica nell’edilizia e la direttiva 2012/27/UE sull’efficienza energetica".

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: G.U. 18.06.2018 n. 139 "Regolamento recante disciplina della cessazione della qualifica di rifiuto di conglomerato bituminoso ai sensi dell’articolo 184-ter, comma 2 del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152" (Ministero dell'Ambiente ed ella Tutela del Territorio e del Mare, decreto 28.03.2018 n. 69).

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 16.06.2018 n. 138 "Accordo, ai sensi dell’articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 28.08.1997, n. 281, tra il Governo, le Regioni e gli Enti locali concernente l’adozione dell’allegato tecnico alla modulistica per le attività commerciali e assimilate ed edilizie ad integrazione degli Accordi del 4 maggio e del 06.07.2017 concernenti l’adozione di moduli unificati e standardizzati per la presentazione delle segnalazioni, comunicazioni e istanze. (Repertorio atti 19/CU)" (P.C.M., Conferenza Unificata, accordo 22.02.2018).

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 15.06.2018 n. 137 "Accordo, ai sensi dell’articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 28.08.1997, n. 281, tra il Governo, le regioni e gli enti locali concernente l’adozione di moduli unificati e standardizzati per la presentazione delle segnalazioni, comunicazioni e istanze. (Repertorio Atti n. 18/CU)" (P.C.M., Conferenza Unificata, accordo 22.02.2018).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 15.06.2018 n. 137 "Campagna estiva antincendio boschivo 2018. Individuazione dei tempi di svolgimento e raccomandazioni per un più efficace contrasto agli incendi boschivi, e di interfaccia, nonché ai rischi conseguenti" (P.C.M., nota 15.06.2018).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: G.U.U.E. 14.06.2018 n. L 150 "DIRETTIVA (UE) 2018/851 DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 30.05.2018 che modifica la direttiva 2008/98/CE relativa ai rifiuti".

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Oggetto: "MISURE DI SEMPLIFICAZIONE E INCENTIVAZIONE PER IL RECUPERO DEL PATRIMONIO EDILIZIO (ART. 4, COMMA 2, L.R. 31/2014)" (Regione Lombardia, deliberazione G.R. 11.06.2018 n. 207).
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Al riguardo:
   - si legga la circolare 14.06.2018 n. 182/2018 di ANCI Lombardia;
   - si veda anche l'apposita pagina web della Regione Lombardia: "La Legge regionale per la riduzione del consumo di suolo e per la riqualificazione del suolo degradato".

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 21 del 24.05.2018 "Ulteriore sospensione, fino al 30.11.2018, della decorrenza del periodo transitorio di dodici mesi, previsto dall’art. 13, comma 2, secondo periodo, della l.r. 33/2015 e avviato, a far data dal 04.05.2016, dal decreto n. 3809/2016, fino alla scadenza del quale e’ consentito il deposito della documentazione di cui all’art. 6 della medesima l.r. 33/2015 in formato sia elettronico che cartaceo" (decreto D.U.O. 21.05.2018 n. 7262).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Pubblicata la nuova direttiva europea sull’efficienza energetica (ANCE di Bergamo, circolare 29.06.2018 n. 161).

SICUREZZA LAVORO: Oggetto: Rivalutazione delle ammende e delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal D.Lgs. 81/2008 (ANCE di Bergamo, circolare 29.06.2018 n. 160).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Oggetto: Regolamento recante la disciplina della cessazione della qualifica di rifiuto del conglomerato bituminoso (fresato d’asfalto) (ANCE di Bergamo, circolare 22.06.2018 n. 154).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: Regola tecnica per contenitori distributori mobili, ad uso privato, per l’erogazione di carburante liquido: disposizioni transitorie (ANCE di Bergamo, circolare 15.06.2018 n. 151).

APPALTIOggetto: Applicazione da parte delle amministrazioni pubbliche della direttiva sui servizi di pagamento 2015/2366/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25.11.2015 (PSD2), recepita con il decreto legislativo 15.12.2017, n. 218 (MEF-RGS, circolare 15.06.2018 n. 22).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Impianti di evacuazione fumi (camini) (Ministero dell'Interno, Comando provinciale VV.F. Bergamo, nota 12.06.2018 n. 11346 di prot.).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

ENTI LOCALI - VARI: G. P. Cirillo, Il diritto di accesso al mare (28.06.2018 - tratto da link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: E. Pacia, Abuso d’ufficio e titoli edilizi in contrasto con lo strumento urbanistico (17.06.2018 - link a www.dirittopa.it)

APPALTI: M. Terrei, BANDO DI GARA E DIVIETO DI DISAPPLICAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DA PARTE DELLA STAZIONE APPALTANTE (16.06.2018 - tratto da www.dirittoambiente.it).
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SOMMARIO: 1) Premessa; 2) La vicenda giudiziaria; 3) Esito della vicenda; 4) Sulla natura giuridica del bando di gara e sugli obblighi conseguenti.

EDILIZIA PRIVATA: G. Guzzo, Il silenzio-assenso nell’accertamento di compatibilità paesaggistica e nel procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica ordinaria: questione chiusa dopo la legge n. 124/2015? (08.06.2016 - link a www.academia.edu).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il personale degli Enti Locali - LE ASSUNZIONI - Istruzioni tecniche, linee guida, note e modulistica (ANCI, quaderno n. 13 del giugno 2018).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: E. D'Archivio, Appalti: la giurisprudenza della Corte dei Conti sugli incentivi tecnici (24.05.2018 - link a www.altalex.com).
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Sommario: L’incentivo per le funzioni tecniche: dalla legge Merloni al D.Lgs. 50 del 2016 - La decisione delle Sezioni delle Autonomie della Corte dei Conti n. 6 del 2018 - Qualche risposta alle domande di sempre.

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE - LAVORI PUBBLICI: E. D'Archivio, Appalti, modifiche al contratto e varianti in corso d’opera: una visione d’insieme (02.05.2018 - link a www.altalex.com).
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Premessa: Le modifiche contrattuali – l’art. 106 del d.lgs. 50/2016 - Principi comuni a tutte le modifiche - Le modifiche previste nei documenti di gara - Le modifiche non previste nei documenti di gara - Le varianti in corso d'opera tradizionali - Le varianti-modifiche non sostanziali - Le modifiche per importi sottosoglia - Il cosiddetto quinto d'obbligo - Obblighi di comunicazione e trasmissione - Incentivazione delle modifiche contrattuali e varianti.

EDILIZIA PRIVATA: F. Pinto, Di nuovo sul concetto di lottizzazione (abusiva) (fascicolo 3-4/2018 - tratto da www.amministrativamente.com).
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Sommario: 1. – Cambiare prospettiva. – 2. Le origini. – 3. Lo strumento esecutivo e la sua necessità. – 4. Le zone urbanizzate. – 5. L’inesistenza della figura in astratto e la necessità dell’accertamento in fatto. – 6. La “rilettura” della giurisprudenza. – 7. La logica sostanzialistica
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Abstract
Il contributo ha ad oggetto l'istituto della cd. lottizzazione abusiva, ed in particolare il collegamento tra l'istituto nel diritto urbanistico e gli strumenti di pianificazione esecutiva. Nell'evoluzione della disciplina, la lottizzazione si qualificava come un processo positivo di raccordo tra il precedente tessuto urbano e il nuovo, che solo la rete, che avrebbe dovuto crearsi attraverso l’edificazione di strade e servizi, quali quello fognario ed elettrico, avrebbero consentito e che, anzi, si presentava come assolutamente indispensabile per volontà del legislatore. Di qui l’esigenza di una pianificazione di secondo livello – rispetto a quella generale e di primo livello disegnata dal Piano Regolatore – che veniva prevista dall’art. 13 della legge urbanistica del 1942, volta a disciplinare il presupposto dell’edificazione, comunemente riassunta nel termine di piano particolareggiato o, più in generale, di strumento esecutivo. La considerazione del livello di pianificazione e realizzazione della rete infrastrutturale in concreto diventa criterio distintivo per la qualificazione delle fattispecie della lottizzazione abusiva.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: M. Asprone, Le criticità relative all’accesso agli atti nell’impiego pubblico di natura privata nella giurisprudenza (fascicolo 3-4/2018 - tratto da www.amministrativamente.com).
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Abstract
Nel 2016 il Supremo Consesso di giustizia amministrativa è stato chiamato a decidere sull’appello proposto dalla società Poste Italiane s.p.a. avverso la sentenza dei giudici di prime cure che, accogliendo il ricorso in primo grado, avevano annullato la procedura selettiva indetta dalla suddetta società per un posto di “Capo Squadra” presso il CMP di Bologna.
Tra le doglianze manifestate dal ricorrente, dipendente di livello “D” in servizio presso la stessa filiale vi era il diniego dell’ostensione da parte di Poste Italiane s.p.a. degli atti concernenti detta procedura selettiva; in particolare il ricorrente aveva preliminarmente richiesto alla società di esibire gli elaborati relativi alle prove scritte di selezione, con riferimento a quelli depositati da lui stesso e dagli altri candidati, risultati vincitori o idonei, dei documenti contenenti i criteri valutativi adottati e dei verbali della commissione esaminatrice.

EDILIZIA PRIVATA: M. Acquasaliente, Sportello Unico edilizia e sportello unico attività produttive (20.04.2018 - tratto da www.amministrativistiveneti.it).

PUBBLICO IMPIEGO: M. Spataro, Mobbing fra colleghi: datore può rivalersi sul dipendente indisciplinato - Cassazione civile, sezione lavoro, sentenza 22/03/2018 n. 7097 (19.04.2018 - link a www.altalex.com).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Manuale sulle buone pratiche di utilizzo dei sistemi di drenaggio urbano sostenibile (Università degli Studi di Milano, Dipartimento di Scienze Agrarie e Ambientali, aprile 2018 - tratto da www.gruppocap.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: A. Amodio, Il principio di trasparenza e il procedimento amministrativo: dal diritto di accesso documentale al diritto di accesso civico (fascicolo 1-2/2018 - tratto da www.amministrativamente.com).
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Sommario: 1. Il principio di trasparenza nell’evoluzione normativa. 2. La trasparenza come “need to know”: il diritto di accesso documentale. 3. La trasparenza come “right to know”: il diritto di accesso civico. 4. L’accesso civico “semplice” e l’accesso civico “generalizzato”: alcune considerazioni nel confronto tra le due forme di disclosure. 5. Conclusioni: la pubblica amministrazione da “palazzo” a “casa di cristallo”?
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Abstract
Il principio di trasparenza, con riguardo all’accessibilità di documenti, dati e informazioni in possesso della pubblica amministrazione, ha conosciuto nel nostro ordinamento un’evoluzione del tutto peculiare, passando dal “need to know” dell’accesso documentale di cui alla legge n. 241/1990, al “right to know” dell’accesso civico di cui al decreto legislativo n. 33/2013.
In circa un quarto di secolo, si è cioè assistito a un progressivo ampliamento della sua funzione: dalla sostanziale esclusiva tutela di situazioni giuridiche soggettive, alle più ampie finalità di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche, nonché di tutelare i diritti dei cittadini e promuovere la partecipazione democratica degli stessi all’attività amministrativa e al dibattito pubblico.
In particolare, il contributo ha una finalità ricognitiva dello stato dell'arte della normativa vigente e delle principali posizioni emerse in materia con riguardo agli istituti dell’accesso documentale e dell’accesso civico “semplice” e “generalizzato”, nonché i riflessi che tale disciplina della trasparenza proietta sulla gestione e organizzazione della pubblica amministrazione, chiamata in breve tempo a trasformarsi (forse e finalmente) da “palazzo” a “casa di cristallo”.

APPALTI: G. Durano, La prevenzione dei fenomeni corruttivi e la disciplina del subappalto nel d.lgs. n. 50/2016 (fascicolo 1-2/2018 - tratto da www.amministrativamente.com).
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Sommario: 1. Premessa. – 2. Il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici: il d.lgs. n. 50/2016 – 3. Il codice dei contratti pubblici a la disciplina del subappalto. – 4. Cenni conclusivi.
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Abstract
Le discipline normative in ottica di anticorruzione (mediante l’istituzione di strumenti di prevenzione della corruzione) pervadono molteplici settori delle attività economiche, che devono essere ispirate ai principi concorrenziali e di parità di trattamento di derivazione comunitaria. Così, anche nel Codice dei Contratti pubblici, recepito nel nostro ordinamento con il D.lgs. n. 50/2016, hanno trovato ampio spazio strumenti e normative aventi una funzione anticorruzione, considerato che anche tale disciplina è stata nel tempo negativamente influenzata dal diffondersi di fenomeni corruttivi.
La presa di coscienza di una “nuova” multiforme fisionomia del concetto di corruzione, riconducibile nell’alveo degli aspetti più patologici e occulti della maladministration, ha imposto al Legislatore moderno di approntare opportuni strumenti preventivi, consapevole che gli strumenti giuridici possono avere una loro utilità se vengono emanate quelle che Beccaria avrebbe definito leggi non paurose ma “prevenitrici dei delitti.

APPALTI: F. Pinto, L’utilizzo delle piattaforme informatiche da parte della pubblica amministrazione: tra falsi miti e veri rischi (fascicolo 1-2/2018 - tratto da www.amministrativamente.com).
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Sommario: 1. La gratuità dell’utilizzo delle piattaforme informatiche nelle gare telematiche: la posizione dell’ANAC. – 2. Sulla presunta gratuità delle piattaforme informatiche in applicazione del cosiddetto riuso. – 3. Un esempio del costo (nascosto) del riuso: il caso del comune di Roma e (di nuovo) della piattaforma Consip. – 4. La posizione del cedente la piattaforma informatica tra opacità e interessi reali. – 5. L’indagine dell’ANAC in tema di contratti informatici. – 6. Enormi banche dati senza controllo? – 7. Piattaforme informatiche e piccoli comuni. – 8. Sulle centrali di committenza. – 9. I costi generali di contratto: una soluzione al problema?
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Abstract
Il contributo ha ad oggetto l' utilizzo delle piattaforme informatiche nelle gare telematiche da parte delle pubbliche amministrazioni e l'eventuale addebito dei costi a carico dei concorrenti.
Il legislatore ha provveduto in sede di decreto correttivo (d.lgs. n. 56 del 2017) ad aggiungere all’originaria formulazione dell’art. 41 del d.lgs. n. 50 del 2016 (codice degli appalti) il comma 2-bis in base al quale “è fatto divieto di porre a carico dei concorrenti nonché dell’aggiudicatario eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui l’art. 58”.
La materia è sta oggetto di numerosi interventi da parte dell'ANAC e della magistratura amministrativa, che hanno evidenziato la necessità di distinguere per le stazioni appaltanti i costi palesi di acquisto e di implementazione delle piattaforme ma anche quelli nascosti nel riuso e nella manutenzione dei sistemi.

ATTI AMMINISTRATIVI: F. Perrone, Il procedimento amministrativo dopo la Legge n. 124/2015 (c.d. Riforma Madia) (fascicolo 11-12/2017 - tratto da www.amministrativamente.com).
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Sommario: Premessa. 1. Il procedimento amministrativo prima della legge n. 241/1990. - 2. La Legge sul procedi-mento amministrativo (legge 07.08.1990 n. 241). - 3. Gli effetti della Riforma Madia sul procedimento amministrativo. - 3.1. Interventi di immediata attuazione sulla Legge n. 241/1990. - 3.1.1. Art. 3 legge n. 1224/2015. - Silenzio-assenso tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici. - 3.1.2. Art. 6 legge n. 124/2015 - Autotutela amministrativa. - 3.2. Le novelle alla Legge n. 241/1990 attuate mediante lo strumento della delega legislativa. - 3.2.1. Conferenza di servizi (art. 2). - 3.2.1.1. Regolamento: Norme per il riordino della disciplina in materia di Conferenza di servizi - Art. 2 Legge n. 124/2015. - 3.2.1.2. Considerazioni conclusive sulla Disciplina generale della conferenza di servizi come modificata dal d.lgs. n. 127 del 30.06.2016. - 3.2.2. La segnalazione certificata di inizio attività - Scia (art. 5 legge n. 124/2015). - 4. Le innovazioni di principio alla Legge n. 241/1990. - 4.1. Carta della cittadinanza digitale (art. 1 legge n. 124/2015). - 4.2. Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza (art. 7 legge n. 124/2015). - 5. Conclusioni.

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Regione Lombardia, INVARIANZA IDRAULICA - Sul drenaggio urbano per una gestione sostenibile delle acque meteoriche (materiale convegnistico tratto da www.gruppocap.it).)
  
R. Cotignola, Regolamento Regionale 23.11.2017, n. 7: Criteri e metodi per il rispetto del principio di invarianza idraulica e idrologica (Regione Lombardia, DG Territorio, Urbanistica, Difesa del suolo e Città Metropolitana, 28.11.2017);
   ● M. Clerici, Esperienze di partenariato territoriale ed istituzionale per la gestione sostenibile del drenaggio urbano: i contratti di Fiume (Regione Lombardia, DG Ambiente, Energia, Sviluppo Sostenibile, 28.11.2017);
   ● M. Callerio, Invarianza idraulica e piani di drenaggio sostenibile urbano - Invarianza idraulica, quali conseguenze? (28.11.2017).

QUESITI & PARERI

PUBBLICO IMPIEGO: Limitazioni soggettive progressioni orizzontali.
Domanda
È possibile, in tema di progressioni economiche orizzontali, introdurre regole per far partecipare solo determinate categorie di dipendenti?
Risposta
Sull’introduzione, in sede di contrattazione decentrata, di limitazioni o interferenze rispetto alla platea dei destinatari della progressione, contraria in ogni caso ai pareri resi dall’Aran in tema
[1], e sul ruolo della dirigenza in materia di valutazione dei lavoratori, si segnala la sentenza n. 61/2005 del Tribunale di Ragusa ed in particolare i seguenti passaggi:
Il contratto collettivo decentrato integrativo del 14.11.2003, sottoscritto dal Comune in virtù della delibera 867 del 2003, è illegittimo nella parte in cui prevede “in applicazione della dichiarazione congiunta n. 11 allegata al CCNL del 05.10.2001”, di attuare una progressione economica orizzontale dall’01.01.2002 per i dipendenti “inquadrati alla data dell’01.04.1999 in cat. D2 ed in atto inquadrati in cat. D3”.
La limitazione della platea dei partecipanti alla progressione economica orizzontale si pone in contrasto con gli artt. 5 e 13 del CCNL 31.03.1999, nella parte in cui dispongono che la selezione debba avvenire sulla base di criteri meritocratici e con riferimento a tutto il personale inquadrato nella categoria immediatamente precedente a quella da conseguire.
La contrattazione decentrata può completare ed integrare i criteri per la progressione economica all’interno della categoria di cui all’art. 5, comma 2, del CCNL 31.03.1999, secondo quanto prevede l’art. 16, comma 1, dello stesso CCNL; non può introdurre surrettiziamente requisiti di ammissione alle valutazioni dei dirigenti ai fini della progressione economica, per di più non in via generale, ma ex post, in sede di attuazione di istituti contrattuali.
È irrilevante il fatto che i dipendenti ammessi alla valutazione non avevano beneficiato di due progressioni, come invece i ricorrenti, poiché la disciplina di cui all’art. 5 del CCNL 31.03.1999 presuppone una selezione basata solo su indicatori meritocratici, sicché è indifferente il numero delle selezioni attuate nei confronti dei dipendenti
.”
Si ritiene che tale interpretazione possa considerarsi valida anche dopo la sottoscrizione del contratto del 2018.
Inoltre, come interpretato dalla giurisprudenza, “In tal contesto, i poteri discrezionali o valutativi che sono riconosciuti al datore di lavoro pubblico (anche in tema di procedure di avanzamento in carriera) si collocano sempre, come nel lavoro privato, sul piano del regime di diritto comune, e costituiscono espressione di “potere privato”, e non anche di discrezionalità amministrativa, risultando censurabili in conformità alle disposizioni di legge e di contratto, e comunque sulla base delle regole di correttezza e buona fede (in quanto espressive dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost. cfr. SU n. 9332/2002; Cass. n. 9814/2008; Cass. n. 28274/2008) ed in conformità a criteri di adeguatezza e ragionevolezza.”
[2]
Il principio costituzionale di imparzialità e buon andamento deve escludere qualsiasi favoritismo o “aggiustamento” delle regole allo scopo di procurare ad un soggetto un particolare vantaggio, a detrimento degli altri lavoratori.
Oltre a ciò si ricorda la sentenza del Tribunale di Catania n. 3773 del 22.09.2015, assolutamente condivisibile, che ha stabilito che la contrattazione collettiva decentrata integrativa non può prevedere che si formino due distinte graduatorie nell’ambito della categoria D, una per i titolari di posizione organizzativa ed una per gli altri dipendenti della medesima categoria.
[1] Il principio “si ritiene che tutti i dipendenti debbano essere comunque presi in considerazione e valutati in relazione alle attività effettivamente svolte ed ai risultati concretamente conseguiti, con riferimento alle mansioni del profilo di appartenenza e nell’ambito dei compiti di ufficio,…” è stato inserito dall’Aran in numerosi pareri: vedasi RAL_280/2011, RAL_282/2011, RAL_1008/2012, RAL_1014/2012, RAL_1155/2012, ecc.
[2] Sentenza disponibile cliccando qui (27.06.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Criteri nomina commissione di gara.
Domanda
Come RUP, su incarico del dirigente, devo predisporre l’atto di nomina della commissione di gara (l’appalto riguarda i servizi di assistenza domiciliare per un importo abbondantemente sotto la soglia comunitaria) mi chiedevo se devo necessariamente proporre una commissione di gara rispettando l’articolo 77 del codice o posso eventualmente prescinderne visto che –anche secondo quanto affermato da recente giurisprudenza– nel sotto soglia comunitario non si applicano tutte le norme codicistiche.
Risposta
Effettivamente, anche in tempi recentissimi (in particolare, il Tar Lazio, Latina, sez. I, con la sentenza n. 339/2018) si è sostenuto che, nell’ambito degli importi sotto soglia (art. 35 del codice) gran parte del codice dei contratti non trova applicazione.
Nel caso di specie, della sentenza citata, questo giudice ha sostenuto –davanti alle censure di illegittima composizione della commissione di gara– che le norme del codice (in particolare l’art. 77) non troverebbero applicazione nell’aggiudicazione di appalti di importo sotto la soglia comunitaria.
A parere di chi scrive, tale affermazione non appare condivisibile ed anzi appare addirittura “pericolosa”.
E’ bene infatti che la commissione di gara venga sempre costituita secondo regole di competenza, imparzialità e trasparenza.
I commissari devono essere esperti del settore (il collegio deve assicurare una competenza complessiva non specifica in ogni commissario) e, soprattutto, devono essere verificate eventuali incompatibilità (ai sensi dell’articolo 77).
Sarebbe bene se la stazione appaltante si desse un proprio regolamento interno o almeno un indirizzo di carattere generale (a sommesso avviso è sufficiente anche una delibera di giunta) in cui si precisano le modalità da seguire nella nomina dei commissari soprattutto se esterni.
Sulla questione della partecipazione in commissione del RUP o del responsabile del servizio è bene che chi abbia effettivamente predisposto “le regole della gara” non prenda parte ai lavori della commissione.
Perché, pur vero che la giurisprudenza appare, sul punto, abbastanza ondivaga e contraddittoria è bene inserire in commissione soggetti totalmente estranei alla redazione degli atti di gara in modo da assicurare la massima trasparenza e prevenire ogni tipo di rilievo.
Da rammentare che la determina di nomina della commissione deve essere pubblicata ai sensi dell’art. 29 del codice dei contratti così come debbono essere pubblicati i curricula dei commissari (27.06.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Privacy e dichiarazione inconferibilità incarico.
Domanda
Un nostro dirigente si rifiuta di consegnare al servizio personale la dichiarazione in materia di inconferibilità e incompatibilità, prevista dal d.lgs. 39/2013, evidenziando “questioni di privacy”. Cosa possiamo dirgli per convincerlo?
Risposta
Il decreto legislativo 08.04.2013, n. 39, emanato dal Governo sulla base di una delega del Parlamento, prevista nell’articolo 1, comma 49, della legge 06.11.2012, n. 190 (legge Severino sull’anticorruzione), contiene “Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico”.
L’articolo 2, del citato provvedimento, definisce l’ambito applicativo della disposizione nel comma 1 e, per gli enti locali, precisa, testualmente, al comma 2: "2. Ai fini del presente decreto al conferimento negli enti locali di incarichi dirigenziali è assimilato quello di funzioni dirigenziali a personale non dirigenziale, nonché di tali incarichi a soggetti con contratto a tempo determinato, ai sensi dell’art. 110, comma 2, del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al d.lgs. 18.08.2000, n. 267".
L’obbligo di sottoscrivere una dichiarazione e consegnarla alla competente struttura amministrativa, che provvederà, poi, alla sua pubblicazione nel sito web dell’ente, è, invece, prevista dall’art. 20 del citato d.lgs.
[1] ed è un obbligo a cui nessun dirigente (e segretario comunale) può sottrarsi anche perché –come ben specificato nel comma 4, dell’art. 20– la pubblicazione della dichiarazione è condizione per l’acquisizione dell’efficacia dell’incarico.
La dichiarazione circa l’assenza di cause di inconferibilità deve essere presentata all’atto di conferimento dell’incarico, mentre la dichiarazione sull’assenza delle cause di incompatibilità deve essere presentata annualmente.
Trattandosi di un obbligo, previsto da una specifica disposizione legislativa, non è possibile invocare alcuna “questione di tutela della privacy”, né alla luce del d.lgs. 196/2003, né del nuovo Regolamento Europeo n. 2016/679, pienamente operativo dal 25.05.2018.
Per l’ente che riceve (e pubblica) le dichiarazioni dei dirigenti –e delle posizioni organizzative negli enti senza dirigenza– resta il problema di compiere gli opportuni controlli sulla veridicità delle dichiarazioni rese. In tal senso, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) ha emanato alcune indicazioni che sono contenute nel Paragrafo 7.3, del Piano Nazionale Anticorruzione, approvato con la deliberazione n. 831 del 03.08.2016 e, più in dettaglio, nella deliberazione n. 833, datata anch’essa 03.08.2016, recante “Linee guida in materia di accertamento delle inconferibilità e delle incompatibilità degli incarichi amministrativi da parte del responsabile della prevenzione della corruzione. Attività di vigilanza e poteri di accertamento dell’A.N.AC. in caso di incarichi inconferibili e incompatibili”.
In entrambi i documenti, viene previsto che le modalità operative per esercitare le opportune verifiche ed i necessari controlli, debbono essere previsti nel Piano di Prevenzione della Corruzione, approvato nell’ente. Misure a cui è necessario dare attuazione nel corso dell’anno di validità del Piano. Tale indispensabile attività di verifica, risulta viepiù importante alla luce del contenuto del comma 5, del citato articolo 20, che prevede –ferme le altre gravi responsabilità– un divieto quinquennale di conferimento di incarico, qualora la dichiarazione resa dai dirigenti risulti mendace.
Al dirigente recalcitrante, pertanto, sarà sufficiente ricordargli che, senza la dichiarazione, l’incarico non acquisisce efficacia, con tutte le conseguenze previste dalle norme di legge.
Non è un caso, infatti, che tra le verifiche compiute dagli Ispettori del Ministero Economia e Finanze presso i comuni, da qualche tempo, ci sia anche l’accertamento della pubblicazione delle dichiarazioni dei dirigenti (ex art. 20, comma 3, d.lgs. 39/2013) ai quali –senza dichiarazioni– tra le altre cose, non è possibile liquidare la retribuzione di risultato.
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[1] Art. 20 Dichiarazione sulla insussistenza di cause di inconferibilità o incompatibilità
   1. All’atto del conferimento dell’incarico l’interessato presenta una dichiarazione sulla insussistenza di una delle cause di inconferibilità di cui al presente decreto.
   2. Nel corso dell’incarico l’interessato presenta annualmente una dichiarazione sulla insussistenza di una delle cause di incompatibilità di cui al presente decreto.
   3. Le dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 sono pubblicate nel sito della pubblica amministrazione, ente pubblico o ente di diritto privato in controllo pubblico che ha conferito l’incarico.
   4. La dichiarazione di cui al comma 1 è condizione per l’acquisizione dell’efficacia dell’incarico.
   5. Ferma restando ogni altra responsabilità, la dichiarazione mendace, accertata dalla stessa amministrazione, nel rispetto del diritto di difesa e del contraddittorio dell’interessato, comporta la inconferibilità di qualsivoglia incarico di cui al presente decreto per un periodo di 5 anni (26.06.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Clausola sociale e soccorso istruttorio.
Domanda
In fase di verifica delle dichiarazioni, il seggio di gara –presieduto dal RUP– ha riscontrato che alcuni operatori non hanno espresso adesione alla richiesta di impegnarsi ad assorbire il personale impiegato nella precedente gestione del servizio. Mentre, nel bando di gara era abbastanza chiaro che la stazione appaltante intende usufruire –pur in un appalto sotto soglia– delle prerogative connesse alla clausola sociale ai fini del mantenimento dei livelli occupazionali.
Come dovremmo procedere ora? Dobbiamo escludere le imprese che non hanno manifestato adesione all’applicazione della clausola sociale o dobbiamo necessariamente “invitare” tali imprese al soccorso istruttorio integrativo?
Risposta
Il quesito riveste un’importanza pratica significativa anche alla luce del recente schema di linee guida ANAC sulla corretta applicazione della clausola sociale.
Senza dilungarsi, è abbastanza noto che la clausola in argomento ha l’obiettivo di mantenere inalterato il livello occupazionale – soprattutto per un certo tipo di “manodopera” – nella successione dei contratti.
In sostanza, grava –e si dirà in che misura/intensità– sull’aggiudicatario un onere (potenziale) di assorbire il personale già utilizzato, soprattutto, se non esclusivamente, nella gestione precedente di un servizio.
Una delle questioni fraintese –e sarebbe stato interessante avere la clausola del capitolato/legge di gara– riguarda la corretta definizione delle prerogative della stazione appaltante che abbia inserito la clausola sociale nelle disposizioni di gara.
Da notare che l’inserimento della clausola, nei contratti ad alta intensità di manodopera (ai sensi dell’articolo 50 del codice dei contratti) risulta obbligatoria nei contratti sopra soglia ma facoltativa nei contratti sotto la soglia comunitaria (ai sensi dell’articolo 35 del codice dei contratti).
Sulla questione dei rapporti tra clausola e soccorso, è bene rammentare –come si è evidenziato in altra circostanza (e come ora emerge chiaramente sia dalla giurisprudenza sia dallo schema di linee guida sopra citate)- che l’aggiudicatario, in realtà, non ha alcun obbligo di riassumere il personale precedentemente utilizzato. Pertanto, l’eventuale clausola sociale qualora disponesse o venisse interpretata come diretta ad imporre un obbligo assunzionale deve ritenersi sicuramente illegittima.
La previsione deve essere interpretata come vincolo potenziale dell’aggiudicatario condizionato dalla propria situazione organizzativa: se l’aggiudicatario ha necessità di personale per svolgere il servizio prioritariamente dovrà riassumere il personale precedentemente occupato.
Questa previsione sembra pertanto, in teoria, in contrasto con l’esigenza di attivare un soccorso istruttorio per esprimere l’adesione ad una clausola “potenzialmente” illegittima.
Naturalmente così non è nel senso che potrebbe essere illegittima l’interpretazione ma non una clausola che venisse interpretata in senso “costituzionale”.
Alla luce di quanto, si è indotti a ritenere che il RUP (o il soggetto individuato dalla stazione appaltante) debba invitare gli operatori che non abbiano espresso adesione ad integrare la propria dichiarazione (nel termine perentorio di 10 giorni ai sensi dell’articolo 83, comma 9 del codice dei contratti).
Sul punto si può riportare la riflessione dell’ANAC espressa proprio nello schema più volte citato in cui si legge che “qualora pertanto la stazione appaltante accerti in gara, se del caso attraverso il meccanismo del soccorso istruttorio, che l’impresa concorrente rifiuta, senza giustificato motivo, di accettare la clausola, si impone l’esclusione dalla gara, laddove l’accertamento compiuto consenta di ritenere che l’operatore economico intenda rifiutare sic et simpliciter l’applicazione della clausola, legittimamente prevista. L’esclusione, viceversa, non appare fondata nell’ipotesi in cui, stante la pur legittima previsione della clausola, l’operatore economico manifesti il proposito di applicarla nei limiti di compatibilità con la propria organizzazione d’impresa, (si veda la sentenza del Consiglio di Stato n. 272 del 17.01.2018)” (20.06.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Pubblicazione modulistica accesso civico.
Domanda
Il nostro Ente deve ancora organizzare la sotto sezione di Amministrazione Trasparente riguardante l’accesso agli atti, a seguito dell’introduzione dell’accesso civico generalizzato.
Potreste darci indicazioni su come operare e su quale modulistica pubblicare?
Risposta
Su iniziativa del Dipartimento della Funzione Pubblica è stato recentemente pubblicato online il portale www.foia.gov.it, al quale le pubbliche amministrazioni possono fare riferimento per ottenere informazioni e chiarimenti sull’applicazione pratica dell’accesso civico generalizzato, introdotto nella nostra normativa con l’approvazione del cosiddetto Freedom Of Information Act (FOIA) – 25.05.2016, n. 97, articolo 5 e successivi.
Il Centro nazionale di competenza FOIA –istituito presso il Dipartimento della Funzione Pubblica– offre un valido supporto nell’applicazione del nuovo istituto del diritto di accesso civico generalizzato dei cittadini.
In particolare, per gli enti, le P.A. e le società pubbliche che ancora non ha organizzato la sotto sezione di Amministrazione Trasparente dedicata > ALTRI CONTENUTI > ACCESSO CIVICO, sul portale www.foia.gov.it, è possibile trovare:
   • la modulistica utilizzabile da privati e pubbliche amministrazioni nelle diverse fasi del procedimento di accesso civico generalizzato;
   • i riferimenti normativi che, a più livelli, disciplinano l’istituto dell’accesso generalizzato e ne regolano l’attuazione;
   • le indicazioni operative per la creazione del Registro degli Accessi;
   • FAQ e strumenti a supporto della gestione del procedimento FOIA;
   • i risultati dell’attività di monitoraggio dell’attuazione della norma;
   • una raccolta dei pareri del Garante per la protezione dei dati personali e della giurisprudenza in materia.
Per assolvere correttamente agli obblighi di pubblicazione riferibili a questa specifica sotto sezione di Amministrazione Trasparente, si potrebbe quindi utilmente creare un collegamento con il portale web www.foia.gov.it, integrando le informazioni già presenti con la pubblicazione della modulistica riguardante l’accesso civico semplice (art. 5, comma 1, d.lgs. 33/2013) e l’accesso agli atti di tipo tradizionale, ancora oggi disciplinato dalla legge 07.08.1990, n. 241, Titolo V, capitoli da 22 a 28, non modificato, né interessato dalle nuove disposizioni (19.06.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Nuova CILA - Decreto Legislativo n. 222/2016 (Regione Lombardia, risposta e-mail del 12.01.2017-24.02.2017).

URBANISTICA: Oggetto: Interpretazione disposto di cui all'art. 5, comma 6, L.R. 31/2014 - presentazione istanza di approvazione Piani Attuativi (Regione Lombardia - Direzione Generale Territorio, Urbanistica, Difesa del Suolo e Città Metropolitana, risposta e-mail del 29.12.2016).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Oneri aggiuntivi ex art. 16, comma 4, lett. d-ter), DPR n. 380/2001 (Regione Lombardia, Direzione Generale Territorio, Urbanistica e Difesa del Suolo, risposta e-mail del 14.04.2016).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Interventi di rigenerazione urbana ex art. 4 L.R. n. 31/2014 (Regione Lombardia - Direzione Generale Ambiente, Energia e Sviluppo Sostenibile, risposta e-mail del 24.03.2016-08.04.2016).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Interpretazione art. 34 DPR n. 380/2001 (Regione Lombardia - Direzione Generale Territorio, Urbanistica e Difesa del Suolo, risposta e-mail del 23.03.2016).

URBANISTICA: OGGETTO: Interpretazione disposto di cui all'art. 5, comma 8, L.R. 31/2014 - rateizzazione monetizzazione aree a standard (Regione Lombardia - Direzione Generale Territorio, Urbanistica e Difesa del Suolo, risposta e-mail del 05.02.2016).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Intervento edilizio gratuito in zona agricola da parte dello I.A.P. (Regione Lombardia - Direzione Generale Territorio, Urbanistica e Difesa del Suolo, risposta e-mail del 27.01.2016).

URBANISTICA: OGGETTO: Piani attuativi in variante al vigente P.G.T. (Regione Lombardia - Direzione Generale Territorio, Urbanistica e Difesa del Suolo, risposta e-mail del 15.01.2016).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Tipi di sanatoria edilizia ordinaria ex DPR n. 380/2001 (Regione Lombardia - Direzione Generale Territorio, Urbanistica e Difesa del Suolo, risposta e-mail del 15.01.2016).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Interpretazione art. 44, comma 12, L.R. n. 12/2005 (Regione Lombardia - Direzione Generale Territorio, Urbanistica e Difesa del Suolo, risposta e-mail del 15.01.2016).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Cambio destinazione d'uso SENZA OPERE EDILIZIE - verifica accessibilità (o meno) dell'unità immobiliare da RESIDENZIALE a DIREZIONALE (Regione Lombardia, Direzione Generale Territorio, Urbanistica e Difesa del Suolo, risposta e-mail del 15.01.2016).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: OGGETTO: Istanza al SUAP in variante al vigente PGT (Regione Lombardia - Area Affari Istituzionali - Presidenza, risposta e-mail del 14.12.2015).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Determinazione incidenza degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria. Art. 16, comma 4, lett. d-ter), DPR n. 380/2001 [lettera aggiunta dall'art. 17, comma 1, lett. g), legge 11.11.2014 n. 164 di conversione, con modificazioni, del d.l. 11.09.2014 n. 133] (Regione Lombardia - Area Affari Istituzionali - Presidenza, risposta e-mail del 23.09.2015).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Modifica destinazione d’uso piazzale esterno quale spazio espositivo delle autovetture in vendita, legate all’attività commerciale esistente (Regione Lombardia - Area Affari Istituzionali - Presidenza, risposta e-mail dell'08.09.2015).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Opere edilizie realizzabili con comunicazione ex art. 6 DPR 380/2001 (Regione Lombardia - DC Legale, Controlli, Istituzionale, Prevenzione, Corruzione - Presidenza, risposta e-mail del 20.07.2015).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Ristrutturazione edilizia fabbricato artigianale/industriale: modalità di calcolo oneri di urbanizzazione (Regione Lombardia - DC Legale, Controlli, Istituzionale, Prevenzione, Corruzione - Presidenza, risposta e-mail del 15.07.2015).

GIURISPRUDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: La dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà “non costituisce elemento probatorio dirimente in ordine alla data di ultimazione dei lavori, dovendo essere supportata da ulteriori elementi, anche indiziari, purché altamente probanti”.
Più in dettaglio, le dichiarazioni sostitutive, rese dalla parte interessata o da terzi, non hanno alcun “valore” certificativo o probatorio nei confronti della pubblica amministrazione. Esse, inoltre, non sono utilizzabili nel processo amministrativo e non rivestono alcun effettivo valore probatorio in ambito processuale, potendo costituire eventualmente soltanto indizi, che comunque, in mancanza di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non risultano ex se idonei a scalfire l’attività istruttoria dell’amministrazione, ovvero le deduzioni con cui la stessa amministrazione rileva l’inattendibilità di quanto rappresentato dall’interessato.
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16.1.4 Neppure può darsi rilievo alla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, sottoscritta da un privato cittadino, depositata agli atti del giudizio, che comproverebbe l’esistenza dell’immobile nel 1939.
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, infatti, la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà “non costituisce elemento probatorio dirimente in ordine alla data di ultimazione dei lavori, dovendo essere supportata da ulteriori elementi, anche indiziari, purché altamente probanti” (Cons. Stato, Sez. VI, 24.05.2016, n. 2179).
Più in dettaglio, le dichiarazioni sostitutive, rese dalla parte interessata o da terzi, non hanno alcun “valore” certificativo o probatorio nei confronti della pubblica amministrazione (Cons. Stato, Sez. IV, 29.05.2014, n. 2782). Esse, inoltre, non sono utilizzabili nel processo amministrativo e non rivestono alcun effettivo valore probatorio in ambito processuale, potendo costituire eventualmente soltanto indizi, che comunque, in mancanza di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non risultano ex se idonei a scalfire l’attività istruttoria dell’amministrazione, ovvero le deduzioni con cui la stessa amministrazione rileva l’inattendibilità di quanto rappresentato dall’interessato (in questo senso: Cons. Stato, Sez. VI, 27.07.2015, n. 3666; cfr. anche, ex multis: Cass. Civ., Sez. III, 28.04.2010 n. 10191; Cons. Stato, Sez. IV, n. 2782 del 2014, cit.; Id., 03.08.2011, n. 4641).
Peraltro, la suddetta dichiarazione è stata resa da una persona che, nel 1939, aveva solo sei anni, e che riferisce la presenza, in corrispondenza dell’attuale civico 80 di Via ..., di un capannone “adibito a mangiatoia dove c’erano le mucche”; manufatto rispetto al quale non è minimamente comprovata la continuità né rispetto al capannone di oltre 500 mq che, secondo quanto sostenuto nel ricorso, costituirebbe il nucleo originario dell’immobile, né –tanto meno– rispetto al prefabbricato di oltre 900 mq attualmente esistente e adibito a destinazione commerciale.
16.1.5 I ricorrenti producono, poi, ulteriore documentazione e, in particolare, cartografie risalenti ad anni dal 1946 al 1972 e un estratto del PRG previgente, evidenziando la presenza di un manufatto che sarebbe identificabile con il capannone originario.
Al riguardo, deve tuttavia rilevarsi che, anche a voler ritenere provata, sulla base di questi elaborati, la presenza di un fabbricato nell’area, e pure laddove fosse dimostrata la continuità di tale manufatto rispetto al capannone prefabbricato oggi esistente, non ne discenderebbe comunque la legittima realizzazione dell’opera.
La difesa dell’Amministrazione ha infatti correttamente evidenziato che l’articolo 1 del Regolamento edilizio in vigore nel Comune di Milano dal 01.08.1921 prescriveva, sull’intero territorio comunale, l’obbligo di denuncia delle opere edilizie, al fine del rilascio del nulla osta alla relativa esecuzione. Sin da allora non era, perciò, consentita la realizzazione di opere senza titolo.
Conseguentemente, la liceità del capannone presupporrebbe la prova della sua realizzazione in epoca anteriore al 01.08.1921: circostanza, questa, che non è stata neppure allegata dai ricorrenti.
16.1.6 In definitiva, deve ritenersi non censurabile il provvedimento impugnato, laddove riferisce il diniego di sanatoria e l’ordine di demolizione all’intero capannone, in quanto risultante in toto privo di titolo (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.05.2018 n. 1297 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, "è legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria.
Infatti, solo il legislatore statale (con preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il legislatore regionale) può prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso) e risulta del tutto ragionevole il divieto legale di rilasciare una concessione (o il permesso) in sanatoria, anche quando dopo la commissione dell’abuso vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico”.
La c.d. “doppia conformità” costituisce, perciò, un requisito dal quale non può prescindersi ai fini del rilascio della sanatoria di opere edilizie, mentre la c.d. “sanatoria giurisprudenziale” –consistente nel rilascio del titolo edilizio sulla base della sola conformità dell’opera abusiva rispetto alla pianificazione urbanistica vigente– finirebbe per dare luogo a “un atto atipico con effetti provvedimentali che si colloca al di fuori di qualsiasi previsione normativa e che pertanto non può ritenersi ammesso nel nostro ordinamento, contrassegnato dal principio di legalità dell’azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall’Amministrazione, alla stregua del principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l’invasione di sfere di attribuzioni riservate all’Amministrazione”.
Del resto, secondo quanto rilevato dalla giurisprudenza, la ragionevolezza della regola posta dall’articolo 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 discende dall’esigenza, presa in considerazione dal legislatore, di evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile) e, inoltre, di dissuadere dall’intenzione di commettere abusi, poiché chi costruisce sine titulo è consapevole di essere tenuto alla demolizione, anche in presenza di una sopraggiunta modificazione favorevole dello strumento urbanistico.
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Le risultanze catastali possono valere a documentare l’esistenza di un fabbricato in una certa epoca, ma non anche la sua legittima realizzazione senza titolo.
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L’istanza presentata al Comune ha ad oggetto il rilascio di un permesso di costruire in parziale sanatoria.
Conseguentemente, la disciplina applicabile alla suddetta istanza non è quella relativa al rilascio dell’ordinario permesso di costruire, dettata dall’articolo 20 del d.P.R. n. 380 del 2001 e dall’articolo 38 della legge regionale n. 12/2005, bensì quella dell’accertamento di conformità di cui all’articolo 36 del d.P.R. n. 380 del 2001. Previsione, quest’ultima, che interviene, peraltro, in un ambito sottratto alla legislazione regionale, in quanto è finalizzata alla sanatoria di opere abusive (cfr. C. cost. n. 232 del 2017).
Ciò posto, deve rilevarsi che il predetto articolo 36 stabilisce espressamente che “Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata”. E, al riguardo, la giurisprudenza ha da tempo chiarito che la previsione normativa determina la formazione legale e automatica di un provvedimento di diniego una volta decorso il termine stabilito.
Nessun ritardo è, perciò, configurabile, atteso che la parte istante avrebbe potuto impugnare il provvedimento di diniego formatosi per silentium dopo sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza e che è stato poi superato dalla nuova determinazione negativa assunta espressamente dall’Amministrazione in esito all’istruttoria svolta.
In ogni caso, anche a volere –in ipotesi– ritenere applicabili le diverse norme procedimentali invocate dai ricorrenti, non sarebbe comunque ravvisabile un vizio del provvedimento a causa del mancato rispetto dei termini da essi allegati. E ciò in quanto, in base ai principi, “in assenza di una specifica disposizione che espressamente preveda il termine come perentorio, comminando la perdita della possibilità di azione da parte dell’Amministrazione al suo spirare o la specifica sanzione della decadenza, il termine stesso deve intendersi come meramente sollecitatorio o ordinatorio ed il suo superamento non determina l’illegittimità dell’atto, ma una semplice irregolarità non viziante”.
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16.3 Nessun rilievo può assumere, poi, ai fini del rilascio della sanatoria, la circostanza che l’opera sia conforme al PGT oggi in vigore.
16.3.1 Contrariamente a quanto affermato dai ricorrenti, deve infatti escludersi la possibilità che l’opera abusivamente realizzata possa essere sanata sulla base del solo riscontro della conformità agli strumenti urbanistici vigenti.
E invero, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, al quale la Sezione pienamente aderisce, “è legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria (Cons. St., Sez. V, 17.03.2014, n. 1324; Sez. V, 11.06.2013, n. 3235; Sez. V, 17.09.2012, n. 4914; Sez. V, 25.02.2009, n. 1126; Sez. IV, 26.04.2006, n. 2306).
Infatti, solo il legislatore statale (con preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il legislatore regionale: Corte Cost., 29.05.2013, n. 101) può prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso) e risulta del tutto ragionevole il divieto legale di rilasciare una concessione (o il permesso) in sanatoria, anche quando dopo la commissione dell’abuso vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico
.” (così Cons. Stato, Sez. V, 27.05.2014, n. 2755).
La c.d. “doppia conformità” costituisce, perciò, un requisito dal quale non può prescindersi ai fini del rilascio della sanatoria di opere edilizie, mentre la c.d. “sanatoria giurisprudenziale” –consistente nel rilascio del titolo edilizio sulla base della sola conformità dell’opera abusiva rispetto alla pianificazione urbanistica vigente– finirebbe per dare luogo a “un atto atipico con effetti provvedimentali che si colloca al di fuori di qualsiasi previsione normativa e che pertanto non può ritenersi ammesso nel nostro ordinamento, contrassegnato dal principio di legalità dell’azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall’Amministrazione, alla stregua del principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l’invasione di sfere di attribuzioni riservate all’Amministrazione” (Cons. Stato, Sez. VI, 18.07.2016, n. 3194).
Del resto, secondo quanto rilevato dalla giurisprudenza, la ragionevolezza della regola posta dall’articolo 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 discende dall’esigenza, presa in considerazione dal legislatore, di evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile) e, inoltre, di dissuadere dall’intenzione di commettere abusi, poiché chi costruisce sine titulo è consapevole di essere tenuto alla demolizione, anche in presenza di una sopraggiunta modificazione favorevole dello strumento urbanistico (Cons. Stato, Sez. V, 17.03.2014, n. 1324, e Id., n. 2755 del 2014, cit.).
16.3.2 Anche sotto questo profilo, le censure contenute nel terzo motivo di ricorso vanno, perciò, rigettate.
17. Con il quarto motivo, i ricorrenti affermano che la motivazione del provvedimento impugnato sarebbe inconferente, laddove afferma l’irrilevanza delle risultanze catastali al fine di provare la liceità dell’opera. E ciò in quanto i dati catastali non sarebbero stati invocati nell’istanza di permesso di costruire. Peraltro, tali dati, contrariamente a quanto ritenuto dall’Amministrazione, avrebbero comunque una propria rilevanza.
17.1 Al riguardo, deve anzitutto osservarsi che l’affermazione, contenuta nel provvedimento impugnato, secondo la quale “l’accatastamento del capannone non comprova la liceità dello stesso ai fini della regolarità urbanistica-edilizia”, fornisce riscontro, in realtà, a quanto allegato nelle osservazioni presentate nel procedimento amministrativo. Nella relativa memoria si era, infatti, sostenuta l’esistenza del capannone da tempo immemore, come sarebbe attestato anche da planimetrie reperite, tra l’altro “presso (...) il Catasto Edilizio Urbano”.
17.2 D’altro canto, l’affermazione del Comune deve ritenersi corretta, atteso che le risultanze catastali possono valere a documentare l’esistenza di un fabbricato in una certa epoca, ma non anche la sua legittima realizzazione senza titolo.
Nel caso di specie, per le ragioni sopra dette, la documentazione richiamata dai ricorrenti non permette di dimostrare la liceità dell’opera, atteso che non è comunque provata l’esistenza di alcun manufatto prima del 01.08.1921.
17.3 Il motivo va, perciò, rigettato.
18. Con il quinto motivo di impugnazione, i ricorrenti deducono la violazione del termine per provvedere, richiamando la disciplina del rilascio del permesso di costruire di cui all’articolo 38 della legge regionale n. 12 del 2005.
18.1 Al riguardo, deve anzitutto osservarsi che, nel caso oggetto del presente giudizio, il superamento del termine per provvedere è ontologicamente inconfigurabile.
L’istanza presentata al Comune, e che ha condotto all’emanazione del provvedimento impugnato, aveva, infatti, ad oggetto il rilascio di un permesso di costruire in parziale sanatoria.
Conseguentemente, la disciplina applicabile alla suddetta istanza non è quella relativa al rilascio dell’ordinario permesso di costruire, dettata dall’articolo 20 del d.P.R. n. 380 del 2001 e dall’articolo 38 della legge regionale n. 12 del 2005, bensì quella dell’accertamento di conformità di cui all’articolo 36 del d.P.R. n. 380 del 2001. Previsione, quest’ultima, che interviene, peraltro, in un ambito sottratto alla legislazione regionale, in quanto è finalizzata alla sanatoria di opere abusive (cfr. C. cost. n. 232 del 2017).
Ciò posto, deve rilevarsi che il predetto articolo 36 stabilisce espressamente che “Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata”. E, al riguardo, la giurisprudenza ha da tempo chiarito che la previsione normativa determina la formazione legale e automatica di un provvedimento di diniego una volta decorso il termine stabilito (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 06.06.2008, n. 2681).
Nessun ritardo è, perciò, configurabile, atteso che la parte istante avrebbe potuto impugnare il provvedimento di diniego formatosi per silentium dopo sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza e che è stato poi superato dalla nuova determinazione negativa assunta espressamente dall’Amministrazione in esito all’istruttoria svolta.
18.2 In ogni caso, deve pure tenersi presente che anche a volere –in ipotesi– ritenere applicabili le diverse norme procedimentali invocate dai ricorrenti, non sarebbe comunque ravvisabile un vizio del provvedimento a causa del mancato rispetto dei termini da essi allegati. E ciò in quanto, in base ai principi, “in assenza di una specifica disposizione che espressamente preveda il termine come perentorio, comminando la perdita della possibilità di azione da parte dell’Amministrazione al suo spirare o la specifica sanzione della decadenza, il termine stesso deve intendersi come meramente sollecitatorio o ordinatorio ed il suo superamento non determina l’illegittimità dell’atto, ma una semplice irregolarità non viziante” (Cons. Stato, Sez. VI, 27.02.2012, n. 1084) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.05.2018 n. 1297 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La possibilità di risarcire il danno da ritardata conclusione del procedimento amministrativo presuppone, infatti, logicamente che un ritardo sia configurabile; evenienza, questa, che non si verifica in presenza di una fattispecie di silenzio c.d. significativo, quale quella riscontrabile nel caso oggetto del presente giudizio, secondo quanto sopra detto.
E’, perciò, esclusa in radice la risarcibilità del danno da ritardo ai sensi dell’articolo 2-bis, comma 1, della legge n. 241 del 1990.
D’altro canto, la circostanza che l’Amministrazione, anche dopo la formazione del silenzio-diniego, abbia ulteriormente approfondito l’istruttoria, pervenendo poi, a distanza di tempo, a determinarsi espressamente, non risulta essersi risolta in danno dei ricorrenti, secondo quanto da essi genericamente allegato, bensì –semmai– a loro vantaggio.
Deve, infatti, osservarsi che il lungo tempo che i ricorrenti lamentano essere trascorso tra il deposito della memoria partecipativa e l’adozione del provvedimento conclusivo ha consentito agli interessati di procrastinare la demolizione dell’opera abusiva e di continuare a trarne profitto.
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18.3 Anche il quinto e ultimo motivo di impugnazione va, perciò, rigettato.
19. I ricorrenti hanno domandato anche la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno, indicando i pregiudizi da essi subiti:
   (i) nella perdita dell’immobile a seguito della demolizione, in caso di rigetto della domanda cautelare;
   (ii) nel ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo.
19.1 Le prospettazioni dei ricorrenti sono, tuttavia, infondate sotto entrambi i profili.
19.2 Quanto al danno da perdita dell’immobile, a causa dell’esecuzione dell’ordinanza di demolizione, il Collegio rileva, anzitutto, che gli stessi ricorrenti hanno rinunciato alla domanda di sospensione del provvedimento impugnato e che, peraltro, non risulta agli atti del giudizio che il capannone sia stato poi demolito. Nessun pregiudizio risulta, perciò, riscontrabile sotto questo profilo.
In ogni caso, il rigetto della domanda di annullamento dell’ordinanza di demolizione comporta comunque, di per sé, l’inconfigurabilità di un danno ingiusto derivante dalla perdita del bene.
19.3 Per ciò che attiene, poi, all’allegato pregiudizio che i ricorrenti affermano di aver subito a causa del protrarsi del procedimento avviato su loro istanza, il Collegio ritiene di poter prescindere dall’eccezione di tardività sollevata dalla difesa comunale, stante l’infondatezza nel merito della domanda risarcitoria.
La possibilità di risarcire il danno da ritardata conclusione del procedimento amministrativo presuppone, infatti, logicamente che un ritardo sia configurabile; evenienza, questa, che non si verifica in presenza di una fattispecie di silenzio c.d. significativo, quale quella riscontrabile nel caso oggetto del presente giudizio, secondo quanto sopra detto. E’, perciò, esclusa in radice la risarcibilità del danno da ritardo ai sensi dell’articolo 2-bis, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (Cons. Stato, Sez. IV, 29.09.2016, n. 4028).
D’altro canto, come correttamente rimarcato dalla difesa comunale, la circostanza che l’Amministrazione, anche dopo la formazione del silenzio-diniego, abbia ulteriormente approfondito l’istruttoria, pervenendo poi, a distanza di tempo, a determinarsi espressamente, non risulta essersi risolta in danno dei ricorrenti, secondo quanto da essi genericamente allegato, bensì –semmai– a loro vantaggio.
Deve, infatti, osservarsi che, secondo gli elementi agli atti del giudizio, il lungo tempo che i ricorrenti lamentano essere trascorso tra il deposito della memoria partecipativa e l’adozione del provvedimento conclusivo ha consentito agli interessati di procrastinare la demolizione dell’opera abusiva e di continuare a trarne profitto.
19.4 Da ciò il rigetto della domanda risarcitoria (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.05.2018 n. 1297 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le conseguenze degli illeciti edilizi sono compiutamente disciplinate nel Titolo IV della Parte I del d.P.R. n. 380 del 2001.
E, in base alle previsioni ivi contenute, la commissione di tali illeciti comporta, tra l’altro, l’irrogazione di sanzioni amministrative, le quali –secondo i principi– hanno natura principalmente ripristinatoria dell’interesse pubblico leso, più che afflittiva nei confronti dei soggetti responsabili.
L’esigenza di riparazione del danno arrecato dall’opera abusiva all’interesse pubblico all’ordinato assetto del territorio è stata, perciò, già contemplata dalla normativa di fonte primaria, ove sono stabiliti specifici rimedi di carattere ripristinatorio, i quali, nella valutazione operata dal legislatore, esauriscono ogni profilo di rilevanza giuridica del danno arrecato all’interesse pubblico dall’opera abusiva.
Ne deriva che non è configurabile un danno ingiusto a carico del Comune a causa della permanenza nel tempo dell’opera abusiva, poiché tale permanenza costituisce una circostanza di mero fatto, dovuta ai tempi per l’esercizio del potere sanzionatorio, e atteso che, come detto, secondo la valutazione operata dal legislatore, il pregiudizio all’interesse pubblico derivante dall’opera abusiva deve intendersi ripristinato con l’irrogazione e l’esecuzione delle sanzioni previste dal d.P.R. n. 380 del 2001.

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La giurisprudenza ha ritenuto spettante alla giurisdizione esclusiva del G.A. la cognizione sui provvedimenti di recupero delle somme anticipate per la demolizione dell’abuso edilizio.
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20.3.2 Nel merito, la domanda non può, tuttavia, essere accolta.
Le conseguenze degli illeciti edilizi sono, infatti, compiutamente disciplinate nel Titolo IV della Parte I del d.P.R. n. 380 del 2001. E, in base alle previsioni ivi contenute, la commissione di tali illeciti comporta, tra l’altro, l’irrogazione di sanzioni amministrative, le quali –secondo i principi– hanno natura principalmente ripristinatoria dell’interesse pubblico leso, più che afflittiva nei confronti dei soggetti responsabili.
L’esigenza di riparazione del danno arrecato dall’opera abusiva all’interesse pubblico all’ordinato assetto del territorio è stata, perciò, già contemplata dalla normativa di fonte primaria, ove sono stabiliti specifici rimedi di carattere ripristinatorio, i quali, nella valutazione operata dal legislatore, esauriscono ogni profilo di rilevanza giuridica del danno arrecato all’interesse pubblico dall’opera abusiva.
Ne deriva che non è configurabile un danno ingiusto a carico del Comune a causa della permanenza nel tempo dell’opera abusiva, poiché tale permanenza costituisce una circostanza di mero fatto, dovuta ai tempi per l’esercizio del potere sanzionatorio, e atteso che, come detto, secondo la valutazione operata dal legislatore, il pregiudizio all’interesse pubblico derivante dall’opera abusiva deve intendersi ripristinato con l’irrogazione e l’esecuzione delle sanzioni previste dal d.P.R. n. 380 del 2001.
20.4 Anche la pretesa sub (b) rientra potenzialmente nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, atteso che la giurisprudenza ha ritenuto spettante a tale giurisdizione la cognizione sui provvedimenti di recupero delle somme anticipate per la demolizione dell’abuso edilizio (cfr. TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, Sentenza 29.01.2014, n. 206; TAR Campania, Napoli, Sez. III, 16.01.2012, n. 195).
La domanda è, tuttavia, infondata, in quanto l’opera non risulta essere stata demolita dall’Amministrazione, la quale non ha pertanto subito alcun danno, e considerato inoltre che la disciplina del d.P.R. n. 380 del 2001 non prevede l’anticipazione dei costi della demolizione da parte del privato responsabile, benché questi debba sopportare la relativa spesa.
Anche in questo caso, l’accoglimento della domanda comunale verrebbe a porsi, perciò, in contrasto con il carattere di tipicità e nominatività proprio delle sanzioni edilizie e –conseguentemente– non è configurabile un danno ingiusto (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.05.2018 n. 1297 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Affinché un’opera possa rientrare nel regime delle pertinenze in senso edilizio e/o urbanistico, essa deve assumere un rilievo oggettivamente marginale, tale da comportare una pressoché irrilevante alterazione dello stato dei luoghi.
Per giurisprudenza consolidata:
   - “la qualifica di pertinenza urbanistico-edilizia è applicabile soltanto a opere di modestissima entità e accessorie rispetto a un'opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici e simili, ma non anche a opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si caratterizzino per una propria autonomia rispetto all'opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, di tal che ne risulti possibile una diversa e autonoma utilizzazione economica.
(…) a differenza della nozione civilistica di pertinenza, ai fini urbanistico-edilizi un manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato a una esigenza oggettiva dell'edificio principale ed è inserito funzionalmente al suo servizio, ma è anche sfornito di un autonomo valore di mercato e non incide sul <carico urbanistico> mediante la creazione di un <nuovo volume>”;
   - “… salva una diversa normativa regionale o comunale, ai fini edilizi manca la natura pertinenziale quando sia realizzato un nuovo volume, su un’area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente edificio, ovvero sia realizzata una qualsiasi opera, come una tettoia, che ne alteri la sagoma”.
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Con riguardo al I motivo d’impugnazione, mirato a demolire la prima ragione del diniego, il Collegio condivide e fa proprio quanto ripetutamente affermato dal Consiglio di Stato (tra le più recenti cfr. sez. VI, 09.03.2018, n. 1518; id., 17.05.2017, n. 2348) ovvero che “affinché un’opera possa rientrare nel regime delle pertinenze in senso edilizio e/o urbanistico, essa deve assumere un rilievo oggettivamente marginale, tale da comportare una pressoché irrilevante alterazione dello stato dei luoghi” (cfr. Sez. VI, 13.03.2017, n. 1155; id., 16.02.2017, n. 694).
Per giurisprudenza consolidata (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. Sez. VI, 02.02.2017, n. 694; id., 04.01.2016, n. 19; id., 11.03.2014, n. 3952; Sez. V, n. 817 del 2013; Sez. IV, n. 615 del 2012):
   - “la qualifica di pertinenza urbanistico-edilizia è applicabile soltanto a opere di modestissima entità e accessorie rispetto a un'opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici e simili, ma non anche a opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si caratterizzino per una propria autonomia rispetto all'opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, di tal che ne risulti possibile una diversa e autonoma utilizzazione economica.
(…) a differenza della nozione civilistica di pertinenza, ai fini urbanistico-edilizi un manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato a una esigenza oggettiva dell'edificio principale ed è inserito funzionalmente al suo servizio, ma è anche sfornito di un autonomo valore di mercato e non incide sul <carico urbanistico> mediante la creazione di un <nuovo volume> (Cons. Stato, Sez. IV, 02.02.2012, n. 615, cit.)
” (Cons. Stato n. 1518/2018 cit.).
   - “… salva una diversa normativa regionale o comunale, ai fini edilizi manca la natura pertinenziale quando sia realizzato un nuovo volume, su un’area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente edificio, ovvero sia realizzata una qualsiasi opera, come una tettoia, che ne alteri la sagoma” (Cons. Stato n. 2348/2017 cit.).
In giurisprudenza, che il Collegio condivide e fa propria, è stata anche esclusa la natura pertinenziale di un bene non coessenziale a un bene principale, suscettibile di successiva utilizzazione anche in modo autonomo e separato e privo di collegamento ad una esigenza effettiva oggettiva dell’edificio cui accede (Tar Campania, Napoli, sez. IV, 16.01.2017, n. 357 - fattispecie riguardante una tettoia in ferro e lamiere termoisolanti di 40 mq realizzata in assenza di titolo edilizio) (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 21.05.2018 n. 164 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Nel giudizio amministrativo l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che caratterizzano l’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c., vale a dire la prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e l’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato, così che il ricorso deve essere considerato inammissibile per carenza di interesse in tutte le ipotesi in cui l’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo non sia in grado di arrecare alcun vantaggio all’interesse sostanziale del ricorrente.
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7. Occorre premettere che nel giudizio amministrativo l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che caratterizzano l’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c., vale a dire la prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e l’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato, così che il ricorso deve essere considerato inammissibile per carenza di interesse in tutte le ipotesi in cui l’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo non sia in grado di arrecare alcun vantaggio all’interesse sostanziale del ricorrente (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, 05.02.2018, n. 707; TAR Lazio, Roma, sez. I-quater, 13.04.2018, n. 4089) (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 17.05.2018 n. 537 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Sono inammissibili per carenza d’interesse le censure concernenti la disciplina urbanistica di aree estranee a quelle di proprietà del ricorrente, giacché le prescrizioni dello strumento urbanistico vanno considerate scindibili ai fini del loro eventuale annullamento in sede giurisdizionale, rimanendo peraltro salva la possibilità di proporre impugnativa ove la nuova destinazione di zona, pur concernendo un’area non appartenente al ricorrente, incide direttamente su interessi propri e specifici dello stesso.
Ed infatti, costituisce ius receptum il principio in base al quale nel caso di impugnazione di strumenti urbanistici, anche particolareggiati, o di loro varianti, il semplice rapporto di vicinitas, se dimostra al più la sussistenza di una generica legittimazione, non è però sufficiente a fondare anche l’interesse a ricorrere, occorrendo l’allegazione e la prova di uno specifico e concreto pregiudizio a carico dei suoli in proprietà della parte ricorrente per effetto degli atti di pianificazione impugnati (dai quali, per definizione, quei suoli non sono incisi direttamente).
Tale pregiudizio non può risolversi nel generico pregiudizio all’ordinato assetto del territorio, alla salubrità dell’ambiente e ad altri valori la cui fruizione potrebbe essere rivendicata da qualsiasi soggetto residente, anche non stabilmente, nella zona interessata dalla pianificazione e che, oltre tutto, porrebbe l’ulteriore problema di individuare il limite al di là del quale non si sia più in presenza di una lesione specifica e differenziata, ma di un pregiudizio assimilabile a quello che qualsiasi cittadino potrebbe lamentare.
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Affinché si possa contestare in giudizio la disciplina urbanistica di aree estranee a quelle di proprietà del ricorrente è necessario che la nuova destinazione urbanistica (per l’appunto concernente un’area non appartenente al ricorrente) incida direttamente sul godimento o sul valore di mercato dell'area viciniore o comunque su interessi propri e specifici del medesimo esponente, dovendo di tanto l'interessato fornire se non una rigorosa dimostrazione, almeno idonei principi di prova.
Detto diversamente, occorre che il ricorrente medesimo alleghi in maniera specifica i pregiudizi subiti o temuti, onde evitare che l’impugnativa finisca per fondarsi sulla generica lesione all'ordinato assetto del territorio da parte di un qualunque soggetto residente nel territorio in questione.
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Ove venga impugnata la prescrizione contenuta in un piano urbanistico, qualora nelle more del giudizio tale strumento sia interamente sostituito da un altro piano, non vi è più interesse a discutere sul precedente strumento, anche laddove il nuovo abbia riprodotto la prescrizione impugnata.
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8. Orbene, alla stregua dell’indirizzo giurisprudenziale consolidato (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 04.12.2017, n. 5674; Cons. Stato, sez. IV, 12.05.2014, n. 2403; Cons. Stato, sez. IV, 24.12.2007, n. 6619), sono inammissibili per carenza d’interesse le censure concernenti la disciplina urbanistica di aree estranee a quelle di proprietà del ricorrente, giacché le prescrizioni dello strumento urbanistico vanno considerate scindibili ai fini del loro eventuale annullamento in sede giurisdizionale, rimanendo peraltro salva la possibilità di proporre impugnativa ove la nuova destinazione di zona, pur concernendo un’area non appartenente al ricorrente, incide direttamente su interessi propri e specifici dello stesso.
Ed infatti, costituisce ius receptum (cfr. TAR Umbria, sez. I, 10.04.2018, n. 222) il principio in base al quale nel caso di impugnazione di strumenti urbanistici, anche particolareggiati, o di loro varianti, il semplice rapporto di vicinitas, se dimostra al più la sussistenza di una generica legittimazione, non è però sufficiente a fondare anche l’interesse a ricorrere, occorrendo l’allegazione e la prova di uno specifico e concreto pregiudizio a carico dei suoli in proprietà della parte ricorrente per effetto degli atti di pianificazione impugnati (dai quali, per definizione, quei suoli non sono incisi direttamente). Tale pregiudizio non può risolversi nel generico pregiudizio all’ordinato assetto del territorio, alla salubrità dell’ambiente e ad altri valori la cui fruizione potrebbe essere rivendicata da qualsiasi soggetto residente, anche non stabilmente, nella zona interessata dalla pianificazione (cfr. cit. Cons. Stato, sez. IV, 12.05.2014, n. 2403; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 22.01.2018, n. 175; TAR Toscana, sez. I, 19.09.2016, n. 1368) e che, oltre tutto, porrebbe l’ulteriore problema di individuare il limite al di là del quale non si sia più in presenza di una lesione specifica e differenziata, ma di un pregiudizio assimilabile a quello che qualsiasi cittadino potrebbe lamentare (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18.12.2013, n. 6082; TAR Emilia Romagna, Parma, sez. I, 13.03.2015, n. 75).
Ritiene il Collegio di dover ulteriormente precisare che affinché si possa contestare in giudizio la disciplina urbanistica di aree estranee a quelle di proprietà del ricorrente è necessario che la nuova destinazione urbanistica (per l’appunto concernente un’area non appartenente al ricorrente) incida direttamente sul godimento o sul valore di mercato dell'area viciniore o comunque su interessi propri e specifici del medesimo esponente, dovendo di tanto l'interessato fornire se non una rigorosa dimostrazione, almeno idonei principi di prova (Cons. Stato, sez. IV, 15.11.2011, n. 6016; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 28.03.2018, n. 1961); detto diversamente, occorre che il ricorrente medesimo alleghi in maniera specifica i pregiudizi subiti o temuti, onde evitare che l’impugnativa finisca per fondarsi sulla generica lesione all'ordinato assetto del territorio da parte di un qualunque soggetto residente nel territorio in questione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22.02.2016, n. 719; Cons. Stato, sez. IV, 09.07.2015, n. 3432; Cons. Stato, sez. IV, 16.07.2015, n. 3579; TAR Toscana, sez. I, 06.09.2016, n. 1315).
Si deve ribadire, a questo punto, che il ricorrente -proprietario di un immobile di civile abitazione con giardino circostante, adiacente all’area interessata dalla variante, di proprietà del Sig. Ta.- si è limitato ad affermare che gli atti in epigrafe sono illegittimi e lesivi dei suoi interessi <<ad un corretto ed equilibrato uso del territorio>> (pag. 6 del ricorso); tanto, alla luce del richiamato indirizzo giurisprudenziale -dal quale il Collegio non intende decampare– in accoglimento dell’eccezione formulata dalla difesa di parte resistente (pag. 2 della memoria difensiva depositata in data 06.04.2018), fa sì che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile.
Il Collegio ritiene di dover precisare che, in difetto della ragione di inammissibilità per originaria carenza di interesse, il ricorso sarebbe stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che –come eccepito anche in questo caso dalla difesa di parte resistente– essendosi dotato il Comune di Noventa Vicentina di nuovi strumenti urbanistici avrebbe comunque dovuto farsi applicazione del consolidato orientamento interpretativo secondo cui ove venga impugnata la prescrizione contenuta in un piano urbanistico, qualora nelle more del giudizio tale strumento sia interamente sostituito da un altro piano, non vi è più interesse a discutere sul precedente strumento, anche laddove il nuovo abbia riprodotto la prescrizione impugnata (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 24.02.2004, n. 731; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 21.02.2017, n. 434) (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 17.05.2018 n. 537 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Come noto, sotto il profilo della disciplina edilizia, una volta che un’opera sia realizzata per soddisfare esigenze che non hanno carattere transitorio, non hanno alcuna incidenza le caratteristiche costruttive e la sua maggiore o minore amovibilità.
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Sotto il profilo paesaggistico non qualsiasi tipo di intervento è inderogabilmente assoggettato al previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.
Nel caso all’esame risulta condivisibile -in ragione della lieve entità dell’intervento che consiste nell’apposizione delle lastre di pietra su una strada preesistente per pochi metri quadri con un irrilevante impatto sull’ambiente dato che la strada mantiene la funzione e destinazione che aveva in precedenza senza che vi sia stata una trasformazione dei luoghi- la sua qualificazione come intervento di manutenzione straordinaria eseguito per conto del Comune e come tale inidoneo ad alterare lo stato dei luoghi, e pertanto non necessitante dell’autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 149, comma 1, lett. a), del Dlgs. 22.01.2004, n. 42.
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Considerato:
   - che con il ricorso in epigrafe il ricorrente impugna il provvedimento del Comune di San Vito di Cadore prot. n. 10 del 21.12.2017, con il quale è stato diffidato, ai sensi dell’art. 35 del DPR 06.06.2001, n. 380, a demolire le opere abusive realizzate sul suolo demaniale adiacente all’edificio di sua proprietà;
   - che tali opere consistono nell’apposizione di alcune lastre di pietra che formano in adiacenza all’immobile un’esigua pavimentazione della strada già esistente e non asfaltata, e nella realizzazione di un pozzetto di scolo delle acque meteoriche (le tre pavimentazioni a forma triangolare sono poste in corrispondenza di tre rientranze dell’immobile, ed hanno una superficie di 2,6; 2,23; 4, 2 mq);
   - che il provvedimento è motivato con riferimento alla mancanza di un titolo edilizio e dell’autorizzazione paesaggistica, necessaria perché tutto il territorio comunale è sottoposto a vincolo paesaggistico;
   - che in fatto il ricorrente, a sostegno delle proprie deduzioni, allega la nota prot. n. 421/14 del 23.06.2000, con la quale il Comune, constatato che la posa delle lastre non impedisce il passaggio sulla strada e che è idonea ad ovviare ai problemi igienici riscontrati a causa della difficoltà a provvedere alla pulizia del fondo stradale in terra battuta, ha espressamente autorizzato l’intervento;
   - che quanto alla realizzazione del pozzetto di scolo il ricorrente allega la nota prot. 5187/10 del 24.07.2006, con la quale il Comune afferma di prendere atto delle opere realizzate proponendosi di regolarizzare l’intervento in modo espresso;
   - che con il primo motivo il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 35 del DPR 06.06.2001, n. 380, il travisamento e la carenza di istruttoria, in quanto il Comune non ha valutato di aver esso stesso autorizzato le opere e che difettano pertanto i presupposti per l’applicazione dell’ordine di ripristino di cui al citato art. 35, trattandosi di interventi di manutenzione straordinaria realizzati sul suolo pubblico per conto dell’Amministrazione comunale;
   - che il Comune sul punto replica che gli interventi non possono essere qualificati come eseguiti per suo conto in quanto finalizzati a salvaguardare l’edificio del ricorrente da possibili infiltrazioni, e comunque sono da rimuovere perché eseguiti senza il previo rilascio di un’autorizzazione paesaggistica;
   - che con il secondo motivo il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 35 del DPR 06.06.2001, n. 380, il travisamento e la carenza di istruttoria, in quanto, quand’anche si volessero qualificare le opere come private, difetterebbero i presupposti dell’abusività delle stesse perché sono state autorizzate espressamente dal Comune;
   - che il Comune replica che l’autorizzazione dallo stesso rilasciata riguardava la posa di lastre in pietra non fissate al terreno, mentre quelle realizzate sono fissate, e per questo profilo, oltre che per la realizzazione della caditoia e del relativo pozzetto delle acque meteoriche, manca un titolo abilitativo e permane quindi la condizione di abusività;
   - che con il terzo motivo il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 149 del Dlgs. 22.01.2004, n. 42, perché trattandosi della parziale pavimentazione di una limitata porzione di una strada preesistente si tratta di un intervento di straordinaria manutenzione che non altera lo stato dei luoghi e l’aspetto degli edifici;
   - che il Comune replica affermando che tutte le opere realizzate ex novo devono ritenersi assoggettate all’obbligo del previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica;
   - che la Soprintendenza si è costituita in giudizio rilevando la sua estraneità alla controversia;
   - che alla Camera di consiglio del 12.04.2018, fissata per l’esame della domanda cautelare, avvisate le parti della possibile definizione della controversia con sentenza resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., la causa è stata trattenuta in decisione;
   - che il ricorso è fondato e deve essere accolto per tutti i motivi dedotti;
   - che infatti è comprovato che le opere sono state realizzate dal ricorrente con l’esplicito assenso del Comune;
   - che, in particolare, ciò risulta dalla nota prot. n. n. 421/14 del 23.06.2000, per quanto riguarda la pavimentazione e, contrariamente a quanto afferma il Comune, è irrilevante la circostanza che con la stessa fosse stata autorizzata la mera posa delle lastre in luogo della loro infissione;
   - che infatti, come noto, sotto il profilo della disciplina edilizia, una volta che un’opera sia realizzata per soddisfare esigenze che non hanno carattere transitorio, non hanno alcuna incidenza le caratteristiche costruttive e la sua maggiore o minore amovibilità (cfr. Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 30.06.2017 n. 1463);
   - che, per quanto riguarda il pozzetto di scolo, l’opera risulta parimenti autorizzata come emerge dalla nota prot. 5187/10 del 24.07.2006, che è stata resa in risposta alla richiesta formulata dal ricorrente con nota del 19.07.2006 (cfr. doc. 14 allegato alle difese del Comune) nella quale si faceva esplicito riferimento alla circostanza che il Comune per realizzare il pozzetto ha fornito il materiale (i tombini e i cordoli) e che il ricorrente chiedeva la formale regolarizzazione dell’intervento di regimazione delle acque di scolo, senza che sul punto il Comune, a fronte di tali richieste, avesse alcunché da obiettare;
   - che pertanto sotto il profilo edilizio difettano i presupposti per l’applicazione dell’ordine di rimozione emesso ai sensi dell’art. 35 del DPR 06.06.2001, n. 380, che richiede che le opere siano realizzate in assenza di titolo abilitativo che invece nel caso all’esame risulta rilasciato;
   - che sotto il profilo paesaggistico non qualsiasi tipo di intervento è inderogabilmente assoggettato al previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica;
   - che nel caso all’esame risulta condivisibile -in ragione della lieve entità dell’intervento che consiste nell’apposizione delle lastre di pietra su una strada preesistente per pochi metri quadri con un irrilevante impatto sull’ambiente dato che la strada mantiene la funzione e destinazione che aveva in precedenza senza che vi sia stata una trasformazione dei luoghi- la sua qualificazione come intervento di manutenzione straordinaria eseguito per conto del Comune e come tale inidoneo ad alterare lo stato dei luoghi, e pertanto non necessitante dell’autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 149, comma 1, lett. a), del Dlgs. 22.01.2004, n. 42;
   - che in definitiva pertanto il ricorso deve essere accolto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 15.05.2018 n. 525 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Qualificazione giuridica dell’intervento e rispetto delle norme sulle distanze.
La qualificazione giuridica dell’intervento non sempre è decisiva per stabilire quando si imponga il rispetto delle norme sulle distanze, in quanto ciò che appare rilevante è piuttosto il grado di innovatività della nuova opera rispetto alla precedente, dovendo ammettersi una deroga allorquando si tratti di interventi che comportino il recupero di un bene esistente già collocato a distanza inferiore a quella legale.
Soltanto se l’intervento, in ragione dell’entità delle modifiche apportate al fabbricato, renda l’opera realizzata nel suo complesso oggettivamente diversa da quella preesistente, è necessario il rispetto delle distanze di cui all’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968, trattandosi di prescrizioni volte alla salvaguardia di imprescindibili esigenze igienico-sanitarie, che potrebbero venire irrimediabilmente compromesse dalla creazione di malsane intercapedini
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3. Con la terza doglianza si deduce l’illegittimità del provvedimento di autotutela comunale nella parte in cui ha ritenuto sussistente la violazione dell’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968, in quanto non sarebbe stata rispettata la distanza di 10 m tra l’edificio oggetto di intervento di recupero del sottotetto e l’edificio frontistante, trattandosi di edifici realizzati ante 1968 e ricadenti nel nucleo di antica formazione, per i quali la citata norma prevede delle deroghe in tema di distanze, laddove si realizzino interventi di ristrutturazione edilizia.
3.1. La doglianza è fondata.
In sede di verificazione –similmente a quanto evidenziato dagli Uffici comunali (cfr. all. 3 al ricorso)– è stato appurato che la distanza tra i fabbricati risulta essere pari al massimo a 9,12 m, se considerata con riferimento ai parametri murari dei due fronti prospicienti, oppure al livello minimo di 8,03 m, se calcolata prendendo a riferimento altri elementi (cfr. pagg. 7 e 8 della Relazione del verificatore).
Tuttavia, trattandosi di un intervento di recupero del sottotetto e soprattutto avendo riguardo alla zona in cui sono situati gli immobili, già posti inizialmente ad una distanza inferiore ai 10 m, non è stata dimostrata l’avvenuta realizzazione di un manufatto sensibilmente difforme rispetto ai suoi caratteri originari, non apparendo rilevante ai fini di cui al presente contenzioso una qualsiasi, seppur minima, modificazione dell’immobile che non superi la soglia di apprezzabilità.
Difatti, secondo la giurisprudenza della Sezione, la qualificazione giuridica dell’intervento non sempre è decisiva per stabilire quando si imponga il rispetto delle norme sulle distanze, in quanto ciò che appare rilevante è piuttosto il grado di innovatività della nuova opera rispetto alla precedente, dovendo ammettersi una deroga allorquando si tratti di interventi che comportino il recupero di un bene esistente già collocato a distanza inferiore a quella legale.
Soltanto se l’intervento, in ragione dell’entità delle modifiche apportate al fabbricato, renda l’opera realizzata nel suo complesso oggettivamente diversa da quella preesistente, è necessario il rispetto delle distanze di cui all’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968, trattandosi di prescrizioni volte alla salvaguardia di imprescindibili esigenze igienico-sanitarie, che potrebbero venire irrimediabilmente compromesse dalla creazione di malsane intercapedini (cfr. TAR Lombardia, Milano, II, 14.03.2017, n. 646; 05.12.2016, n. 2301).
Ne deriva che la mancata evidenziazione del grado di innovatività della nuova opera, come risultante dall’intervento edilizio intrapreso dal ricorrente, rende illegittimo il provvedimento comunale anche nella parte in cui ha eccepito il mancato rispetto delle distanze tra le pareti finestrate di edifici frontistanti.
3.2. Ciò determina l’accoglimento anche della predetta censura (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 10.05.2018 n. 1243 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Recupero sottotetti in Lombardia.
Per giurisprudenza costante di questo Tribunale, nel consentire modificazioni delle altezze di colmo e di gronda e delle linee di pendenza delle falde “[...] unicamente al fine di assicurare i parametri di cui all’articolo 63, comma 6” (cioè l’altezza media ponderale di metri 2,40), l’art. 64, comma 1, della legge regionale n. 12/2005 ammette evidentemente l’incremento delle altezze nei soli limiti strettamente funzionali ad assicurare le condizioni minime di salubrità agli spazi (resi) abitativi, sicché l’altezza media di 2,40 metri deve ritenersi ad un tempo altezza minima (per l’abitabilità degli spazi) e altezza massima (se comporta l’innalzamento delle linee di colmo e di gronda del tetto).
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1. Il ricorso è fondato nei sensi di seguito specificati.
2. Si può prescindere dallo scrutinio della prima censura di ricorso e si può passare direttamente all’esame della seconda doglianza con cui si assume il difetto di istruttoria atteso che le misure eccedenti, rilevate nel corso del sopralluogo, ossia un’altezza media ponderale superiore a 2,40 m, si riferirebbero ad una fase in cui i lavori erano ancora in corso e quando non erano stata ancora posate le finiture interne, quali pavimenti e travi; inoltre, le violazioni rilevate avrebbero dovuto indurre l’Amministrazione ad adottare un provvedimento sanzionatorio per parziale difformità e non a stabilire l’annullamento del titolo edilizio; sarebbe altresì illegittimo considerare l’altezza di 2,40 m quale limite massimo per il recupero dei sottotetti e non solo alla stregua di un limite minimo.
2.1. La doglianza è fondata nei sensi dei seguito specificati.
Va premesso che, ai sensi dell’art. 63, comma 6, della legge regionale n. 12 del 2005 “il recupero abitativo dei sottotetti è consentito purché sia assicurata per ogni singola unità immobiliare l’altezza media ponderale di metri 2,40, ulteriormente ridotta a metri 2,10 per i comuni posti a quote superiori a seicento metri di altitudine sul livello del mare, calcolata dividendo il volume della parte di sottotetto la cui altezza superi metri 1,50 per la superficie relativa”.
Il successivo art. 64, comma 1, stabilisce che “gli interventi edilizi finalizzati al recupero volumetrico dei sottotetti possono comportare l’apertura di finestre, lucernari, abbaini e terrazzi per assicurare l’osservanza dei requisiti di aeroilluminazione e per garantire il benessere degli abitanti, nonché, per gli edifici di altezza pari o inferiore al limite di altezza massima posto dallo strumento urbanistico, modificazioni di altezze di colmo e di gronda e delle linee di pendenza delle falde, unicamente al fine di assicurare i parametri di cui all’articolo 63, comma 6”.
Per giurisprudenza costante di questo Tribunale, nel consentire modificazioni delle altezze di colmo e di gronda e delle linee di pendenza delle falde “[...] unicamente al fine di assicurare i parametri di cui all’articolo 63, comma 6” (cioè l’altezza media ponderale di metri 2,40), l’art. 64, comma 1, della legge regionale n. 12 del 2005 ammette evidentemente l’incremento delle altezze nei soli limiti strettamente funzionali ad assicurare le condizioni minime di salubrità agli spazi (resi) abitativi, sicché l’altezza media di 2,40 metri deve ritenersi ad un tempo altezza minima (per l’abitabilità degli spazi) e altezza massima (se comporta l’innalzamento delle linee di colmo e di gronda del tetto) [cfr. TAR Lombardia, Milano, II, 19.03.2014, n. 714; 05.07.2011, n. 1763; 29.10.2009, n. 4941].
2.2. Tuttavia nella fattispecie de qua le difformità rilevate in sede di sopralluogo in ordine all’altezza interna del piano sottotetto –ossia da un minimo di 2,82 (o 2,81) m ad un massimo di 3,00 m– si riferiscono ad una fase in cui i lavori non risultavano ancora ultimati, non essendo nemmeno state posate le finiture interne, ossia il pavimento e le travi.
Le predette difformità infatti sono state rilevate anche in sede di verificazione (cfr. Relazione depositata, par. 4 e 5, pagg. 6 e ss.), però in misura diversa e sensibilmente inferiore –da un’altezza minima di 2,64 m ad una massima di 2,82 m– rispetto a quelle risultanti dal sopralluogo comunale del 10 aprile 2014 (all. 5 del Comune); il verificatore ha poi precisato che, trattandosi di accertamenti effettuati su una struttura al rustico non ancora completata, non si può con certezza stabilire quali saranno le misure finali, ma se ne può solo ipotizzarne l’entità (Relazione depositata, par. 6).
Da quanto evidenziato in precedenza discende che soltanto alla conclusione dei lavori sarà possibile stabilire, senza alcun residuo dubbio, l’avvenuto rispetto delle misure previste nel progetto e, in caso di loro violazione, assumere i conseguenti provvedimenti, che però devono riferirsi non al progetto, non contestato nella sua legittimità, ma ai lavori eseguiti in difformità totale o parziale, secondo le previsioni di cui agli artt. 31 e ss. del D.P.R. n. 380 del 2001.
2.3. Ciò determina l’accoglimento della seconda censura di ricorso (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 10.05.2018 n. 1243 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le differenze che connotano il soppalco, il pergolato e la tettoia.
Il soppalco, ovvero lo spazio aggiuntivo che si ricava all’interno di un locale, di solito come nella specie, un’abitazione, interponendovi un solaio, è soggetto ad una disciplina edilizia che non è definita in modo