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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
    AGGIORNAMENTO AL 24.10.2017
AGGIORNAMENTO AL 10.10.2017 AGGIORNAMENTO AL 30.09.2017 (ore 23,59) AGGIORNAMENTO AL 20.09.2017

AGGIORNAMENTO AL 16.11.2017

Demolizione e ricostruzione di edificio quale "RISTRUTTURAZIONE EDILIZIA": quali sono i vincoli da rispettare??

   Per rispondere all'interrogativo necessita leggere la norma dalla sua promulgazione (anno 2001) sino ad oggi, con le modificazioni/integrazioni nel frattempo intervenute. Il Legislatore ha così legiferato:

1- con decorrenza 30.06.2003 (giusta D.P.R. 06.06.2001 n. 380) "d)
«interventi di ristrutturazione edilizia», gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica;";

2- con decorrenza 05.02.2003 [giusta art. 1, comma 1, lett. a), D.Lgs. 27.12.2002 n. 301] "d)
«interventi di ristrutturazione edilizia», gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica;"

3- con decorrenza 22.06.2013 [giusta art. 30, comma 1, lett. a), D.L. 21.06.2013 n. 69 coordinato con la Legge di conversione 09.08.2013 n. 98] "d)
«interventi di ristrutturazione edilizia», gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l’eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente;";

   Ebbene, ad oggi parrebbe di comprendere che l'intervento di demolizione/ricostruzione di un fabbricato potrebbe/dovrebbe essere qualificato, ex art. 3, comma 1, DPR n. 380/2001, quale "intervento di ristrutturazione edilizia" col limite da rispettare della (sola) medesima volumetria preesistente, mentre nel caso di immobili soggetti a vincoli ex D.Lgs. n. 42/2004 il limite da rispettare (più rigoroso) sarebbe (solamente) quello della sagoma. Ma così sembrerebbe non essere.
   Invero, ecco riportata di seguito una recentissima sentenza (condivisibile) del Consiglio di Stato che fa chiarezza in merito. Come di consueto, resta in capo al G.A. porre rimedio al Legislatore che "scrive" malamente non conoscendo a fondo la materia cui mette mano...
 

EDILIZIA PRIVATA: Definizione di “ristrutturazione edilizia” e distanze dal confine.
Nel caso in cui il manufatto venga ricostruito senza il rispetto della sagoma preesistente e dell’area di sedime, occorre comunque il rispetto delle distanze prescritte.
  
Nel caso in cui il manufatto che costituisce il risultato di una ristrutturazione edilizia venga comunque ricostruito con coincidenza di area di sedime e di sagoma, esso –proprio perché “coincidente” per tali profili con il manufatto preesistente– potrà sottrarsi al rispetto delle norme sulle distanze dal confine e/o da altri fabbricati, in quanto sostitutivo di un precedente manufatto che già non rispettava dette distanze (e magari preesisteva anche alla stessa loro previsione normativa).
La disposizione dell’art. 9, n. 2, D.M. n. 1444/1968 riguarda infatti “nuovi edifici”, intendendosi per tali gli edifici (o parti e/o sopraelevazioni di essi) “costruiti per la prima volta” e non già edifici preesistenti, per i quali, in sede di ricostruzione, non avrebbe senso prescrivere distanze diverse.
  
Invece, nel caso in cui il manufatto venga ricostruito senza il rispetto della sagoma preesistente e dell’area di sedime, come pure consentito dall’art. 30, comma 1, lett. a), D.L. 21.06.2013, n. 69, convertito dalla L. 09.08.2013, n. 98, occorrerà comunque il rispetto delle distanze prescritte, proprio perché esso –quanto alla sua collocazione fisica– rappresenta un novum, come tale tenuto a rispettare –indipendentemente dalla sua qualificazione come ristrutturazione edilizia o nuova costruzione– le norme sulle distanze.
---------------
... per la riforma della sentenza 15.11.2016 n. 1410 del TAR PIEMONTE – SEZ. II, resa tra le parti, concernente permesso di costruzione di edificio residenziale;
...
1. Con l’appello in esame, il signor An.Or. impugna la sentenza 15.11.2016 n. 1410, con la quale il TAR per il Piemonte, sez. II, ha rigettato il suo ricorso proposto avverso il permesso di costruire 18.08.2015 n. 8954/2012, rilasciato dal Comune di Settimo Torinese alla società Mo. s.r.l., per la realizzazione di una nuova costruzione di tipo residenziale.
La sentenza impugnata ha affermato, in particolare:
   - ai fini della qualificazione di un intervento come ristrutturazione edilizia, “non rileva in senso negativo l’intervallo di tempo intercorso tra il crollo accidentale dell’edificio e l’avvio della ricostruzione” (nel caso di specie nel 2009, circa sei anni prima del rilascio del permesso di costruire);
   - in presenza di un edificio coincidente quanto a volume con quello crollato, e con superficie lievemente inferiore a quella preesistente, “la modesta traslazione lineare verso ovest dell’edificio ricostruito (per circa cinque metri) non impedisce di qualificare la ricostruzione come “ristrutturazione edilizia”, non soggetta al rispetto delle distanze minime prescritte dallo strumento urbanistico per le nuove edificazioni”.
...
2. L’appello è fondato e deve essere, pertanto, accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata, per le ragioni di seguito esposte.
2.1.
Questa Sezione ha più volte, e di recente, affermato –anche in relazione ai successivi mutamenti normativi e con considerazioni che si intendono riportate e confermate nella presente sede– quali siano i tratti caratterizzanti dell’intervento qualificabile come “ristrutturazione edilizia”, ai sensi dell’art. 3, lett. d), DPR n. 380/2001 (Cons. Stato, sez. IV, 02.02.2017 n. 443; Id, 20.04.2017 n. 1847).
Occorre comunque ricordare che
il legislatore nazionale -riprendendo una anteriore definizione contenuta nell’art. 31, co. 1, lett. d), della l. n. 457/1978 ha dedicato alla ristrutturazione edilizia l’art. 3, co. 1, lett. d), del Testo Unico dell’edilizia (DPR n. 380/2001), “aggiungendo” ulteriori riferimenti nell’art. 10, lett. c), del medesimo Testo Unico.
Tali disposizioni, tuttavia, sono state oggetto di plurimi interventi modificativi ed integrativi, di modo che,
al fine di verificare la rispondenza del concreto intervento edilizio al tipo normativo, occorre di volta in volta individuare la norma vigente al momento del conseguimento del titolo edilizio.
Giova immediatamente precisare che,
nel corpus normativo dedicato alla “ristrutturazione edilizia” (almeno fino alla novella del 2013), sono presenti due distinti tipi di ristrutturazione:
  
- la ristrutturazione edilizia cd. “conservativa”, che può comportare anche l’inserimento di nuovi volumi o modifica della sagoma;
   - la ristrutturazione edilizia cd. “ricostruttiva”, attuata mediante demolizione, anche parziale, e ricostruzione, nel rispetto del volume e della sagoma dell’edificio preesistente, con la conseguenza che, in difetto, viene a configurarsi una nuova costruzione
(Cons. Stato, sez. V, 05.12.2014 n. 5988).
Tali due distinte figure di ristrutturazione edilizia trovano la loro fonte entrambe nel citato art. 3, co. 1, lett. d), DPR n. 380/2001, risolvendosi il successivo art. 10, lett. c), solo in una norma di indicazione dei casi di ristrutturazione sottoposti a permesso di costruire.
La giurisprudenza amministrativa ha analizzato la tipologia della “ristrutturazione edilizia” (anche al fine di distinguerla dalla ipotesi di nuova costruzione, di cui alla successiva lett. e) dell’art. 3, co. 1, DPR n. 380/2001), tenendo innanzi tutto presenti le distinte (ed innanzi riportate) ipotesi di ristrutturazione indicate dal legislatore.
In generale,
si è affermato che la ristrutturazione edilizia si caratterizza per la diversità dell’organismo edilizio prodotto dall’intervento di trasformazione rispetto al precedente (Cons. Stato, sez. VI, 14.10.2016 n. 4267 e 27.04.2016 n. 1619; sez. V, 12.11.2015 n. 5184) e che essa si distingue dalla nuova costruzione perché mentre quest’ultima presuppone una trasformazione del territorio, la ristrutturazione è invece caratterizzata dalla preesistenza di un manufatto, in quanto tale trasformazione vi è in precedenza già stata (Cons. Stato, sez. IV, 07.04.2015 n. 1763; 12.05.2014 n. 2397; 06.12.2013 n. 5822; 30.05.2013, n. 2972).
In particolare,
è con riferimento alla ipotesi di ristrutturazione “ricostruttiva che è richiesta identità di volumetria e di sagoma (Cons. Stato, sez. IV, 07.04.2015 n. 1763; 09.05.2014 n. 2384; 06.07.2012 n. 3970), affermandosi altresì che, in difetto, si configura una nuova costruzione, con la conseguente applicabilità anche delle norme sulle distanze (Cons. Stato, sez. IV, 30.05.2013 n. 2972; 12.02.2013 n. 844).
2.2.
Con specifico riferimento alla successione di norme del tempo (per la parte che rileva nella presente sede), occorre ricordare che l’art. 3, co. 1, lett. d), nel suo testo originario, prevedeva che fossero interventi di “ristrutturazione edilizia”, quelli “rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica”.
Già dal testo originario, dunque, erano presenti, come si è detto, due tipologie di ristrutturazione edilizia, identiche quanto alla finale realizzazione di un “organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”, ma distinte dalla presenza (o meno) della demolizione (anche parziale) del fabbricato preesistente. Quest’ultima, ove effettuata, per poter rientrare nel campo della ristrutturazione edilizia (e non già della nuova costruzione), doveva concludersi con la “fedele ricostruzione di un fabbricato identico”, al punto da avere identità di sagoma, volume, area di sedime e, in generale, caratteristiche dei materiali.
Il successivo DPR 27.12.2002 n. 301 ha apportato alla definizione (di cui all’art. 3) alcune modifiche, con il risultato di
affermare che, nel caso di demolizione e ricostruzione, per potersi definire l’intervento quale “ristrutturazione edilizia”, lo stesso doveva portare ad un manufatto “con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica”.
Come è dato osservare,
con il nuovo testo il legislatore ha abbandonato sia lo specifico riferimento alla identità di area di sedime e di caratteristiche dei materiali, sia il più generale concetto di “fedele ricostruzione” (non potendo quest’ultimo, a tutta evidenza, essere più ribadito una volta che non sono più richieste le predette caratteristiche).
Infine, il legislatore è nuovamente intervenuto sulla disposizione in esame, in particolare con l'art. 30, comma 1, lett. a), D.L. 21.06.2013, n. 69, convertito dalla L. 09.08.2013, n. 98.
Attualmente, quindi, sono "interventi di ristrutturazione edilizia", gli interventi "rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
2.3. Come è dato osservare,
con particolare riferimento alla ristrutturazione edilizia cd. ricostruttiva, l’unico limite ora previsto è quello della identità di volumetria, rispetto al manufatto demolito, salve “innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”, e ad eccezione degli immobili sottoposti a vincolo ex d.lgs. n. 42/2004, per i quali è altresì prescritto il rispetto della “medesima sagoma di quello preesistente”.
2.4. Tanto precisato in ordine alla definizione di “ristrutturazione edilizia”, occorre osservare che
il nuovo manufatto, se può sottrarsi ai limiti, precedentemente previsti, del rispetto dell’area di sedime e della sagoma, non di meno anche in tali casi è certamente tenuto al rispetto del limite delle distanze dal confine e/o da altri fabbricati, nel rispetto sia delle norme del codice civile sia di quelle previste dai regolamenti edilizi e dalla pianificazione urbanistica.
In sostanza:
   -
nel caso in cui il manufatto che costituisce il risultato di una ristrutturazione edilizia venga comunque ricostruito con coincidenza di area di sedime e di sagoma, esso –proprio perché “coincidente” per tali profili con il manufatto preesistente– potrà sottrarsi al rispetto delle norme sulle distanze innanzi citate, in quanto sostitutivo di un precedente manufatto che già non rispettava dette distanze (e magari preesisteva anche alla stessa loro previsione normativa).
Come questa Sezione ha avuto modo di osservare (Cons. Stato, sez. IV, 14.09.2017 n. 4337), “
la disposizione dell’art. 9, n. 2, D.M. n. 1444 riguarda “nuovi edifici”, intendendosi per tali gli edifici (o parti e/o sopraelevazioni di essi: Cons. Stato, sez. IV, 04.08.2016 n. 3522) “costruiti per la prima volta” e non già edifici preesistenti, per i quali, in sede di ricostruzione, non avrebbe senso prescrivere distanze diverse”.
   - invece,
nel caso in cui il manufatto venga ricostruito senza il rispetto della sagoma preesistente e dell’area di sedime, come pure consentito dalle norme innanzi indicate, occorrerà comunque il rispetto delle distanze prescritte, proprio perché esso –quanto alla sua collocazione fisica– rappresenta un novum, come tale tenuto a rispettare –indipendentemente dalla sua qualificazione come ristrutturazione edilizia o nuova costruzione– le norme sulle distanze.
3. Nel caso di specie, la eliminazione della tettoia dell’edificio ad ovest, con traslazione dell’edificio medesimo di modo che “dove prima era la tettoia ora è prevista la parte terminale a ovest dell’edificio” (v. memoria Mo. del 22.05.2017, pag. 3), comporta che vi sia “nuovo” volume, nei sensi innanzi descritti, dove prima vi era la tettoia.
Se, come sostenuto dall’appellata, “non vi è sostituzione della tettoia con locali chiusi con incremento di volumetria etc. ma semplice traslazione dell’edificio che si sviluppa come prima m. 5 più ad ovest senza più realizzazione di tettoia”, ciò comporta che vi è un nuovo volume, laddove prima lo stesso non era esistente.
Al fine della verifica del rispetto delle distanze, secondo i principi innanzi enunciati, mentre non rileva che non vi sia incremento di volumetria, o che si rispetti l’allineamento della preesistente tettoia e della sua proiezione al suolo, ciò che rileva è che un volume “chiuso”, e quindi pienamente utilizzabile, prima arretrato (ancorché non rappresentante incremento del volume complessivo preesistente) si trovi ora posizionato dove prima non era, essendovi in precedenza al suo posto lo “spazio aperto” sottostante alla tettoia.
Ciò è ammesso anche dal Comune di Settimo Torinese che, mentre esclude che si sia inteso realizzare un fabbricato diverso “ma ripristinare la struttura precedente, senza alcuna variazione rispetto alle originarie dimensioni dell’edificio e, in particolare, senza aumenti delle volumetrie né delle superfici occupate in relazione alla originaria sagoma di ingombro”, nondimeno precisa che quest’ultima costituisce “unicamente oggetto di una minimas traslazione” (v. memoria 19.05.2017, pag. 3).
Alla luce di quanto esposto, risulta quindi fondato il primo motivo di appello (sub lett. a) dell’esposizione in fatto), laddove con lo stesso (sub lett. a2), prescindendosi dalla qualificazione giuridica dell’opera, ed anche a voler parlare di ristrutturazione edilizia, si afferma che “le opere in edifici preesistenti costituenti modifiche di sagoma, ampliamenti e sopraelevazioni siano soggette al rispetto delle distanze legali” (ovviamente, nei sensi innanzi precisati).
Pertanto, risulta sussistente la violazione delle distanze (da ultimo indicata nella memoria appellante del 26.05.2017, in particolare, pag. 5), e sostanzialmente non contestata, nella sua oggettività, dalle altre parti.
4. Per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere accolto, con riferimento al primo motivo di impugnazione (nei sensi innanzi precisati), il che dispensa il Collegio dall’esame degli ulteriori motivi proposti.
Da ciò consegue che, in riforma della sentenza impugnata, e per le ragioni innanzi esposte, deve essere accolto il ricorso instaurativo del giudizio di I grado, con conseguente annullamento del provvedimento con il medesimo impugnato (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 12.10.2017 n. 4728 - link a www.giustizia-amministrativa.it).


16.11.2017
- LA SEGRETERIA PTPL
 

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: In Lombardia sono gratuiti non solo i box (spazio effettivo di sosta) ma anche gli spazi funzionali (e proporzionati) per accedervi.
  
(a) la nozione di parcheggio, sia ai fini della gratuità del titolo edilizio sia relativamente alla deroga alle disposizioni urbanistiche, deve essere ricavata dalla normativa regionale e dai principi dell’ordinamento nazionale;
   (b) il favore legislativo per la realizzazione di parcheggi, anche non pertinenziali, e non necessariamente collegati a edifici residenziali, si è manifestato pienamente con gli art. 67 e 69 della LR 12/2005;
   (c) in particolare, l’art. 67, comma 3, della LR 12/2005 estende il regime di favore alle opere accessorie, anche esterne, idonee a garantire la funzionalità dei parcheggi. Tali opere sono definite in via esemplificativa come rampe, aerazioni, collegamenti verticali e simili;
   (d) pertanto, non solo manca una base normativa per differenziare i corselli e gli altri spazi di manovra rispetto alle autorimesse servite dagli stessi, ma qualsiasi discriminazione tra queste tipologie di opere deve essere considerata illegittima. Di qui la necessità di disapplicare le norme regolamentari restrittive, come quelle citate dal Comune.
L’obiettivo perseguito dal legislatore, infatti, è di incentivare la collocazione dei parcheggi sulle aree private o al di sotto delle stesse, decongestionando le aree pubbliche destinate alla circolazione e aumentando gli spazi a disposizione della collettività. Tutto questo presuppone che vi sia convenienza economica non solo nella realizzazione di nuovi parcheggi privati ma anche nella predisposizione dei collegamenti al servizio degli stessi;
   (e) l’unico limite è quello intrinseco a ogni norma di favore, ossia il divieto di abuso del diritto. Questo limite nel caso dei parcheggi è esplicitato dall’art. 67, comma 3, della LR 12/2005, nella parte in cui consente l’estensione della disciplina di favore alle opere accessorie solo per quanto strettamente necessario a garantire l’accesso ai parcheggi e la funzionalità degli stessi.
Non potrebbero quindi essere sottratti al calcolo del contributo di costruzione gli spazi di manovra palesemente sproporzionati rispetto alle esigenze del comodo transito dei veicoli;
   (f) questo però non implica che gli spazi di manovra debbano essere esclusivi, ossia che non possano collegare anche locali diversi dalle autorimesse. Se i suddetti spazi sono necessari per raggiungere le autorimesse, e sono costruiti coerentemente con questa funzione, la circostanza che nelle vicinanze delle autorimesse vi siano altri locali (cantine, ripostigli, depositi, magazzini, centrali termiche) è del tutto ininfluente.
L’uso promiscuo non cancella la destinazione dei corselli, e dei restanti spazi di manovra, come pertinenze al servizio delle autorimesse, e tale destinazione è da sola sufficiente a giustificare il trattamento economico di favore. Le altre utilità ricavabili da queste opere si aggiungono, senza modificare la qualificazione principale;
   (g) nello specifico, poiché i corselli e gli altri spazi di manovra, come risulta dalla tavola prodotta in giudizio, sono funzionali e proporzionati alla distribuzione dei veicoli tra le varie autorimesse, tutta la relativa superficie (1.044,83 mq) deve essere qualificata come accessoria ai parcheggi, con la conseguente esclusione dalla base di calcolo del contributo di costruzione, e l’irrilevanza ai fini della determinazione della classe degli edifici.
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1. Questo TAR, con sentenza 31.08.2015 n. 1133, non appellata, ha deciso una controversia tra la ricorrente Ed.Al. srl, ora in liquidazione, e il Comune di Arcene a proposito della gratuità del permesso di costruire nella parte relativa alle autorimesse.
2. Il contributo di costruzione relativo al permesso di costruire n. 4 del 14.04.2011, con il quale era stata autorizzata la realizzazione di 3 edifici per un totale di 42 appartamenti nel PL “La Fornace”, era stato infatti calcolato tenendo conto anche della superficie destinata ad autorimesse e aree di manovra. La ricorrente, dopo aver effettuato alcuni versamenti parziali, ha interrotto i pagamenti, chiedendo un nuovo calcolo con esclusione delle predette superfici.
3. La sentenza n. 1133/2015 ha accolto sotto questo profilo la tesi della ricorrente. In particolare, nella motivazione si sottolinea che l’art. 69, comma 1, della LR 11.03.2005 n. 12 attribuisce la massima estensione al principio della gratuità delle autorimesse, riferendolo espressamente a tutte le tipologie di parcheggi (“pertinenziali e non pertinenziali, realizzati anche in eccedenza rispetto alla quota minima richiesta per legge”).
4. L’effetto conformativo è descritto direttamente nella sentenza n. 1133/2015. La statuizione sulla gratuità dei parcheggi è coordinata con l’esame della variante progettuale presentata dalla ricorrente.
A carico del Comune sono stati posti i seguenti adempimenti:
   (a) decidere sulla variante progettuale entro 60 giorni dal deposito della sentenza;
   (b) ridefinire, nei successivi 30 giorni, il contributo di costruzione con riguardo alla destinazione definitiva delle superfici;
   (c) restituire alla ricorrente, nei successivi 30 giorni, la somma versata in misura superiore al dovuto, con la precisazione che l’importo della fideiussione parzialmente escussa avrebbe potuto essere restituito alla ricorrente solo se quest’ultima avesse dimostrato di aver già reintegrato il fideiussore e di essere quindi il soggetto colpito dall’onere economico.
5. Il Comune, con nota del responsabile dell’Area Territorio del 29.10.2015, ha esaminato gli indici edilizi della variante, e per quanto riguarda i parcheggi ha affermato che solo le superfici strettamente riferibili a questa destinazione avrebbero potuto beneficiare dell’esclusione dal contributo di costruzione, mentre avrebbero dovuto essere inseriti nella base di calcolo gli spazi di accesso e di manovra, e quelli non utilizzabili a parcheggio a causa delle ridotte dimensioni.
6. Questa posizione è stata ribadita dal Comune con nota del responsabile dell’Area Territorio del 25.11.2015. Più precisamente, sono state escluse dal concetto di autorimessa, e inserite nella base di calcolo del contributo di costruzione, le superfici occupate dai corselli distributivi, per un totale di 1.044,83 mq.
In proposito, il Comune richiama l’art. 8.1 paragrafo 2 delle NTA, che non considera aree di parcheggio (e quindi non ritiene utili a soddisfare lo standard minimo di parcheggi pertinenziali) gli spazi di manovra davanti alle autorimesse per una profondità di 5,50 metri. Solo la profondità ulteriore, purché lo spazio sia disposto in modo tale da consentire la sosta dei veicoli, viene ricompresa nella nozione di parcheggio, ed esclusa dal calcolo della capacità edificatoria e del contributo di costruzione.
Sottraendo alla superficie complessiva i 1.044,83 mq di corselli distributivi, l’importo dovuto a titolo di contributo di costruzione è pari a € 110.930,12. Inserendo invece i predetti corselli, il contributo di costruzione sale a € 201.786,30.
7. Lamentando il fraintendimento della sentenza n. 1133/2015, la ricorrente ha promosso il presente giudizio di ottemperanza ai sensi dell’art. 114 cpa.
8. Il Comune si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.
9. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni:
   (a) la nozione di parcheggio, sia ai fini della gratuità del titolo edilizio sia relativamente alla deroga alle disposizioni urbanistiche, deve essere ricavata dalla normativa regionale e dai principi dell’ordinamento nazionale;
   (b) come affermato da questo TAR nella sentenza n. 1133/2015 e in casi analoghi (v. sentenze n. 1454 del 23.08.2012, e n. 508 del 24.05.2013), il favore legislativo per la realizzazione di parcheggi, anche non pertinenziali, e non necessariamente collegati a edifici residenziali, si è manifestato pienamente con gli art. 67 e 69 della LR 12/2005;
   (c) in particolare, l’art. 67, comma 3, della LR 12/2005 estende il regime di favore alle opere accessorie, anche esterne, idonee a garantire la funzionalità dei parcheggi. Tali opere sono definite in via esemplificativa come rampe, aerazioni, collegamenti verticali e simili;
   (d) pertanto, non solo manca una base normativa per differenziare i corselli e gli altri spazi di manovra rispetto alle autorimesse servite dagli stessi, ma qualsiasi discriminazione tra queste tipologie di opere deve essere considerata illegittima. Di qui la necessità di disapplicare le norme regolamentari restrittive, come quelle citate dal Comune. L’obiettivo perseguito dal legislatore, infatti, è di incentivare la collocazione dei parcheggi sulle aree private o al di sotto delle stesse, decongestionando le aree pubbliche destinate alla circolazione e aumentando gli spazi a disposizione della collettività. Tutto questo presuppone che vi sia convenienza economica non solo nella realizzazione di nuovi parcheggi privati ma anche nella predisposizione dei collegamenti al servizio degli stessi;
   (e) l’unico limite è quello intrinseco a ogni norma di favore, ossia il divieto di abuso del diritto. Questo limite nel caso dei parcheggi è esplicitato dall’art. 67, comma 3, della LR 12/2005, nella parte in cui consente l’estensione della disciplina di favore alle opere accessorie solo per quanto strettamente necessario a garantire l’accesso ai parcheggi e la funzionalità degli stessi. Non potrebbero quindi essere sottratti al calcolo del contributo di costruzione gli spazi di manovra palesemente sproporzionati rispetto alle esigenze del comodo transito dei veicoli;
   (f) questo però non implica che gli spazi di manovra debbano essere esclusivi, ossia che non possano collegare anche locali diversi dalle autorimesse. Se i suddetti spazi sono necessari per raggiungere le autorimesse, e sono costruiti coerentemente con questa funzione, la circostanza che nelle vicinanze delle autorimesse vi siano altri locali (cantine, ripostigli, depositi, magazzini, centrali termiche) è del tutto ininfluente. L’uso promiscuo non cancella la destinazione dei corselli, e dei restanti spazi di manovra, come pertinenze al servizio delle autorimesse, e tale destinazione è da sola sufficiente a giustificare il trattamento economico di favore. Le altre utilità ricavabili da queste opere si aggiungono, senza modificare la qualificazione principale;
   (g) nello specifico, poiché i corselli e gli altri spazi di manovra, come risulta dalla tavola prodotta in giudizio (v. doc. 8 della ricorrente), sono funzionali e proporzionati alla distribuzione dei veicoli tra le varie autorimesse, tutta la relativa superficie (1.044,83 mq) deve essere qualificata come accessoria ai parcheggi, con la conseguente esclusione dalla base di calcolo del contributo di costruzione, e l’irrilevanza ai fini della determinazione della classe degli edifici.
10. In conclusione, il ricorso deve essere accolto.
11. Il Comune è tenuto a ottemperare alla sentenza n. 1133/2015 ricalcolando il contributo di costruzione come sopra specificato, e restituendo alla ricorrente la somma versata in eccedenza, oltre agli importi ottenuti con l’escussione parziale della garanzia, qualora la ricorrente dimostri di aver effettivamente reintegrato il fideiussore delle somme escusse dal Comune.
Per gli altri aspetti del calcolo, non coinvolti nel presente giudizio, e per l’applicazione degli interessi legali, si rinvia alla sentenza n. 1133/2015.
12. Il termine ragionevole per l’esecuzione dei predetti adempimenti è fissato in 90 giorni dal deposito della presente sentenza. In caso di inerzia degli uffici comunali, questo TAR, su richiesta della ricorrente, provvederà a nominare un commissario ad acta, con spese a carico del Comune.
13. Le spese seguono la soccombenza, e sono liquidate in € 2.000, oltre agli oneri di legge.
14. Il contributo unificato è a carico dell’amministrazione ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1, del DPR 30.05.2002 n. 115 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 24.10.2017 n. 1274 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Disposizioni per favorire il superamento e l’eliminazione delle barriere architettoniche negli edifici privati.
La normativa di favore di cui alla l. 13/1989 si applica anche quando si tratti di persone anziane le quali, pur non essendo portatrici di disabilità vere e proprie, soffrano comunque di disagi fisici e di difficoltà motorie.
La legge in questione infatti, in base ad un’interpretazione costituzionalmente orientata, esprime il principio secondo il quale i problemi delle persone affette da una qualche specie invalidità devono essere assunti dall’intera collettività, e in tal senso ha imposto in via generale che nella costruzione di edifici privati e nella ristrutturazione di quelli preesistenti, le barriere architettoniche siano eliminate indipendentemente dalla effettiva utilizzazione degli edifici stessi da parte di persone disabili, trattandosi comunque di garantire diritti fondamentali
(massima tratta da https://renatodisa.com).
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... per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR Lazio, sede di Roma, sez. II-bis, 05.03.2013 n. 2346, resa fra le parti, che ha accolto il ricorso n. 484/2013, proposto per l’annullamento:
   a) della nota 17.10.2012 prot. n. 16292 del Soprintendente per i beni architettonici e paesaggistici per il Comune di Roma, di diniego dell’autorizzazione di cui all’art. 21, comma 4, d.lgs. 22.01.2004 n. 42 per la realizzazione di un ascensore a servizio dell’interno 6, piani secondo e terzo subalterno 27, nel palazzo situato a Roma, -OMISSIS- angolo via -OMISSIS-;
   b) della nota 30.08.2012 prot. n. 13952 della stessa Soprintendenza, di preavviso di diniego;
...
FATTO
La ricorrente appellata è proprietaria di un appartamento situato a Roma, in -OMISSIS-, all’angolo con via -OMISSIS-, nello storico palazzo Salomoni Alberteschi, sottoposto a vincolo di particolare interesse culturale come da decreto 24.05.1955 (doc. 4 in I grado ricorrente appellata, copia del decreto di vincolo) e con propria istanza del giorno 31.07.2012, ha chiesto alla competente Soprintendenza di essere autorizzata a realizzarvi un ascensore, situato nel cortile interno del palazzo stesso, “in relazione alla legge 13/1989” sul superamento delle barriere architettoniche, data la propria età avanzata (doc. 5 in I grado ricorrente appellata, copia istanza).
Con il provvedimento 17.10.2012 meglio indicato in epigrafe (doc. 1 in I grado ricorrente appellata, copia di esso), motivato con riferimento al preavviso di diniego, la Soprintendenza ha respinto il progetto, ritenendo che “le opere progettate non siano compatibili con i criteri della tutela monumentale dell’edificio in quanto l’inserimento della progettata torre di elevazione nel cortile… anche se temporaneo, verrebbe ad alterare gravemente le valenze storiche, artistiche, architettoniche e tipologiche di un cortile che, contrariamente a quanto ritenuto nella relazione tecnica storica allegata, presenta caratteri stilistici e di pregio dell’ambiente edilizio romano” (doc. 2 in I grado, copia prediniego).
Contro tale diniego, la ricorrente appellata ha proposto ricorso in primo grado, e ne ha sostenuto l’illegittimità, chiedendo che esso fosse annullato e che “il Giudice amministrativo, ove ritenuto opportuno” volesse “ammettere CTU per accertare se la realizzazione dell’ascensore … possa comportare un serio pregiudizio per l’immobile sottoposto a tutela” (ricorso di primo grado, p. 13 in fine).
Con la sentenza meglio indicata in premesse, il TAR ha accolto il ricorso; in motivazione ha in particolare sostenuto che il diniego sarebbe stato immotivato per contrasto con un precedente diniego pressoché identico, anche se riferito ad un progetto di maggiore impatto, nonché per contrasto con una nota 18.06.1976 prot. n. 8960 (doc. 19 ricorrente in I grado, copia di essa) della Soprintendenza, che avrebbe escluso uno specifico interesse architettonico del cortile e per l’inerzia della Soprintendenza di fronte a sette unità di condizionamento aria ivi già collocate, e di ben maggiore impatto visivo. Ciò posto, il TAR ha condannato la Soprintendenza a rilasciare “senza ulteriore indugio” il provvedimento di autorizzazione.
Contro tale sentenza, il Ministero per i beni e le attività culturali - MIBAC ha proposto impugnazione, con appello contenente due motivi, il secondo subordinato alla reiezione del primo:
   - con il primo motivo, deduce difetto di motivazione della sentenza impugnata sotto ciascuno dei tre profili da essa valorizzati per annullare il diniego. Sotto il profilo delle vicende del precedente diniego, deduce che esse si sarebbero svolte diversamente. Infatti, il defunto marito della ricorrente appellata ebbe ad ottenere due sentenze del TAR Lazio, la prima del 21.01.2009 n. 478, che aveva annullato per difetto di motivazione il diniego opposto ad un primo progetto; la seconda del 23.11.2009 n. 11154, che aveva imposto di provvedere a fronte di un silenzio rifiuto.
Peraltro, il ricorso contro il nuovo diniego successivamente emesso era stato respinto con sentenza dello stesso TAR 04.02.2011 n. 1045. Sotto il profilo della nota 8960/1976, deduce che l’amministrazione ben avrebbe potuto mutare opinione, e sotto il profilo dell’esistenza di impianti di condizionamento altrettanto lesivi del bene, ma tollerati, deduce in sintesi che l’eventuale tolleranza non darebbe diritto a commettere un ulteriore abuso;
   - con il secondo motivo, deduce eccesso di potere giurisdizionale, quanto alla parte della decisione che ha imposto l’emanazione del provvedimento, potere al giudice non spettante.
Ha resistito la ricorrente con memoria 23.07.2013, in cui:
   - in via preliminare, deduce la inammissibilità del ricorso in quanto proposto dal Ministero e non dal suo organo periferico autore del provvedimento;
   - nel merito, chiede che il ricorso sia respinto, difendendo la motivazione della sentenza di primo grado. In particolare, quanto al secondo motivo di appello, sostiene di avere in sostanza chiesto con il proprio ricorso anche la condanna all’emanazione del provvedimento;
   - in via incidentale, ripropone il secondo motivo di primo grado, dichiarato assorbito, e deduce illegittimità per violazione dell’art. 4 della l. 09.01.1989 n. 13, che consente di denegare l’autorizzazione in esame solo in caso di “serio pregiudizio” del bene tutelato, che nella specie non sussisterebbe.
Con ordinanza 31.07.2013 n. 2371, la Sezione ha accolto la domanda cautelare, ritenendo di dover dar prevalenza all’interesse a non alterare lo stato dei luoghi fino alla decisione di merito.
Con memorie 14.07.2017 per l’amministrazione e 26.07.2017 per la ricorrente appellata, nonché con replica 04.09.2017 per quest’ultima, le parti hanno ribadito le rispettive difese, sottolineando l’amministrazione l’unitarietà del MIBAC come parte processuale.
All’udienza del giorno 28.09.2017, la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.
DIRITTO
1. Sono fondati tanto l’appello principale, quanto l’appello incidentale, e ciò comporta l’accoglimento del ricorso originario nei termini che seguono.
2. E’ anzitutto infondata l’eccezione di inammissibilità proposta in via preliminare dall’appellante incidentale: come è notorio, e come risulta già dal provvedimento che lo ha istituito, d.lgs. 20.10.1998 n. 368, l’attuale Ministero per i beni e le attività culturali è configurato come un plesso amministrativo unitario, nel quale le Soprintendenze sono organi periferici, per i quali non è prevista alcuna legittimazione esclusiva a proporre azioni in giudizio, legittimazione che spetta in generale al Ministero per tutte le materie di sua competenza.
3. Nel merito, i due motivi di appello principale vanno esaminati congiuntamente, in quanto connessi fra loro, e risultano entrambi fondati.
Infatti, i tre profili valorizzati dal Giudice di primo grado per fondare la decisione risultano non pertinenti.
4. Sotto il primo di essi, considerato nella prima parte del primo motivo, non è contestato in fatto che il precedente progetto per un’installazione analoga, sul quale la Soprintendenza ebbe ad esprimersi nei termini ricordati in premesse, non portò al rilascio di alcuna autorizzazione. A parte ogni altro rilievo sulla possibile diversità fra tale progetto e quello attuale per cui è causa, è quindi certo che l’amministrazione in proposito non si era in alcun modo vincolata in positivo.
5. Sotto il secondo profilo, considerato nella seconda parte del secondo motivo, basta ricordare il costante insegnamento giurisprudenziale per cui
il legittimo operato dell’amministrazione non è inficiato dall’eventuale illegittimità della sua precedente condotta con riguardo a situazioni analoghe. L’eccesso di potere per disparità di trattamento si può infatti configurare solo sul presupposto, di cui l’interessato deve dare la prova rigorosa, dell’identità assoluta della situazione considerata: così fra le molte C.d.S. sez. VI 11.06.2012 n. 3401.
6. Sotto il terzo profilo, oggetto del secondo motivo di appello,
è senz’altro vero che la possibilità di condannare l’amministrazione al rilascio di un provvedimento è prevista in modo espresso dall’art. 34, comma 1, lettera c), c.p.a. La stessa norma però prevede che ciò avvenga soltanto “nei limiti di cui all'articolo 31, comma 3”, ovvero “solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione”, fermo il limite di carattere generale dell’art. 34, comma 2, per cui “In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.
Nel caso di specie, la pronuncia adottata dal Giudice di primo grado, che è consistita in un annullamento, essenzialmente, per difetto di motivazione, supera i limiti indicati, se non altro perché è stata adottata senza un’esplicita considerazione del progetto presentato, dalla quale non si potrebbe secondo logica prescindere per dire se residuano o no margini per l’esercizio della discrezionalità in materia.
7. L’accoglimento dell’appello principale comporta che si debba esaminare l’appello incidentale, che è a sua volta fondato.
L’appellante incidentale, infatti, invoca a proprio favore l’applicabilità della l. 13/1989, recante “Disposizioni per favorire il superamento e l'eliminazione delle barriere architettoniche negli edifici privati”, e in particolare dell’art. 4 di essa, che come si vedrà stabilisce un regime di favore per le opere come quella per cui è causa.
8. La normativa descritta è effettivamente applicabile al caso di specie.
Sotto il profilo oggettivo, l’opera per cui è causa è un ascensore, che rientra fra i “meccanismi per l'accesso ai piani superiori” considerati in modo espresso dall’art. 1, comma 3, lettera a), della legge fra gli interventi volti ad eliminare le barriere in questione.
Sotto il profilo soggettivo, come chiarito di recente da Cass. civ. sez. II 28.03.2017 n. 7938, la normativa di favore di cui alla l. 13/1989 si applica anche quando si tratti di persone anziane le quali, pur non essendo portatrici di disabilità vere e proprie, soffrano comunque di disagi fisici e di difficoltà motorie.
La legge in questione infatti, in base ad un’interpretazione costituzionalmente orientata, esprime il principio secondo il quale i problemi delle persone affette da una qualche specie invalidità devono essere assunti dall'intera collettività, e in tal senso ha imposto in via generale che nella costruzione di edifici privati e nella ristrutturazione di quelli preesistenti, le barriere architettoniche siano eliminate indipendentemente dalla effettiva utilizzazione degli edifici stessi da parte di persone disabili, trattandosi comunque di garantire diritti fondamentali -così C. cost. 10.05.1999 n. 167 e Cass. civ. sez. II 25.10.2012 n. 18334- e non di accordare diritti personali ed intrasmissibili a titolo di concessione alla persona disabile in quanto tale, come affermato da Cass. civ. sez. II 26.02.2016 n. 3858.
Di conseguenza, delle norme stesse si impone un’interpretazione estensiva, nel senso appena visto, e quindi risulta applicabile il regime di favore previsto dalla legge in esame.
9.
Secondo l’art. 4 della stessa, in particolare, gli interventi volti ad eliminare le barriere architettoniche previsti dall’art. 2 della legge, ovvero quelli volti a migliorare le condizioni di vita delle persone svantaggiate nel senso descritto, si possono effettuare anche su beni sottoposti a vincolo come beni culturali, e la relativa autorizzazione, come previsto dal comma 4, “può essere negata solo ove non sia possibile realizzare le opere senza serio pregiudizio del bene tutelato”, precisandosi al comma 5 che “Il diniego deve essere motivato con la specificazione della natura e della serietà del pregiudizio, della sua rilevanza in rapporto al complesso in cui l'opera si colloca e con riferimento a tutte le alternative eventualmente prospettate dall'interessato”.
Si tratta di un onere di motivazione particolarmente intenso, poiché l’interesse alla protezione della persona svantaggiata può soccombere di fronte alla tutela del patrimonio artistico solo in casi eccezionali: così C.d.S. sez. VI 12.02.2014 n. 682, 28.12.2015 n. 5845 e 07.03.2016 n. 705, quest’ultima relativa ad un caso del tutto simile al presente, in cui si è ritenuto illegittimo il diniego di autorizzazione ad installare un ascensore in un palazzo sito nella stesa zona di quello per cui è causa, osservando che mancava un serio pregiudizio, trattandosi di impianto non visibile dalla pubblica strada.
10. Applicando i principi appena ricostruiti al caso di specie, il diniego va annullato, dato che la sua motivazione non tiene conto della circostanza, non contestata in causa, per cui la ricorrente appellante incidentale era ultrasettantenne già all’epoca della domanda, e quindi poteva con ogni verosimiglianza beneficiare della disciplina di favore di cui all’art. 4, commi 4 e 5, della l. 13/1989.
L’annullamento, lo si ricorda per chiarezza, riguarda il provvedimento indicato in dispositivo, e non la nota 30.08.2012 prot. n. 13952 di preavviso del diniego, che è pacificamente atto endoprocedimentale non autonomamente lesivo.
L’amministrazione, nel riesaminare la pratica, dovrà allora tenere conto delle circostanze suindicate, ovvero della situazione personale dell’istante e della conseguente applicabilità delle norme della l. 13/1989 di cui si è detto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.10.2017 n. 4824 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Interventi di sostituzione edilizia su immobili condonati.
Dal quadro normativo vigente in Regione Lombardia, si ricava che gli interventi di sostituzione edilizia, previsti e disciplinati dall’art. 3 della legge regionale 16.07.2009 n. 13 (Azioni straordinarie per lo sviluppo e la qualificazione del patrimonio edilizio ed urbanistico della Lombardia) e dall’art. 5 della legge regionale 13.03.2012 n. 4 (Azioni straordinarie per lo sviluppo e la qualificazione del patrimonio edilizio ed urbanistico della Lombardia), non possono essere realizzati con riferimento ad immobili a loro volta realizzati in assenza di titolo o in totale difformità dallo stesso, e ciò sebbene per tali immobili sia stato poi rilasciato un provvedimento di condono (massima tratta da https://camerainsubria.blogspot.it).
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MASSIMA
... quanto al ricorso introduttivo:
per l'annullamento:
   - del provvedimento del Dirigente del settore Pianificazione del Territorio del Comune di Lissone prot. n. 12708 in data 11.03.2016, intitolato a "Comunicazione motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza ai sensi art. 10-bis della Legge 241/1990 e s.m.i.", ad oggetto "Denuncia di inizio attività prot. 9447 del 24/02/2016 per "Sostituzione dei fabbricati esistenti a prevalente uso commerciale/capannone con nuovo edificio residenziale di 4 piani fuori terra con mantenimento del volume esistente" in via Como - Foglio 15, mapp.le 221-227-228-229";
   - del provvedimento del Dirigente del settore Pianificazione del Territorio del Comune di Lissone prot. n. 13914 in data 18.03.2016, recante "Riscontro ad integrazione del 16/03/2016 prot, 13403";
   - di ogni atto preordinato e connesso.
quanto ai motivi aggiunti depositati in data 16.06.2016:
   -   del provvedimento del Dirigente del settore Pianificazione del Territorio del Comune di Lissone prot. n. 15490 in data 30.03.2016 avente ad oggetto “Comunicazione conclusione del procedimento mediante annullamento e diniego di Denuncia di inizio attività ai sensi dell’art. 2 della legge 241/1990 e s.m.i.”, in ordine alla DIA prot. n. 9447 del 24.02.2016;
   - dell'art. 45 delle n.t.a. del Piano delle Regole della variante al P.G.T. adottata con delibera C.C. di Lissone n. 33 dell’01.04.2016;
   - di ogni atto preordinato e connesso;
...
11. Con un’unica censura contenuta nel ricorso introduttivo e ribadita nei motivi aggiunti, gli interessati contestano l’argomentazione utilizzata dall’Amministrazione per paralizzare la loro iniziativa.
In particolare, Secondo il Comune di Lissone, nel caso specifico, l’intervento di sostituzione edilizia non sarebbe effettuabile, atteso che l’immobile da sostituite è stato assentito con provvedimento di condono e che gli immobili condonati non potrebbero godere di alcun beneficio diverso dalla possibilità di continuare a rimanere in essere con le loro proprie caratteristiche strutturali e funzionali.
Secondo i ricorrenti, invece, gli immobili condonati sarebbero assoggettabili alla medesima disciplina riguardante tutti i fabbricati regolarmente assentiti, non sussistendo alcuna valida ragione per riservare loro un trattamento diverso. Ne conseguirebbe che, contrariamente da quanto ritenuto dal Comune, la loro volumetria sarebbe utilizzabile al fine di effettuare interventi di sostituzione edilizia.
12. In proposito il Collegio osserva quanto segue.
13. Preliminarmente si deve osservare che
nella relazione tecnica allegata alla DIA del 24.02.2016, i ricorrenti hanno descritto l’intervento oggetto del presente giudizio, come <<intervento di sostituzione dei fabbricati esistenti a prevalente uso commerciale/capannone con edificio residenziale di n. 4 piano fuori terra più soppalco non abitabile mantenendo il volume esistente>>, ed hanno ascritto lo stesso alla categoria della “nuova costruzione”.
14.
Il Comune nei provvedimenti impugnati ha a sua volta qualificato tale intervento come “sostituzione edilizia” di cui all’art. 27, terzo comma, lett. e), punto 7-bis, della legge regionale n. 12 del 2005.
Questa qualificazione –oltre a non essere incompatibile con quella fornita nella relazione tecnica,
posto che, come si vedrà, la “sostituzione edilizia” ricade nella più ampia categoria della “nuova costruzione– non è stata contestata dai ricorrenti i quali, nei loro atti difensivi, si limitano a sostenere che –contrariamente da quanto ritenuto dal Comune– gli interventi di sostituzione edilizia sarebbero realizzabili anche con riferimento ad edifici condonati.
15.
Il Collegio, pertanto, in mancanza di contrari elementi fattuali e giuridici dedotti dalle parti, ritiene di non potersi discostare dalla qualificazione effettuata dall’Amministrazione ed accettata dai ricorrenti.
16. Ciò premesso, deve ora osservarsi che,
nella Regione Lombardia, gli interventi di sostituzione edilizia sono previsti e disciplinati dall’art. 3 della legge regionale 16.07.2009, n. 13 (Azioni straordinarie per lo sviluppo e la qualificazione del patrimonio edilizio ed urbanistico della Lombardia) e dall’art. 5 della legge regionale 13.03.2012, n. 4 (Azioni straordinarie per lo sviluppo e la qualificazione del patrimonio edilizio ed urbanistico della Lombardia).
17. Con queste norme,
il legislatore regionale ha, fra l’altro, inteso incentivare la realizzazione di interventi volti alla demolizione di vecchi edifici non in linea con i livelli raggiunti dall’attuale evoluzione tecnologica (soprattutto per quanto concerne la materia del risparmio energetico) e la loro sostituzione con edifici moderni rispondenti ai parametri individuati dai più recenti approdi scientifici.
18. In particolare,
l’art. 3, terzo comma, della legge regionale n. 13 del 2009 ammette la possibilità di realizzare –anche in deroga alle disposizioni quantitative contenute negli strumenti urbanistici- interventi di sostituzione di edifici non residenziali, ubicati in zone a prevalente destinazione residenziale, con nuovi edifici, destinati esclusivamente a residenza, di volumetria non superiore a quella esistente.
19.
Questa possibilità è stata poi ribadita dall’art. 5 della legge regionale n. 4 del 2012.
20.
Il legislatore regionale è poi ulteriormente intervenuto in materia con l’art. 17, secondo comma, della legge regionale 18.04.2012, n. 7 (Misure per la crescita, lo sviluppo e l'occupazione), il quale ha aggiunto il punto 7-bis all’art. 27, comma 1, lett. e), della legge regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), ascrivendo alla categoria della “nuova costruzione” gli interventi di sostituzione edilizia di cui alla precedente normativa.
21. Ciò premesso, va ora osservato che
l'art. 5, terzo comma, lett. c), della citata legge regionale n. 13 del 2009 prevede che le disposizioni di favore contenute negli articoli precedenti non si applicano con riferimento agli <<... edifici realizzati in assenza di titolo abilitativo o in totale difformità, anche condonati>>.
22. Dal combinato disposto di queste norme si ricava dunque che
gli interventi di sostituzione edilizia non possono essere realizzati con riferimento ad immobili a loro volta realizzati in assenza di titolo o in totale difformità dallo stesso, e ciò sebbene per tali immobili sia stato poi rilasciato un provvedimento di condono.
23.
In tale quadro appare evidente come, contrariamente da quanto sostenuto dai ricorrenti, vi sono specifiche disposizioni normative di rango primario che vietano la realizzazione di interventi di sostituzione edilizia che abbiano ad oggetto edifici condonati.
24. Si deve pertanto ritenere che –siccome non è contestato che l’immobile in riferimento al quale gli stessi ricorrenti intendono realizzare un intervento di sostituzione edilizia è stato costruito abusivamente e successivamente condonato– tale intervento non sia realizzabile, stante la sussistenza delle disposizioni ostative di cui sopra si dato conto.
25. Per queste ragioni la censura in esame è infondata; di conseguenza, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere respinti (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.10.2017 n. 1991 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Distinzione tra variante essenziale e variante minore o leggera: chiarimenti dal Tar Campania.
Ogni modifica incompatibile con il disegno globale ispiratore dell'originario progetto edificatorio costituisce variante essenziale.
Con la sentenza 02.10.2017 n. 4605, la IV Sez. del TAR Campania-Napoli illustra le differenze che intercorrono tra la nozione di “variante essenziale” e il concetto di “variante minore o leggera”.
Costituisce variante essenziale”, ricorda il Tar Napoli, “ogni modifica incompatibile con il disegno globale ispiratore dell'originario progetto edificatorio, sia sotto l'aspetto qualitativo sia sotto l'aspetto quantitativo. Ai fini della configurazione dell'ambito di tale istituto, soccorre la definizione di variazione essenziale enunciata dall'art. 32, d.P.R. n. 380 del 2001, la quale ricomprende il mutamento della destinazione d'uso implicante alterazione degli standards, l'aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio, le modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi, il mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito e la violazione delle norme vigenti in materia antisismica, mentre non ricomprende le modifiche incidenti sulle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative”.
Invece, “
ai fini dell'individuazione della categoria di variante minore o leggera, l'art. 22, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001 prevede che sono subordinate a s.c.i.a. (ex d.i.a.) le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell'edificio qualora sottoposto a vincolo ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, non violano le prescrizioni eventualmente contenute nel permesso di costruire.
In tali ipotesi, la s.c.i.a. (ex d.i.a.) costituisce "parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell'intervento principale" e può essere presentata prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori: la formulazione dell'art. 22 consente, pertanto, la possibilità di dare corso alle opere in difformità dal permesso di costruire e poi regolarizzarle entro la fine dei lavori, purché si tratti -come si è visto- di varianti leggere minori o leggere
” (commento tratto da www.casaeclima.com).
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MASSIMA
1. Il ricorso è meritevole di accoglimento.
1.1. Risulta fondato, in particolare, il vizio di difetto di motivazione dedotto dall’appellante sotto il profilo della violazione delle garanzie e dei presupposti previsti dall’ordinamento per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio, ai sensi del combinato disposto dell'articolo 21-nonies della l. n. 241/1990 e degli articoli 22 e 23 del d.P.R. n. 380/2001.
2. Occorre anzitutto procedere all’inquadramento della tipologia di intervento in contestazione che è stato realizzato sull’immobile mediante la presentazione di una scia.
Ed invero
l’errore sui requisiti soggettivi o oggettivi della DIA, poiché è frutto di una dichiarazione unilaterale, non può comportare in favore di chi la rende un affidamento vincolante per la parte pubblica che si limita a riceverla, per il solo fatto che quest’ultima non avrebbe esercitato i conseguenti poteri correttivi o inibitori, potendo tale omissione comportare un’eventuale responsabilità amministrativa, non già la convalida –recte la sanatoria- della DIA mancante di un requisito essenziale.
Anche argomenti di ordine testuale e sistematico consentono di confermare che il privato non può accreditarsi, mediante DIA, un titolo edilizio per opere per le quali è richiesta la più complessa procedura del rilascio del permesso di costruire.
A tale riguardo
appaiono evidenti le analogie fra il caso in decisione e l’ipotesi di una DIA priva dei requisiti essenziali e per questo inefficace (Consiglio di Stato, sez. VI, 24.03.2014, n. 1413), o quella prevista dall’art. 23, comma 3, del d.P.R. n. 380/2001 secondo cui la DIA non produce effetti quando l’intervento edilizio incide su interessi sensibili e l’Autorità, cui ne è affidata la tutela, non l’abbia autorizzato o, ancora, se le dichiarazioni sostitutive di atto notorio ad essa allegate non sono veritiere (Consiglio di Stato, sez. VI, 20.11.2013 n. 5513).
In tale ipotesi, allora, il provvedimento, nel rimuovere incidentalmente la scia, in sostanza verifica che le opere edili non sono legittimabili con tale strumento ed ha valore meramente accertativo di un abuso doverosamente rilevabile e reprimibile senza, peraltro, il limite di dover agire entro un termine ragionevole, chiaramente inapplicabile all’attività di vigilanza edilizia, tanto più che nessun affidamento può vantare la ricorrente, per quanto detto in precedenza (cfr. Tar Bari, II, n. 147 del 2017).
2.1. Su queste premesse è bene precisare, in punto di fatto, che l’unico elemento ostativo alla validazione della scia n. 273 del 2016 (che ha comportato per connessione la declaratoria di inefficacia di quella successiva n. 767 del 2016) è rappresentato dall’abbassamento della porzione di solaio da quota +13,71 ml a quota +13,05, che secondo l’amministrazione comunale realizza un potenziale cambio di destinazione d’uso che conduce ad annoverare l’intervento fra quelli di ristrutturazione, non assentibili con scia.
2.2. Secondo la tesi del ricorrente la ragione dell’intervento risiede nel fatto che il solaio riproposto a quota +13,05 è funzionale alla struttura della scala ed all’utilizzo dell’ascensore, poiché a quella quota (+13,05) vi è il pianerottolo della scala e lo sbarco della porta dell’ascensore, i cui lavori sono stati ritualmente assentiti.
2.3. Va considerato che
l’abbassamento di quota del solaio, anche se lascia immutata la superficie utile, può, in presenza di elemento concorrente, costituire l’indice di un cambio di destinazione d’uso.
Tuttavia, nel caso di specie, l’assenza di ulteriori contestazioni o rilievi in merito al contestato cambio di destinazione d’uso rendono il provvedimento impugnato privo di adeguato supporto motivazionale.
2.4. Su queste premesse fattuali, vale osservare che
costituisce variante essenziale ogni modifica incompatibile con il disegno globale ispiratore dell'originario progetto edificatorio, sia sotto l'aspetto qualitativo sia sotto l'aspetto quantitativo. Ai fini della configurazione dell'ambito di tale istituto, soccorre la definizione di variazione essenziale enunciata dall'art. 32, d.P.R. n. 380 del 2001, la quale ricomprende il mutamento della destinazione d'uso implicante alterazione degli standards, l'aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio, le modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi, il mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito e la violazione delle norme vigenti in materia antisismica, mentre non ricomprende le modifiche incidenti sulle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative.
2.5.
Ai fini, invece, dell'individuazione della categoria di variante minore o leggera, l'art. 22, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001 prevede che sono subordinate a s.c.i.a. (ex d.i.a.) le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell'edificio qualora sottoposto a vincolo ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, non violano le prescrizioni eventualmente contenute nel permesso di costruire.
In tali ipotesi, la s.c.i.a. (ex d.i.a.) costituisce "parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell'intervento principale" e può essere presentata prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori: la formulazione dell'art. 22 consente, pertanto, la possibilità di dare corso alle opere in difformità dal permesso di costruire e poi regolarizzarle entro la fine dei lavori, purché si tratti -come si è visto- di varianti leggere minori o leggere.
3. Come già rilevato in sede cautelare,
l’Amministrazione, quando interviene a distanza di tempo dalla formazione di un titolo abilitativo astrattamente idoneo alla realizzazione di alcuni lavori, deve illustrare in maniera diffusa le ragioni, anche di interesse pubblico, che giustificano il ritiro dell’abilitazione, ovvero le altre ragioni che impongono il provvedimento sanzionatorio con l’ordine di riduzione in pristino.
Nella specie tale motivazione non può ritenersi sufficiente in quanto non si evincono i profili di asimmetria sostanziale tra quanto assentito con la d.i.a. e quanto realizzato.
3.1.
La d.i.a., una volta decorsi i termini per l’esercizio del potere inibitorio-repressivo, costituisce un titolo abilitativo valido ed efficace (sotto tale profilo equiparabile quoad effectum al rilascio del provvedimento espresso), che può essere rimosso, per espressa previsione legislativa, solo attraverso l’esercizio del potere di autotutela decisoria.
Pertanto, deve considerarsi illegittima l’adozione, da parte di un’Amministrazione comunale, di un provvedimento repressivo-inibitorio della d.i.a. (già consolidatasi) oltre il termine perentorio di trenta giorni dalla presentazione della d.i.a. e senza le garanzie e i presupposti previsti dall’ordinamento per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio (cfr. Cons. Stato, n. 2842 del 2016 e n. 4780 del 2014).
4. Ne consegue l’accoglimento del primo motivo di ricorso, con assorbimento della ulteriori censure. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

IN EVIDENZA

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Limiti spesa formazione.
Domanda
Vorrei iscrivermi ad uno dei vostri corsi di formazione programmati in quest’ultima parte dell’anno, è vero –come mi ha riferito qualche collega– che per il 2017 non sussistono più i limiti alla spesa per la formazione del personale dettati dall’art. 6 del d.l. 78/2010?
Risposta
La conversione in legge del d.l. 50/2017 ha introdotto una serie di agevolazioni con il fine dichiarato di stimolare gli enti locali al rispetto delle scadenze di legge dettate per l’approvazione dei documenti fondamentali della propria programmazione finanziaria.
Nel dettaglio, l’art. 21-bis del citato decreto ha previsto che, per l’anno 2017, ai comuni (e alle loro forme associative) che hanno approvato il rendiconto nei termini e che hanno rispettato nell’anno precedente i vincoli di finanza pubblica imposti dalla l. 243/2012, non si applicano alcune limitazioni previste dall'art. 6 d.l. 78/2010 e, in particolare, quelle riferite a:
   –
studi e incarichi di consulenza (comma 7);
   –
relazioni pubbliche, convegni, pubblicità e spese di rappresentanza (comma 8); restano invece soggette a limite le mostre;
   –
sponsorizzazioni (comma 9);
   –
spese per attività di formazione (comma 13).
Quanto al quesito, pertanto,
per l’anno in corso l’ente non è sottoposto ai limiti di spesa per la formazione del personale imposti dal d.l. 78/2010 qualora abbia rispettato la normativa sul Pareggio di Bilancio per l’anno 2016 e approvato il relativo rendiconto entro il 30.04.2017 (06.11.2017 - link a www.publika.it).
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RIEPILOGO
L'art. 21-bis decreto-legge 24.04.2017, n. 50, coordinato con la legge di conversione 21.06.2017, n. 96, così dispone:
Art. 21-bis. Semplificazioni
   1. Per l’anno 2017, ai comuni e alle loro forme associative che hanno approvato il rendiconto 2016 entro il 30.04.2017 e che hanno rispettato nell’anno precedente il saldo tra entrate finali e spese finali di cui all’articolo 9 della legge 24.12.2012, n. 243,
non si applicano le limitazioni e i vincoli di cui:
      a)
all’articolo 6, commi 7, 8, fatta eccezione delle spese per mostre, 9 e 13, del decreto-legge 31.05.2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30.07.2010, n. 122;
      b)
all’articolo 27, comma 1, del decreto-legge 25.06.2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 06.08.2008, n. 133.
   2.
A decorrere dall’esercizio 2018 le disposizioni del comma 1 si applicano esclusivamente ai comuni e alle loro forme associative che hanno approvato il bilancio preventivo dell’esercizio di riferimento entro il 31 dicembre dell’anno precedente e che hanno rispettato nell’anno precedente il saldo tra entrate finali e spese finali di cui all’articolo 9 della legge 24.12.2012, n. 243.


In buona sostanza le limitazioni (temporaneamente) non applicabili sono quelle:
  
di cui alla precedente lett. a):
   7. Al fine di valorizzare le professionalità interne alle amministrazioni,
a decorrere dall'anno 2011 la spesa annua per studi ed incarichi di consulenza, inclusa quella relativa a studi ed incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti, sostenuta dalle pubbliche amministrazioni di cui al comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, incluse le autorità indipendenti, escluse le università, gli enti e le fondazioni di ricerca e gli organismi equiparati nonché gli incarichi di studio e consulenza connessi ai processi di privatizzazione e alla regolamentazione del settore finanziario, non può essere superiore al 20 per cento di quella sostenuta nell'anno 2009. L'affidamento di incarichi in assenza dei presupposti di cui al presente comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano alle attività sanitarie connesse con il reclutamento, l'avanzamento e l'impiego del personale delle Forze armate, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco.
   8.
A decorrere dall'anno 2011 le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, incluse le autorità indipendenti, non possono effettuare spese per relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e di rappresentanza, per un ammontare superiore al 20 per cento della spesa sostenuta nell'anno 2009 per le medesime finalità. Al fine di ottimizzare la produttività del lavoro pubblico e di efficientare i servizi delle pubbliche Amministrazioni, a decorrere dal 1° luglio 2010 l'organizzazione di convegni, di giornate e feste celebrative, nonché di cerimonie di inaugurazione e di altri eventi similari, da parte delle Amministrazioni dello Stato e delle Agenzie, nonché da parte degli enti e delle strutture da esse vigilati è subordinata alla preventiva autorizzazione del Ministro competente. L'autorizzazione è rilasciata nei soli casi in cui non sia possibile limitarsi alla pubblicazione, sul sito internet istituzionale, di messaggi e discorsi ovvero non sia possibile l'utilizzo, per le medesime finalità, di video/audio conferenze da remoto, anche attraverso il sito internet istituzionale; in ogni caso gli eventi autorizzati, che non devono comportare aumento delle spese destinate in bilancio alle predette finalità, si devono svolgere al di fuori dall'orario di ufficio. Il personale che vi partecipa non ha diritto a percepire compensi per lavoro straordinario ovvero indennità a qualsiasi titolo. Per le magistrature e le autorità indipendenti, fermo il rispetto dei limiti anzidetti, l'autorizzazione è rilasciata, per le magistrature, dai rispettivi organi di autogoverno e, per le autorità indipendenti, dall'organo di vertice. Le disposizioni del presente comma non si applicano ai convegni organizzati dalle università e dagli enti di ricerca ed agli incontri istituzionali connessi all'attività di organismi internazionali o comunitari, alle feste nazionali previste da disposizioni di legge e a quelle istituzionali delle Forze armate e delle Forze di polizia, nonché, per il 2012, alle mostre autorizzate, nel limite di spesa complessivo di euro 40 milioni, nel rispetto dei limiti derivanti dalla legislazione vigente nonché dal patto di stabilità interno, dal Ministero per i beni e le attività culturali, di concerto, ai soli fini finanziari, con il Ministero dell'economia e delle finanze.
   9.
A decorrere dall'anno 2011 le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, incluse le autorità indipendenti, non possono effettuare spese per sponsorizzazioni.
   (omissis)
   13.
A decorrere dall'anno 2011 la spesa annua sostenuta dalle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, incluse le autorità indipendenti, per attività esclusivamente di formazione deve essere non superiore al 50 per cento della spesa sostenuta nell'anno 2009
. Le predette amministrazioni svolgono prioritariamente l'attività di formazione tramite la Scuola superiore della pubblica amministrazione ovvero tramite i propri organismi di formazione. Gli atti e i contratti posti in essere in violazione della disposizione contenuta nel primo periodo del presente comma costituiscono illecito disciplinare e determinano responsabilità erariale. La disposizione di cui al presente comma non si applica all'attività di formazione effettuata dalle Forze armate, dal Corpo nazionale dei vigili del fuoco e dalle Forze di Polizia tramite i propri organismi di formazione, nonché dalle università.
  
● di cui alla precedente lett. b):
Art. 27. Taglia-carta
   1. Al fine di ridurre l'utilizzo della carta,
dal 1° gennaio 2009, le amministrazioni pubbliche riducono del 50% rispetto a quella dell'anno 2007, la spesa per la stampa delle relazioni e di ogni altra pubblicazione prevista da leggi e regolamenti e distribuita gratuitamente od inviata ad altre amministrazioni.

   (omissis)

CONSIDERAZIONI
Ciò che più interessa l'UTC sono:
   - le spese per la formazione professionale (convegni, ecc.) e, soprattutto
   - le spese per studi ed incarichi di consulenza (di norma al legale).
E' di tutta evidenza che, comunque, l'incarico al legale esterno (per affari complessi) potrà essere legittimamente affidato solo dopo aver preliminarmente interpellato per iscritto il legale del comune (è cioè il Segretario Comunale ... se non non si vuole incorrere nella scure della Corte dei Conti) il quale, nella fattispecie, dovrà motivatamente per iscritto "dare forfait" all'interrogativo formulato dal Dirigente/P.O. (comunque, sono fatti salvi ed impregiudicati i numerosi limiti, da verificare di volta in volta e di cui darne conto nella determinazione dirigenziale di affidamento dell'incarico, individuati -sempre- dalla Corte dei Conti: si consulti, in proposito, l'apposito dossier INCARICHI PROFESSIONALI E PROGETTUALI).
Invero, ricordiamo che l'art. 97 del D.Lgs. n. 267/2000 così recita:
CAPO II - Segretari comunali e provinciali
Art. 97. Ruolo e funzioni

   1. Il comune e la provincia hanno un segretario titolare dipendente dall'Agenzia autonoma per la gestione dell'albo dei segretari comunali e provinciali, di cui all'articolo 102 e iscritto all'albo di cui all'articolo 98.
  
2. Il segretario comunale e provinciale svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell'ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti.
   3. Il sindaco e il presidente della provincia, ove si avvalgano della facoltà prevista dal comma 1 dell'articolo 108, contestualmente al provvedimento di nomina del direttore generale disciplinano, secondo l'ordinamento dell'ente e nel rispetto dei loro distinti ed autonomi ruoli, i rapporti tra il segretario ed il direttore generale.
   4. Il segretario sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina l'attività, salvo quando ai sensi e per gli effetti del comma 1 dell'articolo 108 il sindaco e il presidente della provincia abbiano nominato il direttore generale. Il segretario inoltre:
a) partecipa con funzioni consultive, referenti e di assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta e ne cura la verbalizzazione;
b) esprime il parere di cui all'articolo 49, in relazione alle sue competenze, nel caso in cui l'ente non abbia responsabili dei servizi;
c) roga, su richiesta dell’ente, i contratti nei quali l’ente è parte e autentica scritture private ed atti unilaterali nell'interesse dell'ente;
d) esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia;
e) esercita le funzioni di direttore generale nell'ipotesi prevista dall'articolo 108 comma 4.
   5. Il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi, può prevedere un vicesegretario per coadiuvare il segretario e sostituirlo nei casi di vacanza, assenza o impedimento.
   6. Il rapporto di lavoro dei segretari comunali e provinciali è disciplinato dai contratti collettivi ai sensi del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni.

DOTTRINA E CONTRIBUTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Passaggio diretto di personale: istituto, detto anche mobilità, dalle molte incognite (11.11.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

APPALTI: Il garbuglio della presenza del Rup nelle commissioni di gara (11.11.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

EDILIZIA PRIVATA: B. Fenni, Tutela del paesaggio ed esigenze di semplificazione (08.11.2017 - tratto da www.ambientediritto.it).
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Sommario: 1 - La prima legislazione sui beni paesaggistici - 2 - La tutela del paesaggio nella Carta costituzionale - 3 - La legge Galasso e la nuova concezione di paesaggio - 4 - I beni paesaggistici nel d.lgs. n. 42/2004 - 5 - L’autorizzazione paesaggistica semplificata - 6 - Il d.P.R. n. 31 del 13.02.2017 - 6.1 - Gli interventi esonerati - 6.2 - Interventi soggetti a procedura semplificata - 6.3 - Il procedimento autorizzatorio semplificato - 6.4 - Entrata in vigore ed efficacia del Regolamento - 6.5 - Norme finali - 7 - Conclusioni.

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: S. Barbareschi, La Corte costituzionale è chiamata a giudicare la disciplina dell’accesso civico generalizzato (nota a ordinanza n. 9828/2017 del Tar Lazio) (08.11.2017 - tratto da www.federalismi.it).

EDILIZIA PRIVATA: Bonus edilizi e bonus verde: tutte le novità della Manovra all'esame del Senato.
Introdotta la possibilità per tutti gli interventi di riqualificazione energetica, e non soltanto per quelli sulle parti comuni degli edifici condominiali, di optare, in luogo della detrazione, per la cessione del corrispondente credito ai fornitori o ad altri soggetti privati (06.11.2017 - link a www.casaeclima.com).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: I nominati dei sindaci hanno spesso solo la terza media. Il “merito” di avere conoscenze giuste (05.11.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

SEGRETARI COMUNALI: Vice segretari cooptati come segretari. L’ultima ideona dell’Anci Lombardia (04.11.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

SEGRETARI COMUNALI: Quei segretari comunali troppo soli. L’urgenza del ripristino dei controlli esterni (03.11.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

APPALTI: Documento di gara unico europeo (DGUE): la guida online di Cna Costruzioni.
In 39 minuti tutte le informazioni utili e necessarie per conoscere cos’è concretamente il Dgue e come si compila (02.11.2017 - link a www.casaeclima.com).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Relazioni sindacali oggi vigenti, in attesa del nuovo Ccnl (30.10.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il capo di gabinetto dei sindaci: figura inutile che mina le regole gestionali (28.10.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

APPALTI: R. De Nictolis, Terremoti e appalti: un caso di (stra)ordinaria necessità e (quotidiana) urgenza (28.10.2017 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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Sommario: 1. Eventi sismici: interventi immediati, ricostruzione pubblica e privata, strumentario delle regole ordinarie. - 2. Assenza di un quadro sistematico di regole per la ricostruzione e legislazione dell’emergenza. - 3. Le stazioni appaltanti: dipartimento della protezione civile, soggetti attuatori, strutture organizzative, centrale unica di committenza. - 4. I prezzari e le tariffe professionali. - 5. La qualificazione di professionisti e operatori economici: l’elenco speciale dei professionisti e l’anagrafe antimafia. - 6. La progettazione. - 7. La ricostruzione pubblica. - 7.1. Gli interventi immediati: strutture abitative di emergenza, moduli abitativi provvisori e edilizia agricola urgente. - 7.2. Le opere di urbanizzazione primaria e secondaria al servizio di moduli provvisori. - 7.3. La ricostruzione di opere pubbliche. - 7.4. Interventi immediati sul patrimonio culturale pubblico e privato e ricostruzione di beni ecclesiastici privati a uso pubblico. - 8. La ricostruzione privata. - 9. Subappalto e tutela dei lavoratori. - 10. Normativa antimafia e anticorruzione, tracciabilità dei flussi finanziari, trasparenza. - 11. La vigilanza dell’ANAC.

EDILIZIA PRIVATA: R. Caponigro, Il potere amministrativo di autotutela (27.10.2017 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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SOMMARIO: 1. Le origini e la costruzione pretoria - 2. La prima disciplina della l. n. 15 del 2005 - 3. Le modifiche del 2014 – 4. La riforma Madia - 4.1 La ratio del limite temporale per l’esercizio del potere – 4.2 Il potere di annullamento sine die previsto dal comma 2-bis - 4.3. Ulteriori ipotesi di deroga al limite temporale – 5. Il perimetro del ricorso incidentale dell’amministrazione – 6. La tutela del controinteressato all’attività oggetto di SCIA.

PUBBLICO IMPIEGO: Alcuni casi pratici relativi al personale: comma 557, indennità ad personam e mobilità (21.10.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Il contratto di prestazione occasionale è cosa diversa dal lavoro autonomo occasionale (16.10.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi ai tecnici: il controllo anticollaborativo della Corte dei conti (12.10.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

APPALTI: Le disfunzioni degli acquisti tramite Consip e in generale (08.10.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

A.N.AC. (già AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI)

APPALTI: Linee guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni» (Approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 - Aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017) (deliberazione 26.10.2017 n. 1096 - link a www.anticorruzione.it).

ENTI LOCALISlitta l'elenco Anac sulle società in house. Un comunicato dell'Autorità sposta il termine al 30/11.
Slitta al 30 novembre l'attivazione dell'elenco Anac sulle società in house.

Lo precisa con un comunicato del Presidente 25.10.2017 emesso giovedì sera il presidente dell'Autorità nazionale anticorruzione, Raffaele Cantone, comunicando che «nelle more della messa in esercizio dell'applicativo informatico dell'elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori di cui all'art. 192 del dlgs 50/2016, il termine per l'avvio della presentazione della domanda di iscrizione nell'Elenco, di cui al punto 9.2 delle Linee guida Anac n. 7, è differito al 30.11.2017».
L'elenco è previsto dalla citata norma del codice dei contratti pubblici che, per garantire trasparenza e pubblicità dei contratti affidati in house (senza gara), ne stabilisce l'istituzione presso l'Anac. Dopo il parere del Consiglio di stato del 5 settembre le linee guida sono state aggiornate e pubblicate sulla gazzetta ufficiale n. 236 del 09.10.2017. Le linee guida, entrate in vigore il 10 ottobre, prevedevano che dal 30 ottobre le amministrazioni avrebbero potuto inviare le domande di iscrizione all'elenco.
Viceversa ci sarà un mese in più. I soggetti tenuti all'iscrizione sono gli enti pubblici e le società pubbliche che utilizzano società da esse controllate per svolgere attività istituzionali, affidando alle controllate interventi che, diversamente sarebbero state poste sul mercato con procedura ad evidenza pubblica.
Va notato che nella revisione delle linee guida l'Anac ha introdotto l'obbligo, per chi fa domanda di iscrizione, di iscriversi preventivamente anche all'Anagrafe unica delle stazioni appaltanti (di seguito Ausa), di cui all'art. 33-ter della legge n. 221 del 2012.
Fra le informazioni che le società affidatarie in house debbono trasmettere, non vi sono soltanto informazioni sul cosiddetto controllo analogo ma anche quelle inerenti la presenza della clausola statutaria da cui si evinca l'obbligo di rispetto della produzione di fatturato per oltre l'80% in relazione allo svolgimento dei compiti ad esso affidati dall'ente pubblico o dagli enti pubblici controllanti.
Il procedimento che di iscrizione avrà un durata ordinaria di 90 giorni e non potrà comunque superare i 180 giorni. La domanda di iscrizione deve essere presentata, in modalità telematica (se no sarà considerata inammissibile) dalle persone fisiche deputate ad esprimere all'esterno la volontà del soggetto richiedente.
Entro un mese dalla data di presentazione della domanda di iscrizione si avvierà il procedimento di verifica del possesso dei requisiti per l'iscrizione nell'elenco.
Il termine per la conclusione del procedimento non potrà superare i di 90 giorni a decorrere dall'avvio dell'istruttoria e potrà essere sospeso, al massimo per 1 volta e per un periodo di 30 giorni, in caso di approfondimenti istruttori o richieste di integrazione documentale.
L'esito del provvedimento sarà comunicato via Pec. In caso negativo verrà indicato il termine e l'autorità cui sarà possibile ricorrere per ottenere l'annullamento del diniego (articolo ItaliaOggi del 28.10.2017).

APPALTISanzioni Anac e Antitrust escludono dalle gare. Aggiornamento linee guida anche sulla moralità professionale
Sarà possibile escludere dalla gara per illecito professionale anche una impresa condannata in primo grado per reati tributari, fallimentari e societari, per reati contro la pubblica amministrazione, come ad esempio turbativa d'asta, frode nelle forniture e inadempimento contrattuale; esclusione anche per chi riceve una sanzione dall'Antitrust e dall'Anac.

È quanto previsto nell'aggiornamento delle linee guida 6/2017 emesse dall'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con la determinazione 11.10.2017 n. 1008 (Linee guida n. 6, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50 recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice» - Approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16.11.2016 - Aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11.10.2017) relativa all'«indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice».
L'Anac, nel precisare i contenuti dell'aggiornamento, fa presente come sia stato precisato che al ricorrere dei presupposti individuati dal codice e dalle linee guida, gli illeciti professionali gravi rilevano ai fini dell'esclusione dalle gare a prescindere dalla natura civile, penale o amministrativa dell'illecito.
La novità principale di questo aggiornamento risiede però nella possibilità di escludere sulla base di una sentenza non definitiva incidenti sulla moralità professionale, «indicati in via esemplificativa alle lettere da a) a e), e per le condanne non definitive per i reati di cui agli artt. 353, 353-bis, 355 e 356 c.p. (turbativa d'asta, frode nelle forniture e inadempimento contrattuale)».
In queste fattispecie l'Anac ha precisato che se si arriva alla condanna definitiva scatta la causa di esclusione automatica prevista dall'art. 80, comma 1, lett. b) del codice. Possono essere considerati rilevanti anche gli accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza, ma soltanto se «siano oggettivamente e specificamente idonei a incidere sulla regolarità della procedura di gara e debitamente motivati». Avranno rilevanza ostativa alla partecipazione alle gare anche i provvedimenti esecutivi dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato e i provvedimenti sanzionatori esecutivi comminati dall'Anac.
È stata invece circoscritta la rilevanza dei provvedimenti di applicazione delle penali, ritenendo ostativi quelli che, singolarmente o cumulativamente, raggiungono un importo pari all'1% dell'importo del contratto. Nelle nuove linee guida si precisa che le dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai fini della partecipazione alla gara, con modello di gara unico europeo devono riguardare tutti i provvedimenti astrattamente idonei a configurare la causa di esclusione in esame, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. Sarà poi la stazione appaltante a valutarne la rilevanza sotto il profilo della condotta illecita.
Le linee guida chiariscono, quindi, che la falsa attestazione dell'insussistenza di situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione in argomento e l'omissione della dichiarazione di situazioni successivamente accertate dalla stazione appaltante comportano l'applicazione dell'art. 80, comma 1, lett. f-bis), del codice (articolo ItaliaOggi del 03.11.2017).

CORTE DEI CONTI

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Richiesta di parere in materia di regolamento ex art. 93, comma 7-bis e ss., del D.Lgs. 163/2006 in particolare sull’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016.
Interrogativi posti:
   1.
è possibile approvare il regolamento ex art. 93, comma 7-bis cit. e corrispondere l’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo compreso dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016??
   RISPOSTA: NO, con specifico riferimento alle fattispecie sostanziali che constano di una sequenza di atti laddove
trova applicazione il principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni atto della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della sua adozione.
D’altro canto,
per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto.
Dunque,
in mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento, in ossequio all’art. 11 delle preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire. Conseguentemente, il comune non può adottare un regolamento le cui disposizioni esplichino forza retroattiva.
   2.
è possibile
corrispondere incentivi per attività svolte dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 attraverso l’applicazione del regolamento ex art. 18 L. n. 109/1994 a suo tempo approvato??
   RISPOSTA: NO, in ragione della avvenuta abrogazione della L. n. 109/1994, norma primaria da cui discende il regolamento di cui si tratta.
Invero, attesa la eterogeneità della fattispecie disciplinata dalla L. n. 109/1994 rispetto a quella di cui al d.lgs. n. 163/2006, una “reviviscenza” della prima parrebbe esclusa, non solo in ossequio al divieto di ultrattività delle norme ma anche in ragione del carattere eccezionale della disciplina incentivante (in quanto derogatoria rispetto al principio della onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione del dipendente pubblico).

   3.
a seguito dell’adozione del regolamento ex art. 113 l’ente può corrispondere l’incentivo a favore della attività svolte dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 e fino alla data di adozione del regolamento medesimo??
  
RISPOSTA: NO, in assenza di apposito regolamento che disciplini l’erogazione degli incentivi in oggetto.
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Con nota del 11.08.2017 acquisita al protocollo della Sezione al n. 7001, il Consiglio delle Autonomie Locali inoltrava la richiesta di parere formulata dal Comune di Collesalvetti (LI).
In particolare l’ente, premesso che non ha adottato il regolamento ex art. 93, comma 7-bis e ss., D.Lgs. 163/2006 (pur avendo concordato in sede di contrattazione decentrata criteri e modalità di riparto del fondo di cui all’art. 93 cit. ed aver previsto nei progetti delle opere nel frattempo approvati le risorse da destinare a detto fondo, poi accantonate nel Fondo Pluriennale Vincolato e nel Fondo delle risorse decentrate del personale) e neppure il regolamento ex art. 113 D.Lgs. 50/2016, chiede:
   1. se possa approvare ora –con efficacia retroattiva– il regolamento ex art. 93, comma 7-bis cit. e corrispondere l’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016;
   2. in caso di risposta negativa al quesito che precede, se possa procedere alla compensazione dell’attività svolta dal personale nel periodo sopra citato in base al previgente regolamento, adottato sulla base della L. 109/1994;
   3. se a seguito dell’adozione del regolamento ex art. 113, sia possibile corrispondere l’incentivo a favore della attività svolte dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 e fino alla data di adozione del regolamento.
...
Per quanto attiene al merito, si osserva quanto segue.
Con riferimento al primo quesito, ovvero
se sia possibile approvare il regolamento ex art. 93, comma 7-bis cit. e corrispondere l’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo compreso dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016, la Sezione ritiene di dare risposta negativa, sulla scorta delle argomentazioni che seguono.
Anzitutto, e
con specifico riferimento alle fattispecie sostanziali che constano di una sequenza di atti (come nel caso di specie), trova applicazione il principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni atto della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della sua adozione.
D’altro canto,
per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto (ad esclusione della legge penale, per la quale la costituzione pone un divieto assoluto).
Nella specie, dunque,
in mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento, in ossequio all’art. 11 delle preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire. Conseguentemente, il comune non può adottare un regolamento le cui disposizioni esplichino forza retroattiva.
Con riferimento al secondo quesito,
inerente la possibilità di corrispondere incentivi per attività svolte dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 attraverso l’applicazione del regolamento ex art. 18 L. n. 109/1994 a suo tempo approvato, parimenti la Sezione ritiene di dare parere negativo, e tanto in ragione della avvenuta abrogazione della L. n. 109/1994, norma primaria da cui discende il regolamento di cui si tratta.
Invero, attesa la eterogeneità della fattispecie disciplinata dalla L. n. 109/1994 rispetto a quella di cui al d.lgs. n. 163/2006, una “reviviscenza” della prima parrebbe esclusa, non solo in ossequio al divieto di ultrattività delle norme ma anche in ragione del carattere eccezionale della disciplina incentivante (in quanto derogatoria rispetto al principio della onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione del dipendente pubblico).

Con riferimento infine al terzo quesito, ossia
se a seguito dell’adozione del regolamento ex art. 113 l’ente possa corrispondere l’incentivo a favore della attività svolte dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 e fino alla data di adozione del regolamento medesimo, la Sezione esprime parere negativo, in assenza di apposito regolamento che disciplini l’erogazione degli incentivi in oggetto (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 26.10.2017 n. 177).

ENTI LOCALI: Niente fai-da-te sui volontari. I comuni possono impiegarli solo tramite gli enti no profit. Per la Corte conti Lombardia il divieto permane anche dopo la riforma del Terzo settore.
Divieto per i comuni di avvalersi direttamente di volontari da rimborsare e da assicurare. Le attività di interesse sociale possono essere svolte con il coinvolgimento di volontari solo passando attraverso convenzioni con gli enti del cosiddetto Terzo settore.

La Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Lombardia, col parere 24.10.2017 n. 281, chiude le porte alla possibilità che gli enti locali si avvalgano direttamente di volontari per lo svolgimento di attività di interesse generale, anche a seguito dell'entrata in vigore del nuovo testo unico sul Terzo settore, dlgs 117/2017.
Il comune che ha presentato il quesito alla Corte dei conti riteneva possibile che la magistratura contabile, a seguito della riforma del volontariato operata appunto col dlgs 117/2017, modificasse il proprio orientamento, formatosi in vigenza della legge 266/2001, secondo il quale non è possibile intrattenere rapporti diretti con singole persone fisiche volontarie.
Secondo il comune, l'articolo 17, comma 2, del dlgs 117/2017, ove si prevede che «il volontario è una persona che, per sua libera scelta, svolge attività in favore della comunità e del bene comune, anche per il tramite di un ente del Terzo settore», potrebbe essere interpretato nel senso che la congiunzione «anche» ammetterebbe sia la possibilità per i comuni di avvalersi dell'attività dei volontari nell'ambito di convenzioni con gli enti, sia di convenzionarsi direttamente con volontari come persone fisiche.
La sezione Lombardia rigetta questa interpretazione e sottolinea che il dlgs 117/2017 non solo conferma quanto già previsto nel precedente regime normativo, ma addirittura finisce per rafforzare il divieto in capo agli enti locali di incaricare direttamente persone fisiche come volontari.
Il parere ricorda il rischio sottostante all'impiego diretto di volontari: la creazione di rapporti di lavoro precari, simulati da attività di volontariato. Con l'ulteriore rischio di violare l'obbligo di costituire rapporti di lavoro esclusivamente a pubblico concorso e di ledere i diritti del lavoratore subordinato, visto che il rapporto di lavoro è necessariamente oneroso e oneroso e retribuito in maniera proporzionata alla qualità e quantità del lavoro prestato, come garantito dall'articolo 36 della Costituzione.
Inoltre, la Sezione evidenzia che ai sensi dell'articolo 56 del dlgs 117/2017 le pubbliche amministrazioni «possono sottoscrivere con le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale, iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, convenzioni finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale, se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato.
Con ogni evidenza tale norma autorizza la pubblica amministrazione ad avvalersi solo delle organizzazioni di volontariato e non direttamente di volontari; sono, quindi, le organizzazioni di volontariato a dover provvedere ad assicurare i propri associati e ad avvalersene nell'ambito delle attività oggetto delle convenzioni.
Per altro, sempre l'articolo 56 dispone che «l'individuazione delle organizzazioni di volontariato e delle associazioni di promozione sociale con cui stipulare la convenzione è fatta nel rispetto dei principi di imparzialità, pubblicità, trasparenza, partecipazione e parità di trattamento, mediante procedure comparative riservate alle medesime». Il che esclude ogni tipo genere di fiduciarietà nelle relazioni tra p.a. e soggetti del Terzo settore, quella fiduciari età che, indubbiamente, si porrebbe alla base di incarichi direttamente rivolti a volontari persone fisiche.
Il parere, quindi, conclude ribadendo quanto indicato nel parere della Corte dei conti sez. Toscana (Par 141/2016), secondo il quale deve «ritenersi escluso in radice un autonomo ricorso delle p.a. a prestazioni da parte di volontari a titolo individuale, perché la necessaria interposizione dell'organizzazione di volontariato, ben lungi da inutili e barocchi formalismi, vale a salvaguardia di interessi che sono di ordine pubblico e che, come tali, non ammettono deroghe od eccezioni di sorta, ad assicurare, da un lato, che lo svolgimento dell'attività dei volontari si mantenga nei rigorosi limiti della spontaneità, dell'assenza anche indiretta di fini di lucro, della esclusiva finalità solidaristica, dell'assoluta e completa gratuità; e, dall'altro, che resti ferma e aliena da ogni possibile commistione la rigida distinzione tra attività di volontariato e a attività altre» (articolo ItaliaOggi del 03.11.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La disposizione  di cui all’art. 113, comma 2, del D.Leg.vo 50/2016 e s.m.i. sembrerebbe prevedere una possibilità di accantonamento delle risorse finanziarie da destinare al fondo per lo svolgimento di funzioni tecniche da parte di dipendenti pubblici nell'ambito di opere/lavori, servizi e forniture. Condizione essenziale ai fini del riparto tra gli aventi diritto alle risorse accantonate sul fondo è l'adozione di apposito regolamento da parte dell'ente.
Da quanto sopra enunciato scaturisce una volontà da parte del legislatore ad incentivare maggiormente le attività verso i settori tecnico-burocratici (programmazione, procedure di gara, esecuzione dei contratti, verifica di conformità, ecc.), estendendo anche agli appalti di forniture e di servizi la possibilità di partecipare alla ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche.
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In relazione alla possibilità di considerare l’articolo 113, comma 2, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. norma applicabile anche ai titolari di posizione organizzativa nei Comuni sprovvisti di dirigenti, laddove siano investiti di attività del responsabile unico del procedimento o afferenti all’esecuzione dei contratti, la sezione di controllo della Corte dei Conti della Lombardia
con parere 09.06.2017 n. 185 (richiamandosi altresì al parere 07.09.2016 n. 353 della sezione regionale di controllo per il Veneto) ha indicato quali destinatari delle risorse di cui all’articolo 113 citato, previa adozione di un apposito regolamento per il legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo “il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che abbiamo svolto le ivi previste “funzioni tecniche” ed i loro collaboratori”; purché abbiano espletato “attività espressamente previste….. sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa”.
La sezione rileva, dunque, che
la disciplina degli incentivi, nella sua attuale versione, non contiene alcuna esclusione espressamente riferita ai dipendenti titolari di posizione organizzativa in enti privi di dirigenza.
Peraltro,
si può trarre conferma di tale conclusione anche avendo riguardo all’interpretazione contrattuale fornita dall’ARAN, nell’ambito delle sue competenze consultive, nel parere 18.11.2016 n. RAL-1888 Orientamenti applicativi, in cui è stata riconosciuta la possibilità di attribuire una serie di ulteriori compensi ai titolari di posizione organizzativa, tra i quali quelli di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i..
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Per quanto riguarda le entrate di una centrale di committenza derivanti dal trasferimento degli enti che si avvalgono della medesima, la Sezione Regionale di Controllo per la Toscana
, pur essendosi occupata di una fattispecie diversa rispetto al quesito oggi posto, permette comunque di recepire i principi ivi formulati.
In particolare: “
La portata generale della formulazione normativa sui risparmi da conseguire, dalla pubblica amministrazione per tali tipologie di spese, consente di poter affermare, in risposta al punto n. 2 del presente quesito che il limite di spesa posto, per quegli enti che si “associano” mediante convenzione per l’utilizzo del personale, va calcolato sul complesso delle spese destinate al salario accessorio sostenuto dagli enti associati.
Pertanto, nel caso di specie, l’ente “B”, per la definizione del proprio limite di spesa, potrà senz’altro portare in diminuzione l’importo rimborsatogli dall’ente “A”, ma per converso l’ente “A” non potrà neutralizzare tale somma ai fini del calcolo della propria misura del limite di spesa. Nel caso contrario infatti si determinerebbe un aggiramento delle prescrizioni normative su tali vicoli di spesa.
Non convince, pertanto, la tesi più restrittiva che impedirebbe lo scomputo delle somme ricevute dall’ente “A” in quanto, la ratio della disposizione che inserisce nell’ordinamento dell’amministrazione pubblica la facoltà dell’utilizzo di risorse umane a cura di un’altra amministrazione pubblica è esattamente quello di utilizzare risorse di altre amministrazioni pubbliche allo scopo di razionalizzare ed ottimizzare l’impiego delle risorse collocate nel perimetro della pubblica amministrazione
”.
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Il Sindaco del Comune di Trecate (NO), con nota del 12.07.2017, chiede, all’adita Sezione, l’espressione di un parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131.
In particolare, il richiedente formula il seguente quesito:
“- se l’art. 113, comma 2, del D.leg.vo 50/2016 e s.m.i. possa considerarsi norma applicabile anche ai titolari di posizione organizzativa, nei Comuni sprovvisti di dirigenti, qualora i soggetti che ricoprano l’incarico di titolare di posizione organizzativa siano investiti di funzioni attinenti al RUP ed in generale alle attività inerenti l’esecuzione dei contratti, sulla base dei criteri fissati nelle norme regolamentari interne che saranno adottate dall’Ente;
- se le entrate derivanti dai trasferimenti degli Enti che si avvalgono –sulla base di apposita convenzione- di una centrale di committenza possano essere escluse dai tetti di spesa di cui l’art. 1, comma 236, della legge 208/2015 negli Enti capo convenzione, in cui tali centrali operano, in tutti i casi in cui i dipendenti assegnati alla SUA svolgono le attività per conto degli Enti locali aderenti
“.
...
Il quesito posto dall’ente locale fa riferimento all’art. 113, comma 2, del D.Leg.vo 50/2016 e s.m.i. ed in particolare alla sua applicabilità anche ai titolari di posizioni organizzative, nei Comuni sprovvisti di dirigenti, nel caso in cui i soggetti individuati a ricoprire tali incarichi vengano chiamati a svolgere funzioni attinenti al RUP o più in particolare a tutte quelle attività che riguardano l’esecuzione contrattualistica.
Tale comma stabilisce che, “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'incarico dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, dei progetti, dei tempi e costi prestabiliti”.
La disposizione citata sembrerebbe prevedere una possibilità di accantonamento delle risorse finanziarie da destinare al fondo per lo svolgimento di funzioni tecniche da parte di dipendenti pubblici nell'ambito di opere/lavori, servizi e forniture. Condizione essenziale ai fini del riparto tra gli aventi diritto alle risorse accantonate sul fondo è l'adozione di apposito regolamento da parte dell'ente.
Da quanto sopra enunciato
scaturisce una volontà da parte del legislatore ad incentivare maggiormente le attività verso i settori tecnico-burocratici (programmazione, procedure di gara, esecuzione dei contratti, verifica di conformità, ecc.), estendendo anche agli appalti di forniture e di servizi la possibilità di partecipare alla ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche.
Sull’argomento si è già espressa la Sezione Controllo del Piemonte con
il parere 09.06.2017 n. 113 rispondendo ad uno specifico quesito: “se, ai fini del computo del tetto di spesa, debbano o meno computarsi gli incentivi per le funzioni tecniche svolte ai sensi dell’art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016)”, ha richiamato la delibera della Sezione delle Autonomie che ha “espressamente escluso che il compenso incentivante previsto dalla nuova disciplina sia “sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato”.
Secondo la recente deliberazione 06.04.2017 n. 7 della sezione delle Autonomie, infatti, “nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”.
Ciò posto,
in relazione alla possibilità di considerare l’articolo 113, comma 2, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. norma applicabile anche ai titolari di posizione organizzativa nei Comuni sprovvisti di dirigenti, laddove siano investiti di attività del responsabile unico del procedimento o afferenti all’esecuzione dei contratti, la sezione di controllo della Corte dei Conti della Lombardia con parere 09.06.2017 n. 185 (richiamandosi altresì al parere 07.09.2016 n. 353 della sezione regionale di controllo per il Veneto) ha indicato quali destinatari delle risorse di cui all’articolo 113 citato, previa adozione di un apposito regolamento per il legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo “il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che abbiamo svolto le ivi previste “funzioni tecniche” ed i loro collaboratori”; purché abbiano espletato “attività espressamente previste….. sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa”.
La sezione rileva, anche sulla base delle indicazioni fin qui indicate, che
la disciplina degli incentivi, nella sua attuale versione, non contiene alcuna esclusione espressamente riferita ai dipendenti titolari di posizione organizzativa in enti privi di dirigenza.
Peraltro,
si può trarre conferma di tale conclusione anche avendo riguardo all’interpretazione contrattuale fornita dall’ARAN, nell’ambito delle sue competenze consultive, nel parere 18.11.2016 n. RAL-1888 Orientamenti applicativi, in cui è stata riconosciuta la possibilità di attribuire una serie di ulteriori compensi ai titolari di posizione organizzativa, tra i quali quelli di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i..
Con il secondo quesito il Sindaco del Comune di Trecate chiede espressamente se “le entrate derivanti dai trasferimenti degli Enti che si avvalgono –sulla base di apposita convenzione– di una centrale di committenza possano essere escluse dai tetti di spesa di cui all’art. 1, comma 236, della legge 208/2015 negli Enti capo convenzione, in cui tali centrali operano, in tutti i casi in cui i dipendenti assegnati alla SUA svolgono le attività per conto degli Enti locali aderenti”.
Le previsione di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 è stata di recente modificata dal decreto correttivo n. 56 del 2017.
In particolare, mentre nella versione precedente dell’articolo 113 il riferimento ai compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza era prevista solo nel comma 5: “Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2” ora è stata inserita una previsione anche al comma 2: “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale”.
Pertanto sembra esservi stata una destinazione del fondo creato per le attività indicate nell’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 ai costi sostenuti dai dipendenti delle centrali di committenza.
Per quanto riguarda le entrate di una centrale di committenza derivanti dal trasferimento degli enti che si avvalgono della medesima, la Sezione Regionale di Controllo per la Toscana nella delibera n. 59/2017, pur essendosi occupata di una fattispecie diversa rispetto al quesito oggi posto, permette comunque di recepire i principi ivi formulati.
In particolare: “
La portata generale della formulazione normativa sui risparmi da conseguire, dalla pubblica amministrazione per tali tipologie di spese, consente di poter affermare, in risposta al punto n. 2 del presente quesito che il limite di spesa posto, per quegli enti che si “associano” mediante convenzione per l’utilizzo del personale, va calcolato sul complesso delle spese destinate al salario accessorio sostenuto dagli enti associati.
Pertanto, nel caso di specie, l’ente “B”, per la definizione del proprio limite di spesa, potrà senz’altro portare in diminuzione l’importo rimborsatogli dall’ente “A”, ma per converso l’ente “A” non potrà neutralizzare tale somma ai fini del calcolo della propria misura del limite di spesa. Nel caso contrario infatti si determinerebbe un aggiramento delle prescrizioni normative su tali vicoli di spesa.
Non convince, pertanto, la tesi più restrittiva che impedirebbe lo scomputo delle somme ricevute dall’ente “A” in quanto, la ratio della disposizione che inserisce nell’ordinamento dell’amministrazione pubblica la facoltà dell’utilizzo di risorse umane a cura di un’altra amministrazione pubblica è esattamente quello di utilizzare risorse di altre amministrazioni pubbliche allo scopo di razionalizzare ed ottimizzare l’impiego delle risorse collocate nel perimetro della pubblica amministrazione
”.
Del resto la peculiarità della convenzione tra enti locali consiste nel fatto che essa non sottrae ai comuni coinvolti le funzioni e i servizi oggetto della convenzione: questi restano imputati in capo agli enti locali originari. Inoltre, la Sezione delle Autonomie (deliberazione n. 23/2016) ha rilevato “una modalità di utilizzo reciproco del dipendente pubblico da parte di più Enti”, attraverso il quale, “rimanendo legato all’unico rapporto d’impiego con l’Ente locale originario, il lavoratore rivolgerebbe parte delle proprie prestazioni lavorative a favore anche di detto Comune in forza dell’autorizzazione dell’Ente di appartenenza, di cui la convenzione regolativa dei rapporti giuridici tra i due Enti assumerebbe carattere accessivo”.
In conclusione per quanto riguarda il secondo quesito posto dal Comune in relazione alla possibilità per l’ente capo convenzione di essere escluso dal tetto di spesa di cui all’art. 1, comma 236, della l. 208/2015, si ritiene di poter recepire le argomentazioni sopra richiamate della Sezione Regionale di controllo per la Toscana, nella delibera n. 59/2017.
Si evidenzia come il legislatore tenta, da una parte di introdurre i limiti di spesa diretti a specifici macroaggregati, per esigenze di finanza pubblica, dall’altra, pur consapevole delle difficoltà della stessa, cerca, per permettere il raggiungimento degli obiettivi previsti dai singoli enti o strutture, di individuare meccanismi giuridico-legislativi, quali l’instaurazione di rapporti convenzionali tra enti o l’aggregazione dell’approvvigionamento. Ed in questa logica è rivolta la presente deliberazione. Si vuole evitare di penalizzare in modo sensibile tali istituti ponendo su un solo ente l’intero peso dei tetti di spesa con l’ingiustificato beneficio di altri enti (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 23.10.2017 n. 182).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOStabilizzare costa caro. Danno erariale per assunzioni senza concorso. La Corte conti Campania conferma l'esigenza della procedura selettiva.
Stabilizzare dirigenti o responsabili di servizio a contratto o collaboratori coordinati e continuativi senza concorsi può costare molto caro, oltre ad essere illegittimo e dare vita a contratti da considerare nulli.

La sentenza 16.10.2017 n. 366 della Corte dei Conti, Sez. giurisdizionale della Campania, evidenzia ciò che, pure, era già chiaro: costituisce danno erariale la stabilizzazione illegittima di un responsabile di servizio assunto reiteratamente mediante l'articolo 110 del dlgs 267/2000 e quella di un co.co.co. addetto all'informatica. La stabilizzazione venne decisa, a suo tempo, in attuazione dell'ondata di sanatoria di assunzioni a termine avviata nel 2007 con la legge finanziaria 296/2006.
Il comune interessato alla vicenda oggetto della pronuncia della Corte dei conti aveva stabilizzato i due dipendenti, sulla base di una presunta «incertezza» giuridica rispetto alla possibilità appunto di stabilizzare, senza nemmeno procedure selettive un incaricato a contratto o un co.co.co.
Per quanto riguarda i collaboratori, l'articolo 1, comma 558, della legge 296/2006 era chiarissimo nello stabilire che «alle iniziative di stabilizzazione del personale assunto a tempo determinato mediante procedure diverse si provvede previo espletamento di prove selettive»: norma riferita proprio ai co.co.co. Per quanto concerne gli incarichi a contratto di cui all'articolo 110 del dlgs 267/2000, per un verso sempre il citato comma 558 riferiva la stabilizzazione al solo «personale non dirigenziale».
Per altro verso, anche gli incaricati a contratto ex articolo 110 privi di qualifica dirigenziale non potevano con ogni evidenza essere stabilizzati, dal momento che l'articolo 110 prevede automaticamente la necessaria scadenza del contratto a termine in uno con la scadenza del mandato del sindaco: non vi era alcuna possibilità di considerare una «precarizzazione» illegittima l'assunzione dei funzionari responsabili di servizio con incarichi a contratto.
La circolare della Funzione Pubblica 3/2008 sul tema era stata molto esplicita: «si tratta di contratti di lavoro che nascono intuitu personae. La specialità dell'incarico, la durata temporanea, il rapporto fiduciario sono elementi meritevoli che prevalgono sull'elemento contrattuale del termine escludendo la precarietà del rapporto e possibili aspettative di «stabilizzazione» da parte del personale interessato».
In effetti, il comune ha poi annullato le stabilizzazioni effettuate. Ma, le assunzioni nel frattempo attivate avevano dato vita alla responsabilità erariale. La sentenza della Sezione Campania è eccessivamente dura nei confronti del segretario comunale, sul quale va a gravare la parte più rilevante del danno, nonostante dalla lettura emerga chiaramente come si trattasse di un'iniziativa della giunta, per altro sostenuta sul piano della regolarità tecnica e finanziaria dal responsabile finanziario, oggetto proprio della stabilizzazione dell'incarico a contratto.
L'analisi della sentenza fa emergere un quadro particolarmente difficile: alcuni convenuti si sono difesi adducendo la prassi di pareri favorevoli alle delibere sottoscritti su fogli in bianco, mentre il segretario sottolinea di non essere stato messo nelle condizioni di esaminare il dossier, poiché era a scavalco e incaricato da poco tempo e per poco tempo. Un insieme di fattori di mala gestione, per altro molto più diffusi di quanto possano lasciar trasparire sparute sentenze della Corte dei conti.
Il dlgs 75/2017, propone una nuova ondata di stabilizzazioni, reinnescando la miccia di possibili assunzioni illegittime e produttive di danno erariale, anche perché continuano a mancare controlli esterni preventivi di legittimità (articolo ItaliaOggi del 03.11.2017).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sulle deliberazioni di Giunta e di Consiglio assunte a fronte del parere contrario del responsabile del servizio finanziario e/o del segretario comunale.
Nel rimarcare, da un lato, come l’azione dei predetti soggetti tecnici (ndr: responsabile del servizio finanziario e/o del segretario comunale) lungi dall’essere informata ad un preteso eccesso di prudenza si appalesi coerente con il vigente sistema dispositivo e con i principi sottesi al novellato art. 49 Tuel, non può sottacersi, dall’altro, come le modalità osservate dai citati organi deliberanti destino qualche perplessità per ciò che attiene, in particolare, gli specifici oneri di motivazione posti dal quarto comma della disposizione in parola.
Preme rimarcare come, ferma la natura non vincolante del parere, la novella recata dall’art. 3, comma 1, lett. b), del d.l. 10.10.2012 n. 174, convertito in legge 07.12.2012, n. 213 abbia significativamente previsto un onere di motivazione specifica del provvedimento approvato in difformità dal parere contrario reso dai responsabili dei servizi che, nei casi all’esame della Sezione, non pare compiutamente assolto.
In disparte i casi in cui l’esplicitazione delle ragioni per cui si è ritenuto di non conformarsi al parere negativo risulta del tutta omessa, non può ritenersi idonea motivazione il mero richiamo al rispetto del limite dei dodicesimi previsti per l’ipotesi di esercizio provvisorio –essendo l’Ente tenuto a ben più articolate valutazioni ove si verta in tema di spese non obbligatorie– ovvero l’apodittica attestazione di insussistenza di rischi per gli equilibri di bilancio.
Né a superare siffatte lacune vale la constatazione postuma circa il mantenimento degli equilibri di bilancio.
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Così ricostruiti gli aspetti salienti dei controlli effettuati e del contraddittorio intercorso con l’Amministrazione
devono, in primo luogo, svolgersi alcune considerazioni in ordine alle risultanze istruttorie relative alle deliberazioni di Giunta e di Consiglio assunte a fronte del parere contrario del responsabile del servizio finanziario e/o del segretario comunale.
In questa prospettiva,
nel rimarcare, da un lato, come l’azione dei predetti soggetti tecnici lungi dall’essere informata ad un preteso eccesso di prudenza –rimarcato dall’Amministrazione in occasione della pubblica adunanza– si appalesi coerente con il vigente sistema dispositivo e con i principi sottesi al novellato art. 49 Tuel, non può sottacersi, dall’altro, come le modalità osservate dai citati organi deliberanti destino qualche perplessità per ciò che attiene, in particolare, gli specifici oneri di motivazione posti dal quarto comma della disposizione in parola.
Sotto tale profilo –richiamate le coordinate interpretative offerte da questa Sezione in ordine alla portata dell’art. 49 Tuel–
preme rimarcare come, ferma la natura non vincolante del parere, la novella recata dall’art. 3, comma 1, lett. b), del d.l. 10.10.2012 n. 174, convertito in legge 07.12.2012, n. 213 abbia significativamente previsto un onere di motivazione specifica del provvedimento approvato in difformità dal parere contrario reso dai responsabili dei servizi che, nei casi all’esame della Sezione, non pare compiutamente assolto.
In disparte i casi in cui l’esplicitazione delle ragioni per cui si è ritenuto di non conformarsi al parere negativo risulta del tutta omessa (cfr. deliberazione di G.C. n. 289/2013 - deliberazione di G.C. n. 310/2013 – deliberazione di G.C. n. 267/2013), non può ritenersi idonea motivazione il mero richiamo al rispetto del limite dei dodicesimi previsti per l’ipotesi di esercizio provvisorio –essendo l’Ente tenuto, anche in ragione delle indicazioni offerte dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione n. 23/2013/INPR e n. 18/2014/INPR) a ben più articolate valutazioni ove si verta in tema di spese non obbligatorie– ovvero l’apodittica attestazione di insussistenza di rischi per gli equilibri di bilancio.
Né a superare siffatte lacune vale la constatazione postuma –ribadita dall’Amministrazione in sede di adunanza pubblica– circa il mantenimento degli equilibri di bilancio (Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, deliberazione 13.10.2017 n. 82).

ATTI AMMINISTRATIVISecondo i principi formulati dalla giurisprudenza contabile, è stata rimarcata l’impossibilità di procedere al riconoscimento dei debiti fuori bilancio nel corso dell’esercizio provvisorio di bilancio.
E ciò per un duplice ordine di ragioni.
In primo luogo, la delibera di riconoscimento può essere adottata solo in occasione di precise scansioni temporali, in particolare in sede di approvazione del bilancio di previsione ovvero in occasione della delibera di salvaguardia degli equilibri di bilancio ex art 193, comma 2, del TUEL. Si tratta, non a caso, dei momenti in cui gli equilibri di bilancio vengono valutati in maniera approfondita e complessiva. Di conseguenza, ipotizzare che si possa provvedere al riconoscimento dei debiti fuori bilancio proprio durante la “vacanza” di bilancio, costituirebbe un’evidente aporia logica.
In secondo luogo, il principio di tipicità e tassatività delle spese consentite nel corso dell’esercizio provvisorio esclude che si possa procedere all’adempimento di obbligazioni che non rientrano nei casi contemplati e, ancor di più, di carattere eccezionale (come quelle aventi a oggetto debiti fuori bilancio).

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Alla luce di siffatto quadro interpretativo nessuna valenza dirimente può annettersi alle deduzioni svolte dall’Amministrazione circa l’urgenza di provvedere al pagamento dei debiti in parola in ragione degli accordi transattivi intercorsi con i legali interessati trattandosi di mere circostanze di fatto che non valgono a superare il rilevato profilo di irregolarità.
Parimenti inconferente si appalesa il richiamo delle peculiari vicende dell’esercizio 2013 caratterizzato da un inedito ed anomalo differimento al 30 novembre del termine di approvazione del bilancio di previsione.
Sul punto preme, peraltro, rilevare come
la Sezione delle Autonomie abbia segnalato i rischi insiti nel reiterato differimento del termine per l’approvazione del bilancio di previsione richiamando gli enti all’adozione di ogni cautela per il rispetto della normativa giuscontabile .
Né appaiono persuasive le deduzioni dell’Amministrazione circa l’insussistenza di rischi per la tenuta degli equilibri di bilancio trattandosi di valutazioni postume e, comunque, inconferenti vertendosi in tema di procedura posta in essere in una situazione di vacanza del bilancio ed in assenza dello strumento di programmazione finanziaria.
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Ben più significative le irregolarità rilevate con riguardo alle modalità osservate per il riconoscimento dei debiti fuori bilancio (cfr. supra § 7).
A tal riguardo, pur dandosi doverosamente atto della significativa rivisitazione della materia dell’esercizio provvisorio operata dal d.lgs. n. 126/2014 –che ha, tra l’altro, novellato l’art. 163 Tuel–
rileva il Collegio come, alla stregua della normativa applicabile ratione temporis, non potesse darsi corso al riconoscimento dei debiti di cui trattasi in difetto della previa approvazione del bilancio di previsione.
Depongono, in tal senso, i principi formulati dalla giurisprudenza contabile laddove
è stata rimarcata l’impossibilità di “procedere al riconoscimento dei debiti fuori bilancio nel corso dell’esercizio provvisorio di bilancio. E ciò per un duplice ordine di ragioni. In primo luogo, la delibera di riconoscimento può essere adottata solo in occasione di precise scansioni temporali, in particolare in sede di approvazione del bilancio di previsione ovvero in occasione della delibera di salvaguardia degli equilibri di bilancio ex art 193, comma 2, del TUEL. Si tratta, non a caso, dei momenti in cui gli equilibri di bilancio vengono valutati in maniera approfondita e complessiva. Di conseguenza, ipotizzare che si possa provvedere al riconoscimento dei debiti fuori bilancio proprio durante la “vacanza” di bilancio, costituirebbe un’evidente aporia logica. In secondo luogo, il principio di tipicità e tassatività delle spese consentite nel corso dell’esercizio provvisorio esclude che si possa procedere all’adempimento di obbligazioni che non rientrano nei casi contemplati e, ancor di più, di carattere eccezionale (come quelle aventi a oggetto debiti fuori bilancio) (cfr. deliberazione Sezione di controllo per la Regione Siciliana n. 189/2014/PAR nonché
parere 05.06.2014 n. 78).
Alla luce di siffatto quadro interpretativo
nessuna valenza dirimente può annettersi alle deduzioni svolte dall’Amministrazione circa l’urgenza di provvedere al pagamento dei debiti in parola in ragione degli accordi transattivi intercorsi con i legali interessati trattandosi di mere circostanze di fatto che non valgono a superare il rilevato profilo di irregolarità.
Parimenti inconferente si appalesa il richiamo delle peculiari vicende dell’esercizio 2013 caratterizzato da un inedito ed anomalo differimento al 30 novembre del termine di approvazione del bilancio di previsione.
Sul punto preme, peraltro, rilevare come
la Sezione delle Autonomie abbia segnalato i rischi insiti nel reiterato differimento del termine per l’approvazione del bilancio di previsione richiamando gli enti all’adozione di ogni cautela per il rispetto della normativa giuscontabile (cfr. deliberazioni n. 23/2013/INPR, n. 18/2014/INPR).
Né appaiono persuasive le deduzioni dell’Amministrazione circa l’insussistenza di rischi per la tenuta degli equilibri di bilancio trattandosi di valutazioni postume e, comunque, inconferenti vertendosi in tema di procedura posta in essere in una situazione di vacanza del bilancio ed in assenza dello strumento di programmazione finanziaria.
Da ultimo, sotto altro profilo, deve, inoltre, rimarcarsi come la tempistica osservata dall’Amministrazione si ponga in contrasto con i contenuti del regolamento di contabilità approvato con deliberazione di Consiglio comunale n. 95/2003 e, segnatamente, con la previsione dell’art. 21 che sotto la rubrica “Riconoscimento di debiti fuori bilancio” al comma 2 testualmente recita “al riconoscimento di legittimità di detti debiti il Consiglio può provvedere tutte le volte che se ne manifesta la necessità e, comunque, entro e non oltre il 31 dicembre di ciascun anno relativamente ai debiti che si sono manifestati entro il 30 novembre dell’anno stesso
(Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, deliberazione 13.10.2017 n. 82).

LAVORI PUBBLICI: Sull'operazione di leasing immobiliare in costruendo.
La giurisprudenza contabile è, a più riprese, intervenuta a precisare le caratteristiche di detta figura contrattuale precisandone la corretta qualificazione giuridica nonché i presupposti per la contabilizzazione dei relativi oneri.
In tali occasioni, nell’evidenziare come il ricorso agli strumenti di partenariato pubblico privato non debba risolversi in una surrettizia elusione di discipline vincolistiche, è stato, altresì, sottolineato come “
la scelta dello strumento da utilizzare per la costruzione di un’opera pubblica deve essere compiuta dall’ente pubblico interessato in concreto, valutando le diverse possibilità di realizzazione e finanziamento, in base ai parametri dell’efficienza, efficacia ed economicità che devono presiedere allo svolgimento dell’azione amministrativa.
Pertanto, la scelta di ricorrere al leasing immobiliare in costruendo può essere effettuata, unicamente ed esclusivamente, se più vantaggiosa sia dal punto di vista finanziario che economico, rispetto alle altre modalità in astratto utilizzabili, ivi compreso il ricorso ad indebitamento” e come “la valutazione deve essere compiuta non solo sulla base degli interessi che devono essere corrisposti per l’impegno finanziario del mutuante ovvero del finanziatore dell’opera, ma anche in relazione a tutti i costi, direttamente o indirettamente, collegati all’intervento, a seconda della modalità contrattuale prescelta
”.
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Alcune considerazioni si impongono, da ultimo, in relazione all’operazione di leasing immobiliare in costruendo posta in essere per la realizzazione di un edificio da adibirsi a residenza mista giovani-anziani.
Pur potendo, in ragione del mutato quadro normativo e delle deduzioni svolte dall’ente, ritenersi superate le raccomandazioni formulate con la citata deliberazione n. 154/2012/PRSP circa la rilevanza della stessa operazione ai fini del rispetto dei vincoli in tema di indebitamento –e fermi gli ambiti di discrezionalità dell’Amministrazione– la Sezione non può esimersi da alcune valutazioni sotto il profilo della convenienza economica.
Come noto
la giurisprudenza contabile è, a più riprese, intervenuta a precisare le caratteristiche di detta figura contrattuale precisandone la corretta qualificazione giuridica nonché i presupposti per la contabilizzazione dei relativi oneri (cfr., tra le altre, SS.RR. in sede di controllo deliberazione n. 49/2011 e di recente deliberazione n. 15/SEZAUT/2017/QMIG).
In tali occasioni, nell’evidenziare come il ricorso agli strumenti di partenariato pubblico privato non debba risolversi in una surrettizia elusione di discipline vincolistiche, è stato, altresì, sottolineato come “
la scelta dello strumento da utilizzare per la costruzione di un’opera pubblica deve essere compiuta dall’ente pubblico interessato in concreto, valutando le diverse possibilità di realizzazione e finanziamento, in base ai parametri dell’efficienza, efficacia ed economicità che devono presiedere allo svolgimento dell’azione amministrativa. Pertanto, la scelta di ricorrere al leasing immobiliare in costruendo può essere effettuata, unicamente ed esclusivamente, se più vantaggiosa sia dal punto di vista finanziario che economico, rispetto alle altre modalità in astratto utilizzabili, ivi compreso il ricorso ad indebitamento” e come “la valutazione deve essere compiuta non solo sulla base degli interessi che devono essere corrisposti per l’impegno finanziario del mutuante ovvero del finanziatore dell’opera, ma anche in relazione a tutti i costi, direttamente o indirettamente, collegati all’intervento, a seconda della modalità contrattuale prescelta” (cfr. SRC Lombardia deliberazione n. 1139/2009 richiamata nella citata deliberazione SS.RR. n. 49/2011).
Ebbene, in disparte le perplessità circa l’effettivo costo dell’opera che, peraltro, l’istruttoria non ha completamente fugato (cfr. § 12), rileva il Collegio come d’altro canto le risultanze istruttorie abbiano evidenziato vistosi ritardi nell’utilizzazione delle unità abitative in oggetto talché risulterebbero disattese le previsioni dell’Ente circa la possibilità di finanziare una rilevante percentuale degli oneri correlati all’intervento con i ricavi rivenienti dall’affitto degli alloggi e dalla cessione dell’energia elettrica prodotta dall’impianto fotovoltaico.
Sul punto le attestazioni dell’Ente hanno comprovato come sia stato incassato unicamente l’importo di euro 113.742,12 derivante dai canoni di locazione della Farmacia comunale nel periodo 01.05.2012–31.12.2016, mentre nessun altro introito è stato conseguito dall’affitto degli alloggi –su cui avrebbe inciso negativamente il trasferimento della sede del corso di laurea in mediazione linguistica– ovvero per la menzionata cessione dell’energia elettrica.
Di qui il delinearsi di un quadro fattuale ben lontano dalle valutazioni poste dall’Amministrazione a fondamento delle proprie scelte in parola in ragione del quale, conclusivamente, deve formularsi, allo stato, un giudizio negativo per ciò che attiene il profilo della convenienza economica dell’operazione in parola.
In questa prospettiva si sollecita l’Amministrazione a porre in essere ogni iniziativa per la valorizzazione e la messa a reddito dell’opera di cui trattasi
(Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, deliberazione 13.10.2017 n. 82).

INCARICHI PROFESSIONALI: Incarico di patrocinio legale e appalto di servizi.
  
A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, anche il singolo incarico di patrocinio legale dev'essere inquadrato come appalto di servizi, affidato nel rispetto dei principi di cui all'art. 4 del citato d.lgs..
  
E' legittima la redazione di elenchi di operatori qualificati articolati in settori di competenza.
(Criticità rilevate nell'operato del comune: - mancato inserimento degli incarichi di patrocinio nel documento unico di programmazione o in altro atto di programmazione; - omesso accertamento dell’impossibilità di svolgere l’incarico all’interno dell’ente; - ricorso all’affidamento diretto; - affidamento diretto di domiciliazioni legali.
Invio in procura di un incarico poiché affidato direttamente, senza previa ricognizione in merito alle professionalità interne, né motivazione circa le ragioni della scelta dell’incaricato).

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A partire dalla deliberazione 03.04.2009 n. 19, della Sezione regionale di controllo per la Basilicata,
la giurisprudenza di questa Corte si era progressivamente consolidata nel considerare il singolo incarico di patrocinio legale come non integrante un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, regolato dall’art. 2230 del codice civile.
In ogni caso, la magistratura contabile già riteneva che detta tipologia d’incarico, pur non riconducibile direttamente agli incarichi professionali esterni disciplinati dall’art. 7, comma 6 e seguenti, del d.lgs. n. 165/2001, poiché conferito per adempimenti obbligatori per legge (mancando, pertanto, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione), non potesse comunque essere oggetto di affidamento diretto, dovendo essere attribuito a seguito di procedura comparativa, aperta a tutti i possibili interessati. Ciò, allo scopo di consentire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza (in tal senso, da ultimo, questa Sezione, in sede di giudizio di parificazione del rendiconto generale della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2015, approvato con deliberazione n. 66/2016/PARI, del 15.07.2016).
La ricostruzione della disciplina applicabile agli incarichi aventi a oggetto un singolo patrocinio legale dev’essere, tuttavia, rivista, alla luce dell’entrata in vigore, il 19.04.2016, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
A decorrere da tale data anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi; ciò, sulla base del disposto di cui all’art. 17 (recante “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi”), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento.
Tale interpretazione pare preferibile anche tenuto conto di come l’art. 17 richiamato recepisca direttive dell’Unione europea che, com’è noto, accoglie una nozione di appalto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del citato decreto legislativo, l’affidamento dello stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità e pubblicità.
L’applicazione anche al singolo patrocinio della disciplina dei principi summenzionati, conferma l’orientamento consolidato di questa Corte in merito all’impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno all’ente come connotata da carattere fiduciario.
Anche dopo l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, l’ente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del personale, a svolgere l’incarico (così, da ultima, questa Sezione con la citata deliberazione n. 66/2016).
Con la recente sentenza 06.02.2017 n. 334, il TAR Sicilia–Palermo, Sez. III, nel giudicare l'affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, ha rimarcato come
per esso debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente. Tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche.
Sulle richiamate novità normative l'Anac, con il Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP ha evidenziato, operando una specificazione condivisa da questa Sezione, che
nell'affidamento di un patrocinio legale le amministrazioni possono attuare i principi di cui all’art. 4 del codice dei contratti pubblici applicando sistemi di qualificazione, ovvero la redazione di un elenco di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dal quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerte.
Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nella individuazione della “rosa” dei soggetti selezionati, dell'importanza della causa e del compenso prevedibile. È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti.
Qualora vi siano ragioni di urgenza, motivate e non derivanti da un'inerzia dell'Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi dettagliatamente motivato, sulla base di un criterio di rotazione
(ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l’affidatario dev’essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).
Si precisa, altresì, che
già prima che entrasse in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici si riteneva, nell’ambito dei rapporti di collaborazione che possono intercorrere tra enti pubblici e legali ad essi esterni, che oltre all’affidamento di un singolo incarico di patrocinio legale, fosse possibile l’affidamento di un appalto di servizi, che tuttavia richiedeva “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa rispetto al semplice patrocinio legale (C. conti, Sez. controllo Basilicata, deliberazione 03.04.2009 n. 19).
In tal senso anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale era configurabile un appalto di servizi legali quando “l’affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale o episodico dell’amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca (ex multis, TAR Campania–Salerno, Sez. II, sentenza 16.05.2016 n. 1197).
Come già evidenziato,
la distinzione tra affidamento di un singolo patrocinio legale e di un appalto di servizi sembra essere stata superata dal disposto di cui all’art. 17, del nuovo codice dei contratti pubblici.
Da ultimo, per completare il quadro delle forme di collaborazione che possono intercorrere tra una pubblica amministrazione e un legale a essa esterno, occorre tenere presente che
è tuttora possibile affidare a un legale un incarico professionale esterno di cui all’art. 7, co. 6, del t.u. sul pubblico impiego, quindi avente ad oggetto uno studio, una ricerca o, più frequentemente, un parere legale. A esso si applicano tutti i presupposti di legittimità degli incarichi professionali esterni individuati da questa giurisprudenza (per un approfondimento dei vincoli posti al conferimento degli incarichi professionali esterni, si rimanda al capitolo 2.3 del “Monitoraggio degli atti di spesa relativi a collaborazioni, consulenze, studi e ricerche, relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza, posti in essere negli esercizi finanziari 2011 e 2012 dagli enti pubblici aventi sede nell’Emilia- Romagna”, di questa Sezione, approvato con deliberazione 15.10.2015 n. 135).
Tanto premesso,
si segnalano i seguenti specifici profili di criticità che sono emersi dall’esame delle risposte fornite al questionario sui servizi legali e dai dati relativi agli incarichi affidati da codesto ente all’esterno.
Mancato inserimento degli incarichi di patrocinio nel documento unico di programmazione o in altro atto di programmazione.
L’Ente non ha inserito nel DUP o in altro atto di programmazione gli incarichi di patrocinio che prevedibilmente sarebbero stati conferiti nell’anno di riferimento, specificandone tipologie e costi.
L’inclusione delle summenzionate previsioni in un atto di programmazione, pur non rientrando nel contenuto necessario del DUP, come puntualizzato dal d.lgs. n. 118/2011, allegato n. 4/1, risponde ad un criterio di buon andamento e di corretta gestione delle risorse pubbliche, anche in funzione di una stima appropriata delle coperture finanziarie.

Omesso accertamento dell’impossibilità di svolgere l’incarico all’interno dell’ente.
È onere dell’ente accertare, volta per volta, prima di affidare gli incarichi di patrocinio all’esterno, l’impossibilità da parte dei componenti dell’ufficio legale a svolgere gli stessi, allo scopo di evitare una spesa inutile e, quindi, un possibile danno all’erario.
Una verifica di tale tipo è da considerarsi presupposto necessario per l’affidamento legittimo all’esterno di un incarico di patrocinio, anche qualora si consideri la scelta del libero professionista esterna come a carattere fiduciario, ed è indispensabile anche alla luce della nuova configurazione di tali incarichi come appalti di servizi.

Ricorso all’affidamento diretto.
Gli affidamenti diretti di incarichi di patrocinio legale, operati dall’ente in analisi, si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa Corte, che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria di tali incarichi. La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza. Peraltro, gli incarichi esaminati a campione non contengono la motivazione in merito alle ragioni di fatto sottostanti la scelta.
In proposito,
è utile ricordare come anche il filone giurisprudenziale il quale, prima dell’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, riteneva legittimo l’affidamento degli incarichi di patrocinio legale sulla base di una scelta fiduciaria, puntualizzava comunque che “resta inteso che l’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico, pur non soggiacendo all’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, è soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare (C. di S., Sez. V, sentenza 11.05.2012 n. 2730).
Affidamento diretto di domiciliazioni legali.
Poiché la domiciliazione è un incarico in cui il requisito dell’intuitus personae non è di particolare rilevanza, la scelta dell’affidatario non può ragionevolmente fondarsi sull’aspetto prettamente fiduciario, ma deve orientarsi su un altro criterio di selezione, in particolare il costo più basso ottenibile tramite una procedura comparativa.
Non è poi da sottovalutare che, con la digitalizzazione e l’informatizzazione del sistema giudiziario, la funzione di interlocuzione diretta con i differenti plessi giudiziari da parte dei legali della circoscrizione risulta meno rilevante che in passato.

Pertanto, l’ente è invitato, per il futuro, a valutare con la massima attenzione la convenienza di ricorrere a domiciliazioni legali.
Conclusioni.
Pur avendo l’Ente disciplinato i presupposti per l’affidamento degli incarichi di patrocinio legale all’esterno,
i provvedimenti di nomina del legale non contengono la necessaria motivazione in merito all’accertamento dell’impossibilità di svolgerli all’interno. L’importanza che rivestirebbe una verifica di tale natura è ancora più chiara se solo si considera l’elevato ammontare delle somme spese dal Comune per gli incarichi di patrocinio; nell’anno in analisi, infatti, sono stati assegnati patrocini legali all’esterno per un importo di 218.010,30 euro e riconosciuti debiti fuori bilancio, conseguenti all’esecuzione di incarichi di patrocinio legale, per un importo totale di 1.647.275,21 euro.
In merito alle spese legali sostenute dai dipendenti o dagli amministratori, in futuro l’ente dovrà subordinarne il rimborso ad una stima di congruità della parcella (o, nel caso di scelta concordata del legale, ad un’accettazione, da parte del Comune, del preventivo).

L’Ente locale in analisi ha proceduto all’affidamento diretto all’esterno di un incarico di patrocinio legale in favore dell’avv. M.G.D.G., per un importo di euro 17.363,53, senza avere motivato espressamente l’impossibilità a svolgerlo da parte dell’ufficio interno. Non ci si può esimere dal rilevare, inoltre, come nell’anno 2015 il citato avvocato sia stato affidatario diretto di 7 incarichi di patrocinio legale, per un importo complessivo di euro 86.088,60.
Peraltro,
il Comune non ha motivato le ragioni che lo hanno indotto a scegliere l’avvocato in questione, né dal succinto curriculum vitae dello stesso, trasmesso a questa Sezione dal Comune a seguito di richiesta istruttoria, emergono gli elementi che hanno determinato la scelta.
Per completezza si evidenzia come il provvedimento di nomina del legale, a parere di questa Sezione, motivi dettagliatamente la valutazione in merito alla congruità e alla convenienza del preventivo in ragione della circostanza che, nel determinare lo stesso, è stato applicato lo scaglione relativo alle cause di valore indeterminabile e, all’interno di detto scaglione, sono stati utilizzati parametri inferiori a quelli medi.
Da ultimo, il Collegio rileva come tra i debiti fuori bilancio riconosciuti dal Comune di Forlì nell’anno in analisi un importo pari a 1.166.594,88 euro sia riconducibile a compensi in favore dell’avv. M.G.D.G.. Per quanto sopra esposto, la Sezione
INVITA L’ENTE
al rispetto della normativa e dei principi richiamati nell’affidamento di incarichi legali;

INVITA L’ORGANO DI REVISIONE
a vigilare sulla legittimità dell’azione dell’Ente nell’affidamento di incarichi legali;

DISPONE
   - che la deliberazione sia trasmessa -mediante posta elettronica certificata– al Consiglio comunale del Comune di Forlì e al rispettivo Sindaco, nonché all’Organo di revisione;
   -
che copia della presente deliberazione sia trasmessa alla Procura della Corte dei conti per la Regione Emilia-Romagna, in relazione agli eventuali profili di danno conseguenti all’affidamento diretto dell’incarico di patrocinio legale all’avv. M.G.D.G., deliberato senza che vi sia stata una previa valutazione formalizzata in merito alla possibilità, da parte degli avvocati interni, di svolgere detti patrocini e in mancanza di una motivazione in merito alle ragioni di fatto sottostanti la scelta dell’incaricato (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, deliberazione 12.10.2017 n. 153).

INCARICHI PROFESSIONALI: Incarico di patrocinio legale e appalto di servizi.
  
A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, anche il singolo incarico di patrocinio legale dev'essere inquadrato come appalto di servizi, affidato nel rispetto dei principi di cui all'art. 4 del citato d.lgs..
  
E' legittima la redazione di elenchi di operatori qualificati articolati in settori di competenza.
(Criticità rilevate nell'operato del comune: - mancato inserimento degli incarichi di patrocinio e di consulenza legale nel documento unico di programmazione o in altro atto di programmazione; - mancata adozione di norme regolamentari finalizzate a disciplinare l’affidamento dei patrocini legali; - ricorso ad affidamento diretto - mancata pubblicità in merito all’intenzione di affidare l’incarico; - mancanza di una previa valutazione di congruità del preventivo).

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DIRITTO
A partire dalla
deliberazione 03.04.2009 n. 19, della Sezione regionale di controllo per la Basilicata, la giurisprudenza di questa Corte si era progressivamente consolidata nel considerare il singolo incarico di patrocinio legale come non integrante un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, regolato dall’art. 2230 del codice civile.
In ogni caso, la magistratura contabile già riteneva che detta tipologia d’incarico, pur non riconducibile direttamente agli incarichi professionali esterni disciplinati dall’art. 7, comma 6 e seguenti del d.lgs. n. 165/2001, poiché conferito per adempimenti obbligatori per legge (mancando, pertanto, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione), non potesse comunque essere oggetto di affidamento diretto, dovendo essere attribuito a seguito di procedura comparativa, aperta a tutti i possibili interessati. Ciò, allo scopo di consentire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza
(in tal senso, da ultimo, questa Sezione, in sede di giudizio di parificazione del rendiconto generale della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2015, approvato con deliberazione n. 66/2016/PARI, del 15.07.2016).
La ricostruzione della disciplina applicabile agli incarichi aventi a oggetto un singolo patrocinio legale dev’essere, tuttavia, rivista, alla luce dell’entrata in vigore, il 19.04.2016, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
A decorrere da tale data anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi; ciò, sulla base del disposto di cui all’art. 17
(recante “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi”), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento.
Tale interpretazione pare preferibile anche tenuto conto di come l’art. 17 richiamato recepisca direttive dell’Unione europea che, com’è noto, accoglie una nozione di appalto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del citato decreto legislativo, l’affidamento dello stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità e pubblicità.
L’applicazione anche al singolo patrocinio della disciplina dei principi summenzionati, conferma l’orientamento consolidato di questa Corte in merito all’impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno all’ente come connotata da carattere fiduciario.
Anche dopo l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, l’ente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del personale, a svolgere l’incarico
(così, da ultima, questa Sezione con la citata deliberazione n. 66/2016).
Con la recente
sentenza 06.02.2017 n. 334, il TAR Sicilia–Palermo, Sez. III, nel giudicare l'affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, ha rimarcato come per esso debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente. Tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche.
Sulle richiamate novità normative l'Anac, con il
Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP ha evidenziato, operando una specificazione condivisa da questa Sezione, che nell'affidamento di un patrocinio legale le amministrazioni possono attuare i principi di cui all’art. 4 del codice dei contratti pubblici applicando sistemi di qualificazione, ovvero la redazione di un elenco di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dal quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerte.
Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nella individuazione della “rosa” dei soggetti selezionati, dell'importanza della causa e del compenso prevedibile. È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti.
Qualora vi siano ragioni di urgenza, motivate e non derivanti da un'inerzia dell'Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi dettagliatamente motivato, sulla base di un criterio di rotazione
(ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l’affidatario dev’essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).
Si precisa, altresì, che
già prima che entrasse in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici si riteneva, nell’ambito dei rapporti di collaborazione che possono intercorrere tra enti pubblici e legali ad essi esterni, che oltre all’affidamento di un singolo incarico di patrocinio legale, fosse possibile l’affidamento di un appalto di servizi, che tuttavia richiedeva “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa rispetto al semplice patrocinio legale (C. conti, Sez. controllo Basilicata, deliberazione 03.04.2009 n. 19).
In tal senso anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale era configurabile un appalto di servizi legali quando “l’affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale o episodico dell’amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca (ex multis, TAR Campania–Salerno, Sez. II, sentenza 16.05.2016 n. 1197).
Come già evidenziato,
la distinzione tra affidamento di un singolo patrocinio legale e di un appalto di servizi sembra essere stata superata dal disposto di cui all’art. 17, del nuovo codice dei contratti pubblici.
Da ultimo, per completare il quadro delle forme di collaborazione che possono intercorrere tra una pubblica amministrazione e un legale a essa esterno, occorre tenere presente che
è tuttora possibile affidare a un legale un incarico professionale esterno di cui all’art. 7, co. 6, del t.u. sul pubblico impiego, quindi avente ad oggetto uno studio, una ricerca o, più frequentemente, un parere legale. A esso si applicano tutti i presupposti di legittimità degli incarichi professionali esterni individuati da questa giurisprudenza (per un approfondimento dei vincoli posti al conferimento degli incarichi professionali esterni, si rimanda al capitolo 2.3 del “Monitoraggio degli atti di spesa relativi a collaborazioni, consulenze, studi e ricerche, relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza, posti in essere negli esercizi finanziari 2011 e 2012 dagli enti pubblici aventi sede nell’Emilia-Romagna”, di questa Sezione, approvato con deliberazione 15.10.2015 n. 135).
Tanto premesso,
si segnalano i seguenti specifici profili di criticità che sono emersi dall’esame delle risposte fornite al questionario sui servizi legali, dai dati relativi agli incarichi affidati e dalla risposta alla richiesta istruttoria.
Mancato inserimento degli incarichi di patrocinio e di consulenza legale nel documento unico di programmazione o in altro atto di programmazione.
L’Ente non ha inserito nel DUP o in altro atto di programmazione gli incarichi di patrocinio e di consulenza legale che prevedibilmente sarebbero stati conferiti nell’anno di riferimento, specificandone tipologie e costi.
L’inclusione delle summenzionate previsioni in un atto di programmazione, pur non rientrando nel contenuto necessario del DUP, come puntualizzato dal d.lgs. n. 118/2011, allegato n. 4/1, sarebbe stata rispondente a un criterio di buon andamento e di corretta gestione delle risorse pubbliche, anche in funzione di una stima appropriata delle coperture finanziarie.

Mancata adozione di norme regolamentari finalizzate a disciplinare l’affidamento dei patrocini legali
Il Comune di Budrio non ha regolamentato l’affidamento di patrocini legali all’esterno: una normativa finalizzata a disciplinare la materia è funzionale a un corretto agere amministrativo da porsi anche a presidio di un attento impiego delle risorse pubbliche.
La regolamentazione dovrà prevedere che gli incarichi di patrocinio vengano affidati, in via prioritaria, ai legali interni all’ente, ove presenti.

Ricorso ad affidamento diretto - Mancata pubblicità in merito all’intenzione di affidare l’incarico
L’attribuzione diretta di incarichi di patrocinio legale si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa Corte che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria, giurisprudenza oggi avvalorata dalle richiamate novità normative di cui al d.lgs. n. 50/2016. La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza.
Si rileva che l’Ente non ha dato pubblicità circa la propria intenzione di affidare all’esterno gli incarichi di patrocinio legale analizzati.
In proposito, la Sezione ritiene necessario evidenziare che l’espletamento di una procedura comparativa per l’assegnazione di incarichi esterni implica che l’avviso per la partecipazione sia adeguatamente pubblicizzato per un congruo periodo di tempo sul sito web istituzionale dell’ente
(art. 54, codice dell’amministrazione digitale, di cui al d.lgs. 07.03.2005, n. 82 e art. 32 della l. 18.06.2009, n. 69); tale periodo, secondo i precedenti di questa Sezione relativi, in generale, all’affidamento di incarichi professionali esterni, non dovrebbe avere durata inferiore a 15 giorni (ex multis, deliberazione n. 81/2016/REG, di questa Sezione).
Nello specifico sono state esaminate le determine di affidamento n. 235 dell’08.06.2015, n. 404 del 24.09.2015 e n. 321 del 28.07.2015, nelle quali si richiamano le corrispondenti delibere di Giunta comunale che autorizzano il Sindaco a resistere in giudizio e individuano il patrocinatore in via diretta in ragione dell’esperienza in materia.
Mancanza di una previa valutazione di congruità del preventivo
L’Ente, prima di procedere all’affidamento dell’incarico deve accertare la congruità del preventivo che, a tal fine, dovrebbe essere adeguatamente dettagliato anche sulla base degli eventuali scostamenti dai valori medi tabellari di cui al D.M. n. 55/2014. In ragione del principio di buon andamento ed economicità dell’azione pubblica, sarebbe altresì opportuno che i preventivi accolti presentassero decurtazioni rispetto al richiamato valore medio.
Detta valutazione è necessaria per garantire un’attenta e prudente gestione della spesa pubblica e deve avere ad oggetto anche il rapporto tra il preventivo e l’importanza, nonché la delicatezza della vertenza. Peraltro, il generale principio di economicità dell’azione amministrativa è ora esplicitamente richiamato dall’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016.
Il Comune di Budrio, a seguito di una specifica richiesta istruttoria ha dichiarato che la valutazione di congruità dei preventivi non è stata formalizzata in un atto, pur affermando che “sono stati ritenuti congrui avendo a riferimento i parametri forensi, in relazione alla complessità e specificità delle materie oggetto dei diversi ricorsi”.
Al contrario la Sezione ritiene che
il doveroso rispetto dei principi di buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa e di un dovuto riscontro della spendita delle risorse pubbliche implichi un vaglio motivato dell’importo dei preventivi presentati di cui vi sia necessario riferimento nell’atto di affidamento dell’incarico, riferimento invece totalmente pretermesso ad esempio nel provvedimento n. 321/2015 che pur impegna, sulla base delle delibera di affidamento n. 67/2015, il rilevante importo di euro 9.002,77 e nel provvedimento n. 404/2015 che impegna, sulla base della delibera di affidamento n. 84/2015, l’importo di euro 8.200,00 (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, deliberazione 12.10.2017 n. 150).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: In materia di incentivi per funzioni svolte dai dipendenti tecnici, ai fini della individuazione della disciplina applicabile, si ha riguardo al momento effettivo di svolgimento dell’attività da parte del dipendente fino all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016.
Successivamente, stante l’espressa previsione dell’art. 216 d.lgs. 50/2016, si ha riguardo alla data di pubblicazione del bando con la conseguenza che si applica l’art. 113 d.lgs. 50/2016 a tutte le attività poste in essere in relazione a procedure il cui bando sia stato pubblicato dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici.
I regolamenti attuativi adottati dall’ente non possono avere effetti retroattivi e la loro adozione è necessaria per potere distribuire gli incentivi fra i dipendenti tecnici.
Se, tuttavia, l’ente ha provveduto ad accantonare le risorse economiche sulla base della norma di legge, è possibile con regolamento disciplinare la distribuzione delle risorse anche in relazione ad attività incentivabili svolte prima dell’emanazione del regolamento purché sussista uniformità fra la disciplina normativa che disciplina l’accantonamento e quella che disciplina la distribuzione delle risorse.
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L’adozione da parte delle varie amministrazioni della disciplina regolamentare è necessaria per poter erogare gli incentivi previsti, in quanto la legge demanda ai regolamenti, adottati sulla base della previa contrattazione decentrata integrativa, il compito di fissare le modalità ed i criteri di ripartizione delle risorse del fondo fra le varie figure coinvolte
.
Pertanto,
stante l’inquadramento del diritto soggettivo all’incentivo nell’ambito dei diritti patrimoniali scaturenti dal rapporto di pubblico impiego, le amministrazioni interessate sono tenute, per il principio di correttezza e buona fede, a procedere speditamente all’emanazione e, a seguito di modifica della normativa legislativa, all’aggiornamento dei regolamenti attuativi (in tal senso Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 09.03.2012 n. 3779, che, in caso di mancata adozione del regolamento da parte di un’amministrazione pubblica, ha riconosciuto al dipendente il diritto al risarcimento del danno discendente dalla mancata possibilità di percepire l’incentivo previsto dalla normativa).
La “necessità per gli enti locali di adeguare tempestivamente la disciplina regolamentare in materia, nella quale peraltro trova necessario presupposto l’erogazione dei predetti incentivi” è ribadita anche dalla Sezione delle Autonomie.
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Interrogativi posti:
   1. la disciplina regolamentare adottata prima delle modifiche legislative del 2014 può continuare a trovare applicazione nei confronti di attività svolte in relazione a bandi pubblicati prima delle medesime modifiche, ma svolte dopo l’entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 90/2014 o dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016??

      RISPOSTA:
      -
Quanto alla prima parte del quesito, attinente, in sostanza, ai rapporti intertemporali fra la disciplina dettata dall’art. 92 del d.lgs. 163/2006 e quella dettata dall’art. 93 commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. 163/2006, così come modificato dalla novella del 2014, si richiama il consolidato e uniforme orientamento di questa Corte secondo cui deve trovare applicazione il generale principio di irretroattività della legge, che, seppure in queste materie non è sancito costituzionalmente, ha il proprio fondamento nell’art. 11 delle preleggi.
Inoltre,
quando il principio deve essere applicato ad una fattispecie durevole che si sviluppa nel corso del tempo, viene normalmente coniugato con il principio tempus regit actum, secondo cui ogni atto viene disciplinato dalla legge in vigore nel momento in cui lo stesso atto viene posto in essere.
In applicazione di tali principi,
la Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti ha dato rilievo, in considerazione del carattere sinallagmatico dell’attività svolta dal dipendente e del suo conseguente diritto soggettivo a ricevere l’incentivo, al momento di effettivo svolgimento dell’attività incentivata.
In particolare,
nella pronuncia del 2009, la Sezione delle Autonomie, nel dar rilievo al momento di “compimento effettivo dell’attività”, aveva specificato che “per le prestazioni di durata, cioè quelle che non si esauriscono in una puntuale attività, ma si svolgono lungo un certo arco di tempo, dovrà considerarsi la frazione temporale di attività”.
Successivamente, la Sezione delle Autonomie ha ritenuto di non doversene discostare in quanto, “
nonostante le modifiche introdotte dal legislatore in merito alla costituzione del fondo per la progettazione ed ai criteri per la sua ripartizione, non appare, in concreto, mutata, la natura del diritto al beneficio e la corrispondenza sinallagmatica fra incentivo ed attività compensate, derivante dal riconoscimento, sancito anche dalla Suprema Corte (cfr. Cass. Sez. Lav. sentenza 19.07.2004 n. 13384) della qualifica di vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva, che inerisce al rapporto di lavoro, nel cui ambito va individuato l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere”.
Tale criterio è, pertanto, quello che deve trovare applicazione.
Ne consegue che
se l’attività del dipendente è posta in essere prima dell’entrata in vigore delle modifiche introdotte dalla l. n. 114/2014 (di conversione con modifiche del d.l. 90/2014), continua ad applicarsi la disciplina pregressa (art. 92 del d.lgs. 163/2006), se, invece, l’attività è posta in essere dopo l’entrata in vigore della novella del 2014 è quest’ultima disciplina che deve applicarsi.
      -
La seconda parte del quesito riguarda, invece, i rapporti intertemporali fra la disciplina dettata dall’art. 93 d.lgs. 163/2006, così come modificato dalla novella del 2014, e l’art. 113 d.lgs. 50/2016, chiedendo se i regolamenti adottati prima della riforma del 2014 possano continuare a trovare applicazione nei confronti di bandi pubblicati prima della riforma del 2014, ma in relazione ad attività svolte dopo l’entrata in vigore della disciplina introdotta dal d.lgs. 50/2016.
In proposito occorre considerare che
nel nuovo codice dei contratti pubblici è stata introdotta una norma specifica che disciplina la fase transitoria, espressamente sancendo la ultrattività di tutte le norme precedenti per le procedure per le quali sia stato già pubblicato il bando o l’avviso prima dell’entrata in vigore del nuovo codice.
Ai sensi dell’art. 216 del d.lgs. 50/2016, infatti, “
fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”. Pertanto, “non essendo rintracciabili espresse disposizioni che escludano la disciplina degli “incentivi tecnici” di cui all’art. 113 del nuovo codice dal regime intertemporale sopra riferito si deve pertanto ritenere che quest’ultima possa essere applicata esclusivamente alle attività riferibili a contratti banditi successivamente al 19.04.2015”.
Tale posizione non appare in contrasto con quanto comunicato dall'ANAC col comunicato del Presidente 06.09.2017, posto che,
nel comunicato, si richiama espressamente il consolidato orientamento della Corte dei Conti, maturato prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, secondo cui rileva il momento di effettivo svolgimento delle attività e vengono espressamente menzionate e, dunque, escluse dal regime transitorio introdotto dall’art. 216 del d.lgs. 50/2016, quelle ipotesi in cui l’attività incentivata sia posta in essere “in una fase precedente all’avvio della procedura di selezione dell’aggiudicatario”.
È, infatti, proprio con riferimento a tali attività che, in attesa della pubblicazione del bando, si attribuisce rilievo, secondo il consolidato orientamento della Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti, al momento di effettivo svolgimento delle attività incentivabili. Pertanto,
se tali attività sono state svolte prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina, continua a trovare applicazione l’art. 93 d.lgs. 163/2006 anche qualora il bando sia stato pubblicato successivamente all’entrata in vigore della nuova disciplina.
Fatta questa necessaria premessa in ordine al nuovo regime intertemporale,
occorre, pertanto, escludere che, con riferimento al quesito,
possa trovare applicazione la nuova disciplina di cui al d.lgs. 50/2016, che, come appena evidenziato, trova applicazione esclusivamente alle attività realizzate con riferimento a bandi pubblicati dopo la sua entrata in vigore.
Rimane, pertanto, da applicare il criterio intertemporale già illustrato con riferimento alla prima parte del quesito, che attribuisce rilievo al momento di effettivo svolgimento dell’attività da parte del dipendente.

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   2. Si
chiede una specificazione ulteriore rispetto al precedente quesito, interrogando in merito al rilievo che possa assumere, ai fini della individuazione della disciplina applicabile, la successiva stipula di contratti ai sensi dell’art. 140 d.lgs. 163/2006 o dell’art. 110 d.lgs. 50/2016 (entrambe le norme prevedono la possibilità per la stazione appaltante di interpellare gli altri partecipanti alla gara ai fini della stipula di un nuovo contratto nel caso in cui il contraente aggiudicatario sia sottoposto a procedure concorsuali o in caso di recesso o risoluzione o sopravvenuta inefficacia del primo contratto).
   RISPOSTA: in proposito, richiamando quanto già enunciato al primo punto in ordine al rilievo del momento di effettivo svolgimento delle attività per il passaggio intertemporale 2006-2014 e della data di pubblicazione del bando per il passaggio 2014-2016 (con le precisazioni dell’ANAC per le attività svolte prima della pubblicazione del bando),
si ribadisce l’irrilevanza, ai fini della individuazione della disciplina applicabile, del momento temporale di stipula dei contratti richiamati.
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   3. E' possibile, dopo l’abrogazione dell’art. 93 d.lgs. 163/2006 ad opera del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), di costituire il fondo e di disciplinarne sia l’implementazione che la ripartizione in base ai criteri fissati dalla disciplina introdotta dal d.l. 90/2014 (e dalla relativa legge di conversione) in relazione ai bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore della disciplina del 2014 e prima della sua abrogazione ed alla corrispondenti attività incentivabili svolte in tale periodo??

   RISPOSTA:
richiamato quanto già illustrato in ordine al dovere per le amministrazioni interessate di adottare tempestivamente i regolamenti di attuazione della disciplina legislativa al fine di consentirne l’effettiva applicazione, deve escludersi la possibilità per l’amministrazione pubblica di adottare regolamenti con efficacia retroattiva.
Infatti, “
il principio della irretroattività degli atti, immanente all’ordinamento giuridico, costituisce corollario dei più generali principi della necessaria simultaneità tra fatto (atto) ed effetti dallo stesso prodotti nonché del principio della certezza delle situazioni giuridiche e della tutela dell’affidamento legittimo, con la sola eccezione dei casi in cui la retroattività sia prevista dalla legge (ordinaria, statale o regionale, atteso che la copertura costituzionale della irretroattività è prevista solo per la legge penale) o sia una caratteristica “naturale” dell’atto (es. annullamento che, de iure, produce effetto ex tunc). D’altro canto, per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto (ad esclusione della legge penale, per la quale la costituzione pone un divieto assoluto)”.
Pertanto, qualora adottata, continuerà a trovare applicazione, secondo i criteri enuncianti in relazione al quesito n. 1, la disciplina regolamentare adottata in attuazione della disciplina del 2014 a tutte le attività per le quali non trova applicazione la nuova disciplina legislativa, mentre, qualora ancora non adottata, non potrà essere adottato un regolamento volto a disciplinare, in attuazione della legislazione vigente nel 2014, la costituzione, l’implementazione e la ripartizione del fondo per gli incentivi, in considerazione del contrasto con il richiamato principio di irretroattività.
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   4. E' possibile “disciplinare -anche dopo l'abrogazione dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, e s.m.i e delle precedenti disposizioni riguardanti l'incentivazione allo svolgimento di funzioni tecniche- le modalità ed i criteri di riparto tra i dipendenti aventi diritto delle risorse già accantonate prima dell'entrata in vigore dei citati commi da 7-bis a 7-quinquies per attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza delle disposizioni dettate dagli stessi commi da 7-bis a 7-quinquies dell'art. 93 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i.”??

   RISPOSTA:
secondo un orientamento ermeneutico ed a certe condizioni, come sarà meglio illustrato in relazione al prossimo quesito, è ammessa la possibilità di disciplinare con regolamento la distribuzione di risorse, che siano state già accantonate, anche in favore di soggetti che abbiano svolto l’attività incentivabile prima dell’adozione del relativo regolamento.
Nel quesito n. 4, però, si fa riferimento, da una parte, a risorse accantonate prima dell’entrata in vigore della novella del 2014 e, dall’altra, ad attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza della disciplina introdotta nel 2014, senza, tuttavia, tenere conto che i criteri di accantonamento delle risorse previsti dalle due normative appena richiamate non sono uniformi.
Nella disciplina introdotta nel 2014, infatti, a differenza della disciplina pregressa, l’accantonamento non è più legato alla singola opera o lavoro, ma confluisce in un unico fondo, di cui solo l’ottanta per cento dell’ammontare complessivo è destinato agli incentivi in favore dei dipendenti tecnici.
Sussiste, pertanto, una difformità fra i criteri in base ai quali la Regione avrebbe accantonato le risorse (ante 2014) ed i criteri di accantonamento delle risorse vigenti al momento di effettivo svolgimento dell’attività incentivabile (post 2014), che si riverbera inevitabilmente sulla base di calcolo del diritto all’incentivo del dipendente pubblico e poiché, come più volte evidenziato, è escluso che l’ente possa con regolamento incidere retroattivamente sulle modalità di accantonamento delle risorse, deve parimenti escludersi che lo stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento di svolgimento dell’attività incentivabile.
Ne deriva che,
anche al quesito n. 4, deve essere data risposta negativa
.
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   5. E' possibile applicare la disciplina regolamentare adottata in attuazione dell’art. 113 d.lgs. 50/2016 alle attività compiute dopo l’entrata in vigore della nuova legge, ma nelle more dell’adozione del regolamento attuativo??

   RISPOSTA:
si richiama il consolidato orientamento circa il carattere irretroattivo dei regolamenti, ferma restando la possibilità per l’ente di accantonare, in via prudenziale, risorse nella misura fissata dalla legge per le finalità di incentivazione.
In tal caso, l’accantonamento viene effettuato sulla base della norma di legge (art. 113 d.lgs. 50/2016), mentre nessun incentivo può essere erogato fino all’adozione del regolamento, che, qualora venisse adottato successivamente, non avrebbe comunque effetto retroattivo.
Quanto alla possibilità che con tale regolamento si distribuiscano risorse del fondo già accantonate dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, ma in relazione ad attività incentivabili svolte prima dell’emanazione del regolamento, la Sezione di controllo Basilicata ha valorizzato la natura contrattuale della disciplina del riparto delle risorse del fondo agli aventi diritto.
Poiché, infatti, il regolamento, al fine di determinare i criteri e le modalità di ripartizione, recepisce di norma gli esiti dell’attività di contrattazione integrativa svolta a livello decentrato, la sua natura sostanziale rimane pattizia, con la conseguenza che non risulta impedita la possibilità di disciplinare l’erogazione del contributo anche in favore di soggetti che tale attività abbiano svolto prima dell’adozione del regolamento stesso, naturalmente a condizione che il fondo sia stato già costituito e le relative risorse accantonate.
Come evidenzia la Sezione Basilicata, “
in definitiva la disciplina che quantifica l'incentivo da pagare ha, e conserva, natura sostanzialmente contrattuale, e pertanto l'ammettere che la stessa possa regolare anche il riparto del fondo per prestazioni rese prima della sua approvazione non lede il principio della irretroattività del Regolamento, inteso, come fonte normativa. D'altra parte, se l'assenza del regolamento non impedisce la costituzione del Fondo, impedirne, poi, il riparto tra gli aventi diritto significherebbe privarlo della funzione per la quale è stato costituito. D'altra parte, meno che mai le risorse accantonate nel fondo potrebbero essere utilizzate dopo l'approvazione del Regolamento per remunerare non già gli aventi diritto (cioè coloro che avevano svolto le attività riferite ai lavori o alle opere dalle quali erano state tratte le risorse), ma per aumentare la quota di riparto dei beneficiari per lavori e opere svolte successivamente”.
Tale soluzione consente di garantire l’effettività del diritto soggettivo all’incentivo del dipendente pubblico, cui corrisponde, come riconosciuto dalla Sezione Autonomia della Corte dei Conti, “l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l’erogazione del compenso.
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   6. E' possibile applicare la disciplina di cui all’art. 113 d.lgs. 50/2016 anche ad attività incentivabili svolte in relazione a contratti affidati senza il previo espletamento della procedura comparativa??

   RISPOSTA:
La lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’“importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara.
Si deve pertanto concludere che gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.
Si segnala peraltro che il decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, nel riformulare l’art. 113, comma 2, del codice dei contratti, ha stabilito che “
la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione
”.
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Il Presidente della Regione Piemonte ha formulato un’articolata richiesta di parere in relazione alla disciplina applicabile agli incentivi in favore dei dipendenti tecnici delle amministrazioni pubbliche a seguito delle modifiche introdotte dagli artt. 13 e 13-bis del d.l. n. 90/2014, convertito dalla legge 11.08.2014, n. 114 e successivamente dall’entrata in vigore dell’art. 113 d.lgs. 50/2016 e dall’abrogazione della pregressa disciplina.
In particolare è stato chiesto un parere riguardo:
   1. “alla possibilità di applicare la disciplina regionale prevista prima dell'entrata in vigore dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, commi inseriti dall'art. 13-bis, comma 1, del decreto legge 24.06.2014, n. 90, come convertito nella legge 11.08.2014, n. 114, alle attività incentivabili riferite a contratti banditi prima dell'entrata in vigore di detta disciplina dettata dal decreto legge n. 90/2014 come convertito nella legge 11.08.2014, n. 114, e svolte da dipendenti rispettivamente nei seguenti periodi: dopo l'entrata in vigore della ridetta disciplina stessa e prima della sua abrogazione ed anche dopo l'abrogazione ad opera del d.lgs. 50/2016;
   2. alla possibilità di applicare la disciplina regionale prevista prima dell'entrata in vigore dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, commi inseriti dall'art. 13-bis, comma 1, del decreto legge 24.06.2014, n. 90, come convertito nella legge 11.08.2014, n. 114, alle attività incentivabili riferite a contratti banditi prima dell'entrata in vigore di detta disciplina dettata dal decreto legge n. 90/2014 come convertito nella legge 11.08.2014, n. 114, e poi ricomprese in contratti successivamente stipulati ai sensi dell'art. 140 del d.lgs. 163/2006 o dell'art. 110 del d.lgs. 50/2016 e svolte da dipendenti dopo l'abrogazione ad opera del d.lgs. 50/2016 della ridetta disciplina prevista dal decreto legge n. 90/2014 come convertito nella legge 11.08.2014, n. 11;
   3. alla possibilità -anche successivamente all'abrogazione dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, commi inseriti dall'art. 13-bis, comma 1, del decreto legge 24.06.2014, n. 90, come convertito nella legge 11.08.2014, n. 114,- di costituire il fondo per la progettazione e l'innovazione e di disciplinare la misura della percentuale non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara da destinare a tale fondo e le modalità ed i criteri di riparto tra i dipendenti aventi diritto dell'80 per cento dello stesso, con riferimento ai lavori ed alle opere poste a base di gara dopo l'entrata in vigore dei citati commi da 7-bis a 7-quinquics ed alle corrispondenti attività incentivabili svolte in tale periodo;
   4. alla possibilità di disciplinare -anche dopo l'abrogazione dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, e s.m.i e delle precedenti disposizioni riguardanti l'incentivazione allo svolgimento di funzioni tecniche- le modalità ed i criteri di riparto tra i dipendenti aventi diritto delle risorse già accantonate prima dell'entrata in vigore dei citati commi da 7-bis a 7-quinquies per attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza delle disposizioni dettate dagli stessi commi da 7-bis a 7-quinquies dell'art. 93 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i.;
   5. alla possibilità di applicare la disciplina approvata in attuazione dell'art. 113 del d.lgs. 50/2016 anche per le attività incentivabili svolte dai dipendenti nel periodo intercorrente tra l'entrata in vigore di detto art. 113 e l'approvazione della citata disciplina attuativa;
   6. alla possibilità di applicare la disciplina approvata in attuazione dell'art. 113 del d.lgs. 50/2016 anche per le attività incentivabili svolte dai dipendenti relativamente a contratti affidati senza previo espletamento di una procedura comparativa”.

...
2. I c.d. incentivi per la progettazione, originariamente previsti dall’art. 18 della l. 109/1994, sono stati oggetto, nel corso degli anni, di numerosi interventi normativi che hanno posto una serie di problematiche applicative, in parte oggetto della richiesta di parere in esame, che sono state affrontate a più riprese da diverse Sezioni della Corte dei Conti.
L’art. 92 del d.lgs. 163/2006, al fine di promuovere la valorizzazione delle risorse interne alle amministrazioni pubbliche, aveva previsto al comma 5 che una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro venisse ripartita, per ogni singola opera o lavoro, tra i dipendenti che avessero svolto funzioni o attività tecniche (responsabile del procedimento, attività di redazione del progetto o del piano della sicurezza, direzione dei lavori o del collaudo) secondo le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e poi trasfusi in un regolamento adottato dall'amministrazione.
Successivamente il d.l. 90/2014 (come convertito dalla l. 114/2014) aveva modificato la disciplina originaria, prevedendo la costituzione di un unico fondo per la progettazione e l’innovazione, nel quale far confluire risorse in misura non superiore al due per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro, da destinare per l’80% ai dipendenti che avessero svolto funzioni tecniche, con esclusione dei dirigenti, e per il 20% all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie (nuova formulazione dell’art. 93 commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. 163/2006).
Le nuove disposizioni avevano demandato ad un regolamento adottato dalle singole amministrazioni il compito di fissare, nei limiti di legge, la percentuale effettiva di risorse da far confluire nel fondo e di determinare le modalità e i criteri di ripartizione delle risorse, per ciascuna opera o lavoro, fra le varie figure tecniche coinvolte (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori). Inoltre il legislatore aveva posto un limite massimo, per singolo dipendente, agli incentivi complessivamente erogabili nel corso dell’anno e pari al 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo.
L’art. 93 del d.lgs. 163/2006 è stato, infine, abrogato dal nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), che all’art. 113 detta la nuova disciplina degli incentivi per funzioni tecniche.
La norma, nel riproporre la costituzione di un fondo alimentato da risorse finanziarie in misura non superiore al due per cento dell'importo dei lavori posti a base di gara, ha riperimetrato l’ambito delle funzioni tecniche per le quali gli incentivi possono essere concessi, escludendo la progettazione e riconoscendo “esclusivamente” le attività di programmazione della spesa per investimenti, la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, le funzioni di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità o di collaudatore statico.
Il comma 3 dell’art. 113 disciplina l’utilizzo dell'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo in favore del responsabile unico del procedimento e delle altre figure tecniche espressamente richiamate dalla normativa, con esclusione dei dirigenti, rinviando alla contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento, il compito di fissare le modalità ed i criteri di riparto. Viene, inoltre, confermato il pregresso limite complessivo, per singolo dipendente, del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo.
Nell’ambito di tale articolato sviluppo normativo vanno, pertanto, inquadrati i quesiti formulati dalla Regione Piemonte, con una ulteriore precisazione discendente dal fatto che tutti i quesiti sono stati formulati facendo riferimento alla disciplina regionale adottata o da adottarsi in attuazione della normativa nazionale.
Quanto ai rapporti fra normativa primaria e regolamentare, occorre, infatti, richiamare il consolidato orientamento secondo cui
l’adozione da parte delle varie amministrazioni della disciplina regolamentare è necessaria per poter erogare gli incentivi previsti, in quanto la legge demanda ai regolamenti, adottati sulla base della previa contrattazione decentrata integrativa, il compito di fissare le modalità ed i criteri di ripartizione delle risorse del fondo fra le varie figure coinvolte (Corte dei Conti Sez. controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353; Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 185; Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 12.06.2017 n. 191; nonché Cass. Sez. Lav. sentenza 05.06.2017 n. 13937).
Pertanto,
stante l’inquadramento del diritto soggettivo all’incentivo nell’ambito dei diritti patrimoniali scaturenti dal rapporto di pubblico impiego, le amministrazioni interessate sono tenute, per il principio di correttezza e buona fede, a procedere speditamente all’emanazione e, a seguito di modifica della normativa legislativa, all’aggiornamento dei regolamenti attuativi (in tal senso Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 09.03.2012 n. 3779, che, in caso di mancata adozione del regolamento da parte di un’amministrazione pubblica, ha riconosciuto al dipendente il diritto al risarcimento del danno discendente dalla mancata possibilità di percepire l’incentivo previsto dalla normativa).
La “necessità per gli enti locali di adeguare tempestivamente la disciplina regolamentare in materia, nella quale peraltro trova necessario presupposto l’erogazione dei predetti incentivi” è ribadita anche dalla Sezione delle Autonomie nella deliberazione 23.03.2016 n. 10).
3. Nel primo quesito la Regione chiede di conoscere se la disciplina regolamentare adottata prima delle modifiche legislative del 2014 possa continuare a trovare applicazione nei confronti di attività svolte in relazione a bandi pubblicati prima delle medesime modifiche, ma svolte dopo l’entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 90/2014 o dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016.
Per rispondere a tale quesito, stante la necessità, come precedentemente illustrato, che all’emanazione della normativa primaria faccia seguito l’adozione della conseguente normativa regolamentare di attuazione da parte delle amministrazioni coinvolte, occorre affrontare la dibattuta questione dell’efficacia temporale delle norme di legge che si sono succedute nel tempo, posto che, non appena la norma primaria entra in vigore, l’amministrazione è tenuta ad adottare la normativa di attuazione della legge e, fino a quando non vi provvede, non può procedere ad alcuna erogazione di incentivi.
Quanto alla prima parte del quesito, attinente, in sostanza, ai rapporti intertemporali fra la disciplina dettata dall’art. 92 del d.lgs. 163/2006 e quella dettata dall’art. 93 commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. 163/2006, così come modificato dalla novella del 2014, si richiama il consolidato e uniforme orientamento di questa Corte secondo cui
deve trovare applicazione il generale principio di irretroattività della legge, che, seppure in queste materie non è sancito costituzionalmente, ha il proprio fondamento nell’art. 11 delle preleggi (Corte dei Conti Sezione delle autonomie deliberazione 24.03.2015 n. 11). Inoltre, quando il principio deve essere applicato ad una fattispecie durevole che si sviluppa nel corso del tempo, viene normalmente coniugato con il principio tempus regit actum, secondo cui ogni atto viene disciplinato dalla legge in vigore nel momento in cui lo stesso atto viene posto in essere.
In applicazione di tali principi,
la Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti, sia nel 2009, con la deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG
, sia nel 2015, con la deliberazione 24.03.2015 n. 11, ha dato rilievo, in considerazione del carattere sinallagmatico dell’attività svolta dal dipendente e del suo conseguente diritto soggettivo a ricevere l’incentivo, al momento di effettivo svolgimento dell’attività incentivata.
In particolare,
nella pronuncia del 2009, la Sezione delle Autonomie, nel dar rilievo al momento di “compimento effettivo dell’attività”, aveva specificato che “per le prestazioni di durata, cioè quelle che non si esauriscono in una puntuale attività, ma si svolgono lungo un certo arco di tempo, dovrà considerarsi la frazione temporale di attività (Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG).
Successivamente, nella pronuncia del 2015, la Sezione delle Autonomie, richiamando l’orientamento seguito dalla medesima Sezione nella citata
deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG, ha ritenuto di non doversene discostare in quanto, “nonostante le modifiche introdotte dal legislatore in merito alla costituzione del fondo per la progettazione ed ai criteri per la sua ripartizione, non appare, in concreto, mutata, la natura del diritto al beneficio e la corrispondenza sinallagmatica fra incentivo ed attività compensate, derivante dal riconoscimento, sancito anche dalla Suprema Corte (cfr. Cass. Sez. Lav. sentenza 19.07.2004 n. 13384) della qualifica di vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva, che inerisce al rapporto di lavoro, nel cui ambito va individuato l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere” (Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie deliberazione 24.03.2015 n. 11).
Tale criterio è, pertanto, quello che deve trovare applicazione, anche in considerazione del rilievo conformativo delle pronunce della Sezione delle Autonomie (art. 6, co. 4, del d.l. 174/2012, convertito dalla l. 213/2012). Ne consegue che se l’attività del dipendente è posta in essere prima dell’entrata in vigore delle modifiche introdotte dalla l. n. 114/2014 (di conversione con modifiche del d.l. 90/2014), continua ad applicarsi la disciplina pregressa (art. 92 del d.lgs. 163/2006), se, invece, l’attività è posta in essere dopo l’entrata in vigore della novella del 2014 è quest’ultima disciplina che deve applicarsi.
La seconda parte del quesito riguarda, invece, i rapporti intertemporali fra la disciplina dettata dall’art. 93 d.lgs. 163/2006, così come modificato dalla novella del 2014, e l’art. 113 d.lgs. 50/2016, chiedendo la Regione Piemonte se i regolamenti adottati prima della riforma del 2014 possano continuare a trovare applicazione nei confronti di bandi pubblicati prima della riforma del 2014, ma in relazione ad attività svolte dopo l’entrata in vigore della disciplina introdotta dal d.lgs. 50/2016.
In proposito occorre considerare che
nel nuovo codice dei contratti pubblici è stata introdotta una norma specifica che disciplina la fase transitoria, espressamente sancendo la ultrattività di tutte le norme precedenti per le procedure per le quali sia stato già pubblicato il bando o l’avviso prima dell’entrata in vigore del nuovo codice.
Ai sensi dell’art. 216 del d.lgs. 50/2016, infatti, “
fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”. Pertanto, come già evidenziato dalla Sezione Lombardia in due recenti pareri, “non essendo rintracciabili espresse disposizioni che escludano la disciplina degli “incentivi tecnici” di cui all’art. 113 del nuovo codice dal regime intertemporale sopra riferito si deve pertanto ritenere che quest’ultima possa essere applicata esclusivamente alle attività riferibili a contratti banditi successivamente al 19.04.2015” (Corte Conti sez. controllo Lombardia parere 09.06.2017 n. 190 ed in senso analogo parere 12.06.2017 n. 191).
Tale posizione non appare in contrasto con quanto comunicato dall'ANAC col comunicato del Presidente 06.09.2017, posto che,
nel comunicato, si richiama espressamente il consolidato orientamento della Corte dei Conti, maturato prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, secondo cui rileva il momento di effettivo svolgimento delle attività e vengono espressamente menzionate e, dunque, escluse dal regime transitorio introdotto dall’art. 216 del d.lgs. 50/2016, quelle ipotesi in cui l’attività incentivata sia posta in essere “in una fase precedente all’avvio della procedura di selezione dell’aggiudicatario”.
È, infatti, proprio con riferimento a tali attività che, in attesa della pubblicazione del bando, si attribuisce rilievo, secondo il consolidato orientamento della Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti, al momento di effettivo svolgimento delle attività incentivabili. Pertanto,
se tali attività sono state svolte prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina, continua a trovare applicazione l’art. 93 d.lgs. 163/2006 anche qualora il bando sia stato pubblicato successivamente all’entrata in vigore della nuova disciplina.
Fatta questa necessaria premessa in ordine al nuovo regime intertemporale,
occorre, pertanto, escludere che, con riferimento al quesito sollevato dalla Regione, possa trovare applicazione la nuova disciplina di cui al d.lgs. 50/2016, che, come appena evidenziato, trova applicazione esclusivamente alle attività realizzate con riferimento a bandi pubblicati dopo la sua entrata in vigore. Rimane, pertanto, da applicare il criterio intertemporale già illustrato con riferimento alla prima parte del quesito, che attribuisce rilievo al momento di effettivo svolgimento dell’attività da parte del dipendente.
4. Nel secondo quesito la Regione Piemonte chiede nella sostanza una specificazione ulteriore rispetto al precedente quesito, interrogando la Sezione in merito al rilievo che possa assumere, ai fini della individuazione della disciplina applicabile, la successiva stipula di contratti ai sensi dell’art. 140 d.lgs. 163/2006 o dell’art. 110 d.lgs. 50/2016 (entrambe le norme prevedono la possibilità per la stazione appaltante di interpellare gli altri partecipanti alla gara ai fini della stipula di un nuovo contratto nel caso in cui il contraente aggiudicatario sia sottoposto a procedure concorsuali o in caso di recesso o risoluzione o sopravvenuta inefficacia del primo contratto).
In proposito, richiamando quanto già enunciato al primo punto in ordine al rilievo del momento di effettivo svolgimento delle attività per il passaggio intertemporale 2006-2014 e della data di pubblicazione del bando per il passaggio 2014-2016 (con le precisazioni dell’ANAC per le attività svolte prima della pubblicazione del bando),
si ribadisce l’irrilevanza, ai fini della individuazione della disciplina applicabile, del momento temporale di stipula dei contratti richiamati.
5. Il terzo quesito riguarda la possibilità per l’amministrazione, dopo l’abrogazione dell’art. 93 d.lgs. 163/2006 ad opera del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), di costituire il fondo e di disciplinarne sia l’implementazione che la ripartizione in base ai criteri fissati dalla disciplina introdotta dal d.l. 90/2014 (e dalla relativa legge di conversione) in relazione ai bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore della disciplina del 2014 e prima della sua abrogazione ed alla corrispondenti attività incentivabili svolte in tale periodo.
In proposito,
richiamato quanto già illustrato in ordine al dovere per le amministrazioni interessate di adottare tempestivamente i regolamenti di attuazione della disciplina legislativa al fine di consentirne l’effettiva applicazione, deve escludersi la possibilità per l’amministrazione pubblica di adottare regolamenti con efficacia retroattiva.
Come evidenziato dalla Sezione Veneto, infatti, “
il principio della irretroattività degli atti, immanente all’ordinamento giuridico, costituisce corollario dei più generali principi della necessaria simultaneità tra fatto (atto) ed effetti dallo stesso prodotti nonché del principio della certezza delle situazioni giuridiche e della tutela dell’affidamento legittimo, con la sola eccezione dei casi in cui la retroattività sia prevista dalla legge (ordinaria, statale o regionale, atteso che la copertura costituzionale della irretroattività è prevista solo per la legge penale) o sia una caratteristica “naturale” dell’atto (es. annullamento che, de iure, produce effetto ex tunc). D’altro canto, per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto (ad esclusione della legge penale, per la quale la costituzione pone un divieto assoluto)” (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 07.09.2016 n. 353 e successivamente, in senso analogo, Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185).
Pertanto, qualora adottata, continuerà a trovare applicazione, secondo i criteri enuncianti in relazione al quesito n. 1, la disciplina regolamentare adottata in attuazione della disciplina del 2014 a tutte le attività per le quali non trova applicazione la nuova disciplina legislativa, mentre, qualora ancora non adottata, non potrà essere adottato un regolamento volto a disciplinare, in attuazione della legislazione vigente nel 2014, la costituzione, l’implementazione e la ripartizione del fondo per gli incentivi, in considerazione del contrasto con il richiamato principio di irretroattività.
6. Nel quarto quesito la Regione chiede se sia possibile “disciplinare -anche dopo l'abrogazione dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, e s.m.i e delle precedenti disposizioni riguardanti l'incentivazione allo svolgimento di funzioni tecniche- le modalità ed i criteri di riparto tra i dipendenti aventi diritto delle risorse già accantonate prima dell'entrata in vigore dei citati commi da 7-bis a 7-quinquies per attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza delle disposizioni dettate dagli stessi commi da 7-bis a 7-quinquies dell'art. 93 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i.”.
In proposito rileva la Sezione che,
secondo un orientamento ermeneutico ed a certe condizioni, come sarà meglio illustrato in relazione al prossimo quesito, è ammessa la possibilità di disciplinare con regolamento la distribuzione di risorse, che siano state già accantonate, anche in favore di soggetti che abbiano svolto l’attività incentivabile prima dell’adozione del relativo regolamento.
Nel quesito n. 4, però, la Regione fa riferimento, da una parte, a risorse accantonate prima dell’entrata in vigore della novella del 2014 e, dall’altra, ad attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza della disciplina introdotta nel 2014, senza, tuttavia, tenere conto che i criteri di accantonamento delle risorse previsti dalle due normative appena richiamate non sono uniformi. Nella disciplina introdotta nel 2014, infatti, a differenza della disciplina pregressa, l’accantonamento non è più legato alla singola opera o lavoro, ma confluisce in un unico fondo, di cui solo l’ottanta per cento dell’ammontare complessivo è destinato agli incentivi in favore dei dipendenti tecnici.
Sussiste, pertanto, una difformità fra i criteri in base ai quali la Regione avrebbe accantonato le risorse (ante 2014) ed i criteri di accantonamento delle risorse vigenti al momento di effettivo svolgimento dell’attività incentivabile (post 2014), che si riverbera inevitabilmente sulla base di calcolo del diritto all’incentivo del dipendente pubblico e poiché, come più volte evidenziato, è escluso che l’ente possa con regolamento incidere retroattivamente sulle modalità di accantonamento delle risorse, deve parimenti escludersi che lo stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento di svolgimento dell’attività incentivabile.
Ne deriva che,
anche al quesito n. 4, deve essere data risposta negativa.
7. Nel quinto quesito la Regione Piemonte chiede alla Sezione di pronunciarsi sulla possibilità di applicare la disciplina regolamentare adottata in attuazione dell’art. 113 d.lgs. 50/2016 alle attività compiute dopo l’entrata in vigore della nuova legge, ma nelle more dell’adozione del regolamento attuativo.
Anche con riferimento a tale eventualità
si richiama il consolidato orientamento circa il carattere irretroattivo dei regolamenti, ferma restando la possibilità per l’ente di accantonare, in via prudenziale, risorse nella misura fissata dalla legge per le finalità di incentivazione (possibilità riconosciuta all’ente nel vigore della nuova disciplina Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).
In tal caso, come evidenziato da una recente deliberazione della Sezione Lombardia (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185), l’accantonamento viene effettuato sulla base della norma di legge (art. 113 d.lgs. 50/2016), mentre nessun incentivo può essere erogato fino all’adozione del regolamento, che, qualora venisse adottato successivamente, non avrebbe comunque effetto retroattivo.
Quanto alla possibilità che con tale regolamento si distribuiscano risorse del fondo già accantonate dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, ma in relazione ad attività incentivabili svolte prima dell’emanazione del regolamento, la Sezione di controllo Basilicata (
parere 08.03.2017 n. 7) ha valorizzato la natura contrattuale della disciplina del riparto delle risorse del fondo agli aventi diritto.
Poiché, infatti, il regolamento, al fine di determinare i criteri e le modalità di ripartizione, recepisce di norma gli esiti dell’attività di contrattazione integrativa svolta a livello decentrato, la sua natura sostanziale rimane pattizia, con la conseguenza che non risulta impedita la possibilità di disciplinare l’erogazione del contributo anche in favore di soggetti che tale attività abbiano svolto prima dell’adozione del regolamento stesso, naturalmente a condizione che il fondo sia stato già costituito e le relative risorse accantonate.
Come evidenzia la Sezione Basilicata, “
in definitiva la disciplina che quantifica l'incentivo da pagare ha, e conserva, natura sostanzialmente contrattuale, e pertanto l'ammettere che la stessa possa regolare anche il riparto del fondo per prestazioni rese prima della sua approvazione non lede il principio della irretroattività del Regolamento, inteso, come fonte normativa. D'altra parte, se l'assenza del regolamento non impedisce la costituzione del Fondo, impedirne, poi, il riparto tra gli aventi diritto significherebbe privarlo della funzione per la quale è stato costituito. D'altra parte, meno che mai le risorse accantonate nel fondo potrebbero essere utilizzate dopo l'approvazione del Regolamento per remunerare non già gli aventi diritto (cioè coloro che avevano svolto le attività riferite ai lavori o alle opere dalle quali erano state tratte le risorse), ma per aumentare la quota di riparto dei beneficiari per lavori e opere svolte successivamente” (Sezione di controllo Basilicata
parere 08.03.2017 n. 7).
Tale soluzione consente di garantire l’effettività del diritto soggettivo all’incentivo del dipendente pubblico, cui corrisponde, come riconosciuto dalla Sezione Autonomia della Corte dei Conti, “l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l’erogazione del compenso (deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG citata).
8. Il sesto punto, infine, riguarda la possibilità di applicare la disciplina di cui all’art. 113 d.lgs. 50/2016 anche ad attività incentivabili svolte in relazione a contratti affidati senza il previo espletamento della procedura comparativa.
In proposito si richiama la posizione recentemente assunta dalla Sezione di controllo Lombardia secondo cui “
la lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’“importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara.
Si deve pertanto concludere che gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.
Si segnala peraltro che il decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, pubblicato nella G.U. in data 05.05.2017 e in vigore dal 20.05.2017, nel riformulare l’art. 113, comma 2, del codice dei contratti, ha stabilito che “
la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione
” (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 190) (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 09.10.2017 n. 177).

INCARICHI PROFESSIONALI: Il debito derivante dalla sentenza (condanna che ha per oggetto le sole spese legali per il giudizio) determina, dunque, un debito fuori bilancio se non è stato disposto un accantonamento di somme nel fondo rischi.
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Il Sindaco del Comune di Noviglio (MI) ha formulato un quesito con cui ha chiesto se la sentenza di condanna pronunciata dalla Corte di Cassazione alle sole spese legali ed al contributo unificato, atteso che l’ente aveva già provveduto a pagare quanto stabilito in primo grado con sentenza del Tribunale, confermata in appello, configuri o meno un debito fuori bilancio, in assenza di un accantonamento nel fondo rischi nel momento in cui è stato proposto il ricorso per Cassazione.
...
La fattispecie evocata dal comune si riferisce al punto 5.2, lettera h), dell’allegato A2 del decreto legislativo n. 118/2011 per comodità di esposizione di seguito si riporta:
nel caso in cui l’ente, a seguito di contenzioso in cui ha significative probabilità di soccombere, o di sentenza non definitiva e non esecutiva, sia condannato al pagamento di spese, in attesa degli esiti del giudizio, si è in presenza di una obbligazione passiva condizionata al verificarsi di un evento (l’esito del giudizio o del ricorso), con riferimento al quale non è possibile impegnare alcuna spesa. In occasione della prima applicazione dei principi applicati della contabilità finanziaria, si provvede alla determinazione dell’accantonamento del fondo rischi spese legali sulla base di una ricognizione del contenzioso esistente a carico dell’ente formatosi negli esercizi precedenti, il cui onere può essere ripartito, in quote uguali, tra gli esercizi considerati nel bilancio di previsione o a prudente valutazione dell’ente, fermo restando l’obbligo di accantonare nel primo esercizio considerato nel bilancio di previsione, il fondo riguardante il nuovo contenzioso formatosi nel corso dell’esercizio precedente (compreso l’esercizio in corso, in caso di esercizio provvisorio).
In presenza di contenzioso di importo particolarmente rilevante, l’accantonamento annuale può essere ripartito, in quote uguali, tra gli esercizi considerati nel bilancio di previsione o a prudente valutazione dell’ente. Gli stanziamenti riguardanti il fondo rischi spese legali accantonato nella spesa degli esercizi successivi al primo, sono destinati ad essere incrementati in occasione dell’approvazione del bilancio di previsione successivo, per tenere conto del nuovo contenzioso formatosi alla data dell’approvazione del bilancio.
In occasione dell’approvazione del rendiconto è possibile vincolare una quota del risultato di amministrazione pari alla quota degli accantonamenti riguardanti il fondo rischi spese legali rinviati agli esercizi successivi, liberando in tal modo gli stanziamenti di bilancio riguardanti il fondo rischi spese legali (in quote costanti tra gli accantonamenti stanziati nel bilancio di previsione).
L’organo di revisione dell’ente provvede a verificare la congruità degli accantonamenti
”.
In ossequio alla disposizione di cui al punto 5.2 dell’allegato A2 del decreto legislativo 118/2011, è evidente che
in occasione di un contenzioso occorre accantonare nel fondo rischi contenzioso una somma adeguata per l’eventuale soccombenza nel giudizio.
Se poi l’ente è risultato soccombente sia in primo che in secondo grado (Tribunale e Corte di Appello) appare ancora più doveroso l’accantonamento delle somme nel suddetto fondo in quanto il rischio di soccombenza appare molto alto.
Il debito derivante dalla sentenza (condanna che ha per oggetto le sole spese legali per il giudizio) determina dunque un debito fuori bilancio se non è stato disposto un accantonamento di somme nel fondo rischi (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 06.10.2017 n. 265).

PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale quadruplo per il peculato del dipendente comunale.
Il dipendente pubblico che si appropria illegalmente di risorse finanziarie pubbliche è responsabile di un danno erariale particolarmente composito, risultando responsabile in relazione a numerose distinte figure di danno: danno patrimoniale diretto, danno da disservizio, danno da interruzione del nesso sinallagmatico e danno all'immagine dell'amministrazione.

È questo il principio affermato dalla sentenza 06.10.2017 n. 143 della Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. per la Lombardia.
L'acquisto dei gioielli
Il responsabile del settore contabilità e tributi di un Comune era stato condannato per peculato -con il rito del patteggiamento- a due anni e quattro mesi di reclusione, tra l'altro, per l'acquisto di numerosi gioielli con denaro dell'ente locale.
A seguito di ciò il dipendente, dopo aver rassegnato le dimissioni, veniva citato in giudizio dalla Procura regionale per un danno erariale complessivo pari ad euro 1.146.152,31 a titolo di danno patrimoniale diretto, danno da disservizio, danno da interruzione del nesso sinallagmatico e danno all'immagine patito dal Comune.
Inoltre il requirente precisava che erano in corso ulteriori accertamenti per analoghe vicende illecite, che comunque sarebbero state oggetto di ulteriore distinto procedimento. Il convenuto, nel merito, contestava la sussistenza dei danni contestati e, comunque, la loro quantificazione.
La quantificazione dei danni
Il Collegio ha accolto tutte le richieste della Procura con articolate precisazioni.
Circa il danno diretto -costituito dall'appropriazione delle risorse finanziarie comunali utilizzate per la maggior parte per l'acquisto di gioielli e confermato nel suo ammontare in 365.835,77 euro- la sua prova veniva individuata nella sentenza penale di condanna e, in particolare, nelle ammissioni formulate dal convenuto che appaiono inconfutabili, nella loro storicità e definitività, anche in sede di responsabilità amministrativo-contabile.
Passando al danno da disservizio, il Giudice ha ritenuto sproporzionata la sua quantificazione in quanto le verifiche straordinarie alla contabilità dell'Ente (a causa delle condotte illecite poste in essere dal convenuto) hanno riguardato anche vicende estranee al giudizio de quo e, pertanto, sono state quantificate in 14.535 euro (ovvero un terzo di quanto richiesto dalla Procura).
Sul danno da interruzione del nesso sinallagmatico, poiché le attività illecite sono state svolte in modo sistematico e continuativo durante l'orario di servizio, il Collegio ne ha ravvisato gli estremi –quantificandolo equitativamente in 5.000 euro così come proposto dalla Procura– sottolineando che esso è qualificato come pregiudizio al buon andamento della Pa derivante dalla “disutilità della spesa” sostenuta (sezione Lombardia n. 1 del 02.01.2012 e n. 47 del 20.01.2011).
In altri termini, il convenuto non ha eseguito correttamente le proprie prestazioni lavorative, perché le energie per le mansioni di sua specifica spettanza sono state parzialmente distratte nelle condotte illecite e, di conseguenza, la retribuzione corrisposta dall'Amministrazione di appartenenza non ha compensato solo lo svolgimento di lecite e doverose attività istituzionali ma, quanto meno in parte, ha indebitamente arricchito il convenuto per l'attività svolta in violazione degli obblighi di servizio e diretta alla consumazione di delitti, da cui ha tratto non trascurabili vantaggi patrimoniali illeciti.
In relazione al danno all'immagine dell'Amministrazione pubblica di appartenenza, il Collegio ha evidenziato come esso consista nell'alterazione del prestigio e della personalità dello Stato-Amministrazione oppure di altra Pubblica amministrazione, a seguito di un comportamento tenuto in violazione dell'articolo 97 della Costituzione, ossia in dispregio delle funzioni e delle responsabilità dei funzionari pubblici (sezione Lombardia n. 989 del 29.12.2008).
Ciò, pertanto, determina una lesione del bene giuridico consistente nel buon andamento della Pubblica amministrazione che, a causa della condotta illecita dei suoi dipendenti, perde credibilità ed affidabilità all'esterno, ingenerandosi la convinzione che tale comportamento patologico sia una caratteristica usuale dell'attività dell'Ente pubblico.
Il giudice, al riguardo, in considerazione del ruolo del funzionario (e cioè di responsabile del settore contabilità e tributi), delle modalità sistematiche con cui si è estrinsecato il comportamento illecito e del grande clamore mediatico della vicenda, ha riconosciuto il danno all'immagine nella misura di euro 400.000 (
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 19.10.2017).
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MASSIMA
Innanzitutto, il Collegio rileva che i due giudizi debbono essere riuniti ai sensi dell’art. 84 del Codice della Giustizia contabile, sussistendo nei giudizi all’esame elementi di connessione soggettiva e oggettiva tali da rendere opportuno, per ragioni di economia processuale, il loro esame congiunto.
Ancora, il Collegio deve preliminarmente evidenziare che le richieste istruttorie avanzate dalla difesa della Ze. non possono essere accolte. Ciò perché il materiale sin qui acquisito in fascicolo è difatti più che sufficiente per ricostruire, ai fini che qui rilevano, sia il quadro generale sia la riferibilità causale, ed arrivare ad una documentata valutazione delle fattispecie in esame.
Sempre preliminarmente, con riferimento all’eccezione di inammissibilità dell’azione in assenza di un simultaneus processus che consenta la contestualità dell’accertamento delle responsabilità concorrenti, il Collegio deve rilevare che l’ipotesi di specie concerne una fattispecie di responsabilità (per dolo) della convenuta, che, con tutta evidenza, risulta scindibile da quella di altri corresponsabili. Pertanto, non essendovi litisconsorzio necessario, ben può essere scrutinata la sola posizione della Ze. nel presente giudizio, nel rispetto del contraddittorio e dei diritti di difesa, la cui tutela risulta pienamente garantita nel presente giudizio.
Al riguardo, invero, la posizione processuale della convenuta non riceve alcun nocumento nella fattispecie, stante il carattere parziario dell’obbligazione da responsabilità amministrativa, positivamente sancito dall'art. 1‑quater, della l. 14.01.1994, n. 20 (come modificato dall'art. 3 del d.l. 23.10.1996, n. 543, convertito, con modificazioni, nella l. 23.12.1996, n. 639), per il quale “se il fatto dannoso è causato da più persone, la Corte dei conti valutate le singole responsabilità, condanna ciascuno per la parte che vi ha preso” (vedasi, in termini, Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per il Lazio, 29.05.2017, n. 124; Sezione III Centrale d’Appello, 01.08.2016, n. 372).
Tanto premesso, va evidenziato come nella fattispecie in esame risultano contestate all’odierna convenuta specifiche condotte illecite che hanno arrecato un
danno patrimoniale diretto, un danno da disservizio, un danno da interruzione del nesso sinallagmatico ed un danno all’immagine al Comune di Stezzano, di cui la predetta convenuta, all’epoca dei fatti contestati, era dipendente con la qualifica di responsabile del settore contabilità e tributi.
Tanto considerato, con particolare riferimento al solo
danno patrimoniale diretto deve rilevarsi, come peraltro chiaramente emerso nella stessa odierna udienza dibattimentale, che gli addebiti contestati alla convenuta nel giudizio a istanza del Comune coincidono solo in parte con quelli di cui al giudizio scaturito dall’atto di citazione della Procura erariale.
Infatti, mentre nel ricorso ad istanza di parte sono contestati dal Comune di Stezzano un insieme più ampio di condotte distrattive di denaro pubblico da parte della Ze. per un importo complessivo pari ad euro 1.056.729,21, diversamente il Requirente ha ritenuto mature per la contestazione nel giudizio in esame le sole condotte appropriative direttamente riconducibili alla vicenda penale di cui alla sentenza c.d. di patteggiamento n. 975 del 18.09.2014, divenuta poi irrevocabile in data 06.11.2014.
Sul punto deve quindi rilevarsi che, allo stato degli atti, sulla base di tutta la documentazione a disposizione, risulta effettivamente, per le sole condotte che esulano dal contesto di cui alla sopra richiamata sentenza di patteggiamento, la mancanza di prove esaustive del danno erariale in contestazione e della sua diretta e immediata riconducibilità all’odierna convenuta.
Pertanto, il Collegio, preso atto del fatto che a tal proposito lo stesso Requirente (come peraltro ha ribadito nella stessa udienza) ha più volte evidenziato nell’atto di citazione la necessità di approfondimenti istruttori tesi a meglio comprendere e definire le ipotesi di danno ulteriori rispetto a quelle cristallizzate nella vicenda penale definita con la più volte richiamata sentenza di patteggiamento, e considerate le svariate asserzioni, formulate dalla convenuta in sede difensiva, relative ad ulteriori illeciti che sarebbero stati commessi in danno del Comune di Stezzano, dispone la trasmissione di tutti gli atti di causa alla Procura erariale in sede.
Tanto precisato, va invece evidenziato, diversamente da quanto eccepito dalla difesa della Ze., che le restanti condotte illecite poste in essere dalla convenuta risultano effettivamente provate in base a quanto acquisito agli atti dei giudizi in discussione, e, in particolare, da tutto quanto emerso nel processo penale, definito ai sensi degli art. 444 e segg. c.p.p. con la sentenza del G.U.P. del Tribunale di Bergamo n. 975 del 18.09.2014. Con tale sentenza sono state prese in considerazione diverse condotte illecite attribuite alla convenuta, con la conseguente applicazione della pena patteggiata di due anni e mesi quattro di reclusione.
In particolare, relativamente alla sussistenza dei fatti contestati, questo Collegio condivide la ormai consolidata giurisprudenza della Corte dei conti sul valore probatorio della sentenza penale cosiddetta di patteggiamento, ex art. 444 c.p.p. che –pur non contenendo un accertamento capace di fare stato nel giudizio civile– costituisce, unitamente a tutti gli altri atti risultanti dal procedimento penale, elemento di prova per il giudice della responsabilità amministrativa.
Pertanto, le prove formatesi nel giudizio penale, possono essere acquisite per essere autonomamente valutate nel giudizio di responsabilità amministrativa, nel quale possono essere oggetto di contestazione e di dialettica processuale (Sez. I n. 209 del 09.05.2008; Sez. III n. 122 del 10.04.2008). Sul punto, in conformità alla consolidata giurisprudenza formatasi al riguardo, il Collegio precisa che la sentenza ex art. 444 e ss c.p.p., conserva la sua valenza probatoria anche dopo la riforma introdotta dall’art. 17, comma 30-ter, d.l. n. 78 del 2009, convertito nella legge n. 102 del 2009, come modificato dal d.l. n. 103 del 2009, convertito nella legge 179/2009, e dopo la pronuncia della Corte Costituzionale n. 355 del 2010 (ex multis, cfr. Sez. II n. 387 del 12.10.2010 e n. 206 del 09.05.2011; Sez. Lombardia n. 109 del 17.02.2011).
Il Collegio dopo un attento esame degli atti sopra riportati, ritiene che la sussistenza dei fatti illeciti attribuiti alla convenuta, e la loro giuridica qualificazione intervenuta in sede penale, appaiono inconfutabili, nella loro storicità e definitività, anche in questa sede, senza necessità di alcuna particolare rivalutazione, data la loro evidenza, non utilmente avversata in atti.
Sul punto deve anche rilevarsi, fra l’altro, che la stessa difesa della Ze. ha anche confermato in dibattimento il fatto che l’an della pretesa erariale sul danno patrimoniale diretto non è oggetto di contestazione.
Con riferimento al quantum, quindi, deve innanzitutto precisarsi che il danno patrimoniale diretto per complessivi euro 365.835,77 contestato dalla Procura erariale è così determinato in conseguenza della sommatoria dei seguenti importi:
   - euro 95.835,77 per l’acquisto di monili a titolo personale nell’anno 2012 presso la gioielleria “Ore e Ori” di Stezzano;
   - euro 60.000,00 sempre per l’acquisto di gioielli a titolo personale nell’anno 2013 sempre presso la medesima gioielleria;
   - euro 180.000,00 per i bonifici disposti fra il 2009 ed il 2013 in favore di Br.Sa., Gr.Po. e Ma.Co. rispettivamente moglie, madre e suocera del Ka. (Comandante della Polizia locale del Comune di Stezzano nel periodo in contestazione).
Ora, tanto precisato, risulta necessario procedere ad un esame dei singoli importi sopra indicati, riconducibili a specifiche condotte distrattive addebitate alla Ze. sulle quali la difesa della stessa ha controdedotto come in atti.
Pertanto, con riferimento alle condotte riferibili all’acquisto di monili presso la gioielleria più volte richiamata, deve rilevarsi che nessun pregio possono avere le affermazioni difensive secondo cui l’importo pari ad euro 13.048,30 (riferibile ai mandati di pagamento a firma della Ze. nn. 3367, 3573, 3656, 4789, 4790 e 5444 del 2011) sarebbe riconducibile all’acquisto di medaglie, coppe ed altro su indicazione del Sindaco di Stezzano, ciò in quanto tale asserzione difensiva risulta generica e sprovvista di idoneo corredo probatorio.
Stessa cosa dicasi per l’importo pari ad euro 45.400,00 che ad avviso della difesa della Ze. sarebbe da scomputare in quanto riconducibile al pagamento di gioielli non ritirati per l’importo corrispondente pagato al fornitore.
Ancora, relativamente al sequestro e conseguente confisca in sede penale di gioielli rinvenuti presso l’abitazione della Ze. per un valore di euro 95.835,77 (elemento questo sempre valorizzato dalla difesa) deve evidenziarsi, come peraltro precisato dallo stesso Requirente, che, al di là della evidente non possibile ristorazione di un danno erariale in gioielli anziché in denaro, la confisca ha natura afflittiva e sanzionatoria, non certo risarcitoria, atteso che nel caso in trattazione, quest’ultima deve considerarsi come pena accessoria, che toglie definitivamente al condannato le cose che hanno costituito il profitto del reato, sicché il predetto importo non può rilevare in sede di quantificazione dell’ammontare del danno erariale e della conseguente condanna per responsabilità amministrativa.
Viceversa, le risultanze acquisite agli atti dei giudizi in discussione confermano l’illiceità della condotta della convenuta e il danno arrecato all’ente locale in ragione di tale condotta, con ampio corredo documentale relativo ai singoli acquisti e alle singole erogazioni quali contestate in atti, nonché dimostrativo delle incongruenze e delle anomalie contabili, fiscali e causali riconducibili alla attività illecita della Ze. (cfr., tra l’altro, gli atti di cui agli allegati n. 5, 6 e 9 all’atto di citazione della Procura attrice e quanto riportato nella sentenza emessa nei confronti della predetta ex art. 444 c.p.p.).
Infine, in ordine alla rifusione da parte del Ka. al Comune di Stezzano dell’importo pari ad euro 116.500,00, il Collegio deve rilevare che, effettivamente, allo stato degli atti, nonostante il concreto sforzo profuso dal Requirente al fine di comprendere l’esatta imputazione di tale somma (cfr. cit. doc. 12 del fascicolo della Procura), ovvero se fosse possibile ricondurla o meno alle condotte contestate nella sentenza di patteggiamento e poi riprese con l’atto di citazione in esame (considerato che le stesse rappresentano solo una parte della complessiva vicenda oggetto di ulteriore scrutinio anche in sede penale), non vi è a tal proposito alcuna prova certa.
Di conseguenza, tale somma non può essere scomputata dall’importo complessivo del danno, risultando, viceversa, in atti, la prova della diretta riconducibilità alla condotta tenuta dalla convenuta del nocumento patrimoniale arrecato al Comune di Stezzano.
Ad ogni modo, rimane sempre salva la possibilità in fase esecutiva di tenere conto della menzionata somma al fine dello scomputo della stessa, nel caso in cui la stessa dovesse risultare, in prosieguo, effettivamente riconducibile a parte delle condotte oggi in contestazione con valore eventualmente reintegrativo del relativo danno.
Nel complesso, quindi, il danno patrimoniale diretto, sulla base di tutte le predette argomentazioni, deve essere quantificato, confermando la prospettazione della Procura, in complessivi euro 365.835,77, oltre rivalutazione monetaria ed interessi calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo effettivo.
Passando ora al
danno da disservizio in contestazione si deve per prima cosa evidenziare che il Requirente ha inteso quantificare lo stesso in euro 43.605,00 in considerazione dei costi sostenuti dalla Civica Amministrazione per l’esecuzione di verifiche straordinarie alla contabilità dell’Ente a causa delle condotte illecite poste in essere dalla convenuta (cfr. doc. n. 9 del fascicolo della Procura).
Tanto rappresentato, il Collegio rileva che, nel caso di specie, risulta effettivamente una sproporzione fra l’entità del danno c.d. da disservizio, come sopra quantificato, e la diretta riconducibilità dello stesso ai fatti contestati dalla Procura in questa sede.
Infatti, deve ricordarsi che l’entità del danno da disservizio sopra richiamato è collegato alle spese sostenute dal Comune di Stezzano per una attività di revisione contabile generata dal complesso di anomalie contabili riscontrate di cui solo una parte è stata già oggetto di completa valutazione in sede penale (la sentenza di patteggiamento più volte richiamata) e di scrutinio in questa sede, mentre la gran parte è ancora oggetto di valutazione e di approfondimenti istruttori sia in sede penale che contabile.
Pertanto, è evidente che solo una quota parte del danno come sopra quantificato può in questa sede concretamente addebitarsi alla Ze..
Tanto rappresentato, il Collegio, tenuto conto dell’insieme delle condotte in contestazione in questa sede ritiene equo rideterminare il danno da disservizio in capo all’odierna convenuta in euro 14.535,00 (ovvero un terzo dell’originaria pretesa erariale), importo da rivalutare a decorrere dal 10.05.2016 (momento in cui è pervenuta la nota del Nucleo di Polizia Tributaria di Bergamo in cui si comunicava, tra le altre cose, l’importo dei costi sostenuti per l’attività straordinaria di verifica della contabilità interna) sino alla data di deposito della presente sentenza oltre gli interessi legali, calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo.
Passando ora alla terza ipotesi di danno deve evidenziarsi che secondo la Procura agente la convenuta con il proprio illecito comportamento avrebbe arrecato anche un
danno da interruzione del nesso sinallagmatico.
Sul punto, il Collegio rileva che la Ze. ha effettivamente posto in essere le descritte attività illecite in modo sistematico e continuativo durante l’orario di servizio. Pertanto, il dedotto danno da indebita retribuzione sussiste concretamente. Infatti, il danno da interruzione del nesso sinallagmatico tra le prestazioni è qualificato come pregiudizio al buon andamento della P.A. derivante dalla “disutilità della spesa” in tal modo sostenuta (Sez. Lombardia n. 1 del 02.01.2012 e n. 47 del 20.01.2011). L’odierna convenuta non ha eseguito correttamente le proprie prestazioni lavorative, perché le energie per le mansioni di sua specifica spettanza sono state parzialmente distratte nelle condotte illecite sopra descritte. Di conseguenza, la retribuzione corrisposta dall’Amministrazione di appartenenza non ha compensato solo lo svolgimento di lecite e doverose attività istituzionali ma, quanto meno in parte, ha indebitamente arricchito la convenuta per l’attività svolta in violazione degli obblighi di servizio e diretta alla consumazione di delitti, da cui ha tratto non trascurabili vantaggi patrimoniali illeciti.
Definita ed accertata l’esistenza del danno da interruzione del nesso sinallagmatico, il Collegio procede ora alla sua quantificazione. Sul punto è importante rammentare che la Procura ha quantificato questa voce di danno, in via equitativa ex art. 1226 c.c., in euro 5.000,00.
Questo Collegio concorda con il metodo di calcolo adottato dalla Procura in riferimento al criterio equitativo di cui all’art. 1226 c.c., in quanto è oggettivamente impossibile provare l’esatto ammontare del danno contestato e quindi determinare la quota esatta della retribuzione indebitamente percepita in funzione dell’attività illecita contestata alla Ze.. Di conseguenza, attesa la dimostrata sistematicità e continuità di tali condotte, la quantificazione può essere fatta solo basandosi sul criterio equitativo di cui all’art. 1226 c.c..
Tanto premesso, in considerazione del tempo lavorativo che con ragionevole presunzione è stato sottratto all’attività di servizio complessivamente espletata, il Collegio ritiene equa la quantificazione in euro 5.000,00 così come proposta dalla Procura.
Pertanto, per tale posta di danno deve essere condannata la convenuta al pagamento di euro 5.000,00, importo da rivalutare a decorrere dal 02.11.2013 (momento in cui è stato eseguito l’arresto in flagranza della convenuta) sino alla data di deposito della presente sentenza oltre gli interessi legali, calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo.
Infine, passando ora all’ultima ipotesi di danno, deve evidenziarsi che, secondo la Procura agente, la convenuta, con il proprio illecito comportamento, avrebbe arrecato una grave lesione all’immagine dell’Amministrazione pubblica di appartenenza.
Sul punto, il Collegio precisa che, come è noto, il danno all’immagine consiste nell’alterazione del prestigio e della personalità dello Stato-Amministrazione oppure di altra Pubblica Amministrazione, a seguito di un comportamento tenuto in violazione dell’art. 97 Cost., ossia in dispregio delle funzioni e delle responsabilità dei funzionari pubblici (Sez. Lombardia n. 989 del 29.12.2008). Si verifica pertanto una lesione del bene giuridico consistente nel buon andamento della Pubblica Amministrazione che, a causa della condotta illecita dei suoi dipendenti, perde credibilità ed affidabilità all’esterno, ingenerandosi la convinzione che tale comportamento patologico sia una caratteristica usuale dell’attività dell’Ente pubblico (Sez. Lombardia n. 433 del 02.07.2008; Sez. II n. 106 del 31.03.2008; SS.RR. n. 10 del 23.04.2003).
Sulla configurazione giuridica del
danno all’immagine si fa riferimento alla consolidata giurisprudenza delle Sezioni centrali condivisa da questo Collegio (SS.RR., n. 10/SR/QM del 23.04.2003; Sez. III n. 392/A del 10.09.2003; Sez. I n. 49/A del 10.02.2004; Sez. II n. 27/A del 26.01.2004; Sez I n. 173/A del 21.06.2007; Sez. I n. 66/A del 21.03.2007; Sez. II n. 231 del 10.07.2007; Sez. I n. 97 del 24.02.2009; Sez. I n. 202 del 07.05.2008).
Tanto premesso, questa Sezione, considerato che le condotte illecite contestate in sede penale dalla Ze. hanno riguardato la commissione del reato di peculato ricompreso fra quelli contro la pubblica amministrazione di cui al Capo I del Titolo II del codice penale, ritiene che tali condotte illecite abbiano conseguentemente e certamente leso l’immagine del Comune di Stezzano in considerazione dell’indubbia ed intrinseca gravità dei fatti contestati e del clamore mediatico conseguitone, quale documentato in atti.
Circa, invece, la quantificazione del danno in argomento deve rilevarsi che in proposito la difesa eccepisce e contesta l’applicabilità, nel caso di specie, del comma 1-sexies dell’art. 1 della legge n. 20/1994, introdotto dalla legge 192/2012, in considerazione del fatto che parte delle condotte oggi in contestazione si riferiscono al 2011, quindi risultano antecedenti all’entrata in vigore della norma sopra richiamata.
Sotto tale aspetto il Collegio non intende soffermarsi sulla dibattuta problematica dell’applicabilità retroattiva (o meno) del criterio di quantificazione del danno previsto dall'art. 1, comma 62, della l. n. 190/2012, ritenendo tale questione priva di particolari conseguenze pratiche, tenuto conto del valore “relativo” (e non assoluto) della presunzione e del fatto che la giurisprudenza, già prima del 2012, aveva annoverato, tra i criteri di quantificazione del danno all’immagine (ex art. 1226 c.c.), anche quello dell’ammontare dell’illecita dazione di denaro o altra utilità (V. in termini SS.RR. n. 10/QM/2013, paragrafo 24).
Di conseguenza, il Collegio deve effettuare, nel caso in esame, una valutazione equitativa, ex art. 1226 c.c., prendendo in considerazione, da una parte:
   - la qualità di funzionario con la qualifica di responsabile del settore contabilità e tributi della convenuta all’epoca dei fatti contestati;
   - le modalità sistematiche con cui si è estrinsecato il comportamento posto in essere da questi;
   - il grande clamore mediatico della vicenda;
e dall’altra, il fatto che indubbiamente il danno all’immagine nel caso in trattazione coinvolge nella sua interezza vicende che esulano dal contesto in esame.
Pertanto, il Collegio tenendo conto di tutti i necessari elementi di valutazione sopra indicati, stabilisce la misura del danno all’immagine cagionato al Comune di Stezzano, in complessivi euro 400.000,00, importo da considerarsi comprensivo di interessi e rivalutazione monetaria.
Da ultimo, il sequestro conservativo a carico della Ze., disposto e confermato dal Tribunale di Bergamo rispettivamente nelle date del 27.11.2013 e 10.02.2014 si converte in pignoramento ai sensi dell’art. 686 c.p.c. nei limiti della condanna complessiva qui statuita.
La condanna alle spese di lite, che, in ragione dell’esito dei giudizi e del solo parziale accoglimento delle domande formulate dal Comune di Stezzano (BG), si ritiene congruo quantificare in euro 3.000,00 (tremila//00) oltre IVA e CAP, nonché alle spese di giudizio, liquidate come in dispositivo, segue la soccombenza.
P.Q.M.
la Corte, definitivamente pronunciando, previa riunione dei giudizi in intestazione, respinta e disattesa, rebus sic stantibus, ogni altra istanza, richiesta, eccezione e deduzione, condanna la convenuta Sig.ra Lo.Ze. al pagamento, in favore del Comune di Stezzano:
   - per il
danno patrimoniale diretto, di complessivi euro 365.835,77 (trecentosessantacinquemilaottocentotrentacinque/77), oltre rivalutazione monetaria ed interessi calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo effettivo:
   - per il
danno da disservizio, di euro 14.535,00 (quattordicimilacinquecentotrentacinque/00); importo da rivalutare a decorrere dal 10.05.2016, sino alla data di deposito della presente sentenza oltre gli interessi legali, calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo;
   - per il
danno da interruzione del nesso sinallagmatico, di euro 5.000,00 (cinquemila/00); importo da rivalutare a decorrere dal 02.11.2013 sino alla data di deposito della presente sentenza oltre gli interessi legali, calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo;
   - per il
danno all’immagine, di euro 400.000,00 (quattrocentomila/00), importo da considerarsi comprensivo di interessi e rivalutazione monetaria.
Conferma fino alla concorrenza della somma complessiva pari ad euro 785.370,77 (settecentoottantacinquemilatrecentosettanta/77) il sequestro, così come disposto e confermato dal Tribunale di Bergamo nei confronti della convenuta, rispettivamente nelle date del 27.11.2013 e 10.02.2014 e nei limiti sopra indicati lo stesso si converte in pignoramento ai sensi dell’art. 686 c.p.c., così come richiamato dall’art. 80 del Codice di Giustizia contabile.
Dispone la trasmissione di tutti gli atti di causa al Procuratore regionale in sede.
Le spese di lite, in favore del Comune di Stezzano (BG), sono liquidate in euro 3.000,00 (tremila//00), oltre IVA e CAP.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 678,48 (seicentosettantotto/48).

CONSIGLIERI COMUNALI: La Corte dei conti non può sindacare l’organizzazione di riunioni di Giunta.
Nell’ambito del governo di un ente locale, la scelta di convocare la giunta comunale costituisce l’espressione di un atto politico e come tale non può costituire oggetto di accertamento per un giudizio di responsabilità amministrativo-contabile con riferimento non solo al contenuto discrezionale dell’attività amministrativa ma anche alle modalità organizzative.

È questo il principio affermato dalla sentenza 26.09.2017 n. 187 della Sez. giurisdiz. per l’Emilia Romagna della Corte dei Conti.
Le sedute della giunta comunale
Una Procura regionale citava il Sindaco di un Comune sostenendo che avesse pianificato riunioni della giunta non necessarie e in orari coincidenti con il lavoro principale, essendo egli un dipendente pubblico, per poter fruire dei permessi retribuiti ex articolo 79 Tuel. L’organo requirente, in particolare, accusava l’amministratore di aver indetto delle riunioni di giunta informali o non deliberative e, in più occasioni, di aver fruito di permessi omettendo di documentare la causa giustificatrice dell’assenza e l’inerenza al mandato istituzionale.
Al riguardo, la Procura regionale allegava le dichiarazioni del vicesindaco e dell’assessore del Comune secondo i quali una riunione di giunta a settimana, anziché due, sarebbe stata sufficiente per svolgere l’attività istituzionale.
In conclusione, veniva contestato un danno erariale di 94.887,54 euro -pari alle prestazioni lavorative non svolte in virtù dei permessi- imputabile nella misura del 40% al Sindaco e del 30% ciascuno a due dipendenti comunali per aver certificato la partecipazione alle riunioni di giunta o ad altri impegni afferenti al mandato elettivo in assenza di attestazioni ufficiali.
Nella sua difesa, il Sindaco eccepiva che:
- non è sindacabile in sede giurisdizionale il numero delle convocazioni di giunta comunale, che rientrerebbe nell’autonomia organizzativa dell’ente;
- tutte le riunioni di giunta consentono la fruizione dei permessi in contestazione, ancorché siano informali o non deliberative;
- rientrava nei suoi poteri, previsti anche dallo statuto dell’ente locale, la possibilità di convocare, anche informalmente, la giunta del Comune.
La sentenza
Il Collegio ha ritenuto la domanda attorea infondata rammentando, in primo luogo, che principio fondamentale nell’esercizio dell’attività giurisdizionale della Corte dei conti è l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali, previsto dall’articolo 1, comma 1, della legge n. 20/1994, fermo restando la valutazione dell’agire amministrativo sotto il profilo della logicità e della ragionevolezza (Corte dei conti, sez. II appello, n. 296/2015).
La fattispecie concreta, ha evidenziato la sezione, concretizza appunto tale limitazione in quanto la scelta di convocare la giunta comunale costituisce l’espressione di un atto politico, che attiene all’autonomia dell’ente, e come tale l’insindacabilità deve riguardare non solo il contenuto discrezionale dell’attività amministrativa ma anche le modalità di organizzazione di tale attività.
Ne consegue che non spetta al giudice contabile “verificare se le singole sedute della giunta del Comune siano state conformi alle esigenze della collettività amministrata o se siano stati strumentali al conseguimento, da parte del Sindaco, del vantaggio economico costituito dalla somma in denaro riconosciuta dal suo datore di lavoro pubblico in occasione di detti impegni”.
In tale contesto le dichiarazioni del vicesindaco e dell’assessore sono state considerate delle valutazioni meramente soggettive, che ben poco hanno a che fare con il concetto di prova processuale.
In conclusione il Collegio ha affermato l’insussistenza dei presupposti della responsabilità amministrativa nei confronti dei convenuti che sono stati pertanto assolti (articolo Il Sole 24 Ore del 03.10.2017).

GIURISPRUDENZA

APPALTI: Omessa indicazione degli oneri di sicurezza negli appalti nei settori speciali.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Oneri di sicurezza – Omessa indicazione - Appalto in settori speciali – Soccorso istruttorio – Mancanza - Illegittimità – Fattispecie.
In assenza di una specifica clausola del bando che espliciti l’onere dichiarativo e di dubbi in ordine all’applicabilità ad un appalto in settori speciali del disposto dell’art. 95, comma 10, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, è illegittima l’esclusione del concorrente che non ha indicato nell’offerta gli oneri di sicurezza, senza che sia stato attivato il soccorso istruttorio (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che rispetto agli effetti della previsione di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, la giurisprudenza si è divisa tra chi ritiene che tale previsione espressa giustifichi l’automatica esclusione del concorrente il quale non abbia evidenziato la specifica voce di costo nell’offerta (Tar Napoli, sez. III, 03.05.2017, n. 2358; Tar Reggio Calabria 25.02.2017, n. 166; Cons. St., sez. V, ord., 15.12.2016, n. 5582) e chi invece sostiene che, nell’ipotesi in cui gli atti di gara non contengano l’espressa menzione di tale obbligo e della sanzione espulsiva collegata alla sua inosservanza e in cui non siano adombrati dubbi sulla congruità dell’offerta, neppure l’art. 95, comma 10, serva a superare i rilievi ripetutamente sollevati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea e ribaditi, da ultimo, nelle ordinanze della sezione sesta, 10.11.2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, che richiamano i principi espressi nella precedente sentenza della stessa sezione 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo (Tar Napoli, sez. VIII, 03.10.2017, n. 4611; Tar Lazio, sez. I-bis, 15.06.2017, n. 7042, nonché la delibera dell’ANAC 11.01.2017, n. 2) (
TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 14.11.2017 n. 1161 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
3. Nel merito, il ricorso proposto per contestare l’esclusione deve essere accolto, nella parte in cui la società istante si duole della mancata attivazione del soccorso istruttorio.
È noto che la questione dell’indicazione dei costi interni di sicurezza e dell’eventuale soccorso istruttorio in caso di mancata dichiarazione era stata dibattuta nella vigenza del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 per essere definita infine dalle decisioni dell’Adunanza plenaria 27.07.2016, n. 19 e n. 20.
Nel frattempo veniva emanato il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, che, all’articolo 95, comma 10, contiene un’apposita previsione [“
Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a) (…)”]. A tale novità normativa si sono riferite anche le citate pronunce dell’Adunanza plenaria, ai punti 37 e 39, le quali evidenziano che essa “ora risolve la questione” della mancanza di “una norma che, in maniera chiara ed univoca, prescrivesse espressamente la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza”.
Anche rispetto agli effetti della previsione di cui all’articolo 95, comma 10, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50,
la giurisprudenza si è divisa tra chi ritiene che tale previsione espressa giustifichi l’automatica esclusione del concorrente il quale non abbia evidenziato la specifica voce di costo nell’offerta (TAR Campania, Sez. III, 03.05.2017, n. 2358; TAR Calabria, Reggio Calabria, 25.02.2017, n. 166; Consiglio di Stato, Sez. V, ord., 15.12.2016, n. 5582; TAR Molise, 09.12.2016, n. 513; TAR Campania, Salerno, 06.07.2016, n. 1604) e chi invece sostiene che, nell’ipotesi in cui gli atti di gara non contengano l’espressa menzione di tale obbligo e della sanzione espulsiva collegata alla sua inosservanza e in cui non siano adombrati dubbi sulla congruità dell’offerta, neppure l’articolo 95, comma 10, serva a superare i rilievi ripetutamente sollevati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea e ribaditi, da ultimo, nelle ordinanze della sezione sesta, 10.11.2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, che richiamano i principi espressi nella precedente sentenza della stessa sezione 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo (TAR Campania, Sez. VIII, 03.10.2017, n. 4611; TAR Lazio, Sez. I-bis, 15.06.2017, n. 7042; TAR Sicilia, Catania, sez. III, sentenza 12.12.2016, n. 3217, nonché la delibera dell’ANAC 11.01.2017 n. 2).
Tale divaricazione dei risultati ermeneutici ha indotto il TAR Basilicata a rimettere nuovamente la questione alla Corte di giustizia con ordinanza n. 525 pubblicata il 25.07.2017.
Al proposito si deve ricordare che le menzionate ordinanze della Corte di giustizia hanno chiaramente delimitato l’ambito della compatibilità della legislazione nazionale con le direttive di settore.
In particolare, nella ivi evocata sentenza Pippo Pizzo, è stato affermato, al punto 36, che
l’obbligo di trasparenza, che costituisce il corollario della principio di parità di trattamento, “ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Tale obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (v., in tal senso, sentenza del 06.11.2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punto 44 e giurisprudenza citata)”.
Di conseguenza, “
nell’ipotesi in cui, come nel procedimento principale, una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, a pena di esclusione da quest’ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare all’offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione”.
Sotto altro aspetto, si deve rammentare che,
secondo la costante giurisprudenza della Corte, nell’applicare il diritto interno, i giudici nazionali (così come tutte le altre autorità interne) sono tenuti ad interpretarlo, per quanto possibile, alla luce del testo e dello scopo della direttiva trasposta, così da conseguire il risultato perseguito da quest’ultima e conformarsi, pertanto, all’art. 288, terzo comma, TFUE. Tale obbligo d’interpretazione conforme, che assicura la piena efficacia del diritto dell’Unione, riguarda l’insieme delle disposizioni del diritto nazionale, sia anteriori che posteriori alla direttiva di cui trattasi (sentenze 13.11.1990, causa C‑106/89, Marleasing, e 23.04.2009, C-378/07 a C-380/07, Angelidaki).
In particolare,
il collegio non può sottrarsi a tale principio (peraltro corrispondente al dettato dell’articolo 117, primo comma, della Costituzione) il quale “esige che i giudici nazionali si adoperino al meglio nei limiti del loro potere, prendendo in considerazione il diritto interno nel suo insieme ed applicando i metodi di interpretazione riconosciuti da quest’ultimo, al fine di garantire la piena efficacia della direttiva di cui trattasi e di pervenire ad una soluzione conforme allo scopo perseguito da quest’ultima (sentenza Angelidaki, cit., punto 200).
Quanto premesso già sarebbe sufficiente per dubitare che la mera introduzione all’articolo 95, comma 10, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (in assenza di una specifica clausola del bando che espliciti l’onere dichiarativo) possa rendere compatibile con il diritto dell’Unione l’automatica esclusione del concorrente, laddove, nell’offerta, manchi l’indicazione specifica degli oneri di sicurezza aziendali.
In realtà, nella fattispecie concreta, non è neppure chiara e inequivocabile la possibilità di applicare l’articolo 95, nelle parti d’interesse, direttamente alla gara in esame, ovvero senza l’intermediazione di un’interpretazione della norma nazionale che ne precisi la portata. Ciò sotto due distinti punti di vista.
Quanto al primo, si deve rimarcare che, mentre l’articolo 95 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 regola i criteri di aggiudicazione dell'appalto per i settori ordinari, a norma dell’articolo 118 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, la procedura contestata in questa sede è soggetta alla disciplina dedicata ai settori speciali.
Nello specifico, l’articolo 95 trova applicazione nei settori speciali in forza del rinvio operato dal primo comma dell’articolo 133 (“Principi generali per la selezione dei partecipanti”), per il quale “Per la selezione dei partecipanti e delle offerte nelle procedure di scelta del contraente nei settori speciali si applicano, per quanto compatibili con le norme di cui alla presente sezione, le disposizioni di cui ai seguenti articoli: 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 95, 96 e 97”. A tale norma si aggiunge poi il sesto comma dello stesso articolo 133 che prevede: “Gli enti aggiudicatori verificano la conformità delle offerte presentate dagli offerenti così selezionati alle norme e ai requisiti applicabili alle stesse e aggiudicano l'appalto secondo i criteri di cui agli articoli 95 e 97”.
È evidente perciò che il detto amplissimo rinvio non si presenta diretto ed immediato ma necessita di un’ulteriore verifica, come emerge dalle locuzioni “per quanto compatibili” (al primo comma dell’articolo 133) e “conformità delle offerte (…) alle norme e ai requisiti applicabili alle stesse” (al sesto comma).
Quanto al secondo punto di vista, sotto il quale non è chiara e inequivocabile la riferibilità dell’articolo 95 direttamente alla gara in esame, è opportuno considerare la relativa formulazione nel suo insieme.
Nell’ambito dell’articolato, solo il quarto e quinto comma sono dedicati espressamente al criterio di aggiudicazione del minor prezzo, mentre, per la maggioranza dei successivi, occorre verificare partitamente se si riferiscano solo agli appalti assegnabili in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero comprendano anche quelle al massimo ribasso.
In particolare, non è chiaro se il comma 10, laddove menziona l’offerta attribuendole la qualità di “economica”, presupponga o meno che essa si accompagni ad un’offerta tecnica.
Di riflesso, non può neppure escludersi una lettura dell’invito alla gara controversa che spieghi l’assenza di qualsiasi accenno agli oneri di sicurezza interni come conseguenza di una ritenuta estraneità di questa procedura negoziata alla sfera di applicazione dell’articolo 95.
In conclusione,
nel caso in esame, in cui ricorre una situazione di affidamento ingenerato, per molteplici ragioni già illustrate, dalla stazione appaltante, la carenza della quota di prezzo corrispondente agli oneri di sicurezza interni deve reputarsi non sostanziale, bensì solo formale, sicché il soccorso istruttorio diventa doveroso, come chiarito dalle decisioni dell’Adunanza plenaria nn. 19 e 20 del 2016. Né esso è precluso dal disposto dell’articolo 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici poiché, per quanto sopra osservato, la lacuna nelle dichiarazioni del concorrente non si presenta essenziale, non introducendo un elemento di effettiva incertezza dell'offerta.
L’esclusione della St.El. dalla procedura di affidamento del servizio di manutenzione quindi è illegittima e pertanto va annullata.
4. Infine, stanti i presupposti per una pronuncia immediata, ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo, sono da annullare altresì i successivi atti di gara, ivi compresa l'aggiudicazione disposta in favore della società Bo.Co., travolti dall’invalidità della fase valutativa illegittimamente condotta senza l’esame dell’offerta della società istante.
A ciò consegue, a norma dell’articolo 122 del codice del processo amministrativo, la declaratoria d’inefficacia del contratto eventualmente stipulato, da differirsi, però, al momento dell'eventuale esito favorevole alla ricorrente della rinnovazione in parte qua delle operazioni di gara, cui la stazione appaltante è obbligata in quanto effetto conformativo della sentenza.
5. Ai sensi dell’articolo 34, primo comma, lettera e), del codice del processo amministrativo, inoltre,
il Tribunale dispone che le operazioni relative al soccorso istruttorio e le valutazioni conseguenti sia relative all’offerta della ricorrente sia relative all’intera gara siano effettuate entro 15 giorni dalla pubblicazione della presente sentenza.

ATTI AMMINISTRATIVI: Notifica Pec ad una Pubblica amministrazione effettuata ad indirizzo di posta elettronica non inserito nel registro del Ministero della giustizia: quando l’errore è scusabile.
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Processo amministrativo – Notifica del ricorso – A mezzo posta elettronica certificata – Amministrazione dello Stato – Ad indirizzo di posta elettronica dell’Avvocatura di Stato non inserito nel registro del Ministero della giustizia – Esclusione – Indirizzo Pec pubblicato sul sito internet dell’Avvocatura – Errore scusabile – Va riconosciuto.
Deve essere concessa la remissione in termini per errore scusabile per avere il ricorrente notificato il ricorso all’indirizzo Pec che non corrisponde all’indirizzo presso il quale devono, invece, essere notificati all’Avvocatura distrettuale dello Stato gli atti giudiziari, nel caso in cui l’indirizzo Pec utilizzato risultava dal sito dell’Avvocatura ed inoltre lo stesso indirizzo (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che la notifica deve essere eseguita presso gli indirizzi risultanti dall’elenco formato dal Ministero della Giustizia e
consultabile esclusivamente dagli uffici giudiziari, dagli uffici notificazioni, esecuzioni e protesti, nonché dagli avvocati (in tale elenco devono peraltro essere inseriti anche gli indirizzi Pec relativi alle altre amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 30.03.2001, n. 165).
Ha aggiunto il Tar di ben conoscere il rigoroso orientamento assunto sul punto dalla giurisprudenza di merito in ordine all’errore nell’indicazione dell’indirizzo Pec in cui è stata esclusa la possibilità di rimessione in termini sul presupposto che la legge individua univocamente l’elenco formato presso il Ministero della Giustizia (Tar Sicilia-Catania 13.10.2017, n. 2401).
Peraltro, pur condividendo le esigenze di certezza sottese a tale impostazione, il Tar rileva che nel caso di specie il sito Internet dell’Avvocatura dello Stato indica come indirizzo Pec quello utilizzato da parte ricorrente, senza tuttavia precisare che esso doveva ritenersi riferito alle comunicazioni diverse dalla notifica di atti giudiziari connessi all’attività di patrocinio in giudizio delle Amministrazioni pubbliche.
La precisazione presente sul sito per la quale l’indirizzo Pec sia riferito all’attività “istituzionale”, non vale, ad avviso del Tar, a chiarire in modo univoco che esso non fosse da considerarsi utile ai fini delle notifiche degli atti processuali (attività istituzionale è anche quella tipica consistente nella rappresentanza giudiziale), di modo che la mera indicazione dell’indirizzo Pec dell’Avvocatura, in assenza della precisazione che esso non è valido ai fini delle notifiche degli atti processuali, appare idonea ad ingenerare nei terzi un affidamento incolpevole in ordine alla circostanza che tale indirizzo sia anche quello utilizzabile per le notifiche giudiziali (
TAR Molise, ordinanza 13.11.2017 n. 420 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio il sig. Ka.Gh. ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare, il provvedimento dettagliato in epigrafe con cui la Prefettura di Isernia ha disposto la revoca delle misure di accoglienza disposte in suo favore per non aver ottemperato, unitamente ad altri 22 richiedenti Asilo, al provvedimento con cui la medesima Prefettura ne aveva disposto il trasferimento presso il CAT di Isernia.
L’Amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.
Alla Camera di Consiglio dell’08.11.2017 il Collegio ha comunicato alla parte ricorrente ai sensi dell’art. 73, co. 3, c.p.a. la possibile sussistenza di una causa di inammissibilità del ricorso consistente nel difetto di notifica del ricorso introduttivo per essere stato notificato all’indirizzo PEC “campobasso@mailcert.avvocaturastato.it” che non corrisponde all’indirizzo presso il quale devono, invece, essere notificati all’Avvocatura dello Distrettuale dello Stato di Campobasso gli atti giudiziari (ads.cb@mailcert.avvocaturastato.it).
Parte ricorrente ha ammesso che l’indirizzo PEC presso il quale ha eseguito la notifica non sarebbe quello corretto, ma ha chiesto di essere rimessa in termini invocando l’errore scusabile in cui sarebbe incorsa, atteso che l’indirizzo PEC utilizzato era comunque risultante dal sito dell’Avvocatura ed inoltre lo stesso indirizzo risulterebbe da sentenze di questo stesso Tribunale nelle quali, invece, l’Amministrazione si era ritualmente costituita.
Il Collegio ritiene di accogliere l’istanza di rimessione in termini formulata da parte ricorrente.
Occorre premettere che ai sensi dell’art. 14, co. 2, del DM 16.02.2016, n. 40 (Regolamento recante le regole tecnico-operative per l'attuazione del processo amministrativo telematico): “
le notificazioni di atti processuali alle amministrazioni non costituite in giudizio sono eseguite agli indirizzi PEC di cui all'articolo 16, comma 12, del decreto-legge 18.10.2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17.12.2012, n. 221, fermo quanto previsto dal regio decreto 30.10.1933, n. 1611”.
Resta pertanto ferma la regola che impone di notificare all’Avvocatura dello Stato gli atti relativi a giudizi di cui è parte un’Amministrazione dello Stato, ma la notifica deve essere eseguita presso gli indirizzi risultanti dall’
elenco formato dal Ministero della Giustizia e consultabile esclusivamente dagli uffici giudiziari, dagli uffici notificazioni, esecuzioni e protesti, nonché dagli avvocati (in tale elenco devono peraltro essere inseriti anche gli indirizzi PEC relativi alle altre amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del d.lgs. n. 30.03.2001, n. 165).
Ciò premesso
sul piano normativo, il Collegio non ignora il rigoroso orientamento assunto sul punto dalla giurisprudenza di merito in ordine all’errore nell’indicazione dell’indirizzo PEC in cui è stata esclusa la possibilità di rimessione in termini sul presupposto che la legge individua univocamente, come visto, l’elenco formato presso il Ministero della Giustizia (cfr. da ultimo TAR Catania, 13.10.2017, n. 2401 che richiama TAR Basilicata n. 607/2017).
Pur condividendo le esigenze di certezza sottese a tale impostazione,
il Collegio non può non considerare le peculiarità del caso di specie in cui il sito Internet dell’Avvocatura dello Stato indica come indirizzo PEC quello utilizzato da parte ricorrente, senza tuttavia precisare che esso doveva ritenersi riferito alle comunicazioni diverse dalla notifica di atti giudiziari connessi all’attività di patrocinio in giudizio delle Amministrazioni pubbliche.
La precisazione presente sul sito per la quale l’indirizzo PEC sia riferito all’attività “istituzionale”, non vale a chiarire in modo univoco che esso non fosse da considerarsi utile ai fini delle notifiche degli atti processuali (attività istituzionale è anche quella tipica consistente nella rappresentanza giudiziale), di modo che la mera indicazione dell’indirizzo PEC dell’Avvocatura, in assenza della precisazione che esso non è valido ai fini delle notifiche degli atti processuali, appare idonea ad ingenerare nei terzi un affidamento incolpevole in ordine alla circostanza che tale indirizzo sia anche quello utilizzabile per le notifiche giudiziali.
Né può ritenersi che il sito web dell’Amministrazione costituisca una fonte sulla quale le parti non possono riporre affidamento, atteso che ai sensi dell’art. 6 del d.lgs. 14.03.2013, n. 33 recante norme in materia di accesso civico e trasparenza: “
Le pubbliche amministrazioni garantiscono la qualità delle informazioni riportate nei siti istituzionali nel rispetto degli obblighi di pubblicazione previsti dalla legge, assicurandone l'integrità, il costante aggiornamento, la completezza, la tempestività, la semplicità di consultazione, la comprensibilità, l'omogeneità, la facile accessibilità, nonché la conformità ai documenti originali in possesso dell'amministrazione, l'indicazione della loro provenienza e la riutilizzabilità secondo quanto previsto dall'articolo 7”.
Ne consegue che
le Amministrazioni pubbliche hanno l’obbligo di controllare che le informazioni presenti sul proprio sito web, oltre che vere, siano anche non suscettibili di essere male interpretate dai potenziali visitatori.
La scusabilità dell’errore in cui è incorsa parte ricorrente risulta viepiù avvalorata dal fatto che nella specie risultano varie pronunce rese da questo Tribunale, aventi ad oggetto proprio impugnazioni di provvedimenti di revoca delle misure di accoglienza, in cui l’Amministrazione intimata (Ministero dell’Interno) si era effettivamente costituita per il tramite dell’Avvocatura nonostante la notifica del ricorso introduttivo fosse stata eseguita all’indirizzo PEC erroneamente indicato nell’odierno giudizio, con la conseguenza che anche lo studio di quelle pronunce può ragionevolmente aver rafforzato, nella parte ricorrente che ne ha preso cognizione, il convincimento che l’indirizzo PEC risultante dal sito fosse quello corretto, ritenendo a questo punto verosimilmente ultroneo il controllo diretto dell’elenco formato presso il Ministero della Giustizia di cui al citato d.l. n. 179/2012.
Peraltro,
il legittimo mutamento della strategia processuale dell’Avvocatura dello Stato, che ha deciso di non costituirsi più nei giudizi in cui venga eseguita la notifica del ricorso introduttivo presso l’indirizzo PEC relativo ad attività diverse dalla rappresentanza processuale, non può produrre fin da subito le gravi conseguenze connesse all’invalidità della notifica stessa, pena la violazione del principio di lealtà processuale, quanto meno fino a quando non venga modificato il sito web dell’Avvocatura medesima in modo da rendere chiaro a tutti gli utenti che l’indirizzo PEC impiegato dalla parte ricorrente nell’odierno giudizio non è utilizzabile per la notifica degli atti processuali a cui è, invece, destinato un altro indirizzo PEC.
Deve pertanto ravvisarsi la sussistenza di un errore scusabile e, conseguentemente, si assegna a parte ricorrente il termine di giorni 20 per la rinotifica del ricorso introduttivo e si fissa la camera di consiglio alla data di cui in dispositivo.

APPALTI: Decorrenza del termine per impugnare, con ricorso incidentale l’ammissione di altro concorrente in gara.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Ricorrente incidentale – Impugnazione ammissione di altro concorrente – Dies a quo – Dalla notifica del ricorso principale ex art. 42 c.p.a.
Il dies a quo per proporre il ricorso incidentale avverso l’ammissione di altro concorrente dalla gara decorre, in applicazione del principio dettato dall’art. 42, comma 1, c.p.a., dalla notifica del ricorso principale e non dalla conoscenza del provvedimento di ammissione pubblicato sul profilo del committente, ferma restando la preclusione all’attivazione di tale rimedio processuale quale strumento per dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure riferite alla fase di ammissione (1).
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   (1) Ad avviso Collegio che la decorrenza del termine di introduzione dell’impugnativa incidentale dalla notifica del ricorso principale, come previsto in via di principio dall’art. 42, comma 1, c.p.a., non compromette il conseguimento dell’obiettivo essenziale avuto di mira dal legislatore del rito superaccelerato, restando comunque ferma -anche a voler accogliere tale impostazione- la preclusione all’attivazione del rimedio processuale quale strumento per dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure riferite alla fase di ammissione (“L'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”).
E che questa fosse la vera e sostanziale utilità perseguita con l’introduzione del nuovo rito è circostanza desumibile dallo stesso testo della legge nell’esercizio della cui delega è stato adottato l’art. 204, comma 1, lett. d), d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (si veda in tal senso l’art. 1, comma 1, lett. bbb), l. 28.01.2016, n. 11, ove si prevede: “revisione e razionalizzazione del rito abbreviato per i giudizi di cui alla lett. a) del comma 1 dell’art. 119 c.p.a., di cui all’allegato 1 annesso al d.lgs. 02.07.2010, n. 104, anche mediante l’introduzione di un rito speciale in camera di consiglio che consente l’immediata risoluzione del contenzioso relativo all’impugnazione dei provvedimenti di esclusione dalla gara o di ammissione alla gara per carenza dei requisiti di partecipazione; previsione della preclusione della contestazione di vizi attinenti alla fase di esclusione dalla gara o ammissione alla gara nel successivo svolgimento della procedura di gara e in sede di impugnazione dei successivi provvedimenti di valutazione delle offerte e di aggiudicazione, provvisoria e definitiva”).
Ha aggiunto la Sezione che in termini di rapidità di celebrazione del contenzioso, la posposizione del ricorso incidentale alla notifica del ricorso principale importa un incremento dei tempi processuali non significativo (30 gg.) e, comunque, del tutto equivalente all’analogo differimento tollerato in caso di proposizione dei motivi aggiunti (art. 120, comma 6-bis, c.p.a.).
Dal punto di vista testuale, poi, il fatto stesso che l’art. 120, comma 6-bis, c.p.a., nel contesto di una norma espressamente riferita al rito sulle ammissioni ed esclusioni, faccia menzione del ricorso incidentale, induce a ritenere che la portata di tale rimedio processuale sia da intendersi estesa (quantomeno anche) agli atti che costituiscono l’oggetto proprio di questa tipologia di rito.
Sempre sul piano testuale e nel medesimo senso, è apprezzabile il fatto che l’art. 120, comma 2-bis, precluda, in caso di mancata impugnativa nel ristretto termine ivi previsto, la sola facoltà di far valere con ricorso incidentale «l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento», con ciò riferendosi espressamente ad attività ulteriori e posteriori rispetto ai provvedimenti di ammissione ed esclusione dei candidati (quali l’esito della valutazione delle offerte o l’aggiudicazione); e che, a contrario, alcuna espressa preclusione sia prevista con riferimento ad ulteriori modalità di esplicazione del rimedio incidentale. Il che porta a ritenere che il comma 2-bis non abbia voluto in alcun modo limitare l’attivazione del rimedio nelle modalità ordinarie tracciate dall’art. 42, comma 1, c.p.a..
Esaminati questi aspetti, il Consiglio di Stato ha affermato che è dal punto di vista sistematico che l’opzione ermeneutica qui contestata mostra maggiormente il fianco a obiezioni, venendosi con essa a determinare una sostanziale espunzione del “ricorso incidentale” propriamente detto dal contesto del rito concernente le ammissioni alla gara.
Ed invero, ove il dies a quo decorresse dalla conoscenza dei provvedimenti di ammissione, il rimedio processuale azionato dal concorrente convenuto in giudizio finirebbe per risultare del tutto svincolato e indipendente dal ricorso principale, sia sotto il già esaminato profilo del termine decadenziale della sua introduzione in giudizio; sia sotto il profilo della essenzialità della sua cognizione, poiché il giudice sarebbe chiamato in ogni caso a scrutinare il mezzo incidentale anche in ipotesi di acclarata infondatezza del rimedio principale. Più in generale, il giudice dovrebbe esaminare entrambe le impugnative, indipendentemente dai loro esiti rispettivi, trattandole alla stregua di azioni del tutto autonome e prive di reciproche implicazioni.
Dunque, non di “ricorso incidentale” in senso proprio potrebbe discorrersi, una volta sterilizzatene tutte le più specifiche proprietà che lo configurano come strumento di difesa riconvenzionale, proponibile in via consequenziale all’impugnativa principale; di più, del ricorso incidentale non resterebbe nemmeno il nomen, poiché al giudizio di primo grado è del tutto estranea -in quanto nota solo al grado d’appello- la variante del ricorso “incidentale nella forma ma principale nella sostanza”.
Sennonché, l’espunzione della modalità procedurale prevista dall’art. 42 c.p.a. comporta -in danno della parte resistente- una considerevole compromissione delle sue facoltà di difesa, non bilanciata da vantaggi o ragioni sistematiche di analogo rilievo. Ed invero, la parte intimata in giudizio, vista contestata la sua ammissione in gara, non potrebbe paralizzare in via riconvenzionale l’iniziativa avversaria; più in generale, il concorrente ammesso alla procedura che volesse tutelarsi da eventuali iniziative avversarie miranti a provocarne l’esclusione dalla gara, non avrebbe altra via che quella di agire in via preventiva, impugnando le altrui ammissioni prima ancora di avere notizia di analoghe iniziative proposte nei suoi confronti e senza poter saggiare l’utilità difensiva della sua iniziativa processuale.
Il che val quanto negare -in contrasto con l’art. 24 Cost.- l’idea di un esercizio proporzionato e consapevole del diritto di difesa, commisurato cioè ad una valutazione di necessità e di preventiva stima dei costi e dei benefici che, correlandosi ad ogni intrapresa processuale, ne suggeriscono o sconsigliano l’onerosa attivazione.
Per converso, la soluzione qui perorata preserva l’esigenza di concentrare in un unico giudizio, caratterizzato dalla snellezza e celerità di cui al comma 6-bis dell’art. 120, tutte le questioni attinenti alla fase di ammissione ed esclusione dei concorrenti, nella piena esplicazione dei principi della “parità delle armi” e della “effettività del contraddittorio”; e al contempo salvaguarda la natura dell’impugnazione incidentale quale mezzo di tutela dell’interesse che sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale (
Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 10.11.2017 n. 5182 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Rimborso spese legali sostenute da impiegato assolto in sede penale.
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Pubblico impiego privatizzato – Spese legali – Rimborso - Avvenuto pagamento delle somme delle quali è previsto il rimborso – Necessità.
  
Pubblico impiego privatizzato – Spese legali – Rimborso – Presupposti – Art. 18, d.l. n. 67 del 1997 – Giudizi promossi in conseguenza di fatti ed atti connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento di obblighi istituzionali – Necessità – Assoluzione in sede penale – Irrilevanza ex se.
  
Presupposto per il riconoscimento del beneficio del rimborso al pubblico dipendente delle spese legali sostenute in processi civili, amministrativi e penali, previsto dall’art. 18, d.l. 25.03.1997, n. 67, è l’avvenuto pagamento delle somme delle quali è previsto il rimborso (1).
  
Ai sensi dell’art. 18, d.l. 25.03.1997, n. 67, se il diritto al rimborso al pubblico dipendente delle spese legali sostenute in processi civili, amministrativi e penali trova svolgimento esclusivamente nell’ambito del rapporto di servizio correttamente e legittimamente espletato e nella conseguente esigenza di evitare che facciano carico al dipendente pubblico le spese da questi affrontate per la propria difesa in giudizio in procedimenti cui è stato sottoposto a causa di atti, fatti od omissioni posti in essere nell’adempimento del servizio medesimo, ove il dipendente risulti esente da responsabilità, e dunque non abbia fatto altro che adempiere correttamente ai propri doveri d’ufficio nel perseguimento dei fini dell’Amministrazione, allora, e solo allora, sorge il diritto alla refusione delle spese legali sostenute (2).
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   (1) Ha chiarito il Tar che tanto ciò è vero, che è occorso uno specifico intervento normativo per ammettere l’anticipazione parziale delle spese legali, secondo le modalità previste dall’art. 3-bis (intitolato “Adeguamento delle disposizioni in materia di tutela legale”) del d.l. 31.03.2005, n. 45 (recante disposizioni urgenti per la funzionalità dell'Amministrazione della pubblica sicurezza, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco), inserito dalla legge di conversione 31.05.2005, n. 89.
   (2) Ha precisato il Tribunale che il requisito della mancanza di una situazione di contrasto fra le ragioni che muovono la condotta del soggetto agente e l’interesse del soggetto per cui si agisce, oltre che insito nel meccanismo del mandato lo si ritrova nell’ambito della stessa disciplina lavoristica sotto la fattispecie astratta dell’obbligo di fedeltà del lavoratore (art. 2105 c.c.). Il medesimo requisito negativo per chiedere il rimborso è, poi, espressamente stabilito nelle specifiche norme di origine contrattuali che prevedevano l’istituto del rimborso delle spese di patrocinio legale nei vari comparti del pubblico impiego.
Quello della connessione necessaria e diretta fra comportamento e status di pubblico dipendente e fra questi ed il giudizio di responsabilità civile, penale o amministrativa e quello della mancanza di situazioni di interessi contrapposti si ricava il corollario per cui l’istituto del rimborso delle spese legali è dunque inapplicabile laddove i fatti per i quali il dipendente sia stato inquisito (e poi assolto) siano ricollegabili alla sua vita di relazione e alle sue motivazioni private, rispetto alle quali lo status di pubblico dipendente si pone in termini di strumentalità, di mera occasionalità od opportunità, piuttosto che in termini di diretto e necessario svolgimento delle sue funzioni e mansioni istituzionali.
In altre parole, ai fini dell'applicabilità dell’art. 18, d.l. 25.03.1997, n. 67, è richiesto un nesso di strumentalità diretto tra l'adempimento del dovere e il compimento dell'atto o della condotta che hanno portato al giudizio di responsabilità, nel senso che il dipendente pubblico non avrebbe assolto ai suoi compiti se non ponendo in essere quel determinato atto o quella determinata condotta. Sicché –sempre ai fini del rimborso- non può darsi rilevanza ad una connessione con il fatto di reato di tipo soggettivo ed indiretto. Quel diritto, dunque, deve ritenersi sussistente solo ove il procedimento cui è stato sottoposto il dipendente che richiede il rimborso origini da un atto o una omissione allo stesso riconducibile e posta in essere quale momento necessario dello svolgimento del servizio correttamente adempiuto, in assenza di profili che potrebbero rilevare sul piano disciplinare o amministrativa e in assenza dell’interesse contrario dell’Amministrazione a vedere sanzionate le attività abusive compiute in violazione dei doveri d'ufficio ed al fine di perseguire utili privati.
Non può pertanto ritenersi che il proscioglimento da un reato proprio integri di per sé il presupposto della connessione necessaria e diretta con lo svolgimento del servizio di cui all’art. 18, d.l. n. 67 del 1997, dovendosi, al contrario, esaminare le concrete circostanze e la concreta condotta tenuta dal richiedente il rimborso, dalle quali è scaturito il procedimento penale e valutare se le stesse siano funzionali al corretto ed efficace assolvimento del dovere d’ufficio (
TAR Toscana, Sez. I, sentenza 10.11.2017 n. 1369 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il giudizio sull'anomalia delle offerte ha natura globale e sintetica, ha ad oggetto la serietà delle stesse nel loro complesso, ed "...è ampiamente discrezionale e sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, con la conseguenza che il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della P.A. sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, con conseguente invasione della sfera propria della P.A.".
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I motivi sono infondati.
Va, innanzi tutto, premesso che il giudizio sull'anomalia delle offerte ha natura globale e sintetica, ha ad oggetto la serietà delle stesse nel loro complesso, ed "...è ampiamente discrezionale e sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, con la conseguenza che il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della P.A. sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, con conseguente invasione della sfera propria della P.A." (Cons. Stato, sez. V, n. 2524/2016; nello stesso senso Adunanza Plenaria n. 36/2012; Cons. Stato sez. V n. 2900/2017; Cons. Stato sez. V n. 1370/2017).
Il Tribunale ritiene che nella fattispecie, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, il giudizio di anomalia effettuato dalla stazione appaltante sia scevro da vizi sindacabili in sede giurisdizionale (TAR Lazio-Roma, Sez. III-ter, sentenza 09.11.2017 n. 11151 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La disposizione che prevede la nomina della commissione dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte (oggi, art. 77, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 e, prima, art. 84, comma 10, d.lgs. n. 163/2006) non codifica un principio di carattere generale in materia di appalti e, di conseguenza, non trova applicazione nelle gare indette con il criterio del prezzo più basso, atteso che si tratta di sistemi di aggiudicazione ontologicamente distinti, sì da comportare una distinta disciplina di gara, la quale trova giustificazione nel fatto che l'applicazione del criterio della "offerta economicamente più vantaggiosa" implica l'esercizio di un adeguato potere di scelta tecnico-discrezionale, mentre al criterio del "prezzo più basso" consegue una scelta di carattere sostanzialmente automatico da effettuare mediante il mero utilizzo dei tassativi parametri prescritti dal disciplinare di gara.
Pertanto, “appare conseguenziale che solo all'esercizio della discrezionalità tecnica valutativa propria del sistema della <offerta economicamente più vantaggiosa> deve ritenersi correlata la prescrizione cautelativa del comma 10 dell'art. 84 Cost. in ordine alla costituzione della Commissione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non configurandosi tale esigenza per il sistema del <prezzo più basso> in ragione della rilevata automaticità della scelta, che rende indifferente, ai fini della regolarità della procedura concorsuale, il momento di nomina della Commissione giudicatrice, ferma restando la necessaria applicazione dei principi generali di buon andamento e imparzialità dell'attività della Commissione”.
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Le stesse considerazioni valgono per la prospettata incompatibilità tra le qualifiche di RUP e componente della commissione desunta dalla ricorrente dal disposto dell’art. 77, comma 4, d.lgs. 50/2016 (nel testo vigente “ratione temporis”) da ritenersi, però, applicabile, in base a quanto detto, ai soli casi in cui la nomina della commissione è obbligatoria perché chiamata ad effettuare attività valutativa conseguente all’utilizzazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In proposito, non merita condivisione la contraria tesi di parte ricorrente secondo la quale la rilevanza delle violazioni, prospettate nella censura, sarebbe desumibile dal carattere “valutativo/discrezionale” che caratterizzerebbe il procedimento di verifica dell’anomalia.
Ed, infatti, come ha avuto modo di specificare l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 36/2012, riferibile alla disciplina previgente, la fase di valutazione di anomalia è attribuita alla competenza del RUP (il quale può procedervi direttamente o avvalersi della commissione) anche nel caso in cui viene adottato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e ciò proprio perché “ben diverse sono le valutazioni da compiersi nell'ambito del subprocedimento di verifica di anomalia, rispetto a quelle compiute dalla commissione aggiudicatrice in sede di esame delle offerte. Infatti, mentre alla stregua dell'art. 84 del Codice la commissione è chiamata… soprattutto a esprimere un giudizio sulla qualità dell'offerta, concentrando pertanto la propria attenzione soprattutto sugli elementi tecnici di essa, il giudizio di anomalia si concentra invece sull'offerta economica, e segnatamente su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o comunque con i prezzi ragionevolmente sostenibili; inoltre, mentre la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti è compiuta dalla commissione su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell'offerta come previsto dall'art. 83 del Codice, al contrario il giudizio di congruità o non congruità di un'offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all'affidabilità dei prezzi praticati ex se considerati”.
La sentenza del Consiglio di Stato evidenzia, pertanto, che il giudizio di anomalia ha natura ed oggetto ben diversi rispetto alla valutazione delle offerte tecniche e proprio per questo motivo la competenza primaria in ordine a tale adempimento spetta al RUP ovvero ad un soggetto che viene nominato sin dalla programmazione o, al più tardi, con l’atto d’indizione dell’appalto e, quindi, ben prima del termine di scadenza delle offerte; ne consegue che, contrariamente a quanto prospettato nel gravame, non vi è alcun significativo nesso tra valutazione di anomalia e momento in cui viene nominato il soggetto competente a provvedere alla stessa.
In materia, la disciplina non è mutata a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 come è confermato dalle linee guida n. 3, aventi ad oggetto i compiti e requisiti del RUP, adottate con determina n. 1096 del 26/10/2016 con cui l’ANAC attribuisce direttamente al RUP la verifica dell’anomalia dell’offerta nel caso di prezzo più basso (punto 5.3).
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Con la terza censura, espressamente proposta in via subordinata ed il cui esame s’impone in ragione della ritenuta infondatezza delle prime due doglianze, la ricorrente prospetta la violazione degli artt. 4 e 77 d.lgs. n. 50/2016, il vizio di eccesso di potere e la violazione dei principi generali d’imparzialità e trasparenza in quanto la commissione sarebbe stata nominata prima del termine di scadenza per la presentazione delle offerte e della stessa farebbe parte, quale presidente, un soggetto incompatibile in quanto svolgente la funzione di responsabile unico del procedimento.
Il motivo è infondato.
L’art. 77 d.lgs. n. 50/2016 prevede la nomina obbligatoria della commissione di gara nel solo caso in cui il criterio di selezione dell’offerta sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Come ha avuto modo di specificare la giurisprudenza, la disposizione che prevede la nomina della commissione dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte (oggi, art. 77, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 e, prima, art. 84, comma 10, d.lgs. n. 163/2006) non codifica un principio di carattere generale in materia di appalti e, di conseguenza, non trova applicazione nelle gare indette con il criterio del prezzo più basso, atteso che si tratta di sistemi di aggiudicazione ontologicamente distinti, sì da comportare una distinta disciplina di gara, la quale trova giustificazione nel fatto che l'applicazione del criterio della "offerta economicamente più vantaggiosa" implica l'esercizio di un adeguato potere di scelta tecnico-discrezionale, mentre al criterio del "prezzo più basso" consegue una scelta di carattere sostanzialmente automatico da effettuare mediante il mero utilizzo dei tassativi parametri prescritti dal disciplinare di gara.
Pertanto, “appare conseguenziale che solo all'esercizio della discrezionalità tecnica valutativa propria del sistema della <offerta economicamente più vantaggiosa> deve ritenersi correlata la prescrizione cautelativa del comma 10 dell'art. 84 Cost. in ordine alla costituzione della Commissione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non configurandosi tale esigenza per il sistema del <prezzo più basso> in ragione della rilevata automaticità della scelta, che rende indifferente, ai fini della regolarità della procedura concorsuale, il momento di nomina della Commissione giudicatrice, ferma restando la necessaria applicazione dei principi generali di buon andamento e imparzialità dell'attività della Commissione” (Cons. Stato sez. IV n. 4613/2008; nello stesso senso TAR Campania–Napoli n. 4724/2015; per l’inapplicabilità dell’art. 84 d.lgs. n. 163/2006, in materia di requisiti di esperienza, alla commissione nominata in caso di prezzo più basso si veda TAR Lazio–Roma n. 11754/2016).
Le stesse considerazioni valgono per la prospettata incompatibilità tra le qualifiche di RUP e componente della commissione desunta dalla ricorrente dal disposto dell’art. 77, comma 4, d.lgs. 50/2016 (nel testo vigente “ratione temporis”) da ritenersi, però, applicabile, in base a quanto detto, ai soli casi in cui la nomina della commissione è obbligatoria perché chiamata ad effettuare attività valutativa conseguente all’utilizzazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (così anche TAR Lombardia–Milano n. 57/2012).
In proposito, non merita condivisione la contraria tesi di parte ricorrente secondo la quale la rilevanza delle violazioni, prospettate nella censura, sarebbe desumibile dal carattere “valutativo/discrezionale” che caratterizzerebbe il procedimento di verifica dell’anomalia (pag. 14 dell’atto introduttivo).
Ed, infatti, come ha avuto modo di specificare l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 36/2012, riferibile alla disciplina previgente, la fase di valutazione di anomalia è attribuita alla competenza del RUP (il quale può procedervi direttamente o avvalersi della commissione) anche nel caso in cui viene adottato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e ciò proprio perché “ben diverse sono le valutazioni da compiersi nell'ambito del subprocedimento di verifica di anomalia, rispetto a quelle compiute dalla commissione aggiudicatrice in sede di esame delle offerte. Infatti, mentre alla stregua dell'art. 84 del Codice la commissione è chiamata… soprattutto a esprimere un giudizio sulla qualità dell'offerta, concentrando pertanto la propria attenzione soprattutto sugli elementi tecnici di essa, il giudizio di anomalia si concentra invece sull'offerta economica, e segnatamente su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o comunque con i prezzi ragionevolmente sostenibili; inoltre, mentre la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti è compiuta dalla commissione su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell'offerta come previsto dall'art. 83 del Codice, al contrario il giudizio di congruità o non congruità di un'offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all'affidabilità dei prezzi praticati ex se considerati”.
La sentenza del Consiglio di Stato evidenzia, pertanto, che il giudizio di anomalia ha natura ed oggetto ben diversi rispetto alla valutazione delle offerte tecniche e proprio per questo motivo la competenza primaria in ordine a tale adempimento spetta al RUP ovvero ad un soggetto che viene nominato sin dalla programmazione o, al più tardi, con l’atto d’indizione dell’appalto e, quindi, ben prima del termine di scadenza delle offerte; ne consegue che, contrariamente a quanto prospettato nel gravame, non vi è alcun significativo nesso tra valutazione di anomalia e momento in cui viene nominato il soggetto competente a provvedere alla stessa.
In materia, la disciplina non è mutata a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 come è confermato dalle linee guida n. 3, aventi ad oggetto i compiti e requisiti del RUP, adottate con determina n. 1096 del 26/10/2016 con cui l’ANAC attribuisce direttamente al RUP la verifica dell’anomalia dell’offerta nel caso di prezzo più basso (punto 5.3).
Nella fattispecie la verifica dell’anomalia è stata dalla stazione appaltante, nell’ambito della sua potestà di auto-organizzazione, demandata direttamente alla commissione (si veda il punto f della parte dispositiva della disposizione presidenziale n. 171 del 14/10/2016) ma ciò, in ragione di quanto in precedenza evidenziato, non implica che a quest’ultima debbano essere applicate le disposizioni dell’art. 77 d.lgs. n. 50/2016 in punto di tempistica di nomina della stessa.
In senso favorevole alla ricorrente non assumono, poi, significativa rilevanza i precedenti richiamati nella doglianza in quanto le sentenze dell’Adunanza Plenaria n. 13/2013 e del Consiglio di Stato n. 3352/2015 hanno ad oggetto concessioni di servizi affidate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, diverso, quindi, da quello (prezzo più basso) utilizzato per l’affidamento oggetto di causa, mentre dall’esame delle sentenze del Consiglio di Stato n. 3370/16 e n. 3743/2016 non è possibile evincere il criterio di selezione dell’offerta con cui è stato aggiudicato l’appalto.
Per questi motivi il ricorso è infondato e deve essere respinto (TAR Lazio-Roma, Sez. III-ter, sentenza 09.11.2017 n. 11151 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Varianti migliorative, riguardanti le modalità esecutive dell'opera o del servizio, sono ammissibili purché:
   - non si violino le caratteristiche essenziali e requisiti minimi previsti dalla progettazione a base di gara e sempre che non si traducano in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto, del tutto alternativo rispetto a quello voluto dall'Amministrazione;
   - la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base e l'offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l'adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, dando prova dell'efficienza del progetto e del rispetto delle esigenze dell'Amministrazione sottese alla prescrizione variata.
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Con specifico riferimento all'appalto integrato, è stato precisato che le “varianti progettuali migliorative”, qualora ammesse dalla legge di gara, pur incidendo normalmente su aspetti in grado di incidere in maniera rilevante e consistente sulla qualità dell'opera, non devono tuttavia alterare l'essenza strutturale e prestazionale, così come fissate dal progetto a base di gara, onde non ledere lo stesso interesse della stazione appaltante al conseguimento delle funzionalità perseguite.
La valutazione rimessa alla discrezionalità della Commissione giudicatrice implica, quindi, la previa individuazione dei caratteri essenziali delle opere oggetto dell'appalto, come definiti dal progetto posto a base di gara, e la successiva valutazione delle proposte migliorative dei concorrenti, onde accertare se queste ultime abbiano o meno incidenza sui caratteri essenziali predetti.
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9.2 Il motivo è fondato.
9.2.1 Gioverà in premessa richiamare condivisa giurisprudenza che ha chiarito che varianti migliorative, riguardanti le modalità esecutive dell'opera o del servizio, sono ammissibili purché non si violino le caratteristiche essenziali e requisiti minimi previsti dalla progettazione a base di gara e sempre che non si traducano in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto, del tutto alternativo rispetto a quello voluto dall'Amministrazione; la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base e l'offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l'adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, dando prova dell'efficienza del progetto e del rispetto delle esigenze dell'Amministrazione sottese alla prescrizione variata (ex multis: Cons. Stato, sez. V, 29.03.2011, n. 1925 - Id. sez. V, 12.02.2010, n. 743; Cons. Stato, sez. V, 19.02.2003, n. 923).
Con specifico riferimento all'appalto integrato, che è quello che qui occupa il Collegio, è stato precisato che le “varianti progettuali migliorative”, qualora ammesse dalla legge di gara, pur incidendo normalmente su aspetti in grado di incidere in maniera rilevante e consistente sulla qualità dell'opera, non devono tuttavia alterare l'essenza strutturale e prestazionale, così come fissate dal progetto a base di gara, onde non ledere lo stesso interesse della stazione appaltante al conseguimento delle funzionalità perseguite (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23.01.2012, n. 285).
La valutazione rimessa alla discrezionalità della Commissione giudicatrice implica, quindi, la previa individuazione dei caratteri essenziali delle opere oggetto dell'appalto, come definiti dal progetto posto a base di gara, e la successiva valutazione delle proposte migliorative dei concorrenti, onde accertare se queste ultime abbiano o meno incidenza sui caratteri essenziali predetti (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 09.11.2017 n. 1151 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: All’Adunanza plenaria l’impugnazione immediata della clausola del bando che prevede l’aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso.
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Processo amministrativo – Appello – Eccezioni – Sono sempre rilevabili – Deroga ex art. 9 c.p.a. per il difetto di giurisdizione.
  
Processo amministrativo – Rito appalti – Bando di gara – Impugnazione immediata clausole sulla scelta del criterio di aggiudicazione – Dubbi in giurisprudenza – Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
  
L’art. 9 c.p.a. è norma speciale che solo ed esclusivamente per il difetto di giurisdizione valorizza in via di eccezione il principio del giudicato implicito, correlativamente ed indirettamente confermando, per le altre cause di inammissibilità, l’assolutezza del potere di rilievo ufficioso del giudice in ogni stato e grado del procedimento.
  
Deve essere rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione:
   a) se, avuto anche riguardo al mutato quadro ordinamentale, i principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 1 del 2003 possano essere ulteriormente precisati nel senso che l’onere di impugnazione immediata del bando sussiste anche per il caso di erronea adozione del criterio del prezzo più basso, il luogo del miglior rapporto tra qualità e prezzo;
   b) se l’onere di immediata impugnazione del bando possa affermarsi più in generale per tutte le clausole attinenti le regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara, nonché con riferimento agli altri atti concernenti le fasi della procedura precedenti l’aggiudicazione, con la sola eccezione delle prescrizioni generiche e incerte, il cui tenore eventualmente lesivo è destinato a disvelarsi solo con i provvedimenti attuativi;
   c) se, nel caso in cui l’Adunanza Plenaria affermi innovativamente il principio della immediata impugnazione delle clausole del bando di gara riguardanti la definizione del criterio di aggiudicazione, e, individui, eventualmente, ulteriori ipotesi in cui sussiste l’onere di immediata impugnazione di atti della procedura precedenti l’aggiudicazione, la nuova regola interpretativa si applichi, alternativamente:
      c’) con immediatezza, anche ai giudizi in corso, indipendentemente dall’epoca di indizione della gara;
      c’’) alle sole gare soggette alla disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici;
      c’’’) ai soli giudizi proposti dopo la pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria, in conformità alle regole generali dell’errore scusabile e della irretroattività dei mutamenti di giurisprudenza incidenti sul diritto viventi (secondo i principi dell’overruling);
   d) se, nel caso di contestazione del criterio di aggiudicazione o, in generale, della impugnazione di atti della procedura immediatamente lesivi, sia necessario, ai fini della legittimazione a ricorrere, che l’operatore economico abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura, ovvero sia sufficiente la dimostrazione della qualità di operatore economico del settore, in possesso dei requisiti generali necessari per partecipare alla selezione(1).

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   (1) Ha ricordato la Sezione che di recente, la stessa Sezione III, con sentenza 02.05.2017, n. 2014, ha messo nuovamente in dubbio i limiti dell’onere di immediata impugnazione del bando, con specifico riferimento alle clausole relative ai criteri di aggiudicazione, discostandosi consapevolmente dagli esiti manifestati dall’Adunanza Plenaria n. 1 del 2003. Più in generale, la Sezione ha evidenziato la necessità di adeguare la teoria della dimensione sostanziale dell’interesse legittimo e della sua tutela, al mutato contesto normativo, che esige un’attualizzazione dei canoni ermeneutici fissati dalla Plenaria del 2003.
La Sezione, nella sentenza citata, pur richiamando l’autorevolezza e la validità degli insegnamenti dell’Adunanza Plenaria, ha focalizzato l’attenzione sull’evoluzione del quadro ordinamentale, ed ha ritenuto che i principi affermati nel 2003 e costituenti diritto vivente, necessitassero di interpretazione evolutiva, idonea a conservarne la coerenza rispetto alle profonde trasformazioni che hanno investito il diritto degli appalti, mutandone impostazione e prospettive.
La prima innovazione di rilievo che la Sezione ha registrato è, in particolare, “l’espressa comminazione di nullità delle clausole espulsive autonomamente previste dalla stazione appaltante". Il riferimento è al vecchio comma 1-bis dell'art. 46 del codice dei contratti pubblici ed all’art. 83, comma 8, del nuovo codice che ne reitera la previsione, il quale, nel delineare una fattispecie di nullità, prescrive che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Secondo la Sezione, “l'aver inquadrato il vizio nelle cause di nullità, ex art. 21-septies, l. 07.08.1990, n. 241, costituisce un indizio della vocazione generale ed autonoma dell’interesse partecipationis. Il legislatore ha ritenuto nel caso di specie di abdicare all’ordinario schema dell’annullabilità –in cui l’effetto di ripristino della legittimità è realizzato attraverso la cooperazione e sulla base della dimensione esclusivamente individuale dell’interesse privato leso- a favore dello schema della nullità, in cui invece l’interesse trascende la dimensione meramente individuale sino a giustificare il rilievo d’ufficio da parte del giudice e l’opposizione senza limiti di tempo della parte del resistente”.
L’altra significativa ed innovativa previsione considerata dalla Sezione è stata introdotta dall’art. 211, comma 2, del nuovo codice (peraltro, oggi abrogato dall'art. 123, comma 1, lett. b), d.lgs. 19.04.2017, n. 56), riguardante l’istituto delle raccomandazioni vincolanti dell’Autorità Nazionale Anticorruzione - ANAC. Secondo la più accreditata ricostruzione (elaborata dal parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, n. 2777 del 28.12.2016), si trattava di un’ipotesi qualificata di autotutela “doverosa”, attivabile dalla stazione appaltante, su impulso dell’Autorità di vigilanza, al fine del ripristino della legalità procedurale, che “prescinde dall’interesse del singolo partecipante all’aggiudicazione e mira invece al corretto svolgimento delle procedure di appalto nell’interesse di tutti i partecipanti e finanche di quello collettivo dei cittadini, interesse quest’ultimo che và via via emancipandosi dallo schema del mero interesse di fatto (sul punto cfr. considerando 122 della direttiva 24/2014)”.
Ha aggiunto la Sezione che se non c’è dubbio che l’avere previsto, il comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a, aggiunto dall’art. 204 del Codice dei contratti, una legittimazione “anticipata” del concorrente, svincolata dall’altrui chances di aggiudicazione, oltre che dalle proprie, ha significato riconoscere un bene della vita diverso, autonomo anche se strumentale rispetto a quello squisitamente personale dell’aggiudicazione (ossia l’interesse a competere esclusivamente con chi ne ha titolo), è parimenti pacifico che questo bene della vita si colloca, su di un piano gerarchico, in posizione gradata rispetto all’interesse del concorrente ad una disciplina della gara che sia conforme ai criteri di legge in base ai quali l’operatore si è attrezzato per competere (su tutti il criterio di aggiudicazione).
Le sopravvenienze normative concorrono in definitiva a profilare –secondo la sentenza citata- una nozione di “bene della vita” meritevole di protezione, più ampia di quella tradizionalmente riferita all’aggiudicazione, che sebbene non coincidente con il generale interesse alla mera legittimità dell’azione amministrativa, è nondimeno comprensiva del “diritto” dell’operatore economico a competere secondo i criteri predefiniti dal legislatore, e conseguentemente a formulare un’offerta che possa validamente rappresentare la qualità delle soluzioni elaborate ed essere giudicata in relazione anche a tali aspetti, oltre che sulla limitativa e limitante (se isolatamente considerata) prospettiva dello “sconto” (
Consiglio di Stato, Sez. III, ordinanza 07.11.2017 n. 5138 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Rilevanza urbanistica di una tenda retrattile.
Una struttura esterna aperta, addossata per un lato all'edificio esistente costituita da elementi leggeri in legno, imbullonati, di sezione esigua, con un sistema di ombreggiatura consistente in un telo scorrevole in PVC retrattile mediante automatismo elettrico, da considerarsi come elemento di arredo in area pertinenziale all'attività commerciale” non dà origine ad alcun volume e, dunque, ad alcuna modifica permanente dello stato dei luoghi.
Siffatta struttura è congrua rispetto alle peculiari caratteristiche individuate dalla giurisprudenza, la quale ha osservato che le c.d. "pergotende", tenuto conto della loro consistenza, delle caratteristiche costruttive e della loro funzione, non costituiscano un’opera edilizia soggetta al previo rilascio del titolo abilitativo; infatti, ai sensi del combinato disposto degli articoli 3 e 10 del DPR n. 380 del 2001, sono soggetti al rilascio del permesso di costruire gli interventi di nuova costruzione, che determinano una trasformazione edilizia e urbanistica del territorio, mentre una struttura leggera destinata ad ospitare tende retrattili in materiale plastico non integra tali caratteristiche
(massima tratta da https://camerainsubria.blogspot.it).
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Con ricorso ritualmente proposto il sig. St.Vi.Bo. ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il provvedimento emesso in data 11.05.2016 dal dirigente dell’area governo del territorio del Comune di Desio, con cui si è inibita la realizzazione di un pergolato all’interno del cortile dell’immobile sito alla Via ... n. 20 (Osteria della Ga.), oggetto di CIL presentata in data 26.04.2016.
In particolare, nella relazione tecnica allegata dal ricorrente alla citata comunicazione si è precisato:
   a) che il manufatto sarebbe stato costituito “da elementi in legno e dotato nella parte superiore di tenda retrattile, che avrà la funzione di ombreggiare soprattutto durante il periodo estivo e nelle ore centrali della giornata”;
   b) che si sarebbe trattato, quindi, di una “struttura esterna aperta, addossata per un lato all'edificio esistente costituita da elementi leggeri in legno, imbullonati, di sezione esigua, con un sistema di ombreggiatura consistente in un telo scorrevole in PVC retrattile mediante automatismo elettrico, da considerarsi come elemento di arredo in area pertinenziale all'attività commerciale”;
   c) che la struttura in questione sarebbe stata “installata su parete esterna all'edificio che si configura a tutti gli effetti come pergolato (pergotenda) che occupa in pianta una superficie di circa 37 mq, facilmente rimovibile senza opere demolitive, ma solo con un mero smontaggio, e che quindi rispetta quanto previsto dall'art. 79 del vigente regolamento edilizio comunale”;
   d) che il manufatto, “per le sue caratteristiche tecniche, non comporta né aumento di volume né di superficie coperta, non costituisce creazione o modificazione dell'organismo edilizio, non ne altera il prospetto o la sagoma e non modifica la destinazione d'uso della porzione di cortile esterno interessato”.
...
Il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto, con le precisazioni che seguono.
Con i tre motivi di ricorso, tra loro legati da stretta affinità tematica e come tali suscettibili di una trattazione congiunta, il ricorrente ha dedotto che la struttura indicata nella CIL del 26.04.2016 sarebbe stata priva di chiusure laterali, per tale ragione non dando origine ad alcun volume e, dunque, ad alcuna modifica permanente dello stato dei luoghi (cfr. pag. 3), sicché la pergotenda sarebbe stata urbanisticamente compatibile con la disciplina comunale (in particolare, con l’art. 26 delle norme di attuazione del piano delle regole).
Tale censura è fondata se si prende, anzitutto, in esame lo specifico contenuto della relazione tecnica allegata alla CIL del ricorrente, ove espressamente si è preannunciata la realizzazione di una “struttura esterna aperta, addossata per un lato all'edificio esistente costituita da elementi leggeri in legno, imbullonati, di sezione esigua, con un sistema di ombreggiatura consistente in un telo scorrevole in PVC retrattile mediante automatismo elettrico, da considerarsi come elemento di arredo in area pertinenziale all'attività commerciale”.
Tale conformazione è congrua rispetto alle peculiari caratteristiche individuate dalla giurisprudenza, la quale ha osservato che “le pergotende, tenuto conto della loro consistenza, delle caratteristiche costruttive e della loro funzione, non costituiscano un’opera edilizia soggetta al previo rilascio del titolo abilitativo. Infatti, ai sensi del combinato disposto degli articoli 3 e 10 del DPR n. 380 del 2001, sono soggetti al rilascio del permesso di costruire gli “interventi di nuova costruzione”, che determinano una “trasformazione edilizia e urbanistica del territorio”, mentre una struttura leggera (…) destinata ad ospitare tende retrattili in materiale plastico non integra tali caratteristiche” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 25.01.2017, n. 306).
Pertanto, sulla base della relazione tecnica di cui più sopra si è detto il programmato intervento avrebbe, in effetti, dovuto assolvere ad una funzione servente ed accessoria rispetto all’immobile in cui ha sede l’osteria di proprietà del ricorrente, risolvendosi in una struttura di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici e quindi ad una migliore fruizione dello spazio esterno dell’unità abitativa.
Una struttura, quindi, che sarebbe stata priva di un autonomo carico urbanistico, in linea con l’obiettivo di “preservare lo spazio interno alla corte come spazio non edificato e non coperto”, previsto dall’art. 26 delle norme di attuazione del piano delle regole.
Distinto profilo riguarda, invece, le sopravvenienze rilevate dall’Amministrazione comunale in esito al sopralluogo effettuato in data 08.06.2017, che attengono a difformità esecutive della struttura, relative alle dimensioni della stessa e all’accertata esistenza di “pareti che possono essere chiuse con pannello trasparente avvolgibile”, con la conseguenza di “delimitare un locale utilizzabile come aperto nella bella stagione e completamente chiuso ed isolato nei mesi invernali, così da avere autonoma rilevanza edilizia, in quanto non configurabile, a differenza della pergotenda, in un semplice elemento di arredo esterno, e costituente invece incremento stabile della superficie di esercizio”.
Si tratta, con tutta evidenza, di vicende successive e scollegate dalla questione oggetto del presente giudizio (ossia l’autorizzabilità, o meno, di una pergotenda secondo le puntuali previsioni contenute nella CIL del 26.04.2016), le quali saranno, se del caso, contestate nell’ambito di un diverso procedimento di vigilanza edilizia.
Nei termini esposti, il ricorso va accolto e l’impugnato provvedimento inibitorio dev’essere annullato (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 07.11.2017 n. 2110 - link a www.giustizia-ammistrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Esiste un consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui i consiglieri comunali vantano un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d’utilità all’espletamento delle loro funzioni; ciò anche al fine di permettere di valutare -con piena cognizione- la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio, e per promuovere, anche nell’ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale.
In tal senso, va anche evidenziato che:
   a) dalla locuzione ‘utili’, contenuto nell’articolo 43 del d.lgs. 18.08.2000, n. 267, non può conseguire alcuna limitazione al diritto di accesso dei consiglieri comunali, poiché tale aggettivo comporta in realtà l’estensione di tale diritto di accesso a qualsiasi atto ravvisato utile per l’esercizio delle funzioni;
   b) il diritto del consigliere comunale ad ottenere dall’ente tutte le informazioni utili all’espletamento delle funzioni non incontra alcuna limitazione derivante dalla loro eventuale natura riservata, in quanto il consigliere è vincolato al segreto d’ufficio.
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... per l’annullamento del diniego tacito all’istanza di accesso agli atti amministrativi formulata nella qualità di consigliere comunale con p.e.c. firmata digitalmente il 14.02.2017, con la quale si chiedeva di ricevere la consegna di copia della p.e.c. e degli allegati ai protocolli in partenza del Comune di San Pietro Vernotico nn. 308 e 317 del 05.01.2017, diretti alla Corte di Conti, nonché delle note del 13.12 e del 30.12.2016 inviate dalla dott.ssa Si. a mezzo del legale Avv. Ma., nonché delle risposte alle predette note a firma del Segretario Generale o di altro funzionario dell’ente.
...
1.- Premesso che:
   - l’Avv. Ri., consigliere comunale in San Pietro Vernotico, con istanza del 14.02.2017 richiedeva copia:
      1) delle note in data 05.01.2017, nn. 308 e 317, con cui il segretario comunale dr.ssa Pe. ‘rispondeva’ ad alcune richieste della Procura generale della Corte dei Conti della Puglia;
      2) della corrispondenza intercorsa tra la dr.ssa. Si., funzionario comunale, e la stessa A.C..
   - in assenza di una risposta, proponeva il ricorso in esame.
2.- Ritenuto che:
   - quanto agli atti sub 1), esiste un <<consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui i consiglieri comunali vantano un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d’utilità all’espletamento delle loro funzioni; ciò anche al fine di permettere di valutare -con piena cognizione- la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio, e per promuovere, anche nell’ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale (cfr., ex multis, C.d.S., sez. V, 05.09.2014, n. 4525). In tal senso, va anche evidenziato che: a) dalla locuzione ‘utili’, contenuto nell’articolo 43 del d.lgs. 18.08.2000, n. 267, non può conseguire alcuna limitazione al diritto di accesso dei consiglieri comunali, poiché tale aggettivo comporta in realtà l’estensione di tale diritto di accesso a qualsiasi atto ravvisato utile per l’esercizio delle funzioni (cfr. C.d.S, sez. V, 20.10.2005, n. 5879); b) il diritto del consigliere comunale ad ottenere dall’ente tutte le informazioni utili all’espletamento delle funzioni non incontra alcuna limitazione derivante dalla loro eventuale natura riservata, in quanto il consigliere è vincolato al segreto d’ufficio (C.d.S, sez. V, 29.08.2011, n. 4829)>> (Tar Basilicata, I, 18.01.2016, n. 36); nel caso in esame, peraltro, la corte dei Conti non aveva in alcun modo segnalato il carattere riservato degli atti in parola.
   - avendo l’Avv. Ri., successivamente all’istaurazione del giudizio, ottenuto dalla stessa dr.ssa Si. i documenti sub 2) (cfr. memoria dell’8 settembre u.s.), deve sul punto dichiararsi la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso.
3.- Ritenuto che il ricorso è, per quanto esposto, in parte fondato e in parte improcedibile e che tuttavia la particolarità delle vicende trattate (riguardando gli atti sub 1) una corrispondenza con l’Autorità giudiziaria e quelli sub 2) un rapporto comunque connotato da possibili profili di tutela della privacy) giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti -salvo il diritto del ricorrente alla rifusione del contributo unificato (TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 07.11.2017 n. 1745 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: L’onere probatorio (in ordine al fatto che sia stato il ricorrente -o meno- ad abbandonare i rifiuti della cui rimozione qui si discute) si configura in modo differente nel processo penale e in quello amministrativo: nel primo va raggiunta la certezza della colpevolezza dell’imputato al di là di ogni ragionevole dubbio, nel secondo opera il criterio del “più probabile che non”.
Nel processo amministrativo è sufficiente quadro indiziario, purché significativo e coerente, per attribuire la responsabilità nell’abbandono dei rifiuti e con essa la legittimità dell’ordine di rimozione a carico del responsabile.
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... per l’annullamento dell’ordinanza di rimozione dei rifiuti del Sindaco del Comune di Povoletto n. 29/2014 prot. n. 6642 dd. 13.06.2014;
...
Il signor -OMISSIS- impugna, chiedendone l’annullamento, l’ordinanza in epigrafe indicata, con la quale il Comune di Povoletto gli ha intimato di rimuovere i rifiuti abbandonati in un fondo di proprietà di terzi, ivi compiutamente individuato.
Contesta il ricorrente l’assunto da cui muove l’ordinanza gravata, ovverosia che i rifiuti della cui rimozione si discute siano di sua proprietà. Oppone, di contro, di aver ceduto detto materiale alla società -OMISSIS- e di non averne più saputo nulla.
Valorizza a tale fine il deducente il fatto di essere stato sottoposto a processo penale per i medesimi fatti e di essere stato assolto.
Si è costituito in giudizio il Comune di Povoletto, sostenendo che l’approfondita istruttoria svolta dagli uffici aveva portato ad individuare nel ricorrente l’autore dell’abbandono.
Dopo un rinvio su concorde richiesta delle parti per attendere gli esiti del processo penale a carico del ricorrente, la causa è stata chiamata alla pubblica udienza dell’11.10.2017 e in quella sede trattenuta in decisione.
Il Collegio non ritiene decisiva ai fini della presente causa la sentenza di assoluzione pronunciata da Giudice penale, per un duplice ordine di ragioni.
Innanzitutto, dalla documentazione in atti non risulta che il Comune abbia preso parte al dibattimento: condizione questa a cui l’articolo 654 Cod. proc. pen. subordina l’attribuzione alla pronuncia irrevocabile di assoluzione dell’efficacia di giudicato nel processo amministrativo che verta sui medesimi fatti materiali.
Se l’Amministrazione non si è costituita parte civile nel processo penale, i suoi poteri istituzionali non sono incisi dagli accertamenti e dalle valutazioni del Giudice penale, così come il Giudice amministrativo chiamato a conoscere del loro esercizio non è condizionato dal giudicato penale (cfr., TAR Emilia Romagna–Bologna, Sez. I, sentenza n. 327/2015).
In secondo luogo, sempre secondo quanto emerge per tabulas, il Tribunale penale ha assolto l’imputato perché non si è raggiunta la piena prova in ordine al fatto che sia stato questi ad abbandonare i rifiuti della cui rimozione qui si discute.
Sennonché, l’onere probatorio si configura in modo differente nel processo penale e in quello amministrativo: nel primo va raggiunta la certezza della colpevolezza dell’imputato al di là di ogni ragionevole dubbio, nel secondo opera il criterio del “più probabile che non” (cfr., sentenza di questo Tribunale n. 215/2015). Nel processo amministrativo è sufficiente quadro indiziario, purché significativo e coerente, per attribuire la responsabilità nell’abbandono dei rifiuti e con essa la legittimità dell’ordine di rimozione a carico del responsabile.
Nel caso di specie, il materiale abbandonato consiste in «creme solari, balsamo per capelli, smalti, fondotinta, attivatori per abbronzatura, tinte per capelli, creme depilatorie, cera per pavimenti pelli e mobili, disinfettanti per uso professionale» (doc. 1 di parte ricorrente).
Ora, non è in contestazione che il materiale abbandonato provenga dal magazzino del signor -OMISSIS- e da questi ceduto in blocco al signor -OMISSIS-; quel che è in contestazione è se quest’ultimo abbia a sua volta ceduto in blocco tutta la merce alla società -OMISSIS- (come sostiene il ricorrente) o se la cessione abbia riguardato il solo materiale avente valore economico (come sostiene il Comune).
Ebbene, mentre la fattura rilasciata dal -OMISSIS- (doc. 2 di parte ricorrente) parla indistintamente di mercanzia varia (e, d’altro canto, il ricorrente non nega di aver acquistato tutto quanto contenuto nel magazzino del proprio dante causa), il contratto intercorso tra lo stesso signor -OMISSIS- e la società -OMISSIS- (doc. 3 di parte ricorrente) dettaglia il materiale oggetto di trasferimento e nell’elencazione non compare alcuna categoria nella quale rientrano gli oggetti poi abbandonati.
Il che, peraltro, è coerente con le dichiarazioni raccolte in fase istruttoria dall’Amministrazione, in particolare –proprio per il ruolo di terzietà che svolgono nella vicenda– di colui che ha svolto un ruolo di mediazione nell’accordo tra il signor -OMISSIS- e la società -OMISSIS- e di colui che ha curato il trasporto della merce acquistata dal magazzino del signor-OMISSIS-(all. G di parte resistente): dichiarazioni secondo le quali, per l’appunto, il suddetto contratto di compravendita aveva ad oggetto solo merce rivendibile, e non anche il residuo materiale di scarto.
Dunque, appare più probabile che non che il materiale privo di valore di mercato sia rimasto nella disponibilità del signor -OMISSIS- e che questi se ne sia liberato in modo illecito.
In conclusione, il ricorso è infondato e viene respinto (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 07.11.2017 n. 340 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Tardivo versamento del contributo Anac.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Contributo Anac – Condizione di ammissibilità dell’offerta – Limiti – Tardivo versamento – Condizione.
  
Contratti della Pubblica amministrazione – Principi regolatori - Principio di massima partecipazione e di par condicio – Prevalenza del principio di massima partecipazione.
  
L’art. 1, comma 67, l. 23.12.2005, n. 266, secondo cui è condizione di ammissibilità dell’offerta l’obbligo di versamento del contributo Anac, non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata (da ultimo alla luce della sentenza della CGUE 02.06.2016, C-27/15), che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, qualora il requisito sostanziale della registrazione ai servizi informatici dell’Anac (AVCPass), per il successivo rilascio del PASSOE (pacificamente producibile anche in corso di gara), sia tempestivo rispetto ai termini di gara e la lex specialis non prescriva anch’essa il versamento a pena di esclusione (1).
  
Nel rapporto sempre esistente in materia di contratti pubblici fra principio di massima partecipazione e di par condicio è ormai il primo a essere considerato prevalente, alla luce del disposto dell’art. 83, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, che consente sia sanata la mancanza essenziale di elementi formali –rectius, la mancanza di elementi essenziali-, purché non riguardino le offerte tecnica ed economica, ovvero non consentano l’individuazione del contenuto dell’offerta o del soggetto proponente, e ciò mediante apposita richiesta della stazione appaltante entro un termine perentorio, scaduto invano il quale l’offerta va esclusa.
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   (1) Ha chiarito il Tar che per la legittima ammissione alla gara, il PassOE può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio), purché il prerequisito fondamentale (cioè la registrazione presso i servizi informatici dell’Anac, AVCpass) sia stato perfezionato. In caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non si ravvisano margini per procedere al soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post, una dichiarazione, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge (Tar Palermo 15.01.2016, n. 150).
A seguito dell’accesso al sistema con le credenziali ricevute dall’Autorità, l’operatore economico deve inserire, volta per volta, il Codice identificativo della gara (il C.I.G.) cui intende partecipare per poter generare il relativo PassOE, strumento necessario alle stazioni appaltanti per procedere alla verifica, tramite interfaccia web, dei menzionati requisiti e che, dunque, deve essere incluso nella documentazione amministrativa prodotta dal concorrente in uno con la domanda di partecipazione. Dunque, mentre la registrazione ai servizi informatici dell'Anac è un atto unico, la generazione del PassOE deve essere ripetuta per ogni gara (
TAR Lazio-Roma, Sez. III-bis, sentenza 06.11.2017 n. 11031 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
Considerato:
   - che con ordinanza cautelare la sezione aveva affermato come "
Vista la giurisprudenza ante codice contratti pubblici secondo cui “Da tanto consegue che la dimostrazione del pagamento del contributo costituisce, ex se, requisito di partecipazione e la sua mancanza è causa di esclusione, indipendentemente se tale adempimento sia previsto, o meno, nel bando di gara: è noto, infatti, il principio secondo cui le disposizioni imperative, quale quella che impone detto versamento a titolo di onere per la stessa partecipazione ad una pubblica gara, costituiscono parte integrante, anche per quanto attiene alla loro cogenza, del bando di gara, attesa la totale assenza di discrezionalità dell'amministrazione in ordine alla applicabilità ed efficacia” (TAR Lazio, sez. III, 08.01.2015, n. 213)”;
ritenuto:
   - che
tale arresto non sia più in linea con quanto emerge dalle decisioni della CGUE, la quale nella sentenza 02.06.2016 C-27/15 ha affermato la possibilità di regolarizzazione mediante fissazione di un termine le quante volte una condizione di esclusione non espressamente menzionata nella lex specialispossa essere identificata solo con interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale”;
   - che
dunque l’invito a fornire l’attestazione dell’avvenuto pagamento, formulato in sede di gara dal RUP al rappresentante dell’impresa, vada qualificato come invito alla regolarizzazione de qua, a prescindere dal momento in cui essa sia effettuata;
   - che dunque la domanda cautelare vada accolta e per l’effetto sospesa l’efficacia del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione (così ord. 4107/2017);
   - che la questione discendeva dal provvedimento di revoca dell’aggiudicazione a favore della ricorrente per effetto del mancato pagamento del contributo ANAC ex art. 1.67 L. n. 266/2005, avvenuto solo a seguito di invito della S.A., ma certamente e inconfutabilmente una volta scaduti i termini per la presentazione dell’offerta;
   - che la ricorrente, oltre a censurare la determinazione per violazione dell’impalcato normativo costituente il c.d. soccorso istruttorio, solleva anche questione di compatibilità della predetta norma con il nuovo assetto eurounitario discendente dalle direttive 23, 24 e 25/2014, ovvero di costituzionalità, laddove la disposizione valida per gli appalti di lavori si intendesse estesa anche a servizi e forniture;
viste le memorie delle parti costituite;
ritenuto:
   - che
per la legittima ammissione alla gara, il PassOE può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio), purché il prerequisito fondamentale (cioè la registrazione presso i servizi informatici dell’Anac, AVCpass) sia stato perfezionato. In caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non si ravvisano margini per procedere al soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post, una dichiarazione, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge (cfr. Tar Palermo 15.01.2016, n. 150);
   - che
a seguito dell’accesso al sistema con le credenziali ricevute dall’Autorità, l’operatore economico deve inserire, volta per volta, il Codice identificativo della gara (il C.I.G.) cui intende partecipare per poter generare il relativo PassOE, strumento necessario alle stazioni appaltanti per procedere alla verifica, tramite interfaccia web, dei menzionati requisiti e che, dunque, deve essere incluso nella documentazione amministrativa prodotta dal concorrente in uno con la domanda di partecipazione;
   - che dunque,
mentre la registrazione ai servizi informatici dell'Anac è un atto unico, la generazione del PassOE deve essere ripetuta per ogni gara;
   - che
nel rapporto sempre esistente in materia di contratti pubblici fra principio di massima partecipazione e di par condicio è ormai il primo a essere considerato prevalente, alla luce del disposto dell’art. 83 D.Lgs. n. 50/2016 che consente sia sanata la mancanza essenziale di elementi formali –rectius: la mancanza di elementi essenziali-, purché non riguardino le offerte tecnica ed economica, ovvero non consentano l’individuazione del contenuto dell’offerta o del soggetto proponente, e ciò mediante apposita richiesta della stazione appaltante entro un termine perentorio, scaduto invano il quale l’offerta va esclusa;
   - che nel caso di specie la ditta ricorrente aveva presentato il Passoe e la resistente, verificato il mancato versamento, aveva richiesto copia dell’attestazione, senza alcuna altra precisazione, sicché a ragione la ricorrente riteneva che ciò estendesse la possibilità di sanatoria non solo alla produzione di un versamento già effettuato, ma anche al versamento stesso, pur se tardivo;
   - che, in tale quadro,
la ricordata statuizione secondo cui "una condizione di esclusione non espressamente menzionata nella lex specialis possa essere identificata solo con interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale” si attaglia al caso concreto, non richiedendo la lex specialis il suddetto versamento;
   - che difatti
la norma richiamata secondo cui è condizione di ammissibilità dell’offerta l’obbligo di versamento non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale;
   - che conseguentemente il ricorso deve essere accolto, con annullamento della disposta revoca;

APPALTI: All’Adunanza plenaria la vexata quaestio del rapporto fra ricorso incidentale escludente e ricorso principale in materia di gare d’appalto.
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Giustizia amministrativa – Appalti pubblici – Ricorso incidentale escludente – Ricorso principale – Ordine di esame – In presenza di pluralità di offerte non impugnate – Deferimento all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato
Va rimessa all’Adunanza plenaria la questione se, in un giudizio di impugnazione degli atti di procedura di gara ad evidenza pubblica, il giudice sia tenuto ad esaminare congiuntamente il ricorso principale e il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicatario, anche se alla procedura abbiano preso parte altri concorrenti le cui offerte non sono state oggetto di impugnazione e verifichi che i vizi delle offerte prospettati come motivi di ricorso siano propri delle sole offerte contestate (1).
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   (1) I.- La controversia.
Con l’ordinanza in epigrafe la quinta sezione del Consiglio di Stato, rimette all’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., la questione riassunta in massima, concernente la dibattuta questione dell’ordine di esame del ricorso incidentale escludente e del ricorso principale in controversie sottoposte al c.d. rito appalti.
La questione è sorta nell’ambito di un giudizio di appello proposto avverso la sentenza di primo grado che, su ricorso proposto dall’impresa terza classificata di una gara d’appalto avverso l’ammissione alla procedura di gara tanto dell’aggiudicataria quanto della seconda classifica, accoglieva il ricorso incidentale escludente -esaminato prioritariamente– e, in conseguenza, dichiarava improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso principale.
Con l’appello, l’impresa originaria ricorrente contestava la violazione dei principi dettati dalla sentenza della Corte di giustizia UE, Grande sezione, 05.04.2016, C-689/13, Puligienica (oggetto della News US in data 07.04.2016 e in Foro it., 2016, IV, 324, con nota di SIGISMONDI cui si rinvia per ogni ulteriore approfondimento) in materia di esame del ricorso principale e incidentale proposti all’interno del medesimo giudizio di impugnazione degli atti di una procedura di affidamento di appalto pubblico.
   II.- La rimessione.
L’ordinanza di rimessione prende le mosse dall’affermazione dell’esistenza di un contrasto nella giurisprudenza del Consiglio di Stato in relazione all’attuazione della sentenza Puligienica.
Secondo un primo orientamento, il giudice che, esaminato prioritariamente il ricorso incidentale, lo abbia ritenuto fondato, è tenuto ad esaminare anche il ricorso principale solo se dal suo accoglimento può derivare un vantaggio in capo al ricorrente principale. Tale vantaggio non potrà consistere nella mera aggiudicazione del contratto in quanto, avendo accolto il ricorso incidentale escludente, il giudice ha già statuito sulla sua necessaria esclusione dalla procedura; pertanto, non potrà che essere l’accoglimento di un mezzo che per suo contenuto retroagisce fino a comportare la ripetizione della procedura.
Secondo un diverso orientamento, la domanda, introdotta col ricorso principale, di tutela dell’interesse legittimo al corretto svolgimento della procedura di gara con esclusione di tutte le offerte che, in quanto affette da vizi, non potevano essere esaminate dalla stazione appaltante, merita di essere esaminata anche se, per ipotesi, la stessa offerta del ricorrente andava esclusa dalla procedura. In questa prospettiva, il giudice non tiene conto del numero delle imprese partecipanti (e del fatto che alcune siano rimaste fuori dal giudizio) come dei vizi prospettati come motivi di ricorso principale, poiché la domanda di tutela può essere evasa soltanto con l’esame di tutti i motivi di ricorso, principale come incidentale.
La soluzione del contrasto viene reputata rilevante in relazione alla fattispecie controversa (gara d’appalto con tredici imprese partecipanti, con quelle graduatesi successivamente al terzo posto che non hanno proposto impugnativa e le cui offerte non sono state oggetto di contestazione), caratterizzata dal fatto che le ragioni di esclusione prospettate nei confronti dell’aggiudicataria attengono alla mancanza dei requisiti di progettazione in capo alla società che è stata indicata in sede di offerta come incaricata della progettazione, mentre le ragioni di esclusione prospettate nei confronti della seconda graduata attengono alla mancanza dei requisiti di qualificazione S.O.A. in capo alle imprese ausiliarie.
Secondo l’ordinanza in tal caso, se dovesse applicarsi il primo orientamento, in presenza di altri concorrenti rimasti estranei al giudizio, per stabilire se procedere all’esame congiunto del ricorso principale e del ricorso incidentale, si dovrebbe valutare se i vizi delle offerte prospettati come motivi di ricorso possano, in via astratta, dirsi comuni anche alle altre offerte rimaste estranee al giudizio, di modo che possa figurarsi, in ipotesi, un possibile intervento in autotutela dell’amministrazione idoneo a fondare l’interesse c.d. strumentale del ricorrente alla decisione del ricorso principale; se invece dovesse applicarsi il secondo orientamento, pur in presenza di altri concorrenti rimasti estranei al giudizio, si dovrebbe sempre e comunque procedere all’esame di entrambi i ricorsi, spettando all’amministrazione poi, all’esito del giudizio, valutare la comunanza dei vizi alle restanti offerte e decidere, ove ciò abbia accertato, di annullare l’intera procedura di aggiudicazione, piuttosto che procedere all’aggiudicazione a favore dell’impresa successivamente classificata. Vi sarebbe, dunque, pur sempre un interesse c.d. strumentale del ricorrente alla decisione del ricorso principale, poiché la valutazione dell’identità dei vizi sarebbe compiuta, concluso il giudizio, dalla stazione appaltante
   III.- In ordine alla legittimazione al ricorso nel c.d. rito appalti ed al rapporto fra ricorso incidentale e ricorso principale, devono richiamarsi i seguenti precedenti (non menzionati dalla ordinanza in esame), resi in fattispecie che, tuttavia, se pure non identiche, attengono nella sostanza al (limite del) riconoscimento nel processo amministrativo del c.d. interesse strumentale (sganciato cioè, nel contenzioso sugli appalti, dal conseguimento diretto del bene della vita rappresentato dalla aggiudicazione del contratto):
      a) Corte di giustizia dell’UE, Sez. VIII, 10.05.2017, C- 131/16, Archus (oggetto della News US 19.05.2017), che, ritornando sulla questione della legittimazione dell’impresa “non definitamente” esclusa da una gara di appalto con soli due concorrenti ad impugnarne gli esiti, afferma che la normativa europea deve essere interpretata in linea generale nel senso che, in una situazione come quella di cui al procedimento principale (una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico caratterizzata dalla presentazione di due offerte e dall’adozione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, di due decisioni in contemporanea recanti rispettivamente rigetto dell’offerta di uno degli offerenti e aggiudicazione dell’appalto all’altro), l’offerente escluso, che ha presentato un ricorso avverso tali due decisioni, deve poter chiedere l’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario, in modo tale che la nozione di «un determinato appalto», ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13, come modificata dalla direttiva 2007/66, può, se del caso, riguardare l’eventuale avvio di una nuova procedura di gara; tuttavia al contempo evidenzia che a un offerente la cui offerta sia stata esclusa dall’amministrazione aggiudicatrice da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico può tuttavia essere negato l’accesso a un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora la decisione di esclusione di tale offerente sia stata confermata da una decisione che ha acquisito autorità di cosa giudicata prima che il giudice investito del ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto si pronunci, in modo tale che detto offerente debba essere considerato definitivamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione; a tale esito non potrebbe pervenirsi, però, là dove le due decisioni di ammissione ed esclusione fossero state adottate contemporaneamente;
      b) Corte di giustizia UE, Sez. VII, 21.12.2016, C-355/15, GesmbH (oggetto della News US in data 04.01.2017 cui si rinvia per i relativi approfondimenti), secondo cui «L’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21.12.1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11.12.2007, dev’essere interpretato nel senso che esso non osta a che a un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi e la conclusione del contratto, allorché a presentare offerte siano stati unicamente l’offerente escluso e l’aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa»;
      c) Corte cost., 22.11.2016 n. 245 (oggetto della News US in data 19.01.2017 e in Foro it., 2017, I, 75 ai cui approfondimenti si rinvia), secondo la quale è inammissibile la questione di legittimità costituzionale degli artt. 9, comma 1, e 14, comma 1, della legge della Regione Liguria 07.11.2013, n. 33 (Riforma del sistema di trasporto pubblico regionale e locale), promossa dal Tribunale amministrativo regionale per la Liguria in riferimento agli artt. 3, 97 e 117, primo e secondo comma, lettere e) e s), della Costituzione; la Consulta fonda il giudizio di inammissibilità condividendo i principi affermati dal giudice amministrativo sulla carenza di legittimazione a ricorrere delle imprese che impugnano procedure di gara alle quali non hanno preso parte, negando per tale via la tutela del c.d. interesse strumentale;
      d) Tar per la Liguria, sez. II, ordinanza 29.03.2017, n. 263 (oggetto della News US in data 04.04.2017 ai cui approfondimenti si rinvia) che ha rimesso alla Corte di giustizia dell’Unione Europea la seguente questione pregiudiziale: <<se gli artt. 1, parr. 1, 2 e 3, e l’art. 2, par. 1, lett. b), della direttiva n. 89/665 CEE, avente ad oggetto il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, ostino ad una normativa nazionale che riconosca la possibilità di impugnare gli atti di una procedura di gara ai soli operatori economici che abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara stessa, anche qualora la domanda giudiziale sia volta a sindacare in radice la procedura, derivando dalla disciplina della gara un’altissima probabilità di non conseguire l’aggiudicazione>>.
   IV.- Prima della sentenza Puligienica, il complesso quadro delle norme e dei principi che governano i rapporti fra ricorso principale ed incidentale risultava essenzialmente delineato dalle seguenti pronunce:
      e) Corte giustizia UE, Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12, Fastweb, in Foro it., 2014, IV, 3395 con nota di TRAVI, secondo cui “qualora per mezzo di un ricorso incidentale l'aggiudicatario di una procedura di assegnazione di un appalto deduca che l'offerta del ricorrente principale sarebbe stata da escludere dalla gara a causa del mancato rispetto delle specifiche tecniche prescritte dalla stazione appaltante, sì da rendere inammissibile l'impugnazione (a sua volta incentrata sulla non conformità dell'offerta dell'aggiudicatario alle medesime specifiche tecniche) proposta dallo stesso, il diritto dei partecipanti a una gara a una tutela giurisdizionale effettiva delle rispettive ragioni esige che entrambe le domande siano esaminate nel merito da parte del giudice investito della controversia”;
      f) Cons. Stato, Ad. plen., 25.02.2014, n. 9 - in Foro it., 2014, III, 429, con nota di SIGISMONDI cui si rinvia per ogni approfondimento, che, all’indomani della sentenza Fastweb aveva raggiunto il punto di equilibrio (recepito esplicitamente anche da Cass. civ., sez. un., 06.02.2015, n. 2242, in Foro it., 2016, I, 327) fra istanze europee e caratteristiche ineludibili dell’ordinamento processuale amministrativo – secondo cui, in estrema sintesi, l’obbligo di esaminare sempre e comunque entrambi i ricorsi (con il risultato certo di fare cadere l’intera procedura di gara arrecando gravi danni all’economia nazionale e incrementando gli esborsi a titolo di risarcimento del danno), limitando l’obbligo dell’esame congiunto, in puntuale applicazione degli argomenti sviluppati dalla sentenza Fastweb, alle stringenti condizioni che:
I) si versi all’interno del medesimo procedimento;
II) gli operatori rimasti in gara siano solo due;
III) il vizio che affligge le offerte sia identico per entrambe (c.d. simmetria invalidante); questo costrutto è stato poi rimesso in discussione dalla sentenza Puligienica nella parte in cui ha stabilito (§§ 28–30), superando le conclusioni cui era giunta la precedente decisione Fastweb (§§ 31-33), che l’obbligo del giudice di esaminare entrambi i ricorsi prescinde dal numero di imprese rimaste in gara e dalla natura del vizio.
   V.- Circa la impossibilità di configurare la tutela del c.d. interesse strumentale nell’attuale ordinamento del processo amministrativo, caratterizzato dalla peculiare disciplina delle condizioni delle azioni (in particolare interesse ad agire e legittimazione), strumentale alla realizzazione del giusto processo ex art. 111 Cost., si veda:
      g) Cons. Stato, Ad. plen., 27.04.2015, n. 5 (specie §§ 5 ss., e 9.2. ss., in Foro it., 2015, III, 265, con nota di TRAVI; Riv. dir. proc., 2015, 1256, con nota di FANELLI; Giur. it., 2015, 2192 con nota di FOLLIERI; Dir. proc. ammin., 2016, 205, con nota di ERFETTI e TROPEA, cui si rinvia per ogni approfondimento di dottrina e giurisprudenza); Sez. V, 22.01.2015, n. 272, in Foro it., 2015, III, 345 cui si rinvia per ogni riferimento di dottrina e giurisprudenza; tutte nel senso:
I) di non consentire la tutela del c.d. interesse strumentale perché in contrasto con le esigenze di evitare l’abuso del processo ed il sindacato su poteri non ancora esercitati dalla stazione appaltante;
II) di considerare il processo quale risorsa scarsa da attingere solo dopo essere stato superato il filtro delle condizioni dell’azione in cui è insito un giudizio di meritevolezza della pretesa;
III) di esigere che il processo sia volto a tutelare interessi concreti ed attuali e non futuri ed incerti, di mero fatto quando non emulativi, per giunta rimessi ad una incoercibile nuova determinazione dell’Amministrazione;
      h) successivamente alla pubblicazione della sentenza Puligienica, le conclusioni cui è pervenuta la sentenza GesmbH, sono state anticipate dal Consiglio di Stato in una sequela di pronunce, fra cui si segnalano: Cons. Stato, sez. IV, 11.10.2016, n. 4180; sez. IV, 25.08.2016, n. 3688; sez. IV, 20.04.2016, n. 1560; per tali arresti, è inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’impresa che non abbia partecipato ab imis alla procedura, ovvero sia stata legittimamente esclusa dalla gara, dato che tale soggetto, per effetto dell'esclusione o della mancata presentazione della domanda, rimane privo non soltanto del titolo a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; il suo interesse protetto, invero, da qualificare interesse di mero fatto o strumentale, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, essendo portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara; Cons. Stato sez. III, 26.08.2016, n. 3708, secondo cui non potrebbe ammettersi l’impugnativa dell’aggiudicazione di una gara da parte di un’impresa che certamente da un tale annullamento non potrebbe ricavare alcun vantaggio (anche di ordine strumentale in quanto relativo alla possibilità di ripetizione della gara), perché non ha partecipato alla medesima gara, o non ha proposto censure nei confronti di tutte le imprese che la precedono in graduatoria (ovvero non le ha evocate in giudizio) e di cui si lamenta, però la illegittimità della mancata esclusione;
      i) in dottrina R. DE NICTOLIS, Codice del processo amministrativo, IV ed., Milano, 2017, 759 ss., 2056 ss., nega in radice che l’interesse strumentale sia configurabile quale interesse legittimo; SIGISMONDI, Ricorso incidentale escludente: l’ultimo orientamento della Corte di giustizia porta all’emersione di un contrasto più profondo, in Foro it., 2016, IV, 336, secondo cui il punto di maggiore criticità nell’indirizzo a base della sentenza Puligienica, consiste nel fatto che esso <<…si pone in contrasto diretto con i principî di fondo del nostro ordinamento processuale, del quale vengono disgregati la coerenza interna e i principî fondanti. Si pone allora una seria questione di compatibilità tra la prospettiva comunitaria e il sistema di principî (e per certi aspetti di valori) definito dalla Costituzione italiana (che disegna il diritto alla tutela giurisdizionale e il principio di azionabilità nei confronti delle decisioni dell’amministrazione in chiave espressamente soggettiva e in modo non condizionato dalla materia): un problema che sta emergendo in modo sempre più consistente, nonostante la dichiarata autonomia riconosciuta agli Stati membri nella definizione delle proprie regole processuali (come esempio problematico, v. quanto ora previsto dall’art. 95 d.lgs. 16.11.2015 n. 180, che, nell’ambito del contenzioso relativo alle procedure di risoluzione degli enti creditizi, da un lato esclude espressamente la possibilità di far ricorso alla consulenza tecnica, limitando oggettivamente le possibilità di conoscenza del fatto da parte del giudice e, dall’altro, consente che gli effetti di una eventuale illegittimità della procedura si producano esclusivamente sul piano risarcitorio, recependo in questo modo le previsioni espressamente stabilite dall’art. 85, § 3, secondo periodo, e § 4, 2° comma, della direttiva 2014/59/Ue). Un ordine di limitazioni simili previste da una disposizione di legge nazionale, infatti, erano state considerate costituzionalmente illegittime da Corte cost. 22.12.1961, n. 70, Foro it., 1962, I, 13, e Giur. cost., 1961, 1282, con nota di CAPPELLETTI, Diritto di azione e di difesa e funzione concretizzatrice della giurisprudenza costituzionale (art. 24 Cost. e «due process of law clause»)>> (
Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza 06.11.2017 n. 5103 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: All’Adunanza plenaria l’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale se in gara ci sono più di due concorrenti le cui offerte non sono censurate.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Ricorso incidentale escludente – Rapporto con ricorso principale – Pluralità di concorrenti le cui offerte non sono censurate - Esame di entrambi i ricorsi - Dubbi in giurisprudenza – Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Va rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se in un giudizio di impugnazione degli atti di procedura di gara ad evidenza pubblica il giudice sia tenuto ad esaminare congiuntamente il ricorso principale e il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicatario, anche se alla procedura abbiano preso parte altri concorrenti le cui offerte non sono state oggetto di impugnazione e verifichi che i vizi delle offerte prospettati come motivi di ricorso siano propri delle sole offerte contestate (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che le statuizioni della Corte di Giustizia dell’Unione europea 05.04.2016, C-689/13 (c.d. sentenza Puligienica; Il ricorso incidentale dell'aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente escluso nell'ipotesi in cui la legittimità dell'offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell'ambito del medesimo procedimento, in quanto in una situazione del genere ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all'esclusione dell'offerta degli altri, che può indurre l'amministrazione aggiudicatrice a constatare l'impossibilità di procedere alla scelta di un'offerta regolare. Quindi l'articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 osta a che il ricorso di un offerente la cui offerta non è stata prescelta sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell'esame preliminare dell'eccezione di inammissibilità sollevata nell'ambito del ricorso incidentale dell'aggiudicatario, senza che ci si pronunci sulla conformità delle due offerte in discussione con le specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni - ndr: massima tratta da www.neldiritto.it), in materia di esame del ricorso principale e incidentale proposti all’interno del medesimo giudizio di impugnazione degli atti di una procedura di affidamento di appalto pubblico, sono state diversamente intese, dando luogo a due orientamenti all’interno di questo Consiglio di Stato.
Un primo indirizzo interpretativo, che fa capo alla sentenza del St., sez III, 26.08.2016, n. 3708, ha affermato che il giudice che, esaminato per primo il ricorso incidentale, lo abbia ritenuto fondato, è tenuto ad esaminare anche il ricorso principale solo se dal suo accoglimento può derivare un vantaggio in capo al ricorrente principale. Tale vantaggio non potrà consistere nella mera aggiudicazione del contratto in quanto, avendo accolto il ricorso incidentale escludente, il giudice ha già statuito sulla sua necessaria esclusione dalla procedura; pertanto, non potrà che essere l’accoglimento di un mezzo che per suo contenuto retroagisce fino a comportare la ripetizione della procedura. La ripetizione della procedura è concretamente ipotizzabile –per non restare una possibilità astratta e priva di effettiva utilità– se le imprese in gara siano state soltanto due; ovvero, in caso di più di due imprese delle quali solo due siano in giudizio, se anche le offerte delle restanti imprese risultino affette dal medesimo vizio che, in giustizia, ha giustificato la statuizione di esclusione dalla procedura dell’offerente che è parte della controversia.
Un diverso indirizzo interpretativo è stato espresso da Cons. St., sez. V, 20.07.2017, n. 3593. Secondo questo diverso orientamento, la domanda di tutela del proprio interesse legittimo al corretto svolgimento della procedura di gara con esclusione di tutte le offerte che, in quanto affette da vizi, non potevano essere esaminate dalla stazione appaltante, rivolta dal ricorrente principale al giudice amministrativo, merita di essere esaminata anche se, per ipotesi, la stessa offerta del ricorrente andava esclusa dalla procedura. In questa prospettiva, il giudice non tiene conto del numero delle imprese partecipanti (e del fatto che alcune siano rimaste fuori dal giudizio) come dei vizi prospettati come motivi di ricorso principale, poiché la domanda di tutela può essere evasa soltanto con l’esame di tutti i motivi di ricorso, principale come incidentale.
Ciò premesso, ha chiarito la Sezione che nella fattispecie proposta al suo esame le ragioni di esclusione prospettate dall’appellante nei confronti dell’aggiudicataria attengono alla mancanza dei requisiti di progettazione in capo alla società che è stata indicata in sede di offerta come incaricata della progettazione. Invece, le ragioni di esclusione prospettate nei confronti della seconda graduata attengono alla mancanza dei requisiti di qualificazione S.O.A. in capo alle imprese ausiliarie.
Se nel decidere questa controversia si dovesse applicare il primo orientamento, in presenza di altri concorrenti rimasti estranei al giudizio, per stabilire se procedere all’esame congiunto del ricorso principale e del ricorso incidentale, si dovrebbe valutare se i vizi delle offerte prospettati come motivi di ricorso possano, in via astratta, dirsi comuni anche alle altre offerte rimaste estranee al giudizio, di modo che possa figurarsi, in ipotesi, un possibile intervento in autotutela dell’amministrazione idoneo a fondare l’interesse c.d. strumentale del ricorrente alla decisione del ricorso principale.
Qualora, invece, si dovesse fare applicazione del secondo orientamento, pur in presenza di altri concorrenti rimasti estranei al giudizio, si dovrebbe procedere all’esame di entrambi i ricorsi, spettando all’amministrazione poi, all’esito del giudizio, valutare la comunanza dei vizi alle restanti offerte e decidere, ove ciò abbia accertato, di annullare l’intera procedura di aggiudicazione, piuttosto che procedere all’aggiudicazione a favore dell’impresa successivamente classificata. Vi sarebbe, dunque, pur sempre un interesse c.d. strumentale del ricorrente alla decisione del ricorso principale, poiché la valutazione dell’identità dei vizi sarebbe compiuta, concluso il giudizio, dalla stazione appaltante (
Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza 06.11.2017 n. 5103 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: E’ oramai ripetuta, nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, l’affermazione che anche in caso di revoca legittima degli atti di aggiudicazione di gara per sopravvenuta indisponibilità di risorse finanziarie può sussistere la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione che abbia tenuto un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza, inducendo le imprese concorrenti o aggiudicatarie a confidare nell’esito positivo del procedimento di gara.
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La responsabilità della stazione appaltante per la cattiva gestione dei tempi e dell’organizzazione di gara si configura nei confronti dell’aggiudicatario (provvisorio o definitivo), che veda leso il suo legittimo affidamento nella conclusione positiva del procedimento, come responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 cod. civ..
Nel dibattito, dottrinale e giurisprudenziale, sulla natura di questa responsabilità si contrappongono la posizione, che -per comodità espositiva- può definirsi tradizionale, che la ascrive al paradigma generale della responsabilità extracontrattuale di cui all’art. 2043 cod. civ. e la posizione -di recente seguita anche dalla Corte di Cassazione- che, valendosi appunto del sintagma della responsabilità da <<contatto qualificato>>, ne ritiene la matrice contrattuale, pur se in riferimento all’inadempimento di un’obbligazione, di lealtà e correttezza, di fonte legale (ex art. 1173 cod. civ.).
Pertanto, il Tribunale è incorso in una sorta di contraddizione in termini quando ha ritenuto che nel caso di specie si sia in presenza <<di un’ipotesi di responsabilità da contatto qualificato, attualmente ricadente nella figura generale di cui all’art. 2043 c.c., specificamente come paradigma di cattiva gestione dei tempi e dell’organizzazione del procedimento>>.
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Va ascritta al paradigma della responsabilità precontrattuale, ai sensi della norma citata, la responsabilità del Comune, appaltante, per non aver condotto secondo buona fede la fase di scelta del contraente, mal gestendo tempi ed organizzazione della gara, sì da porsi colpevolmente nella posizione di perdere i finanziamenti indispensabili per l’attuazione dei lavori da appaltare ed essere perciò costretto a revocare gli atti di gara.
E’ oramai scontata l’applicabilità dell’art. 1337 cod. civ. nei confronti della pubblica amministrazione, gravando anche su quest’ultima l’obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative, vale a dire nella fase di scelta del contraente e formativa del contratto, sia essa di natura privatistica ovvero condotta secondo un procedimento di evidenza pubblica.
Come detto sopra, la responsabilità precontrattuale è una responsabilità da comportamento, non da provvedimento, sicché prescinde dalla (verifica della) legittimità di questo e non incide sull’interesse legittimo pretensivo all’aggiudicazione, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali.
Alla responsabilità precontrattuale è ricondotto l’ingiustificato (od ingiustificabile) recesso dalle trattative, quale si è avuto nel caso –qui in esame- di revoca della procedura di gara e dell’aggiudicazione provvisoria per perdita dei finanziamenti imputabile a fatto dell’amministrazione.
Proprio perché il danno del privato non consiste nella mancata aggiudicazione, non rileva, ai fini dell’an debeatur, la verifica della sussistenza in concreto, in capo al danneggiato, dei requisiti per conseguire l’aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto, su cui insiste il Comune di Ischia qui appellante.
Il danno risarcibile è limitato al c.d. interesse negativo, da intendersi, appunto, come interesse a non investire inutilmente tempo e risorse economiche partecipando a gare d’appalto non portate a compimento per il comportamento scorretto dell’amministrazione. Tutt’al più, potrebbe la stazione appaltante fornire la prova della mancanza in capo all’aggiudicatario provvisorio dei detti requisiti, quale fatto impeditivo o estintivo dell’obbligo risarcitorio delle voci di danno corrispondenti agli esborsi che il danneggiato avrebbe finito per sopportare a suo carico, anche se la gara fosse giunta al suo esito fisiologico.
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La responsabilità precontrattuale come sopra delineata non è esclusa per il solo fatto che il procedimento di gara si sia arrestato dopo l’aggiudicazione provvisoria e prima di quella definitiva.
E’ noto il dibattito giurisprudenziale, tuttora vivace, sulla possibilità di configurare la culpa in contrahendo della p.a. nella fase anteriore alla scelta dei contraente, nei confronti cioè di coloro che sono soltanto partecipanti alla gara. Vi sono infatti dei precedenti in senso contrario cui se ne contrappongono altri in senso favorevole.
Sebbene questo secondo orientamento sia da preferire (avendo di recente anche la Corte di Cassazione superato con la sentenza n. 15260 del 03.07.2014, un’oramai datata diversa giurisprudenza, risalente alle Sezioni Unite del 26.05.1997, n. 4673), va a maggior ragione evidenziato come la posizione dell’aggiudicatario provvisorio sia diversa da quella del mero concorrente, in quanto vi è stata già l’individuazione del potenziale futuro contraente.
Ne consegue che la circostanza che la procedura pubblicistica di scelta del contraente avviata non fosse ancora pervenuta all’aggiudicazione definitiva non vale, di per sé sola, ad escludere la configurabilità di una responsabilità precontrattuale in capo all’amministrazione revocante, occorrendo invece all’uopo verificare in concreto sia la condotta da questa tenuta alla luce del parametro di diritto comune della correttezza nelle trattative sia la situazione di affidamento del privato nella loro positiva conclusione.
Con l’aggiudicatario provvisorio la stazione appaltante instaura infatti una relazione –definibile, se si vuole, come “contatto qualificato”- che vale ad attribuirgli una posizione individuale differenziata, rispetto ad altri, nei rapporti con la p.a. appaltante, anche in relazione allo stadio, oramai, avanzato del procedimento e quindi alla sua idoneità ad ingenerare un affidamento, di norma ragionevole, nella positiva conclusione (fatta salva la prova, spettante alla p.a. di specifiche circostanze atte ad inficiare, in concreto, l’affidamento riposto dall’impresa).
Queste considerazioni non sono affatto smentite dalla giurisprudenza richiamata dall’appellante a sostegno del motivo col quale assume che l’aggiudicazione provvisoria non costituirebbe posizione giuridicamente tutelabile con il risarcimento del danno, stante la sua relativa instabilità.
Siffatta affermazione è vera se si ha riguardo all’esercizio, da parte dell’amministrazione, del potere discrezionale di disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, in presenza di motivi di interesse pubblico che rendano anche solo inopportuna la prosecuzione del procedimento: in tale eventualità, non è prospettabile alcun affidamento dell’aggiudicatario provvisorio nell’aggiudicazione definitiva e quindi nella stipulazione del contratto, tutelabile a mezzo di risarcimento del danno, poiché l’agire dell’amministrazione è legittimo; né tutelabile anche solo col riconoscimento dell’indennizzo ex art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, poiché l’aggiudicazione provvisoria non è atto amministrativo “ad effetti durevoli” come previsto da questa norma.
Gran parte della giurisprudenza richiamata dall’appellante sull’instabilità del provvedimento di aggiudicazione provvisoria attiene ai profili anzidetti, nonché a quello connesso del rispetto delle garanzie partecipative, che va escluso per la mancanza, appunto, di un legittimo affidamento dell’aggiudicatario provvisorio nella favorevole conclusione del procedimento amministrativo.
E però qui non si sta discorrendo del procedimento amministrativo nel quale si compendia la fase di scelta del contraente, sul versante pubblicistico, né è in discussione il risarcimento del danno direttamente derivato dal provvedimento di revoca assunto come illegittimo (già escluso dal primo giudice, e non più in contestazione). Trattasi piuttosto del risarcimento del danno derivato da (modalità e tempi di) conduzione della fase di formazione della volontà negoziale, secondo il contestuale procedimento negoziale regolato da norme di diritto privato.
In riferimento a questa fattispecie di responsabilità le posizioni dell’aggiudicatario provvisorio e dell’aggiudicatario definitivo si equivalgono quanto alla legittimazione attiva, potendo tutt’al più rilevare lo stadio di sviluppo del procedimento al fine di verificare la sussistenza del legittimo affidamento del privato nell’esito, a lui favorevole, della stipulazione del contratto.
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3. Nel merito, l’appello principale è solo parzialmente fondato.
Va, in primo luogo, sgomberato il campo dal motivo col quale si sostiene la pregiudizialità necessaria della dichiarazione di illegittimità dell’atto amministrativo rispetto al riconoscimento della sussistenza di un danno risarcibile.
L’assunto è infondato poiché nel caso di specie non è (più) in discussione il risarcimento del danno per l’atto di revoca della procedura di gara e dell’aggiudicazione provvisoria: accertata la legittimità della revoca, ne è seguito l’implicito rigetto dell’azione risarcitoria avanzata per il danno corrispondente, senza che il Consorzio abbia impugnato la statuizione esplicita di rigetto dell’azione impugnatoria e quella (implicita) di rigetto dell’azione risarcitoria per il danno che si assumeva essere derivato direttamente dalla revoca.
Piuttosto, è in discussione la domanda risarcitoria -pure avanzata dal Consorzio in primo grado, nei termini di cui si dirà- per il comportamento illecito tenuto dall’amministrazione nella conduzione del procedimento di gara per l’affidamento dei lavori pubblici. Trattasi di azione proponibile anche in via autonoma (arg. ex art. 30 e 133, lett. e), n. 1 c.p.a.), per la quale non rileva l’atto amministrativo –sia esso o meno contestualmente impugnato- bensì il comportamento tenuto dall’amministrazione, che si assume lesivo di posizioni di diritto soggettivo dei privati.
E’ oramai ripetuta, nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, l’affermazione che anche in caso di revoca legittima degli atti di aggiudicazione di gara per sopravvenuta indisponibilità di risorse finanziarie può sussistere la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione che abbia tenuto un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza, inducendo le imprese concorrenti o aggiudicatarie a confidare nell’esito positivo del procedimento di gara (Cons. Stato, V, 01.02.2013, n. 633; id., V, 06.05.2015, n. 2270; id., V, 05.05.2016, n. 1797).
...
3.2. Il Comune appellante sostiene che la sentenza sarebbe viziata per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., in quanto il Consorzio avrebbe agito nel presupposto che detta aggiudicazione fosse definitiva e che la sua revoca avrebbe comportato responsabilità ex art. 1337 cod. civ. per la mancata stipulazione del contratto, mentre il Tribunale ha ritenuto che si sia trattato di aggiudicazione soltanto provvisoria e che la responsabilità della stazione appaltante sia da qualificarsi come responsabilità da “contatto qualificato” e sia riconducibile al disposto dell’art. 2043 cod. civ.
La censura di ultrapetizione è infondata, anche se la motivazione della sentenza va corretta, nei termini che seguono.
La responsabilità della stazione appaltante per la cattiva gestione dei tempi e dell’organizzazione di gara si configura nei confronti dell’aggiudicatario (provvisorio o definitivo), che veda leso il suo legittimo affidamento nella conclusione positiva del procedimento, come responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 cod. civ..
Nel dibattito, dottrinale e giurisprudenziale, sulla natura di questa responsabilità si contrappongono la posizione, che -per comodità espositiva- può definirsi tradizionale, che la ascrive al paradigma generale della responsabilità extracontrattuale di cui all’art. 2043 cod. civ. e la posizione -di recente seguita anche dalla Corte di Cassazione (in termini espliciti, da ultimo Cass., sez. I, 12.07.2016, n. 14188, nonché Cons. Stato, V, 02.03.2017, n. 1979) - che, valendosi appunto del sintagma della responsabilità da <<contatto qualificato>>, ne ritiene la matrice contrattuale, pur se in riferimento all’inadempimento di un’obbligazione, di lealtà e correttezza, di fonte legale (ex art. 1173 cod. civ.).
Pertanto, il Tribunale è incorso in una sorta di contraddizione in termini quando ha ritenuto che nel caso di specie si sia in presenza <<di un’ipotesi di responsabilità da contatto qualificato, attualmente ricadente nella figura generale di cui all’art. 2043 c.c., specificamente come paradigma di cattiva gestione dei tempi e dell’organizzazione del procedimento>>.
Per la decisione del caso di specie non è affatto necessario prendere posizione sulla natura contrattuale o extracontrattuale della responsabilità ex art. 1337 cod. civ., non essendo in contestazione né termini di prescrizione né criteri di riparto dell’onere della prova (profili rispetto ai quali rileva l’individuazione della natura della responsabilità in questione).
E’ sufficiente ribadire che –al di là dell’inesatta qualificazione adottata dal TAR- va ascritta al paradigma della responsabilità precontrattuale, ai sensi della norma citata, la responsabilità del Comune di Ischia, appaltante, per non aver condotto secondo buona fede la fase di scelta del contraente, mal gestendo tempi ed organizzazione della gara, sì da porsi colpevolmente nella posizione di perdere i finanziamenti indispensabili per l’attuazione dei lavori da appaltare ed essere perciò costretto a revocare gli atti di gara.
E’ oramai scontata l’applicabilità dell’art. 1337 cod. civ. nei confronti della pubblica amministrazione, gravando anche su quest’ultima l’obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative, vale a dire nella fase di scelta del contraente e formativa del contratto, sia essa di natura privatistica ovvero condotta secondo un procedimento di evidenza pubblica (già Cons. Stato, Ad. Plen., 05.09.2005, n. 6, nonché Cons. Stato, V, n. 633/2013 cit. e numerose altre successive, tra cui: Cons. Stato, IV, 15.09.2014, n. 4674 e 16.01.2014, n. 142; id., V, 14.04.2015, n. 1864).
Come detto sopra, la responsabilità precontrattuale è una responsabilità da comportamento, non da provvedimento, sicché prescinde dalla (verifica della) legittimità di questo e non incide sull’interesse legittimo pretensivo all’aggiudicazione, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali.
Alla responsabilità precontrattuale è ricondotto l’ingiustificato (od ingiustificabile) recesso dalle trattative, quale si è avuto nel caso –qui in esame- di revoca della procedura di gara e dell’aggiudicazione provvisoria per perdita dei finanziamenti imputabile a fatto dell’amministrazione.
Proprio perché il danno del privato non consiste nella mancata aggiudicazione, non rileva, ai fini dell’an debeatur, la verifica della sussistenza in concreto, in capo al danneggiato, dei requisiti per conseguire l’aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto, su cui insiste il Comune di Ischia qui appellante.
Il danno risarcibile è limitato al c.d. interesse negativo, da intendersi, appunto, come interesse a non investire inutilmente tempo e risorse economiche partecipando a gare d’appalto non portate a compimento per il comportamento scorretto dell’amministrazione. Tutt’al più, potrebbe la stazione appaltante fornire la prova della mancanza in capo all’aggiudicatario provvisorio dei detti requisiti, quale fatto impeditivo o estintivo dell’obbligo risarcitorio delle voci di danno corrispondenti agli esborsi che il danneggiato avrebbe finito per sopportare a suo carico, anche se la gara fosse giunta al suo esito fisiologico.
Ma siffatta eventualità non ricorre nel caso di specie.
3.3. Ancora, contrariamente a quanto sostiene la parte appellante la responsabilità precontrattuale come sopra delineata non è esclusa per il solo fatto che il procedimento di gara si sia arrestato dopo l’aggiudicazione provvisoria e prima di quella definitiva.
E’ noto il dibattito giurisprudenziale, tuttora vivace, sulla possibilità di configurare la culpa in contrahendo della p.a. nella fase anteriore alla scelta dei contraente, nei confronti cioè di coloro che sono soltanto partecipanti alla gara. Vi sono infatti dei precedenti in senso contrario (tra i quali, Cons. Stato, V, n. 3393 del 28.05.2010 e n. 6489 dell’08.09.2010, nonché di recente id., V, n. 4272 del 2014, n. 3748 del 2015, n. 1599 del 2016) cui se ne contrappongono altri in senso favorevole (Cons. Stato, VI, n. 5638 del 07.11.2012 e n. 4236 del 25.07.2012, nonché id., V, 15.07.2013, 3831).
Sebbene questo secondo orientamento sia da preferire (avendo di recente anche la Corte di Cassazione superato con la sentenza n. 15260 del 03.07.2014, un’oramai datata diversa giurisprudenza, risalente alle Sezioni Unite del 26.05.1997, n. 4673), va a maggior ragione evidenziato come la posizione dell’aggiudicatario provvisorio sia diversa da quella del mero concorrente, in quanto vi è stata già l’individuazione del potenziale futuro contraente.
Ne consegue che la circostanza che la procedura pubblicistica di scelta del contraente avviata non fosse ancora pervenuta all’aggiudicazione definitiva non vale, di per sé sola, ad escludere la configurabilità di una responsabilità precontrattuale in capo all’amministrazione revocante, occorrendo invece all’uopo verificare in concreto sia la condotta da questa tenuta alla luce del parametro di diritto comune della correttezza nelle trattative sia la situazione di affidamento del privato nella loro positiva conclusione.
Con l’aggiudicatario provvisorio la stazione appaltante instaura infatti una relazione –definibile, se si vuole, come “contatto qualificato”- che vale ad attribuirgli una posizione individuale differenziata, rispetto ad altri, nei rapporti con la p.a. appaltante, anche in relazione allo stadio, oramai, avanzato del procedimento e quindi alla sua idoneità ad ingenerare un affidamento, di norma ragionevole, nella positiva conclusione (fatta salva la prova, spettante alla p.a. di specifiche circostanze atte ad inficiare, in concreto, l’affidamento riposto dall’impresa: cfr. Cons. Stato, III, 15.04.2016, n. 1532).
Queste considerazioni non sono affatto smentite dalla giurisprudenza richiamata dall’appellante a sostegno del motivo col quale assume che l’aggiudicazione provvisoria non costituirebbe posizione giuridicamente tutelabile con il risarcimento del danno, stante la sua relativa instabilità.
Siffatta affermazione è vera se si ha riguardo all’esercizio, da parte dell’amministrazione, del potere discrezionale di disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, in presenza di motivi di interesse pubblico che rendano anche solo inopportuna la prosecuzione del procedimento: in tale eventualità, non è prospettabile alcun affidamento dell’aggiudicatario provvisorio nell’aggiudicazione definitiva e quindi nella stipulazione del contratto, tutelabile a mezzo di risarcimento del danno, poiché l’agire dell’amministrazione è legittimo; né tutelabile anche solo col riconoscimento dell’indennizzo ex art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, poiché l’aggiudicazione provvisoria non è atto amministrativo “ad effetti durevoli” come previsto da questa norma (cfr. Cons. Stato, V, 09.07.2015, 3453).
Gran parte della giurisprudenza richiamata dall’appellante sull’instabilità del provvedimento di aggiudicazione provvisoria attiene ai profili anzidetti, nonché a quello connesso del rispetto delle garanzie partecipative (cfr. Cons. Stato, V, 09.07.2015, n. 3453; id., III, 28.02.2014, n. 942; id., VI, 19.01.2012, n. 195), che va escluso per la mancanza, appunto, di un legittimo affidamento dell’aggiudicatario provvisorio nella favorevole conclusione del procedimento amministrativo.
E però qui non si sta discorrendo del procedimento amministrativo nel quale si compendia la fase di scelta del contraente, sul versante pubblicistico, né è in discussione il risarcimento del danno direttamente derivato dal provvedimento di revoca assunto come illegittimo (già escluso dal primo giudice, e non più in contestazione). Trattasi piuttosto del risarcimento del danno derivato da (modalità e tempi di) conduzione della fase di formazione della volontà negoziale, secondo il contestuale procedimento negoziale regolato da norme di diritto privato.
In riferimento a questa fattispecie di responsabilità le posizioni dell’aggiudicatario provvisorio e dell’aggiudicatario definitivo si equivalgono quanto alla legittimazione attiva, potendo tutt’al più rilevare lo stadio di sviluppo del procedimento al fine di verificare la sussistenza del legittimo affidamento del privato nell’esito, a lui favorevole, della stipulazione del contratto.
3.4. Consegue a quanto sin qui detto che la sentenza impugnata non è viziata per aver riconosciuto tutela risarcitoria a soggetto non legittimato né per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ.
Quanto a quest’ultimo profilo giova aggiungere che risulta dal ricorso proposto in primo grado che il Consorzio ha agito (in via subordinata al risarcimento in forma specifica) espressamente per il risarcimento del danno per equivalente ovvero, in alternativa, per il risarcimento del danno precontrattuale per violazione delle regole di correttezza e buona fede ex art. 1337 cod. civ. <<per avere coinvolto in inutili trattative il consorzio ricorrente […]>>.
Sussistendo siffatta responsabilità precontrattuale del Comune di Ischia, non vizia certo la sentenza la non corretta qualificazione dell’azione data dal Tribunale, cui si è posto rimedio nella presente sede d’appello.
Né il vizio di extra-petizione sussiste perché il primo giudice ha ritenuto che l’aggiudicazione fosse provvisoria, anziché definitiva. Dato che ciò che rileva, ai fini della qualificazione dell’azione, sono i fatti posti a fondamento della domanda (causa petendi) e l’idoneità di questi fatti a determinare il riconoscimento del petitum risarcitorio, sussiste, per quanto detto sopra, la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante e il dispositivo di condanna è corretto in punto di an debeatur.
Vanno perciò rigettati i motivi dell’appello principale fin qui esaminati (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 06.11.2017 n. 5091 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Sulla rimborsabilità -o meno- delle sostenute spese legali ai dipendenti comunali.
Per ottenere il rimborso delle spese legali sostenute nel procedimento penale per fatti commessi nell’esercizio delle sue funzioni, il pubblico dipendente non deve solamente essere assolto, ma deve, altresì, comunicare all’ente di appartenenza la pendenza del procedimento affinché l’Amministrazione valuti l’esistenza o meno di un conflitto di interessi e proceda alla nomina di un difensore, in accordo con il dipendente. In mancanza di tale comunicazione, l’ente pubblico non ha l’onere di farsi carico delle spese legali (tratto da https://renatodisa.com).
L'obbligo delle amministrazioni pubbliche di farsi carico delle spese necessarie per assicurare la difesa legale al dipendente, pur se espressione della regola civilistica generale di cui all'art. 1720, comma 2, cod. civ., non è incondizionato e non sorge per il solo fatto che il procedimento di responsabilità civile o penale riguardi attività poste in essere nell'adempimento di compiti di ufficio.
Infatti
il legislatore e le parti collettive, nel porre a carico dell'erario una spesa aggiuntiva, hanno dovuto contemperare le esigenze economiche dei dipendenti coinvolti, per ragioni di servizio, in un procedimento penale con quelle di limitazione degli oneri posti a carico dell'amministrazione.
La necessità di realizzare un giusto equilibrio fra detti opposti interessi ha ispirato le diverse discipline dettate per ciascun tipo di rapporto e di giudizio (art. 67 d.P.R. n. 268 del 1987 per i dipendenti degli enti locali; art. 18 del d.l. n. 67 del 1997 applicabile ai dipendenti statali; art. 3 del d.l. n. 543 del 1996 in tema di giudizi di responsabilità amministrativa dinanzi alla Corte dei conti; le diverse previsioni dei contratti collettivi del personale pubblico contrattualizzato dettate per ciascun comparto), sicché è stato affermato, e va qui ribadito, che in ragione della specificità e della diversità delle normative, si deve escludere che nel settore del lavoro pubblico costituisca principio generale il diritto incondizionato ed assoluto al rimborso delle spese legali.
Non è, infatti, sufficiente che il dipendente sia stato sottoposto a procedimento per fatti commessi nell'esercizio delle sue funzioni e sia stata accertata l'assenza di responsabilità, dovendo essere di volta in volta verificata anche la ricorrenza delle ulteriori condizioni alle quali è stato subordinato dal legislatore o dalle parti collettive il diritto all'assistenza legale o al rimborso delle spese sostenute.
L'art. 28 del CCNL 14.09.2000 per i dipendenti del comparto delle regioni e delle autonomie locali
, applicabile alla fattispecie ratione temporis ex art. 69 del d.lgs. n. 165 del 2001, nel ricalcare la disciplina già dettata dall'art. 67 del d.p.r. n. 268 del 1987, prevede che «L'ente, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l'apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all'espletamento del servizio e all'adempimento dei compiti d'ufficio, assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa sin dall'apertura del procedimento, facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento. In caso di sentenza  di condanna esecutiva per fatti commessi con dolo o colpa grave, l'ente ripeterà dal dipendente tutti gli oneri sostenuti per la sua difesa in ogni stato e grado del giudizio.».
La disposizione è strutturata nel senso che
l'obbligo del datore di lavoro ha ad oggetto non già il rimborso al dipendente dell'onorario corrisposto ad un difensore di sua fiducia, ma l'assunzione diretta degli oneri di difesa fin dall'inizio del procedimento, con la nomina di un difensore di comune gradimento.

Detto obbligo, inoltre, è subordinato all'esistenza di ulteriori condizioni perché l'assunzione diretta della difesa del dipendente è imposta all'ente locale solo nei casi in cui, non essendo ipotizzabile un conflitto di interessi, attraverso la difesa del dipendente incolpato il datore di lavoro pubblico agisca anche «a tutela dei propri diritti ed interessi».

Sebbene la norma contrattuale non preveda espressamente un obbligo a carico del lavoratore di immediata comunicazione della pendenza del procedimento e della volontà di volersi avvalere del patrocinio legale a carico dell'ente, tuttavia,
la disciplina postula una necessaria valutazione ex ante da parte dell'Amministrazione, che deve essere messa in condizione di valutare la sussistenza o meno del conflitto di interessi e, ove questo venga escluso, di indicare il difensore, sul cui nominativo dovrà essere espresso il gradimento da parte del dipendente.
In mancanza della previa comunicazione non è configurabile in capo all'amministrazione l'obbligo di farsi carico delle spese di difesa sostenute dal proprio dipendente che abbia unilateralmente provveduto alla scelta ed alla nomina del legale di fiducia.
Parimenti
detto obbligo non sussiste nei casi in cui il lavoratore, dopo avere provveduto alla nomina, si limiti a comunicarla all'ente, poiché la disposizione pone a carico dell'amministrazione le spese in caso di scelta di un legale «di comune gradimento» e ciò in considerazione del fatto che il difensore nel processo dovrà farsi carico della necessaria tutela non del solo dipendente ma anche degli interessi dell'ente.
Non si può poi sostenere (nel caso di specie) né che la nomina sarebbe stata resa necessaria dall'urgenza di provvedere alla scelta del difensore di fiducia, in vista dell'interrogatorio fissato a distanza di soli tre giorni dall'avviso, né che l'amministrazione, rimanendo silente, avrebbe avallato con il proprio comportamento concludente la scelta effettuata.

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1. Con l'unico articolato motivo il ricorrente principale denuncia, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., «violazione ed errata applicazione ed interpretazione dell'art. 67 d.P.R. 268/1987».
Premette in fatto di essere venuto a conoscenza dell'esistenza del procedimento penale solo il 26.09.2006, allorquando gli era stato notificato dal Nucleo Operativo dei Carabinieri di Atessa l'invito a presentarsi il 29.09.2006 per essere sottoposto ad interrogatorio. Evidenzia che il brevissimo lasso di tempo concesso all'indagato non consentiva la preventiva comunicazione ed aggiunge che nessun'altra attività difensiva era stata effettuata nel periodo compreso fra la data dell'interrogatorio e quella dell'invio della missiva agli enti interessati.
Precisa che questi ultimi erano rimasti silenti e non avevano in alcun modo censurato l'operato del dipendente né con riferimento alla tempestività della notizia né in relazione alla scelta del legale, evidentemente accettata con comportamento concludente. In diritto il ricorrente principale richiama giurisprudenza amministrativa e contabile per sostenere che il rimborso delle spese legali è espressione di un principio di civiltà giuridica sicché il ritardo nella comunicazione può, al più, giustificare una riduzione della somma, esonerando l'amministrazione dall'obbligo di rimborsare le spese sostenute per le attività difensive già espletate.
Aggiunge che l'attività di componente della Commissione nominata in relazione alla procedura concorsuale per l'assunzione a tempo determinato di sei agenti della Polizia Locale era correlata al rapporto di impiego e precisa che nessun conflitto di interessi poteva essere ravvisato nel caso di specie in quanto le amministrazioni non si erano costituite parte civile nel processo penale, conclusosi con il proscioglimento degli imputati.
...
2.1. Il motivo è infondato.
E' già stato evidenziato in più pronunce di questa Corte (cfr. fra le più recenti Cass. S.U. 06.07.2015 n. 13861; Cass. 27.09.2016 n. 18946; Cass. 04.07.2017 n. 16396) che
l'obbligo delle amministrazioni pubbliche di farsi carico delle spese necessarie per assicurare la difesa legale al dipendente, pur se espressione della regola civilistica generale di cui all'art. 1720, comma 2, cod. civ., non è incondizionato e non sorge per il solo fatto che il procedimento di responsabilità civile o penale riguardi attività poste in essere nell'adempimento di compiti di ufficio.
Infatti
il legislatore e le parti collettive, nel porre a carico dell'erario una spesa aggiuntiva, hanno dovuto contemperare le esigenze economiche dei dipendenti coinvolti, per ragioni di servizio, in un procedimento penale con quelle di limitazione degli oneri posti a carico dell'amministrazione.
La necessità di realizzare un giusto equilibrio fra detti opposti interessi ha ispirato le diverse discipline dettate per ciascun tipo di rapporto e di giudizio (art. 67 d.P.R. n. 268 del 1987 per i dipendenti degli enti locali; art. 18 del d.l. n. 67 del 1997 applicabile ai dipendenti statali; art. 3 del d.l. n. 543 del 1996 in tema di giudizi di responsabilità amministrativa dinanzi alla Corte dei conti; le diverse previsioni dei contratti collettivi del personale pubblico contrattualizzato dettate per ciascun comparto), sicché è stato affermato, e va qui ribadito, che in ragione della specificità e della diversità delle normative, si deve escludere che nel settore del lavoro pubblico costituisca principio generale il diritto incondizionato ed assoluto al rimborso delle spese legali (Cass. 13.03.2009 n. 6227).
Non è, infatti, sufficiente che il dipendente sia stato sottoposto a procedimento per fatti commessi nell'esercizio delle sue funzioni e sia stata accertata l'assenza di responsabilità, dovendo essere di volta in volta verificata anche la ricorrenza delle ulteriori condizioni alle quali è stato subordinato dal legislatore o dalle parti collettive il diritto all'assistenza legale o al rimborso delle spese sostenute.
2.2.
L'art. 28 del CCNL 14.09.2000 per i dipendenti del comparto delle regioni e delle autonomie locali, applicabile alla fattispecie ratione temporis ex art. 69 del d.lgs. n. 165 del 2001, nel ricalcare la disciplina già dettata dall'art. 67 del d.p.r. n. 268 del 1987, prevede che «L'ente, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l'apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all'espletamento del servizio e all'adempimento dei compiti d'ufficio, assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa sin dall'apertura del procedimento, facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento. In caso di sentenza  di condanna esecutiva per fatti commessi con dolo o colpa grave, l'ente ripeterà dal dipendente tutti gli oneri sostenuti per la sua difesa in ogni stato e grado del giudizio.».
La disposizione è strutturata nel senso che
l'obbligo del datore di lavoro ha ad oggetto non già il rimborso al dipendente dell'onorario corrisposto ad un difensore di sua fiducia, ma l'assunzione diretta degli oneri di difesa fin dall'inizio del procedimento, con la nomina di un difensore di comune gradimento (Cass. S.U. 13.03.2009 n. 6227). Detto obbligo, inoltre, è subordinato all'esistenza di ulteriori condizioni perché l'assunzione diretta della difesa del dipendente è imposta all'ente locale solo nei casi in cui, non essendo ipotizzabile un conflitto di interessi, attraverso la difesa del dipendente incolpato il datore di lavoro pubblico agisca anche «a tutela dei propri diritti ed interessi».
Sebbene la norma contrattuale non preveda espressamente un obbligo a carico del lavoratore di immediata comunicazione della pendenza del procedimento e della volontà di volersi avvalere del patrocinio legale a carico dell'ente, tuttavia, come è stato affermato da questa Corte interpretando disposizioni analoghe dettate per altri comparti (Cass. 04.03.2014 n. 4978; Cass. 27.09.2016 n. 18946), la disciplina postula una necessaria valutazione ex ante da parte dell'Amministrazione, che deve essere messa in condizione di valutare la sussistenza o meno del conflitto di interessi e, ove questo venga escluso, di indicare il difensore, sul cui nominativo dovrà essere espresso il gradimento da parte del dipendente.
In mancanza della previa comunicazione non è configurabile in capo all'amministrazione l'obbligo di farsi carico delle spese di difesa sostenute dal proprio dipendente che abbia unilateralmente provveduto alla scelta ed alla nomina del legale di fiducia.
Parimenti
detto obbligo non sussiste nei casi in cui il lavoratore, dopo avere provveduto alla nomina, si limiti a comunicarla all'ente, poiché la disposizione pone a carico dell'amministrazione le spese in caso di scelta di un legale «di comune gradimento» e ciò in considerazione del fatto che il difensore nel processo dovrà farsi carico della necessaria tutela non del solo dipendente ma anche degli interessi dell'ente.
Correttamente, pertanto, la Corte territoriale ha escluso il diritto al rimborso rilevando che il Ma. aveva provveduto unilateralmente alla nomina del difensore, ed inoltre aveva atteso oltre quattro mesi prima di darne comunicazione al Comune di Treglio ed all'Unione dei Comuni della Frentania e Costa dei Trabocchi.
Non si può poi sostenere né che la nomina sarebbe stata resa necessaria dall'urgenza di provvedere alla scelta del difensore di fiducia, in vista dell'interrogatorio fissato a distanza di soli tre giorni dall'avviso, né che l'amministrazione, rimanendo silente, avrebbe avallato con il proprio comportamento concludente la scelta effettuata.
Quanto al primo aspetto va, infatti, osservato che il Ma., proprio in considerazione dei tempi fissati dagli inquirenti, era tenuto a dare immediata comunicazione all'amministrazione di appartenenza per consentire a quest'ultima di effettuare le necessarie valutazioni, anche a tutela degli interessi dell'ente coinvolti nel procedimento.
A fronte di un iter procedimentale palesemente difforme da quello delineato dall'art. 28 del CCNL non erano le amministrazioni tenute a riscontrare la nota dell'11.01.2007, tanto più che con la stessa il Ma. non aveva sollecitato, sia pure tardivamente, la nomina di un difensore che fosse di comune gradimento, essendosi limitato a comunicare le determinazioni unilateralmente assunte.
Il ricorso principale va, pertanto, rigettato (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 31.10.2017 n. 25976).

APPALTI: Spetta in via esclusiva all'Agenzia delle Entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a gara pubblica.
Le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dall'Agenzia delle Entrate, si impongono alle stazioni appaltanti che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni.
Spetta, infatti, in via esclusiva all'Agenzia delle Entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a gara pubblica, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 31.10.2017 n. 5100 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

ENTI LOCALI: Sulla natura giuridica del comunicato Istat contenente l'elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico (fattispecie concernente l'inserimento della Fondazione Teatro di San Carlo di Napoli nel summenzionato elenco).
Il comunicato Istat contenente l'elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato che concorrono al perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica e che sono, di conseguenza, soggette a disposizioni di contenimento della spesa (c.d. "spending review"), ha carattere di accertamento costitutivo -a carattere provvedimentale (accompagnato da rilevanti margini di discrezionalità tecnica)- per quanto riguarda la qualificazione degli enti in esso compresi come amministrazioni pubbliche, chiamate a concorrere agli equilibri finanziari fissati dall'Ue per gli Stati membri, con gli effetti giuridici determinati dalla legge e, ove ritenuti lesivi, assoggettabili a valutazione in sede giurisdizionale (attualmente, in base all'art. 1, c. 169, della l. 24.12.2012, n. 228 -l. di stabilità 2013- innanzi alle Sezioni Riunite della Corte Dei Conti, "in speciale composizione, ai sensi dell'art. 103, c. 2, della Costituzione").
L'inserimento nel conto consolidato elaborato dall'Istat può soccorrere qualora non sia evidente che l'organismo esaminato è una pubblica amministrazione: l'elenco stesso non ha, in altre parole, natura e valore costitutivi della natura pubblica dell'organismo stesso, a ciò venendo in considerazione altri profili, in particolare quelli che si basano sulla definizione di "unità istituzionale pubblica", di derivazione comunitaria. Tale definizione fa leva sul concetto di "controllo" e di "finanziamento" da parte di pubbliche amministrazioni.
Tutte le amministrazioni pubbliche inserite nell'apposito elenco, sono chiamate ad operare gravi forme di restrizioni nelle spese, quand'anche fonte di difficoltà sul piano gestionale: in proposito, non può riconoscersi, nel caso di specie, alla Fondazione Teatro di San Carlo una posizione speciale, tale da esonerarla da restrizioni che investono ogni pur essenziale servizio pubblico, dalla scuola alla sanità, fino ad ogni ulteriore settore considerato dalla normativa di riferimento.
L'elemento unificante tra i soggetti, di cui è previsto l'inserimento negli elenchi ISTAT, è riconducibile ai fondi pubblici di cui gli stessi sono destinatari e che ne giustificano l'inclusione nel conto consolidato dello Stato; le misure finanziarie, successivamente assunte, possono inoltre presentare aspetti controvertibili, in rapporto ai quali, tuttavia, le scelte del legislatore possono muoversi con ampi margini di discrezionalità, peraltro nell'ambito di obiettivi imposti a livello comunitario, in presenza di situazioni di deficit eccessivo (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 31.10.2017 n. 5026 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il carattere pertinenziale della tettoia -oggetto dell'impugnata ordinanza di demolizione- pare integrare, ad avviso del Collegio, un profilo dirimente.
In termini generali va rammentato che l'art. 817 del codice civile definisce pertinenze “le cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di un'altra cosa”, ma la nozione di pertinenza accolta dalla giurisprudenza amministrativa è, però, meno ampia di quella civilistica.
In particolare, si è osservato in via pretoria che è decisiva “l'esistenza di un collegamento funzionale tra tali opere e la cosa principale, con la conseguente incapacità per le medesime di essere utilizzate separatamente ed autonomamente”.
Tale vincolo di accessorietà deve desumersi dal rapporto oggettivo esistente fra le due cose e non dalla semplice utilità che da una di esse possa ricavare colui che abbia la disponibilità di entrambe.

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Nella specie è palese che l’Amministrazione comunale ha, nel corso degli anni, riconosciuto, mediante vari provvedimenti autorizzatori, un rapporto di accessorietà tra il magazzino e la tettoia (destinata, appunto, al deposito di materiale edile), ritenendole un tutt’uno non separabile: diversamente opinando non si spiegherebbe la ragione per la quale non sia mai stata effettuata –a tutto concedere sin dagli anni settanta (datazione, questa, prospettata in merito alle fotografie prodotte dal ricorrente)– alcuna verifica sulla regolarità edilizia del manufatto in questione.
Quantunque singolare, tale circostanza non è stata minimamente presa in esame dall’ufficio tecnico ai fini di una più completa ed esauriente istruttoria.
L’impugnata ordinanza, pertanto, merita di essere annullata perché risulta viziata da eccesso di potere per carenza d’istruttoria e contraddittorietà con precedenti provvedimenti: l’accoglimento del primo motivo di ricorso determina l’assorbimento della seconda censura, relativa all’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area oggetto del contendere.
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per l'annullamento dell’ordinanza di demolizione n. 4 del 29.02.2016, emessa dal responsabile del servizio edilizia privata del Comune di Carenno, nonché di ogni altro atto presupposto, preordinato, connesso, conseguente e comunque collegato.
...
Il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto.
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Venendo al caso di specie, con domanda proposta al Sindaco di Carenno in data 21.07.1983 i proprietari del magazzino sito alla Via Pr., tra i quali l’odierno ricorrente, hanno chiesto (ed ottenuto in data 25.08.1983) il rilascio di una “autorizzazione per l’esecuzione di alcune opere di ordinaria e straordinaria manutenzione, consistenti nella sostituzione parziale dei travetti deteriorati e del manto di copertura in lamiera, con nuovo manto di copertura in tegole di laterizio tipo portoghesi”.
È, pertanto, da osservare:
   1) che la tettoia –prima dell’assentita sostituzione delle tegole– fosse in origine costituita da un materiale (lamiera) evidentemente ritenuto indice di precarietà;
   2) che tale manufatto è stato giudicato come pertinenziale al magazzino e come tale privo di un carico urbanistico aggiuntivo;
   3) che, quindi, tale manufatto non è mai stato considerato, quantomeno per quaranta anni, alla stregua di una nuova costruzione.
Soprattutto il carattere pertinenziale della tettoia pare integrare, ad avviso del Collegio, un profilo dirimente.
In termini generali va rammentato che l'art. 817 del codice civile definisce pertinenze “le cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di un'altra cosa”, ma la nozione di pertinenza accolta dalla giurisprudenza amministrativa è, però, meno ampia di quella civilistica.
In particolare, si è osservato in via pretoria che è decisiva “l'esistenza di un collegamento funzionale tra tali opere e la cosa principale, con la conseguente incapacità per le medesime di essere utilizzate separatamente ed autonomamente” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 04.01.2016, n. 19).
Tale vincolo di accessorietà deve desumersi dal rapporto oggettivo esistente fra le due cose e non dalla semplice utilità che da una di esse possa ricavare colui che abbia la disponibilità di entrambe (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 15.09.2009, n. 5509).
Ciò precisato, nella specie è palese che l’Amministrazione comunale ha, nel corso degli anni, riconosciuto, mediante i sopra citati provvedimenti autorizzatori, un rapporto di accessorietà tra il magazzino e la tettoia (destinata, appunto, al deposito di materiale edile), ritenendole un tutt’uno non separabile: diversamente opinando non si spiegherebbe la ragione per la quale non sia mai stata effettuata –a tutto concedere sin dagli anni settanta (datazione, questa, prospettata in merito alle fotografie prodotte dal ricorrente)– alcuna verifica sulla regolarità edilizia del manufatto in questione.
Quantunque singolare, tale circostanza non è stata minimamente presa in esame dall’ufficio tecnico ai fini di una più completa ed esauriente istruttoria.
L’impugnata ordinanza, pertanto, merita di essere annullata perché risulta viziata da eccesso di potere per carenza d’istruttoria e contraddittorietà con precedenti provvedimenti: l’accoglimento del primo motivo di ricorso determina l’assorbimento della seconda censura, relativa all’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area oggetto del contendere.
In conclusione, il ricorso va accolto.
Le spese processuali seguono la soccombenza e vengono quantificate, ai sensi del DM 55/2014, in €. 1.500,00, oltre accessori, che il Comune di Carenno dovrà corrispondere al ricorrente (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 31.10.2017 n. 2084 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 31, comma 1, della legge 1150/1942 previde che “chiunque intenda eseguire nuove costruzioni edilizie ovvero ampliare quelle esistenti o modificarne la struttura o l'aspetto nei centri abitati ed ove esista il piano regolatore comunale, anche dentro le zone di espansione di cui al n. 2 dell'art. 7, deve chiedere apposita licenza al podestà del comune” e, al successivo art. 33, che “i comuni debbono con regolamento edilizio provvedere, in armonia, con le disposizioni contenute nella presente legge e nel Testo unico delle leggi sanitarie approvato con R.D. 27.07.1934, n. 1265, a dettare norme precipuamente sulle seguenti materie, tenendo, se ne sia il caso, distinte quelle riguardanti il nucleo edilizio esistente da quelle riguardanti la zona di ampliamento e il restante territorio comunale”.
La rigorosa individuazione delle fattispecie soggette a licenza edilizia determinò, per esclusione, che al di fuori dei centri abitati o nelle zone non comprese nella pianificazione urbanistica lo jus aedificandi non fosse soggetto a limiti.
Il citato art. 31 fu poi sostituito dall’art. 10 della legge 765/1967 (c.d. legge Ponte), in cui fu previsto che “chiunque intenda nell'ambito del territorio comunale eseguire nuove costruzioni, ampliare, modificare o demolire quelle esistenti ovvero procedere all'esecuzione di opere di urbanizzazione del terreno, deve chiedere apposita licenza al Sindaco”, e, a seguito dell’entrata in vigore della legge 10/1977 (c.d. legge Bucalossi), fu stabilito che (soltanto) “ogni attività comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale partecipa agli oneri ad essa relativi e la esecuzione delle opere è subordinata a concessione da parte del sindaco, ai sensi della presente legge”.

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per l'annullamento dell’ordinanza di demolizione n. 4 del 29.02.2016, emessa dal responsabile del servizio edilizia privata del Comune di Carenno, nonché di ogni altro atto presupposto, preordinato, connesso, conseguente e comunque collegato.
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Il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto.
Con riguardo al primo motivo, con cui è stato dedotto, sotto varie forme (sviamento, travisamento e contraddittorietà), l’eccesso di potere in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione comunale, occorre considerare che risulta incontestato tra le parti, ai sensi dell’art. 64, comma 2 del codice del processo amministrativo, che quest’ultima ha rilasciato:
   a) l’autorizzazione edilizia n. 10 del 25.08.1983, con cui è stata assentita la “sostituzione della piccola orditura e del manto di copertura della tettoia”;
   b) l’autorizzazione edilizia n. 5 del 06.06.1995, con cui è stata, nuovamente, assentita la “manutenzione straordinaria al manto di copertura mediante sostituzione delle tegole in cotto esistenti con altre”.
È, quindi, pacifica la circostanza che il Comune resistente ha, dapprima, rilasciato due autorizzazioni di contenuto sostanzialmente identico a distanza di quasi dodici anni l’una dall’altra, e che, poi, per ulteriori venti anni, non ha contestato la conformità urbanistica e la regolarità edilizia del manufatto odiernamente controverso.
Il che, ad avviso del Collegio, conferma –al di là delle opposte vedute delle parti in causa circa la pregnanza della documentazione fotografica depositata dal ricorrente– che l’Amministrazione ha risalentemente considerato che la realizzazione della tettoia non comportasse alcuna trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, quindi non fosse necessario il rilascio di alcun titolo, e ciò alla stregua della legislazione pregressa applicabile ratione temporis.
In dettaglio, l’art. 31, comma 1, della legge 1150/1942 previde che “chiunque intenda eseguire nuove costruzioni edilizie ovvero ampliare quelle esistenti o modificarne la struttura o l'aspetto nei centri abitati ed ove esista il piano regolatore comunale, anche dentro le zone di espansione di cui al n. 2 dell'art. 7, deve chiedere apposita licenza al podestà del comune” e, al successivo art. 33, che “i comuni debbono con regolamento edilizio provvedere, in armonia, con le disposizioni contenute nella presente legge e nel Testo unico delle leggi sanitarie approvato con R.D. 27.07.1934, n. 1265, a dettare norme precipuamente sulle seguenti materie, tenendo, se ne sia il caso, distinte quelle riguardanti il nucleo edilizio esistente da quelle riguardanti la zona di ampliamento e il restante territorio comunale”.
La rigorosa individuazione delle fattispecie soggette a licenza edilizia determinò, per esclusione, che al di fuori dei centri abitati o nelle zone non comprese nella pianificazione urbanistica lo jus aedificandi non fosse soggetto a limiti.
Il citato art. 31 fu poi sostituito dall’art. 10 della legge 765/1967 (c.d. legge Ponte), in cui fu previsto che “chiunque intenda nell'ambito del territorio comunale eseguire nuove costruzioni, ampliare, modificare o demolire quelle esistenti ovvero procedere all'esecuzione di opere di urbanizzazione del terreno, deve chiedere apposita licenza al Sindaco”, e, a seguito dell’entrata in vigore della legge 10/1977 (c.d. legge Bucalossi), fu stabilito che (soltanto) “ogni attività comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale partecipa agli oneri ad essa relativi e la esecuzione delle opere è subordinata a concessione da parte del sindaco, ai sensi della presente legge”.
...
In conclusione, il ricorso va accolto.
Le spese processuali seguono la soccombenza e vengono quantificate, ai sensi del DM 55/2014, in €. 1.500,00, oltre accessori, che il Comune di Carenno dovrà corrispondere al ricorrente (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 31.10.2017 n. 2084 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per un verso, trattandosi di procedimento d’ufficio (annullamento in autotutela della denuncia di inizio attività), non sussiste alcuna necessità di coinvolgere l’eventuale soggetto privato autore di un esposto in merito alla correttezza delle opere contestate.
È noto e più volte ribadito dalla giurisprudenza il carattere ampiamente discrezionale del potere di autotutela, che non può essere resa coercibile ad iniziativa del destinatario del provvedimento o di un terzo interessato.
Per un altro verso, peraltro, proprio a fronte del carattere officioso e dell’intervento su di una situazione già consolidatasi in capo al privato inciso (come nel caso di specie in cui sono trascorsi oltre tre anni fra il perfezionarsi della dia e l’avvio del procedimento di autotutela, nonché quattro anni rispetto all’adozione dell’atto di annullamento), occorre rigore nella verifica della prova della ricezione delle comunicazione, in quanto atto da adottare a garanzia dei fondamentali principi di tutela della partecipazione del soggetto passivo al procedimento avviato d’ufficio nei suoi confronti.
Infatti, a quest’ultimo proposito, costituisce jus receptum il principio per cui, affinché il potere di intervento “tardivo” sulla d.i.a. possa dirsi legittimamente esercitato, è indispensabile che, ai sensi dell'art. 21-nonies l. n. 241 del 1990, l'autorità amministrativa invii all'interessato la comunicazione di avvio del procedimento, che l'atto di autotutela intervenga tempestivamente e che in esso si dia conto delle prevalenti ragioni di interesse pubblico concrete e attuali, diverse da quelle al mero ripristino della legalità violata, che depongono per la sua adozione, tenendo in considerazione gli interessi dei destinatari e dei controinteressati.
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La d.i.a., una volta decorsi i termini per l'esercizio del potere inibitorio-repressivo, costituisce un titolo abilitativo valido ed efficace, che può essere rimosso, per espressa previsione legislativa, solo attraverso l'esercizio del potere di autotutela decisoria. Pertanto, deve considerarsi illegittima l'adozione, da parte di un’amministrazione comunale, di un provvedimento repressivo-inibitorio della d.i.a. (già consolidatasi) oltre il termine perentorio di trenta giorni dalla presentazione della medesima d.i.a. e senza le garanzie e i presupposti previsti dall'ordinamento per l'esercizio del potere di annullamento d'ufficio.
Va quindi ribadito che l'annullamento del provvedimento formatosi sulla d.i.a. edilizia, oltre a dover essere preceduto dall'avviso di avvio del procedimento al fine di garantire l’effettiva partecipazione al procedimento del soggetto passivo titolare della posizione giuridica attiva incisa, va accompagnato dal rispetto di tutte le forme sostanziali e procedimentali previste per gli atti in autotutela, ivi compresa la necessità di un tempo ragionevole per porre in essere il provvedimento di secondo grado (ora normatizzato in diciotto mesi) e la comparazione dell'interesse pubblico con l'aspettativa del privato, consolidata dal decorso del tempo e dalla consapevolezza dell'intervenuto assenso tacito nei termini di legge: in difetto dei presupposti per l'esercizio dell'autotutela, l'attività dichiarata può legittimamente proseguire.
In particolare, in materia di edilizia -e quindi anche in relazione alla d.i.a., figura cardine dell'edilizia quale strumento di semplificazione-, il potere di autotutela deve essere esercitato dall'Amministrazione competente entro un termine ragionevole e supportato dall'esternazione di un interesse pubblico, attuale e concreto, alla rimozione del titolo edilizio tanto più quando il privato, in ragione del tempo trascorso, ha riposto, con la realizzazione del progetto, un ragionevole affidamento sulla regolarità dell'autorizzazione edilizia.
Di conseguenza, nell'esternazione dell'interesse pubblico l'Amministrazione deve indicare non solo gli eventuali profili di illegittimità ma anche le concrete ragioni di pubblico interesse, diverse dal mero ripristino della legalità in ipotesi violata, che inducono a porre nel nulla provvedimenti che, pur se illegittimi, abbiano prodotto i loro effetti.
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... per la riforma della sentenza 29.06.2016
n. 1307 del TAR LOMBARDIA-MILANO: SEZ. II, resa tra le parti, concernente in autotutela della dia - demolizione opere.
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Con l’appello in esame l’odierna parte appellante impugnava la sentenza n. 1307/2016 con cui il Tar Milano respingeva l’originario gravame, proposto dalla stessa parte al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento del comune di Milano, recante annullamento in autotutela della denuncia di inizio attività, presentata in variante di precedente DIA per opere realizzate sul lastrico solare dell’immobile di proprietà della stessa De Si.; l’atto impugnato conteneva anche l’ordine di demolizione delle medesime opere.
Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante formulava i seguenti motivi di appello:
   - omessa pronuncia e carenza assoluta di motivazione sulla eccepita mancata comunicazione di avvio del procedimento di autotutela, per mancanza della prova della necessaria ricezione nella documentazione depositata dalla p.a. resistente, nonché per violazione delle garanzie partecipative circa l’interlocuzione con il privato autore dell’esposto da cui è sorto il procedimento contestato;
   - difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, error in iudicando in relazione al titolo prodotto, che in realtà era la dia del 27.10.2010 e non la sanatoria del 2009;
   - analoghi vizi rispetto al secondo e terzo motivo di primo grado, sotto diversi profili, per assenza dei presupposti dell’autotutela ed il travisamento nella qualificazione delle opere.
...
1. Il primo motivo di appello è fondato in parte qua.
Per un verso, contrariamente a quanto dedotto da parte appellante, trattandosi di procedimento d’ufficio, non sussiste alcuna necessità di coinvolgere l’eventuale soggetto privato autore di un esposto in merito alla correttezza delle opere contestate.
È noto e più volte ribadito dalla giurisprudenza il carattere ampiamente discrezionale del potere di autotutela, che non può essere resa coercibile ad iniziativa del destinatario del provvedimento o di un terzo interessato (cfr. ad es. CdS sez. VI n. 5629/2011).
Per un altro verso, peraltro, proprio a fronte del carattere officioso e dell’intervento su di una situazione già consolidatasi in capo al privato inciso (come nel caso di specie in cui sono trascorsi oltre tre anni fra il perfezionarsi della dia e l’avvio del procedimento di autotutela, nonché quattro anni rispetto all’adozione dell’atto di annullamento), occorre rigore nella verifica della prova della ricezione delle comunicazione, in quanto atto da adottare a garanzia dei fondamentali principi di tutela della partecipazione del soggetto passivo al procedimento avviato d’ufficio nei suoi confronti.
Infatti, a quest’ultimo proposito, costituisce jus receptum il principio per cui, affinché il potere di intervento “tardivo” sulla d.i.a. possa dirsi legittimamente esercitato, è indispensabile che, ai sensi dell'art. 21-nonies l. n. 241 del 1990, l'autorità amministrativa invii all'interessato la comunicazione di avvio del procedimento, che l'atto di autotutela intervenga tempestivamente e che in esso si dia conto delle prevalenti ragioni di interesse pubblico concrete e attuali, diverse da quelle al mero ripristino della legalità violata, che depongono per la sua adozione, tenendo in considerazione gli interessi dei destinatari e dei controinteressati.
Orbene, se nel caso de quo occorreva la specifica e rigorosa prova dell’avvenuta ricezione della necessaria comunicazione, non solo della spedizione (di per sé inidonea a garantire il rispetto delle predette garanzie), sul punto erroneamente la sentenza di prime cure, lungi dal verificare la sussistenza dell’assolvimento del dovuto onere probatorio in capo alla p.a., ha reputato sufficiente la mera emissione della comunicazione. Al riguardo la motivazione posta a base del rigetto del primo motivo di ricorso originario appare, oltre che meramente riferita alla prova dell’avvio della comunicazione senza verifica della ricezione, genericamente e contraddittoriamente basata sulla qualificazione di mere congetture sulla presunzione di conoscenza, quando invece la censura contesta proprio l’inammissibilità di qualsiasi presunzione di conoscenza, in conformità ai principi fondamentali vigenti in tema di autotutela, come sopra richiamati.
Nel dettaglio, dall’esame della documentazione versata in atti non emerge alcuna prova in merito all’effettiva ricezione della necessaria comunicazione, presupposto fondante il rispetto dei principi in tema di garanzie partecipative e di conseguente tutela dell’affidamento facente capo in specie ad un soggetto che ha presentato una dia divenuta efficace.
2. Pur dinanzi al carattere assorbente del profilo accolto, per ragioni di completezza occorre esaminare gli ulteriori profili, tesi nella sostanza a criticare sia la ricostruzione procedimentale del complesso iter portato avanti dall’odierna appellante e la connessa mancanza dei presupposti per l’intervento in autotutela, sia la qualificazione dell’opera in contestazione.
Dall’esame della scansione procedimentale che ha interessato i diversi titoli adottati in relazione alle opere realizzate nell’immobile di proprietà dell’odierna appellante, non emerge alcuna incertezza sulla qualificazione del provvedimento impugnato in termini di autotutela sulla dia presentata nel marzo del 2011, rispetto alla quale invero le stesse parti risultano sostanzialmente concordi. Ciò che costituisce oggetto di contestazione è piuttosto la qualificazione delle opere in termini di ristrutturazione ovvero manutenzione straordinaria.
Peraltro, ai fini di causa, la pacifica natura di autotutela assume rilievo preliminare e, per quanto si dirà, dirimente. Infatti in materia la sezione ha già avuto modo di evidenziare (cfr. ad es. CdS sez. VI 2842/2016) che la d.i.a., una volta decorsi i termini per l'esercizio del potere inibitorio-repressivo, costituisce un titolo abilitativo valido ed efficace, che può essere rimosso, per espressa previsione legislativa, solo attraverso l'esercizio del potere di autotutela decisoria. Pertanto, deve considerarsi illegittima l'adozione, da parte di un’amministrazione comunale, di un provvedimento repressivo-inibitorio della d.i.a. (già consolidatasi) oltre il termine perentorio di trenta giorni dalla presentazione della medesima d.i.a. e senza le garanzie e i presupposti previsti dall'ordinamento per l'esercizio del potere di annullamento d'ufficio.
Va quindi ribadito che l'annullamento del provvedimento formatosi sulla d.i.a. edilizia, oltre a dover essere preceduto dall'avviso di avvio del procedimento al fine di garantire l’effettiva partecipazione al procedimento del soggetto passivo titolare della posizione giuridica attiva incisa, va accompagnato dal rispetto di tutte le forme sostanziali e procedimentali previste per gli atti in autotutela, ivi compresa la necessità di un tempo ragionevole per porre in essere il provvedimento di secondo grado (ora normatizzato in diciotto mesi) e la comparazione dell'interesse pubblico con l'aspettativa del privato, consolidata dal decorso del tempo e dalla consapevolezza dell'intervenuto assenso tacito nei termini di legge: in difetto dei presupposti per l'esercizio dell'autotutela, l'attività dichiarata può legittimamente proseguire.
In particolare, in materia di edilizia -e quindi anche in relazione alla d.i.a., figura cardine dell'edilizia quale strumento di semplificazione-, il potere di autotutela deve essere esercitato dall'Amministrazione competente entro un termine ragionevole e supportato dall'esternazione di un interesse pubblico, attuale e concreto, alla rimozione del titolo edilizio tanto più quando il privato, in ragione del tempo trascorso, ha riposto, con la realizzazione del progetto, un ragionevole affidamento sulla regolarità dell'autorizzazione edilizia. Di conseguenza, nell'esternazione dell'interesse pubblico l'Amministrazione deve indicare non solo gli eventuali profili di illegittimità ma anche le concrete ragioni di pubblico interesse, diverse dal mero ripristino della legalità in ipotesi violata, che inducono a porre nel nulla provvedimenti che, pur se illegittimi, abbiano prodotto i loro effetti.
Nel caso di specie, dal punto di vista temporale, è pacifico che l'intervento comunale sia avvenuto ben oltre il termine di efficacia della d.i.a., a quasi quattro anni di distanza; se nel caso di specie non è applicabile, ratione temporis, la nuova formulazione della norma di cui all’art. 21-nonies, è anche vero che quest'ultima non può non valere come prezioso (e ineludibile) indice ermeneutico ai fini dello scrutinio dell'osservanza della regola di condotta in questione.
Come già evidenziato dalla giurisprudenza della sezione, per quanto l'anzidetta, cogente regola non possa applicarsi a provvedimenti di autotutela perfezionatisi prima dell'entrata in vigore dell'intervento normativo che l'ha introdotta, non può trascurarsi la valenza della presupposta scelta legislativa, in occasione dell'esegesi e dell'applicazione della norma, nella sua formulazione previgente (cfr. ad es. CdS, sez. VI, 10.12.2015 n. 5625).
La decifrazione della nozione indeterminata di termine ragionevole, ai fini dello scrutinio della sua corretta interpretazione (ed applicazione) da parte dell'amministrazione, dev'essere, quindi, compiuta con particolare rigore quando il potere di autotutela viene esercitato su atti attribuitivi di utilità giuridiche od economiche, con la conseguenza che, pur non potendo ritenersi consumato, nella fattispecie esaminata, il potere di annullamento d'ufficio decorso il termine massimo stabilito dal legislatore del 2015, deve giudicarsi, comunque, irragionevole un termine notevolmente superiore (nel caso in esame ben oltre il doppio) a quest'ultimo.
Dal punto di vista dei presupposti, risultano altresì carenti ed insufficienti l'indicazione dell'interesse pubblico ulteriore, nonché la presa in considerazione dell'affidamento o comunque della situazione del privato, due elementi fondamentali, sia per l'autotutela in genere sia, in particolare, per quella relativa agli strumenti di semplificazione, in assenza dei quali risulterebbe del tutto travisata e sconfitta la scelta di semplificazione compiuta ormai da tempo dal legislatore, il cui carattere di principio fondamentale è stato altresì certificato dalla giurisprudenza costituzionale.
Peraltro, anche sul versante della qualificazione delle opere, la sentenza impugnata risulta aver aderito alla tesi comunale della ristrutturazione, senza alcuna esplicazione degli elementi in base ai quali reputare corretta tale qualificazione e soprattutto senza spendere alcun’argomentazione al fine di accertare l’effettiva consistenza e di reputare infondata la tesi di parte ricorrente; a quest’ultimo proposito l’appello risulta quindi altresì fondato in quanto, oltre alla omessa pronuncia sui motivi dedotti al riguardo, la consistenza delle opere oggetto della dia in autotutela appaiono di rilevanza tale da porre in serio dubbio la qualificazione in termini di ristrutturazione, la quale potrebbe riferirsi alla sola intera veranda, non agli elementi accessori di accesso alla stessa.
3. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso di primo grado con conseguente annullamento del provvedimento di autotutela impugnato (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 30.10.10.2017 n. 5018 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Avvalimento, estensione a progettisti di impresa. Corte europea deciderà su correttezza.
Sarà la Corte europea a decidere se sia corretto negare al progettista indicato da una impresa di costruzioni in un appalto integrato di utilizzare l'istituto dell'avvalimento per provare i requisiti.

È quanto dispone l'
ordinanza 30.10.2017 n. 4982 del Consiglio di Stato, Sez. V.
La questione si pone rispetto ad una norma del vecchio codice (decreto 163/2006, articolo 53, comma 3) nella sostanza ancora utilizzata per i pochi appalti integrati che ancora sono ammessi nei settori ordinari (nei cosiddetti settori speciali l'appalto integrato è sempre utilizzabile).
La disposizione prescrive, in questi casi (contratto di progettazione esecutiva e costruzione), che «gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell'offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione».
La norma sull'avvalimento prevede però che solo il concorrente singolo, consorziato o raggruppato possa ricorrere all'avvalimento quale istituto di soccorso al concorrente in gara e non anche, dunque, chi si avvale di soggetto ausiliario (progettista) a sua volta privo del requisito richiesto dal bando.
La terza sezione (Cons. Stato, 07.03.2014, n. 1072) aveva negato l'utilizzo dell'avvalimento in quanto il progettista indicato non era concorrente, caratteristica alla base dell'applicazione dell'istituto dell'avvalimento. La quinta sezione nota invece che per la giurisprudenza eurounitaria l'avvalimento si applica non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in gara.
Ed è proprio il caso del progettista indicato dall'impresa che viene appunto indicato dall'impresa per dimostrare i requisiti progettuali.
Nella sentenza si legge che «sorge il dubbio che un soggetto, come è il progettista che è qualificabile come mero collaboratore dell'offerente, pur essendo tenuto a dimostrare i necessari requisiti di qualificazione previsti dal bando, in base al citato art. 53, comma 3, possa non essere qualificabile come operatore economico e, per questo fatto, non possa fare ricorso all'avvalimento». Da qui il rinvio alla corte europea (articolo ItaliaOggi del 03.11.2017).

INCARICHI PROGETTUALI: Alla Corte di Giustizia il ricorso all’avvalimento da parte del progettista indicato ex art. 53, d.lgs. n. 163 del 2006.
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Contratti della pubblica amministrazione – Avvalimento – Progettista indicato ex art. 53, d.lgs. n. 163 del 2006 – Possibilità di ricorrere all’avvalimento – Rimessione alla Corte di giustizia Ue.
Va rimessa alla Corte di giustizia la questione se sia compatibile con l’art. 48 direttiva CE 31.03.2004, n. 18 una norma come quella di cui all’art. 53, comma 3, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato” il quale ultimo, a sua volta, non essendo concorrente, non può ricorrere all’istituto dell’avvalimento (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha negato che il progettista indicato ai sensi dell’art. 53, comma 3, d.lgs. 12.04.2006, n. 163 [secondo cui “Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto”] possa a sua volta fare uso di avvalimento, regolato dall’art. 49.
Infatti tale norma prevede che solo “il concorrente” singolo, consorziato o raggruppato possa ricorrere all’avvalimento quale istituto di soccorso al concorrente in gara e non anche, dunque, chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando.
Ha aggiunto la Sezione che dall’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 si evince che la norma solo statuisce che il progettista qualificato, del quale l’impresa concorrente intenda “avvalersi” in alternativa alla costituzione di un’A.T.I., va solo indicato, senza prescrivere che debbano anche prodursi le dichiarazioni dell’art. 49 per l’avvalimento, e imposte all’impresa ausiliaria avvalente (dichiarazione dell’impresa avvalente di impegno a mettere a disposizione dell’impresa avvalsa le risorse necessarie all’esecuzione del contratto; dichiarazione dell’impresa avvalente di non partecipare alla gara in proprio o quale associata o consorziata e di non trovarsi in situazioni di controllo ex art. 34, comma 2, con altra impresa contestualmente partecipante alla gara, ecc.) o all’impresa partecipante avvalsa (contratto di avvalimento intercorso con l’impresa ausiliaria avvalente).
Da quanto sopra sembra discendere che, nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato, il progettista prescelto dall’impresa partecipante e indicato alla stazione appaltante non assume la qualità di concorrente: questa spetta solo all’impresa concorrente, e il primo resta solo un collaboratore esterno, la cui posizione non ha diretto rilievo con l’Amministrazione appaltante.
Se poi è lo stesso progettista indicato a ricorrere a sua volta a requisiti posseduti da terzi, si avrebbe in sostanza una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”: il che non solo amplifica la carenza di rapporto diretto verso l’amministrazione appaltante, ma è anche è di ostacolo, a tutto concedere, a un agevole controllo da parte della stazione appaltante sul possesso dei requisiti dei partecipanti.
Ha peraltro ancora evidenziato la Sezione che per la giurisprudenza eurounitaria l’avvalimento si applica non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in gara.
Sorge dunque il dubbio che un soggetto, come è il progettista qualificabile come mero “collaboratore dell’offerente”, pur essendo tenuto a dimostrare i necessari requisiti di qualificazione previsti dal bando, in base al citato art. 53, comma 3, possa non essere qualificabile come operatore economico e, per questo fatto, non possa fare ricorso all’avvalimento: trattandosi di prestazione professionale, l’attività è incentrata sull’intuitus personae per cui la personalità della prestazione ha un particolare rilievo (
Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza 30.10.2017 n. 4982 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: E' legittima la previsione regolamentare circa la timbratura delle presenze orarie degli avvocati comunali.
La censura articolata dalle appellanti si è rivolta avverso la richiamata previsione regolamentare ed è su tale aspetto che occorre soffermarsi per stabilire se tale previsione rechi profili di incompatibilità con i princìpi di autonomia professionale e di indipendenza che devono caratterizzare l’attività dell’avvocato dirigente, dipendente di un ente pubblico.
Ebbene, il primo giudice ha condivisibilmente osservato al riguardo che il sistema di rilevazione prefigurato dall’impugnato Regolamento comunale non consiste in un ordinario sistema ‘marcatempo’ (del tipo di quelli volti a verificare la presenza sul luogo di lavoro dei dipendenti di qualifica non dirigenziale e il rispetto da parte loro dell’orario di servizio).
Al contrario, la disposizione in parola prende le mosse dalla premessa secondo cui “le mansioni svolte dagli Avvocati non sono assoggettate a vincoli di orario” e non è dato comprendere per quale ragione un sistema astrattamente idoneo ad attestare gli orari di entrata ed uscita potrebbe comportare la violazione di tale premessa. In questo caso, semplicemente, il sistema fornirebbe dati di cui l’Amministrazione non potrebbe fare alcun uso.
Si aggiunge al riguardo che la richiamata disposizione si limita a prevedere (in modo ragionevole) l’obbligo per gli avvocati di attestare la presenza in servizio, peraltro modulando tale obbligo (in modo parimenti comprensibile e attento alle prerogative dei lavoratori di cui si tratta) in relazione alla partecipazione alle udienze giudiziarie e alle altre attività istituzionali.
La rilevazione della sola presenza in servizio (i.e.: senza rilevazione della durata della permanenza) risulta compatibile con le pur evidenti peculiarità delle mansioni svolte dagli avvocati dirigenti, se solo si consideri che l’accertamento di tale presenza risulta necessario al fine dell’applicazione di istituti di generale applicazione per la totalità dei dipendenti, quali quelli –per esempio– delle ferie annuali.
In definitiva, il sistema disciplinare delineato dalla richiamata disposizione regolamentare sembra rappresentare un adeguato punto di equilibrio fra
   - (da un lato) l’esigenza di salvaguardare l’autonomia e l’indipendenza della prestazione di una particolare categoria di prestatori, quali gli avvocati dipendenti e
   - (dall’altro) quella di garantire l’applicazione anche nei loro confronti di istituti che (anche a prescindere dal computo della durata totale della presenza sul luogo di lavoro) presuppongono comunque in via necessaria l’accertamento in ordine alla presenza in servizio in una determinata giornata.
Il fatto, poi, che il regolamento comunale abbia espressamente richiamato l’assenza di un vincolo di orario per gli avvocati dirigenti e la compatibilità del sistema di rilevazione con le esigenze legate alla partecipazione all’attività in sede giurisdizionale conferma per altra via la complessiva compatibilità fra tale sistema disciplinare e le più volte prerogative di autonomia e indipendenza.
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6.1. Con il primo motivo gli avvocati lamentano il mancato accoglimento da parte del TAR del motivo con il quale si era lamentata l’illegittimità dell’articolo 2, comma 5 del Regolamento comunale sulla disciplina del Servizio Avvocatura (ai sensi della disposizione impugnata “le mansioni svolte dagli Avvocati non sono assoggettate a vincoli di orario. La presenza in servizio degli stessi dovrà essere attestata mediante i sistemi automatici [di rilevazione] delle presenze, compatibilmente con la partecipazione alle udienze giudiziarie e alle altre attività istituzionali”).
Il primo giudice ha respinto tale censura rilevando, nella sostanza, che la disposizione in parola non risulta di per sé violativa dei princìpi di autonomia professionale e di indipendenza che caratterizzano, ai sensi degli articoli 18, 19 e 23 della l. 31.12.2012, n. 247 (‘Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense’), l’attività degli avvocati dirigenti, dipendenti di enti pubblici.
Secondo il TAR, in particolare, la disposizione in parola si limiterebbe a consentire una verifica circa la sola presenza in servizio dell’avvocato dipendente, anche in considerazione del fatto che il software connesso al sistema comunale di rilevazione delle presenze presenta un elevato grado di modulabilità e adattabilità.
Le appellanti contestano il richiamato passaggio motivazionale osservando, in contrario, che il software di gestione, che regola il sistema comunale di rilevazione delle presenze, non sarebbe in grado, nella sua attuale configurazione, di giustificare (e.g.) la mancata timbratura per ragioni connesse alla partecipazione alle udienze, ovvero la sola timbratura pomeridiana.
6.1.1. Il motivo non può essere condiviso.
La censura articolata dalle appellanti si è infatti rivolta avverso la richiamata previsione regolamentare ed è su tale aspetto che occorre soffermarsi per stabilire se tale previsione rechi profili di incompatibilità con i princìpi di autonomia professionale e di indipendenza che devono caratterizzare l’attività dell’avvocato dirigente, dipendente di un ente pubblico.
Ebbene, il primo giudice ha condivisibilmente osservato al riguardo che il sistema di rilevazione prefigurato dall’articolo 2, comma 5 dell’impugnato Regolamento comunale non consiste in un ordinario sistema ‘marcatempo’ (del tipo di quelli volti a verificare la presenza sul luogo di lavoro dei dipendenti di qualifica non dirigenziale e il rispetto da parte loro dell’orario di servizio).
Al contrario, la disposizione in parola prende le mosse dalla premessa secondo cui “le mansioni svolte dagli Avvocati non sono assoggettate a vincoli di orario” e non è dato comprendere per quale ragione un sistema astrattamente idoneo ad attestare gli orari di entrata ed uscita potrebbe comportare la violazione di tale premessa. In questo caso, semplicemente, il sistema fornirebbe dati di cui l’Amministrazione non potrebbe fare alcun uso.
Si aggiunge al riguardo che la richiamata disposizione si limita a prevedere (in modo ragionevole) l’obbligo per gli avvocati di attestare la presenza in servizio, peraltro modulando tale obbligo (in modo parimenti comprensibile e attento alle prerogative dei lavoratori di cui si tratta) in relazione alla partecipazione alle udienze giudiziarie e alle altre attività istituzionali.
La rilevazione della sola presenza in servizio (i.e.: senza rilevazione della durata della permanenza) risulta compatibile con le pur evidenti peculiarità delle mansioni svolte dagli avvocati dirigenti, se solo si consideri che l’accertamento di tale presenza risulta necessario al fine dell’applicazione di istituti di generale applicazione per la totalità dei dipendenti, quali quelli –per esempio– delle ferie annuali.
In definitiva, il sistema disciplinare delineato dalla richiamata disposizione regolamentare sembra rappresentare un adeguato punto di equilibrio fra
   - (da un lato) l’esigenza di salvaguardare l’autonomia e l’indipendenza della prestazione di una particolare categoria di prestatori, quali gli avvocati dipendenti e
   - (dall’altro) quella di garantire l’applicazione anche nei loro confronti di istituti che (anche a prescindere dal computo della durata totale della presenza sul luogo di lavoro) presuppongono comunque in via necessaria l’accertamento in ordine alla presenza in servizio in una determinata giornata.
Il fatto, poi, che il regolamento comunale abbia espressamente richiamato l’assenza di un vincolo di orario per gli avvocati dirigenti e la compatibilità del sistema di rilevazione con le esigenze legate alla partecipazione all’attività in sede giurisdizionale conferma per altra via la complessiva compatibilità fra tale sistema disciplinare e le più volte prerogative di autonomia e indipendenza.
Per quanto riguarda, poi, le difficoltà pratiche lamentate dalle appellanti (secondo cui il sistema informatico in dotazione al Comune non sarebbe, nella sua attuale configurazione, in grado di tenere conto delle peculiarità delle modalità di prestazione del servizio da parte degli Avvocati dirigenti), esse non possono comunque condurre a dichiarare l’illegittimità dell’impugnata disposizione regolamentare.
Si osserva al riguardo che tale disposizione prefigura (e in modo legittimo) l’istituzione di un sistema che consenta soltanto di verificare la presenza dell’avvocato in servizio in un certo giorno, senza vincoli di orario e tenendo conto dell’eventuale attività in giudizio o in altre sedi istituzionali. Ed è soltanto su tali previsioni che deve essere parametrato il giudizio di legittimità, restando demandata al Comune –nella sua autonomia organizzativa– l’adozione di modalità pratiche, anche di carattere informatico, idonee a conseguire il richiamato obiettivo.
6.1.2. Il primo motivo di gravame deve quindi essere respinto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 30.10.2017 n. 4970 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: a) le osservazioni formulate dai proprietari interessati costituiscono un mero apporto collaborativo alla formazione degli strumenti urbanistici e non danno luogo a peculiari aspettative; pertanto, il loro rigetto non richiede una dettagliata motivazione, essendo sufficiente che siano state esaminate e ritenute, in modo serio e ragionevole, in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano regolatore generale;
   b) nel procedimento di formazione dei piani regolatori generali, la pubblicazione prevista dall' art. 9 l. 17.08.1942 n. 1150, è finalizzata alla presentazione delle osservazioni da parte dei soggetti interessati, ma non è richiesta per le successive fasi del procedimento, anche se il piano originario risulti modificato a seguito dell’accoglimento di alcune osservazioni o in sede di approvazione regionale. Al suddetto principio si pongono come eccezioni le ipotesi di accoglimento delle osservazioni comportanti una profonda deviazione dai criteri posti a base del piano adottato e una modifica immediata del piano stesso; ovvero qualora il comune in fase di controdeduzione alle proposte di modifica regionali deliberi una sostanziale modifica immediata del piano regolatore generale.
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Circa il fatto che, in maniera illegittima l’Assessorato regionale intimato, anziché approvare il piano così come adottato ha ritenuto, senza motivare sul punto, di dover far propria la proposta di accoglimento dell’osservazione comunale (priva di contenuto e motivazione) e ha disposto che l’area di proprietà dell’odierno ricorrente dovesse essere stralciata e sottoposta a ristudio, non appare superfluo ricordare che il cd. “stralcio” del PRG implica che l’organo che ha il potere di introdurre direttamente una modifica allo strumento urbanistico, facendolo entrare in vigore modificato, può anche limitarsi a sospenderne, in parte, l’approvazione, invitando il Comune a rinnovare l’esame della situazione delle aree stralciate e a formulare per le stesse una nuova proposta.
Lo stralcio costituisce, quindi, uno strumento alternativo alla non approvazione del Piano, determinato dall’esigenza di economizzare attività amministrativa e di attribuire una regolamentazione urbanistica definitiva anche solo ad una parte (comunque prevalente) del territorio oggetto delle previsioni comunali; in tale quadro, lo stralcio lascia integro ed impregiudicato il potere del Comune di riproporre una nuova disciplina urbanistica diretta a completare la pianificazione relativamente alle aree oggetto di stralcio e l’Autorità comunale resta libera nell'attività di completamento della disciplina urbanistica, costituendo la motivazione dello stralcio una “raccomandazione” in funzione del (rinnovato) esercizio della potestà pianificatoria da parte dell'Ente.
La giurisprudenza legittima, quindi, il ricorso allo stralcio che si differenzia sostanzialmente dalla modifica d’ufficio, consistendo il primo in una approvazione parziale del PRG e, la seconda, in una sovrapposizione definitiva della volontà regionale a quella del Comune, con la conseguenza che mentre nel caso dello stralcio la Regione restituisce al Comune l'iniziativa, invitandolo a rinnovare l’esame della situazione delle aree stralciate e a formulare nuove proposte, lasciando integro ed impregiudicato il potere comunale di riproporre una nuova disciplina urbanistica, con la modifica d’ufficio il potere comunale non può più essere in tale sede esercitato.
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Per giurisprudenza costante, le osservazioni proposte dai cittadini nei confronti degli atti di pianificazione urbanistica non costituiscono veri e propri rimedi giuridici, ma semplici apporti collaborativi e, pertanto, il loro rigetto o il loro accoglimento non richiede una motivazione analitica, essendo sufficiente che esse siano state esaminate e confrontate con gli interessi generali dello strumento pianificatorio.
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Infondate risultano le censure con le quali il ricorrente lamenta che la scelta dell’Amministrazione non sarebbe sorretta da adeguata motivazione (ancor più necessaria ove si consideri non soltanto che l’osservazione proposta proviene da un soggetto terzo, rispetto all’effettivo proprietario dell’area) e che la stessa sarebbe stata formulata in maniera quanto mai contraddittoria.
Sotto il profilo dell’asserita carenza di motivazione, è sufficiente richiamare le anzidette considerazioni relative alla non necessità di analitica motivazione in ordine al rigetto o all’accoglimento delle osservazioni dei privati al PRG, essendo sufficiente che esse siano state esaminate e confrontate con gli interessi generali dello strumento pianificatorio.
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il Collegio ritiene di ribadire il principio di ordine generale secondo cui “in occasione della formazione di uno strumento urbanistico generale, le scelte discrezionali dell'amministrazione riguardo alla destinazione di singole aree non necessitino di apposita motivazione oltre quella che si può evincere dai criteri generali di ordine tecnico-discrezionale seguiti nell'impostazione del piano stesso”.
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Viene in esame il ricorso con il quale si contesta la legittimità degli atti indicati in epigrafe in conseguenza dei quali il terreno di proprietà del ricorrente, a seguito delle osservazioni formulate dalla proprietaria di un fondo limitrofo, è stato stralciato dal PRG di Piazza Armerina sebbene, nell’originaria previsione adottata dal Consiglio Comunale con delibera n. 4 del 19/01/2006, la relativa area fosse destinata a zona B1.
Il Collegio esamina preliminarmente le censure con cui il ricorrente deduce che il Comune intimato avrebbe omesso di dare comunicazione delle intervenute osservazioni all'interessato che, quindi, non sarebbe stato messo nelle condizioni di proporre alcuna deduzione riguardo al suddetto stralcio e, più in generale, la violazione dei principi in tema di partecipazione ai procedimenti di pianificazione territoriale (terzo motivo del ricorso principale e secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti).
Dette censure sono state ulteriormente approfondite dal ricorrente con la memoria depositata il 19.05.2017 in cui si richiama un precedente di questa Sezione in cui è stato affermato che “benché l’art. 13 della l. n. 241/1990 ne escluda l'applicazione per gli atti di pianificazione tuttavia, quando l'amministrazione provveda a modificare il piano adottato, accogliendo delle osservazioni di soggetti terzi che vadano ad incidere in maniera diretta sull’altrui proprietà, tale modifica si atteggi, nei confronti dei soggetti proprietari di tale area alla stessa stregua di un qualunque atto provvedimentale, così imponendo all’amministrazione di darne idonea comunicazione all'interessato (in tal senso, TAR Lombardia, Brescia, n. 1090/2003).
Conseguentemente, nonostante l’art. 9 della l. n. 1150/1942 (che stabilisce l'obbligo di pubblicazione del P.R.G. adottato mediante deposito nella segreteria comunale, funzionale alla presentazione di osservazioni da parte di chiunque vi abbia interesse) nulla dica con riguardo alla circostanza in cui, a seguito di talune osservazioni, il P.R.G. risulti rielaborato in modo innovativo, nel caso in cui l'osservazione sia stata presentata da soggetti diversi dai proprietari dell'area sulla cui disciplina urbanistica la modifica ha inciso, l'amministrazione comunale deve procedere alla ripubblicazione del P.R.G. nella parte risultata modificata o, quanto meno, deve darne diretta comunicazione agli interessati, per consentire loro di presentare memorie e osservazioni di merito
” (TAR Catania, sez. I, 26/03/2015, n. 880).
Sul punto il Collegio ritiene di discostarsi dal suesposto orientamento sulla base della consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui:
   a) le osservazioni formulate dai proprietari interessati costituiscono un mero apporto collaborativo alla formazione degli strumenti urbanistici e non danno luogo a peculiari aspettative; pertanto, il loro rigetto non richiede una dettagliata motivazione, essendo sufficiente che siano state esaminate e ritenute, in modo serio e ragionevole, in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano regolatore generale (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, Sent., 08/05/2017, n. 2089 che richiama Cons. Stato, Sez. IV, nn. 3643 del 2016 e 874 del 2017).
   b) nel procedimento di formazione dei piani regolatori generali, la pubblicazione prevista dall' art. 9 l. 17.08.1942 n. 1150, è finalizzata alla presentazione delle osservazioni da parte dei soggetti interessati, ma non è richiesta per le successive fasi del procedimento, anche se il piano originario risulti modificato a seguito dell’accoglimento di alcune osservazioni o in sede di approvazione regionale. Al suddetto principio si pongono come eccezioni le ipotesi di accoglimento delle osservazioni comportanti una profonda deviazione dai criteri posti a base del piano adottato e una modifica immediata del piano stesso; ovvero qualora il comune in fase di controdeduzione alle proposte di modifica regionali deliberi una sostanziale modifica immediata del piano regolatore generale (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 05.09.2003 n. 4977; in argomento, ex multis, anche le sentenze n. 6178/2000; n. 11971/2002; e più di recente n. 4546/2010; n. 1503/2011; n. 1241/2014).
Nel caso di specie, il diritto di partecipazione del ricorrente è stato sufficientemente garantito, nella fase di formazione del piano, dalla possibilità di proporre osservazioni; mentre con riferimento alle fasi successive, a seguito dell’accoglimento dell’osservazione n. 68 (proposta dal proprietario di un fondo limitrofo) non si è giunti ad una sostanziale modifica immediata del piano regolatore di Piazza Armerina ma, come riconosciuto dallo stesso ricorrente nel ricorso per motivi aggiunti, ad uno “stralcio” del PRG finalizzato al riesame dell'eventuale destinazione a zona agricola del lotto di proprietà del ricorrente.
Né, sotto altro profilo, è ravvisabile alcuna lesione dei principi in tema di partecipazione ai procedimenti di pianificazione territoriale atteso che, ai fini dello stralcio, non è necessaria quella preventiva consultazione del comune, che la legge richiede, invece, rispetto alle modifiche (cfr. Consiglio di stato, sez. IV, 07.09.2006, n. 5203), né operano i limiti di cui all'art. 10 L. n. 1150/1942 ovvero sussiste un obbligo di ripubblicazione del piano adottato (cfr. TAR Campania Napoli Sez. II, 16.06.2009, n. 3292; Consiglio Stato, sez. IV, 03.02.2006, n. 400).
Del pari destituita di fondamento risulta la censura con cui si lamenta che, in maniera illegittima l’Assessorato regionale intimato, anziché approvare il piano così come adottato (e cioè quale area B1 con i.e. 3,0 mc/mq) ha ritenuto, senza motivare sul punto, di dover far propria la proposta di accoglimento dell’osservazione comunale (priva di contenuto e motivazione) e ha disposto che l’area di proprietà dell’odierno ricorrente dovesse essere stralciata e sottoposta a ristudio (quarto motivo).
In proposito, non appare superfluo ricordare che il cd. “stralcio” del PRG implica che l’organo che ha il potere di introdurre direttamente una modifica allo strumento urbanistico, facendolo entrare in vigore modificato, può anche limitarsi a sospenderne, in parte, l’approvazione, invitando il Comune a rinnovare l’esame della situazione delle aree stralciate e a formulare per le stesse una nuova proposta; lo stralcio costituisce, quindi, uno strumento alternativo alla non approvazione del Piano, determinato dall’esigenza di economizzare attività amministrativa e di attribuire una regolamentazione urbanistica definitiva anche solo ad una parte (comunque prevalente) del territorio oggetto delle previsioni comunali; in tale quadro, lo stralcio lascia integro ed impregiudicato il potere del Comune di riproporre una nuova disciplina urbanistica diretta a completare la pianificazione relativamente alle aree oggetto di stralcio e l’Autorità comunale resta libera nell'attività di completamento della disciplina urbanistica, costituendo la motivazione dello stralcio una “raccomandazione” in funzione del (rinnovato) esercizio della potestà pianificatoria da parte dell'Ente.
La giurisprudenza legittima, quindi, il ricorso allo stralcio che si differenzia sostanzialmente dalla modifica d’ufficio, consistendo il primo in una approvazione parziale del PRG e, la seconda, in una sovrapposizione definitiva della volontà regionale a quella del Comune, con la conseguenza che mentre nel caso dello stralcio la Regione restituisce al Comune l'iniziativa, invitandolo a rinnovare l’esame della situazione delle aree stralciate e a formulare nuove proposte, lasciando integro ed impregiudicato il potere comunale di riproporre una nuova disciplina urbanistica, con la modifica d’ufficio il potere comunale non può più essere in tale sede esercitato (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, Sent., 17/09/2013, n. 4614; Cons. Stato Sez. IV, 07.09.2006, n. 5203; 02.03.2004, n. 960).
Passando all’esame delle restanti censure, risulta infondato il primo motivo di ricorso con cui si deduce che l’atto consiliare che ha ritenuto di accogliere l’osservazione n. 68 sarebbe privo di un contenuto comprensibile, posto che esso si limiterebbe a disporre, in modo del tutto ermetico, l’accoglimento dei rilievi mossi dalla controinteressata.
Invero, per giurisprudenza costante (anche di questa Sezione) dalla quale non v’è motivo di discostarsi, le osservazioni proposte dai cittadini nei confronti degli atti di pianificazione urbanistica non costituiscono veri e propri rimedi giuridici, ma semplici apporti collaborativi e, pertanto, il loro rigetto o il loro accoglimento non richiede una motivazione analitica, essendo sufficiente che esse siano state esaminate e confrontate con gli interessi generali dello strumento pianificatorio (cfr. TAR Sicilia Catania Sez. I, 03.02.2017, n. 238).
Risultano infine infondate le censure con le quali il ricorrente lamenta che la scelta dell’Amministrazione non sarebbe sorretta da adeguata motivazione (ancor più necessaria ove si consideri non soltanto che l’osservazione proposta proviene da un soggetto terzo, rispetto all’effettivo proprietario dell’area) e che la stessa sarebbe stata formulata in maniera quanto mai contraddittoria.
Sotto il profilo dell’asserita carenza di motivazione, è sufficiente richiamare le anzidette considerazioni relative alla non necessità di analitica motivazione in ordine al rigetto o all’accoglimento delle osservazioni dei privati al PRG, essendo sufficiente che esse siano state esaminate e confrontate con gli interessi generali dello strumento pianificatorio (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 18.06.2009 n. 4024).
Il ricorrente richiama inoltre la statuizione contenuta nella sopra citata sentenza di questa Sezione n. 880/2015 che, in un caso analogo, ha accolto tale censura.
In proposito il Collegio ritiene di ribadire il principio di ordine generale affermato anche dalla suddetta sentenza secondo cui “in occasione della formazione di uno strumento urbanistico generale, le scelte discrezionali dell'amministrazione riguardo alla destinazione di singole aree non necessitino di apposita motivazione oltre quella che si può evincere dai criteri generali di ordine tecnico-discrezionale seguiti nell'impostazione del piano stesso”.
Ritiene, tuttavia, di discostarsi da quanto ivi affermato in termini desussistenza, nella fattispecie in esame, di uno specifico obbligo di motivazione in capo all’amministrazione “pena la menomazione dell'autonomia dello stesso Comune, al quale in definitiva competono le determinazioni sulle modalità di utilizzo del territorio” (sent. Tar Catania, sez. I, n. 880/2015 cit.)
Infatti, nel caso di specie, non si è in presenza ad una “modifica” al PRG apportata dalla Regione al piano ma ad uno “stralcio” che non implica la sovrapposizione definitiva della volontà regionale a quella del Comune atteso che, come sopra ricordato, con lo stralcio la Regione restituisce al Comune l’iniziativa, invitandolo a rinnovare l’esame della situazione delle aree stralciate e a formulare nuove proposte, lasciando integro ed impregiudicato il potere comunale di riproporre una nuova disciplina urbanistica.
Infine risulta infondata la censura con cui il ricorrente lamenta che sarebbe illogica e la contraddittoria la posizione assunta con la nota del Dipartimento dell'Urbanistica presso l’A.R.TA, prot. 6477 del 26/03/2013.
Invero, una volta chiarito che lo stralcio del PRG di Piazza Armerina ha lasciato integro ed impregiudicato il potere del Comune di riproporre una nuova disciplina urbanistica diretta a completare la pianificazione relativamente alle aree oggetto di stralcio, la nota in questione, lungi dall’inibire al ricorrente la possibilità di edificazione, non fa altro che ribadire la necessità del riesercizio del potere da parte del Comune medesimo con lo strumento della variante; con ciò ponendosi in linea con la giurisprudenza in materia secondo cui “non assumendo poi la "raccomandazione" natura di atto autoritativo, vincolante, il Comune potrà recepire le indicazioni provenienti dall'autorità cui l'ordinamento riconosce il potere di approvare la strumentazione urbanistica, condividendo le considerazioni esposte da tale autorità, ovvero discostarsene motivatamente in sede di variante integrativa” (cfr. Tar Napoli, sez. II, del 30/05/2014 n. 3032, che a sua volta richiama C.d.S., Sezione IV, 29.10.2002, n. 5912; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 02.02.2012, n. 275).
Conclusivamente, per le considerazioni che precedono, il ricorso è infondato e deve essere quindi rigettato (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 30.10.2017 n. 2508 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Impugnazione immediata della clausola del bando che prevede l’aggiudicazione con il criterio del massimo ribasso.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Atto impugnabile – Bando – Criterio del massimo ribasso – Impugnazione immediata - Esclusione.
Anche dopo la novella introdotta all’art. 120 c.p.a. dall’art. 204 del Codice dei contratti pubblici, è inammissibile l’impugnazione immediata della clausola del bando di gara che prevede, quale criterio di aggiudicazione prescelto, quello del massimo ribasso (1).
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   (1) Contra, Cons. St., sez. III, 02.05.2017, n. 2014.
Ha chiarito il Tar che i recenti interventi normativi in materia di contratti pubblici non hanno introdotto altri casi di impugnazione immediata da parte di potenziali concorrenti, tanto che allo stato non può ritenersi che l’onere di immediata impugnazione sia riferibile anche alle modalità di valutazione delle offerte e attribuzione dei punteggi e, in generale, alle modalità di svolgimento della gara, nonché alla composizione della commissione giudicatrice (Tar Veneto, sez. III, 21.07.2017, n. 731).
L’interesse al corretto svolgimento della gara, scisso ed autonomo, sebbene strumentale, rispetto a quello all’aggiudicazione è stato valorizzato attraverso la novella di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a..
La previsione contemplata dall’art. 211, comma 2, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, relativo alla cosiddetta autotutela “doverosa” (così il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, n. 2777 del 28.12.2016) attivabile dalla stazione appaltante, su impulso dell’Autorità di vigilanza, al fine del ripristino della legalità procedurale, è stata abrogata dall’art. 123, d.lgs. n. 56 del 2017.
Tale disposizione riservava comunque all’Anac, nell’esercizio delle proprie funzioni, la possibilità di intervenire al fine di sollecitare la stazione appaltante a rimuovere i vizi di legittimità rinvenuti negli atti della procedura di gara. La norma prescindeva dall’interesse del singolo partecipante all’aggiudicazione e mirava, invece, al corretto svolgimento delle procedure di appalto nell’interesse di tutti i partecipanti e finanche di quello collettivo dei cittadini. Non vi era comunque spazio per un’immediata impugnazione del bando da parte di singoli potenziali partecipanti alla gara.
Emerge in tutta evidenza come la formulazione delle nuove norme processuali ha distinto la prima fase relativa alle ammissioni/esclusioni, da quella relativa all’aggiudicazione, ma non ha anticipato la tutela fino a generalizzare la possibilità di immediata impugnazione del bando (
TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 30.10.2017 n. 1109 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
6.1. - Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per le ragioni di seguito esposte.
L’attuale formulazione dell’art. 120 c.p.a. prevede, al comma 2-bis, l’obbligo di immediata impugnazione del provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni alla procedura di affidamento per motivi relativi ai requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. Per quanto riguarda i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, il quinto comma dell’art. 120 c.p.a. prevede l’onere di immediata ed autonoma impugnazione, in quanto “autonomamente lesivi”.
Per costante giurisprudenza,
l'onere di immediata impugnazione del bando o del disciplinare di gara sussiste solo in caso di clausole escludenti, tra cui quelle che impediscono la partecipazione alla gara, o prescrivono requisiti soggettivi di ammissione o di partecipazione alla gara arbitrari e discriminatori, altrettanto non potendo sostenersi per le previsioni della lex specialis che, invece, disciplinano la fase di valutazione delle offerte o per le clausole per le quali la lesività si manifesta solo per effetto della successiva applicazione da parte della Commissione di gara (ex multis, cfr. Ad. plen. nn. 9 del 2014 e 1 del 2003; Cons. Stato, sez. III, 18.04.2017, n. 1809; Cons. St., sez. IV, 11.10.2016 n. 4180, TAR Lazio, sez. I, 02.12.2016 n. 12066; Cons. di St. Sez. V, n. 5155/2013, Id. n. 1133/2016, Id. n. 510/2016).
I recenti interventi normativi in materia di contratti pubblici non hanno introdotto altri casi di impugnazione immediata da parte di potenziali concorrenti, tanto che allo stato non può ritenersi che l’onere di immediata impugnazione sia riferibile anche alle modalità di valutazione delle offerte e attribuzione dei punteggi e, in generale, alle modalità di svolgimento della gara, nonché alla composizione della commissione giudicatrice (cfr. TAR Veneto, III, 21.07.2017 n. 731; id. 17.07.2017 n. 680).
L’interesse al corretto svolgimento della gara, scisso ed autonomo, sebbene strumentale, rispetto a quello all’aggiudicazione è stato valorizzato attraverso la novella di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a..
La previsione contemplata dall’art. 211, comma 2, del d.lgs. 50/2016, relativo alla cosiddetta autotutela “doverosa” (così il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, n. 2777 del 28.12.2016) attivabile dalla stazione appaltante, su impulso dell’Autorità di vigilanza, al fine del ripristino della legalità procedurale, è stata abrogata dall’art. 123 d.lgs. 56/2017.
Tale disposizione riservava comunque all’Anac, nell’esercizio delle proprie funzioni, la possibilità di intervenire al fine di sollecitare la stazione appaltante a rimuovere i vizi di legittimità rinvenuti negli atti della procedura di gara. La norma prescindeva dall’interesse del singolo partecipante all’aggiudicazione e mirava, invece, al corretto svolgimento delle procedure di appalto nell’interesse di tutti i partecipanti e finanche di quello collettivo dei cittadini. Non vi era comunque spazio per un’immediata impugnazione del bando da parte di singoli potenziali partecipanti alla gara.
Emerge in tutta evidenza come la formulazione delle nuove norme processuali ha distinto la prima fase relativa alle ammissioni/esclusioni, da quella relativa all’aggiudicazione, ma non ha anticipato la tutela fino a generalizzare la possibilità di immediata impugnazione del bando.
Ne consegue che, pur condividendo il Collegio i principi espressi dalla recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. III, 02.05.2017, n. 2014), richiamata da parte ricorrente,
deve escludersi che la normativa di riferimento, anche dopo i recenti interventi riformatori, lasci margini di interpretazione nel senso di ampliare ulteriormente i casi di immediata impugnazione.
6.2. - L’inammissibilità del ricorso in esame deriva dall’essere stato proposto avverso una clausola ritenuta illegittima, ma non impeditiva della partecipazione, non immediatamente lesiva dell’interesse del singolo imprenditore.
Nel caso di specie, non si rinviene l’effettiva lesione della situazione giuridica soggettiva di parte ricorrente. Il criterio del prezzo più basso non è autonomamente lesivo, in quanto non preclude la partecipazione alla gara dell’impresa ricorrente, né le impedisce di formulare un’offerta concorrenziale
La lesività della sfera giuridica derivante dalla scelta del criterio contestato non può, infatti, essere percepita con la pubblicazione del bando, avvenuta sulla GURI dell’08.09.2017, ma è (in via eventuale) destinata ad attualizzarsi soltanto a seguito di un provvedimento successivo che renda concreto ed attuale l’interesse all’impugnazione, non essendo allo stato escluso che la ricorrente divenga aggiudicataria della gara.
Il ricorso va, pertanto, dichiarato inammissibile.

PUBBLICO IMPIEGO: I) sussiste la giurisdizione di G.A. esclusivamente per le controversie aventi ad oggetto procedure di concorso o selettive finalizzate alla costituzione per la prima volta del rapporto di lavoro alle dipendenze della Pubblica Amministrazione, ovvero dirette a permettere l’accesso dei dipendenti ad aree o categorie superiori anche senza la presenza di candidati esterni;
II) la nozione di procedura concorsuale comprende gli atti e le operazioni (espressive di esercizio della funzione pubblica) compresi fra la scelta di procedere alla selezione e la sua indizione e la approvazione della graduatoria.
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La Corte di legittimità, in riferimento agli incarichi dirigenziali nelle pubbliche amministrazioni, ha ritenuto che gli atti di alta amministrazione ad essi presupposti sono pienamente giustiziabili innanzi al Giudice Ordinario mediante la tecnica della disapplicazione.
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... per la riforma della sentenza 09.03.2017 n. 338 del Tar per il Piemonte–Torino – Sez. I, resa tra le parti, concernente conferimento, in favore del signor Do.Fr., dell’incarico di posizione organizzativa non dirigenziale di “Capo area imprese di medie dimensioni” presso la Direzione regionale delle entrate del Piemonte.
...
1. Oggetto del giudizio è il conferimento, in favore del signor Do.Fr., dell’incarico di posizione organizzativa non dirigenziale di “Capo area imprese di medie dimensioni” presso la Direzione regionale delle entrate del Piemonte, disposto -all’esito di una selezione interna (ex art. 23-quinquies, comma 1, lett. a), n. 2, d.l. n. 95 del 2012, convertito nella l. n. 135 del 2012) riservata ai funzionari laureati della terza fascia con cinque anni di esperienza professionale- con determinazione del direttore centrale del personale dell’Agenzia delle entrate, su delega del direttore dell’Agenzia delle entrate, in data 18.03.2016, con decorrenza 14.03.2016.
...
7. Il motivo è fondato perché:
   a) dalla disciplina di settore emerge univocamente che -a differenza di quanto previsto dalla norma sancita dall’art. 8, co. 24, d.l. n. 16 del 2012, dichiarata illegittima dalla sentenza della Corte costituzionale n. 37 del 2015- per sopperire alla carenza di dirigenti dovuta alle note esigenze di spending review ed in attesa della conclusione dei concorsi per la copertura dei posti dirigenziali risultati vacanti all’esito della vasta e complessa manovra di riorganizzazione, è stato previsto che i funzionari direttivi, ricoprano (rimanendo nella stessa area di appartenenza, senza ricevere il trattamento retributivo dirigenziale e senza esercitare le attribuzioni riservate dalla legge ai dirigenti), posizioni organizzative professionali di maggior rilievo affidate loro con atto di natura contrattuale, per una durata triennale (sempre revocabile e rinnovabile in caso di valutazione positiva), con corresponsione di uno speciale trattamento indennitario;
   b) infatti, la procedura selettiva mediante interpello, posta in essere dall’Agenzia (decreto del direttore generale del 07.08.2015) per assicurare la copertura contestuale di tutte le posizioni, trova il suo fondamento nell’art. 23-quinquies, cit., il quale espressamente prevede, in collegamento con la riduzione delle posizioni dirigenziali, posizioni organizzative di livello non dirigenziale, da affidare a personale della terza area che abbia maturato almeno cinque anni, con indennità di posizione e di risultato durante lo svolgimento delle funzioni;
   c) correttamente, nell’interpello, l’atto di conferimento dell’incarico è stato qualificato quale determinazione unilaterale assunta dall’amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, come emerge inequivocabile dalla quasi contestuale regolamentazione legislativa, (art. 4-bis, co. 2, d.l. n. 78 del 2015, convertito con modificazione dalla l. n. 125 del 2015, successivamente modificato -da ultimo, dal d.l. n. 50 del 2017, convertito con modificazioni dalla l. n. 96 del 2017- solo rispetto alla durata massima di applicazione della norma), che richiama il menzionato art. 23-quinquies per il conferimento di nuove posizioni organizzative, in collegamento con la possibilità, da parte dei dirigenti delle Agenzie fiscali e previa procedura selettiva con criteri oggettivi e trasparenti, di delegare a funzionari della terza area le funzioni relative agli uffici di cui hanno assunto la direzione interinale e i connessi poteri di adozione di atti, escluse le attribuzioni riservate ai dirigenti dalla legge;
   d) inoltre, la speciale procedura di conferimento di posizioni organizzative in argomento, appare coerente con la procedura ordinaria regolata dalla contrattazione collettiva (artt. 17, 18 e 19 del C.C.N.L. integrativo, sottoscritto il 19.12.2006);
   e) in alcun modo, pertanto, la selezione prevista per il conferimento di tali speciali posizioni organizzative è configurabile quale strumento per l’accesso ad aree o categorie superiori e, meno che mai, alle qualifiche dirigenziali;
   f) conseguentemente, nel caso di specie, viene meno il presupposto indefettibile per radicare, ex art. 63, co. 4, d.lgs. n. 165 del 2001, la giurisdizione del Giudice Amministrativo sotto il duplice profilo che:
I) sussiste la giurisdizione di questo giudice esclusivamente per le controversie aventi ad oggetto procedure di concorso o selettive finalizzate alla costituzione per la prima volta del rapporto di lavoro alle dipendenze della Pubblica Amministrazione, ovvero dirette a permettere l’accesso dei dipendenti ad aree o categorie superiori anche senza la presenza di candidati esterni;
II) la nozione di procedura concorsuale comprende gli atti e le operazioni (espressive di esercizio della funzione pubblica) compresi fra la scelta di procedere alla selezione e la sua indizione e la approvazione della graduatoria (cfr. nel quadro di un indirizzo ormai ampiamente consolidato, Cass. civ., sez. un., 01.06.2017, n. 13851; sez. un., 27.03.2017, n. 7757; sez. un., 12.12.2014, n. 26242; Cons. Stato, Ad. plen., 12.07.2011, n. 11);
   g) né è ipotizzabile che la regolamentazione della procedura selettiva mediante interpello, al fine di rendere possibile la contestuale copertura delle nuove posizioni organizzative, sia anche astrattamente configurabile quale atto di macro-organizzazione. Tanto più dopo che la Corte di legittimità, in riferimento agli incarichi dirigenziali nelle pubbliche amministrazioni, ha ritenuto che gli atti di alta amministrazione ad essi presupposti sono pienamente giustiziabili innanzi al Giudice Ordinario mediante la tecnica della disapplicazione (Cass. civ., sez. un., 20.10.2017, n. 24877).
8. A tanto consegue, in base al combinato disposto degli artt. 9, 11, co. 1, e 105 c.p.a., la riforma dell’impugnata sentenza e la indicazione del Giudice Ordinario, in funzione di giudice del lavoro, quale autorità competente a conoscere della presente controversia (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 27.10.2017 n. 4958 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Valutazione delle offerte tecniche e motivazione del punteggio.
In presenza di un punteggio numerico complessivamente attribuito a ciascuna delle offerte tecniche non correlato a una motivazione descrittiva, idonea a far comprendere le ragioni della valutazione stessa e del giudizio espresso dalla commissione in relazione a ciascuno dei criteri e subcriteri indicati dal disciplinare di gara, il punteggio numerico, nelle gare da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, integra una motivazione sufficiente solo quando esso consente di ripercorrere il percorso valutativo della commissione.
Ciò non si verifica nel caso di esposizione del solo punteggio numerico complessivo, assegnato a ciascuna offerta tecnica, che non consente di comprendere la valutazione effettuata dalla Commissione in relazione a ciascuno dei criteri e dei subcriteri enucleati dal disciplinare di gara, sicché la motivazione risulta del tutto insufficiente
(massima tratta da https://camerainsubria.blogspot.it).
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Considerato che, in relazione agli elementi di causa, sussistono i presupposti per l’adozione di una decisione in forma semplificata, adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, stante l’integrità del contraddittorio e l’avvenuta esaustiva trattazione delle questioni oggetto di giudizio, nonché la mancanza di opposizioni delle parti avvisate dal Presidente del collegio in ordine alla possibile definizione con sentenza semplificata;
Considerato che, con il provvedimento impugnato, il Liceo Artistico Caravaggio ha aggiudicato alla società Ph.Ba. s.n.c. il servizio di gestione del bar e tavola calda interni da realizzare presso il medesimo plesso scolastico;
Considerato che la ricorrente lamenta, con il primo motivo di impugnazione, il difetto di motivazione, in quanto dalla documentazione di gara non risulterebbe il punteggio assegnato all’aggiudicataria in relazione ai diversi criteri di valutazione previsti dalla lex specialis;
Ritenuta la fondatezza della censura ora indicata, in quanto:
   - l’art. 10 punto A del disciplinare di gara prevede l’assegnazione per l’offerta tecnica di massimo 30 punti, così suddivisi: “1.a Referenze max 3 punti: per la positiva esperienza pregressa nella gestione bar verranno assegnati 0,5 punti per ogni attività svolta con esito positivo nell’ultimo decennio presso istituzioni scolastiche. Dovranno essere allegate apposite dichiarazioni degli istituti scolastici relative al periodo di svolgimento del servizio e al giudizio positivo.
2.a Idoneità nell’organizzazione max 3 punti: - n. 01 unità in più rispetto a quanto stabilito dal presente bando in servizio effettivo presso il bar dell’istituto solo nei momenti di maggior affluenza (intervalli/altro) = punti 0,50; - n. 01 unità in più rispetto a quanto stabilito dal presente bando in servizio effettivo presso il bar dell’istituto per l’intera giornata lavorativa = punti 2,50.
3.a Proposte migliorative del locale bar sotto il profilo del comfort e della qualità del servizio agli utenti max 13 punti: - nuovi arredi = punti 4; - installazione di sistemi di ventilazione = punti 3; - installazione di sistemi di illuminazione adeguati = punti 3; - tinteggiatura e abbellimento pareti = punti 3.
4.a Prodotti speciali max 6 punti: - nel caso si propongano prodotti del mercato equosolidale o biologici = punti 3; - nel caso si propongano prodotti per celiaci, diabetici, ecc… = punti 3.
5.a Certificazioni di qualità max 5 punti: - per la ISO 9001:2008 = punti 1; - per la ISO 9001:2015 = punti 2; - per la ISO 22000:2005 = punti 2
”;
   - nondimeno, dalla documentazione prodotta in giudizio dalla ricorrente -in ordine alla quale la stazione appaltante, costituita in giudizio, non ha sollevato contestazioni di sorta, né ha comunque prodotto documentazione integrativa- non è dato comprendere quale punteggio la commissione abbia assegnato con riferimento a ciascuno dei criteri di valutazione tecnica;
   - in particolare, l’esito di tale valutazione risulta unicamente da una tabella comparativa, allegata al verbale di gara del 25.07.2017, dalla quale emerge solo il punteggio complessivo assegnato a ciascuna delle offerte tecniche in gara;
   - del resto,
il punteggio numerico complessivamente attribuito a ciascuna delle offerte tecniche non è correlato ad una motivazione descrittiva, idonea a far comprendere le ragioni della valutazione stessa e del giudizio espresso dalla commissione in relazione a ciascuno dei criteri e subcriteri già richiamati;
   -
sul punto, la giurisprudenza consolidata, cui aderisce il Tribunale, evidenzia che il punteggio numerico, nelle gare da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, integra una motivazione sufficiente solo quando esso consente di ripercorrere il percorso valutativo della commissione (tra le tante, TAR Liguria Genova, sez. II, 18.10.2013, n. 1242; Consiglio di Stato, sez. III, 25.02.2013, n. 1169);
   - nel caso di specie ciò non si verifica, in quanto l’esposizione del solo punteggio numerico complessivo, assegnato a ciascuna offerta tecnica, non consente di comprendere la valutazione effettuata dalla Commissione in relazione a ciascuno dei criteri e dei subcriteri enucleati dall’art. 10 punto A del disciplinare di gara, sicché la motivazione risulta del tutto insufficiente, con conseguente fondatezza della censura in esame;
Ritenuto che la fondatezza della censura in questione consenta, per la sua portata sostanzialmente satisfattiva, di ritenere assorbite le ulteriori doglianze sviluppate dalla ricorrente (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 27.10.2017 n. 2056 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sulla natura dell'istituto della concessione di servizi.
Sulla possibilità, per colui che partecipa ad una gara per una concessione di servizi, di formulare un'offerta ipotizzando che la gestione del servizio consenta la realizzazione di ricavi più ampi di quelli stimati dall'amministrazione concedente e da questa indicati nella legge di gara.
  
La Corte di Giustizia dell'Ue ha chiarito che la concessione di servizi implica che il concessionario si assuma il rischio legato alla gestione dei servizi e che il mancato trasferimento al prestatore del rischio legato alla prestazione dei servizi indica che l'operazione in parola rappresenta un appalto pubblico di servizi e non una concessione di servizi. Il rischio di gestione economica del servizio deve essere inteso come rischio di esposizione all'alea del mercato, il quale può tradursi nel rischio di concorrenza da parte di altri operatori, nel rischio di uno squilibrio tra domanda e offerta di servizi, nel rischio d'insolvenza dei soggetti che devono pagare il prezzo dei servizi forniti, nel rischio di mancata copertura integrale delle spese di gestione mediante le entrate o ancora nel rischio di responsabilità di un danno legato ad una carenza del servizio.
Al contrario, rischi come quelli legati a una cattiva gestione o ad errori di valutazione da parte dell'operatore economico non sono determinanti ai fini della qualificazione di un contratto come appalto pubblico o come concessione di servizi, dal momento che rischi del genere, in realtà, sono insiti in qualsiasi contratto, indipendentemente dal fatto che quest'ultimo sia riconducibile alla tipologia dell'appalto pubblico di servizi ovvero a quella della concessione di servizi. Anche nella giurisprudenza nazionale l'assunzione del rischio da parte del concessionario è stata esaltata come elemento qualificante della figura in analisi.
In quest'ottica, si è addirittura ritenuto irrilevante che il servizio pubblico sia indivisibile e che sia remunerato attraverso il pagamento di un prezzo da parte dell'amministrazione anziché mediante un corrispettivo a carico degli utenti. Se nella concessione di servizi, dunque, il concessionario si assume il rischio della gestione economica del medesimo servizio, egli non può non essere ritenuto libero di formulare la propria offerta sulla base della propria, ed autonomamente formulata, previsione di ricavi. Laddove tale previsione si riveli infondata, il concessionario subirà le conseguenze economiche dell'errore. Ma ciò rientra, appunto, nell'ottica del trasferimento al privato del rischio di gestione del servizio.
  
La stazione appaltante, potendo attingere a informazioni che certamente rientrano nella sua sfera di controllo, può agevolmente desumere il dato da indicare quale valore della concessione, così garantendo al mercato la massima trasparenza circa l' "appetibilità" del servizio. La giurisprudenza ha chiarito che l'obbligo per l'amministrazione concedente di indicare il valore della concessione non trasferisce il rischio d'impresa dal concessionario all'amministrazione, con conseguente stravolgimento di quello che è lo specifico della concessione di servizi rispetto all'appalto.
Invero, "il rischio imprenditoriale di cui il concessionario è portatore discende non solo dal flusso di accesso degli utenti al servizio e dalle variazioni di mercato, ma anche da scelte dell'imprenditore in merito all'organizzazione dei propri mezzi e delle modalità di offerta del servizio, in quanto capaci di orientare la domanda e di condizionare, almeno in una certa misura, i fattori esogeni sopra indicati; pertanto, la previa stima approssimativa del fatturato compiuta dalla stazione appaltante non è neanche astrattamente idonea a neutralizzare tale alea imprenditoriale". Da tale chiarissima ricostruzione del sistema emergono con forza i due cardini del sistema:
   a) all'amministrazione spetta stimare il volume dei ricavi che il servizio può generare, allo scopo di orientare gli operatori economici circa la dimensione economica del servizio da affidare;
   b) l'operatore economico rimane libero, assumendosi il rischio imprenditoriale, di organizzare i propri mezzi e l'offerta del servizio, allo scopo di massimizzare il guadagno derivante dalla concessione (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 25.10.2017 n. 1600 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Stima del volume di ricavi che il servizio può generare in una concessione di servizi.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Concessione – Concessioni servizi – Stima volume di ricavi – Necessità – Formulazione offerta sulla base di maggiori ricavi – Possibilità.
In materia di concessione di servizi, l’amministrazione aggiudicatrice ha il dovere di stimare il volume dei ricavi che il servizio può generare, allo scopo di orientare gli operatori economici circa la dimensione economica del servizio da affidare; l’operatore economico rimane tuttavia libero, assumendosi il rischio imprenditoriale, di organizzare i propri mezzi e l’offerta del servizio, allo scopo di massimizzare il guadagno derivante dalla concessione; conseguentemente, colui che partecipa ad una gara per una concessione di servizi può formulare un’offerta ipotizzando che la gestione del servizio consenta la realizzazione di ricavi più ampi di quelli stimati dall’amministrazione concedente e da questa indicati nella legge di gara, assumendosi il rischio delle proprie valutazioni (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che la Corte di Giustizia dell’Unione europea (10.09.2009, nella causa C-206/08, Eurawasse) ha chiarito che la concessione di servizi implica che il concessionario si assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione e che il mancato trasferimento al prestatore del rischio legato alla prestazione dei servizi indica che l'operazione in parola rappresenta un appalto pubblico di servizi e non una concessione di servizi.
Il rischio di gestione economica del servizio deve essere inteso come rischio di esposizione all'alea del mercato, il quale può tradursi nel rischio di concorrenza da parte di altri operatori, nel rischio di uno squilibrio tra domanda e offerta di servizi, nel rischio d'insolvenza dei soggetti che devono pagare il prezzo dei servizi forniti, nel rischio di mancata copertura integrale delle spese di gestione mediante le entrate o ancora nel rischio di responsabilità di un danno legato ad una carenza del servizio (Corte giust. comm. ue 27.10.2005, nella causa C-234/03).
Al contrario, rischi come quelli legati a una cattiva gestione o ad errori di valutazione da parte dell'operatore economico non sono determinanti ai fini della qualificazione di un contratto come appalto pubblico o come concessione di servizi, dal momento che rischi del genere, in realtà, sono insiti in qualsiasi contratto, indipendentemente dal fatto che quest'ultimo sia riconducibile alla tipologia dell'appalto pubblico di servizi ovvero a quella della concessione di servizi (Corte giust. comm. ue 10.03.2011, nella causa C-274/09, DEB).
Anche nella giurisprudenza nazionale l’assunzione del rischio da parte del concessionario è stata esaltata come elemento qualificante della figura in analisi. In quest'ottica, si è addirittura ritenuto irrilevante che il servizio pubblico sia indivisibile e che sia remunerato attraverso il pagamento di un prezzo da parte dell'amministrazione anziché mediante un corrispettivo a carico degli utenti (Cons. St., sez. V, 15.01.2008, n. 36; id. 09.06.2008, n. 2865).
Il Tar conclude quindi nel senso che se nella concessione di servizi il concessionario si assume il rischio della gestione economica del medesimo servizio, egli non può non essere ritenuto libero di formulare la propria offerta sulla base della propria, ed autonomamente formulata, previsione di ricavi (
TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 25.10.2017 n. 1600 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
7. – I primi tre motivi di ricorso, i quali sono intimamente connessi e pertanto possono essere esaminati congiuntamente,
ruotano intorno al quesito se sia possibile, per colui che partecipa ad una gara per una concessione di servizi, formulare un’offerta ipotizzando che la gestione del servizio consenta la realizzazione di ricavi più ampi di quelli stimati dall’amministrazione concedente e da questa indicati nella legge di gara.
8. – A parere del Collegio
la risposta al quesito risiede nella natura dell’istituto della concessione di servizi.
8.1. –
È ormai stabile nella legislazione europea (art. 1, comma 3 Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31.03.2004; art. 5, comma 1, n. 1), lett. b) Direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014) e nazionale (art. 3, comma 12 d.lgs. 12.04.20016, n. 163; art. 3, comma 1, lett. vv), d.lgs. 18.04.2016, n. 50) la ricostruzione di tale istituto come un contratto a titolo oneroso in virtù del quale viene affidato a un operatore economico la fornitura e la gestione di servizi, riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi.
La Corte di Giustizia dell’Unione europea ha chiarito che
la concessione di servizi implica che il concessionario si assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione e che il mancato trasferimento al prestatore del rischio legato alla prestazione dei servizi indica che l'operazione in parola rappresenta un appalto pubblico di servizi e non una concessione di servizi (CGUE, sentenza 10.09.2009, nella causa C-206/08, Eurawasse).
Il rischio di gestione economica del servizio deve essere inteso come rischio di esposizione all'alea del mercato, il quale può tradursi nel rischio di concorrenza da parte di altri operatori, nel rischio di uno squilibrio tra domanda e offerta di servizi, nel rischio d'insolvenza dei soggetti che devono pagare il prezzo dei servizi forniti, nel rischio di mancata copertura integrale delle spese di gestione mediante le entrate o ancora nel rischio di responsabilità di un danno legato ad una carenza del servizio (CGUE, sentenze 27.10.2005, nella causa C-234/03, Contse e a.).
Al contrario,
rischi come quelli legati a una cattiva gestione o ad errori di valutazione da parte dell'operatore economico non sono determinanti ai fini della qualificazione di un contratto come appalto pubblico o come concessione di servizi, dal momento che rischi del genere, in realtà, sono insiti in qualsiasi contratto, indipendentemente dal fatto che quest'ultimo sia riconducibile alla tipologia dell'appalto pubblico di servizi ovvero a quella della concessione di servizi (CGUE sentenza 10.03.2011 in causa C-274/09, DEB).
8.2. –
Anche nella giurisprudenza nazionale l’assunzione del rischio da parte del concessionario è stata esaltata come elemento qualificante della figura in analisi. In quest'ottica, si è addirittura ritenuto irrilevante che il servizio pubblico sia indivisibile e che sia remunerato attraverso il pagamento di un prezzo da parte dell'amministrazione anziché mediante un corrispettivo a carico degli utenti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15.01.2008, n. 36; Cons. Stato, Sez. V, 09.06.2008, n. 2865).
8.3. –
Se nella concessione di servizi, dunque, il concessionario si assume il rischio della gestione economica del medesimo servizio, egli non può non essere ritenuto libero di formulare la propria offerta sulla base della propria, ed autonomamente formulata, previsione di ricavi.
Laddove tale previsione si riveli infondata, il concessionario subirà le conseguenze economiche dell’errore. Ma ciò rientra, appunto, nell’ottica del trasferimento al privato del rischio di gestione del servizio.

9. – Occorre, a questo punto, verificare se le conclusioni cui si è pervenuti al § 8.3. siano valide anche alla luce dell’insegnamento giurisprudenziale per cui:
   a)
anche nel vigore del previgente d.lgs. 12.04.2006, n. 163 –applicabile ratione temporis alla gara in esame–, sussisteva in capo all’amministrazione concedente l’onere di indicare il fatturato generato dalla concessione, ai sensi dell’art. 29 del citato testo normativo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20.02.2017, n. 748; Cons. Stato., Sez. III, 18.10.2016, n. 4343);
   b)
tale valore non può essere computato con riferimento al costo o canone della concessione, ma deve essere calcolato sulla base del fatturato generato dal consumo dei prodotti da parte degli utenti del servizio;
   c)
la stima del fatturato non può essere demandata al concorrente, ma deve essere svolta dall’amministrazione (Cons. Stato, Sez. III, 14.06.2017, n. 2926).
10. – Ebbene,
è stato chiarito che l'esatto computo del valore del contratto assume rilevanza per garantire condizioni di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, ex art. 2, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, che si traducono nell'informare correttamente il mercato di riferimento sulle complessive e reali condizioni di gara (cfr. deliberazione AVCP n. 40 del 19.12.2013, pienamente condivisa da Cons. Stato, Sez. III, 18.10.2016, n. 4343 e da Cons. Stato, Sez. V, 20.02.2017, n. 748).
In altre parole,
la stazione appaltante, potendo attingere a informazioni che certamente rientrano nella sua sfera di controllo, può agevolmente desumere il dato da indicare quale valore della concessione (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 14.06.2017, n. 2926), così garantendo al mercato la massima trasparenza circa l’“appetibilità” del servizio.
11. – La giurisprudenza ha chiarito che l’obbligo per l’amministrazione concedente di indicare il valore della concessione non trasferisce il rischio d’impresa dal concessionario all’amministrazione, con conseguente stravolgimento di quello che è lo specifico della concessione di servizi rispetto all’appalto.
Invero, “
il rischio imprenditoriale di cui il concessionario è portatore discende non solo dal flusso di accesso degli utenti al servizio e dalle variazioni di mercato, ma anche da scelte dell’imprenditore in merito all’organizzazione dei propri mezzi e delle modalità di offerta del servizio, in quanto capaci di orientare la domanda e di condizionare, almeno in una certa misura, i fattori esogeni sopra indicati; pertanto, la previa stima approssimativa del fatturato compiuta dalla stazione appaltante non è neanche astrattamente idonea a neutralizzare tale alea imprenditoriale” (ancora Cons. Stato, Sez. III, 14.06.2017, n. 2926).
Da tale chiarissima ricostruzione del sistema
emergono con forza i due cardini del sistema:
   a) all’amministrazione spetta stimare il volume dei ricavi che il servizio può generare, allo scopo di orientare gli operatori economici circa la dimensione economica del servizio da affidare;
   b) l’operatore economico rimane libero, assumendosi il rischio imprenditoriale, di organizzare i propri mezzi e l’offerta del servizio, allo scopo di massimizzare il guadagno derivante dalla concessione.

PATRIMONIO: Gestione e manutenzione dei beni da parte della P.A. e azioni esperibili dal privato.
L'inosservanza da parte della P.A., nella gestione e manutenzione dei beni che ad essa appartengono, delle regole tecniche ovvero dei canoni di diligenza e prudenza può essere denunciata dal privato dinanzi al giudice ordinario non solo ove la domanda sia volta a conseguire la condanna della P.A. al risarcimento del danno patrimoniale, ma anche ove sia volta a conseguire la condanna della stessa ad un facere, giacché la domanda non investe scelte e atti autoritativi dell'amministrazione, ma attività soggetta al rispetto del principio del neminem laedere (massima tratta da https://camerainsubria.blogspot.it).
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3.1. Il motivo non può essere accolto.
3.2. È pur vero che questa Corte ha più volte affermato che l'inosservanza da parte della P.A., nella gestione e manutenzione dei beni che ad essa appartengono, delle regole tecniche, ovvero dei canoni di diligenza e prudenza, può essere denunciata dal privato dinanzi al giudice ordinario non solo ove la domanda sia volta a conseguire la condanna della P.A. al risarcimento del danno patrimoniale, ma anche ove sia volta a conseguire la condanna della stessa ad un facere, giacché la domanda non investe scelte ed atti autoritativi dell'amministrazione, ma attività soggetta al rispetto del principio del neminem laedere; né è di ostacolo il disposto dell'art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, come sostituito dall'art. 7 della legge n. 205 del 2000, là dove devolve al giudice amministrativo le controversie in materia di urbanistica ed edilizia giacché, a seguito dell'intervento parzialmente caducatorio recato dalla sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale, nell'attuale assetto ordinamentale, la giurisdizione esclusiva nella predetta materia non è estensibile alle controversie nelle quali la P.A. non eserciti alcun potere autoritativo finalizzato al perseguimento degli interessi pubblici alla cui tutela sia preposta (Cass., sez. un., ord., 14/03/2011, n. 5926; Cass., sez. un., ord., 13/12/2007, n. 26108).
Pertanto la motivazione della sentenza impugnata, a p. 19, righi 13, 14 e 15 va corretta in senso conforme alla richiamata giurisprudenza di legittimità, secondo cui appunto deve ritenersi, in via generale, che l'inosservanza da parte della P.A., nella gestione e manutenzione dei beni che ad essa appartengono, delle regole tecniche, ovvero dei canoni di diligenza e prudenza, può essere denunciata dal privato dinanzi al giudice ordinario non solo ove la domanda sia volta a conseguire la condanna della P.A. al risarcimento del danno patrimoniale, ma anche ove sia volta a conseguire la condanna della stessa ad un facere, giacché la domanda non investe scelte ed atti autoritativi dell'amministrazione, ma attività soggetta al rispetto del principio del neminem laedere (Corte di Cassazione, Sez. III civile, ordinanza 24.10.2017 n. 25105).

APPALTI SERVIZINo al massimo ribasso per appalti antincendio. Ok offerta economicamente più vantaggiosa.
Anche se l'appalto ha natura seriale e ripetitiva, laddove riguardi attività a elevata intensità di manodopera, deve essere aggiudicato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (oepv) e non con il criterio del prezzo più basso.

Lo ha affermato il TAR Campania-Napoli, Sez. V, con la sentenza 24.10.2017 n. 4995 che prende in esame il caso di un appalto bandito per l'affidamento del servizio di prevenzione incendi e gestione emergenze in pronto intervento (c.d. Squadra Antincendio ai sensi dm 19.03.2015) di durata annuale, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso. In particolare, si eccepiva la scelta del criterio di aggiudicazione (prezzo più basso e non offerta economicamente più vantaggiosa).
Il collegio ha dato ragione al ricorrente affermando che l'indicazione del nuovo codice dei contratti è vincolante e non ammette deroghe. In particolare, poi, nell'ipotesi di specie non ricorrevano i presupposti per l'affidamento del servizio con il criterio del prezzo più basso, trattandosi di un servizio ad alta densità di manodopera come evincibile dal disposto dell'art. 50, dlgs 50/2016, per cui l'unico criterio di aggiudicazione era quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ex art. 95, comma 3, dlgs 50/2016.
In sostanza, come aveva già affermato altra giurisprudenza il vincolo inderogabile di affidamento con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa vale anche se si tratti di servizio caratterizzato da «elevata ripetitività» o, detto altrimenti, del servizio «standard». Infatti, il rapporto, nell'ambito dell'art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v'è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) e il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v'è quello dei servizi ripetitivi), è di specie a genere.
Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell'oepv (offerta economicamente più vantaggiosa) che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall'entità dello sforzo motivazionale dell'amministrazione (articolo ItaliaOggi del 27.10.2017).
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MASSIMA
5. In via preliminare, il collegio ritiene che l’impugnativa in esame debba considerarsi ammissibile, in quanto,
dopo l’entrata in vigore del D.Lg.vo n. 50/2016, a fronte dell'illegittima adozione del criterio del massimo ribasso da parte della stazione appaltante, il concorrente che si ritiene danneggiato dalla scelta di siffatto criterio, deve impugnare immediatamente la documentazione di gara nella parte in cui lo prevede, senza attendere l'esito della gara, in quanto sono già sussistenti tutti i necessari presupposti:
   a) la posizione giuridica legittimante avente a base, quale interesse sostanziale, la competizione secondo meritocratiche opzioni di qualità oltre che di prezzo;
   b) la lesione attuale e concreta, generata dalla previsione del massimo ribasso in difetto dei presupposti di legge;
   c) l'interesse a ricorrere in relazione all'utilità concretamente ritraibile da una pronuncia demolitoria che costringa la stazione appaltante all'adozione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ritenuto dalle norme del nuovo codice quale criterio “ordinario” e generale
(C.S., III, 02.05.2017, n. 2014).
6. Nel merito, il ricorso è fondato per la dedotta violazione del disposto dell’art. 95 D.lgs. 50/2016, articolata in tutti e quattro i motivi di ricorso ed in particolare nel secondo motivo, laddove si deduce che nell’ipotesi di specie non ricorrevano i presupposti per l’affidamento del servizio con il criterio del prezzo più basso, trattandosi di un servizio ad alta densità di manodopera come evincibile dal disposto dell’art. 50 Dlgs. 50/2016, per cui l’unico criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ex art. 95, comma 3, Dlgs. 50/2016.
Ed invero trattasi di censura di carattere logicamente assorbente, che prescinde dalla disamina del carattere standardizzato del servizio de quo.
6.1. La censura è fondata.
Il Collegio condivide in proposito le conclusioni alle quali è pervenuto il Consiglio di Stato (C.S., III, 02.05.2017, n. 2014 cit.) in un caso del tutto analogo: “
È pacifico, nel caso di specie, che trattasi di un appalto di servizi ad alta intensità di manodopera secondo quanto chiarito dall'art. 50 del nuovo codice. Tuttavia l'amministrazione ritiene che ricorra la condizione, assorbente, del servizio caratterizzato da "elevata ripetitività" o, detto altrimenti, del servizio "standard".
L'assunto è radicalmente erroneo. Il rapporto, nell'ambito dell'art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v'è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v'è quello dei servizi ripetitivi), è di specie a genere. Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell'o.e.p.v. che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall'entità dello sforzo motivazionale dell'amministrazione.
La soluzione è del resto in linea con i criteri direttivi dettati dal legislatore delegante. Infatti l'art. 1, co. 1, lett. gg), per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi "ad alta intensità di manodopera", precisa, quale criterio direttivo, che l'aggiudicazione debba avvenire "esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l'applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d'asta
".
7. Il ricorso va dunque accolto, con conseguente annullamento della lettera di invito/disciplinare di gara, mentre non sussistono i presupposti per l’annullamento del bando di gara, impugnato solo in quanto ritenuto lesivo, laddove lo stesso non può ritenersi lesivo, in quanto, come del resto dedotto da parte ricorrente, non fa alcun riferimento al criterio del prezzo più basso, sembrando prescegliere il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, pur nell’atecnicismo del linguaggio.

APPALTI SERVIZI: Va riaffermato il carattere ordinario e non eccezionale dell’affidamento in house dei servizi.
La giurisprudenza di questo Consiglio ha da tempo stabilito alcuni punti fermi sul modello dell’in house providing, quali:
   i) stante l’abrogazione referendaria dell’art. 23-bis d.l. n. 112/2008 e la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 4 d.l. n. 238/2011 […] è venuto meno il principio, con tali disposizioni perseguito, della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica; mentre, con l’art. 34 del d.l. 18.10.2012, n. 197, sono venute meno le ulteriori limitazioni all’affidamento in house, contenute nell’art. 4, comma 8, del predetto d.l. n. 238 del 2011;
   ii) a sua volta la Sez. V ha non solo ribadito la natura ordinaria e non eccezionale dell’affidamento in house, ricorrendone i presupposti, ma ha pure rilevato come la relativa decisione dell’amministrazione, ove motivata, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salva l’ipotesi di macroscopico travisamento dei fatti o di illogicità manifesta;
   iii) di recente, la stessa Sez. V ha rafforzativamente richiamato la chiara dizione del quinto “considerando” della direttiva 2014/24/UE, laddove si ricorda che <nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva>.
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6. Ciò premesso, il Collegio osserva quanto segue in relazione ai punti cruciali della controversia.
6.1. sulla non eccezionalità del ricorso all’in house
Da un punto di vista sistematico, la giurisprudenza di questo Consiglio ha da tempo stabilito alcuni punti fermi sul modello dell’in house providing, quali:
   i) stante l’abrogazione referendaria dell’art. 23-bis d.l. n. 112/2008 e la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 4 d.l. n. 238/2011 […] è venuto meno il principio, con tali disposizioni perseguito, della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica; mentre, con l’art. 34 del d.l. 18.10.2012, n. 197, sono venute meno le ulteriori limitazioni all’affidamento in house, contenute nell’art. 4, comma 8, del predetto d.l. n. 238 del 2011 (così Sez. VI, 11.02.2013, n. 762);
   ii) a sua volta la Sez. V (22.01.2015, n. 257) ha non solo ribadito la natura ordinaria e non eccezionale dell’affidamento in house, ricorrendone i presupposti, ma ha pure rilevato come la relativa decisione dell’amministrazione, ove motivata, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salva l’ipotesi di macroscopico travisamento dei fatti o di illogicità manifesta;
   iii) di recente, la stessa Sez. V (18/07/2017, n. 3554, in più d’un passo menzionata nella memoria di costituzione 31.08.2017 di Cup 2000) ha rafforzativamente richiamato la chiara dizione del quinto “considerando” della direttiva 2014/24/UE, laddove si ricorda che <nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva>.
6.1.2. Tutte queste chiare e univoche indicazioni di principio sulla ordinarietà del ricorso all’in house non sono affatto contraddette dalla successiva sentenza della stessa Sez. V n. 4030 del 18.08.2017, richiamata da Re.Da. nella propria memoria 19.09.2017 per sostenere, viceversa, la “valenza eccezionale della regola dell’in house”, trattandosi di richiamo non pertinente, giacché la citata pronuncia n. 4030/2017 si occupa della diversa questione dell’attività prevalente svolta dall’ente controllato, alla luce degli specifici principi enunciati dalla Corte di Giustizia dell’UE con sentenza dell’08.12.2016, in causa C-553/15, resa a seguito dell’ordinanza di rimessione 20.10.2015, n. 4793/2015 di questo Consiglio di Stato.
6.1.3. Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante nella citata memoria 19.09.2017, va, pertanto, riaffermato anche ai fini della presente controversia il carattere ordinario e non eccezionale dell’affidamento in house dei servizi di cui si tratta (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 24.10.2017 n. 4902 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZIVigilanza, appalti in consultazione. Parere Cds sulle linee guida Anac.
È sempre necessaria la consultazione pubblica degli operatori economici, anche se le linee guida Anac sono semplicemente da aggiornare alla luce di modifiche normative.

È quanto chiarisce il Consiglio di Stato, Commissione speciale, con il parere 24.10.2017 n. 2192 sulle linee guida emesse dall'Autorità nazionale anticorruzione per l'affidamento del servizio di vigilanza privata.
L'Anac aveva chiesto il parere del Consiglio di stato dopo le modifiche normative che hanno interessato gli appalti per l'affidamento del servizio di vigilanza privata che adesso impongono l'adeguamento e l'aggiornamento della determinazione 22.07.2015 n. 9; ciò con riferimento soprattutto alla disciplina della suddivisioni in lotti, della scelta dei criteri di aggiudicazione e del cosiddetto «cambio appalto».
L'Anac nel trasmettere la bozza ha fatto presente che non era stata effettuata la consultazione pubblica con gli operatori del settore «trattandosi di mero aggiornamento di una determinazione già adottata». Il Consiglio di stato invece fa presente che, ai sensi dell'articolo 213 del codice, come modificato dal decreto 56/2017, occorre procedere a «forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell'impatto della regolazione». Da qui la restituzione della bozza all'Autorità affinché sottoponga le linee guida alla consultazione pubblica e predisponga le schede di analisi e di verifica dell'impatto della regolazione.
Il Consiglio di stato chiede inoltre all'Autorità che, nel rivedere le linee guida, chiarisca meglio il quadro in cui deve operare la cosiddetta «clausola sociale» anche alla luce della giurisprudenza nazionale più recente e degli indirizzi ricavabili in ambito europeo. A tale riguardo il parere evidenzia infatti che la Corte di giustizia Ue (C-438/05, 341/05, 346/06, 319/06), pur non occupandosi specificamente della questione, ha richiamato la necessità di evitare in capo all'impresa vincoli che possano essere contrari alla concorrenza e alla libertà di organizzazione dell'impresa.
Infine il giudici riuniti in sede consultiva sottolineano che occorre chiarire qual sia il rapporto esistente tra la legge nazionale e le eventuali leggi regionali che si occupano della materia (articolo ItaliaOggi del 26.10.2017).

EDILIZIA PRIVATAEolico in zona agricola? Decide solo la regione.
La possibilità di derogare alla zonizzazione comunale, per realizzazione di impianti eolici in zona agricola, deve necessariamente essere esercitata dalla regione nell'ambito dell'autorizzazione unica. Non può, quindi, essere affidata alla decisione del privato in sede di Dia (Dichiarazione inizio attività).

Questo è quanto si legge nella sentenza 24.10.2017 n. 1651 del TAR Puglia-Lecce, Sez. III, con quale è stato respinto il ricorso di una società che ha impugnato i provvedimenti attraverso cui il Comune aveva disposto la sospensione della denuncia di inizio attività per la realizzazione di un impianto eolico da 1 MW in zona agricola.
I giudici del Tar Puglia dichiaravano il ricorso infondato sostenendo che la decisione di realizzare un impianto eolico in zona agricola non può essere affidata ad un privato in sede di Dia, in quanto tale deroga presuppone l'effettuazione di un giudizio discrezionale che, nel bilanciamento degli interessi pubblici presenti e tenuto conto degli elementi indicati dal legislatore, concluda per la ragionevolezza e opportunità dell'ubicazione dell'impianto (in deroga alla zonizzazione comunale prevista) in zona agricola (articolo ItaliaOggi del 02.11.2017).
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MASSIMA
... per l'annullamento della nota prot. n. 23567 del 13/10/2008, notificata in data 21/10/2008, con la quale il Responsabile del Settore Urbanistica Edilizia Ambiente e Patrimonio del Comune di Copertino ha disposto la sospensione della Denuncia di Inizio Attività presentata in data 16/06/2008 per la realizzazione di un impianto eolico da 1 MW, in relazione alla comunicazione di inizio dei lavori del 15/10/2008 e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;
della nota prot. n. 4840 del 27/02/2009, notificata in data 04/03/2009, con la quale il Responsabile del Settore Urbanistica Edilizia Ambiente e Patrimonio del Comune di Copertino ha disposto la "revoca" del "Permesso formatosi a seguito di consolidamento della D.I.A. per il decorso del termine dei trenta giorni, relativo alla realizzazione di un impianto di produzione energia elettrica - torre eolica da 1 MW su terreno in catasto al foglio 5 part. 108", e ove occorra della nota prot. n. 2375 del 30/1/2009 di avvio del procedimento e di sospensione dei lavori, di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;
...
Con ricorso tempestivamente notificato e depositato la Società ricorrente ha impugnato la nota prot. n. 23567 del 13/10/2008, con la quale il Comune di Copertino ha ordinato la sospensione della Denuncia di Inizio Attività presentata in data 16.06.2008 per la realizzazione di un impianto di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili costituito da una torre eolica da 1 MW e dalle opere ed infrastrutture connesse.
Con successici motivi aggiunti del 31.03.2009, la ricorrente ha impugnato la nota prot. n. 4840 del 27.02.2009, con la quale l’Ente intimato ha disposto la “revoca” del titolo edilizio formatosi a seguito del consolidamento della D.I.A. per il decorso del termine dei trenta giorni, relativo alla realizzazione dell’impianto di produzione di energia elettrica già citato, chiedendo altresì la condanna del Comune al risarcimento dei danni.
Con ordinanza n. 369 del 2009 questo Tribunale ha accolto la domanda cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati articolata dalla ricorrente, per difetto di motivazione circa la ponderazione degli interessi privati incisi dall’esercizio del potere di autotutela da parte dell’Ente sul titolo edilizio formatosi a seguito del consolidamento della D.I.A.
Il Comune di Copertino, benché ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.
Il Collegio all’esito del giudizio, sulla base dei principi normativi e giurisprudenziali applicabili alla fattispecie in esame, (“re meluis perpensa”) ritiene infondato nel merito il gravame (ricorso e motivi aggiunti) proposto dalla Società ricorrente.
Invero, i provvedimenti comunali impugnati, sono stati adottati dall’Ente intimato sulla base dell’art. 12, comma settimo, del Decreto Legislativo n. 387 del 2003, che così recita: “
Gli impianti di produzione di energia elettrica, di cui all'articolo 2, comma 1, lett. b) e c), possono essere ubicati anche in zone classificate agricole dai vigenti piani urbanistici. Nell'ubicazione si dovrà tenere conto delle disposizioni in materia di sostegno nel settore agricolo, con particolare riferimento alla valorizzazione delle tradizioni agroalimentari locali, alla tutela della biodiversità, così come del patrimonio culturale e del paesaggio rurale di cui alla legge 05.03.2001, n. 57, articoli 7 e 8, nonché del decreto legislativo 18.05.2001, n. 228, articolo 14”.
Tale disposizione viene interpretata dalla più recente e condivisibile giurisprudenza, anche del Consiglio di Stato, nel senso di ritenere che la possibilità ivi prevista di derogare alla zonizzazione comunale con la realizzazione di impianti eolici in zona agricola, deve necessariamente essere esercita dalla Regione nell’ambito dell’Autorizzazione Unica (di cui all’art. 12, terzo comma, del Decreto Legislativo n. 387/2003) e non può, quindi, essere affidata alla decisione del privato in sede di D.I.A., presupponendo tale deroga l’effettuazione di un giudizio discrezionale che, nel bilanciamento degli interessi pubblici presenti e tenuto conto degli elementi indicati dal legislatore, concluda per la ragionevolezza ed opportunità dell’ubicazione dell’impianto (in deroga alla zonizzazione comunale prevista) in zona agricola (Consiglio di Stato, IV Sezione, sentenza n. 1298 del 22.03.2017).
Da ciò consegue l’infondatezza di tutte le doglianze svolte in atti circa l’asserita illegittimità del diniego opposto dall’Ente intimato all’installazione dell’impianto in zona agricola.
Del pari prive di pregio, ad avviso del Collegio, risultano le censure inerenti i presupposti per l’esercizio del potere di autotutela sul titolo edilizio formatosi a seguito del consolidamento della D.I.A., atteso che l’utilizzo palesemente improprio di tale ultimo strumento da parte della Ki. s.n.c., per le ragioni sopra evidenziate, ha reso legittimo e doveroso l’intervento inibitorio e l’esercizio del potere di autotutela da parte del Comune di Copertino che, peraltro, lo ha posto in essere a distanza di un brevissimo lasso temporale rispetto alla presentazione della D.I.A. di che trattasi, con conseguente esclusione di un legittimo affidamento da tutelare in capo alla Società ricorrente e sicura prevalenza, nel caso in esame, dell’interesse pubblico al rispetto della zonizzazione comunale (prevista dallo strumento urbanistico generale vigente “ratione temporis”), rapportato a quello privato alla realizzazione dell’impianto eolico in area agricola.
Conclusivamente, quindi, stante la legittimità dei provvedimenti assunti dall’Ente intimato, l’impugnazione va respinta, e anche la domanda risarcitoria azionata va disattesa (in ragione dell’acclarata legittimità dell’azione amministrativa comunale).

EDILIZIA PRIVATA: Il riesame dell’abusività dell’opera (sia pure al fine di verificarne l’eventuale sanabilità), provocato dall’istanza di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. 06.06.2001 n. 380, comporta (in ogni caso) la necessaria emanazione da parte del Comune di un nuovo provvedimento, che vale comunque a superare l’originaria ordinanza di demolizione.
Difatti, in caso di positiva delibazione dell’istanza, non si avrà più interesse alla definizione del giudizio; viceversa, (anche) in caso di rigetto della stessa, l’Amministrazione dovrà necessariamente adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio (che vale comunque a superare l’ingiunzione oggetto dell’impugnativa).
Ne consegue, “da un lato, che è preclusa all’Amministrazione la possibilità di portare a esecuzione la sanzione demolitoria prima inflitta, ormai improduttiva di effetti giuridici, e, dall’altro, la necessità, in caso di rigetto espresso o tacito dell’istanza di sanatoria, dell’emanazione di una nuova misura demolitoria”, con l’assegnazione di un ulteriore termine per adempiere.
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Alle medesime conclusioni si è giunti con riferimento ad altre ipotesi di sanatoria “tipiche”, e, precisamente, in relazione alla presentazione, successivamente all’ordinanza di demolizione, di domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 37 del D.P.R. n. 380/2001, per le fattispecie (opere realizzate in assenza di segnalazione certificata di inizio attività su immobili vincolati o compresi in zona “A”) di cui ai commi 2 e 3, ovvero di domanda di condono edilizio ai sensi delle relative norme eccezionali temporanee
[v. Consiglio di Stato, V, 19.04.2013, n. 2221, con cui si è ritenuto che “la presentazione di una domanda di concessione in sanatoria per abusi edilizi ex L. 28.02.1985 n. 47 (fonte richiamata dalle successive leggi di condono) impone al Comune competente la sua disamina e l'adozione dei provvedimenti conseguenti, di talché gli atti repressivi dell'abuso in precedenza adottati perdono efficacia, salva la necessità di una loro rinnovata adozione nell’eventualità di un successivo rigetto dell'istanza di sanatoria”].
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Per giurisprudenza costante:
   1) la presentazione della domanda di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 in epoca anteriore all’adozione del provvedimento repressivo dell’abuso edilizio comporta l’illegittimità di quest’ultimo per violazione degli artt. 31 e 36 dello stesso D.P.R. n. 380/2001, in quanto la presentazione di un’istanza di accertamento di conformità impedisce che l'Amministrazione, prima del suo esame, possa attivarsi per eliminare un abuso che potrebbe potenzialmente essere sanato.
Difatti, “L’ordine di demolizione adottato in data successiva alla presentazione della richiesta di sanatoria edilizia, in assenza di preventiva determinazione su quest'ultima, è illegittimo in quanto l'Amministrazione è tenuta a pronunciare su di essa prima di procedere all'irrogazione delle sanzioni definitive.
Un tale effetto invalidante discende dal principio di economicità e coerenza dell'azione amministrativa che impedisce di sanzionare preventivamente ciò che potrebbe essere sanato; fermo restando che, anche in caso di diniego del richiesto accertamento di conformità, l'Amministrazione dovrebbe emettere una nuova ordinanza di demolizione, l'esecuzione della misura demolitoria in mancanza della previa definizione del procedimento ex art. 36, DPR 380/2001 vanificherebbe a priori l'interesse ad ottenere la sanatoria delle opere abusive, determinando l'inconveniente di demolire manufatti, per poi eventualmente consentirne la ricostruzione in base a nuovo permesso di costruire”;
   2) la presentazione di domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 successivamente all’adozione dell’ordinanza di demolizione delle opere abusive, ma antecedentemente alla proposizione del ricorso, rende quest’ultimo inammissibile, “Non essendovi alcun interesse a ricorrere, posto che l’atto impugnato, in quanto inefficace, non è idoneo a ledere l’interesse della parte ricorrente, con la conseguenza che, nel caso di concessione in sanatoria, i ricorrenti non hanno interesse a proporre e coltivare il ricorso avverso l’ingiunzione a demolire, mentre, nel caso di diniego, dovranno impugnare il nuovo provvedimento repressivo”;
   3) viceversa, <<la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 d.p.r. n. 380 del 2001 successivamente all’impugnazione dell’ordine di demolizione produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per carenza di interesse: il riesame dell’abusività dell’opera provocato dall’istanza di sanatoria, difatti, determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto, che vale comunque a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’originario ricorso”>>.
Trattasi di soluzioni interpretative che soddisfano evidenti esigenze pratiche e di interesse pubblico, “evitando l'inconveniente consistente nel demolire un’opera, per poi consentirne la ricostruzione in base a (successivo ed eventuale) titolo abilitativo, nel caso in cui sussistano i presupposti per il suo rilascio”.
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Il Collegio ribadisce che, nell’ipotesi di presentazione dell’istanza ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 successivamente all’ordine di demolizione e all’impugnazione del medesimo, l’interesse del responsabile dell’abuso si concentra sugli eventuali provvedimenti di rigetto della domanda di sanatoria, prima, e di demolizione, poi: pertanto, in caso di reiezione dell’istanza, l’Amministrazione dovrà emanare un nuovo provvedimento sanzionatorio, disponendo nuovamente la demolizione dell’opera edilizia ritenuta abusiva, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere.
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0. - Il ricorso è divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, per le seguenti ragioni.
1. - L’impugnata ingiunzione di demolizione n. 31 del 28.04.2008 è divenuta inefficace e ha perso la propria capacità lesiva della sfera giuridica della parte ricorrente.
La stessa ricorrente (che sostiene trattarsi di opere residuate dalla parziale demolizione di preesistenze) afferma pure che “sta predisponendo una istanza di sanatoria ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001” e che è suo interesse impugnare l’ordine demolitorio “in attesa di conoscere le determinazioni comunali sulla predetta istanza ex art. 36 D.P.R. 380/2001 di accertamento di conformità e di sanatoria postuma”.
Orbene, il Collegio, alla stregua dell’orientamento di questa Sezione, non ravvisa ragioni per discostarsi dal condivisibile insegnamento giurisprudenziale secondo cui <<il riesame dell’abusività dell’opera (sia pure al fine di verificarne l’eventuale sanabilità), provocato dall’istanza di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. 06.06.2001 n. 380, comporta (in ogni caso) la necessaria emanazione da parte del Comune di un nuovo provvedimento, che vale comunque a superare l’originaria ordinanza di demolizione: difatti, in caso di positiva delibazione dell’istanza, non si avrà più interesse alla definizione del giudizio; viceversa, (anche) in caso di rigetto della stessa, l’Amministrazione dovrà necessariamente adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio (che vale comunque a superare l’ingiunzione oggetto dell’impugnativa - ex plurimis, TAR Campania Salerno, I, 15.11.2013, n. 2266). Ne consegue, “da un lato, che è preclusa all’Amministrazione la possibilità di portare a esecuzione la sanzione demolitoria prima inflitta, ormai improduttiva di effetti giuridici, e, dall’altro, la necessità, in caso di rigetto espresso o tacito dell’istanza di sanatoria, dell’emanazione di una nuova misura demolitoria” (TAR Puglia, Lecce, III, 19.06.2013, n. 1454)>> (TAR Puglia, Lecce, III, 30.09.2016, n. 1512), con l’assegnazione di un ulteriore termine per adempiere.
Alle medesime conclusioni si è giunti con riferimento ad altre ipotesi di sanatoria “tipiche”, e, precisamente, in relazione alla presentazione, successivamente all’ordinanza di demolizione, di domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 37 del D.P.R. n. 380/2001, per le fattispecie (opere realizzate in assenza di segnalazione certificata di inizio attività su immobili vincolati o compresi in zona “A”) di cui ai commi 2 e 3 (cfr. TAR Campania, Napoli, VIII, 05.11.2015, n. 5137, che espressamente richiama, “ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 26.06.2007, n. 3569; sez. VI, 12.11.2008, n. 5646; 07.05.2009, n. 2833; 26.03.2010, n. 1750; sez. V, 28.06.2012, n. 3821; sez. IV, 16.04.2012, n. 2185; 21.10.2013, n. 5115, 21.10.2013, n. 5090; sez. V, 17.01.2014, n. 172; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 05.03.2008, n. 1108; sez. VII, 21.03.2008, n. 1472; 07.05.2008, n. 3501; sez. IV, 13.05.2008, n. 4257; 29.05.2008, n. 5176 e n. 5183; sez. VII, 05.06.2008, n. 5243; sez. IV, 26.07.2007, n. 7071; 15.09.2008, n. 10133; sez. III, 01.10.2008, n. 12315; 07.11.2008, n. 19352; sez. VII, 04.12.2008, n. 20973; 03.03.2009, n. 1211; sez. IV, 13.03.2014, n. 1517 e n. 1519; Salerno, sez. I, 23.05.2014, n. 981; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 21.02.2009, n. 258; 04.03.2014, n. 697; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 30.10.2008, n. 2721; 15.05.2014, n. 885; TAR Lazio, Roma, sez. I, 18.07.2008, n. 6954; sez. II, 15.09.2008, n. 8306; TAR Umbria, Perugia, 28.02.2014, n. 149; 19.12.2014, n. 625; TAR Marche, Ancona, 07.07.2014, n. 699; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 12.08.2014, n. 1359; TAR Molise, Campobasso, 11.12.2014, n. 691”), ovvero di domanda di condono edilizio ai sensi delle relative norme eccezionali temporanee (v. Consiglio di Stato, V, 19.04.2013, n. 2221, con cui si è ritenuto che “la presentazione di una domanda di concessione in sanatoria per abusi edilizi ex L. 28.02.1985 n. 47 (fonte richiamata dalle successive leggi di condono) impone al Comune competente la sua disamina e l'adozione dei provvedimenti conseguenti, di talché gli atti repressivi dell'abuso in precedenza adottati perdono efficacia, salva la necessità di una loro rinnovata adozione nell’eventualità di un successivo rigetto dell'istanza di sanatoria”).
Ed invero, per giurisprudenza costante di questa Sezione, da cui non si ravvisa ragioni per discostarsi:
   1) la presentazione della domanda di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 in epoca anteriore all’adozione del provvedimento repressivo dell’abuso edilizio comporta l’illegittimità di quest’ultimo per violazione degli artt. 31 e 36 dello stesso D.P.R. n. 380/2001, in quanto la presentazione di un’istanza di accertamento di conformità impedisce che l'Amministrazione, prima del suo esame, possa attivarsi per eliminare un abuso che potrebbe potenzialmente essere sanato; difatti, “L’ordine di demolizione adottato in data successiva alla presentazione della richiesta di sanatoria edilizia, in assenza di preventiva determinazione su quest'ultima, è illegittimo in quanto l'Amministrazione è tenuta a pronunciare su di essa prima di procedere all'irrogazione delle sanzioni definitive. Un tale effetto invalidante discende dal principio di economicità e coerenza dell'azione amministrativa che impedisce di sanzionare preventivamente ciò che potrebbe essere sanato; fermo restando che, anche in caso di diniego del richiesto accertamento di conformità, l'Amministrazione dovrebbe emettere una nuova ordinanza di demolizione, l'esecuzione della misura demolitoria in mancanza della previa definizione del procedimento ex art. 36, DPR 380/2001 vanificherebbe a priori l'interesse ad ottenere la sanatoria delle opere abusive, determinando l'inconveniente di demolire manufatti, per poi eventualmente consentirne la ricostruzione in base a nuovo permesso di costruire” (TAR Puglia, Lecce, III, 13.01.2011, n. 11; TAR Puglia, Lecce, III, 06.06.2016, n. 909);
   2) la presentazione di domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 successivamente all’adozione dell’ordinanza di demolizione delle opere abusive, ma antecedentemente alla proposizione del ricorso, rende quest’ultimo inammissibile, “Non essendovi alcun interesse a ricorrere, posto che l’atto impugnato, in quanto inefficace, non è idoneo a ledere l’interesse della parte ricorrente, con la conseguenza che, nel caso di concessione in sanatoria, i ricorrenti non hanno interesse a proporre e coltivare il ricorso avverso l’ingiunzione a demolire, mentre, nel caso di diniego, dovranno impugnare il nuovo provvedimento repressivo” (TAR Puglia, Lecce, III, 18.09.2013, n. 1938);
   3) viceversa, <<la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 d.p.r. n. 380 del 2001 successivamente all’impugnazione dell’ordine di demolizione produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per carenza di interesse: il riesame dell’abusività dell’opera provocato dall’istanza di sanatoria, difatti, determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto, che vale comunque a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’originario ricorso” (ex multis, TAR Puglia, Lecce, Sezione III, 01.08.2012 n. 1447...” )>> (TAR Puglia, Lecce, III, 12.09.2014, n. 2342).
Trattasi di soluzioni interpretative che soddisfano evidenti esigenze pratiche e di interesse pubblico, “evitando l'inconveniente consistente nel demolire un’opera, per poi consentirne la ricostruzione in base a (successivo ed eventuale) titolo abilitativo, nel caso in cui sussistano i presupposti per il suo rilascio” (TAR Puglia, Lecce, III, 06.06.2016, n. 909).
Nel caso in esame, il Collegio, rilevata l’ascrivibilità della vicenda concreta in parola nella terza delle sopra indicate fattispecie, ribadisce che, nell’ipotesi di presentazione dell’istanza ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 successivamente all’ordine di demolizione e all’impugnazione del medesimo, l’interesse del responsabile dell’abuso si concentra sugli eventuali provvedimenti di rigetto della domanda di sanatoria, prima, e di demolizione, poi (ex plurimis, TAR Campania, Napoli, VII, 08.03.2012, n. 1202): pertanto, in caso di reiezione dell’istanza, l’Amministrazione dovrà emanare un nuovo provvedimento sanzionatorio, disponendo nuovamente la demolizione dell’opera edilizia ritenuta abusiva, con l’assegnazione di un nuovo termine per adempiere.
In conclusione, l’ingiunzione di demolizione n. 31 del 28.04.2008 ha perso la propria efficacia lesiva: non essendovi, quindi, attualmente, pregiudizio per la ricorrente e non persistendo, quindi, l’interesse all’impugnazione, il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 24.10.2017 n. 1649 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: La motivazione del provvedimento costituisce l’essenza e il contenuto insostituibile della decisione amministrativa, anche in ipotesi di attività vincolata, e non può certo essere emendata o integrata, quasi fosse una formula vuota o una pagina bianca, da una successiva motivazione postuma, prospettata ad hoc dall’Amministrazione resistente nel corso del giudizio.
Il difetto di motivazione nel provvedimento impugnato non può essere in alcun modo assimilato alla violazione di norme procedimentali o ai vizi di forma, costituendo la motivazione del provvedimento il presupposto, il fondamento, il baricentro e l’essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 3 della l. 241/1990) e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della l. 241/1990, il provvedimento affetto dai c.d. vizi non invalidanti.
Viepiù allorquando (come nel caso di specie) la suddetta ulteriore argomentazione non si evince neppure implicitamente dal provvedimento impugnato (e neanche dallo svolgimento della fase infraprocedimentale), concretando (di conseguenza) una patente violazione del diritto di difesa dell’interessato.
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1.2 - Orbene, l’impugnato diniego si basa (esclusivamente) sul (generico e insufficiente) rilievo che “il lotto su cui sorge il fabbricato è sottoposto a Vincolo Paesaggistico ed Idrogeologico”, che “il regime giuridico del nuovo Condono Edilizio, introdotto dalla L. 326/2003, delinea un ambito di condonabilità ben più restrittivo rispetto alla disciplina delle precedenti Leggi (n. 47/1985 e n. 724/1994), soprattutto per quanto concerne le opere abusive realizzate in zone sottoposte a vincolo”, e che “in queste zone le sole opere suscettibili di sanatoria sono quelle ricadenti nelle tipologie 4, 5 e 6 vale a dire opere di restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria e opere non valutabili in termini di superficie e di volume”.
Rileva la Sezione che, dalla motivazione del gravato provvedimento, non si evince in alcun modo che il Comune di Lecce abbia effettivamente e puntualmente verificato -oltre alla circostanza (nemmeno chiarita) che il vincolo paesaggistico ed il vincolo idrogeologico gravanti sull’area de qua siano stati imposti dalla P.A. prima della realizzazione (in assenza del titolo edilizio) delle opere in parola (condizione, questa, necessaria, ma non sufficiente ai fini del legittimo diniego del condono edilizio, ai sensi dell’art. 32, commi 26 e 27, della Legge n. 326/2003)- anche che le predette opere siano effettivamente in contrasto con le prescrizioni dettate dallo Strumento Urbanistico Generale, e sotto quali specifici aspetti.
Pertanto, la motivazione dell’impugnato diniego di condono si appalesa inadeguata e di pone in evidente contrasto con l’art. 32, comma 27, lett. d), della Legge n. 326/2003, che sancisce il divieto di condono in zona vincolata (con vincolo apposto prima dell’esecuzione dell’opera abusiva - anteriorità neppure esplicitata) solo in caso di accertata non conformità dell’opera medesima con le norme urbanistiche e con le prescrizioni degli strumenti urbanistici: non conformità in alcun modo evidenziata nel diniego de quo, ma -solo- nella Relazione del Settore Urbanistico - Ufficio Condono Edilizio del 05.07.2017, depositata agli atti del giudizio il 9 agosto successivo, concretando (tutt’al più) un’inammissibile integrazione “postuma” della motivazione del provvedimento amministrativo impugnato.
Deve, infatti, ritenersi che (Consiglio di Stato, III, 30.04.2014, n. 2247) “la motivazione del provvedimento costituisce l’essenza e il contenuto insostituibile della decisione amministrativa, anche in ipotesi di attività vincolata, e non può certo essere emendata o integrata, quasi fosse una formula vuota o una pagina bianca, da una successiva motivazione postuma, prospettata ad hoc dall’Amministrazione resistente nel corso del giudizio”, e che “il difetto di motivazione nel provvedimento impugnato non può essere in alcun modo assimilato alla violazione di norme procedimentali o ai vizi di forma, costituendo la motivazione del provvedimento il presupposto, il fondamento, il baricentro e l’essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 3 della l. 241/1990) e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della l. 241/1990, il provvedimento affetto dai c.d. vizi non invalidanti (v., di recente, Cons. St., sez. III, 07.04.2014, n. 1629)”: viepiù allorquando (come nel caso di specie) la suddetta ulteriore argomentazione non si evince neppure implicitamente dal provvedimento impugnato (e neanche dallo svolgimento della fase infraprocedimentale), concretando (di conseguenza) una patente violazione del diritto di difesa dell’interessato.
2. - Per tutto quanto innanzi sinteticamente esposto, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, va disposto l’annullamento dell’atto impugnato, nei sensi sopra evidenziati (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 24.10.2017 n. 1648 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Incentivo di progettazione al personale con qualifica dirigenziale di aziende sanitarie e ospedaliere - Regolamento ex art. 93, comma 7-bis, d.lgs. n. 163 del 2006.
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Sanità pubblica – Regione Sicilia - Aziende sanitarie e ospedaliere – Dirigenti – Divieto di incentivazione di progettazione – Ambito di applicazione.
  
● Contratti della Pubblica amministrazione – Progettazione – Regolamento ex art. 93, comma 7-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 – Ambito di applicazione – Alla sola Amministrazione che lo ha adottato.
  
Contratti della Pubblica amministrazione – Progettazione – Regolamento ex art. 93, comma 7-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 – Doppio regime transitorio – Necessità.
  
Il divieto di incentivo di progettazione per i dirigenti di aziende sanitarie e ospedaliere, introdotto dall’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. 12.04.2006, n. 163 per effetto della l. 11.08.2014, n. 114, con decorrenza dal 19.08.2014, non si applica né alle attività svolte dai dirigenti interamente prima del 19.08.2014, ancorché il compenso venga liquidato dopo tale data, né alle attività svolte dai dirigenti dopo il 19.08.2014, in virtù di incarichi affidati in precedenza.
La diversa e più ridotta misura delle somme da destinare all’incentivazione delle funzioni tecniche, nonché il diverso e più ridotto tetto massimo annuo dell’incentivo da corrispondere a ciascun avente titolo, introdotti dal citato art. 93, comma 7-ter, non si applicano alle attività svolte prima del 19.08.2014, ancorché il relativo compenso venga liquidato successivamente.
E, per converso, si applicano alle attività svolte dopo il 19.08.2014, ancorché sulla base di incarichi affidati in precedenza; le attività svolte, sulla base del medesimo incarico affidato prima del 19.08.2014, in parte prima e in parte dopo tale data, vanno liquidate separatamente sulla base delle diverse norme vigenti ratione temporis (1).
  
Il regolamento previsto dall’art. 93, commi 7-bis e 7-ter, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, va adottato da ciascuna Amministrazione-stazione appaltante e si applica al solo personale dipendente dell’Amministrazione-stazione appaltante che lo adotta (2).
  
Il regolamento previsto dall’art. 93, commi 7-bis e 7-ter, d.lgs. 12.04.2006, n. 163 deve prevedere un doppio regime transitorio differenziato, quanto all’ambito soggettivo di applicazione (stabilendo che per i dirigenti il regolamento si applica solo per le attività svolte dopo il 19.08.2014 sulla base di incarichi anteriori) e quanto alla misura dell’incentivo e tetto annuo massimo (stabilendo che il regolamento si applica solo per le attività svolte dopo il 19.08.2014, ancorché sulla base di incarichi affidati in precedenza); resta ferma l’applicabilità della normativa vigente in tema di “tetto stipendiale” da intendere come onnicomprensivo, e da computare includendo anche l’incentivo di progettazione.
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   (1) Ha chiarito il parere che la disciplina introdotta nel 2014 differisce dalla previgente non solo quanto all’ambito soggettivo dei beneficiari (con inclusione prima, ed esclusione dopo, dei dirigenti), ma anche quanto alla misura delle risorse destinate all’incentivazione e al tetto massimo dell’incentivo annuo e all’ambito oggettivo delle attività incentivate. Invero, mentre nella previgente l’intera somma del 2% dell’importo posto a base di gara di un’opera o un lavoro era destinata all’incentivazione, nella nuova disciplina tale importo del 2% alimenta un “fondo per la progettazione e l’innovazione” e di tale fondo solo l’80% è destinato all’incentivazione del personale, mentre il restante 20% ha una diversa destinazione (art. 93, comma 7-quater, d.lgs. 12.04.2006, n. 163).
Quanto, poi, alla misura massima annua dell’incentivo da corrispondere a ciascun dipendente, nella previgente disciplina si stabiliva che “limitatamente alle attività di progettazione, l’incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l’importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo”, con riferimento ai singoli incentivi corrisposti.
Nella nuova disciplina, invece, “Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo”.
Vi è dunque un tetto massimo della misura dell’incentivo, rapportato allo stipendio annuo lordo, e computato non in relazione alla singola attività incentivata, ma calcolato su base annua.
Quanto poi all’ambito oggettivo delle attività incentivate, sono state espressamente escluse quelle inerenti opere di manutenzione, e non è più stato previsto l’incentivo per la redazione di atti di pianificazione, in precedenza contemplato dall’art. 92, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006.
Ha aggiunto che quanto all’ambito soggettivo, la nuova disciplina non ha portata retroattiva e non può incidere sugli incarichi affidati in precedenza. Per gli incarichi affidati prima dell’entrata in vigore della l. 11.08.2014, n. 114 (in data 19.08.2014), a soggetti aventi titolo, ivi compresi, nella specie, i dirigenti, il principio della tutela dell’affidamento impone di mantenere la regola previgente del concorso dei dirigenti alla ripartizione dell’incentivo, anche ove le attività incentivate siano state espletate, in tutto o in parte, nella vigenza della nuova disciplina, ovvero siano state espletate anteriormente, e il relativo incentivo venga liquidato successivamente.
Quanto alla misura dell’incentivo da corrispondere, esaminando distintamente i seguenti casi:
      a) attività espletate prima dell’entrata in vigore della l. n. 114 del 2014, ma pagate successivamente;
      b) attività espletate dopo l’entrata in vigore della l. n. 114 del 2014, sulla base di incarichi conferiti anteriormente.
Il principio di irretroattività della legge e di tutela dell’affidamento va qui coniugato con il principio di contenimento della spesa pubblica, che giustifica l’intervento di norme di riduzione dei trattamenti economici con effetto anche sui rapporti in corso, nei limiti della ragionevolezza e della non incidenza su trattamenti economici già maturati.
Bilanciando i contrapposti interessi, si deve ritenere che le misure riduttive sia delle somme da destinare all’incentivazione, sia della misura massima annua dell’incentivo da corrispondere a ciascun dipendente pubblico:
      a) non possono trovare applicazione alle attività espletate prima dell’entrata in vigore della l. n. 114 del 2014, ancorché il compenso sia ancora da liquidare e venga liquidato dopo l’entrata in vigore della legge medesima, perché in tal caso il diritto al pagamento è già maturato sulla base delle regole vigenti al momento dello svolgimento dell’attività, secondo il principio della corrispettività delle prestazioni in un rapporto negoziale; sicché per le attività espletate prima del 19.08.2014 l’incentivo va liquidato secondo i previgenti criteri e non trova applicazione la regola del tetto annuo del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo;
      b) per converso, le nuove regole possono trovare applicazione per le attività espletate dopo il 19.08.2014, anche se sulla base di incarichi affidati prima; nel caso di attività poste in essere in parte prima e in parte dopo il 19.08.2014, le stesse vanno compensate liquidando separatamente gli importi spettanti tenendo conto di ciascuna frazione temporale delle attività medesime.
   (2) Da tale premessa il parere ha fatto conseguire che il regolamento adottato dalla Regione Siciliana nel 2016, d.P.Reg. 05.12.2016 n. 3, “recante norme per la ripartizione degli incentivi di cui all'art. 93, commi 7-bis e 7-ter, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, recepito nella Regione siciliana con legge regionale 12.07.2011, n. 12”, si applica, quanto all’ambito soggettivo, e come correttamente dispone il suo art. 1, comma 2, “al personale non dirigenziale in servizio presso l'Amministrazione regionale”.
Esso non trova applicazione al personale dipendente da amministrazioni diverse dalla Regione Siciliana, e segnatamente da Aziende sanitarie e ospedaliere regionali (
C.G.A.R.S., parere 24.10.2017 n. 885 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Quesito relativo al regime transitorio in ordine al pagamento dell’incentivo di progettazione di cui all’art. 92, commi 5 e 6, d.lgs. n. 163/2006, al personale con qualifica dirigenziale di aziende sanitarie e ospedaliere.
...
Premesso e considerato
1. Con la nota in oggetto l’Assessore della salute della Regione Siciliana sottopone un quesito in ordine alla disciplina transitoria applicabile alla corresponsione dell’incentivo di progettazione al personale con qualifica dirigenziale di aziende sanitarie e ospedaliere.
1.1. La nota ripercorre l’evoluzione della disciplina statale e regionale:
   a) le iniziali previsioni dell’art. 92, commi 5 e 6, d.lgs. n. 163/2006 -che contemplavano la corresponsione dell’incentivo di progettazione al personale senza distinzione tra dipendenti con qualifica dirigenziale e gli altri- sono state abrogate dal d.l. n. 90/2014 conv. in l. n. 114/2014, che le ha sostituite con i commi 7-bis e 7-ter dell’art. 93, d.lgs. n. 163/2006, i quali, oltre a prevedere diversi criteri di quantificazione dell’incentivo, ne escludono espressamente la corresponsione al personale con qualifica dirigenziale;
   b) le nuove previsioni demandano a regolamenti delle Amministrazioni i criteri di quantificazione e ripartizione dell’incentivo;
   c) la disciplina introdotta dalla l. n. 114/2014 non ha dettato alcuna regola transitoria, lasciando aperta la questione della sua applicabilità o meno ai dirigenti, quanto agli incarichi affidati prima della sua entrata in vigore, ma espletati e/o completati e/o pagati dopo;
   d) la Corte dei conti, secondo quanto riferisce l’Assessorato, avrebbe ritenuto che la nuova disciplina non è retroattiva e pertanto non si applica agli incarichi affidati prima della sua entrata in vigore, ancorché completati o pagati successivamente;
   e) la Regione Siciliana ha approvato nel 2016, in attuazione dell’art. 93, commi 7-bis e 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, il regolamento recante le norme di ripartizione degli incentivi;
   f) tale regolamento detterebbe, secondo l’Assessore riferente, una regola transitoria difforme dall’orientamento espresso dalla Corte dei conti, stabilendo che “il regolamento trova applicazione per le attività incentivate svolte in data successiva all’entrata in vigore della legge n. 114 del 11/08/2014 (…) ancorché derivanti da incarichi conferiti antecedentemente alla suddetta data”;
   g) tuttavia tale regolamento, ad avviso dell’Assessore riferente, non potrebbe vincolare Amministrazioni diverse dalla Regione e troverebbe applicazione solo al personale dipendente dalla Regione.
1.2. Tanto premesso,
con il quesito si chiede:
   -
se le previsioni dei commi 7-bis e 7-ter dell’art. 93 d.lgs. n. 163/2006 abbiano o meno efficacia retroattiva, e se pertanto al personale con qualifica dirigenziale delle Aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Siciliana sia o meno dovuto l’incentivo di progettazione per incarichi conferiti prima dell’entrata in vigore delle previsioni, in relazione alle attività svolte prima e dopo tale data;
   -
se le Aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Siciliana, che a loro volta hanno l’obbligo di adottare il regolamento di attuazione dei citati commi 7-bis e 7-ter, abbiano o meno l’obbligo di conformarsi al citato regolamento regionale.
2. Va anzitutto delimitato l’ambito della risposta al quesito.
Il quesito verte sulla interpretazione dell’art. 93, commi 7-bis e 7-ter d.lgs. n. 163/2006, introdotti dall’art. 13-bis, d.l. n. 90/2014, a sua volta introdotto dalla legge di conversione n. 114/2014, e sulla conseguente abrogazione dei commi 5 e 6 dell’art. 92, d.lgs. n. 163/2006, disposta dall’art. 13, d.l. n. 90/2014; verte, in particolare, sul regime transitorio, quanto al divieto di corresponsione dell’incentivo al personale con qualifica dirigenziale.
Sia l’art. 92 che l’art. 93 d.lgs. n. 163/2006 sono stati in prosieguo abrogati per effetto dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50/2016, il cui art. 113 detta una disciplina parzialmente diversa dell’incentivo “per funzioni tecniche”, tra l’altro vietandolo per le attività di progettazione, in attuazione di un espresso principio contenuto nella legge delega (art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016; art. 1, lett. rr), l. n. 11/2016), e ribadendo comunque che l’incentivazione non spetta al personale con qualifica dirigenziale (art. 113, comma 3, d.lgs. n. 50/2016).
Non si esamineranno, pertanto, perché non oggetto di richiesta, le questioni transitorie che si pongono nel passaggio dal d.lgs. n. 163/2006 al d.lgs. n. 50/2016 in relazione al venir meno dell’incentivo per le attività di progettazione (in argomento v. C. conti, sez. contr. Lombardia, parere 12.06.2017 n. 191; Id., sez. contr. Basilicata, parere 20.04.2017 n. 22).
3. Va ricostruito il quadro normativo di riferimento rilevante per la risposta al quesito.
Il comma 7-bis dell’art. 93, d.lgs. n. 163/2006 statuisce che “(…) le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l’innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall’amministrazione, in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare”.
Il successivo comma 7-ter stabilisce inoltre, per quel che qui rileva, che:
   - “L’80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori (…)”;
   - “Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo”;
   - “Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale”.
La previgente disciplina, recata dall’art. 92, commi 5 e 6, d.lgs. n. 163/2006, per quel che qui interessa, disponeva:
   - “una somma non superiore al due per cento dell’importo posto a base di gara di un’opera o di un lavoro (…) è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall’amministrazione (…)”;
   - “(…) limitatamente alle attività di progettazione, l’incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l’importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo; (…)”;
   - “il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione (…) è ripartito, con le modalità e i criteri di cui al comma 5 tra i dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice che lo abbia redatto”.
3.1. La previgente disciplina non conteneva una espressa esclusione dall’incentivo di progettazione del personale con qualifica dirigenziale.
La giurisprudenza ha affermato che prima dell’entrata in vigore della l. 11.08.2014 n. 114, che ha escluso la possibilità di corrispondere gli incentivi per la progettazione di opere pubbliche al personale con qualifica dirigenziale, i dirigenti avevano titolo alla corresponsione di tali emolumenti (C. conti, sez. contr. Sicilia, parere 30.07.2014 n. 91; Id., sez. contr. Reg. Emilia Romagna,
parere 19.09.2014 n. 183; Cons. St., sez. I, 17.10.2007 n. 2687/2007; mentre Cons. St., comm. spec. pubblico impiego, 04.02.2004 n. 1996/2003 nel trattare il principio della onnicomprensività del trattamento economico della dirigenza pubblica, non si occupa specificamente dell’incentivo in questione).
3.2. La disciplina introdotta nel 2014 differisce dalla previgente non solo quanto all’ambito soggettivo dei beneficiari (con inclusione prima, ed esclusione dopo, dei dirigenti), ma anche quanto alla misura delle risorse destinate all’incentivazione e al tetto massimo dell’incentivo annuo e all’ambito oggettivo delle attività incentivate.
Invero, mentre nella previgente l’intera somma del 2% dell’importo posto a base di gara di un’opera o un lavoro era destinata all’incentivazione, nella nuova disciplina tale importo del 2% alimenta un “fondo per la progettazione e l’innovazione” e di tale fondo solo l’80% è destinato all’incentivazione del personale, mentre il restante 20% ha una diversa destinazione (art. 93, comma 7-quater, d.lgs. n. 163/2006).
Quanto, poi, alla misura massima annua dell’incentivo da corrispondere a ciascun dipendente, nella previgente disciplina si stabiliva che “limitatamente alle attività di progettazione, l’incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l’importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo”, con riferimento ai singoli incentivi corrisposti.
Nella nuova disciplina, invece, “Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo”.
Vi è dunque un tetto massimo della misura dell’incentivo, rapportato allo stipendio annuo lordo, e computato non in relazione alla singola attività incentivata, ma calcolato su base annua.
Quanto poi all’ambito oggettivo delle attività incentivate, sono state espressamente escluse quelle inerenti opere di manutenzione, e non è più stato previsto l’incentivo per la redazione di atti di pianificazione, in precedenza contemplato dall’art. 92, comma 6, d.lgs. n. 163/2006.
3.3. Si deve poi aggiungere che sia sulle regole recate dall’art. 92, commi 5 e 6, d.lgs. n. 163/2006, che su quelle dettate dall’art. 93, commi 7-bis e 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, incide la disciplina nazionale e regionale sul c.d. tetto stipendiale, sicché la somma di trattamento retributivo base ed incentivi non può comunque superare tale tetto, a decorrere da quando il tetto è stato introdotto.
4. Così ricostruito il quadro normativo di riferimento, le questioni transitorie che si pongono riguardano sia il diverso ambito soggettivo di applicazione delle due discipline, sia la diversa misura dell’incentivo.
4.1. Quanto all’ambito soggettivo, la nuova disciplina non ha portata retroattiva e non può incidere sugli incarichi affidati in precedenza. Per gli incarichi affidati prima dell’entrata in vigore della l. n. 114/2014 (in data 19.08.2014), a soggetti aventi titolo, ivi compresi, nella specie, i dirigenti, il principio della tutela dell’affidamento impone di mantenere la regola previgente del concorso dei dirigenti alla ripartizione dell’incentivo, anche ove le attività incentivate siano state espletate, in tutto o in parte, nella vigenza della nuova disciplina, ovvero siano state espletate anteriormente, e il relativo incentivo venga liquidato successivamente.
In tal senso si è già pronunciata la Corte dei conti (C. conti, sez. contr. Sicilia,
parere 30.07.2014 n. 91; Id., sez. contr. Emilia Romagna
parere 19.09.2014 n. 183; Id., sez. contr. Liguria, parere 16.12.2014 n. 73; Id., sez. contr. Basilicata parere 12.02.2015 n. 3; Id., sez. contr. Toscana parere 05.03.2015 n. 12), nonché lo stesso Ufficio legislativo e legale della Presidenza della Regione Siciliana (parere 22.06.2015 n. 54/15/11; parere 20.10.2016 n. 21336/99/11/2016; parere 21.11.2016 n. 23804), con argomenti da cui non c’è motivo di discostarsi.
Tanto, considerata l’assenza di un regime transitorio espresso, il principio generale di irretroattività della legge, l’irragionevolezza di una norma che vietasse di remunerare incarichi già affidati.
4.2. Diversamente va affrontata la questione della misura dell’incentivo da corrispondere, esaminando distintamente i seguenti casi:
   a) attività espletate prima dell’entrata in vigore della l. n. 114/2014, ma pagate successivamente;
   b) attività espletate dopo l’entrata in vigore della l. n. 114/2014, sulla base di incarichi conferiti anteriormente.
Il principio di irretroattività della legge e di tutela dell’affidamento va qui coniugato con il principio di contenimento della spesa pubblica, che giustifica l’intervento di norme di riduzione dei trattamenti economici con effetto anche sui rapporti in corso, nei limiti della ragionevolezza e della non incidenza su trattamenti economici già maturati.
Bilanciando i contrapposti interessi, si deve ritenere che le misure riduttive sia delle somme da destinare all’incentivazione, sia della misura massima annua dell’incentivo da corrispondere a ciascun dipendente pubblico:
   a) non possono trovare applicazione alle attività espletate prima dell’entrata in vigore della l. n. 114/2014, ancorché il compenso sia ancora da liquidare e venga liquidato dopo l’entrata in vigore della legge medesima, perché in tal caso il diritto al pagamento è già maturato sulla base delle regole vigenti al momento dello svolgimento dell’attività, secondo il principio della corrispettività delle prestazioni in un rapporto negoziale; sicché per le attività espletate prima del 19.08.2014 l’incentivo va liquidato secondo i previgenti criteri e non trova applicazione la regola del tetto annuo del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo;
   b) per converso, le nuove regole possono trovare applicazione per le attività espletate dopo il 19.08.2014, anche se sulla base di incarichi affidati prima; nel caso di attività poste in essere in parte prima e in parte dopo il 19.08.2014, le stesse vanno compensate liquidando separatamente gli importi spettanti tenendo conto di ciascuna frazione temporale delle attività medesime.
In tal senso si è pronunciata anche la Corte dei conti, sez. autonomie, dirimendo un contrasto insorto tra le sez. di controllo regionale, con la deliberazione 24.03.2015 n. 11, secondo cui “
l’obbligo di non superare nella corresponsione di incentivi al singolo dipendente, nel corso dell’anno, l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo, è applicabile al pagamento degli incentivi dovuti per attività tecnico-professionali espletate dai dipendenti individuati dalla norma a far data dall’entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 24.06.2014, n. 90” (in termini C. conti, sez. contr. Liguria parere 16.12.2014 n. 73 cit.; Id., sez. contr. Lombardia parere 12.06.2017 n. 191).
Nella parte motiva il parere citato ricorda l’orientamento espresso dalla Corte dei conti nel 2009, in relazione a un altro intervento legislativo riduttivo della misura dell’incentivo di progettazione.
Anche in quella occasione la Corte dei conti ha ritenuto che il discrimine temporale cui fare riferimento per applicare i diversi regimi di commisurazione dell’incentivo è costituito dalla data di espletamento dell’attività incentivata, prescindendo, pertanto, sia dalla data di affidamento dell’incarico che dalla data di liquidazione del compenso (C. conti, sez. autonomie, deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG: “
Gli incentivi per la progettazione per i tecnici pubblici erogati dal 01.01.2009, ma relativi ad attività realizzate prima di tale data, restano assoggettati alla disciplina contenuta nell’art. 92, comma 5, d.lgs. n. 163/2006 prima della modifica apportata con il comma 7-bis aggiunto all’art. 61 d.l. 25.06.2008 n. 112, conv. nella l. 06.08.2008 n. 133; dal compimento dell’attività nasce il diritto al compenso, intangibile dalle disposizioni riduttive contenute nel suddetto comma 7-bis, che non hanno alcuna efficacia retroattiva”; in termini C. conti, sez. contr. Campania, 22.12.2009 n. 44: “Con riferimento alle norme in materia di incentivo per la progettazione di cui all’art. 92, comma 5, d.lgs. n. 163/2006 in seguito alle novità introdotte dall’art. 18, comma 4-sexies, l. 28.01.2009 n. 2, che ha aggiunto all’art. 61 d.l. 25.06.2008 n. 112, conv., con modif., dalla l. 06.08.2008 n. 133, il comma 7-bis, i compensi erogati dal 01.01.2009, ma relativi ad attività realizzate prima di tale data, sono assoggettati alla previgente disciplina”; in termini anche C. conti, sez. contr. Basilicata, deliberazione 22.05.2009 n. 21; Id., sez. contr. Puglia,
parere 01.07.2009 n. 60; Id. sez. contr. Emilia Romagna, parere 14.07.2009 n. 350).
5. Ulteriore questione attiene alla competenza ad adottare l’atto regolamentare che, ai sensi dell’art. 93, commi 7-bis e 7-ter, deve stabilire la percentuale effettiva da destinare al fondo per la progettazione e l’innovazione, nel limite massimo del 2% degli importi posti a base di gara di un’opera o un lavoro, e deve ripartire le somme tra le varie categorie di aventi titolo.
Le modalità e i criteri di riparto sono stabiliti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale sono recepiti dal regolamento dell’amministrazione.
5.1. Sia dalla previgente disciplina recata dai commi 5 e 6 dell’art. 92, sia da quella dettata dai commi 7-bis e 7-ter dell’art. 93, d.lgs. n. 163/2006, si desume che il regolamento ivi previsto è adottato da ciascuna amministrazione-stazione appaltante, recependo gli accordi raggiunti in sede di contrattazione collettiva decentrata per ciascuna amministrazione.
Anche a livello statale, non è stato adottato un regolamento unico, ma distinti regolamenti per ciascun Ministero - stazione appaltante (v., nel vigore dell’art. 92, commi 5 e 6, d.lgs. n. 163/2006: d.m. 17.03.2008 n. 84 per il Ministero delle infrastrutture; d.m. 09.07.2008 n. 139 per il Ministero della giustizia; d.m. 14.06.2011 n. 170 per il Ministero degli affari esteri; d.m. 22.04.2013 n. 66 per il Dipartimento dei vigili del fuoco, del soccorso pubblico e della difesa civile; d.m. 11.04.2013 n. 161 per il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo).
5.2. Ne consegue che il regolamento adottato dalla Regione Siciliana nel 2016, d.P.Reg. 05.12.2016 n. 3, “recante norme per la ripartizione degli incentivi di cui all'art. 93, commi 7-bis e 7-ter, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, recepito nella Regione siciliana con legge regionale 12.07.2011, n. 12”, si applica, quanto all’ambito soggettivo, e come correttamente dispone il suo art. 1, comma 2, “al personale non dirigenziale in servizio presso l'Amministrazione regionale”.
Esso non trova applicazione al personale dipendente da amministrazioni diverse dalla Regione Siciliana, e segnatamente da Aziende sanitarie e ospedaliere regionali.
5.3. I regolamenti di tali Aziende dovranno contenere una doppia regola transitoria:
   - una relativa all’ambito soggettivo, che includa i dirigenti limitatamente alle attività, svolte dopo l’entrata in vigore della l. n. 114/2014, ma derivanti da incarichi affidati anteriormente;
   - una relativa all’ambito temporale di applicazione delle misure economiche, riferita, al pari dell’art. 10, d.P.Reg. n. 3/2016, alle “attività incentivate svolte in data successiva all'entrata in vigore della legge n. 114 dell'11.08.2014, quindi a decorrere dal 19.08.2014, ancorché derivanti da incarichi conferiti antecedentemente alla suddetta data. È compito del responsabile del procedimento verificare ed attestare la quota parte delle attività già svolte da assoggettare alla previgente normativa”.
5.4. Quanto al d.P.Reg. n. 3/2016, esso trova applicazione al “personale non dirigenziale” (art. 1) e detta il criterio transitorio di remunerazione delle attività svolte prima e dopo la entrata in vigore della l. n. 114/2014 (art. 10), mentre non affronta né la questione dell’an della remunerazione del personale dirigenziale per incarichi affidati prima dell’entrata in vigore della l. n. 114/2014, ed espletati in tutto o in parte successivamente, né la questione, ove si risolva affermativamente quella dell’an, della misura di tale remunerazione. Entrambe questioni da risolversi, ad avviso di questo Consesso, con i criteri sopra indicati.
6. In conclusione,
ai quesiti posti si dà risposta nei seguenti termini:
   a)
il divieto di incentivo per i dirigenti, introdotto dall’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2016 per effetto della l. n. 114/2014, con decorrenza dal 19.08.2014, non si applica né alle attività svolte dai dirigenti interamente prima del 19.08.2014, ancorché il compenso venga liquidato dopo tale data, né alle attività svolte dai dirigenti dopo il 19.08.2014, in virtù di incarichi affidati in precedenza;
   b)
la diversa e più ridotta misura delle somme da destinare all’incentivazione delle funzioni tecniche, nonché il diverso e più ridotto tetto massimo annuo dell’incentivo da corrispondere a ciascun avente titolo, introdotti dal citato art. 93, comma 7-ter, non si applicano alle attività svolte prima del 19.08.2014, ancorché il relativo compenso venga liquidato successivamente; e per converso si applicano alle attività svolte dopo il 19.08.2014, ancorché sulla base di incarichi affidati in precedenza; le attività svolte, sulla base del medesimo incarico affidato prima del 19.08.2014, in parte prima e in parte dopo il 19.08.2014, vanno liquidate separatamente sulla base delle diverse norme vigenti ratione temporis;
   c)
il regolamento previsto dall’art. 93, commi 7-bis e 7-ter d.lgs. n. 163/2006, va adottato da ciascuna amministrazione -stazione appaltante e si applica al solo personale dipendente della amministrazione- stazione appaltante che lo adotta;
   d)
il regolamento previsto dall’art. 93, commi 7-bis e 7-ter d.lgs. n. 163/2006 deve prevedere un doppio regime transitorio differenziato, quanto all’ambito soggettivo di applicazione (stabilendo che per i dirigenti il regolamento si applica solo per le attività svolte dopo il 19.8.2014 sulla base di incarichi anteriori) e quanto alla misura dell’incentivo e tetto annuo massimo (stabilendo che il regolamento si applica solo per le attività svolte dopo il 19.08.2014 ancorché sulla base di incarichi affidati in precedenza);
   e)
resta ferma l’applicabilità della normativa vigente in tema di “tetto stipendiale” da intendere come onnicomprensivo, e da computare includendo anche l’incentivo di progettazione.

AMBIENTE-ECOLOGIA: Nell’ambito dell’attività di gestione dei rifiuti, per chi la esercita in forma ambulante è pur sempre necessaria l'abilitazione di cui all’art. 266, comma 5 del D.L.vo 152/2006, configurandosi, diversamente, la fattispecie di attività illecita di gestione dei rifiuti, di cui all’art. 256 del predetto decreto.
Si tratta, infatti, di un reato comune, che può essere commesso anche da chi svolge l'attività di gestione in modo secondario e consequenziale all'esercizio di un'attività primaria, ed a prescindere dalla qualifica di soggetto imprenditore o professionista, dovendosi far riferimento, piuttosto, allo stesso concetto di "attività" ed alle concrete modalità di svolgimento della stessa (nella specie, è stata rinvenuta un’attività di raccolta abusiva di rifiuti, strutturata ed organizzata, sulla base delle modalità del fatto, quali uso del mezzo, elevato numero dei conferimenti attestato dalle fatture in atti, natura, quantità e tipo di rifiuti)
(massima tratta da www.tuttoambiente.it).
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Con il quarto motivo, denuncia la violazione dell'art. 606, comma 1, lett. b), c.p.p., in relazione all'art. 256, comma 1, d.Lgs. 152/2006, perché la norma faceva riferimento al concetto di "attività" di raccolta, trasporto, recupero, smaltimento, commercio ed intermediazione di rifiuti, il che comportava che la condotta incriminata aveva per oggetto lo svolgimento di un complesso unitario di atti di gestione di rifiuti e non la realizzazione di singole operazioni, con la punizione non del comune cittadino, bensì del titolare dell'impresa o del soggetto che di fatto svolgeva in modo non occasionale l'attività di gestione dei rifiuti.
Egli era responsabile di poche operazioni di trasporto e conferimento di rifiuti per ricavi economici assolutamente modesti e per un lasso di tempo alquanto breve.
...
Vanno parimenti dichiarati inammissibili gli altri tre motivi di ricorso, attinenti a profili di merito.
Ed invero, il Giudice ha accertato in fatto che l'imputato aveva trasportato rifiuti urbani speciali, per lo più rottami ferrosi, in assenza di autorizzazione, per conferirli presso l'impianto di smaltimento della Ma. S.r.l., a titolo oneroso ed ha dedotto dalle modalità del fatto -uso del mezzo, elevato numero dei conferimenti attestato dalle fatture in atti, natura, quantità e tipo di rifiuti- la sussistenza di una vera e propria attività di raccolta abusiva di rifiuti, strutturata ed organizzata.
Il Giudice ha anche spiegato che, secondo l'orientamento della giurisprudenza di legittimità, l'abrogazione degli art. 121 e 124 TULPS non aveva comportato la liberalizzazione dell'attività di ambulante (Cass., Sez. 3, n. 27290/2012, Rv 253047 e n. 6602/2011, Rv 251978, cui è da aggiungersi la n. 34917/2015, Rv 264822) e quindi era pur sempre necessaria l'abilitazione di cui all'art. 266, comma 5, d.Lgs. 152/2006; che il reato di attività di gestione dei rifiuti è comune e può essere commesso anche da chi svolge l'attività di gestione dei rifiuti in modo secondario e consequenziale all'esercizio di un'attività primaria diversa (Cass., Sez. 3, n. 29077/2013, Rv 256737); che è irrilevante il dato formale della qualifica di soggetto imprenditore o professionista, dovendosi far riferimento al concetto di "attività" e "concrete modalità di svolgimento della stessa" (Cass., Sez. 3, n. 24431/2011, Rv 250614) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.10.2017 n. 48437).

EDILIZIA PRIVATA: Deve essere affermata la giurisdizione del G.A. in quanto la causa petendi della presente controversia non investe, in via principale, la natura demaniale del bene, bensì riguarda esclusivamente la legittimità del provvedimento assunto in via di autotutela dall’ente territoriale ovverosia dell’ordinanza sindacale con la quale è stata intimata la rimozione di un cancello in ferro sul presupposto di dover ripristinare l’uso pubblico e rilevato che la via comunale appartiene al demanio del Comune.
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L'esercizio del potere di autotutela possessoria delle strade vicinali è attribuito al Sindaco dall'art. 378 della L. 20.03.1865, all. F e dall'art. 15, D.Lgt. 01.09.1918, n. 1446, sottratto, quest'ultimo, all'effetto abrogativo di cui all'art. 2 del D.L. 22.12.2008, n. 200 (convertito, con modificazioni, nella L. 18.02.2009, n. 9), dall'art. 1, comma 2, D.Lgs. 01.12.2009, n. 179.
Deve, altresì, escludersi che la riferita potestà sia stata trasferita ai dirigenti a mente del D.Lgs. n. 267 del 2000, atteso che l'art. 107, comma 5, del predetto testo normativo, fa espressamente salve le competenze del Sindaco previste dall'art. 50, comma 3 e dall'art. 54, e cioè le competenze espressamente attribuite dalla legge all’indicato organo nelle materie indicate e, segnatamente, nel contesto della sicurezza urbana, ambito in cui certamente si deve ricondurre il diritto di passaggio su strade pubbliche.
Come la concorde giurisprudenza ha sempre riconosciuto, l'art. 378, Legg