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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
AGGIORNAMENTO AL 06.12.2016 AGGIORNAMENTO AL 30.11.2016 AGGIORNAMENTO AL 28.11.2016
AGGIORNAMENTO AL 23.11.2016 AGGIORNAMENTO AL 16.11.2016 AGGIORNAMENTO ALL'08.11.2016
AGGIORNAMENTO AL 31.10.2016 AGGIORNAMENTO ALL'11.10.2016  

AGGIORNAMENTO AL 09.12.2016

SANZIONI RITARDATO VERSAMENTO (rateizzato) CONTRIBUTO DI COSTRUZIONE:

l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha risolto la questione "se una volta costituita, ai sensi dell’art. 16, d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (t.u. edilizia), una garanzia per il pagamento del contributo per il rilascio del permesso di costruire, il comune, avendo omesso di escutere la garanzia, possa, oltre che chiedere il pagamento del dovuto al debitore principale, infliggere comunque la sanzione pecuniaria (nella misura massima) prevista dalla disciplina regionale e comunale per i casi di mancato versamento del contributo".

     La querelle è stata rimessa dalla Sez. IV con l’ordinanza 22.06.2016 n. 2766 essendosi sul punto formati tre diversi orientamenti.
     Secondo il
primo orientamento giurisprudenziale, minoritario, occorre fare applicazione dei principi civilistici in tema di obbligazioni, primo fra tutti quello che impone al creditore in buona fede di collaborare con il debitore ai fini del puntuale adempimento dell’obbligazione.
     A supporto di tale tesi è il rilievo che l’ente locale, ove il suo credito sia assistito da garanzia incondizionata, ha uno specifico dovere, ai sensi degli artt. 1175, 1375 e 1227, comma 2, cod. civ., di richiedere quanto dovutogli al garante, con la conseguenza che l’ente stesso –omettendo tale ben esigibile adempimento- viola appunto l’obbligo per il creditore di non aggravare inutilmente la posizione del debitore.
     Parallelamente, sul piano funzionale, si rileva che la previsione legislativa delle sanzioni per il mancato pagamento degli oneri concessori trova ragione nella necessità per l'amministrazione di disporre tempestivamente delle somme dovute dai privati onde poter procedere alla realizzazione delle necessarie infrastrutture di urbanizzazione: in tale contesto, un ente locale che sceglie di non incamerare subito la fideiussione non persegue la finalità di interesse pubblico per cui la sanzione è appunto predisposta (assicurare la tempestiva disponibilità delle somme per l’urbanizzazione), bensì altro scopo, ossia far lievitare la somma dovuta dal privato anche a rischio di un consistente differimento nell’incasso.
     Il
secondo orientamento giurisprudenziale, maggioritario, al quale l’ordinanza di rimessione aderisce, inquadra la fattispecie in una prospettiva pubblicistica, significativamente caratterizzata dalla presenza di strumenti –le sanzioni e la riscossione coattiva– tipici di un procedimento autoritativo e non paritetico.
     In questa prospettiva la fideiussione –che il comune è facoltizzato a richiedere in caso di rateizzazione del versamento- non ha affatto la finalità di agevolare l'adempimento del soggetto obbligato al pagamento, bensì costituisce una garanzia personale prestata unicamente nell'interesse dell'amministrazione, sulla quale non incombe alcun obbligo di preventiva escussione del fideiussore.
     In sostanza, la garanzia sussidiaria serve a scongiurare che il Comune possa irrimediabilmente perdere una entrata di diritto pubblico, ma non alleggerisce affatto la posizione del soggetto tenuto al pagamento, né attenua le conseguenze previste nel caso di un eventuale suo inadempimento, conseguenze appunto riconducibili all’applicazione delle sanzioni e alla riscossione coattiva dell’intera somma dovuta.
     Né sarebbe pertinente il richiamo all'art. 1227, comma 2, cod. civ. -che riguarda l'esonero di responsabilità per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza– in primo luogo perché l'obbligazione relativa alle sanzioni pecuniarie ex art. 3, l. 28.02.1985 n. 47 non ha, certo, natura risarcitoria configurandosi come obbligazione legale, con finalità chiaramente e univocamente "sanzionatorie".
     In secondo luogo, l'onere di diligenza che l’art. 1227, comma 2, cod. civ. fa gravare sul creditore non si estende alla sollecitudine nell'agire a tutela del proprio credito onde evitare maggiori danni, i quali viceversa sono da imputare esclusivamente alla condotta del debitore, tenuto al tempestivo adempimento della sua obbligazione (v. Corte cost. n. 308 del 1999 in tema di maggiorazione delle sanzioni amministrative per ritardato pagamento).
     Un
terzo orientamento giurisprudenziale, pur tenendo conto della cogenza della previsione legale relativa all’applicazione delle sanzioni in caso di ritardato pagamento, ritiene però illegittima l’applicazione delle sanzioni in misura massima.
     E’ stato infatti rilevato -valorizzando il principio di leale collaborazione tra cittadino e comune, che ha valenza pubblicistica e rientra nell'ambito dei principi di imparzialità di cui all'art. 97 Cost.- che il ritardo con cui l’ente locale procede alla richiesta di pagamento e l'assenza di qualsivoglia tentativo di escussione della fideiussione, comportano, all'evidenza, una violazione del dovere di correttezza che dovrebbe improntare il comportamento dell'Amministrazione comunale, in considerazione del fatto che l'Amministrazione non è un soggetto che agisce per massimizzare il suo profitto ma è un soggetto che agisce per realizzare nel modo migliore possibile un interesse pubblico che le è stato affidato dalla legge e che consiste, appunto, nella celere realizzazione delle opere di urbanizzazione (e, quindi, nella pronta disponibilità delle somme ad esse relative).
     Pertanto, secondo il richiamato indirizzo, il ritardo con cui il comune agisce per riscuotere le somme a titolo di oneri di urbanizzazione dovuti, se non può impedire del tutto l'applicazione delle sanzioni, atteso il loro carattere automatico, scaturente dal disposto di legge, impedisce tuttavia l'applicazione delle sanzioni massime.
Ne consegue che l’ente locale –una volta decorsi 120 giorni dallo scadere del termine originario di pagamento– deve valersi della garanzia (per riscuotere quanto dovuto per oneri) e contestualmente irrogare al debitore inadempiente la sanzione minima normativamente prevista (commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

E l'Adunanza Plenaria si è espressa sposando il suddetto secondo orientamento giurisprudenziale (maggioritario):

EDILIZIA PRIVATAUn’amministrazione comunale ha il pieno potere di applicare, nei confronti dell’intestatario di un titolo edilizio, la sanzione pecuniaria prescritta dalla legge per il caso di ritardo ovvero di omesso pagamento degli oneri relativi al contributo di costruzione anche ove, in caso di pagamento dilazionato di detto contributo, abbia omesso di escutere la garanzia fideiussoria in esito alla infruttuosa scadenza dei singoli ratei di pagamento ovvero abbia comunque omesso di svolgere attività sollecitatoria del pagamento presso il debitore principale.
---------------
... per la riforma della sentenza 02.11.2011 n. 71 del TAR VALLE D'AOSTA-AOSTA, resa tra le parti, concernente applicazione di sanzioni pecuniarie per mancato pagamento di oneri concessori;
...
1. LA PROCEDURA OGGETTO DEL PRESENTE GIUDIZIO.
1.1 Il giudizio verte sulla legittimità dell’atto sindacale 15.01.2011 n. 60 col quale il Comune di Ayas ha ingiunto alla qui appellante società Le Re. s.a.s. il pagamento della complessiva somma di euro 51.089,41 a seguito dell’accertamento dell’omesso e del ritardato pagamento delle rate relative ai contributi per oneri di urbanizzazione e per costi di costruzione dovuti in forza di due distinti tioli edilizi, rilasciati dallo stesso Comune il 28.08.1996 ed il 22.11.2003, per la realizzazione nella frazione di Champoluc di un fabbricato a civile abitazione e di un fabbricato ad uso commerciale.
In relazione alla concessione edilizia del 1996, il Comune di Ayas ha determinato gli oneri concessori, prevedendone il versamento in parte al rilascio del titolo edilizio (come di fatto avvenuto) e, per la residua parte, in quattro rate, con scadenza rispettivamente alla data di inizio dei lavori, della ultimazione della copertura, della fine dei lavori e del rilascio del certificato di agibilità. Anche in occasione del rilascio del secondo titolo edilizio in variante del 2003, il Comune ha concesso al richiedente il beneficio della rateizzazione dei pagamenti relativi al contributo di costruzione.
In entrambi i casi, al beneficiario del titolo edilizio è stato richiesto di costituire una polizza fideiussoria in favore del Comune di Ayas, a garanzia del puntuale pagamento delle singole rate dei distinti contributi di costruzione, determinati in relazione alla stima degli oneri di urbanizzazione e dei costi di costruzione.
1.2
La questione principale che la controversia pone è se, alla scadenza dei termini previsti per il pagamento rateale del contributo di costruzione, sia individuabile un onere collaborativo in capo alla Amministrazione concedente, desumibile dai principi generali in tema di buona fede e correttezza nei rapporti obbligatori di matrice civilistica ovvero dal principio di leale collaborazione proprio dei rapporti intersoggettivi di diritto pubblico, che si spinga fino al punto di ritenere che l’Amministrazione sia obbligata alla sollecita escussione della garanzia fideiussoria, al fine di non aggravare la posizione del soggetto obbligato, tenuto altrimenti al pagamento (oltre che delle rate non corrisposte) delle sanzioni di legge per omesso o ritardato pagamento.
La soluzione della questione incide direttamente sul tema della legittimità dell’atto sindacale impugnato in primo grado, posto che con tale atto l’Amministrazione comunale qui appellata ha richiesto alla società Le Re. s.a.s. il pagamento dei contributi ancora dovuti con la maggiorazione delle sanzioni per omesso o ritardato pagamento, pur non avendo mai provveduto all’escussione della garanzia fideiussoria né altrimenti sollecitato il debitore al pagamento di quanto ancora dovuto.
1.3 La causa impone la soluzione di due ulteriori questioni (che tuttavia esulano dall’ambito cognitorio proprio di questa Adunanza plenaria delineato nell’ordinanza di rimessione e che in ogni caso necessitano di approfondimenti istruttori) riguardanti:
   a) l’avvenuta ultimazione ( o meno) dei lavori assentiti con il primo titolo edilizio, posto che –come si è detto- al compimento dei lavori era stata cadenzato il pagamento della terza rata di contributo;
   b) la corretta imputazione dei pagamenti parziali eseguiti dal soggetto obbligato nel corso del tempo, imputazione che l’Amministrazione comunale (nel provvedimento impugnato in primo grado) ha compiuto ascrivendo quei pagamenti parziali prima a tacitazione del credito relativo alle sanzioni (applicate con lo stesso provvedimento ingiuntivo) e, soltanto per la residua parte, a parziale adempimento del debito relativo ai contributi ancora non versati.
Entrambe le questioni sono controverse in quanto la società appellante assume che in realtà i lavori non siano mai stati completati (donde l’insussistenza di un suo inadempimento –quantomeno in relazione alle rate di pagamento ancorate a detta scadenza- suscettibile di essere sanzionato). Quanto alla questione della imputazione dei pagamenti, la società appellante assume che l’Amministrazione avrebbe dovuto imputare i pagamenti parziali al debito per contributi e non al debito per sanzioni, in quanto il primo sarebbe più oneroso per il debitore.
2. IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO.
2.1 Con ricorso proposto dinanzi al TAR della Valle d’Aosta la società Le Re. s.a.s. ha impugnato il suindicato provvedimento ingiuntivo del sindaco del Comune di Ayas articolando sei motivi di censura e deducendo i seguenti argomenti difensivi a supporto della illegittimità del gravato provvedimento:
   a) che i lavori non erano stati in realtà ancora ultimati, in quanto l’edificio difettava di accesso alla viabilità pubblica, e che quindi la rata di pagamento correlata alla fine dei lavori avrebbe dovuto ritenersi come non ancora scaduta ( al pari, a fortiori, delle rate successive);
   b) che in generale il Comune di Ayas avrebbe dovuto escutere tempestivamente la garanzia fideiussoria, senza attendere inutilmente la decorrenza dei termini di pagamento e le ulteriori scansioni temporali previste dalla legge per la gradazione delle sanzioni pecuniarie in relazione al ritardo;
   c) che il Comune, erroneamente, aveva imputato taluni pagamenti parziali eseguiti nel corso del tempo dalla società Le Residence a copertura delle sanzioni già maturate invece che a copertura delle rate dei contributi già scadute.
Con sentenza 02.11.2011 n. 71 il Tar ha respinto il gravame, giudicando infondate tutte le censure dedotte.
In particolare, il giudice di primo grado ha ritenuto infondati i motivi di ricorso con i quali si contestava l’accertamento relativo alla fine dei lavori (propedeutico all’applicazione della sanzione per ritardo nel pagamento della rata collegata a tale evento) ritenendo incensurabili gli accertamenti istruttori dell’Amministrazione, che correttamente aveva fissato la data di ultimazione dei lavori in epoca ben anteriore all’applicazione della sanzione per il ritardo.
In ordine al tema della legittimità delle sanzioni applicate per il ritardo nel pagamento delle rate relative ai suddetti contributi il Tar, pur dando atto della esistenza di diversi orientamenti giurisprudenziali in materia, ha respinto la pretesa della ricorrente volta ad individuare un onere collaborativo a carico della Amministrazione comunale funzionale, anche a mezzo della escussione della garanzia fideiussoria, all’attuazione del rapporto obbligatorio ed ha conseguentemente ritenuto legittimo il provvedimento sindacale, anche nella parte applicativa delle maggiorazioni a titolo di sanzioni per il ritardo.
Il giudice di primo grado ha infine respinto anche il motivo di ricorso con il quale si contestava la corretta imputazione dei pagamenti parziali eseguiti dalla società ricorrente nel corso degli anni, essendo stata ritenuta incensurabile la scelta dell’Amministrazione di imputare detti pagamenti prima alle somme dovute per sanzioni e poi a quelle dovute per i contributi originariamente determinati, e tanto in applicazione analogica del principio di diritto desumibile dall’art. 1194 c.c. (secondo cui il pagamento fatto in conto di capitali e di interessi deve essere imputato prima agli interessi) essendo state le sanzioni qualificate alla stregua di accessori del credito, al pari degli interessi.
3. IL GIUDIZIO DI APPELLO DAVANTI ALLA IV SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO.
3.1 Con ricorso in appello r.g. n. 3468/12, la società Le Re. s.a.s. ha criticato la impugnata sentenza tornando a riproporre in secondo grado le censure già disattese dal Tar.
In particolare, la società appellante ha diffusamente contestato le conclusioni raggiunge dai primi giudici, insistendo sul rilievo secondo cui il Comune non avrebbe potuto legittimamente applicare le sanzioni previste per il ritardato pagamento di contributi concessori avendo omesso di sollecitare, in violazione dei doveri di correttezza e buona fede, il pagamento del dovuto alla scadenza delle singole rate e non avendo mai portato ad escussione la garanzia fideiussoria.
3.2 La società appellante ha richiamato a tal proposito gli orientamenti della giurisprudenza amministrativa favorevoli alla propria tesi difensiva (Cons. St., V, sentenze 05.02.2003 n. 585 e 03.07.1995 n. 1001), lamentando che il giudice di primo grado abbia omesso di tener conto degli argomenti utilizzati nelle citate pronunce, addivenendo alla reiezione del ricorso sulla base di un’acritica o comunque non sufficientemente motivata adesione all’orientamento giurisprudenziale contrario.
A parere della società appellante, poiché era stata prestata, a garanzia del puntuale pagamento del contributo di costruzione, apposita garanzia fideiussoria (priva del beneficio di preventiva escussione del debitore principale, ai sensi dell’art. 1944, comma 2, cod. civ.) il Comune di Ayas ben avrebbe potuto riscuotere per tempo direttamente dal garante le rate dei contributi ancora dovuti, evitando in tal modo la maggiorazione degli importi per effetto dell’applicazione delle sanzioni per omesso o ritardato pagamento.
Nella prospettazione dell’appellante, sarebbe viepiù ravvisabile un obbligo (e non una mera facoltà) per l’Amministrazione creditrice di escutere il garante nel caso di ritardato versamento dei contributi concessori, obbligo desumibile dai principi di buona fede e correttezza nei rapporti contrattuali oltre che dal principio, compendiato nell’art. 1227, comma 2, del cod. civ., di non aggravamento della posizione del debitore.
A diversamente opinare, ha osservato la società appellante, deriverebbe la paradossale conseguenza che l’Amministrazione comunale trarrebbe giovamento dal proprio comportamento illecito (o quantomeno non diligente), nella misura in cui la sua inerzia sarebbe produttiva dei maggiori introiti relativi agli importi delle sanzioni dovute per il ritardo.
In sostanza, secondo l’appellante, il Comune di Ayas , una volta accertato il mancato pagamento delle rate relative agli oneri concessori (oggi contributi di costruzione) avrebbe potuto e dovuto, senza particolari difficoltà, escutere il fideiussore, così evitando di aggravare la posizione della parte debitrice. Non avendolo fatto, l’Amministrazione dovrebbe ritenersi senz’altro decaduta dalla potestà di imporre sanzioni pecuniarie, donde la sicura illegittimità dell’atto avversato in primo grado.
La società appellante ha poi distintamente censurato i capi decisori della gravata sentenza che hanno affrontato, rigettandoli, gli ulteriori motivi inerenti all’epoca della ultimazione dei lavori nonché l’ulteriore questione della corretta imputazione dei pagamenti parziali eseguiti.
L’appellante ha quindi concluso per l’accoglimento, con l’appello, del ricorso di primo grado, con consequenziale annullamento, in riforma della impugnata sentenza, dell’atto in primo grado gravato.
Si è costituito in appello il Comune di Ayas per resistere all’appello e chiederne la reiezione. In particolare, l’Amministrazione comunale ha dedotto che, a suo avviso, la prestazione della garanzia fideiussoria da un lato non libererebbe il debitore dall’obbligo di adempiere nel rispetto dei termini di pagamento, dall’altro non porrebbe a carico della Amministrazione comunale alcun onere di sollecitare il pagamento ovvero di escutere la garanzia fideiussoria (pena altrimenti la ipotizzata decadenza dalla potestà sanzionatoria).
All’udienza pubblica del 21.04.2016, fissata per la trattazione dinanzi alla Sezione quarta del Consiglio di Stato, la causa è stata trattenuta per la decisione.
4. L’ORDINANZA DI RIMESSIONE DELLA CAUSA ALL’ADUNANZA PLENARIA.
4.1 Con ordinanza 22.06.2016 n. 2766, la Sezione quarta del Consiglio di Stato, investita del ricorso in appello r.g. n. 3468/12, ha ritenuto di rimettere la decisione della causa a questa Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, del cod. proc. amm..
Nella parte in fatto della citata ordinanza la Sezione rimettente ha dato atto che, nell’ambito del ricorso originario, le deduzioni di parte appellante avevano riguardato tre distinti profili di gravame, avendo in particolare la ricorrente prospettato:
   a) che i lavori non erano stati ancora ultimati in quanto, secondo la prospettazione della società Le Re. s.a.s., l’edificio difettava di accesso alla via pubblica donde non poteva ritenersi venuta a scadenza la rata di pagamento del contributo di costruzione fissata alla data della fine dei lavori (e, per conseguenza, anche la rata successiva);
   b) che, in ogni caso, il Comune qui appellato avrebbe dovuto escutere tempestivamente il garante senza attendere la decorrenza dei termini di pagamento per l’irrogazione delle sanzioni;
   c) che, infine, il Comune aveva imputato erroneamente taluni pagamento parziali a copertura delle sanzioni già maturate invece che a copertura delle rate relative agli oneri scaduti.
Ciò premesso
la Sezione rimettente ha osservato come la questione centrale del giudizio fosse quella compendiata nella suindicata lett. b): e cioè se l’Amministrazione comunale sia legittimata a sanzionare il ritardo nel pagamento dei contributi di costruzione una volta che la stessa non si sia resa parte attiva nel richiedere al debitore principale ovvero al fideiussore, alle scadenze prestabilite, il pagamento delle rate scadute.
Su tale centrale questione del giudizio (in sé non esaustiva, posto che con l’appello sono state riproposte le ulteriori questioni di cui ai punti a) e c) che precedono) l’ordinanza di rimessione si è diffusamente soffermata, dando conto della esistenza di orientamenti non univoci nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, per il che ha ritenuto necessario un intervento chiarificatore di questa Adunanza plenaria al fine di risolvere la suindicata questione interpretativa.
4.2 L’ordinanza ha richiamato anzitutto l’art. 1 della legge n. 10 del 1977, che ha introdotto nell’ordinamento italiano il principio secondo cui ogni attività comportante trasformazione urbanistico-edilizia del territorio partecipa agli oneri da essa derivanti.
Ha rilevato il giudice rimettente come tale principio dell’onerosità del permesso di costruire sia oggi confermato dall’art. 11, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 (recante il Testo unico in materia edilizia), il quale precisa (art. 16, comma 1) che il relativo contributo è costituito da due quote, commisurate rispettivamente all’incidenza delle spese di urbanizzazione e al costo di costruzione dell’edificio assentito. La quota di contributo relativa agli oneri di urbanizzazione è di norma (salvo eventuale rateizzazione a richiesta dell’interessato) corrisposta all’atto del rilascio del permesso (ai sensi dell’ art. 16, comma 2) mentre la quota relativa al costo di costruzione è corrisposta in corso d’opera, con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, non oltre sessanta giorni all’ultimazione della costruzione.
A completamento del quadro normativo applicabile alla fattispecie, il giudice rimettente ha osservato come, ai sensi dell’art. 16, comma 3, d.P.R. cit., al momento della quantificazione e della rateizzazione del contributo di costruzione gli enti locali richiedano all’intestatario del titolo edilizio la prestazione di una garanzia, nei modi indicati dall’art. 2 della legge n. 348 del 1982; e che, nel caso di ritardato od omesso pagamento del contributo di costruzione, l’art. 42 del d.P.R. cit. (il quale riproduce sostanzialmente le previsioni già contenute nell’art. 3 della legge n. 47 del 1985) prevede che siano applicate delle sanzioni pecuniarie, la cui determinazione in concreto è rimessa, sia pur nel rispetto di alcune soglie minime e massime fissate dalla legislazione nazionale, alla legislazione regionale.
4.3 Ciò premesso in ordine alle disposizioni normative applicabili alla fattispecie, l’ordinanza di rimessione dà conto della esistenza di un risalente orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato, radicatosi con una prima sentenza della V Sezione (n. 1001 del 1995) secondo cui, allorché il credito vantato dal comune per il contributo di costruzione nei confronti del titolare di una concessione edilizia sia assistito da garanzia fideiussoria, una siffatta obbligazione di garanzia, priva di beneficium excussionis ed al di là della solidarietà tra debitore principale e fideiussore, esclude che il comune stesso possa far legittimamente ricorso alle sanzioni ai sensi dell’art. 3 l. 28.02.1985 n. 47 (oggi art. 42 d.P.R cit.), salvo che l’amministrazione creditrice abbia previamente escusso infruttuosamente il fideiussore. Solo in tal modo il comune conseguirebbe il pronto soddisfacimento del proprio credito salvaguardando, ad un tempo, l’interesse del debitore al contenimento delle somme da corrispondere a quel titolo (in sostanza, escludendo le maggiorazioni a titolo di sanzione).
4.4 Seguendo la stessa linea interpretativa, in epoca più recente (Cons. St., V , n. 32 del 2003, V, n. 571 del 2003 e I, parere 17.05.2013 n. 11663) è stato affermato che qualora il titolare di una concessione edilizia abbia stipulato, a garanzia del versamento dei contributi, una polizza fideiussoria, non possono essere applicate le sanzioni previste dall'art. 3 della l. 28.02.1985, n. 47, per il caso di omesso o ritardato versamento dei contributi, ove l'amministrazione creditrice, violando i doveri di correttezza e buona fede, non si sia attivata per tempo nel chiedere al garante il pagamento delle somme dovute.
A sostegno di tale indirizzo è stato tra l’altro addotto il rilievo che l’ente locale, ove il suo credito sia assistito da garanzia incondizionata, avrebbe uno specifico dovere, ai sensi degli artt. 1175, 1375 e 1227, comma 2, cod. civ., di richiedere quanto dovutogli al garante, con la conseguenza che, ove l’ente stesso ometta tale (ben esigibile) adempimento, violerebbe appunto l’obbligo per il creditore di non aggravare inutilmente la posizione del debitore.
Osserva la Sezione rimettente come, sul piano funzionale, tale orientamento giurisprudenziale faccia leva sull’ulteriore argomento secondo cui la previsione legislativa delle sanzioni per il mancato pagamento degli oneri concessori trovi ragione nella necessità per l'amministrazione di disporre tempestivamente delle somme dovute dai privati, onde poter procedere alla realizzazione delle necessarie infrastrutture di urbanizzazione: in tale contesto, un ente locale che sceglie di non incamerare subito la fideiussione non persegue la finalità di interesse pubblico per cui la sanzione è appunto predisposta (e cioè assicurare la tempestiva disponibilità delle somme per l’urbanizzazione) bensì altro scopo, ossia attendere che per effetto della scadenza dei termini di pagamento possano essere applicate le sanzioni con conseguente maggiorazione degli introiti.
4.5 La Sezione rimettente richiama poi altro indirizzo, seguito dalla giurisprudenza maggioritaria, che inquadra la fattispecie in esame in una prospettiva asseritamente pubblicistica, significativamente caratterizzata dalla presenza di strumenti –le sanzioni e la riscossione coattiva– tipici di un procedimento autoritativo e non paritetico. Secondo tale orientamento, la fideiussione –che il comune può richieder in caso di rateizzazione del versamento- non avrebbe affatto la finalità di agevolare l'adempimento del soggetto obbligato al pagamento, bensì costituirebbe una garanzia personale prestata unicamente nell'interesse dell'amministrazione, sulla quale non graverebbe pertanto alcun obbligo giuridico di preventiva escussione del fideiussore.
In sostanza, la garanzia sussidiaria servirebbe a scongiurare che il comune possa irrimediabilmente perdere una entrata di diritto pubblico, ma non varrebbe ad alleggerire la posizione del soggetto tenuto al pagamento, né attenuerebbe le conseguenze previste nel caso di un eventuale suo inadempimento, conseguenze appunto riconducibili all’applicazione delle sanzioni e alla riscossione coattiva dell’intera somma dovuta (ex multis IV Sez. n. 5818 del 2012).
Tale maggioritario orientamento (IV n. 4320 del 2012, VI n. 5884 del 2014 e V n. 777 del 2016) si sarebbe peraltro fatto carico di precisare che la soluzione non cambierebbe quand’anche si volessero applicare alla fattispecie i principi desumibili dal diritto delle obbligazioni tra privati; ed invero, in materia di obbligazione "portable", quale appunto quella pecuniaria, e con termine di adempimento che esonera dalla costituzione in mora del debitore, il creditore è soltanto facultato ad attivare la solidale responsabilità del fideiussore, senza che possa invece ritenersi tenuto ad escutere la fideiussione piuttosto che attendere il pagamento -ancorché tardivo- dell’obbligato principale, salva l'esistenza di apposita clausola in tal senso accettata dal creditore stesso.
Sempre secondo tale orientamento, non sarebbe pertinente il richiamo all'art. 1227, comma 2, cod. civ. -che riguarda l'esonero di responsabilità per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza– in primo luogo perché l'obbligazione relativa alle sanzioni pecuniarie di cui all’art. 3 della legge 28 febbraio 1985 n. 47 non avrebbe natura risarcitoria, configurandosi come obbligazione legale, con finalità chiaramente e univocamente "sanzionatorie". In secondo luogo, in ragione del fatto che l'onere di diligenza che l’art. 1227, comma 2, fa gravare sul creditore non si estende alla sollecitudine nell'agire a tutela del proprio credito onde evitare maggiori danni, i quali sono viceversa da imputare esclusivamente alla condotta del debitore, tenuto al tempestivo adempimento della sua obbligazione (in tal senso, Corte cost. n. 308 del 1999 in tema di maggiorazione delle sanzioni amministrative per ritardato pagamento).
Dopo aver esposto le ragioni sottese ai distinti orientamenti giurisprudenziali
il giudice rimettente esprime la sua netta preferenza per l’orientamento maggioritario, ritenuto più coerente con la disciplina applicabile alla fattispecie. E tuttavia, nell’ordinanza di rimessione, dà conto di un ulteriore e più recente indirizzo giurisprudenziale, che potrebbe definirsi intermedio rispetto ai precedenti.
4.6 In particolare, secondo tale ulteriore approccio interpretativo della Sezione quinta di questo Consiglio di Stato (n. 5734 del 2014 e n. 5287 del 2015) nella fattispecie oggetto di causa sussisterebbe un preciso onere collaborativo a carico dell’ente locale, desumibile dal principio di leale collaborazione tra cittadino e comune, avente valenza pubblicistica e rientrante nell'ambito dei principi di imparzialità di cui all'art. 97 Cost.; secondo tale indirizzo, il ritardo con cui il comune agisce per riscuotere le somme a titolo di contributi dovuti, se non può impedire del tutto l'applicazione delle sanzioni, atteso il carattere automatico delle sanzioni, scaturenti direttamente dalla legge, impedisce tuttavia l'applicazione delle sanzioni massime.
In sostanza, secondo tale innovativo orientamento, risulterebbe compatibile con l'interesse pubblico azionato, con il tenore delle disposizioni applicabili e con i principi costituzionali che ispirano i rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione che l’ente locale provveda alla riscossione della sanzione ma soltanto nella misura minima, conseguente all’accertamento del ritardo protrattosi per i primi 120 giorni (ai sensi dell’ art. 42, comma 2, lett. a) del d.P.R. n. 380 del 2001). Per converso, sarebbero inapplicabili le maggiori sanzioni previste per ritardi superiori nella misura in cui l’amministrazione, con un comportamento improntato a diligenza e buona fede avrebbe potuto evitare, a mezzo della tempestiva escussione della garanzia fideiussoria, di aggravare la posizione debitoria dell’intestatario del titolo edilizio .
Proprio in ragione della eterogeneità delle posizioni che si riscontrano nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato il giudice rimettente, senza nascondere la sua già manifestata preferenza per l’orientamento espresso dalla giurisprudenza maggioritaria, ha ritenuto di rimettere la risoluzione della questione interpretativa a questa all’Adunanza plenaria, che è stata così investita della decisione del ricorso a norma dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm..
4.7 Per effetto del rinvio della causa dinanzi a questa Adunanza plenaria è stata fissata l’udienza pubblica del 05.10.2016 alla quale il ricorso è stato trattenuto per la sentenza.
5. CONSIDERAZIONI DELLA ADUNANZA PLENARIA.
5.1
Ritiene l’Adunanza plenaria che, nell’ambito dei contrastanti orientamenti giurisprudenziali di cui ha riferito il giudice rimettente, sia senz’altro condivisibile l’orientamento maggioritario maturato in seno a questo Consiglio di Stato.
La soluzione si impone alla luce delle chiare previsioni delle disposizioni normative applicabili alla fattispecie nonché alla luce dei principi generali dell’ordinamento.
Per vero, può fin d’ora anticiparsi come il quadro delle diposizioni normative applicabili al caso in esame non consenta di individuare, a carico della Amministrazione comunale qui appellata, un onere di collaborazione con il debitore nella finalizzazione del pagamento del contributo di costruzione tale per cui la sua violazione possa tradursi in una decadenza della stessa Amministrazione dal potere di sanzionare il ritardo nel pagamento.
Peraltro, la soluzione non muta a seconda che la questione controversa sia affrontata sulla base dei principi desumibili dal sistema normativo applicabile ai rapporti intersoggettivi di diritto amministrativo, al cui novero la fattispecie andrebbe ascritta (quantomeno in relazione al rapporto debitore principale-pubblica amministrazione) ovvero attingendo ai canoni interpretativi di matrice civilistica.
Ed infatti, quale che sia l’approccio interpretativo che si voglia seguire, si deve ritenere che resti in ogni caso integro il potere-dovere della amministrazione comunale di applicare le sanzioni pecuniarie per il ritardo nel pagamento dei contributi di costruzione al semplice verificarsi delle condizioni previste dalla legge, dovendosi per contro escludere la sussistenza di un obbligo di preventiva escussione della garanzia fideiussoria.
5.2 Giova premettere, riguardo alla natura del contributo di costruzione dovuto dal soggetto che intraprenda un’iniziativa edificatoria, che detto contributivo rappresenta una compartecipazione del privato alla spesa pubblica occorrente alla realizzazione delle opere di urbanizzazione.
In altri termini, fin dalla legge che ha introdotto nell’ordinamento il principio della onerosità del titolo a costruire (art. 1 della legge n. 10 del 1977), la ragione della compartecipazione alla spesa pubblica del privato è da ricollegare sul piano eziologico al surplus di opere di urbanizzazione che l’amministrazione comunale è tenuta ad affrontare in relazione al nuovo intervento edificatorio del richiedente il titolo edilizio.
Il contributo per il rilascio del permesso di costruire ha natura di prestazione patrimoniale imposta, di carattere non tributario, ed ha carattere generale, prescindendo totalmente delle singole opere di urbanizzazione che devono in concreto eseguirsi, venendo altresì determinato indipendentemente sia dall’utilità che il concessionario ritrae dal titolo edificatorio, sia dalle spese effettivamente occorrenti per realizzare dette opere.
In sostanza, le opere di urbanizzazione (per la cui remunerazione il contributo viene imposto) hanno spesso portata più ampia rispetto a quelle strettamente necessarie ad urbanizzare il nuovo insediamento edilizio posto in essere da chi abbia ottenuto il titolo edilizio ed hanno quindi sovente natura indivisibile, nel senso che non sono frazionabili in porzioni funzionali al soddisfacimento delle esigenze dei singoli nuovi insediati. In ragione di tanto, per l’esecuzione di dette opere, da realizzare in conseguenza del fatto edificatorio in sé considerato, l’amministrazione comunale attinge normalmente alla fiscalità generale, senza necessariamente attendere il pagamento del contributo da parte dell’obbligato, e quindi a prescindere dal suo puntuale adempimento.
Per tale motivo, quand’anche risultino trasfuse in apposita convenzione urbanistica, le prestazioni da adempiere da parte dell’amministrazione comunale e del privato intestatario del titolo edilizio non sono tra loro in posizione sinallagmatica. Come si è detto, infatti, l’amministrazione è tenuta ad eseguire le opere di urbanizzazione ed a dotare degli indispensabili standard il comparto ove viene allocato il nuovo insediamento edilizio a prescindere dal puntuale pagamento del contributo di costruzione da parte del soggetto che abbia ottenuto il titolo edilizio; per parte sua, questi è tenuto al pagamento del contributo senza poter pretendere la previa realizzazione delle opere di urbanizzazione.
Da ciò discende che il soggetto obbligato sia tenuto a corrispondere il contributo di costruzione nel rispetto dei termini convenuti e che l’amministrazione comunale deve eseguire le opere di urbanizzazione in coerenza, anche sul piano temporale, allo sviluppo edilizio del territorio.
5.3 Vale altresì osservare, ancora in via preliminare, come il contributo di costruzione, quale prestazione patrimoniale imposta funzionale a remunerare l’esecuzione di opere pubbliche, si collochi pacificamente nell’alveo dei rapporti di diritto pubblico. Ne è ulteriore riprova il fatto che , come si dirà meglio in seguito, il suo mancato pagamento legittima l’amministrazione all’applicazione di sanzioni pecuniarie crescenti in rapporto all’entità del ritardo (art. 42 d.P.R. cit.) e, in caso di persistenza dell’inadempimento, alla riscossione del contributo e delle sanzioni secondo le norme vigenti in materia di riscossione coattiva delle entrate (art. 43 d.P.R. cit.).
5.4 Tali preliminari affermazioni di principio, ad avviso di questa Adunanza plenaria, non sono senza conseguenze, per le ragioni che saranno via via esplicitate più avanti, nella risoluzione nei sensi già indicati del quesito interpretativo qui all’esame.
5.5 In tale direzione conduce anzitutto l’argomento, di per sé dirimente, di natura esegetico-letterale, desumibile dal contenuto delle specifiche disposizioni normative applicabili alla fattispecie.
Il riferimento è qui sia alla disposizione (art. 16 d.P.R. cit.) che prevede il meccanismo della prestazione della garanzia per il caso di pagamento rateale del contributo di costruzione, sia alla disposizione (art. 42 d.P.R. cit.) che disciplina le sanzioni per l’omesso o ritardato pagamento.
Orbene,
nessuna di tali disposizioni consente di enucleare elementi letterali da cui desumere, anche indirettamente, la sussistenza di un onere collaborativo, o soltanto sollecitatorio dell’adempimento, a carico della amministrazione creditrice del contributo, una volta che siano venuti a scadenza i termini per il pagamento.
In particolare, l’art. 16, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, la cui rubrica reca contributo di costruzione prevede -per quel che qui rileva- che il Comune possa rateizzare, su richiesta dell’interessato, la quota di contributo relativa agli oneri di urbanizzazione mentre, per ciò che attiene alla quota di contributo relativa al costo di costruzione, la norma (art. 16, comma 3) dispone che la stessa sia corrisposta in corso d’opera, con le modalità e le garanzie previste dal Comune.
Pertanto,
la fonte normativa che attribuisce al Comune la facoltà richiedere garanzia all’intestatario di un titolo edilizio cui sia stato accordato il beneficio della rateizzazione del contributo di costruzione (nelle due componenti suindicate) nulla prevede riguardo all’ipotizzato dovere dell’amministrazione di attivarsi al più presto per la escussione della garanzia fideiussoria.
Pertanto, già in base a tale rilievo, appare evidente come la costruzione interpretativa che enuclea dal sistema giuridico il suddetto dovere collaborativo in capo all’amministrazione risulti sfornita di una sicura base legale.

Ancor più significativo in tal senso il dettato letterale della disposizione che regola l’applicazione delle sanzioni.
L’art. 42 del d.P.R. n. 380 del 2001 (che riproduce il contenuto dell’art. 47 della legge 28.02.1985 n. 47) prevede che “le regioni determinano le sanzioni per il ritardato o mancato versamento del contributo di costruzione in misura non inferiore a quanto previsto nel presente articolo e non superiore al doppio". Dispone più nel dettaglio la norma che il mancato versamento, nei termini stabiliti, del contributo di costruzione di cui all'articolo 16 comporta:
   a) l'aumento del contributo in misura pari al 10 per cento qualora il versamento del contributo sia effettuato nei successivi centoventi giorni;
   b) l'aumento del contributo in misura pari al 20 per cento quando, superato il termine di cui alla lettera a), il ritardo si protrae non oltre i successivi sessanta giorni;
   c) l'aumento del contributo in misura pari al 40 per cento quando, superato il termine di cui alla lettera b), il ritardo si protrae non oltre i successivi sessanta giorni.
Recita ancora la disposizione che le misure di cui alle lettere precedenti non si cumulano e che, nel caso di pagamento rateizzato, le norme di cui al secondo comma si applicano ai ritardi nei pagamenti delle singole rate.
Infine, la norma stabilisce che decorso inutilmente il termine di cui alla lettera c) del comma 2, il comune provvede alla riscossione coattiva del complessivo credito nei modi previsti dall'articolo 43. E che, in mancanza di leggi regionali che determinino la misura delle sanzioni di cui al presente articolo, queste saranno applicate nelle misure indicate nel comma 2.
Di contenuto sostanzialmente analogo la legge regionale della Valle d’Aosta 06.04.1998 n. 11 (adottata sulla base della legge 28.02.1985, n. 47 art. 3), applicabile alla fattispecie di causa, che tuttavia ha graduato diversamente (in misura più consistente) gli aumenti del contributo dovuti in relazione al ritardo nel pagamento, determinandoli nella misura minima del 20% (per il caso di ritardo contenuto entro il termine di 120 gg. dalla scadenza del primo termine), nella misura intermedia del 40% (per il caso di ritardo contenuto entro gli ulteriori 60 gg.) fino a giungere al 100% del contributo (per ritardi ancora superiori).
Orbene,
anche dalla portata letterale delle disposizioni che integrano il regime sanzionatorio, si evince come l’applicazione dell’aumento di contributo sia correlata al fatto in sé del suo mancato o non puntuale pagamento da parte dell’obbligato, senza distinzione alcuna, sul piano delle conseguenze del meccanismo sanzionatorio, tra l’ipotesi dell’obbligazione del solo debitore e quella in cui sia stata prestata una garanzia fideiussoria accessoria per il pagamento del suddetto contributo. E soprattutto, ciò che appare davvero dirimente, è che la norma sanzionatoria (nazionale o regionale) non riconnette rilevanza alcuna ai comportamenti delle parti diverse dal debitore principale (e cioè della amministrazione e del fideiussore) antecedenti al fatto-inadempimento. Ciò che unicamente rileva, nella logica della norma sanzionatoria, è il semplice mancato pagamento della rata di contributo imputabile al debitore principale.
L’argomento esegetico-letterale depone pertanto per l’insussistenza di un dovere di “soccorso” dell’amministrazione comunale nei confronti del beneficiario di un titolo edilizio in ritardo nel pagamento del contributo di costruzione. Per contro, sempre sulla base del tenore letterale delle richiamate disposizioni, l’amministrazione è tenuta, trattandosi di attività vincolata prevista direttamente dalla fonte normativa di rango primario (che trova applicazione ove la regione non abbia diversamente articolato l’entità delle sanzioni nel rispetto dei parametri fissati dalla legge nazionale), all’applicazione delle sanzioni alla scadenza dei termini di pagamento, senza potersi sottrarre al potere-dovere di aumentare, in funzione sanzionatoria, l’importo del contributo dovuto.
5.6 Da quanto appena detto discende che
risulta sfornita di base normativa ogni opzione interpretativa che correli il potere sanzionatorio del comune al previo esercizio dell’onere di sollecitazione del pagamento presso il debitore principale ovvero presso il fideiussore.
Ed invero
il sistema di pagamento del contributo di costruzione è caratterizzato dalla presenza solo eventuale di una garanzia prestata per l’adempimento del debito principale e di un parallelo strumento a sanzioni crescenti, con chiara funzione di deterrenza dell’inadempimento, che trova applicazione, in base alla legge, al verificarsi dell’inadempimento dell’obbligato principale.
In tale sistema, l’amministrazione comunale, allo scadere del termine originario di pagamento della rata ha solo la facoltà di escutere immediatamente il fideiussore onde ottenere il soddisfacimento del suo credito; ma ove ciò non accada, l’amministrazione avrà comunque il dovere/potere di sanzionare il ritardo nel pagamento con la maggiorazione del contributo a percentuali crescenti all’aumentare del ritardo.
Peraltro,
solo alla scadenza di tutti termini fissati al debitore per l’adempimento (e quindi dopo aver applicato le massime maggiorazioni di legge), l’Amministrazione avrà il potere di agire nelle forme della riscossione coattiva del credito nei confronti del debitore principale (art. 43 d.P.R. n. 380 del 2001).
La portata di tale ultima disposizione è peraltro tale da ritenere che
l’amministrazione, se pure non è impedita dallo svolgere attività sollecitatoria dei pagamenti (senza attingere al rimedio straordinario della riscossione coattiva) in occasione delle scadenze dei termini intermedi cui sono correlati gli aumenti percentuali del contributo secondo il già indicato modello, è certo facultata ad attendere il volontario pagamento da parte del debitore (e eventualmente del suo fideiussore), salvo in ogni caso restando il suo potere-dovere di applicare le sanzioni di legge per il ritardato pagamento.
Per quanto su evidenziato,
deve convenirsi sul fatto che la lettera della legge sia chiara nell’assegnare all’amministrazione il potere/dovere di applicare le sanzioni al verificarsi di un unico presupposto fattuale, e cioè il ritardo nel pagamento da parte dell’intestatario del titolo edilizio (o di chi gli sia subentrato secundum legem).
La stretta osservanza del principio di legalità, imposta dalla rigorosa applicazione del canone interpretativo- letterale delle disposizioni richiamate, comporta pertanto che
va ritenuta legittima l’applicazione delle sanzioni per il ritardo, a prescindere da richieste di pagamento che siano potute venire all’interessato o al suo fideiussore dalla amministrazione concedente il titolo edilizio.
In definitiva,
la facoltà per l’amministrazione di escutere direttamente il fideiussore (nei casi, quali quello di specie, in cui non è stato convenuto il beneficium excussionis) non può tradursi, in difetto di espressa previsione normativa, in una decadenza dell’amministrazione dal potere di sanzionare il pagamento tardivo dell’obbligato, essendo tale potere incondizionatamente previsto (allo stato attuale della legislazione) dall’art. 42 d.P.R. cit. e dall’art. 72 della legge 06.04.1998 n. 11 della Regione Valle d’Aosta .
Tali conclusioni risultano coerenti con l’affermazione secondo cui il principio di legalità che connota l’azione dei pubblici poteri va letto in una duplice declinazione: in senso proprio, secondo cui non può darsi esercizio legittimo di potere senza che sussista una specifica fonte legislativa legittimante; ma anche nel senso che, ove detta fonte legislativa sussista e, come nella fattispecie oggetto di causa, l’esercizio del potere (sanzionatorio) sia vincolato al verificarsi di taluni presupposti fattuali, l’amministrazione non potrebbe, dopo aver riscontrato la ricorrenza delle condizioni previste dalla legge, sottrarsi legittimamente al suo esercizio.
Ora, in applicazione di tali chiari principi normativi,
il soggetto che abbia omesso o ritardato il pagamento del contributo di costruzione incorre nelle sanzioni per ritardato pagamento. Peraltro, il regime giuridico che connota la genesi e le modalità di riscossione del contributo de quo esclude che possano essere configurate ipotesi di non debenza della specifica prestazione patrimoniale diverse da quelle individuate dal legislatore (v. in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 20.04.2009, n. 2359).
5.7 Tali considerazioni sarebbero già sufficienti a ritenere che la corretta soluzione della questione interpretativa sia quella già individuata dalla giurisprudenza prevalente di questo Consiglio di Stato (ex multis IV n. 5818 del 2012, IV n. 4320 del 2012 e V n. 777 del 2016), senza che la soluzione al quesito possa mutare nei casi in cui –quale quello oggetto di causa- al debitore principale si aggiunga un ulteriore obbligato (il fideiussore) in funzione di un rafforzamento della garanzia patrimoniale.
Ove sia costituita a richiesta della amministrazione, la garanzia fideiussoria, quale obbligazione accessoria di quella principale, è prestata nell’interesse esclusivo dell’ente locale, al fine di offrire maggiori garanzie di soddisfacimento del gettito relativo alla speciale entrata di diritto pubblico di che trattasi (i.e. il pagamento del contributo di costruzione) e rappresenta, ex latere debitoris, l’onere correlato al beneficio della rateizzazione del pagamento.
Sarebbe paradossale se, in tale situazione giuridico-fattuale, per effetto del rilascio di una garanzia fideiussoria in suo favore, l’amministrazione risultasse privata del potere di sanzionare il ritardo o l’omesso pagamento del debitore principale se solo abbia mancato di escutere il fideiussore alla scadenza del termine di pagamento; altrettanto illogico sarebbe che, correlativamente, con la stipula della polizza fideiussoria, il debitore principale possa conseguire un’esimente speciale, non prevista dalla legge, rispetto all’applicazione a suo carico delle sanzioni per omesso o ritardato pagamento (nella misura in cui, così ragionando, alla scadenza del termine di pagamento, o l’amministrazione provvede ad escutere tempestivamente il fideiussore o perde il diritto di applicare le sanzioni di legge).
Si aggiunga che, come correttamente rilevato nella richiamata sentenza di questo Consiglio di Stato n. 777 del 2016, nei casi –quali quello in esame- di fideiussione con clausola a prima richiesta non alterante il tipo normativo di garanzia fideiussoria in senso stretto (e quindi non assimilabile al cd. contratto autonomo di garanzia), troverebbe comunque applicazione, sul piano dei principi generali, l’art. 1942 cod.civ.: a mente del quale la fideiussione si estende “a tutti gli accessori del debito principale”, con esclusione tuttavia delle somme dovute ad altro titolo (quali certamente le sanzioni amministrative dovute ex lege per il ritardato versamento dei ratei del contributo di urbanizzazione. In tal senso, Cass. 12.06.2001 n. 7885).
Nel caso di specie, peraltro, l’esclusione della responsabilità del fideiussore per il pagamento delle sanzioni risulta poi espressamente esclusa dal tenore testuale della polizza fideiussoria versata in atti.
Da ciò conseguirebbero difficoltà ulteriori per l’amministrazione comunale nella riscossione del credito, ove dovesse predicarsi la sussistenza di una regola praeter legem che condizionasse la legittimità delle sanzioni alla previa escussione del fideiussore.
Ed infatti, prima della scadenza del termine di pagamento, il comune non potrebbe azionare la garanzia; una volta scaduto il termine, l’ente non potrebbe richiedere al fideiussore (il quale, per quanto detto, sarebbe tenuto solo nei limiti del contributo omesso) le maggiorazioni del contributo dovute a titolo sanzionatorio. Con il risultato che, ove dovesse accedersi alla tesi del necessario coinvolgimento del fideiussore, l’amministrazione dovrebbe indirizzare in senso bidirezionale l’azione esecutiva, non utilizzando lo strumento normativo ben più rapido ed efficace che la legge le affida (art. 43 d.P.R. cit), rappresentato dalla riscossione coattiva di diritto pubblico nei confronti del solo debitore principale, per tutte le somme derivanti da contributi omessi o pagati in ritardo e dalle maggiorazioni dovute ex lege a titolo di sanzioni pecuniarie.
Tale ulteriore contraddizione dimostra come debba essere senz’altro preferita la soluzione che esclude che l’applicazione delle sanzioni di legge possa essere correlata alla previa escussione della garanzia e come non sia ragionevolmente esigibile richiedere alla amministrazione comunale una tale attività supplementare nell’attuazione del rapporto obbligatorio.
5.8 D’altra parte, gli argomenti utilizzati dalla giurisprudenza minoritaria di questo Consiglio di Stato, pur se non scevri di qualche aspetto suggestivo, risultano tuttavia non utili, ad un più approfondito esame, a ricostruire la sussistenza del predetto onere collaborativo a carico della Amministrazione anche sulla base dei principi desumibili dal diritto civile.
Si è detto che, secondo l’indirizzo giurisprudenziale minoritario, il problema interpretativo all’esame non può che risolversi facendo coerente applicazione dei principi civilistici in tema di obbligazioni, primo fra tutti quello che impone al creditore in buona fede di collaborare con il debitore ai fini del puntuale adempimento dell’obbligazione.
Osserva l’Adunanza plenaria che, nella fattispecie in esame, l’applicazione dei canoni civilistici della correttezza e della buona fede nell’adempimento delle obbligazioni ed in sede di esecuzione contrattuale (artt. 1175 e 1375 cod. civ.), ove anche applicati allo speciale rapporto che lega -in posizione non paritetica- l’Amministrazione che rilascia il titolo edilizio ed il privato cittadino (cui viene imposto il pagamento dei relativi oneri) non potrebbe condurre a conclusioni diverse da quelle fin qui esposte.
Ed invero, anche nei rapporti interprivati, il mancato pagamento, alla scadenza del termine convenuto, di un’obbligazione portable da eseguirsi al domicilio del creditore (nel cui genus rientra pacificamente l’obbligazione pecuniaria ai sensi dell’art. 1182, comma 2, cod. civ.) determina ipso facto l’inadempimento del debitore, il quale è costituito in mora senza necessità di intimazione o richiesta fatta per iscritto (cfr. art. 1219 cod. civ.).
Non è pertanto esigibile, neanche secondo i canoni del diritto civile, un onere collaborativo a carico dell’amministrazione creditrice tale per cui la stessa possa essere giuridicamente tenuta a sollecitare il pagamento del credito alla scadenza del termine ovvero ad escutere tempestivamente (e necessariamente) l’obbligazione fideiussoria prestata in suo favore. E, d’altra parte, anche secondo i canoni civilistici, il creditore non è onerato, e ancor meno obbligato, ad escutere preventivamente il fideiussore prima di agire nei confronti del debitore (salvo che non si rinvenga una clausola contrattuale in tal senso).
Per tutte le ragioni già enunciate è da escludere che un siffatto onere sussista ed è del pari escluso che la sua ipotizzata genesi possa ricondursi al dovere di correttezza (art. 1175 cod. civ.) cui devono ispirare il comportamento il debitore ed il creditore nello svolgimento del rapporto obbligatorio. Anche il principio relativo all’esecuzione del contratto secondo buona fede (art. 1375 cod. civ.) non risulta correttamente evocato nella fattispecie posto che, se il debitore è inadempiente alla scadenza del termine fissato per il pagamento e se, sul piano civilistico, egli subisce tutte le conseguenze negative derivanti dalla mora ex re a prescindere dall’eventuale inerzia del creditore,non sarebbe giuridicamente corretto assimilare tale semplice inerzia della amministrazione ad un atteggiamento addirittura contrario a buona fede, in quanto funzionale all’arricchimento derivante dalle maggiorazioni del contributo dovuto in applicazione delle sanzioni.
Anche il richiamo al capoverso dell'art. 1227 cod. civ. è fuorviante e non vale a costituire una valida base giuridica per l’individuazione di un onere collaborativo della amministrazione comunale nell’immediata attuazione del rapporto obbligatorio onde non aggravare la posizione del debitore.
Ed invero viene qui facile osservare come la maggiorazione del contributo di costruzione in ragione del ritardo nel pagamento prevista dal richiamato art. 42 d.P.R. n. 380 del 2001 (e dalle analoghe disposizioni normative precedenti) non ha natura risarcitoria o corrispettiva, bensì di sanzione pecuniaria nascente al momento in cui diviene esigibile la sanzione principale.
Orbene, l'onere di diligenza che la appena richiamata disposizione del codice civile, ispirata a principi di solidarietà sociale, fa gravare sul creditore si inscrive nella ben distinta fattispecie del concorso del fatto colposo del creditore nella causazione di un danno.
Nel caso in esame, non sarebbe corretto sul piano giuridico configurare alla stregua di un fatto colposo la mancanza di sollecitudine della amministrazione creditrice nell’agire a tutela del proprio credito (in senso non diverso, Corte cost. n. 308 del 1999). Del pari non corretta sarebbe l’assimilazione delle sanzioni pecuniarie derivanti ex lege dal mancato pagamento imputabile esclusivamente al debitore ai danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.
5.9 Per ragioni non dissimili da quelle fin qui enunciate non merita condivisione, a parere di questa Adunanza plenaria, l’orientamento giurisprudenziale che potrebbe definirsi intermedio e di cui ha dato conto l’ordinanza di rimessione.
Secondo tale approccio interpretativo, la sanzione per il ritardo potrebbe essere applicata nella misura minima soltanto in relazione al mancato pagamento della rata di contributo entro i primi 120 giorni dalla data di scadenza (secondo quanto dispone l’art. 42, comma 2, lett. a), del d.P.R. n. 380 del 2001).
Solo a seguito dello spirare di tale prima scansione temporale (nel cui ambito soltanto sarebbe legittima l’applicazione della sanzione nella percentuale minima prevista dalla legge nazionale e, ove esistente, dalla legge regionale) diverrebbe esigibile l’onere per l’amministrazione di escutere il fideiussore con la conseguenza che, in difetto, la stessa amministrazione non avrebbe titolo per sanzionare l’ulteriore ritardo nel pagamento da parte del debitore principale.
L’Adunanza rileva come anche tale soluzione interpretativa non sia condivisibile atteso che la stessa:
   - non risulta fondata su salde basi normative ed anzi si risolve in un’inammissibile disapplicazione delle disposizioni normative nazionali e regionali che, come si è detto, correlano l’applicazione delle sanzioni al manifestarsi del semplice ritardo ovvero dell’omesso pagamento del contributo di costruzione (quali unici presupposti fattuali);
   - è in sé non ragionevole, posto che sterilizza il potere sanzionatorio dell’amministrazione proprio in relazione ai ritardi più significativi, cui il legislatore riserva un trattamento sanzionatorio più severo;
   - individua un onere di soccorso a carico della Amministrazione, sia pure allo scadere del primo periodo di inadempimento protrattosi per 120 giorni, che non solo non è nella legge ma che, per quanto già detto, non sarebbe neppure correttamente desumibile in applicazione dei principi di buona fede e correttezza che governano le obbligazioni ed i contratti di diritto civile ovvero, per analoghe ragioni, del principio di leale collaborazione proprio dei rapporti intersoggettivi di diritto amministrativo.
Peraltro, anche l’argomento della strumentalità della pronta escussione del fideiussore in funzione della rapida acquisizione nelle casse comunali del contributo di costruzione per l’esecuzione delle opere pubbliche è smentito dalla già evidenziata natura non sinallagmatica delle distinte prestazioni della parte pubblica e di quella privata (sul punto v. supra, par. 5.2).
Anche in ragione di tanto, e cioè del rapporto non corrispettivo delle prestazioni delle parti, non sarebbe esigibile a carico dell’amministrazione un onere di verifica riguardo al puntuale pagamento, nel rispetto delle scadenze fissate per le singole rate, del contributo di costruzione (nelle suindicate sue componenti), né sarebbe esigibile la tempestiva escussione della garanzia fideiussoria pena, altrimenti, la decadenza dal potere sanzionatorio. Un’opzione interpretativa di tale portata si porrebbe infatti in contrasto, oltre che con il principio di legalità (nei sensi dianzi indicati), anche con il principio costituzionale del buon andamento, attese le difficoltà oggettive cui andrebbero incontro i comuni (specie quelli di grandi dimensioni) nell’attivare tempestivamente le attività propedeutiche alla sollecitazione dei pagamenti dei contributi di costruzione alla scadenza delle singole rate.
5.10 In definitiva, per tutte le suesposte ragioni, l’Adunanza plenaria ritiene di poter concludere, per quanto di sua competenza, con l’affermazione del seguente principio di diritto: <<
Un’amministrazione comunale ha il pieno potere di applicare, nei confronti dell’intestatario di un titolo edilizio, la sanzione pecuniaria prescritta dalla legge per il caso di ritardo ovvero di omesso pagamento degli oneri relativi al contributo di costruzione anche ove, in caso di pagamento dilazionato di detto contributo, abbia omesso di escutere la garanzia fideiussoria in esito alla infruttuosa scadenza dei singoli ratei di pagamento ovvero abbia comunque omesso di svolgere attività sollecitatoria del pagamento presso il debitore principale>>.
Ai fini della risoluzione delle ulteriori questioni controverse (i.e., determinazione della fine dei lavori e corretta imputazione dei pagamenti eseguiti), anch’esse incidenti sulla legittimità dell’atto oggetto del ricorso di primo grado, nonché ai fini della definizione dell’intero giudizio alla luce del principio di diritto in questa sede espresso dalla Adunanza plenaria, le parti sono rimesse dinanzi alla Sezione quarta del Consiglio di Stato, cui vanno restituiti gli atti per ogni ulteriore statuizione, in rito, nel merito e sulle spese anche di questa fase di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
   a) formula il principio di diritto di cui in motivazione;
   b) restituisce gli atti alla Sezione IV del Consiglio di Stato per ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese del giudizio (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 07.12.2016 n. 24 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

09.12.2016 - LA SEGRETERIA PTPL

IN EVIDENZA

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Visita medica in orario di reperibilità: quando l’assenza è ingiustificata.
La Corte di Cassazione sottolinea che,
nel caso l’assenza del lavoratore sia da giustificare con l‘effettuazione di una visita specialistica, non sarà sufficiente produrre il relativo certificato medico, ma anche dimostrare quali necessità non abbiano consentito al lavoratore di svolgere la visita al di fuori delle fasce orarie di reperibilità.
La Corte sancisce così la legittimità del licenziamento per giusta causa intimato ad un lavoratore per via del mancato rispetto delle fasce di reperibilità previste in caso di malattia. In particolare la Cassazione ribadisce l’assoluto rilievo, in termini di legge, del rispetto delle fasce orarie che, va ricordato, decorrono dal primo giorno di malattia.
Può essere legittimamente licenziato il dipendente che, essendo in malattia, viene trovato più volte assente alla visita fiscale: è quanto sancito dalla Corte di Cassazione, Sez. lavoro, con la sentenza 02.12.2016 n. 24681.
La Suprema Corte ribadisce così l’assoluto rilievo, in termini di legge, del rispetto delle fasce orarie che, va ricordato, decorrono dal primo giorno di malattia.
Il caso: comportamento omissivo, sanzioni, ruolo del lavoratore
La sentenza emessa dalla Corte riguarda la questione sorta in seguito al licenziamento intimato ad un lavoratore dipendente che era risultato assente per ben 5 volte alla visita fiscale di controllo della malattia, senza mai aver fornito adeguate giustificazioni al riguardo.
E il comportamento omissivo del lavoratore era stato ripetuto nonostante allo stesso, in relazione alla precedenti assenze, fossero state comminate, da parte del datore di lavoro, una multa e la sospensione, crescente in termini di tempo, dal servizio.
Tale circostanza risultava ulteriormente aggravata in considerazione della ruolo ricoperto dal lavoratore, che era direttore di un ufficio postale, e come tale responsabile del coordinamento e del controllo di altri dipendenti.
Insufficiente il certificato di visita medica in orario di reperibilità
La Corte di Cassazione precisato, come anche già in passato, l’obbligo di reperibilità alle visite di controllo imposto al lavoratore dipendente rappresenta un onere all’interno del rapporto assicurativo ma anche un obbligo accessorio alla prestazione principale del rapporto di lavoro.
Ne deriva che, con riferimento al caso esaminato, l’irrogazione della sanzione può essere evitata solamente qualora il lavoratore possa provare un ragionevole impedimento all’osservanza di tale comportamento.
Non rileva l’effettività della malattia, poiché ciò che rileva è lo scopo che la legge intende perseguire attraverso i controlli che vengono effettuati dagli uffici pubblici competenti.
A tal fine, nel caso l’assenza del lavoratore sia da giustificare con l‘effettuazione di una visita specialistica, non sarà sufficiente produrre il relativo certificato medico, ma anche dimostrare quali necessità non abbiano consentito al lavoratore di svolgere la visita al di fuori delle fasce orarie di reperibilità (commento tratto da www.ipsoa.it).
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MASSIMA
Il primo motivo è infondato.
Nel fissare i limiti dell'obbligo di reperibilità del lavoratore alle visite di controllo questa Corte ha infatti precisato, con orientamento risalente e consolidato, che, mediante la previsione di cui all'art. 5 l. n. 638/1983, si è imposto al lavoratore un comportamento (e cioè la reperibilità nel domicilio durante prestabilite ore della giornata) che è, ad un tempo, un onere all'interno del rapporto assicurativo ed un obbligo accessorio alla prestazione principale del rapporto di lavoro, ma il cui contenuto resta, in ogni caso, la "reperibilità" in sé; con la conseguenza che l'irrogazione della sanzione può essere evitata soltanto con la prova, il cui onere grava sul lavoratore, di un ragionevole impedimento all'osservanza del comportamento dovuto e non anche con quella della effettività della malattia, la quale resta irrilevante rispetto allo scopo, che la legge ha inteso concretamente assicurare, dell'assolvimento tempestivo ed efficace dei controlli della stessa da parte delle strutture pubbliche competenti, siano esse attivate dall'ente di previdenza ovvero dal datore di lavoro ai sensi dell'art. 5 legge 20.05.1970 n. 300.
In particolare,
a dimostrazione che il giudizio sull'osservanza dell'obbligo di reperibilità non dipende dal fatto dell'esistenza della malattia (nel senso della necessità di ritenere il lavoratore assolto da tale obbligo soltanto perché effettivamente malato), è stato precisato che -in presenza di una contrattazione collettiva contenente (quale anche il CCNL per il personale non dirigente di Poste Italiane: cfr. art. 43, commi 8 e 9) detto obbligo di reperibilità a carico del lavoratore- che il dipendente non può limitarsi a produrre il certificato medico attestante l'effettuazione di una visita specialistica, ma deve dare dimostrazione delle "comprovate necessità" che impediscono l'osservanza delle fasce orarie, e cioè che la visita non poteva essere effettuata in altro orario al di fuori delle predette fasce, "ovvero che la necessità della visita era sorta negli orari di reperibilità, tenuto conto che il giustificato motivo di assenza del lavoratore ammalato dal proprio domicilio durante le fasce orarie di reperibilità, di cui all'art. 5 della normativa sopra indicata, si identifica in una situazione sopravvenuta che comporti la necessità assoluta ed indifferibile di allontanarsi dal luogo nel quale il controllo deve essere esercitato" (cfr. Cass. n. 2756/1995; conforme Cass. n. 13982/1991).
Tale principio di diritto è stato ancora e più di recente ribadito da Cass. n. 3226/2008 (già citata nella sentenza impugnata), per la quale "
in tema di controlli sulle assenze per malattia dei lavoratori dipendenti, volti a contrastare il fenomeno dell'assenteismo e basati sull'introduzione di fasce orarie entro le quali devono essere operati dai servizi competenti accessi presso le abitazioni dei dipendenti assenti dal lavoro, ai sensi dell'art. 5, co. 14°, d.l. 12.09.1983 n. 496, convertito con modificazioni dalla legge n. 638 del 1983, la violazione da parte del lavoratore dell'obbligo di rendersi disponibile per l'espletamento della visita domiciliare di controllo entro tali fasce assume rilevanza di per sé, a prescindere dalla presenza o meno dello stato di malattia, e può anche costituire giusta causa di licenziamento".
Nel caso di specie, la Corte, con motivazione adeguata e comunque non oggetto di censure, ha accertato come l'appellante non solo non avesse mai documentato, neppure ex post, alcuna causa di giustificazione in relazione all'assenza dal domicilio del 29/02/2008, ma avesse, per le quattro assenze precedenti (in data 25/10/2007, 10/12/2007, 18/12/2007 e 18/01/2008), prodotto certificati medici, oggetto di specifico esame, inidonei a provare un serio e fondato motivo che giustificasse l'assenza alle visite domiciliari di controllo (cfr. sentenza, p. 5).
La Corte territoriale risulta altresì avere esaminato la relazione di consulenza medicolegale depositata dal ricorrente, traendone il convincimento che neppure da essa fosse possibile ritenere provata la sussistenza di un giustificato motivo di assenza, atteso che -come riconosciuto dallo specialista che l'aveva redatta- la cura praticata dal Mi. si attua secondo appuntamenti concordati con il centro terapeutico (p. 6).
Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.
La Corte ha, infatti, accertato
come il lavoratore fosse stato rinvenuto ripetutamente assente alle visite domiciliari di controllo della malattia e come avesse reiterato il medesimo comportamento rilevante sul piano disciplinare, pur dopo l'applicazione della prima sanzione (della multa) e di quelle (sospensione dal servizio) in seguito, e secondo una progressione crescente (un giorno, cinque e dieci giorni), adottate dal datore di lavoro: comportamento, questo, per la cui valutazione, ai fini del giudizio di proporzionalità in rapporto alla più grave misura espulsiva da ultimo inflitta, non poteva restare indifferente il contenuto delle mansioni assegnate, e cioè di preposto ad un ufficio, tali da comportare compiti di coordinamento e di controllo di altri dipendenti.
Su tali premesse, la sentenza impugnata si sottrae alle censure che le sono state rivolte.
L'art. 43, comma 9, CCNL per il personale non dirigente di Poste Italiane S.p.A. prevede esplicitamente che il "constatato mancato rispetto da parte del lavoratore degli obblighi" indicati al precedente co. 8 (e cioè l'obbligo del lavoratore in malattia di trovarsi fin dal primo giorno di assenza dal lavoro nel domicilio comunicato al datore "in ciascun giorno, anche se domenicale o festivo, dalle ore 10 alle 12 e dalle ore 17 alle 19" nonché l'obbligo di dare "preventiva comunicazione alla Società" nel caso in cui, durante tali fasce orarie, egli debba assentarsi dal proprio domicilio "per visite, prestazioni o accertamenti specialistici o per altri giustificati motivi"), "comporta la perdita del trattamento di malattia, ai sensi delle vigenti disposizioni di legge, ed è sanzionabile con l'applicazione di provvedimento disciplinare".
Non rileva, d'altra parte, che l'applicazione di una sanzione sia configurata come una "possibilità" (laddove risulta affermato che il mancato rispetto degli obblighi a carico del lavoratore è sanzionabile) e non come "effetto automatico" dell'infrazione, posto che l'esercizio del potere disciplinare da parte del datore di lavoro rientra comunque, su di un piano generale, nella sfera della sua discrezionalità e che la previsione della "possibilità" di tale esercizio, quale delineata dalle parti collettive con la norma in esame, assicura di per sé della rispondenza della decisione datoriale di farvi eventuale ricorso alla comune volontà dei contraenti.
La sentenza si sottrae altresì alle censure del ricorrente con riguardo alle disposizioni di cui ai commi 4 e 5 dell'art. 55 CCNL di riferimento.
In particolare, e
diversamente da quanto sembra sostenere il lavoratore, che imputa alla sentenza di non avere tenuto in debito conto l'assenza di intenzionalità/mala fede nel comportamento sanzionato, il co. 4 prevede esplicitamente che nella valutazione dell'entità afflittiva del provvedimento disciplinare si debba avere riguardo non solo alla intenzionalità del comportamento ma anche al "grado di negligenza" dimostrato da esso, elemento soggettivo rispetto al quale la Corte territoriale ha correttamente evidenziato la reiterazione in un contenuto periodo di tempo della identica condotta e la sua costante riproduzione pur a fronte della relativa e conseguente progressione sanzionatoria, consumatasi a partire dall'ottobre 2007.
Né, sulla scorta di tali valutazioni, può ritenersi che la Corte abbia trascurato l'ulteriore previsione del comma 4, là dove è stabilito che la verifica dell'osservanza del principio di "gradualità e proporzionalità" nell'applicazione delle sanzioni debba volgersi anche a comprendere la valutazione del "comportamento complessivo del lavoratore", avendo le parti collettive espressamente precisato sul punto che tale valutazione debba avere "particolare riguardo ai precedenti disciplinari nell'ambito del biennio"; o la previsione di cui al comma 5 dello stesso art. 55, che per "mancanze della stessa natura già sanzionate nel biennio" (come nella fattispecie) consente l'irrogazione, a seconda della gravità del caso e delle circostanze, di una sanzione di livello più elevato rispetto a quella già inflitta: profilo che la Corte risulta aver preso in considerazione attraverso gli elementi già posti in evidenza e il rilievo della mancanza di alcuna giustificazione, neppure ex post, a proposito dell'assenza all'ultima visita domiciliare di controllo, nel quadro di un codice disciplinare (art. 56) che vede la "recidiva plurima, nell'anno, delle mancanze previste nel precedente gruppo" sanzionata proprio con la misura (recesso con preavviso) da ultimo adottata da Poste Italiane e oggetto di impugnazione.
Il ricorso deve conseguentemente essere respinto.

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 49 del 09.12.2016, "Pubblicazione ai sensi dell’articolo 5 del regolamento regionale 21.01.2000, n. 1, dei nominativi e degli estremi dei provvedimenti di riconoscimento di tecnico competente in acustica ambientale alla data del 30.11.2016, in attuazione dell’articolo 2, commi 6 e 7, della legge 26.10.1995, n. 447 e della deliberazione di Giunta regionale 06.08.2012, n. IX/3935" (comunicato regionale 01.12.2016 n. 157).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 49 del 09.12.2016, "Adozione delle misure di conservazione relative ai 9 siti Rete Natura 2000 compresi nel territorio del Parco Nazionale dello Stelvio e trasmissione delle stesse al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, ai sensi del d.p.r. 357/97 e s.m.i. e del d.m. 184/2007 e s.m.i." (deliberazione G.R. 30.11.2016 n. 5928).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA - VARI: Palazzo Madama chiude i lavori: sì definitivo alla legge di bilancio. Prorogati gli incentivi per gli interventi di recupero edilizio, la riqualificazione energetica e antisismica, l’acquisto di mobili e elettrodomestici destinati a immobili ristrutturati (07.12.2016 - link a www.fiscooggi.it).

CORTE DEI CONTI

APPALTI SERVIZI - PATRIMONIO: Parere in merito a questioni che riguardano il valore di vendita delle reti e degli impianti di proprietà alla distribuzione del gas.
La cessione delle reti e degli impianti si inquadra, in termini generali, nella disciplina di diritto comune concernente il patrimonio indisponibile (articolo 826 c.c.), tali dovendo considerarsi i beni in questione, ove di proprietà di enti pubblici e strumentali all'espletamento di un servizio pubblico.
La disciplina codicistica prevede che i beni patrimoniali indisponibili possano essere ceduti esclusivamente a condizione che ne venga mantenuta la destinazione al servizio nel quale sono stati impiegati (articolo 828, comma 2, c.c.); pertanto, essi possono essere oggetto di negozi traslativi di diritto privato (nel rispetto della condizione suesposta), ma è escluso ogni acquisto che si ponga, di per sé, in contrasto con la funzione pubblica cui sono destinati (es. usucapione, pignoramento, esecuzione forzata).
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Per gli enti locali alla scadenza delle concessioni possono di fatto porsi le seguenti tre opzioni:

   a)
l’ente non riscatta l’impianto ma affida al nuovo concessionario il servizio trasferendogli il diritto di riscatto che lo stesso eserciterà corrispondendo il VIR al gestore uscente e la RAB ai successivi;
   b)
l’ente riscatta, se non può beneficiare della devoluzione gratuita, il relativo impianto e, nell’affidare ad altro soggetto il relativo servizio, mantiene la titolarità degli impianti di rete per la cui messa a disposizione riceverà comunque una remunerazione che al fine di non essere ricaricata eccessivamente sulle tariffe praticate all’utenza viene determinata sulla RAB (anziché sul valore industriale) salvo eventuale adeguamento (autorizzato dall’AEEGSI) in caso di notevole scostamento rispetto al VIR;
   c)
l’ente riscatta l’impianto (sempre se non è prevista la devoluzione a titolo gratuito) e ne cede la proprietà, con destinazione al servizio di rete, al concessionario vincitore della gara.
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E’ proprio in materia di vendita da parte dell’Ente locale al nuovo gestore della proprietà dell’impianto, che è intervenuto il MiSE laddove chiarisce che “
il valore di trasferimento è pari al valore delle immobilizzazioni nette di località del servizio di distribuzione e misura, relativo agli impianti che vengono alienati, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località (c.d. RAB), come riconosciuto dall’Autorità nella tariffa valida per la gestione d’ambito e come già spettante all’ente locale in quanto titolare della rete. Pertanto, la decisione dell’ente locale di alienare o meno la rete di proprietà pubblica non deve creare nuovi oneri a carico dei clienti finali del servizio in termini di aumento delle tariffe di distribuzione gas”.
Tale impostazione conferma sostanzialmente quanto già rappresentato, a fini puramente regolatori, dall’AEEGSI. Consegue dunque da tale lettura che
in caso della peraltro obbligatoria cessione della proprietà delle reti da parte del gestore uscente, quest’ultimo si vedrà riconosciuto il VIR mentre laddove l’alienazione degli impianti avviene da parte del comune (in sede di affidamento del servizio) il valore del trasferimento andrà determinato sulla base della RAB.
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Va qui ribadito che sono le norme di contabilità pubblica a disciplinare il valore di iscrizione, nello stato patrimoniale, dei beni del demanio e del patrimonio (allegato 4/3 al decreto legislativo 23.06.2011, n. 118).
In particolare, i principi contabili dispongono che “
(…) le immobilizzazioni materiali sono distinte in beni demaniali e beni patrimoniali disponibili e indisponibili. (…). Le immobilizzazioni sono iscritte nello stato patrimoniale al costo di acquisizione dei beni o di produzione, se realizzato in economia (inclusivo di eventuali oneri accessori d'acquisto, quali le spese notarili, le tasse di registrazione dell'atto, gli onorari per la progettazione, ecc.), al netto delle quote di ammortamento. Qualora, alla data di chiusura dell'esercizio, il valore sia durevolmente inferiore al costo iscritto, tale costo è rettificato nell'ambito delle scritture di assestamento mediante apposita svalutazione. Le rivalutazioni sono ammesse solo in presenza di specifiche normative che le prevedano e con le modalità ed i limiti in esse indicati. Per quanto non previsto nei presenti principi contabili, i criteri relativi all'iscrizione nello stato patrimoniale, alla valutazione, all'ammortamento ed al calcolo di eventuali svalutazioni per perdite durevoli di valore si fa riferimento al documento OIC n. 16".
Va peraltro rimarcato (cfr. Lombardia n. 277/2016/PAR) come
tale indicazione specifica debba comunque essere accompagnata dal principio di prudenza (allegato 1 relativo ai principi contabili generali e applicati di cui all’articolo 3, comma 1, del decreto legislativo 23.06.2011, n. 118),
secondo cui “Nel bilancio di previsione (…) devono essere iscritte solo le componenti positive che ragionevolmente saranno disponibili nel periodo amministrativo considerato”.
Di conseguenza, al di là di ogni considerazione circa le indicazioni del MiSE e dell’AEEGSI, qui non può che ribadirsi come
i criteri di iscrizione nello stato patrimoniale dei beni di proprietà degli Enti locali restino disciplinati dalle norme di contabilità pubblica e che tali disposizioni tendono a privilegiare il criterio del costo storico, da rettificare solo nel caso di eventi che determinino un decremento effettivo del valore del bene.
Resta fermo, peraltro, che
nell’ambito della predisposizione del bilancio preventivo, la valutazione delle entrate potrà tenere conto della prevista cessione a titolo oneroso (se la stessa è divenuta concreta e attuale) i cui effetti dovranno essere stimati da parte dell’ente secondo criteri prudenziali che tengano conto di tutte le eventuali e complessive circostanze capaci di influire sulle effettive possibilità di realizzare i proventi derivanti dalla cessione del bene.
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I Comuni richiedenti riferiscono che, stretti dai vincoli di bilancio e considerata la remunerazione che otterrebbero dal Gestore dell’Ambito Territoriale Minimo (ATEM) negli anni di gestione della rete gas di cui sono comproprietari, stanno valutando l’opzione di cederne la proprietà ed incassare il relativo valore, operazione che, in linea con le indicazioni del Ministero per lo Sviluppo Economico (MiSE), avverrebbe nel contesto della gara d'ATEM.
I Comuni sottolineano come le Autorità di regolazione (MiSE e Autorità per l'Energia Elettrica, il Gas e il Sistema Idrico – AEEGSI) abbiano sostenuto che nell’ipotesi di alienazione a nuovo gestore il valore di trasferimento in favore dell’aggiudicatario non deve essere il cosiddetto valore industriale residuo – VIR – ma la RAB (Regulatory Asset Base) ossia il valore corrispondente al capitale investito riconosciuto ai fini tariffari.
I Comuni rimarcano quindi che a loro avviso:
   a) la valorizzazione tramite il metodo RAB (in luogo del VIR) comporterebbe un danno per gli equilibri di bilancio atteso che il primo è in inferiore al secondo;
   b) l’utilizzazione di distinti criteri di valorizzazione configurerebbe disparità di trattamento tra Gestori privati proprietari di reti e Comuni proprietari di reti, “in contrasto con l'articolo 3 della Costituzione” e spingerebbe gli enti a comportamenti non in linea con “l'articolo 97 della Costituzione che impone all'amministrazione pubblica di valorizzare i propri beni e a ricavarne il massimo importo percepibile”.
Tutto ciò premesso, i Comuni istanti chiedono:
   1) “Può l'Amministrazione Comunale attribuire ad uno stesso cespite un valore diverso in funzione del proprietario, e per quelle di proprietà dell’Ente Locale una valorizzazione inferiore, senza incorrere in un possibile “Danno Erariale” per gli Amministratori che lo hanno deliberato?
   2) Può l'Amministrazione Comunale mettere in vendita nella gara d’Ambito, le sue proprietà ad un importo che non corrisponde al reale valore, consapevole che le proprietà del Gestore hanno avuto un trattamento diverso, di molto superiore a quelle di proprietà dell'Ente Locale. Infatti ha dovuto approvare con Delibera Comunale le valorizzazioni dei cespiti di proprietà del Gestore Uscente a VIR, mentre dovrà approvare per le sue proprietà un valore di molto inferire a quello che è stato riconosciuto al Gestore, in quanto dovranno essere valorizzati a RAB?
   3) Deve l'Amministrazione comunale mettere in gara anche i suoi impianti a valore di VIR per non far incorrere i suoi Amministratori in un possibile addebito di Danno Erariale?
   4) Può l'Amministrazione Comunale mettere in vendita i suoi Asset a RAB consapevole che la fac del MISE non ha tenuto nella giusta considerazione che la sottovalutazione dei cespiti di proprietà dell'Ente Locale a favore del Gestore subentrante può essere considerata dalla Comunità Europea un Aiuto di stato alla ditta che si aggiudicherà la gara d'Ambito?”.

...
Quanto al secondo aspetto (generalità ed astrattezza), l’effettiva formulazione dei quesiti è da un lato tale da risultare eccessivamente puntuale e concreta fino ad involgere precise scelte gestionali e dall’altro richiede un anticipato parere sulla responsabilità erariale (quesiti 1, 3 e 4) il che interferisce con le funzioni giurisdizionali attribuite alle competenti sezioni della Corte e risulta dunque inammissibile in forza di consolidata giurisprudenza (cfr. da ultimo deliberazione del 06.09.2016, n. 229 della Sezione di controllo Lombardia) ed in base a un costante orientamento (cfr. ex multis deliberazione delle Sezione delle Autonomie del 10.03.2006, n. 5/AUT/2006) secondo cui non possono ritenersi procedibili i quesiti che possano formare oggetto di esame in sede giurisdizionale da parte di altri organi a ciò deputati dalla legge.
In definitiva, è da ritenere che i quesiti 1), 3) e 4) non possano essere considerati ammissibili mentre il 2) è scrutinabile ma solo nel senso che questa Sezione può qui riportare taluni principi generali relativi al regime proprietario dei beni in questione, il tutto nell'ambito dell’articolata disciplina, legislativa e regolamentare, della gestione e titolarità delle reti di gas.
...
MERITO
Va in primo luogo rimarcato che
la cessione delle reti e degli impianti si inquadra, in termini generali, nella disciplina di diritto comune concernente il patrimonio indisponibile (articolo 826 c.c.), tali dovendo considerarsi i beni in questione, ove di proprietà di enti pubblici e strumentali all'espletamento di un servizio pubblico.
La disciplina codicistica prevede che i beni patrimoniali indisponibili possano essere ceduti esclusivamente a condizione che ne venga mantenuta la destinazione al servizio nel quale sono stati impiegati (articolo 828, comma 2, c.c.); pertanto, essi possono essere oggetto di negozi traslativi di diritto privato (nel rispetto della condizione suesposta), ma è escluso ogni acquisto che si ponga, di per sé, in contrasto con la funzione pubblica cui sono destinati (es. usucapione, pignoramento, esecuzione forzata).

Con riguardo agli aspetti più specifici, dal punto di vista microeconomico
il servizio di distribuzione del gas configura un “monopolio naturale”, forma di mercato che se non adeguatamente regolata è portatrice di svantaggi per i clienti finali in termini di rapporto tra qualità e prezzo del servizio erogato. La normativa di riferimento, proprio al fine di creare le migliori condizioni per la clientela, si è nel tempo evoluta nel senso dell’abolizione del regime di monopolio (articolo 1, comma 1, del decreto legislativo 23.05.2000, n. 164 –cd Decreto Letta– “Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell'articolo 41 della legge 17.05.1999, n. 144”).
Le norme hanno dunque disposto la tendenziale liberalizzazione delle “attività di importazione, esportazione, trasporto e dispacciamento, distribuzione e vendita di gas naturale, in qualunque sua forma e comunque utilizzato” e con specifico riguardo all’attività di distribuzione, la liberalizzazione si è concretizzata da un lato nella separazione funzionale tra proprietà degli impianti e gestione degli stessi e dall’altro nell’affidamento del servizio in via esclusiva ma ben limitata nel tempo (massimo 12 anni), il tutto in un quadro che ha avuto ed ha tuttora ad obiettivo anche la riduzione del numero delle reti presenti in ogni ambito territoriale.
L’articolo 14, comma 4 del citato Decreto Letta, dispone che: "Alla scadenza del periodo di affidamento del servizio, le reti, nonché gli impianti e dotazioni dichiarati reversibili, rientrano nella piena disponibilità dell'ente locale. Gli stessi beni, se realizzati durante il periodo di affidamento, sono trasferiti all'ente locale alle condizioni stabilite nel bando di gara e nel contratto di servizio".
La norma in parola distingue i beni preesistenti all'affidamento del servizio, i quali, al termine del medesimo, dovranno rientrare nella disponibilità dell'ente locale, da quelli realizzati nel corso dell'affidamento (di proprietà di privati, dunque) che, secondo quanto previsto dal comma 8, sono trasferiti da un gestore all'altro per effetto del succedersi della gare d'ambito, circolando unitamente alla gestione del servizio di distribuzione.
Nella fase del processo di liberalizzazione la disciplina primaria sopra menzionata è stata ulteriormente integrata (articolo 46-bis del decreto legge 01.10.2007, n. 159, convertito dalla legge 29.11.2007, n. 222) prevedendo la emanazione di un decreto interministeriale finalizzato a disciplinare, in concreto, i criteri per l’affidamento del servizio “tenendo conto in maniera adeguata, oltre che delle condizioni economiche offerte, e in particolare di quelle a vantaggio dei consumatori, degli standard qualitativi e di sicurezza del servizio, dei piani di investimento e di sviluppo delle reti e degli impianti”.
Il risultante DM 12.11.2011, n. 226, definisce, tra l’altro,
le condizioni economiche dei trasferimenti, secondo i seguenti criteri:
   a)
il valore di rimborso degli impianti nella fase transitoria è definito dalle parti convenzionalmente o, in mancanza di accordo, in base al valore industriale della parte di impianto di proprietà del gestore uscente secondo il costo di costruzione a nuovo (VIR);
   b)
il valore di rimborso degli impianti nella fase “a regime”, ai sensi dell’articolo 14, comma 8, del D.Lgs. n. 164/2000, riformulato dall’articolo 24, comma 1, del decreto legislativo 01.06.2011, n. 93, è pari “al valore delle immobilizzazioni nette di località del servizio di distribuzione e misura, relativo agli impianti la cui proprietà viene trasferita dal distributore uscente al nuovo gestore, incluse le immobilizzazioni in corso di realizzazione, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località, calcolato secondo la metodologia della regolazione tariffaria vigente e sulla base della consistenza degli impianti al momento del trasferimento della proprietà” (RAB).
All’articolo 8, comma 3, lo stesso DM specifica l’obbligo, da parte del nuovo gestore, di corrispondere “annualmente agli Enti locali e alle società patrimoniali delle reti che risultino proprietarie di una parte degli impianti dell’ambito” la remunerazione della RAB.
Come osservato a proposito di questione analoga a quella in trattazione dalla Sezione di controllo della Lombardia (n. 277/2016/PAR),
la differenza tra i due criteri trova la sua ragion d’essere nel fatto che nel periodo transitorio il costruttore e proprietario dell’impianto (in precedenza gestore del servizio) subisce, in seguito alla cessazione ope legis della concessione, una sostanziale ablazione del proprio diritto dominicale e deve essere ristorato della stessa utilità perduta mentre “a regime” l’attribuzione delle proprietà (o della mera disponibilità) degli impianti a rete è definita dall’ente contestualmente all’affidamento del servizio e sorge la più limitata esigenza di remunerare il gestore precedente esclusivamente delle somme investite nell’impianto.
In via eccezionale, tuttavia, il legislatore (sempre nel decreto legislativo n. 93/2011) ha consentito ai primi concessionari del periodo a regime l'ammortamento della differenza tra il valore di rimborso e il valore delle immobilizzazioni nette, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località. Tale adeguamento è operato tramite il riconoscimento nella tariffa da parte della AEEGSI, nel caso lo scostamento tra i due criteri sia superiore al venticinque per cento (deliberazione AEEGSI del 26.06.2014, n. 310).
In definitiva,
per gli enti locali alla scadenza delle concessioni possono di fatto porsi le seguenti tre opzioni:
   a)
l’ente non riscatta l’impianto ma affida al nuovo concessionario il servizio trasferendogli il diritto di riscatto che lo stesso eserciterà corrispondendo il VIR al gestore uscente e la RAB ai successivi;
   b)
l’ente riscatta, se non può beneficiare della devoluzione gratuita, il relativo impianto e, nell’affidare ad altro soggetto il relativo servizio, mantiene la titolarità degli impianti di rete per la cui messa a disposizione riceverà comunque una remunerazione che al fine di non essere ricaricata eccessivamente sulle tariffe praticate all’utenza viene determinata sulla RAB (anziché sul valore industriale) salvo eventuale adeguamento (autorizzato dall’AEEGSI) in caso di notevole scostamento rispetto al VIR;
   c)
l’ente riscatta l’impianto (sempre se non è prevista la devoluzione a titolo gratuito) e ne cede la proprietà, con destinazione al servizio di rete, al concessionario vincitore della gara.
E’ proprio in materia di vendita da parte dell’Ente locale al nuovo gestore della proprietà dell’impianto, che è intervenuto il MiSE con un “Chiarimento circa la possibilità per gli Enti locali di alienare il proprio asset, costituito dalla rete e dagli impianti di distribuzione del gas naturale” nel quale dopo aver premesso che “non spetta a questo Ministero fornire l’interpretazione di normative primarie riguardanti il regime di gestione dei servizi pubblici locali, nonché il regime di circolazione dei beni facenti parte del patrimonio indisponibile dello Stato (…)” chiarisce che “
il valore di trasferimento è pari al valore delle immobilizzazioni nette di località del servizio di distribuzione e misura, relativo agli impianti che vengono alienati, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località (c.d. RAB), come riconosciuto dall’Autorità nella tariffa valida per la gestione d’ambito e come già spettante all’ente locale in quanto titolare della rete. Pertanto, la decisione dell’ente locale di alienare o meno la rete di proprietà pubblica non deve creare nuovi oneri a carico dei clienti finali del servizio in termini di aumento delle tariffe di distribuzione gas”.
Tale impostazione conferma sostanzialmente quanto già rappresentato, a fini puramente regolatori, dall’AEEGSI. Consegue dunque da tale lettura che
in caso della peraltro obbligatoria cessione della proprietà delle reti da parte del gestore uscente, quest’ultimo si vedrà riconosciuto il VIR mentre laddove l’alienazione degli impianti avviene da parte del comune (in sede di affidamento del servizio) il valore del trasferimento andrà determinato sulla base della RAB.
In punto di economia e regolamentazione vanno in definitiva rimarcati due elementi:
  
da un lato come, in termini generali, possano ben sussistere contesti caratterizzati da regolazione non simmetrica e ciò proprio al fine di stimolare l’entrata di più competitori sul mercato e quindi maggiore utilità per i consumatori/contribuenti finali;
  
dall’altro come sussistendo una chiara e definita relazione diretta tra valore riconosciuto al (peculiare) bene-rete in sede di cessione e livello delle tariffe che i consumatori pagheranno a fronte dei servizi erogati (più alto il primo, più alte le seconde), ciò che viene a determinarsi, nel caso del riconoscimento della RAB in luogo del VIR, è il trasferimento di un valore a beneficio dell’ente che è si inferiore nel momento in cui si realizza la cessione, ma non se valutato lungo l’intera durata della concessione, dal momento che il più basso valore è a fronte di benefici futuri per i consumatori in termini di più contenuti livelli delle tariffe.
Comunque, al di là delle potenziali disarmonie nel regime transitorio sulle quali questa Sezione non può esprimersi e al di là dell’eventuale incongruenza delle norme esistenti e della presunta disparità di trattamento delle quali i Comuni possono eventualmente lamentarsi nelle sedi appropriate, presso le quali far valore eventuali presunti diritti,
va qui ribadito che sono le norme di contabilità pubblica a disciplinare il valore di iscrizione, nello stato patrimoniale, dei beni del demanio e del patrimonio (allegato 4/3 al decreto legislativo 23.06.2011, n. 118).
In particolare, i principi contabili dispongono che “
(…) le immobilizzazioni materiali sono distinte in beni demaniali e beni patrimoniali disponibili e indisponibili. (…). Le immobilizzazioni sono iscritte nello stato patrimoniale al costo di acquisizione dei beni o di produzione, se realizzato in economia (inclusivo di eventuali oneri accessori d'acquisto, quali le spese notarili, le tasse di registrazione dell'atto, gli onorari per la progettazione, ecc.), al netto delle quote di ammortamento. Qualora, alla data di chiusura dell'esercizio, il valore sia durevolmente inferiore al costo iscritto, tale costo è rettificato nell'ambito delle scritture di assestamento mediante apposita svalutazione. Le rivalutazioni sono ammesse solo in presenza di specifiche normative che le prevedano e con le modalità ed i limiti in esse indicati. Per quanto non previsto nei presenti principi contabili, i criteri relativi all'iscrizione nello stato patrimoniale, alla valutazione, all'ammortamento ed al calcolo di eventuali svalutazioni per perdite durevoli di valore si fa riferimento al documento OIC n. 16".
Va peraltro rimarcato (cfr. Lombardia n. 277/2016/PAR) come
tale indicazione specifica debba comunque essere accompagnata dal principio di prudenza (allegato 1 relativo ai principi contabili generali e applicati di cui all’articolo 3, comma 1, del decreto legislativo 23.06.2011, n. 118), secondo cui “Nel bilancio di previsione (…) devono essere iscritte solo le componenti positive che ragionevolmente saranno disponibili nel periodo amministrativo considerato”.
Di conseguenza, al di là di ogni considerazione circa le indicazioni del MiSE e dell’AEEGSI, qui non può che ribadirsi come
i criteri di iscrizione nello stato patrimoniale dei beni di proprietà degli Enti locali restino disciplinati dalle norme di contabilità pubblica e che tali disposizioni tendono a privilegiare il criterio del costo storico, da rettificare solo nel caso di eventi che determinino un decremento effettivo del valore del bene.
Resta fermo, peraltro, che
nell’ambito della predisposizione del bilancio preventivo, la valutazione delle entrate potrà tenere conto della prevista cessione a titolo oneroso (se la stessa è divenuta concreta e attuale) i cui effetti dovranno essere stimati da parte dell’ente secondo criteri prudenziali che tengano conto di tutte le eventuali e complessive circostanze capaci di influire sulle effettive possibilità di realizzare i proventi derivanti dalla cessione del bene (Corte dei Conti, Sez. controllo Abruzzo, parere 01.12.2016 n. 234).

PUBBLICO IMPIEGO: E' illegittimo conferire un incarico "gratuito" all'ex responsabile UTC in pensione.
La disciplina generale in merito alla gestione del personale pubblico è informata e plasmata da principi sistematici tali che non consentono l’utilizzo di personale a titolo gratuito
, legati alla tutela della dignità del lavoro e al rispetto della normativa generale in materia, oltre che alla necessità di evitare l’esposizione degli enti pubblici a rischi legali e di contenzioso e, quindi, finanziari per le ricadute sul bilancio in caso di soccombenza.
In definitiva,
il rapporto di una pubblica amministrazione con qualsiasi soggetto non può che essere di tipo oneroso e comunque inquadrabile in uno degli schemi giuridici previsti dal codice civile e dalle leggi speciali in materia di lavoro, anche in ragione del fatto che l’inserimento di un soggetto nell’organizzazione pubblica non può non comportare la soggezione al potere di controllo e di indirizzo necessario alla realizzazione delle sue finalità istituzionali, con le conseguenze di legge che si ricollegano alla instaurazione di un rapporto di servizio, incompatibile con una logica di precarietà giuridica conseguente alla gratuità delle prestazioni.
La giurisprudenza di questa Corte ha più volte ricordato che
il lavoro gratuito è ammesso nei soli casi espressamente disciplinati dalla legge, ipotesi fra cui rileva il lavoro prestato gratuitamente nelle organizzazioni di volontariato. Nella prospettiva di favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini sulla base del principio di sussidiarietà orizzontale, la legge n. 91/266 ha, infatti, introdotto nell’ordinamento la figura soggettiva delle organizzazioni di volontariato, che persegue finalità di carattere sociale, civile e culturale per il tramite degli aderenti.
Costoro devono prestare la propria opera in modo personale, spontaneo e gratuito, senza scopo di lucro neppure indiretto, esclusivamente per fini di solidarietà. Ai sensi dell’art. 4 della legge n. 266/1991 “Le organizzazioni di volontariato debbono assicurare i propri aderenti, che prestano attività di volontariato, contro gli infortuni e le malattie connessi allo svolgimento dell'attività stessa, nonché per la responsabilità civile verso i terzi".
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Con la nota richiamata in epigrafe il Sindaco del comune di Grottaminarda (AV) ha chiesto alla Sezione un parere con riguardo alla possibilità di conferire un incarico di collaborazione, in forma gratuita, ad un funzionario collocato in quiescenza per raggiunti limiti di età, ex responsabile dell’ufficio tecnico comunale con funzioni dirigenziali e, in particolare:
- se l’incarico di collaborazione possa ricomprendere la conservazione della funzione di RUP per gli interventi iniziati in costanza del rapporto di lavoro,
- se la gratuità della collaborazione possa confliggere con il riconoscimento della quota dell’incentivo ex art. 93 d.lgs. n. 163/2006 e/o art. 113 d.lgs. n. 50/2016 (commisurato alla responsabilità connessa alle specifiche prestazioni da svolgere) e
- se sia consentito, in via generale, fornire copertura assicurativa a carico dell’amministrazione, per le prestazioni svolte dal funzionario destinatario dell’incarico in forma gratuita.
...
Ciò premesso, questa Sezione rileva come al lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione inerisca la generale previsione di accesso tramite concorso, passibile di essere superata solo in forza di una disposizione di legge (art. 97, comma 4).
La modalità di ingresso agli impieghi pubblici tramite concorso costituisce, da un lato, uno strumento al servizio del buon andamento dell’agire pubblico (art. 97 Cost.), in quanto volto ad individuare il miglior candidato per la posizione bandita e, dall’altro lato, presidia il diritto di tutti i cittadini ad accedere agli uffici pubblici (art. 51 Cost.) quale strumento per promuovere l’uguaglianza e rimuovere gli ostacoli che di fatto la limitano (art. 3 Cost.).
Il rapporto di lavoro subordinato riveste un carattere necessariamente oneroso in aderenza al dettato dell’art. 36 della Costituzione, in forza del quale “Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa”.
L’art. 2094 c.c. qualifica come prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a prestare il proprio lavoro alle dipendenze e sotto la direzione del datore di lavoro.
L’onerosità è garantita dall’art. 2126 c.c., anche nel caso di nullità o annullamento del contratto di lavoro non derivante da illiceità dell’oggetto o della causa, allorquando è riconosciuto il diritto al trattamento retributivo per la prestazione di fatto svolta dal lavoratore.
Il carattere necessariamente oneroso del rapporto di lavoro subordinato discende, con riferimento agli enti locali, dall’art. 90, comma 2, TUEL, ai sensi del quale “al personale assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali”. (Sezione Campania parere 05.06.2014 n. 155).
Dunque, pur comprendendo le istanze dell’Ente (che riterrebbe auspicabile la continuità dell’azione amministrativa intrapresa e il mantenimento di un elevato livello qualitativo delle attività di competenza del RUP), deve ribadirsi che
la disciplina generale in merito alla gestione del personale pubblico è informata e plasmata da principi sistematici tali che non consentono l’utilizzo di personale a titolo gratuito, quali quelli sopra espressi, legati alla tutela della dignità del lavoro e al rispetto della normativa generale in materia, oltre che alla necessità di evitare l’esposizione degli enti pubblici a rischi legali e di contenzioso e, quindi, finanziari per le ricadute sul bilancio in caso di soccombenza (cfr. SRC Campania
parere 23.09.2015 n. 213).
In definitiva,
il rapporto di una pubblica amministrazione con qualsiasi soggetto non può che essere di tipo oneroso e comunque inquadrabile in uno degli schemi giuridici previsti dal codice civile e dalle leggi speciali in materia di lavoro, anche in ragione del fatto che l’inserimento di un soggetto nell’organizzazione pubblica non può non comportare la soggezione al potere di controllo e di indirizzo necessario alla realizzazione delle sue finalità istituzionali, con le conseguenze di legge che si ricollegano alla instaurazione di un rapporto di servizio, incompatibile con una logica di precarietà giuridica conseguente alla gratuità delle prestazioni.
La giurisprudenza di questa Corte ha più volte ricordato che
il lavoro gratuito è ammesso nei soli casi espressamente disciplinati dalla legge (cfr. anche SRC Lombardia parere 11.05.2015 n. 192), ipotesi fra cui rileva il lavoro prestato gratuitamente nelle organizzazioni di volontariato. Nella prospettiva di favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini sulla base del principio di sussidiarietà orizzontale, la legge n. 91/266 ha, infatti, introdotto nell’ordinamento la figura soggettiva delle organizzazioni di volontariato, che persegue finalità di carattere sociale, civile e culturale per il tramite degli aderenti.
Costoro devono prestare la propria opera in modo personale, spontaneo e gratuito, senza scopo di lucro neppure indiretto, esclusivamente per fini di solidarietà. Ai sensi dell’art. 4 della legge n. 266/1991 “Le organizzazioni di volontariato debbono assicurare i propri aderenti, che prestano attività di volontariato, contro gli infortuni e le malattie connessi allo svolgimento dell'attività stessa, nonché per la responsabilità civile verso i terzi".
L’ipotesi prospettata appare, in ogni caso, in aperta contraddizione con le indicazioni fornite dall’Autorità nazionale anticorruzione e dalla giurisprudenza di questa Corte, volte a valorizzare il criterio di rotazione del personale nell’ambito delle pubbliche amministrazioni.
In particolare, nello schema di Piano nazionale anticorruzione 2016, (datato 20.05.2016), si auspica la rotazione del personale, quale misura organizzativa preventiva, finalizzata a limitare il consolidarsi di relazioni che possano alimentare dinamiche improprie nella gestione, contribuendo, inoltre, in tal modo, alla formazione del personale, accrescendo le conoscenze e la preparazione professionale del lavoratore, anche attraverso appositi percorsi di formazione.
La Corte dei conti, Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, con deliberazione 28.04.2016, n. 7, da parte sua,
occupandosi della richiesta di rinnovo di un incarico dirigenziale che si prolungava dal 2005, ha negato il visto di legittimità evidenziando come l’ulteriore proroga dell’incarico per altri tre anni, in assenza di selezione comparativa, superasse i criteri di ragionevolezza rappresentando, il rinnovo, infatti, sempre secondo il Collegio, un istituto eccezionale a carattere derogatorio.
Anche in questo caso, quindi, viene in evidenza l’esigenza di assicurare discontinuità nell’attribuzione degli incarichi dirigenziali (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 23.11.2016 n. 344).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATAIl noto principio per cui "ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione di una concessione edilizia da parte di un proprietario di immobile limitrofo occorre la piena conoscenza della stessa, che si verifica con la consapevolezza del contenuto specifico della concessione o del progetto edilizio ovvero quando la costruzione realizzata rivela in modo certo e univoco le essenziali caratteristiche dell'opera" va letto all'interno della singola controversia e alla luce dei motivi di impugnazione fatti valere dal ricorrente.
Laddove lo stesso impugni un titolo edilizio sulla base dell'asserita divergenza dell'intervento realizzato (o in corso di realizzazione) con quello astrattamente autorizzabile in base alla disciplina urbanistica vigente, il termine per la proposizione del ricorso (correttamente) non potrà che decorrere dal momento -anche successivo all'avvio dell'attività di cantiere e all'apposizione dell'apposito cartello di inizio lavori- in cui il soggetto acquisisca piena coscienza e cognizione degli elementi essenziali dell'opera, in base ai quali si renda evidente l'incompatibilità della stessa con i parametri urbanistici vigenti.
Pertanto, deve essere ribadita, quale regola generale, quella secondo cui, ai fini della decorrenza dei termini per l’impugnazione di una concessione edilizia (oggi permesso di costruire), occorre che le opere rivelino, in modo certo ed univoco, le loro caratteristiche e, quindi, l’entità delle violazioni urbanistiche e della lesione eventualmente derivante dal provvedimento e che, di conseguenza, in mancanza di altri ed inequivoci elementi probatori, il termine decorre con il completamento dei lavori, a meno che, tuttavia, non venga provata una conoscenza anticipata oppure -come nel caso di specie- si deducano censure di assoluta inedificabilità dell’area o analoghe censure, nel qual caso risulta sufficiente la conoscenza dell’iniziativa in corso.
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Come può agevolmente evincersi da quanto testé specificato, tutti i motivi di impugnazione miravano sostanzialmente a confermare la permanenza del vincolo di rispetto stradale asseritamente sussistente sul terreno di proprietà del controinteressato, sig. Ga.Ni., e la relativa inedificabilità dell'area oggetto dei provvedimenti impugnati.
Ebbene, stanti tali premesse, non può sorgere dubbio che l'odierno appellante ben poteva essere pienamente cosciente della lesività dei provvedimenti -e in particolar modo della concessione edilizia rilasciata in favore del Ga.- a far data dall'inizio dei lavori di cantiere, che in base alle risultanze del primo grado di lite deve essere individuata nel 13.11.2002.
Il noto principio per cui "ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione di una concessione edilizia da parte di un proprietario di immobile limitrofo occorre la piena conoscenza della stessa, che si verifica con la consapevolezza del contenuto specifico della concessione o del progetto edilizio ovvero quando la costruzione realizzata rivela in modo certo e univoco le essenziali caratteristiche dell'opera" (C.G.A.R.S. Sez. I, 28.05.2007 n. 421; Cons. Stato Sez. V, 23.09.2005 n. 5033), difatti, va letto all'interno della singola controversia e alla luce dei motivi di impugnazione fatti valere dal ricorrente.
Laddove lo stesso impugni un titolo edilizio sulla base dell'asserita divergenza dell'intervento realizzato (o in corso di realizzazione) con quello astrattamente autorizzabile in base alla disciplina urbanistica vigente, il termine per la proposizione del ricorso (correttamente) non potrà che decorrere dal momento -anche successivo all'avvio dell'attività di cantiere e all'apposizione dell'apposito cartello di inizio lavori- in cui il soggetto acquisisca piena coscienza e cognizione degli elementi essenziali dell'opera, in base ai quali si renda evidente l'incompatibilità della stessa con i parametri urbanistici vigenti.
Pertanto, deve essere ribadita, quale regola generale, quella secondo cui, ai fini della decorrenza dei termini per l’impugnazione di una concessione edilizia (oggi permesso di costruire), occorre che le opere rivelino, in modo certo ed univoco, le loro caratteristiche e, quindi, l’entità delle violazioni urbanistiche e della lesione eventualmente derivante dal provvedimento (cfr. Cons. Stato, IV, 23.07.2009, n. 4616) e che, di conseguenza, in mancanza di altri ed inequivoci elementi probatori, il termine decorre con il completamento dei lavori, a meno che, tuttavia, non venga provata una conoscenza anticipata oppure -come nel caso di specie- si deducano censure di assoluta inedificabilità dell’area o analoghe censure, nel qual caso risulta sufficiente la conoscenza dell’iniziativa in corso (cfr. Cons. Stato, IV, 10.12.2007, n. 6342).
Dunque, nel caso in cui, come nella fattispecie, il ricorrente affermi l'inedificabilità assoluta dell'area, già la prima forma di intervento sul fondo rende lo stesso perfettamente cosciente dell'incompatibilità dell'opera con la disciplina applicabile. Ne deriva che, in quest'ultimo caso, il termine decadenziale per la proposizione dell'azione deve ritenersi decorrente dal giorno in cui il soggetto abbia conoscenza dell’attività edilizia in corso.
A tale fine, va ulteriormente specificato che, al di là di qualsiasi questione circa l'avvenuta apposizione del cartello di inizio lavori sul cantiere, il sig. Sa., in quanto fornitore dell'apporto idrico necessario per l'attività cantieristica e in quanto frontista del fondo del Ga., non poteva che essere venuto a conoscenza dell'attività edilizia fin dai primi momenti della sua realizzazione.
Ne deriva che lo stesso avrebbe potuto (e dovuto) proporre la propria domanda di annullamento entro il termine decadenziale di 60 giorni dalla data di inizio lavori (13.11.2002) e pertanto non oltre il 12.01.2003.
Avendo il sig. Sa. notificato il ricorso di primo grado in data 10.03.2003, appare evidente come lo stesso fosse oramai irrimediabilmente decaduto dalla relativa azione. Bene, quindi, ha fatto il Tar campano nel dichiarare il ricorso irricevibile per tardività, pronuncia che deve essere pertanto confermata anche in sede di appello.
Le considerazioni sopra svolte, tra l'altro, prescindono, per evidenti ragioni di ordine logico-giuridico, da qualsiasi valutazione circa l'inammissibilità dell'atto di appello con il quale, dopo aver puntualmente contestato l'erroneità della pronuncia di primo grado in rito di irricevibilità del ricorso di primo grado, ci si rimette in modo del tutto generico, per quanto attiene ai motivi di merito dell'impugnazione, alle doglianze già presentate in primo grado, nonostante l'insegnamento di questo Giudice, secondo cui "un rinvio indeterminato agli atti di primo grado, senza alcuna ulteriore precisazione del loro contenuto, è inidoneo ad introdurre giudizio di appello motivi in tal modo dedotti, trattandosi di formula di stile insufficiente a soddisfare l'onere di espressa riproposizione (Cons. Stato, V, 28.12.2012 n. 6684; id., 16.08.2010, n. 5702, e giur. ivi. cit.)" (Cons. Stato Sez. V, 01.12.2014 n. 5939) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 06.12.2016 n. 5125 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAI manufatti di cui si ingiunge la demolizione sono stati edificati nel 1948 e nel 1963, dunque quando l’obbligo della previa acquisizione della licenza edilizia vigeva solo per i fabbricati ricompresi nelle zone urbanizzate, ai sensi dell'art. 31 l. 1150/1942 in combinato disposto con gli artt. 4 e 5 del Regolamento edilizio comunale, mentre il centro sportivo oggetto della presente controversia si trovava in zona agricola, al di fuori del centro urbano.
Ne risulta l’illegittimità del riferimento alla legge n. 47/1985 e al d.P.R. n. 380/2001 contenuto nel provvedimento impugnato, in considerazione del tempo di realizzazione delle opere medesime.

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Per il fatto che il centro sportivo occupa un’area di proprietà dello Stato prima demaniale e ora appartenente al patrimonio del medesimo in seguito a decreto di sdemanializzazione, anche la censura con la quale l’istante ha dedotto la violazione dell’art. 35, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001 è fondata, in considerazione della mancata previa comunicazione all’Agenzia del Demanio dell’avvio del procedimento teso all’emanazione dell’ordinanza di demolizione, in relazione al potere di autotutela dell’ente proprietario.
Ed invero, ai sensi della suddetta disposizione normativa: “Resta fermo il potere di autotutela dello Stato e degli enti pubblici territoriali, nonché quello di altri enti pubblici, previsto dalla normativa vigente”.
Ne risulta, dunque, l’illegittimità dell’ordine di demolizione, adottato omettendo il concerto con l’Agenzia del Demanio, che avrebbe potuto determinarsi in senso diverso mediante l’esercizio del proprio potere di autotutela.
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Coglie nel segno anche la doglianza concernente la violazione del principio dell’affidamento, la contraddittorietà e la carenza di motivazione del provvedimento di demolizione, adottato dopo circa cinquant’anni dalla realizzazione dei manufatti, che insistono su area ove è ammessa la destinazione sportiva per le prescrizioni dello strumento urbanistico vigente al momento dell’adozione dell’atto impugnato.
E’ stato, invero, affermato che: “L'ingiunzione di demolizione, in quanto atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell'opera edilizia senza titolo abilitativo o in totale difformità da esso, è in linea di principio sufficientemente motivata con l'affermazione dell´accertata abusività dell'opera; ma deve intendersi fatta salva l'ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso ed il protrarsi dell'inerzia dell'Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato; ipotesi questa in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione che indichi, avuto riguardo anche all'entità ed alla tipologia dell'abuso, il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato. Pertanto, qualora le difformità rilevate siano di limitata entità e sia trascorso un notevole lasso di tempo dal supposto abuso, è illegittimo un ordine di demolizione di un edificio laddove non fornisca alcuna adeguata motivazione sull'esigenza della demolizione nonostante il tempo trascorso e il conseguente affidamento ingeneratosi in capo al privato”.
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... per l'annullamento:
- dell’ordinanza del Comune di Voghera n. 559/05 del 19.09.2005, con la quale si diffida la Presidente della Cooperativa ricorrente a demolire i seguenti manufatti: spogliatoi, servizi e piscine interrate; nonché per la condanna al risarcimento dei danni;
- con motivi aggiunti: dell’ordinanza n. 79 del 17.02.2006 con la quale si ingiunge la Presidente della Cooperativa ricorrente a demolire i seguenti manufatti: spogliatoi, servizi e piscine interrate; nonché per la condanna al risarcimento dei danni.
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Con il presente ricorso la Cooperativa istante, che gestisce in concessione un centro sportivo che occupa un’area di proprietà dello Stato prima demaniale e ora appartenente al patrimonio del medesimo in seguito a decreto di sdemanializzazione, ha impugnato l’ordinanza indicata in epigrafe, con la quale il Comune di Voghera l’ha diffidata a demolire gli spogliatoi, i servizi e le piscine interrate del tennis club sull’assunta abusività dei medesimi manufatti.
...
Il collegio ritiene che il ricorso sia fondato.
Ed invero, riguardo al primo motivo, con il quale l’istante ha dedotto la violazione dell’art. 31 della legge n. 1150 del 1942 in combinato disposto con gli artt. 4 e 5 del Regolamento edilizio comunale, deve osservarsi che, effettivamente, non è contestato che i manufatti di cui si ingiunge la demolizione siano stati edificati nel 1948 e nel 1963, dunque quando l’obbligo della previa acquisizione della licenza edilizia vigeva solo per i fabbricati ricompresi nelle zone urbanizzate, ai sensi delle disposizioni normative succitate, mentre il centro sportivo oggetto della presente controversia si trovava in zona agricola, al di fuori del centro urbano.
Ne risulta l’illegittimità del riferimento alla legge n. 47/1985 e al d.P.R. n. 380/2001 contenuto nel provvedimento impugnato, in considerazione del tempo di realizzazione delle opere medesime.
Anche la censura con la quale l’istante ha dedotto la violazione dell’art. 35, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001 è fondata, in considerazione della mancata previa comunicazione all’Agenzia del Demanio dell’avvio del procedimento teso all’emanazione dell’ordinanza di demolizione, in relazione al potere di autotutela dell’ente proprietario.
Ed invero, ai sensi della suddetta disposizione normativa: “Resta fermo il potere di autotutela dello Stato e degli enti pubblici territoriali, nonché quello di altri enti pubblici, previsto dalla normativa vigente”.
Ne risulta, dunque, l’illegittimità dell’ordine di demolizione, adottato omettendo il concerto con l’Agenzia del Demanio, che avrebbe potuto determinarsi in senso diverso mediante l’esercizio del proprio potere di autotutela.
Infine, coglie nel segno anche la doglianza concernente la violazione del principio dell’affidamento, la contraddittorietà e la carenza di motivazione del provvedimento di demolizione, adottato dopo circa cinquant’anni dalla realizzazione dei manufatti, che insistono su area ove è ammessa la destinazione sportiva per le prescrizioni dello strumento urbanistico vigente al momento dell’adozione dell’atto impugnato.
E’ stato, invero, affermato che: “L'ingiunzione di demolizione, in quanto atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell'opera edilizia senza titolo abilitativo o in totale difformità da esso, è in linea di principio sufficientemente motivata con l'affermazione dell´accertata abusività dell'opera; ma deve intendersi fatta salva l'ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso ed il protrarsi dell'inerzia dell'Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato; ipotesi questa in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione che indichi, avuto riguardo anche all'entità ed alla tipologia dell'abuso, il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato. Pertanto, qualora le difformità rilevate siano di limitata entità e sia trascorso un notevole lasso di tempo dal supposto abuso, è illegittimo un ordine di demolizione di un edificio laddove non fornisca alcuna adeguata motivazione sull'esigenza della demolizione nonostante il tempo trascorso e il conseguente affidamento ingeneratosi in capo al privato” (Cons. Stato, sez. IV, 08.04.2016, n. 1393).
E tale adeguata motivazione, nei sensi di cui sopra, non si rinviene affatto nel provvedimento oggetto della presente impugnazione.
Alla luce delle suesposte considerazioni, assorbendosi le ulteriori censure dedotte, il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti vanno accolti e per l’effetto, va disposto l’annullamento dei provvedimenti impugnati.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, mentre sussistono giusti motivi per compensarle tra la società ricorrente e l’Agenzia del Demanio (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 06.12.2016 n. 2307 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' illegittimo il diniego paesaggistico con motivazione del tipo "l’intervento edilizio non può essere autorizzato in quanto l’architettura che ne deriva risulta molto impattante nel contesto paesaggistico, poiché fortemente percepito dal Paesaggio naturale nelle immediate vicinanze”.
Invero, il provvedimento impugnato è totalmente carente di motivazione, limitandosi ad affermare quanto sopra riportato in maniera apodittica e, di fatto, tautologica.
Al di là del generico richiamo al forte impatto (e alla forte percezione da parte del “Paesaggio Naturale”) non vi è, tuttavia, l’indicazione di alcun concreto elemento volto a supportare tale giudizio negativo o ad esplicitare sotto quale profilo, in che misura, per quale specifica ragione si afferma l’esistenza di un “forte impatto” preclusivo dell’intervento.
Per pacifica giurisprudenza, l’Amministrazione non può limitarsi ad esprimere valutazioni apodittiche e stereotipate, ma deve specificare le ragioni del diniego ovvero esplicitare i motivi del contrasto tale opere da realizzarsi e le ragioni di tutela dell’area interessata dall’apposizione del vincolo.
Non è sufficiente, quindi, la motivazione del diniego all’istanza di autorizzazione fondata su una generica incompatibilità, non potendo l’Amministrazione limitate la sua valutazione al mero riferimento ad un pregiudizio ambientale, utilizzando espressioni vaghe e formule stereotipate.

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10.2. Le conclusioni cui è giunta la sentenza appellata, peraltro, oltre che supportate da una adeguata motivazione, sono, per quel che più rileva in questa sede, pienamente condivisibili nel merito.
Il provvedimento impugnato è totalmente carente di motivazione, limitandosi ad affermare, in maniera apodittica e, di fatto, tautologica, che l’intervento edilizio non può essere autorizzato in quanto “l’architettura che ne deriva risulta molto impattante nel contesto paesaggistico, poiché fortemente percepito dal Paesaggio naturale nelle immediate vicinanze”.
Al di là del generico richiamo al forte impatto (e alla forte percezione da parte del “Paesaggio Naturale”) non vi è, tuttavia, l’indicazione di alcun concreto elemento volto a supportare tale giudizio negativo o ad esplicitare sotto quale profilo, in che misura, per quale specifica ragione si afferma l’esistenza di un “forte impatto” preclusivo dell’intervento.
Per pacifica giurisprudenza (cfr., tra le tante, Con. Stato, sez. VI, 24.03.2014, n. 1418; Cons. Stato, sez. VI, 21.02.2008, n. 653), l’Amministrazione non può limitarsi ad esprimere valutazioni apodittiche e stereotipate, ma deve specificare le ragioni del diniego ovvero esplicitare i motivi del contrasto tale opere da realizzarsi e le ragioni di tutela dell’area interessata dall’apposizione del vincolo.
Non è sufficiente, quindi, la motivazione del diniego all’istanza di autorizzazione fondata su una generica incompatibilità, non potendo l’Amministrazione limitate la sua valutazione al mero riferimento ad un pregiudizio ambientale, utilizzando espressioni vaghe e formule stereotipate.
Il difetto motivazione emerge in maniera ancora più evidente se si considera che rispetto al PTP n. 2 Litorale Nord, l’area su cui insiste il predetto immobile è classificata C2, e la relativa disciplina prevede che “gli esiti formali e fisici del regime urbanistico vigente sono considerati sostanzialmente coerenti con le vocazioni del territorio e non in rilevante contrasto con i valori ambientali e paesistici vigenti. Pertanto, il PTP, per quanto di sua pertinenza, assume le norme dei vigenti strumenti urbanistici come sue proprie […]” (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.12.2016 n. 5108 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La ristrutturazione edilizia presuppone come elemento indispensabile la preesistenza del fabbricato nella consistenza e con le caratteristiche planivolumetriche ed architettoniche proprie del manufatto che si vuole ricostruire.
Non è sufficiente che si dimostri che un immobile in parte poi crollato o demolito è esistente, ma è necessario che si dimostri oltre all’an anche il quantum e cioè l’esatta consistenza dell'immobile preesistente del quale si chiede la ricostruzione.
Occorre, quindi, la possibilità di procedere, con un sufficiente grado di certezza, alla ricognizione degli elementi strutturali dell’edificio, in modo tale che, seppur non necessariamente “abitato” o “abitabile”, esso possa essere comunque individuato nei suoi connotati essenziali, come identità strutturale, in relazione anche alla sua destinazione (in casi analoghi la giurisprudenza ha preteso che l’immobile esista quanto meno in quelle strutture essenziali che, assicurandogli un minimo di consistenza, possano farlo giudicare presente nella realtà materiale).
Del resto, come chiarito dalla giurisprudenza, la c.d. demo-ricostruzione –ovvero un’incisiva forma di recupero di preesistenze comunque assimilabile alla ristrutturazione edilizia– tradizionalmente pretende la pressoché fedele ricostruzione di un fabbricato identico a quello già esistente, dalla cui strutturale identificabilità, come organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura, non si può dunque, in ogni caso, prescindere.
L'attività di ricostruzione di ruderi è stata invece concordemente considerata, a tutti gli effetti, realizzazione di una nuova costruzione, avendo questi perduto i caratteri dell’entità urbanisitco-edilizia originaria sia in termini strutturali che funzionali.
Sicché, nulla rileva che, attraverso complesso attività tecniche, si riesca a risalire all’originaria consistenza dell’edificio, considerato che quest’ultimo non esista più come entità edilizia nell’attualità e dunque la sua ricostruzione si configura, comunque, come una nuova costruzione.
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11. Infondato, infine, il motivo di appello diretto a sostenere che la ricostruzione del rudere sia intervento qualificabile come ristrutturazione edilizia tutte le volte in cui sia possibile risalire comunque alla originaria consistenza del manufatto.
La ristrutturazione edilizia presuppone come elemento indispensabile la preesistenza del fabbricato nella consistenza e con le caratteristiche planivolumetriche ed architettoniche proprie del manufatto che si vuole ricostruire (Cons. Stato Sez. IV 15.09.2006 n. 5375).
Non è sufficiente che si dimostri che un immobile in parte poi crollato o demolito è esistente, ma è necessario che si dimostri oltre all’an anche il quantum e cioè l’esatta consistenza dell'immobile preesistente del quale si chiede la ricostruzione.
Occorre, quindi, la possibilità di procedere, con un sufficiente grado di certezza, alla ricognizione degli elementi strutturali dell’edificio, in modo tale che, seppur non necessariamente “abitato” o “abitabile”, esso possa essere comunque individuato nei suoi connotati essenziali, come identità strutturale, in relazione anche alla sua destinazione (in casi analoghi la giurisprudenza ha preteso che l’immobile esista quanto meno in quelle strutture essenziali che, assicurandogli un minimo di consistenza, possano farlo giudicare presente nella realtà materiale: Cons. Stato, sez. V, 21.10.2014, n. 5174; Cons. Stato, V, 15.03.1990, n. 293 e 20.12.1985, n. 485).
Del resto, come chiarito dalla giurisprudenza, la c.d. demo-ricostruzione –ovvero un’incisiva forma di recupero di preesistenze comunque assimilabile alla ristrutturazione edilizia– tradizionalmente pretende la pressoché fedele ricostruzione di un fabbricato identico a quello già esistente, dalla cui strutturale identificabilità, come organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura, non si può dunque, in ogni caso, prescindere (Cons. Stato, sez. V, 10.02.2004, n. 475).
L'attività di ricostruzione di ruderi è stata invece concordemente considerata, a tutti gli effetti, realizzazione di una nuova costruzione (cfr. Cass. pen. 20.02.2001, n. 13982; Cons. Stato, V, 01.12.1999, n. 2021), avendo questi perduto i caratteri dell’entità urbanisitco-edilizia originaria sia in termini strutturali che funzionali.
Sicché, come correttamente ha rilevato la sentenza appellata, a nulla rileva che, attraverso complesso attività tecniche, si riesca a risalire all’originaria consistenza dell’edificio, considerato che quest’ultimo non esista più come entità edilizia nell’attualità e dunque la sua ricostruzione si configura, comunque, come una nuova costruzione.
Non risulta dirimente, in senso contrario il richiamo fatto dall’appellante all’art. 7, comma 8-bis, della legge regionale Campania n. 19 del 2009, ai sensi del quale “E’ consentito il recupero edilizio […] in deroga agli strumenti urbanistici vigenti, mediante intervento di ricostruzione in sito, di edifici diruti e ruderi, purché sia comprovata la preesistenza […] nonché la consistenza e l’autonomia funzionale, con obbligo di destinazione del manufatto ad edilizia residenziale […]”.
La norma non è applicabile al caso di specie, in quanto l’immobile oggetto della presente controversia non viene ricostruito in sito (ma è delocalizzato rispetto all’originaria aria di sedime) ed inoltre non è destinato ad edilizia residenza ma a bar gelateria. In relazione a tale circostanza ostativa all’applicazione della norma peraltro l’appello non contiene specifiche censure.
12. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello deve, pertanto, essere respinto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.12.2016 n. 5106 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Taglio delle ali – Art. 97 d.lgs. n. 50/2016 – Offerte rientranti nelle cd. ali - Calcolo della media e determinazione dello scarto medio aritmetico – Interpretazione.
In tema di taglio delle ali, l’art. 97 del nuovo codice appalti (d.lgs. n. 50/2016) non ha voluto escludere le offerte delle c.d. ali sia dal calcolo della media che dalla determinazione dello scarto medio aritmetico: altrimenti, un legislatore tecnico e consapevole degli orientamenti della giurisprudenza, come quello che redige il testo di decreti legislativi per conto del governo, avrebbe formulato la norma in modo da eliminare possibili interpretazioni alternative, precisando che i ribassi percentuali che superano la media da confrontare dovevano essere solo quelli precedentemente utilizzati per calcolare la media dei ribassi.
Il fatto che le offerte con ribassi estremi in un senso o nell’altro siano escluse dal primo calcolo, è quindi dovuto alla sola necessità di evitare che offerte anomale incidano eccessivamente nel calcolare una media: l’individuazione dello scarto medio aritmetico serve a correggere detta media tenendo conto di tutte le offerte più alte presentate, così da rendere più vicina la media alla realtà delle offerte presentate alzando la soglia di anomalia e da ricomprendere qualche concorrente che resterebbe oltre la soglia in caso di mero riferimento ad uno scarto calcolato sulle sole offerte che hanno partecipato al calcolo sulla media (
TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 05.12.2016 n. 983 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Il Tar Bologna pronuncia in tema di taglio delle ali ex art. 97, d.lgs. n. 50 del 2016.
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Gara – Offerta – Anomalia – Verifica – Taglio delle ali ex art. 97, d.lgs. n. 50 del 2016 – Criterio.
L’art. 97, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, nel dettare il criterio del c.d. taglio delle ali, necessario per individuare la soglia di anomalia delle offerte, non ha escluso le offerte delle c.d. ali dal calcolo della media e dalla determinazione dello scarto medio.
Diversamente, infatti, il legislatore del Codice avrebbe chiarito che i ribassi percentuali che superano la media da confrontare dovevano essere solo quelli precedentemente utilizzati per calcolare la media dei ribassi (1).

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   (1) Ha chiarito il Tar che il fatto che le offerte con ribassi estremi in un senso o nell’altro siano esclude dal primo calcolo, è dovuto alla necessità di evitare che offerte anomale incidano eccessivamente nel calcolare una media.
Ma l’individuazione dello scarto medio aritmetico serve a correggere detta media tenendo conto di tutte le offerte più alte presentate, così da rendere più vicina la media alla realtà delle offerte presentate alzando la soglia di anomalia così da ricomprendere qualche concorrente che resterebbe oltre la soglia in caso di mero riferimento ad uno scarto calcolato sulle sole offerte che hanno partecipato al calcolo sulla media.
Il tutto per favorire un maggior risparmio dell’Amministrazione (
TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. I, sentenza 05.12.2016 n. 983 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
La società ricorrente ha partecipato alla procedura negoziata per l’affidamento di un appalto di lavori per l’adeguamento impiantistico della sala F che deve contenere una parte del supercalcolatore Marconi; l’aggiudicazione sarebbe avvenuta con il criterio del prezzo più basso di cui all’art. 95, comma 4 lett. A), D.lgs. 50/2016.
La ricorrente giungeva seconda ma contestava che vi era stato un errore nel calcolare il c.d. “scarto aritmetico“; l’errore era stato segnalato alla stazione appaltante che però, in uno scambio di missive, confermava il provvedimento di aggiudicazione assunto.
Da ciò il ricorso che si fonda su un unico motivo.
Quando si sceglie il metodo di aggiudicazione del prezzo più basso vi deve essere la previa individuazione della soglia di anomalia.
Mediante tale soglia si eliminano le offerte meno attendibili perché un eccesso di ribasso può non garantire una seria esecuzione della prestazione.
Il meccanismo per giungere a questo risultato prevede innanzitutto il taglio delle ali che è stato effettuato, in virtù di sorteggio, secondo il metodo previsto dall’art. 97, comma 2, lett. E), D.lgs. 50/2016 “e) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice all'atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4.”.
Pertanto si è proceduto all’eliminazione del 10% delle offerte più alte e più basse con calcolo della media aritmetica di quelle rimaste. La successiva operazione è stata quella di individuazione dello scarto medio aritmetico ovvero lo scarto medio tra i ribassi superiori alla media aritmetica e quest’ultima. Va precisato che nell’effettuare questo calcolo non vanno inserite le offerte scartate nel taglio delle ali.
Successivamente lo scarto medio aritmetico deve essere moltiplicato per uno dei parametri indicati dalla norma sopra richiamata, oggetto anche esso di sorteggio: nel caso di specie fu sorteggiato il parametro 1. Poi lo stesso viene sommato alla media aritmetica individuata nella prima fase del procedimento.
L’errore commesso dalla Commissione aggiudicatrice consiste nell’aver inserito anche le offerte tagliate nella prima fase nel calcolo dello scarto medio aritmetico.
Se non si fosse operato questo illegittimo modo di calcolare lo scarto medio aritmetico, il parametro finale sul quale verificare quale offerta fosse più vicina, avrebbe visto quale prima classificata la ricorrente e non la controinteressata.
Si costituiva in giudizio CI. chiedendo il rigetto del ricorso.
La questione posta dalla presente controversia è una pura questione di diritto che già con il precedente Codice degli Appalti ha dato luogo ad una giurisprudenza non uniforme.
La norma applicabile precedentemente era l'art. 86, comma 1, D.Lgs.163/2006, che prevede: "Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media".
Secondo un indirizzo favorevole al metodo usato dalla resistente, il cosiddetto "taglio delle ali", previsto dall'art. 86, comma, 1 del D.Lgs.163/2006, ha la finalità, unitamente ad altri elementi, solo di individuare la soglia di anomalia delle offerte e non di escludere automaticamente dalla gara le imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nel detto taglio; ne consegue che le offerte che si situano oltre la fissata soglia di anomalia devono essere esclusivamente assoggettate al vaglio di congruità ai fini dell'aggiudicazione (vedasi ex multis TAR Napoli 2800/2016, TAR Abruzzo 370/2015, TAR Lombardia 1312/2011, TAR Puglia Lecce 2629/2010 ).
A favore dell’ipotesi contraria: Consiglio di Stato 3953/2012 la cui massima così si esprime: “In base all'art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti), al fine dell'esclusione automatica delle offerte cd. anomale, sono considerate tali tutte quelle che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione (cd. taglio delle ali) del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente, delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. Pertanto, dopo l'ammissione delle offerte, sono previste le seguenti fasi:
- taglio delle ali, vale dire l'esclusione dal calcolo del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso;
- calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le residue offerte;
- calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che in tali offerte superano la predetta media;
- somma dei dati relativi alla media aritmetica e allo scarto medio aritmetico, con la conseguente determinazione della soglia di anomalia
” ( vedasi anche Consiglio di Stato 818/2016 ).
A fronte di una disciplina che aveva dato origine a tale contrasto giurisprudenziale, si deve ritenere che
un legislatore tecnico e consapevole degli orientamenti della giurisprudenza, come quello che redige il testo di decreti legislativi per conto del governo, abbia formulato la norma in modo da eliminare possibilmente interpretazioni alternative.
Ed allora
dobbiamo rifarci al testo della legge: se l’art. 97 citato avesse voluto escludere le offerte delle c.d. ali sia dal calcolo della media sia dalla determinazione dello scarto medio aritmetico, lo avrebbe detto esplicitamente precisando che i ribassi percentuali che superano la media da confrontare dovevano essere solo quelli precedentemente utilizzati per calcolare la media dei ribassi.
L’ANAC in un comunicato del 05.10.2016 ha sottolineato come
l’accantonamento delle ali costituisca una mera operazione matematica, distinta dall’effettiva esclusione di concorrenti che superano la soglia di anomalia.
Il fatto che le offerte con ribassi estremi in un senso o nell’altro siano esclude dal primo calcolo, è dovuto alla necessità di evitare che offerte anomale incidano eccessivamente nel calcolare una media. Ma l’individuazione dello scarto medio aritmetico serve a correggere detta media tenendo conto di tutte le offerte più alte presentate, così da rendere più vicina la media alla realtà delle offerte presentate alzando la soglia di anomalia così da ricomprendere qualche concorrente che resterebbe oltre la soglia in caso di mero riferimento ad uno scarto calcolato sulle sole offerte che hanno partecipato al calcolo sulla media. Il tutto per favorire un maggior risparmio dell’Amministrazione.
Pertanto il ricorso va respinto, ma, considerata l’esistenza di un notevole contrasto sul punto in giurisprudenza nell’interpretazione dell’art. 86 D.lgs. 163/2006 e la mancanza di un orientamento univoco sulla nuova norma appena entrata in vigore, appare equo compensar le spese di giudizio.

EDILIZIA PRIVATASia prima che dopo la l. n. 124 del 2015, le regole cui è assoggettato il potere amministrativo di controllo e di inibizione-conformazione, decorsi sessanta (o trenta, in materia edilizia) giorni dalla presentazione della s.c.i.a., sono sempre e comunque quelle di cui al primo comma dell'art. 21-nonies; ciò in quanto il potere inibitorio originario è comunque esaurito per decorso del termine di legge, sicché detto potere —che riviva per effetto dell'autonoma iniziativa dell'Amministrazione o per effetto dell'azione sollecitatoria del terzo e, quindi, del giudice amministrativo— resta nella sfera di disponibilità dell'Amministrazione solo a particolari condizioni.
Si veda anche altra giurisprudenza:
- Cons. St., sez. IV, 16.04.2014 n. 1880, che, con riferimento all'autotutela, parla di potere residuale, che presuppone un'attenta ponderazione comparativa degli interessi dei soggetti coinvolti, mentre il ripristino della legalità non è motivo di per sé solo sufficiente per l'annullamento del precedente atto; nello stesso senso anche Cons. St., sez. VI, 22.09.2014 n. 4780 e 04.02.2014, n. 532, ove si afferma che è riconosciuto, in ogni caso, l'affidamento del privato, cui sono finalizzati i principi garantistici dell'autotutela, anche a prescindere da un vero e proprio annullamento dell'assenso tacito, che si ritenesse in precedenza formato.
- TAR Lazio, sez. II Roma, 13/01/2014, n. 350, secondo il quale ai sensi degli art. 21-quinquies e 21-nonies l. n. 241 del 1990, il provvedimento amministrativo con cui l'amministrazione comunica l'inefficacia della s.c.i.a., siccome equivalente ad un provvedimento di revoca e/o annullamento, deve scontare i limiti e i presupposti propri che perimetrano l'esercizio del relativo potere, mediante esplicitazione delle sottese ragioni di interesse pubblico e tenendo conto degli interessi del destinatario.
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Nel caso specifico, l'esercizio dell'autotutela è certamente illegittimo, poiché nell’atto impugnato non si ravvisa alcun cenno circa la sussistenza delle ragioni di interesse pubblico concreto ed attuale all'intervento in autotutela, prevalente sull'interesse del privato alla conservazione del titolo illegittimo; e manca altresì la necessaria considerazione degli interessi dei destinatari e ponderazione tra interessi pubblici e privati.

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... per l'annullamento del provedimento del Dirigente dell'U.T.C. emesso il 05.12.2014 con il quale si ordina al ricorrente la sospensione e la riduzione in pristino dei lavori realizzati all'interno della particella n. 12 del foglio di mappa n. 18 ed identificati con i fabbricati censiti in catasto al foglio di mappa 18, particelle nn. 631 e 632, in quanto eseguiti in difformità essenziale rispetto all'originaria concessione edilizia 03/2011.
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III. Il quarto motivo di ricorso è fondato.
Occorre premettere che con il Decreto Legge 13/05/2011, n. 70 (convertito con legge n. 106 del 12.07.2011), sono state apportate modifiche al Testo Unico dell'edilizia (D.P.R. 380/2001) ed alla Legge 241/1990, ed è stata normata la SCIA in materia edilizia (art. 5, comma 2, punto b, del DL 70/2011 che modifica l'art. 19 L. 241/1990).
Le disposizioni in questione sono state oggetto di varie modifiche nel corso degli anni, in particolare con la legge 07.08.2015 n. 124 , che tuttavia non trova applicazione al caso oggetto di questo giudizio, svoltosi anteriormente alla sua entrata in vigore.
La disciplina relativa alla SCIA è stata recepita in Sicilia con l’art. 6 della L.R. n. 5/2011, che ha sostituito l'art. 22 della LR 10/1991 sulla base di quanto introdotto nell’ordinamento nazionale dalla Legge 98/2013.
Sulle questioni prospettate da parte ricorrente con il citato motivo di ricorso (illegittimità dell’atto impugnato perché carente della necessaria espressa e congrua motivazione circa l’interesse pubblico concreto ed attuale) si è recentemente espressa la giurisprudenza, ed in particolare TAR Campania, sez. IV Napoli, il quale, con sent. 05/04/2016, n. 1658, dopo accurata ricostruzione del quadro normativo (cui per brevità si fa rinvio), conclude nel senso che, sia prima che dopo la l. n. 124 del 2015, le regole cui è assoggettato il potere amministrativo di controllo e di inibizione-conformazione, decorsi sessanta (o trenta, in materia edilizia) giorni dalla presentazione della s.c.i.a., sono sempre e comunque quelle di cui al primo comma dell'art. 21-nonies; ciò in quanto il potere inibitorio originario è comunque esaurito per decorso del termine di legge, sicché detto potere —che riviva per effetto dell'autonoma iniziativa dell'Amministrazione o per effetto dell'azione sollecitatoria del terzo e, quindi, del giudice amministrativo— resta nella sfera di disponibilità dell'Amministrazione solo a particolari condizioni.
Si veda anche la giurisprudenza citata in detta sentenza: Cons. St., sez. IV, 16.04.2014 n. 1880, che, con riferimento all'autotutela, parla di potere residuale, che presuppone un'attenta ponderazione comparativa degli interessi dei soggetti coinvolti, mentre il ripristino della legalità non è motivo di per sé solo sufficiente per l'annullamento del precedente atto; nello stesso senso anche Cons. St., sez. VI, 22.09.2014 n. 4780 e 04.02.2014, n. 532, ove si afferma che è riconosciuto, in ogni caso, l'affidamento del privato, cui sono finalizzati i principi garantistici dell'autotutela, anche a prescindere da un vero e proprio annullamento dell'assenso tacito, che si ritenesse in precedenza formato.
Si veda altresì TAR Lazio, sez. II Roma, 13/01/2014, n. 350, secondo il quale ai sensi degli art. 21-quinquies e 21-nonies l. n. 241 del 1990, il provvedimento amministrativo con cui l'amministrazione comunica l'inefficacia della s.c.i.a., siccome equivalente ad un provvedimento di revoca e/o annullamento, deve scontare i limiti e i presupposti propri che perimetrano l'esercizio del relativo potere, mediante esplicitazione delle sottese ragioni di interesse pubblico e tenendo conto degli interessi del destinatario.
Nel caso specifico, l'esercizio dell'autotutela è certamente illegittimo, poiché nell’atto impugnato non si ravvisa alcun cenno circa la sussistenza delle ragioni di interesse pubblico concreto ed attuale all'intervento in autotutela, prevalente sull'interesse del privato alla conservazione del titolo illegittimo; e manca altresì la necessaria considerazione degli interessi dei destinatari e ponderazione tra interessi pubblici e privati.
Tanto basta a determinare l’illegittimità del provvedimento impugnato, che, in accoglimento del ricorso, e previo assorbimento degli ulteriori profili, al cui esame parte ricorrente non mantiene alcun interesse, viene accolto (TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 30.11.2016 n. 3112 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per quanto attiene alle distanze fra costruzioni o di queste con i confini, vige il regime della c.d. doppia tutela per cui il soggetto, che assume di essere stato danneggiato dalla violazione delle norme in materia di distanze, è titolare, da un lato, del diritto soggettivo al risarcimento del danno o alla riduzione in pristino nei confronti dell'autore dell'attività edilizia illecita (con competenza del giudice ordinario) e, dall'altra, dell'interesse legittimo alla rimozione del provvedimento invalido dell'Amministrazione.
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8.1 Eccepisce innanzitutto quest’ultimo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi a suo dire di controversia che  riguardando questioni di distanze e, dunque, involgenti diritti soggettivi– avrebbe dovuto essere dedotta dinanzi al giudice ordinario.
Ritiene il Collegio che l’eccezione sia infondata per le ragioni di seguito esposte.
Secondo un pacifico orientamento giurisprudenziale, nel nostro ordinamento, “…per quanto attiene alle distanze fra costruzioni o di queste con i confini, vige il regime della c.d. doppia tutela per cui il soggetto, che assume di essere stato danneggiato dalla violazione delle norme in materia di distanze, è titolare, da un lato, del diritto soggettivo al risarcimento del danno o alla riduzione in pristino nei confronti dell'autore dell'attività edilizia illecita (con competenza del giudice ordinario) e, dall'altra, dell'interesse legittimo alla rimozione del provvedimento invalido dell'Amministrazione…” (Cons. Stato, Sez. IV, 31.03.2015, n. 1692) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 30.11.2016 n. 2274 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla tempistica da osservare, da parte del terzo, per inibire l'esecuzione dei lavori edilizi con DIA/SCIA.
Vi è un orientamento, seguito dal giudice d’appello, secondo cui l’istanza di esercizio del potere inibitorio riguardante una denuncia di inizio attività deve essere inoltrata all’amministrazione –pena la tardività del giudizio istaurato avverso il provvedimento che dà ad essa riscontro– non oltre il termine di sessanta giorni decorrente dalla conoscenza della denuncia stessa.
Il Collegio tuttavia non condivide questo orientamento in quanto non aderente al dato normativo. Non vi è infatti alcuna norma che ponga un termine entro il quale il terzo deve formulare la predetta istanza, non contenendo l’articolo 19 della legge n. 241 del 1990 alcuna prescrizione in proposito.
Si deve peraltro osservare che, con specifico riferimento alla DIA/SCIA in materia edilizia, la Sezione, in alcune recenti pronunce, ha avuto modo di affermare i seguenti principi:
   a) il terzo può sollecitare in qualsiasi momento l’esercizio del potere inibitorio;
   b) se la relativa istanza viene inoltrata entro il termine di sessanta giorni decorrente dalla piena conoscenza della DIA/SCIA, l’amministrazione deve esercitare il suddetto potere paralizzando l’attività del denunciante sulla base del mero riscontro dell’illegittimità di quest’ultima (potere inibitorio puro);
   c) se invece l’istanza del terzo viene depositata dopo il decorso del suddetto termine, l’amministrazione può intervenire unicamente qualora sussistano i presupposti per l’esercizio del potere di autotutela;
   d) il terzo può sempre impugnare l’atto con cui l’amministrazione si pronuncia sulla sua istanza.
Il rispetto del termine di sessanta giorni rileva dunque al solo fine di stabilire quale tipo di potere l’amministrazione potrà esercitare, giacché, se il terzo interviene tempestivamente, gli deve essere assicurata, ai sensi degli artt. 3 e 24 Cost., una tutela non inferiore a quella di cui avrebbe goduto qualora avesse tempestivamente impugnato un permesso di costruire (e siccome in questo caso, il giudice avrebbe annullato l’atto sulla base del mero riscontro della sua illegittimità, allo stesso modo l’amministrazione deve privare la DIA/SCIA dei propri effetti abilitativi sulla base del mero riscontro della non conformità della stessa alla vigente normativa).
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Il controinteressato eccepisce ancora la tardività del ricorso rilevando che, nella sostanza, la ricorrente intende paralizzare gli effetti della DIA del 30.01.2014 e che, per questo motivo, l’istanza di esercizio del potere inibitorio avrebbe dovuto essere depositata non oltre il termine di sessanta giorni decorrente dalla sua conoscenza.
Con altra eccezione, lo stesso controinteressato rileva che, nel caso specifico, sono ormai decorsi i termini per l’esercizio del potere inibitorio e che, quindi, l’istanza della ricorrente non potrebbe aver l’effetto di rimettere in termini l’Amministrazione. Potrebbe dunque esercitarsi il solo potere di autotutela del quale, comunque, non sussisterebbero i presupposti, non avendo la medesima Amministrazione effettuato l’attività di comparazione degli interessi a tal fine necessaria. La ricorrente non avrebbe, quindi, secondo il controinteressato, alcun interesse alla proposizione del ricorso.
In proposito si osserva quanto segue.
Si deve dare atto che, effettivamente, vi è un orientamento, seguito dal giudice d’appello, secondo cui l’istanza di esercizio del potere inibitorio riguardante una denuncia di inizio attività deve essere inoltrata all’amministrazione –pena la tardività del giudizio istaurato avverso il provvedimento che dà ad essa riscontro– non oltre il termine di sessanta giorni decorrente dalla conoscenza della denuncia stessa (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 12.11.2015, n. 5161).
Il Collegio tuttavia non condivide questo orientamento in quanto non aderente al dato normativo. Non vi è infatti alcuna norma che ponga un termine entro il quale il terzo deve formulare la predetta istanza, non contenendo l’articolo 19 della legge n. 241 del 1990 alcuna prescrizione in proposito (cfr. sul punto TAR Piemonte, Sez. II, 01.07.2015, n. 1114).
Si deve peraltro osservare che, con specifico riferimento alla DIA/SCIA in materia edilizia, la Sezione, in alcune recenti pronunce, ha avuto modo di affermare i seguenti principi:
   a) il terzo può sollecitare in qualsiasi momento l’esercizio del potere inibitorio;
   b) se la relativa istanza viene inoltrata entro il termine di sessanta giorni decorrente dalla piena conoscenza della DIA/SCIA, l’amministrazione deve esercitare il suddetto potere paralizzando l’attività del denunciante sulla base del mero riscontro dell’illegittimità di quest’ultima (potere inibitorio puro);
   c) se invece l’istanza del terzo viene depositata dopo il decorso del suddetto termine, l’amministrazione può intervenire unicamente qualora sussistano i presupposti per l’esercizio del potere di autotutela;
   d) il terzo può sempre impugnare l’atto con cui l’amministrazione si pronuncia sulla sua istanza (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 15.04.2016, n. 735).
Il rispetto del termine di sessanta giorni rileva dunque al solo fine di stabilire quale tipo di potere l’amministrazione potrà esercitare, giacché, se il terzo interviene tempestivamente, gli deve essere assicurata, ai sensi degli artt. 3 e 24 Cost., una tutela non inferiore a quella di cui avrebbe goduto qualora avesse tempestivamente impugnato un permesso di costruire (e siccome in questo caso, il giudice avrebbe annullato l’atto sulla base del mero riscontro della sua illegittimità, allo stesso modo l’amministrazione deve privare la DIA/SCIA dei propri effetti abilitativi sulla base del mero riscontro della non conformità della stessa alla vigente normativa).
Non è dunque rilevante, ai fini della valutazione della tempestività del ricorso in esame, il fatto che, nel caso concreto, l’istanza della ricorrente sia stata inoltrata all’Amministrazione dopo il decorso del termine di sessanta giorni dal momento di piena conoscenza della DIA presentata dal controinteressato, essendo unicamente rilevante il fatto che sia stato tempestivamente impugnato l’atto che ha dato riscontro all’istanza di sollecitazione all’esercizio del potere inibitorio.
Né tale ritardo rileva ai fini della valutazione dell’interesse alla proposizione del gravame, posto che l’Amministrazione conserva comunque la possibilità di effettuare un intervento subordinato al riscontro dei presupposti dell’autotutela.
Neppure è decisivo il fatto che l’Amministrazione, in occasione dell’adozione degli atti impugnati, non abbia effettuato l’attività di comparazione degli interessi coinvolti.
L’accoglimento del ricorso costringerebbe infatti la stessa Amministrazione ad aprire nuovamente il procedimento, nel corso del quale ben potrà essere effettuata l’attività di comparazione degli interessi coinvolti; attività considerata in prima battuta non necessaria stante la ritenuta insussistenza dei profili di illegittimità denunciati dalla ricorrente.
Vi è dunque, quantomeno, un interesse strumentale alla proposizione del ricorso, posto che, in esito al nuovo procedimento, potrebbe essere adottato un atto favorevole alla ricorrente stessa.
Per tutte queste ragioni, le eccezioni in esame risultano infondate
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 30.11.2016 n. 2274 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Stabilisce l’art. 3, comma 1, lett. d), del d.P.R. n. 380 del 2001 che rientrano nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia quelli consistenti nella demolizione e, successiva, ricostruzione, con la stessa volumetria, del fabbricato preesistente.
La norma è il risultato di una recente modifica introdotta dall’articolo 30, comma 1, lett. a), del decreto legge 21.06.2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia), convertito, con modificazioni, dalla legge 09.08.2013, n. 98.
Prima di questa modifica, la disposizione specificava che, per poter essere considerati ristrutturazione edilizia, gli interventi di demolizione e ricostruzione dovevano rispettare il vincolo della sagoma. La nuova norma, a differenza della precedente, non fa più menzione della sagoma; sicché deve ritenersi che, attualmente, possono considerarsi interventi di ristrutturazione anche quelli che si limitano al rispetto della preesistente volumetria.
Sennonché, l’ultimo periodo della disposizione specifica a sua volta che “Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione […] costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
Come si vede, questa norma prevede un’eccezione alla regola generale sancita dal primo periodo della lett. d), eccezione che riguarda specificamente i beni ricadenti in aree sottoposte a vincolo ai sensi del Codice dei beni culturali e del paesaggio. Per questi immobili, dunque, continua a permanere il vincolo della sagoma; pertanto, qualora l’intervento di demolizione e ricostruzione ricada in area vincolata ed ecceda il limite della sagoma, esso non potrà qualificarsi alla stregua di intervento di ristrutturazione edilizia, ma andrà ascritto alla categoria della nuova costruzione.
E’ opinione del Collegio che, vista la genericità della previsione, non possano operarsi distinzioni a seconda della fonte e della natura del vincolo; ne consegue che essa si applicherà anche nei casi di beni vincolati ai sensi della Parte terza del Codice dei beni culturali e del paesaggio, nonché nei casi in cui detti vincoli comportino un regime di inedificabilità non già assoluta ma solo relativa.

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Nella fattispecie, proprio perché trattasi intervento di nuova costruzione, e non di intervento di ristrutturazione edilizia, esso avrebbe dovuto rispettare le norme sulle distanze.
In realtà, la qualificazione giuridica dell’intervento non sempre è decisiva per stabilire quando si imponga il rispetto delle succitate norme.
Va difatti evidenziato che la giurisprudenza sembra più che altro far riferimento al grado di innovatività della nuova opera rispetto alla precedente: la deroga è, in particolare, ammessa quando si tratti di interventi che comportino il recupero di un bene esistente già collocato a distanza inferiore a quella legale.
Quando invece l’intervento, in ragione dell'entità delle modifiche apportate al fabbricato, renda l'opera realizzata nel suo complesso oggettivamente diversa da quella preesistente, l’osservanza delle disposizioni sulle distanze recate dall’articolo 9 del d.m. n. 1444 del 1968 si rende comunque necessaria, e ciò in ragione dell’interesse protetto da dette disposizioni volte alla salvaguardia di imprescindibili esigenze igienico-sanitarie, che potrebbero venire irrimediabilmente compromesse dalla creazione di malsane intercapedini.
In base a questo orientamento, dunque, anche gli interventi ristrutturazione edilizia che determinano la creazione di un fabbricato del tutto diverso debbono essere realizzati nel rispetto delle norme dettate in materia di distanze.
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Il nuovo fabbricato (demolizione con successiva ricostruzione) è del tutto diverso dal precedente. Da ciò discende che, in applicazione dei principi sopra illustrati, la sua realizzazione avrebbe dovuto effettuarsi nel rispetto delle distanze legali imposte dall'articolo 9 del d.m. n. 1444 del 1968.
Nel caso concreto, tali prescrizioni non sono state rispettate, in quanto è pacifico che l’immobile ricostruito è collocato ad una distanza inferiore a dieci metri dalla parete finestrata dell’edificio di proprietà della ricorrente e a meno di cinque metri dal confine.
A contrario non vale dedurre che è solo la parte dell’immobile ricostruita sulla sagoma preesistente (quella collocata al piano terra) a non rispettare le norme sulle distanze, mentre la parte che si discosta dalla preesistente sagoma è stata realizzata nello scrupoloso rispetto delle predette norme.
Va difatti osservato che, una volta stabilito che l’opera realizzata è completamente diversa da quella preesistente, essa deve rispettare nella sua interezza le suddette disposizioni, non potendosi, a parere del Collegio, effettuare valutazioni parcellizzate riguardanti le singole porzioni.
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9. Esaurita la trattazione delle questioni preliminari, può ora passarsi all’esame del merito del ricorso.
10. Con il primo motivo, la ricorrente sostiene che l’intervento oggetto della DIA del 30.01.2014 andrebbe qualificato non già come ristrutturazione edilizia, ma come intervento di nuova costruzione. E ciò sia in applicazione dell’articolo 3, comma 1, lett. d), del d.P.R. n. 380 del 2001, in quanto trattasi di intervento di demolizione e ricostruzione, con sagoma diversa, di un immobile situato in area vincolata ai sensi del decreto legislativo n. 42 del 2004; sia perché trattasi di intervento di sostituzione edilizia da ricondurre, ai sensi dell’articolo 27, comma 1, lett. e), punto 7-bis, della legge regionale n. 12 del 2005, proprio alla categoria della nuova costruzione.
L’Amministrazione –che ha invece qualificato l’intervento come ristrutturazione edilizia– sarebbe dunque incorsa in un evidente errore che determinerebbe l’illegittimità degli atti impugnati.
Questa censura viene ripresa e sviluppata nel primo motivo dei motivi aggiunti (rubricato sub 5), nel quale la ricorrente ribadisce che l’intervento di cui è causa andrebbe correttamente ascritto alla categoria della nuova costruzione.
La parte evidenzia che nessun rilievo, ai fini della qualificazione, potrebbe avere la circostanza –evidenziata nella nota del Commissario prefettizio del Comune di Sant’Angelo Lodigiano– che l’area in cui è collocato l’immobile non rientra fra quelle previste e disciplinate dalla Parte I (rectius: nella Parte II, dedicata ai “Beni culturali”) del Codice dei beni culturali e del paesaggio, così come nessun rilievo potrebbe avere la circostanza che non trattasi di vincolo assoluto ma relativo. Secondo la ricorrente, infatti, l’articolo 3, comma 1, lett. d), del d.P.R. n. 380 del 2001 escluderebbe genericamente la possibilità di ascrivere alla categoria della ristrutturazione edilizia tutti gli interventi che consistono nella demolizione e nella successiva ricostruzione di immobili ricadenti in aree sottoposte a vincolo ai sensi del Codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo n. 42 del 2004, senza operare distinzione alcuna in ordine alla fonte ed alla natura del vincolo.
Né a dire della parte potrebbe avere rilievo il fatto che il Soprintendente abbia espresso parere positivo alla realizzazione dell’intervento, giacché non è compito di tale organo operare la qualificazione dell’intervento stesso sotto il profilo prettamente urbanistico.
Le censure appena illustrate sono strettamente connesse con quelle contenute nel terzo motivo del ricorso introduttivo e nei motivi sub 6) e 7) dei motivi aggiunti, per mezzo delle quali la ricorrente deduce che la non corretta qualificazione dell’intervento ha indotto il Comune a non ritenere violate le norme sulle distanze fra pareti finestrate e quelle sulle distanze dai confini sancite dall’articolo 9 del d.m. n. 1444 del 1968 e dall’art. 24 delle NTA del PGT.
Secondo la parte, infatti, una volta ascritto l’intervento di cui è causa alla categoria della nuova costruzione, imprescindibile sarebbe il dovuto rispetto delle suindicate norme, derogabili solo per gli interventi di recupero del patrimonio edilizio esistente. Rileva in subordine la ricorrente che, anche se si dovesse ascrivere l’intervento di cui è causa alla categoria della ristrutturazione edilizia, cionondimeno le norme sulle distanze di cui al citato articolo 9 del d.m. n. 1444 del 1968 andrebbero, nel caso concreto, comunque rispettate.
10.1 In proposito il Collegio osserva quanto segue.
Stabilisce l’articolo 3, comma 1, lett. d), del d.P.R. n. 380 del 2001 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) che rientrano nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia quelli consistenti nella demolizione e, successiva, ricostruzione, con la stessa volumetria, del fabbricato preesistente.
La norma è il risultato di una recente modifica introdotta dall’articolo 30, comma 1, lett. a), del decreto legge 21.06.2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia), convertito, con modificazioni, dalla legge 09.08.2013, n. 98.
Prima di questa modifica, la disposizione specificava che, per poter essere considerati ristrutturazione edilizia, gli interventi di demolizione e ricostruzione dovevano rispettare il vincolo della sagoma. La nuova norma, a differenza della precedente, non fa più menzione della sagoma; sicché deve ritenersi che, attualmente, possono considerarsi interventi di ristrutturazione anche quelli che si limitano al rispetto della preesistente volumetria.
Sennonché, l’ultimo periodo della disposizione specifica a sua volta che “Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione […] costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.
Come si vede, questa norma prevede un’eccezione alla regola generale sancita dal primo periodo della lett. d), eccezione che riguarda specificamente i beni ricadenti in aree sottoposte a vincolo ai sensi del Codice dei beni culturali e del paesaggio. Per questi immobili, dunque, continua a permanere il vincolo della sagoma; pertanto, qualora l’intervento di demolizione e ricostruzione ricada in area vincolata ed ecceda il limite della sagoma, esso non potrà qualificarsi alla stregua di intervento di ristrutturazione edilizia, ma andrà ascritto alla categoria della nuova costruzione.
E’ opinione del Collegio che, vista la genericità della previsione, non possano operarsi distinzioni a seconda della fonte e della natura del vincolo; ne consegue che essa si applicherà anche nei casi di beni vincolati ai sensi della Parte terza del Codice dei beni culturali e del paesaggio, nonché nei casi in cui detti vincoli comportino un regime di inedificabilità non già assoluta ma solo relativa.
L’interpretazione della norma in esame, condotta sulla base della sua lettera, porta dunque a ritenere che l’intervento di cui è causa –che incide su un’area soggetta a vincolo paesaggistico (cfr. doc. 8 di parte ricorrente) e che pacificamente non rispetta il limite della sagoma preesistente– va correttamente qualificato come intervento di nuova costruzione.
10.2 A questo punto, va però evidenziato che la non corretta qualificazione dell’intervento non è di per sé rilevante ai fini della valutazione della legittimità del provvedimento impugnato, in quanto ciò che rileva sono le conseguenze che da tale qualificazione si traggono in termini di disciplina applicabile.
Potrebbe dunque rilevare il fatto che, proprio perché trattasi intervento di nuova costruzione, e non di intervento di ristrutturazione edilizia, esso avrebbe dovuto rispettare le norme sulle distanze.
Il Collegio deve tuttavia osservare che, in realtà, la qualificazione giuridica dell’intervento non sempre è decisiva per stabilire quando si imponga il rispetto delle succitate norme.
Va difatti evidenziato che la giurisprudenza sembra più che altro far riferimento al grado di innovatività della nuova opera rispetto alla precedente: la deroga è, in particolare, ammessa quando si tratti di interventi che comportino il recupero di un bene esistente già collocato a distanza inferiore a quella legale. Quando invece l’intervento, in ragione dell'entità delle modifiche apportate al fabbricato, renda l'opera realizzata nel suo complesso oggettivamente diversa da quella preesistente, l’osservanza delle disposizioni sulle distanze recate dall’articolo 9 del d.m. n. 1444 del 1968 si rende comunque necessaria, e ciò in ragione dell’interesse protetto da dette disposizioni volte alla salvaguardia di imprescindibili esigenze igienico-sanitarie, che potrebbero venire irrimediabilmente compromesse dalla creazione di malsane intercapedini. In base a questo orientamento, dunque, anche gli interventi ristrutturazione edilizia che determinano la creazione di un fabbricato del tutto diverso debbono essere realizzati nel rispetto delle norme dettate in materia di distanze (cfr. Cass. civ., Sez. II, 03.03.2008, n. 5741; Cons. Stato, Sez. IV, 12.06.2014, n. 2995; Id. 12.07.2002, n. 3929; TAR Sardegna, Sez. II, 05.07.2016, n. 566).
10.3 Per dare soluzione alla presente controversia si può pertanto prescindere dalla qualificazione giuridica dell’intervento; e ciò anche perché, nel caso concreto, si potrebbe discutere se –una volta appurato che l’intervento di cui è causa rientra senz’altro nella categoria della nuova costruzione– sia giustificato riservare ad esso un trattamento differenziato in materia di norme sulle distanze rispetto agli interventi del tutto analoghi che ricadono in aree non vincolate (e che per questo unico motivo sono ascrivibili alla categoria della ristrutturazione edilizia), tenuto conto che, come si è detto, le predette norme hanno una finalità (quella di preservare la salubrità dei luoghi) che appare del tutto neutra in rapporto all’interesse volto alla tutela paesaggistica.
10.4 Ciò premesso si deve rilevare che, nel caso specifico, non è contestato (cfr. docc. 9, 13, 14, 15 e 16 di parte ricorrente) che l’intervento oggetto della DIA del 30.01.2014 ha comportato:
   a) la demolizione di un edificio che –seppur, a seguito del rilascio del permesso di costruire del 18.12.2012, risultava destinato a funzioni residenziali– conservava ancora nel concreto le caratteristiche strutturali di un immobile adibito a deposito e fienile (il suddetto permesso di costruire ha infatti assentito un mutamento di destinazione d’uso meramente funzionale);
   b) la conseguente ricostruzione di un fabbricato, con sagoma diversa, avente funzione residenziale ed ospitante ben cinque unità abitative.
Il nuovo fabbricato è, quindi, del tutto diverso dal precedente. Da ciò discende che, in applicazione dei principi sopra illustrati, la sua realizzazione avrebbe dovuto effettuarsi nel rispetto delle distanze legali imposte dall'articolo 9 del d.m. n. 1444 del 1968.
Nel caso concreto, tali prescrizioni non sono state rispettate, in quanto è pacifico che l’immobile ricostruito è collocato ad una distanza inferiore a dieci metri dalla parete finestrata dell’edificio di proprietà della ricorrente e a meno di cinque metri dal confine.
A contrario non vale dedurre che è solo la parte dell’immobile ricostruita sulla sagoma preesistente (quella collocata al piano terra) a non rispettare le norme sulle distanze, mentre la parte che si discosta dalla preesistente sagoma è stata realizzata nello scrupoloso rispetto delle predette norme.
Va difatti osservato che, una volta stabilito che l’opera realizzata è completamente diversa da quella preesistente, essa deve rispettare nella sua interezza le suddette disposizioni, non potendosi, a parere del Collegio, effettuare valutazioni parcellizzate riguardanti le singole porzioni (cfr., sul punto, Cons. Stato, Sez. IV, 12.02.2013, n. 844).
10.5 Per tutte queste ragioni, le censure in esame meritano condivisione
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 30.11.2016 n. 2274 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAE' deferita al G.O., e non al G.A., la domanda di annullamento degli atti ispettivi e dell’ordinanza di ingiunzione con la quale il Comune ha irrogato (al ricorrente) la sanzione pecuniaria di euro 516,00 per il rifiuto opposto -dallo stesso- all’accesso ai luoghi da parte dei funzionari comunali, per verificare la regolarità edilizia dei lavori in corso d'opera.
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... per l'annullamento:
   1. del provvedimento privo di data e di forma scritta e mai comunicato al ricorrente, con il quale il Comune di Cafasse disponeva il sopralluogo presso la proprietà del ricorrente (sulla base di un esposto della cui esistenza si è appresa nel corso del procedimento);
   2. del provvedimento del 24.10.2014, ad oggetto "diniego di accesso a proprietà privata per verifiche edilizie", contenente la relazione dell’accesso del 24.10.2014 e la disposizione della trasmissione dell’informativa alla Procura della Repubblica di Ivrea per l’accesso forzoso;
   3. dell’ordinanza ingiunzione n. 75/2014 del 29.10.2014, con la quale il Comune di Cafasse irrogava al ricorrente la sanzione pecuniaria di euro 516,00;
   4. del provvedimento di diniego dell’accesso agli atti amministrativi del 10.12.2014 prot. n. 6000, con il quale il Comune di Cafasse rigettava la richiesta del ricorrente di accesso all’esposto che aveva originato il sopralluogo del 24.10.2014;
   5. del provvedimento di accoglimento (parziale) dell’istanza di accesso agli atti amministrativi dell’11.12.2014 prot. n. 6011, con il quale il Comune accoglieva l’istanza di accesso alla relazione di sopralluogo del 24.10.2014, escludendone però l’esposto che ad essa risultava allegato;
...
- Vista la sentenza parziale di questa Sezione n. 547/2015, con la quale è stata respinta la domanda del ricorrente relativa al diniego di accesso agli atti ed ai documenti indicati in epigrafe;
- Ritenuto di poter decidere con sentenza in forma semplificata in ordine alla domanda di annullamento degli atti ispettivi e dell’ordinanza ingiunzione n. 75/2014 del 29.10.2014, con la quale il Comune di Cafasse ha irrogato al ricorrente la sanzione pecuniaria di euro 516,00 per il rifiuto opposto dal ricorrente Ma.Ai.Se., titolare della Ditta Ec., all’accesso ai luoghi da parte dei funzionari comunali, per verificare la regolarità edilizia dei capannoni e della centrale idroelettrica in via Roma n. 148;
- Ritenuto di dover dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine all’impugnativa dell’ingiunzione e degli atti presupposti;
- Richiamati, a tal fine:
  
l’art. 59 della legge regionale piemontese n. 56 del 1977, rubricato “Vigilanza sulle trasformazioni”, ai cui sensi: “1. Il comune esercita la vigilanza sulle trasformazioni urbanistiche ed edilizie del territorio in applicazione della normativa vigente. 2. Per l'esercizio delle funzioni di cui al presente articolo, il responsabile del servizio competente si avvale dei funzionari e agenti comunali e dispone le forme di controllo ritenute più efficienti. 3. I funzionari, agenti o incaricati dei controlli, per esercitare le funzioni di vigilanza e verifica, devono poter accedere ai cantieri, alle costruzioni e ai fondi muniti di mandato del responsabile del servizio competente. 4. Salvo quanto stabilito dalle leggi statali e dalle leggi regionali di settore e senza pregiudizio delle sanzioni penali, la violazione per chi si sottrae all'obbligo di consentire l'accesso previsto al comma 3, comporta la sanzione pecuniaria pari a 516,00 euro”;
  
l’art. 133, primo comma – lett. f), cod. proc. amm., che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio”;
- Ritenuto che la sanzione pecuniaria irrogata dal Comune, ai sensi della richiamata norma regionale, per la violazione del dovere di soggiacere all’attività di vigilanza, non possa ricondursi al novero degli atti in materia edilizia, bensì alla differente e generale materia della funzione ispettiva dell’amministrazione, che è ordinariamente presidiata da sanzioni afflittive accessorie con lo scopo di assicurare l’effettività e la speditezza dei controlli da parte degli organi di polizia locale;
- Ritenuto, in conclusione, di dover dichiarare il difetto di giurisdizione sulla domanda di annullamento degli atti ispettivi (ignoti) e dell’ordinanza ingiunzione n. 75/2014 del 29.10.2014, in favore del giudice ordinario, ai sensi dell’art. 11 cod. proc. amm. (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 29.11.2016 n. 1464 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI ED AMBIENTALI - Area sottoposta a vincolo paesaggistico - Realizzazione di una piscina - Permesso di costruire - Nulla osta.
DIRITTO URBANISTICO - EDILIZIA - Predisposizione degli impianti tecnologici ed idraulici - Prescrizione del reato - Revoca dell'ordine di demolizione e quello di rimessione in pristino - Artt. 6, 44 d.P.R. n. 380/2001 - Codice dei beni culturali del paesaggio - Art. 181, comma 1, d.lgs. 42/2004 - Obbligo della immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità - Art. 129 cod. proc. pen..
L'attuale formulazione dell'art. 181 Codice dei beni culturali è la seguente: "1. Chiunque, senza la prescritta autorizzazione o in difformità di essa, esegue lavori di qualsiasi genere su beni paesaggistici e' punito con le pene previste dall'articolo 44, lettera e), del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380.".
1-bis. La pena è della reclusione da uno a quattro anni qualora i lavori di cui al comma 1 abbiano comportato un aumento dei manufatti superiore al trenta per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, un ampliamento della medesima superiore a settecentocinquanta metri cubi, ovvero ancora abbiano comportato una nuova costruzione con una volumetria superiore ai mille metri cubi
.".
Nel caso in specie realizzazione, in area sottoposta a vincolo paesaggistico, una struttura per piscina occupante una superficie in pianta di circa 45 mq. e profonda mediamente 1,5 m., con predisposizione degli impianti tecnologici ed idraulici, necessitava il permesso di costruire.
Tuttavia, poiché non ricorrono cause di proscioglimento ai sensi dell'art. 129 cod. proc. pen., stante la manifesta infondatezza della deduzione relativa alla non necessarietà del permesso di costruire per la realizzazione della piscina in questione, di dimensioni non trascurabili e suscettibile di autonoma utilizzazione, che non risulta neppure posta a servizio esclusivo di una residenza privata legittimamente edificata (cfr. Sez. 3, n. 39067 del 21/05/2009, Vitti; Sez. 3, n. 37257 del 11/06/2008, Alexander; nonché Sez. 3, n. 25669 del 30/05/2012, Zeno), la sentenza impugnata è stata annullata senza rinvio, per essere il residuo reato di cui al capo d), qualificato come contravvenzione ai sensi dell'art. 181, comma 1, d.lgs. 42/2004, estinto per prescrizione.
Devono, di conseguenza, essere revocati l'ordine di demolizione e quello di rimessione in pristino (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 28.11.2016 n. 50331 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: La d.i.a. presentata concerneva lavori di manutenzione straordinaria che, successivamente ad essa, sono state intraprese una serie di opere che hanno modificato in maniera rilevante la consistenza dell’immobile.
Invero, il professionista incaricato ha evidenziato di aver “trovato uno stato dei luoghi variato rispetto a quando era stata redatta la D.I.A.” con costruzione di nuove parti consistenti in:
   - realizzazione di una scala esterna che conduce al lastrico solare;
   - modifica della quota del solaio di calpestio del suppenno, coprendo il locale prospiciente Via Pentelete;
   - realizzazione di una balconata in sostituzione dell’aia, di un balcone al primo livello su Via Pentelete e di un terrazzo a quota terreno, con masso rinforzato e sistemazioni esterne, compresa la muratura in tufo delimitante i confini.
Trattasi in tutta evidenza di opere (sanzionate con il provvedimento impugnato) innovative dell’assetto preesistente del manufatto edilizio ed in alcun modo descrivibili quali interventi preordinati all’utilizzazione e fruizione ottimale degli interventi compresi nella d.i.a. presentata (come addotto dalla ricorrente).
Essi concernono, piuttosto, l’alterazione dei volumi esistenti all’interno (con l’abbassamento del piano di calpestio del solaio) e l’introduzione di elementi tipologici nuovi, che modificano la sagoma dell’edificio (scala esterna e balconate).
Non è dubitabile che gli stessi sono annoverabili nella nozione di nuova costruzione e che, pertanto, per essi fosse richiesto il permesso di costruire, ai sensi dell’art. 10 del D.P.R. n. 380/2001 in relazione al precedente art. 3.
Sotto tale profilo, questa Sezione ha già avuto modo di rilevare che ricorre l’ipotesi di nuova costruzione anche se le opere sono state intraprese su un preesistente immobile:
   - <<il concetto di “nuova costruzione”, rilevante al fine di potersi ritenere avverata una “trasformazione del territorio”, è pacificamente ravvisabile non solo in caso di interventi ricadenti su “aree libere”, ma anche qualora essi si presentino in aggiunta a strutture preesistenti, pur legittimamente edificate>>;
   - <<nella fattispecie si è trattato di un intervento di trasformazione edilizia del territorio con creazione di nuove superfici e volumi, per il quale indubbiamente necessitava del previo rilascio del permesso di costruire, trattandosi di un intervento di “nuova costruzione” di cui all’art. 3, co. 1, lett. e), del d.P.R. n. 380 del 2001, concetto comprensivo di qualunque manufatto autonomo ovvero modificativo di altro preesistente…>>.
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... per l'annullamento:
- (quanto al ricorso) dell'ordinanza del Responsabile VII Settore del Comune di Ottaviano n. 64/VII prot. 22523/GEN del 24/11/2009, con la quale è stata ingiunta la demolizione delle opere abusivamente realizzate alla Via Pentelete, in difformità sostanziali dalla d.i.a. prot. 19019 del 21/11/2007; del provvedimento prot. 1006744/09 del 18/12/2009 del Dirigente del Settore provinciale del Genio Civile della Regione Campania - Area Generale di Coordinamento LL.PP., con cui è ordinata la sospensione immediata dei lavori; di ogni altro atto, presupposto, conseguente o comunque connesso, se e in quanto lesivo;
- (quanto ai motivi aggiunti) del provvedimento del Responsabile del VII Settore del Comune di Ottaviano prot. gen. n. 2791 del 02/02/2010, recante il diniego della d.i.a. in sanatoria prot. 1089 del 15/01/2010; di ogni altro atto, presupposto, conseguente o comunque connesso, se e in quanto lesivo.
...
1- Il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati.
1.1- Vanno innanzitutto esaminati il secondo e terzo motivo di ricorso, che possono essere trattati congiuntamente.
Con essi si sostiene che le opere non costituiscono variazione essenziale alla d.i.a. prot. 19019 presentata il 21/11/2007 e che per le stesse (a loro volta assentibili con d.i.a.) era irrogabile una sanzione pecuniaria.
Le censure sono prive di fondamento.
Benché non sia stata esibita la suindicata d.i.a. (riguardante, secondo la ricorrente, il completamento del fabbricato), risulta che questa concerneva lavori di manutenzione straordinaria (come indicato nel diniego di sanatoria) e che, successivamente ad essa, sono state intraprese una serie di opere che hanno modificato in maniera rilevante la consistenza dell’immobile.
Invero, nella stessa relazione tecnica che accompagna la d.i.a. in sanatoria del 15/01/2010, il professionista incaricato ha evidenziato di aver “trovato uno stato dei luoghi variato rispetto a quando era stata redatta la D.I.A.” (cfr. doc. 4 della produzione della ricorrente), con costruzione di nuove parti consistenti in:
   - realizzazione di una scala esterna che conduce al lastrico solare;
   - modifica della quota del solaio di calpestio del suppenno, coprendo il locale prospiciente Via Pentelete;
   - realizzazione di una balconata in sostituzione dell’aia, di un balcone al primo livello su Via Pentelete e di un terrazzo a quota terreno, con masso rinforzato e sistemazioni esterne, compresa la muratura in tufo delimitante i confini.
Trattasi in tutta evidenza di opere (sanzionate con il provvedimento impugnato) innovative dell’assetto preesistente del manufatto edilizio ed in alcun modo descrivibili quali interventi preordinati all’utilizzazione e fruizione ottimale degli interventi compresi nella d.i.a. presentata (come addotto dalla ricorrente).
Essi concernono, piuttosto, l’alterazione dei volumi esistenti all’interno (con l’abbassamento del piano di calpestio del solaio) e l’introduzione di elementi tipologici nuovi, che modificano la sagoma dell’edificio (scala esterna e balconate).
Non è dubitabile che gli stessi sono annoverabili nella nozione di nuova costruzione e che, pertanto, per essi fosse richiesto il permesso di costruire, ai sensi dell’art. 10 del D.P.R. n. 380/2001 in relazione al precedente art. 3.
Sotto tale profilo, questa Sezione ha già avuto modo di rilevare che ricorre l’ipotesi di nuova costruzione anche se le opere sono state intraprese su un preesistente immobile (cfr. la sentenza del 07/06/2016 n. 3367: <<il concetto di “nuova costruzione”, rilevante al fine di potersi ritenere avverata una “trasformazione del territorio”, è pacificamente ravvisabile non solo in caso di interventi ricadenti su “aree libere”, ma anche qualora essi si presentino in aggiunta a strutture preesistenti, pur legittimamente edificate>>; cfr., altresì, la sentenza del 19/07/2016 n. 4109: <<nella fattispecie si è trattato di un intervento di trasformazione edilizia del territorio con creazione di nuove superfici e volumi, per il quale indubbiamente necessitava del previo rilascio del permesso di costruire, trattandosi di un intervento di “nuova costruzione” di cui all’art. 3, co. 1, lett. e), del d.P.R. n. 380 del 2001, concetto comprensivo di qualunque manufatto autonomo ovvero modificativo di altro preesistente…>>).
Consegue da tutto ciò che il Comune di Ottaviano ha correttamente fatto ricorso al potere repressivo degli abusi edilizi, dettato dall’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 per le opere prive del permesso di costruire (realizzate, peraltro, in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, che vieta la modificazione dello stato esteriore dei luoghi) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 28.11.2016 n. 5522 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

INCARICHI PROFESSIONALI: Per il nuovo codice il patrocinio legale è un appalto di servizi.
Le attività di rappresentanza legale in giudizio sono appalti di servizi, compresi tra quelli esclusi dall'applicazione del codice dei contratti ma assoggettati al rispetto dei principi dell'ordinamento comunitario.

L'Autorità nazionale anticorruzione fornisce con il
Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP una prima indicazione interpretativa sulla qualificazione del patrocinio legale alla luce delle previsioni contenute nel Dlgs 50/2016.
Tra vecchie e nuove regole
L'Anac ricostruisce il quadro formatosi nell'ordinamento previgente, che aveva condotto alla qualificazione del patrocinio come contratto di prestazione d'opera intellettuale, pertanto interamente sottratto alle regole del Dlgs 163/2006, quindi delinea l'impatto delle nuove disposizioni.
Rilevando come il nuovo codice dei contratti abbia mantenuto i servizi legali tra quelli (elencati nell'Allegato IX) cui si applica il regime alleggerito delineato dagli articoli 140 e seguenti, l'Autorità evidenzia come l'articolo 17 del Dlgs 50/2016, recependo l'articolo 10 della direttiva 2014/24/Ue, abbia annoverato tra gli appalti esclusi dall'applicazione del Codice gli appalti di servizi concernenti cinque tipologie di servizi legali.
In questa classificazione, definita dalla lettera d) dello stesso articolo 17, rientrano infatti la rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato in un arbitrato o in una conciliazione nonché in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche.
I princìpi applicabili
Secondo l'Anac, la disposizione del Dlgs 50/2016, pur volta a sottrarre dall'ambito oggettivo di applicazione del codice alcuni servizi legali, vale tuttavia a qualificare il patrocinio legale come un appalto di servizi.
La riconducibilità del patrocinio legale tra gli appalti di servizi (benché esclusi dall'ambito di applicazione del nuovo codice) comporta il necessario rispetto dei principi generali che informano l'affidamento degli appalti pubblici, esplicitati nell'articolo 4 del Dlgs 50/2016, e la conseguente impossibilità di procedere attraverso affidamenti fiduciari.
Per l'applicazione dei principi dell'ordinamento comunitario l'Anac richiama la Comunicazione interpretativa della Commissione Ue 2006/C-179/02, nella quale si stabilisce che la stazione appaltante deve garantire una procedura di aggiudicazione equa e imparziale, nonché con adeguata pubblicizzazione.
La comunicazione interpretativa richiede che siano garantiti l'uguaglianza di accesso per gli operatori economici di tutti gli Stati membri, termini adeguati per la presentazione della manifestazione d'interesse o dell'offerta e un approccio trasparente e oggettivo, in modo che tutti i concorrenti conoscano in anticipo le regole applicabili e abbiano la certezza che tali regole saranno applicate nello stesso modo a tutti gli operatori.
L'Anac, rilevando come la finalità perseguita con l'applicazione dei principi dell'ordinamento comunitario sia l'apertura del mercato alla concorrenza, evidenzia come la Commissione ammetta espressamente che le amministrazioni aggiudicatrici possono prevedere di applicare sistemi di qualificazione, come la redazione di un elenco di operatori qualificati mediante una procedura trasparente e aperta oggetto di adeguata pubblicità da cui selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerta.
L'iscrizione all'elenco
Rispetto a questo quadro l'Autorità precisa (richiamando le proprie linee-guida sugli affidamenti sottosoglia) che l'iscrizione all'elenco dei soggetti interessati provvisti dei requisiti richiesti dovrebbe essere consentita senza limitazioni temporali e di numero (massimo) degli avvocati, in quanto incidenti sulla concorrenza.
In relazione ai requisiti per l'iscrizione al sistema di qualificazione, l'Anac evidenzia come in capo ai soggetti interessati non debbano sussistere i motivi di esclusione previsti dall'articolo 80 del codice, nonché distingue nettamente tra il potenziale conflitto di interessi regolato dall'articolo 42 del Dlgs 50/2016 (che deve essere verificato caso per caso e non impedisce l'iscrizione) e quello disciplinato dall'articolo 24 del Codice deontologico forense, in quanto si tratta di una causa di esclusione che recepisce il principio di prevenzione dei conflitti tra interessi contrapposti.
Tale disposizione, infatti, impone all'avvocato di astenersi dal prestare attività professionale quando questa possa determinare un conflitto con gli interessi della parte assistita e del cliente o interferire con lo svolgimento di altro incarico anche non professionale, risultando quindi ostativa, quando sussistente, all'iscrizione in un elenco dell'amministrazione (articolo Quotidiano Enti Locali & PA dell'08.12.2016).
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MASSIMA

Servizi legali – patrocinio legale – appalto di servizi – esclusione dall’ambito oggettivo di applicazione del Codice – rispetto dei principi generali dell’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016 – elenco di professionisti per l’affidamento di incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio.

Il patrocinio legale è un appalto di servizi escluso dall’ambito di applicazione del Codice e va affidato nel rispetto dei principi di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Non è conforme ai richiamati principi l’affidamento tramite elenco di professionisti per il quale è congiuntamente previsto un numero massimo di iscritti, un termine di 60 gg. per la presentazione delle richieste di iscrizione e la durata triennale dell’iscrizione.
Articoli 4 e 17 del d.lgs. 50/2016.
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Considerato in fatto
Con nota acquisita al prot. n. 108546 del 14.07.2016, Equitalia S.p.A. ha chiesto all’Autorità di esprimere il proprio avviso su alcuni profili dell’adottando sistema di affidamento di incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio tramite costituzione di elenco di professionisti, al fine di verificarne il rispetto dei principi fondamentali della normativa europea in materia di appalti, ai sensi dell’art. 41 del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto servizi esclusi dall’ambito oggettivo di applicazione del Codice.
Il “Regolamento per la costituzione dell’elenco dei professionisti per l’affidamento di incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio da parte delle società del gruppo Equitalia", che l’istante è in procinto di emanare, disciplina la costituzione dell’elenco e ne stabilisce i requisiti e i criteri per l’iscrizione, le modalità di utilizzo e di eventuale aggiornamento.
In estrema sintesi, il sistema prevede la formazione di un elenco, di durata triennale -strutturato in sei sezioni, ciascuna con un numero massimo di iscritti- tramite l’iscrizione dei soggetti in possesso dei requisiti richiesti (paragrafo 6) «fino al raggiungimento del numero massimo dei soggetti iscrivibili per ciascuna sezione/area geografica dell’Elenco» ed, eventualmente, tramite sorteggio pubblico, nel caso in cui il numero delle domande ammesse sia superiore al numero massimo dei soggetti iscrivibili per ciascuna sezione/area geografica (paragrafi 4 e 5).
Il Regolamento dispone che l’affidamento degli incarichi agli iscritti nell’Elenco, cui si può ricorrere solo dopo «l’avvenuto accertamento preliminare dell’impossibilità oggettiva di utilizzare dipendenti interni» (paragrafo 3), avvenga sulla base del criterio di rotazione, derogabile solo in alcune ipotesi predefinite, di modo che «i professionisti potranno essere destinatari di un nuovo affidamento solo una volta che sia stato completato il giro di rotazione» (paragrafo 7).
Più in dettaglio, il paragrafo 5 dedicato alla struttura dell’Elenco, dopo avere chiarito che «l’inserimento nell’Elenco non comporta l’attribuzione di alcun diritto e/o interesse del professionista in ordine a eventuali conferimenti di incarichi né conseguentemente, l’assunzione di alcun obbligo da parte delle Società del Gruppo», precisa che, con esclusivo riferimento alla sezione V.a (contenzioso della riscossione che include tutte le Autorità Giudiziarie competenti in materia di contenzioso della riscossione con esclusione della Corte di Cassazione), «si stima che ad ogni professionista potranno essere affidati un numero annuo di incarichi pari a circa centocinquanta per un compenso stimato pari a circa 35.000 euro oltre accessori», con l’ulteriore precisazione che, «trattandosi di una stima, il numero degli incarichi e l’importo dei compensi potrà variare a seconda delle effettive esigenze del Gruppo Equitalia».
Il primo quesito verte sulla conformità ai principi di cui all’art. 4 del Codice, con particolare riferimento ai principi di proporzionalità, economicità, imparzialità e parità di trattamento, della previsione di un numero annuo medio di incarichi e di un compenso minimo.
Il paragrafo 4 del Regolamento prevede che sia pubblicato un avviso sul profilo del committente per 60 giorni, termine entro il quale gli interessati devono presentare le domande di iscrizione all’Elenco. Il paragrafo 5 individua le sezioni in cui è articolato l’Elenco, una delle quali è ulteriormente suddivisa in sottosezioni geografiche, e il numero massimo di iscritti per ogni sezione e sottosezione.
Con il secondo quesito, l’istante chiede se la previsione di un elenco aperto solo per un periodo predeterminato, unitamente alla previsione di un numero massimo di iscritti per ciascuna sezione (che l’istante valuta proporzionato all’entità del contenzioso e al numero di incarichi tale da assicurare la remuneratività dei servizi legali affidati), risponda ai principi di cui all’art. 4 del Codice.
Il paragrafo 6 elenca i requisiti di carattere generale e speciale che devono essere posseduti ai fini dell’iscrizione nell’Elenco. Tra questi,
   (a) inesistenza di cause di incompatibilità con lo svolgimento dell’incarico professionale affidato e di situazioni anche potenziale di conflitti di interesse (è vietato l’affidamento dell’incarico a familiari, entro il secondo grado, di dipendenti del Gruppo Equitalia assegnati alle strutture del contenzioso);
   (b) non avere in corso, in qualità di difensore di altre parti, il patrocinio per cause promosse contro le Società del Gruppo, Agenzia delle Entrate e INPS;
   (c) avere conseguito negli ultimi tre anni solari un volume di affari pari ad almeno 120.000 euro di cui la quota costituita da servizi resi al Gruppo Equitalia non potrà essere superiore al 30% del volume d’affari complessivo;
   (d) avere conseguito negli ultimi tre anni solari un fatturato specifico in attività analoghe a quelle oggetto della specifica sezione per la quale si chiede l’iscrizione pari ad almeno 50.000,00 euro, ovvero, ai soli fini dell’iscrizione nelle sezioni V.a (contenzioso della riscossione che include tutte le Autorità Giudiziarie competenti in materia di contenzioso della riscossione con esclusione della Corte di Cassazione) e V.b (contenzioso della riscossione davanti alla Corte di Cassazione), avere svolto almeno 50 incarichi in attività analoghe;
   (e) avere svolto nell’ultimo anno solare almeno tre incarichi in attività analoghe a quelle oggetto della specifica sezione per la quale si chiede l’iscrizione:
   (f) possesso di adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi derivanti dall’attività professionale con impegno del professionista ad adeguare il massimale ove richiesto, o, in alternativa, possesso di una polizza di “responsabilità professionale” con massimale non inferiore a 2 milioni di euro.
Il terzo quesito verte sulla conformità ai principi di cui all’art. 4 del Codice dei requisiti sopra indicati e,con particolare riferimento al requisito di cui alla lettera (a) –cause di incompatibilità e conflitti di interesse– è volto a verificare se esso non introduca una restrizione della libertà di iniziativa economica incompatibile con i principi di proporzionalità, efficacia, imparzialità e parità di trattamento. Viene inoltre chiesto se l’eventuale previsione di una polizza assicurativa con massimale non inferiore a 2 milioni di euro sia proporzionale al compenso minimo stimato di 35.000,00 euro.
Il paragrafo 7 prevede che non saranno conferiti incarichi ai professionisti iscritti nell’Elenco per i quali dovessero risultare cartelle di pagamento complessivamente di importo superiore a 1.000,00 euro per le quali risulti morosità.
Con il quarto quesito l’istante chiede l’avviso dell’Autorità in ordine al rispetto dei principi di cui all’art. 4 del Codice della richiamata previsione, tenuto conto che essa introduce una disciplina più stringente rispetto alla specifica causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, del Codice.
Ritenuto in diritto
L’analisi dei singoli quesiti presuppone la sintetica ricostruzione del quadro normativo di riferimento inerente l’affidamento dei servizi legali e, in particolare, del patrocinio legale, che, con l’entrata in vigore del nuovo Codice, appare significativamente mutato.
Sotto la vigenza del d.lgs. n. 163/2006, i servizi legali, in quanto ricompresi nell’Allegato IIB, erano sottratti alla disciplina puntuale del Codice, se non per gli articoli 65, 68 e 225, ed erano soggetti al regime di affidamento semplificato risultante dal combinato disposto dell’art. 20 e dell’art. 27.
Tuttavia, parte della giurisprudenza distingueva dalla categoria generale dei servizi legali l’incarico di patrocinio legale conferito singolarmente, ritenendo sussistente una differenza ontologica tra l’attività di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla presenza di una specifica organizzazione -riconducibile ad un servizio oggetto di appalto affidabile tramite procedura ad evidenza pubblica- e il conferimento del singolo incarico di patrocinio legale, ritenuto integrante un contratto d’opera intellettuale e quindi non rientrante nell’ambito oggettivo di applicazione della disciplina codicistica in materia di appalti.
Veniva conseguentemente ritenuto che la scelta fiduciaria del patrocinatore legale fosse esclusivamente soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 11.05.2012 n. 2730).
La stessa Autorità, nella determinazione 07.07.2011 n. 4, aveva ritenuto che il patrocinio legale, cioè il contratto volto a soddisfare il solo e circoscritto bisogno di difesa giudiziale del cliente, fosse inquadrabile nell’ambito della prestazione d’opera intellettuale, in base alla considerazione per cui il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richieda qualcosa in più, “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa” (cfr. Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Basilicata, deliberazione n. 19/2009/PAR).
Il nuovo Codice dei contratti ha mantenuto i “servizi legali” tra quelli - elencati nell’Allegato IX - cui si applica il regime alleggerito delineato dagli artt. 140 e ss.
L’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016, tuttavia, recependo l’art. 10 della dir. 2014/24/UE, ha annoverato tra gli appalti esclusi dall’applicazione del Codice gli appalti di servizi concernenti cinque tipologie di servizi legali, tra cui, alla lettera d), n. 1), la rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’art. 1 della legge 09.02.1982, n. 31, (1.1 in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell’Unione europea, un paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale; 1.2 in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali).
La richiamata disposizione, volta a sottrarre dall’ambito oggettivo di applicazione del Codice taluni servizi legali, vale tuttavia a qualificare il patrocinio legale (sicuramente identificabile nella richiamata lettera d), n. 1), dell’art. 17, comma 1), come un appalto di servizi. La riconducibilità del patrocinio legale tra gli appalti di servizi (benché esclusi dall’ambito di applicazione del Codice) comporta il necessario rispetto dei principi generali che informano l’affidamento degli appalti pubblici, esplicitati nell’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, e la conseguente impossibilità di procedere attraverso affidamenti fiduciari.

I principi generali che presiedono all’affidamento dei contratti pubblici sono richiamati nel considerando n. (1) della direttiva 2014/24/UE che sancisce la necessità che l’aggiudicazione degli appalti pubblici da o per conto di autorità degli Stati membri rispetti i principi del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e in particolare la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza.
L’assunto è recepito dal legislatore nazionale nel combinato disposto dell’art. 30, comma 1, e dell’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016 dove, con riferimento agli appalti e alle concessioni soggette al Codice (art. 30) e ai contratti esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del Codice (art. 4), sono fissati i principi discendenti dal TFUE che devono presiedere all’affidamento.
Fondamentali indicazioni, anche operative, circa l’applicazione dei richiamati principi nel caso di affidamento di contratti esclusi dall’applicazione delle direttive sono stati fornite dalla Commissione europea nella Comunicazione interpretativa 2006/C 179/02.
Con specifico riferimento alle procedure di aggiudicazione dell’appalto, cui si riferiscono i primi due quesiti, la Commissione ha chiarito che, a corollario dell’obbligo di garantire una pubblicità trasparente, la stazione appaltante deve garantire una procedura di aggiudicazione equa e imparziale. Nella specie, secondo le indicazioni della Commissione, occorre garantire, tra le altre, l’uguaglianza di accesso per gli operatori economici di tutti gli Stati membri, termini adeguati per la presentazione della manifestazione d’interesse o dell’offerta e un approccio trasparente e oggettivo, di modo che tutti i concorrenti conoscano in anticipo le regole applicabili e abbiano la certezza che tali regole saranno applicate nello stesso modo a tutti gli operatori. La finalità perseguita è l’apertura del mercato alla concorrenza.
Circa le modalità pratiche attraverso cui dare attuazione ai richiamati principi, la Commissione ammette espressamente che le amministrazioni aggiudicatrici possono prevedere di applicare sistemi di qualificazione, ovvero «la redazione di un elenco di operatori qualificati mediante una procedura trasparente e aperta oggetto di adeguata pubblicità» da cui selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerta.
Rientra nella descritta tipologia il sistema di selezione che l’istante ha deliberato di adottare.
La peculiarità dell’elenco in esame risiede nel fatto che Equitalia ha fissato per ciascuna sezione dell’elenco un numero massimo di iscritti. Tale numero massimo, nel caso della sezione V.a, risulta calcolato, sulla base dei dati storici, in modo da garantire tendenzialmente l’affidamento di un numero annuo di incarichi pari a circa centocinquanta per un compenso stimato pari a circa 35.000 euro oltre accessori. A corollario del sistema, il regolamento prevede che le richieste di iscrizione all’elenco possano essere presentate solo nell’arco dei 60 giorni durante i quali l’avviso è pubblicato sul profilo del committente e che l’elenco ha durata triennale.
Al riguardo, si osserva che la combinazione delle richiamate disposizioni (numero massimo degli iscritti, termine di 60 gg. per la presentazione dell’istanza e durata triennale dell’iscrizione) determina un indubbio effetto restrittivo della concorrenza finendo per comprimere l’effettiva contendibilità dell’affidamento del servizio di patrocinio legale da parte dei soggetti potenzialmente interessati.
L’iscrizione dei soggetti interessati provvisti dei requisiti richiesti dovrebbe essere consentita senza limitazioni temporali (cfr. proposta di Linee guida Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici). Qualora le difficoltà gestionali paventate dall’istante legate al rilevante numero di domande che verosimilmente potrebbero essere ricevute si rivelassero non superabili attraverso l’adozione di opportune misure organizzative, l’effetto restrittivo derivante dalla limitazione temporale della presentazione delle istanze dovrebbe essere contemperato dalla riduzione del termine di validità dell’iscrizione, che potrebbe essere portata a un anno, in modo da rendere più frequenti le finestre temporali entro le quali i soggetti qualificati possono manifestare l’interesse all’iscrizione nell’elenco (60 giorni ogni anno e non 60 giorni ogni tre anni).
Quanto alla limitazione del numero dei soggetti che possono iscriversi a ciascuna sezione dell’Elenco, si tratta di una misura tendenzialmente contraria all’interesse dell’amministrazione che dovrebbe, in linea di principio, tendere a poter disporre della platea più ampia possibile di soggetti qualificati tra cui selezionare, in questo caso sulla base del criterio di rotazione, gli affidatari del servizio.
L’imposizione di un numero massimo di iscritti, inoltre, è di fatto limitativa della concorrenza perché equivale a contingentare il numero dei soggetti che possono accedere ad un sistema di qualificazione prodromico all’affidamento di servizi. Non pare neppure sostenibile che la misura in esame possa essere legittimata dall’intento di “garantire” a ciascun professionista qualificato un certo numero di incarichi annuo, trattandosi di una logica estranea (e contraria) ai principi informatori –concorrenza e par condicio su tutti– dell’affidamento dei contratti pubblici.
Il terzo e il quarto quesito riguardano i requisiti generali e speciali richiesti ai fini dell’iscrizione nell’Elenco.
Al riguardo, si evidenzia che costituisce ius receptum il principio secondo cui tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di appalti pubblici devono essere in possesso dei requisiti di moralità previsti dal Codice dei contratti. Il possesso di inderogabili requisiti di moralità rappresenta un fondamentale principio di ordine pubblico economico che trova applicazione anche nelle gare riguardanti appalti in tutto o in parte esclusi dall’applicazione del Codice (Parere sulla Normativa 11.07.2012 - rif. AG 10/12, Parere sulla Normativa 03.07.2013 - rif. AG 8/13, Parere di Precontenzioso 17.07.2013 n. 128 - rif. PREC 119/13/F, Parere di Precontenzioso 29.07.2014 n. 14 - rif. PREC 56/14/S).
Vi è infatti l’imprescindibile esigenza che il soggetto che contratta con la pubblica amministrazione sia affidabile e quindi in possesso dei requisiti di carattere generale attualmente tipizzati dall’art. 80 del d.lgs n. 50/2016. Se dunque, nell’ambito delle richiamate procedure, la stazione appaltante può non esigere il medesimo rigore formale di cui all’art. 80 e gli stessi vincoli procedurali, essa ha comunque l’obbligo di verificare in concreto il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti di moralità indicati nell’art. 80.
Si rileva, inoltre, che la giurisprudenza ha precisato, con riferimento al previgente Codice ma sulla base di principi applicabili anche alla vigente normativa, «che nessuna delle norme del codice dei contratti pubblici (…) sembra impedire alle Amministrazioni che, come nel caso in esame, intendono predisporre un elenco di operatori economici da interpellare per procedure negoziate per l’affidamento di lavori di subordinare l’inserimento dei candidati nell'elenco stesso al possesso dei requisiti soggettivi di cui all’art. 38, comma 1, del predetto codice( …); un anticipato accertamento (rispetto alle singole procedure) del possesso dei requisiti in questione non solo non è espressamente vietato, ma anzi può risultare utile a prevenire il rischio per le Amministrazioni pubbliche di intrattenere rapporti o comunque di entrare in contatto con soggetti nei cui confronti sussistono cause ostative alla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e alla stipulazione dei relativi contratti; ferma comunque la necessità di operare puntuali verifiche nei confronti dei soggetti inclusi nell’elenco in occasione delle specifiche procedure per cui siano interpellati» (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 24.03.2011 n. 498).
Se dunque appare corretta la richiesta dell’insussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, la richiesta di ulteriori requisiti va vagliata alla luce del principio generale di tassatività della cause di esclusione.
Con riferimento al requisito dell’insussistenza di cause di incompatibilità con lo svolgimento dell’incarico professionale affidato e di situazioni anche potenziali di conflitto di interesse (di cui alla lettera (a) del richiamato elenco), si rappresenta che il comma 5, lett. d), dell’art. 80 reca già la disciplina delle indicate fattispecie prevedendo il divieto di partecipazione alla gara dell’operatore economico qualora determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’art. 42, comma 2, non sia diversamente risolvibile.
L’art. 42, comma 2, definisce il conflitto di interesse come la situazione in cui il personale di una stazione appaltante che interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione.
In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’art. 7 del d.P.R. 16.04.2013, n. 62, ovvero i casi in cui l’adozione di decisioni o ad attività possono coinvolgere interessi del dipendente, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Qualora ciò si verifica, l’art. 42, comma 3, impone l’obbligo di astensione del personale dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione.
Pertanto l’operatività della causa di esclusione di cui al comma 5, lett. d), dell’art. 80 scatta unicamente quando la situazione di conflitto di interessi non sia risolvibile o non sia risolta tramite la misura prevista dall’art. 42 di astensione del personale della stazione appaltante coinvolto in tale situazione.
Ritenuto dunque che, alla luce della disciplina dell’art. 80, peraltro richiamata dal Regolamento in esame, il conflitto di interessi porta all’esclusione del concorrente solo come extrema ratio, si reputa che la clausola del Regolamento che sancisce il divieto di partecipazione nei casi di conflitto di interesse anche potenziale, oltre a contrastare con il comma 5, lett. d), dell’art. 80, violi i principi di proporzionalità e parità di trattamento di cui all’art. 4 del Codice.
Diverso è il caso del requisito di cui alla lettera (b) del richiamato elenco (non avere in corso, in qualità di difensore di altre parti, il patrocinio per cause promosse contro le Società del Gruppo, Agenzia delle Entrate e INPS), trattandosi di causa di esclusione che recepisce il principio di prevenzione dei conflitti tra interessi contrapposti sancito dal Codice deontologico forense -che impone all’avvocato di astenersi dal prestare attività professionale quando questa possa determinare un conflitto con gli interessi della parte assistita e del cliente o interferire con lo svolgimento di altro incarico anche non professionale (art. 24)- e che dunque è connaturato alla peculiare qualifica professionale degli operatori economici interessati alla procedura di selezione in esame.
Quanto al requisito dell’insussistenza di cartelle di pagamento complessivamente di importo superiore a 1.000,00 euro per le quali risulti morosità (dove per morosità si intende la sussistenza di cartella di pagamento o avviso di accertamento esecutivo o avviso di addebito scaduto ed impagato per debiti complessivi superiori a 1.000,00 euro), si rappresenta che il “livello di moralità” che il contraente con la pubblica amministrazione deve possedere è già stato stabilito dal legislatore, per ciò che concerne la regolarità contributiva, con i parametri di cui al comma 4 dell’art. 80. Richieste più stringenti, se non previste da altre disposizioni di legge vigenti, sono da ritenersi sproporzionate e lesive della par condicio.
Infine, per ciò che concerne i requisiti speciali, si evidenzia che le stazioni appaltanti, anche nel caso di appalti esclusi, hanno facoltà di richiedere, nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, requisiti minimi di idoneità tecnica ed economica, anche diversi da quelli previsti dal Codice, al fine di garantire un determinato livello di affidabilità dell’aggiudicatario sul piano economico-finanziario e tecnico-organizzativo (Parere sulla Normativa 27.05.2015 - rif. AG 37/2015/AP).
Deve ovviamente trattarsi di requisiti individuati «tenendo conto della natura del contratto ed in modo proporzionato al valore dello stesso; in ogni caso, detti requisiti non devono essere manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici ovvero lesivi della concorrenza» (determinazione 10.10.2012 n. 4). Alla stregua dei richiamati parametri, il requisito di cui alla lettera (c) del richiamato elenco (volume di affari negli ultimi tre anni di 120.000,00 euro) potrebbe apparire sproporzionato e potenzialmente discriminatorio nei confronti di soggetti che abbiano maturato una esperienza specifica nel settore del contenzioso della riscossione che, per stessa ammissione dell’istante, è caratterizzato da elevata numerosità degli incarichi con compensi non rilevanti.
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:
il patrocinio legale è un appalto di servizi escluso dall’ambito di applicazione del Codice e va affidato nel rispetto dei principi di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Non è conforme ai richiamati principi l’affidamento tramite elenco di professionisti per il quale è congiuntamente previsto un numero massimo di iscritti, un termine di 60 gg. per la presentazione delle richieste di iscrizione e la durata triennale dell’iscrizione
(Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP - link a www.anticorruzione.it).

INCARICHI PROFESSIONALICodice appalti, due strade per i servizi degli avvocati. Alcuni dicono che serve una mini gara, altri sostengono l'affidamento diretto dell'incarico.
La nuova disciplina dei contratti pubblici sulla rappresentanza e difesa in giudizio della p.a..

Pasticciaccio sugli incarichi agli avvocati da parte delle p.a. dopo il nuovo codice degli appalti. C'è chi dice che bisogna fare una mini gara perché sono contratti di appalto, anche se si escludono le procedure più pesanti (gara pubblica) e c'è chi dice che è un contratto d'opera, assolutamente estraneo al campo di applicazione del codice dei contratti pubblici (dlgs 50/2016).
Tutto sta nel fatto che proprio il nuovo codice dei contratti pubblici indica la rappresentanza e difesa in giudizio come «servizio escluso». Con questa classificazione, però, si apre la strada alla applicazione delle mini gare: se siamo di fronte a un contratto escluso dall'applicazione dei procedimenti ordinari, è pur vero che questo presupporrebbe che siamo nel campo della normativa sui contratto di appalto. Per stare al di fuori di questa logica, bisogna qualificare il contratto con l'avvocato incaricato della difesa in giudizio non come contratto di appalto di servizi, ma come contratto d'opera intellettuale.
Ma analizziamo le due impostazioni, mentre le p.a. vanno a tentoni e aspettano un chiarimento dalla giurisprudenza.
Appalto. Una tesi sostiene che gli incarichi ad avvocati sono appalto di servizio, per cui è escluso l'affidamento diretto su basi fiduciarie (in latino «intuitu personae»).
Questa tesi si appoggia sull'art. 17 del codice dei contratti, che inserisce, tra i contratti cosiddetti esclusi, i servizi legali, anche quelli concernenti la rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato in un arbitrato o conciliazione, nei procedimenti giudiziari.
Secondo questa impostazione l'esclusione non significa che le amministrazioni hanno mano libera. Anzi è nuova la classificazione di queste attività come servizi ed è quindi preclusa la strada dell'affidamento dell'incarico ai sensi del codice civile, che vale solo per i committenti privati. Il risultato di questa impostazione è che bisogna applicare i principi generali degli appalti, tra cui l'economicità, la trasparenza, la par condicio tra i concorrenti.
Ci vorrebbe un avviso pubblico, precisando le caratteristiche del servizio, magari richiedendo particolari esperienze o specializzazioni. Si può acquisire le manifestazioni di interesse e poi passare a un confronto concorrenziale. Non si esclude la possibilità di una scelta diretta, ma solo se motivata da urgenza delle procedure.
Opera intellettuale. La tesi diametralmente opposta fa leva sull'articolo 4 del codice degli appalti. Questo articolo definisce l'ambito di applicazione dei dlgs 50/2016 ai soli contratti di appalto, tra cui non può essere inserito il mandato difensivo. L'appalto, infatti, è un contratto con cui l'appaltatore si assume il rischio connesso al compimento dell'opera o del servizio; nel mandato difensivo manca questa caratteristica, anzi l'articolo 2230 del codice civile esprime una regola del tutto diversa (tanto che si parla di obbligazione di mezzi e non di risultato).
Peraltro sarebbe opinabile una norma che impedisse a un soggetto giuridico di scegliersi il difensore, prerogativa certamente connaturata al diritto di difesa costituzionalmente garantito.
E non si potrebbe dire che il codice dei contratti del 2016 abbia abrogato implicitamente le disposizioni del codice civile sull'attività professionale. Infine viene ricordata la giurisprudenza del consiglio di stato che si era pronunciata nel senso di escludere le gare per gli affidamenti ai legali in vigenza del vecchio codice dei contratti pubblici (dlgs 163/2006).
Secondo il Consiglio di stato, Sez. V, 11.05.2012 n. 2730 la scelta dell'avvocato per la difesa in giudizio dell'amministrazione costituisce prestazione intellettuale, estranea all'applicazione dell'obbligo di gara per i servizi legali.
Da ultimo ci si chiede come si possa fare a imbastire le procedure di mini gara quando scadono i termini processuali e si rischia di incaricare l'avvocato a ridosso delle scadenze. Ci si chiede altresì come possa sostenersi la necessità di rispettare il principio di economicità (prendere l'avvocato che offre il prezzo più basso) quando in giudizio vale la regola dell'accollo delle spese in base alla soccombenza in giudizio (articolo ItaliaOggi Sette del 05.12.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

QUESITI & PARERI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Azienda pubblica servizi alla persona. Presidenza commissione selezione incarico di Direttore generale.
Qualora un soggetto sia chiamato a svolgere le funzioni di Presidente di una commissione di concorso e partecipi, in qualità di aspirante, alla procedura medesima, si verifica l'esistenza di quella comunanza di interessi idonea a far insorgere un sospetto consistente di violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento, comunque inquadrabile nell'art. 51, comma 2, c.p.c. (ricusazione).
Pertanto, è necessario procedere alla sostituzione del Presidente stesso, in quanto palesemente incompatibile.

L'Ente ha chiesto un parere in ordine ad alcuni dubbi emersi in relazione alla presidenza della commissione deputata ad esaminare i curricula degli aspiranti al conferimento dell'incarico di Direttore generale presso l'Azienda medesima. In particolare l'Amministrazione precisa che lo statuto aziendale contempla la previsione in base alla quale il Direttore generale ha il compito di presiedere le commissioni di concorso.
Nella fattispecie concreta si evidenzia che ha presentato il proprio curriculum, in qualità di aspirante, anche la persona che attualmente ricopre l'incarico temporaneo (fino al 31.12.2016) di Direttore generale presso l'Ente. Premesso un tanto, l'Amministrazione istante chiede se:
- vi sono motivi per non ritenere che l'interessata abbia legittimamente inviato il proprio curriculum, in relazione al bando descritto;
- nell'ipotesi in cui il curriculum dell'interessata debba essere vagliato come tutti gli altri, la scrivente manifesta dubbi sull'imparzialità della presidenza della commissione, che non dovrebbe essere attribuita ad un soggetto che è direttamente interessato alla procedura, in quanto aspirante.
Preliminarmente si osserva che le procedure selettive bandite dalle pubbliche amministrazioni hanno lo scopo di selezionare i candidati che risultino in possesso di requisiti atti a garantire la professionalità e l'esperienza ritenute necessarie per lo svolgimento delle specifiche funzioni richieste
[1].
A quanto sopra esposto si ricollega il principio del favor partecipationis, emanazione della trasparenza dell'attività amministrativa, volta a garantire comunque la massima partecipazione e parità di trattamento fra tutti i partecipanti alla procedura.
La finalità precipua di ogni selezione concorsuale pubblica è infatti quella di scegliere il candidato migliore nel numero più ampio di partecipanti in possesso dei requisiti ritenuti necessari per la copertura del posto messo a concorso. Qualsiasi clausola del bando che limiti la partecipazione viola infatti i principi costituzionali desumibili dall'art. 97 della Costituzione
[2].
Ne consegue che ogni candidato in possesso dei requisiti prescritti dal bando ha pieno diritto di partecipare alla selezione indetta.
Premesso un tanto, bisogna però esaminare la questione relativa all'interessato che, nella fattispecie prospettata, si troverebbe a presiedere la commissione di concorso e a valutare, esprimendo un giudizio, il curriculum presentato da sé medesimo.
A tal proposito si rappresenta che, per le commissioni giudicatrici di concorsi pubblici, trova applicazione l'obbligo di astensione, per incompatibilità, dei componenti un organo collegiale. Ciò si verifica per il solo fatto che questi siano portatori di interessi personali, atti ad inverare una posizione di conflittualità o anche di divergenza rispetto a quello, generale, affidato alle cure della P.A., e ciò indipendentemente dalla circostanza che, nel corso del procedimento l'organo abbia proceduto in modo imparziale, o che non vi sia prova di condizionamento per effetto del potenziale conflitto d'interessi.
Sussiste pertanto, per evitare l'uso strumentale dell'obbligo d'astensione e della correlata ricusazione, la necessità d'una lettura stringente delle norme ex art. 51 c.p.c.
[3].
L'incompatibilità tra esaminatore e concorrente (nella fattispecie di cui si discute sono la medesima persona) implica senza dubbio l'esistenza di quella comunanza di interessi idonea a far insorgere un sospetto consistente di violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento comunque inquadrabile nell'art. 51, comma 2, del c.p.c..
Conseguentemente, in applicazione dei suddetti principi, cui si aggiunge quello della buona amministrazione, l'Amministrazione deve provvedere a sostituire il Presidente di commissione, in quanto palesemente incompatibile.
Ad ogni buon conto, proprio per preservare l'Ente istante da possibili situazioni di carenza/assenza del vertice amministrativo, si suggerisce di stipulare una convenzione con amministrazione analoga, al fine di fornire, eventualmente in condizione di reciprocità, adeguato supporto in tutti i possibili casi di assenza o impedimento del Direttore generale, allo scopo di consentire l'ordinario e corretto andamento dell'azione amministrativa.
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[1] Cfr. Cons. di Stato, sez. v, sentenza n. 1622 del 2012.
[2] Cfr. Cons. di Stato, sez. III, sentenza n. 965/2016.
[3] Cfr. Cons. di Stato, sez. III, sentenza n. 1577 del 2014
(07.12.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: - la presentazione dell’istanza di sanatoria dopo l’emanazione dell’ordine di demolizione non incide su quest’ultimo (se non producendo una temporanea quiescenza, sino alla scadenza del termine di sessanta giorni, ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, per la formazione del silenzio-rifiuto; nel caso in esame, l’istanza di sanatoria è stata espressamente rigettata con il provvedimento impugnato con i motivi aggiunti);
- è univocamente affermato che il potere repressivo degli abusi edilizi sorge, con carattere vincolato, dall’accertamento della realizzazione di opere prive del prescritto titolo abilitativo e sull’unico presupposto della mancanza di esso, ed è sufficientemente motivato con riferimento alla descrizione dell’abuso, fondandosi su un interesse pubblico che è in re ipsa, coincidente con l’esigenza di ripristino della situazione compromessa dall’illecita attività edilizia [cfr., da ultimo: <<L’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è sufficientemente motivata con riferimento all’oggettivo riscontro dell’abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime concessorio>>];
- è altresì escluso che l’ordinanza di demolizione debba contenere l’indicazione dell’area che verrà acquisita di diritto al patrimonio del Comune, come anche in tal caso a più riprese statuito da questa Sezione (cfr. la sentenza del 15/07/2016 n. 3549, con richiami, secondo cui “l’individuazione specifica dell’area da acquisire non è un elemento essenziale dell’ordine di demolizione, dovendo piuttosto essere contenuta nell’atto che opera l’acquisizione”);
- non è richiesta la previa comunicazione di avvio del procedimento (cfr., per tutte, la citata sentenza del 27/8/2016 n. 4110: “Invero per giurisprudenza, assolutamente prevalente e condivisa dal Collegio: <<Gli atti sanzionatori in materia edilizia, dato il loro contenuto vincolato sia nell’an che nel quid, non devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento ai sensi dell’art. 7 l n. 241 del 1990 e non richiedono apporti partecipativi del soggetto destinatario. (…)>>).
---------------

... per l'annullamento:
- (quanto al ricorso) dell'ordinanza del Responsabile VII Settore del Comune di Ottaviano n. 64/VII prot. 22523/GEN del 24/11/2009, con la quale è stata ingiunta la demolizione delle opere abusivamente realizzate alla Via Pentelete, in difformità sostanziali dalla d.i.a. prot. 19019 del 21/11/2007; del provvedimento prot. 1006744/09 del 18/12/2009 del Dirigente del Settore provinciale del Genio Civile della Regione Campania - Area Generale di Coordinamento LL.PP., con cui è ordinata la sospensione immediata dei lavori; di ogni altro atto, presupposto, conseguente o comunque connesso, se e in quanto lesivo;
- (quanto ai motivi aggiunti) del provvedimento del Responsabile del VII Settore del Comune di Ottaviano prot. gen. n. 2791 del 02/02/2010, recante il diniego della d.i.a. in sanatoria prot. 1089 del 15/01/2010; di ogni altro atto, presupposto, conseguente o comunque connesso, se e in quanto lesivo.
...
1.2- Le ulteriori censure vanno disattese, in quanto:
   - la presentazione dell’istanza di sanatoria dopo l’emanazione dell’ordine di demolizione non incide su quest’ultimo (se non producendo una temporanea quiescenza, sino alla scadenza del termine di sessanta giorni, ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, per la formazione del silenzio-rifiuto; nel caso in esame, l’istanza di sanatoria è stata espressamente rigettata con il provvedimento impugnato con i motivi aggiunti);
   - è univocamente affermato che il potere repressivo degli abusi edilizi sorge, con carattere vincolato, dall’accertamento della realizzazione di opere prive del prescritto titolo abilitativo e sull’unico presupposto della mancanza di esso, ed è sufficientemente motivato con riferimento alla descrizione dell’abuso, fondandosi su un interesse pubblico che è in re ipsa, coincidente con l’esigenza di ripristino della situazione compromessa dall’illecita attività edilizia [cfr., da ultimo, la sentenza della Sezione del 27/08/2016 n. 4110: <<L’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è sufficientemente motivata con riferimento all’oggettivo riscontro dell’abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime concessorio>> (TAR Campania, sez. II, 30.01.2015, n. 601)];
   - è altresì escluso che l’ordinanza di demolizione debba contenere l’indicazione dell’area che verrà acquisita di diritto al patrimonio del Comune, come anche in tal caso a più riprese statuito da questa Sezione (cfr. la sentenza del 15/07/2016 n. 3549, con richiami, secondo cui “l’individuazione specifica dell’area da acquisire non è un elemento essenziale dell’ordine di demolizione, dovendo piuttosto essere contenuta nell’atto che opera l’acquisizione”);
   - non è richiesta la previa comunicazione di avvio del procedimento (cfr, per tutte, la citata sentenza del 27/8/2016 n. 4110: “Invero per giurisprudenza, assolutamente prevalente e condivisa dal Collegio: <<Gli atti sanzionatori in materia edilizia, dato il loro contenuto vincolato sia nell’an che nel quid, non devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento ai sensi dell’art. 7 l. n. 241 del 1990 e non richiedono apporti partecipativi del soggetto destinatario. (…)>>) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 28.11.2016 n. 5522 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il provvedimento che nega la richiesta di concessione in sanatoria è atto vincolato: pertanto, la mancata comunicazione del preavviso di diniego non produce, in base al principio di cui all’art 21-octies, effetti vizianti, ove il Comune non avrebbe potuto emanare provvedimenti diversi.
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... per l'annullamento:
- (quanto al ricorso) dell'ordinanza del Responsabile VII Settore del Comune di Ottaviano n. 64/VII prot. 22523/GEN del 24/11/2009, con la quale è stata ingiunta la demolizione delle opere abusivamente realizzate alla Via Pentelete, in difformità sostanziali dalla d.i.a. prot. 19019 del 21/11/2007; del provvedimento prot. 1006744/09 del 18/12/2009 del Dirigente del Settore provinciale del Genio Civile della Regione Campania - Area Generale di Coordinamento LL.PP., con cui è ordinata la sospensione immediata dei lavori; di ogni altro atto, presupposto, conseguente o comunque connesso, se e in quanto lesivo;
- (quanto ai motivi aggiunti) del provvedimento del Responsabile del VII Settore del Comune di Ottaviano prot. gen. n. 2791 del 02/02/2010, recante il diniego della d.i.a. in sanatoria prot. 1089 del 15/01/2010; di ogni altro atto, presupposto, conseguente o comunque connesso, se e in quanto lesivo.
...
2- I motivi aggiunti investono il provvedimento di diniego della d.i.a. in sanatoria, formulato dal Comune argomentando che:
   - a prescindere dall’integrazione della pratica (tra l’altro, con la documentazione fotografica dello stato preesistente), la difformità più rilevante si configura nell’utilizzazione residenziale del tetto-suppenno e, per essa, è necessario ripristinare l’originario stato dei luoghi;
   - è rinvenibile un aumento di volumetria urbanistica, insuscettibile di conseguire l’autorizzazione paesaggistica postuma, e non può essere accordata la d.i.a. in sanatoria per interventi di ripristino della conformità urbanistica.
Al di là dell’involuta formulazione del provvedimento (messa in rilievo dalla ricorrente), esso si fonda su un presupposto legittimo ed assorbente, resistendo quindi alle censure svolte con i motivi aggiunti, che vanno conseguentemente respinti.
2.1- Quanto alla denunciata violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990, va osservato che il diniego di sanatoria si fonda sull’inconciliabilità paesaggistica cosicché, stante il suo carattere vincolato, esso non è invalidato dall’omissione del preavviso di cui alla norma invocata (cfr., in tema, Cons. Stato, sez. IV, 25/09/2014 n. 4809: “E’ sufficiente ricordare, in proposito, l’insegnamento della giurisprudenza amministrativa, a mente della quale il provvedimento che nega la richiesta di concessione in sanatoria è atto vincolato: pertanto, la mancata comunicazione del preavviso di diniego non produce, in base al principio di cui all’art 21-octies, effetti vizianti, ove il Comune non avrebbe potuto emanare provvedimenti diversi (Cons. St., Sez. IV, 10.05.2012, n. 2714)”; conf., tra le altre, con ulteriori richiami, la sentenza di questa Sezione del 17/09/2015 n. 4564) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 28.11.2016 n. 5522 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'indubbia realtà dei fatti manifesta l’esecuzione di un complesso di nuove opere (- realizzazione di una scala esterna che conduce al lastrico solare; - modifica della quota del solaio di calpestio del suppenno, coprendo il locale prospiciente Via ...; - realizzazione di una balconata in sostituzione dell’aia, di un balcone al primo livello su Via ... e di un terrazzo a quota terreno, con masso rinforzato e sistemazioni esterne, compresa la muratura in tufo delimitante i confini) per le quali è esclusa la compatibilità paesaggistica, come rappresentato nel provvedimento.
La richiesta di sanatoria contrasta difatti con quanto previsto dall’art. 167, quarto comma, lett. a), del d.lgs. n. 42 del 2004, a tenore del quale la compatibilità paesaggistica può essere accertata, sempre che "i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, (...) non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati".
La sanabilità postuma dell’opera sotto l’aspetto paesaggistico è dunque esclusa in presenza di nuove superfici o volumi, per l’evidente finalità di preservazione posta alla base della tutela paesaggistica, che impedisce di mantenere nuovi ingombri in zona ove è vietata l’edificazione in assenza di autorizzazione paesaggistica.
La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che la norma riguarda qualsiasi incremento volumetrico, finanche interrato, aggiungendosi che esulano dal concetto solo le opere aventi funzione servente e prive di funzionalità autonoma (cfr. per il comune e generale principio, benché espresso in diversa fattispecie, Cons. Stato n. 1272/2014: “integra la nozione di volume tecnico, non computabile nella volumetria della costruzione e irrilevante ai fini del calcolo delle distanze legali, soltanto l'opera edilizia priva di autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinata a contenere impianti serventi di una costruzione principale per esigenze tecnico-funzionali della costruzione medesima" e tale non può considerarsi il balcone che non si connoti per una mera funzionalità decorativa).
Nel caso in esame, si è quindi in presenza di un intervento concretatosi nella realizzazione di volumi e superfici utili prima non esistenti e che non può conseguire l’assenso per la compatibilità paesaggistica, atto necessario presupposto al rilascio del titolo edilizio in sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001.
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... per l'annullamento:
- (quanto al ricorso) dell'ordinanza del Responsabile VII Settore del Comune di Ottaviano n. 64/VII prot. 22523/GEN del 24/11/2009, con la quale è stata ingiunta la demolizione delle opere abusivamente realizzate alla Via Pentelete, in difformità sostanziali dalla d.i.a. prot. 19019 del 21/11/2007; del provvedimento prot. 1006744/09 del 18/12/2009 del Dirigente del Settore provinciale del Genio Civile della Regione Campania - Area Generale di Coordinamento LL.PP., con cui è ordinata la sospensione immediata dei lavori; di ogni altro atto, presupposto, conseguente o comunque connesso, se e in quanto lesivo;
- (quanto ai motivi aggiunti) del provvedimento del Responsabile del VII Settore del Comune di Ottaviano prot. gen. n. 2791 del 02/02/2010, recante il diniego della d.i.a. in sanatoria prot. 1089 del 15/01/2010; di ogni altro atto, presupposto, conseguente o comunque connesso, se e in quanto lesivo.
...
2.2- Le altre censure sono principalmente accomunate dalla denuncia del deficit di istruttoria, mirando a sostenere che l’intervento non ha natura residenziale e non comporta aumento di volumetria urbanistica, per cui può conseguire l’autorizzazione paesaggistica postuma (secondo, quinto e sesto motivo).
Le affermazioni sono smentite dall’indubbia realtà dei fatti, che manifesta l’esecuzione di un complesso di nuove opere (come sopra descritte e analizzate), per le quali è esclusa la compatibilità paesaggistica, come rappresentato nel provvedimento.
La richiesta di sanatoria contrasta difatti con quanto previsto dall’art. 167, quarto comma, lett. a), del d.lgs. n. 42 del 2004, a tenore del quale la compatibilità paesaggistica può essere accertata, sempre che "i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, (...) non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati".
La sanabilità postuma dell’opera sotto l’aspetto paesaggistico è dunque esclusa in presenza di nuove superfici o volumi, per l’evidente finalità di preservazione posta alla base della tutela paesaggistica, che impedisce di mantenere nuovi ingombri in zona ove è vietata l’edificazione in assenza di autorizzazione paesaggistica.
La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che la norma riguarda qualsiasi incremento volumetrico, finanche interrato (cfr., di recente, la sentenza della Sezione del 30/08/2016 n. 4124), aggiungendosi che esulano dal concetto solo le opere aventi funzione servente e prive di funzionalità autonoma (cfr. per il comune e generale principio, benché espresso in diversa fattispecie, Cons. Stato, sez. V, 13/03/2014 n. 1272: “integra la nozione di volume tecnico, non computabile nella volumetria della costruzione e irrilevante ai fini del calcolo delle distanze legali, soltanto l'opera edilizia priva di autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinata a contenere impianti serventi di una costruzione principale per esigenze tecnico-funzionali della costruzione medesima" (Cons. St., Sez. IV, 15.01.2013, n. 223) e tale non può considerarsi il balcone che non si connoti per una mera funzionalità decorativa).
Nel caso in esame, si è quindi in presenza di un intervento concretatosi nella realizzazione di volumi e superfici utili prima non esistenti e che non può conseguire l’assenso per la compatibilità paesaggistica, atto necessario presupposto al rilascio del titolo edilizio in sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001.
A ciò consegue l’infondatezza delle censure, essendo stato il diniego di sanatoria legittimamente adottato sulla base dell’impossibilità di rilascio del nulla osta paesaggistico in via postuma.
2.3- Quanto alla mancata indicazione delle norme urbanistiche che disciplinano la realizzazione degli interventi edilizi nella zona, occorre precisare che il diniego è adeguatamente sorretto dalla enunciata preclusione alla compatibilità paesaggistica, che assorbe ogni altra valutazione di ordine strettamente urbanistico.
Inoltre, il diniego è fondato sull’insanabilità delle opere, per cui assolve alla funzione tipica dell’accertamento di conformità (negando la sanatoria richiesta), mentre le affermazioni sulla necessità di ripristinare lo stato dei luoghi rafforzano il concetto e non comportano sviamento dalla funzione tipica.
3- Conclusivamente, alla stregua delle osservazioni che precedono, vanno respinti il ricorso e i motivi aggiunti (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 28.11.2016 n. 5522 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Quanto al primo aspetto, ritiene il Collegio che il proprietario di un immobile sia legittimato ad impugnare titoli edificatori da altri richiesti su beni di sua proprietà, ove ritenga che le opere autorizzate non siano conformi alla normativa urbanistica disciplinante la zona di intervento.
In tal senso, l’utilitas sperata da una decisione favorevole del giudice attiene alla conformità dell'immobile alla disciplina urbanistica vigente e, dunque, alla sua liceità sotto l'aspetto urbanistico-edilizio, non potendosi, di poi, non rilevare che il titolare del diritto dominicale ha piena facoltà di opporsi a modificazioni del bene con le quali egli non concordi.
Quanto al secondo aspetto, va qui richiamato l’ampio orientamento giurisprudenziale in forza del quale la “vicinitas”, intesa come situazione di stabile collegamento giuridico con il terreno oggetto dell’intervento costruttivo autorizzato, costituisce criterio di per sé sufficiente a rappresentare l’interesse al ricorso contro un titolo edilizio, con la conseguenza che, in sua presenza, non è necessario accertare concretamente se i lavori assentiti dall'atto impugnato comportino un effettivo pregiudizio per il ricorrente, rilevandosi peraltro come, nel caso di specie, la ricorrente deduca la lesione delle potenzialità di utilizzazione della sua proprietà.
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... per l’annullamento, previa sospensiva dell’efficacia:
- del permesso di costruire rilasciato dal Comune di Matera in favore della controinteressata prot. n. 50987 Rif. Prot. 30433/ 49376/2014 — Prat. N. A/7/2013;
- di ogni altro titolo abilitativo, ove esistente, che consenta la realizzazione alla società contro interessata dei capannoni artigianali nell’area 2° ampliamento Paip;
- di ogni atto presupposto, conseguente, attuativo dei precedenti atti impugnati, nonché degli atti dell'istruttoria, pareri, espressioni consultive.
...
1.2. Con una seconda eccezione, formulata in termini similari da parte resistente e dalla società controinteressata, si è sostenuto che la deducente difetterebbe di interesse a ricorrere, in quanto «pur ammettendo che la sottoscrizione della convenzione di lottizzazione (ai fini attuativi del P.d.L.) costituisca presupposto indefettibile per il rilascio del permesso a costruire in oggetto, con l'individuazione e realizzazione delle opere di urbanizzazione, appare di tutta evidenza che l'interesse a ricorrere per il mantenimento e l'attuazione del Piano di Lottizzazione sarebbe evidentemente sorto sin dal momento del rilascio della prima concessione edilizia e di quelle successive, poiché già in tale momento è stata irrimediabilmente pregiudicata la possibilità di attuazione del P.d.L. nel Progetto presentato all'epoca dai privati. Peraltro, quand’anche il permesso a costruire impugnato fosse dichiarato illegittimo (e così non è) sarebbe ugualmente impossibile attuare il Piano di Lottizzazione così come approvato con D.C.C. n. 623/1997».
1.2.1. L’eccezione va disattesa. Emerge dagli atti di causa che la ricorrente è comproprietaria del lotto 17, in parte oggetto del titolo edilizio in contestazione, ed è confinante col lotto 18, pure oggetto di quest’ultimo.
Ebbene, quanto al primo aspetto, ritiene il Collegio che il proprietario di un immobile sia legittimato ad impugnare titoli edificatori da altri richiesti su beni di sua proprietà, ove ritenga che le opere autorizzate non siano conformi alla normativa urbanistica disciplinante la zona di intervento.
In tal senso, l’utilitas sperata da una decisione favorevole del giudice attiene alla conformità dell'immobile alla disciplina urbanistica vigente e, dunque, alla sua liceità sotto l'aspetto urbanistico-edilizio, non potendosi, di poi, non rilevare che il titolare del diritto dominicale ha piena facoltà di opporsi a modificazioni del bene con le quali egli non concordi (Cons. Stato, sez. IV, 08.09.2015, n. 4176).
Quanto al secondo aspetto, va qui richiamato l’ampio orientamento giurisprudenziale in forza del quale la “vicinitas”, intesa come situazione di stabile collegamento giuridico con il terreno oggetto dell’intervento costruttivo autorizzato, costituisce criterio di per sé sufficiente a rappresentare l’interesse al ricorso contro un titolo edilizio, con la conseguenza che, in sua presenza, non è necessario accertare concretamente se i lavori assentiti dall'atto impugnato comportino un effettivo pregiudizio per il ricorrente (Cons. Stato, sez. IV, 18.11.2014, n. 5662; id., 05.03.2015, n. 1116; id., 12.03.2015, n. 1315; id., 16.03.2010, n. 1535), rilevandosi peraltro come, nel caso di specie, la ricorrente deduca la lesione delle potenzialità di utilizzazione della sua proprietà (TAR Basilicata, sentenza 28.11.2016 n. 1071 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: La sottoscrizione della convenzione urbanistica costituisce presupposto necessario per il rilascio del permesso di costruire.
Solo dopo la stipula della convenzione di lottizzazione, infatti, si perfeziona lo strumento urbanistico attuativo, e l’area interessata riceve una disciplina urbanistica che consente di procedere all’edificazione, in concorso con la dotazione dell’area delle necessarie opere di urbanizzazione; il rilascio delle singole concessioni edilizie, infatti, è espressamente subordinato dal legislatore, ai sensi dell’art. 28, quinto comma, della legge n. 1150 del 1942, all’impegno a realizzare, contemporaneamente ai fabbricati, le opere di urbanizzazione.
In effetti, all’approvazione del piano deve seguire la stipula della convenzione di lottizzazione, che, a sua volta, costituisce il presupposto per l’autorizzazione a lottizzare da parte del Comune. Pertanto, la stipula della convenzione e la successiva trascrizione a cura del privato sono condizioni di efficacia della delibera di approvazione della lottizzazione.
In altri termini, il piano di lottizzazione convenzionata acquista efficacia non per effetto dell'approvazione del relativo progetto da parte del Consiglio comunale, ma con le successive stipulazioni e trascrizioni della convenzione.
Del resto, la convenzione di lottizzazione conclusa dalla P.A. col privato interessato al rilascio di una concessione edilizia, «non assume valenza privatistica ed autonoma rispetto all’atto autoritativo di concessione, ma si inserisce nel procedimento amministrativo finalizzato al rilascio di essa, essendo imposto dalla P.A. come momento necessario di tale procedimento e condizionando l’adozione del provvedimento».
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Come si è visto innanzi, il piano di lottizzazione non ha mai acquisito efficacia, per la mancata sottoscrizione della convenzione ad esso accessiva.
Da ciò consegue, quindi, l’applicazione dell’art. 9, n. 2, del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, secondo cui nelle aree nelle quali non siano stati approvati gli strumenti urbanistici attuativi previsti dagli strumenti urbanistici generali come presupposto per l’edificazione, sono consentiti soltanto gli interventi previsti dalle lettere a), b), c) e d) del n. 1 dell’art. 3 che riguardino singole unità immobiliari o parti di esse, consentendo solo attività di manutenzione ordinaria, straordinaria, di restauro e risanamento conservativo, ed inibendo tutti gli interventi di nuova costruzione.
In tal senso, come osservato da condivisibile giurisprudenza, con tale disposizione: «il legislatore delegato:
- ha enunciato il principio della indefettibilità del piano attuativo prescritto dallo strumento generale (già desumibile dalla legge urbanistica n. 1150 del 1942, come affermato da questo Consiglio);
- ha rimarcato la rilevanza nel sistema del piano attuativo, in quanto strumento indispensabile per l'affermazione dell'ordinato assetto del territorio;
- ha reso irrilevante ogni indagine di fatto sulla sussistenza o meno 'nei pressi' o 'nella zona' delle opere di urbanizzazione, anche se, in precedenza, l’amministrazione abbia violato le previsioni dello strumento generale, rilasciando permessi di costruire in assenza del prescritto piano attuativo, tranne il caso del "piccolo" lotto intercluso, da intendere quale area di limitata estensione, circondata da edifici all'interno di un tessuto completamente edificato;
- non ha ammesso equipollenti al piano attuativo, nel senso che in sede amministrativa -per l'esame di una istanza di permesso- o in quella giurisdizionale non possono essere effettuate le indagini spettanti all'autorità competente ad approvare il medesimo piano (sulla base del relativo procedimento), in assenza delle quali il legislatore considera lesa l'assoluta esigenza che vi sia un razionale assetto del territorio».
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Nel caso di specie neppure ricorrono le condizioni cui gli arresti giurisprudenziali richiamati dalla controinteressata subordinano il rilascio del titolo edilizio.
In particolare, secondo tale ultimo indirizzo «una concessione edilizia può essere rilasciata in assenza del piano attuativo richiesto dalle norme di piano regolatore solo quando in sede istruttoria l’Amministrazione abbia accertato che il lotto del richiedente sia l'unico a non essere stato ancora edificato (vi sia già stata, cioè, una pressoché completa edificazione dell'area, come nell'ipotesi del lotto residuale ed intercluso), e si trovi in una zona che, oltre che integralmente interessata da costruzioni, sia anche dotata delle opere di urbanizzazione.
Pertanto, si può prescindere dalla lottizzazione convenzionata prescritta dalle norme di piano solo, in pratica, nei casi eccezionali in cui nel comprensorio interessato sussista una situazione di fatto corrispondente a quella che deriverebbe dall’attuazione della lottizzazione stessa, ovvero in presenza di opere di urbanizzazione primaria e secondaria pari agli standard urbanistici minimi prescritti».
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... per l’annullamento, previa sospensiva dell’efficacia:
- del permesso di costruire rilasciato dal Comune di Matera in favore della controinteressata prot. n. 50987 Rif. Prot. 30433/ 49376/2014 — Prat. N. A/7/2013;
- di ogni altro titolo abilitativo, ove esistente, che consenta la realizzazione alla società contro interessata dei capannoni artigianali nell’area 2° ampliamento Paip;
- di ogni atto presupposto, conseguente, attuativo dei precedenti atti impugnati, nonché degli atti dell'istruttoria, pareri, espressioni consultive.
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2. Nel merito, il ricorso è fondato, alla stregua della motivazione che segue.
2.1. Col primo motivo, si è lamentata la realizzazione delle opere in questione su di «un’area per cui è prevista l’adozione di piano di lottizzazione senza che sia mai stata firmata la convenzione di lottizzazione, condizione, quest’ultima, di efficacia del piano», nonché l’indefettibilità del piano attuativo prescritto dallo strumento generale.
2.1.1. La doglianza va condivisa. Occorre subito rilevare come sia la stessa Amministrazione comunale a riconoscere la necessità di uno strumento urbanistico attuativo per il corretto e ordinato sviluppo del territorio e per l’uso più adeguato di quest’ultimo. Si legge, infatti, nella relazione allegata agli scritti difensivi di parte resistente che «la normativa di p.r.g. nel definire i parametri urbanistici ha imposto l’attuazione mediante il ricorso ad un piano particolareggiato di iniziativa pubblica o, in alternativa, ad un piano di lottizzazione convenzionata ad iniziativa privata».
2.1.2. Si legge, ancora, nella predetta relazione tecnica che «in mancanza di iniziativa dell'Amministrazione pubblica i privati proprietari delle aree interessate, così come più approfonditamente descritto nella relazione di p.d.l. (all. doc. n. 2), hanno deciso di presentare mi piano di lottizzazione convenzionato sottoscrivendo tutti gli elaborati di progetto del piano. Con deliberazione di Consiglio comunale n. 623 del 24/06/1997 l'Amministrazione comunale ha approvato il p.d.l. su indicato con il relativo schema di convenzione, ma i privati, per il completamento dell'iter procedimentale non hanno mai, di comune accordo, sollecitato la stipula della convenzione per presumibile modifica della loro volontà contrattuale».
2.1.3. E’ dunque incontroverso che nell’area di cui è questione non sono in vigore strumenti urbanistici attuativi, essendosi l’Amministrazione comunale limitata all’approvazione del piano di lottizzazione di iniziativa privata su cui si controverte. E’, altresì, incontestato che la convenzione accessiva al piano di lottizzazione approvato nel 1997 non è stata sottoscritta.
Ora, la sottoscrizione della convenzione urbanistica costituisce presupposto necessario per il rilascio del permesso di costruire. Solo dopo la stipula della convenzione di lottizzazione, infatti, si perfeziona lo strumento urbanistico attuativo, e l’area interessata riceve una disciplina urbanistica che consente di procedere all’edificazione, in concorso con la dotazione dell’area delle necessarie opere di urbanizzazione; il rilascio delle singole concessioni edilizie, infatti, è espressamente subordinato dal legislatore, ai sensi dell’art. 28, quinto comma, della legge n. 1150 del 1942, all’impegno a realizzare, contemporaneamente ai fabbricati, le opere di urbanizzazione. In effetti, all’approvazione del piano deve seguire la stipula della convenzione di lottizzazione, che, a sua volta, costituisce il presupposto per l’autorizzazione a lottizzare da parte del Comune. Pertanto, la stipula della convenzione e la successiva trascrizione a cura del privato sono condizioni di efficacia della delibera di approvazione della lottizzazione (TAR Lazio, sez. I, 04.09.2001, n. 7110).
In altri termini, il piano di lottizzazione convenzionata acquista efficacia non per effetto dell'approvazione del relativo progetto da parte del Consiglio comunale, ma con le successive stipulazioni e trascrizioni della convenzione (TAR Campania, 28.10.1997, n. 2648; TAR Lazio, Latina, 17.07.1995, n. 592; Cons. Stato, sez. IV, 06.10.1984, n. 744).
Del resto, la convenzione di lottizzazione conclusa dalla P.A. col privato interessato al rilascio di una concessione edilizia, «non assume valenza privatistica ed autonoma rispetto all’atto autoritativo di concessione, ma si inserisce nel procedimento amministrativo finalizzato al rilascio di essa, essendo imposto dalla P.A. come momento necessario di tale procedimento e condizionando l’adozione del provvedimento» (Cass. civ., SS.UU., ord. 07.02.2002, n. 1763).
2.1.4. Ne consegue che, allo stato, l’area interessata risulta sprovvista di piani particolareggiati di attuazione, in relazione ai quali rilasciare i relativi titoli edilizi.
2.1.5. L’Amministrazione resistente e la società controinteressata hanno sostenuto, a tal riguardo, che «dal punto di vista legislativo non esiste alcuna norma in materia, che obbliga l’Amministrazione comunale, all'esito dell'approvazione di un piano di lottizzazione ed in carenza della volontà dei privati alla stipula della convenzione, a coartare in maniera autoritaria gli stessi proponenti alla sottoscrizione dell'atto negoziale», invocando in tal senso quanto affermato dalla decisione del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3217 del 21.05.2010. L’argomento, tuttavia, è inconferente, in quanto il punto centrale della questione è piuttosto quello dell’attuale disciplina urbanistica delle aree interessate, come si è visto innanzi, allo stato carente.
2.1.6. Sempre secondo parte resistente e la società controinteressata, la situazione in essere nel caso di specie, essendo ormai trascorso oltre un decennio dalla relativa approvazione, sarebbe assimilabile a quella di decadenza dei piani attuativi, nella quale sarebbe «comunque consentita la costruzione di nuovi fabbricati nel rispetto della normativa edilizia di zona che resta ultrattiva a tempo indeterminato soprattutto nelle ipotesi in cui è sufficientemente determinata la disciplina di edificazione nelle sue linee fondamentali ed essenziali».
2.1.7. La tesi è, ancora una volta, inconferente, posto che, come si è visto innanzi, il piano di lottizzazione non ha mai acquisito efficacia, per la mancata sottoscrizione della convenzione ad esso accessiva. Da ciò consegue, quindi, l’applicazione dell’art. 9, n. 2, del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, secondo cui nelle aree nelle quali non siano stati approvati gli strumenti urbanistici attuativi previsti dagli strumenti urbanistici generali come presupposto per l’edificazione, sono consentiti soltanto gli interventi previsti dalle lettere a), b), c) e d) del n. 1 dell’art. 3 che riguardino singole unità immobiliari o parti di esse, consentendo solo attività di manutenzione ordinaria, straordinaria, di restauro e risanamento conservativo, ed inibendo tutti gli interventi di nuova costruzione.
In tal senso, come osservato da condivisibile giurisprudenza, con tale disposizione: «il legislatore delegato:
- ha enunciato il principio della indefettibilità del piano attuativo prescritto dallo strumento generale (già desumibile dalla legge urbanistica n. 1150 del 1942, come affermato da questo Consiglio con le decisioni Sez. V, 23.03.2000, n. 1594; Sez. V, 08.07.1997, n. 772; Sez. V, 16.06.1997, n. 640; Sez. V, 30.04.1997, n. 412; Sez. V, 22.03.1995, n. 451);
- ha rimarcato la rilevanza nel sistema del piano attuativo, in quanto strumento indispensabile per l'affermazione dell'ordinato assetto del territorio (Sez. IV, 05.03.2008, n. 940; Sez. V, 03.03.2004, n. 1013; Sez. IV, 25.08.2003, n. 4812);
- ha reso irrilevante ogni indagine di fatto sulla sussistenza o meno 'nei pressi' o 'nella zona' delle opere di urbanizzazione, anche se, in precedenza, l’amministrazione abbia violato le previsioni dello strumento generale, rilasciando permessi di costruire in assenza del prescritto piano attuativo, tranne il caso del "piccolo" lotto intercluso (Sez. IV, decc. 6625 e 2674 del 2008; Sez. IV, 05.03.2008, n. 940), da intendere quale area di limitata estensione, circondata da edifici all'interno di un tessuto completamente edificato;
- non ha ammesso equipollenti al piano attuativo (Sez. IV, decc. 6625 e 2674 del 2008; Sez. IV, 08.06.2007, n. 3007), nel senso che in sede amministrativa -per l'esame di una istanza di permesso- o in quella giurisdizionale non possono essere effettuate le indagini spettanti all'autorità competente ad approvare il medesimo piano (sulla base del relativo procedimento), in assenza delle quali il legislatore considera lesa l'assoluta esigenza che vi sia un razionale assetto del territorio
» (Cons. Stato, sez. IV, 21.12.2009, n. 8531).
D’altro canto, l’Amministrazione impugnata, come dimostra in fatto l’intervenuta approvazione del piano di lottizzazione, ha ritenuto di non poter prescindere dal piano attuativo. In tal senso, suscita perplessità l’aver dapprima approvato tale atto, ritenendone in tutta evidenza la necessità, anche in aderenza a specifiche previsioni dello strumento urbanistico generale, per poi affermarne la sostanziale irrilevanza.
2.1.8. Peraltro, nel caso di specie neppure ricorrono le condizioni cui gli arresti giurisprudenziali richiamati dalla controinteressata subordinano il rilascio del titolo edilizio.
In particolare, secondo tale ultimo indirizzo «una concessione edilizia può essere rilasciata in assenza del piano attuativo richiesto dalle norme di piano regolatore solo quando in sede istruttoria l’Amministrazione abbia accertato che il lotto del richiedente sia l'unico a non essere stato ancora edificato (vi sia già stata, cioè, una pressoché completa edificazione dell'area, come nell'ipotesi del lotto residuale ed intercluso), e si trovi in una zona che, oltre che integralmente interessata da costruzioni, sia anche dotata delle opere di urbanizzazione; pertanto, si può prescindere dalla lottizzazione convenzionata prescritta dalle norme di piano solo, in pratica, nei casi eccezionali in cui nel comprensorio interessato sussista una situazione di fatto corrispondente a quella che deriverebbe dall’attuazione della lottizzazione stessa, ovvero in presenza di opere di urbanizzazione primaria e secondaria pari agli standard urbanistici minimi prescritti (C.d.S., IV, 01.08.2007, n. 4276; IV, 21.12.2006, n. 7769; V, 03.03.2004, n. 1013)» (Cons. Stato, sez. V, 05.10.2011, n. 5450).
Ebbene, di tale compiuta attività istruttoria non è dato rinvenire alcuna traccia nell’impugnato permesso di costruire, che nulla riporta in relazione a tali profili. Né tali carenze istruttorie non possono essere superate dal riferimento, fatto nella documentazione di parte resistente, ai contenuti della «relazione tecnica della richiesta del sig. Tonta per la concessione edilizia rilasciata nell'anno 2000», o dall’elaborato peritale versato in atti da parte controinteressata.
Invero, in primo luogo il Collegio ritiene di dare continuità all’ampio orientamento che afferma l’inammissibilità della motivazione postuma del provvedimento lesivo, addotta dall’Amministrazione emanante soltanto in sede giudiziale (ex multis, TAR Basilicata, 18.01.2016, n. 30, e la giurisprudenza ivi richiamata).
Inoltre, si tratta pur sempre di atti provenienti da parti private, mentre difetta comunque l’indicazione di quella attività istruttoria mediante cui «l'Amministrazione accerti che la zona in cui si inserisce il suolo destinato alla realizzanda costruzione sia pressoché completamente edificata, tale da rendere superflua un'opera di lottizzazione» (Cons. Stato, sez. IV, 10.01.2012, n. 26).
A ben vedere, anzi, l’Amministrazione comunale assume a presupposto del proprio operato proprio la vigenza del piano di lottizzazione, e la necessità di realizzare le opere urbanistiche ivi contemplate, avendo acquisito dalla società richiedente un «atto unilaterale d’impegno a rispettare comunque le previsioni di piano di lottizzazione laddove fosse stipulata apposita convenzione».
Neppure ricorre, infine, l’ulteriore presupposto costituito dall’essere, il lotto del richiedente, l’unico non edificato, posto che soltanto «la maggior parte dei lotti del piano di lottizzazione sono stati realizzati ovvero sono in corso di realizzazione». Del resto, l'interessato all’edificazione ben può stimolare, con gli strumenti consentiti dal sistema, l’approvazione del piano attuativo considerato indefettibile dallo strumento generale (Cons. Stato n. 8531 del 2009 cit.).
3. Dalle considerazioni che precedono discende l’accoglimento del ricorso, con assorbimento di ogni ulteriore censura e, per l’effetto, l’annullamento degli atti impugnati (TAR Basilicata, sentenza 28.11.2016 n. 1071 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa mancanza del certificato di agibilità non comporta quale necessaria ed inderogabile conseguenza l’obbligo per il Comune di adottare l’ordine di sgombero dell’immobile.
In tale materia è opportuno distinguere tra la mancanza dell’agibilità, e la mancanza del certificato di agibilità, che operano su piani diversi, sostanziale l’uno, e formale l’altro.
L’ordinanza di sgombero si giustifica senz’altro, ai sensi dell’art. 222, del RD 27.07.1934, n. 1265, per la mancanza dei requisiti sostanziali prescritti dalle norme tecniche in materia di sicurezza, salubrità ed igiene, e prescinde dalla presenza o meno del certificato, che ha la funzione solo di attestare il possesso di tali requisiti, ma che, anche se presente, non è ostativo all’adozione di un’ordinanza di sgombero come chiarito dall’art. 26 del DPR 06.06.2001, n. 280, secondo il quale “il rilascio del certificato di agibilità non impedisce l’esercizio del potere di dichiarazione di inagibilità di un edificio o di parte di esso ai sensi dell’articolo 222 del regio decreto 27.07.1934, n. 1265”.
Va pertanto valutato quando la mancanza del certificato è dovuta a motivi formali o quando è dovuta alla carenza sostanziale dei requisiti di agibilità, perché solo nel secondo caso è sempre giustificata un’ordinanza di sgombero.
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Nella fattispecie, non vi è alcuna contestazione circa la mancanza dei requisiti sostanziali di agibilità dell’immobile, ma è contestato quale unico elemento ostativo al rilascio del certificato la previsione dello strumento urbanistico che lo subordina al recupero della torre colombara che non è stato ancora effettuato dai ricorrenti.
Ritiene il Collegio che fino a che sarà vigente tale previsione dello strumento urbanistico non possa effettivamente essere legittimamente rilasciato il certificato di agibilità, ma che al contempo, nel caso di occupazione dell’immobile legittimamente costruito in conformità a quanto previsto dal piano regolatore, nel caso di specie ciò non giustifichi di per sé l’adozione di un’ordinanza di sgombero in presenza dei presupposti sostanziali di agibilità.
Deve infatti essere considerato che allo stato attuale non vi è una norma che disciplini espressamente le conseguenze della mancanza, sul piano formale, del certificato di agibilità, posto che l’art. 221, secondo comma, del regio decreto 27.07.1934, n. 1265, che puniva con una sanzione pecuniaria il mancato possesso del certificato, è stato abrogato a decorrere dal 30.06.2003, dall’articolo 136, comma 2, lettera a), del DPR 06.06.2001, n. 380, senza essere sostituito da una norma dello stesso tenore (l’art. 24, comma 3, del DPR 06.06.2001, n. 380, sanziona la mancata presentazione dell’istanza), ed anche il primo comma, il quale dispone che gli edifici o le parti di essi di nuova costruzione non possono essere abitati senza la previa autorizzazione dell'Autorità comunale, a giudizio del Collegio, deve essere interpretato tenendo conto della finalità che gli è propria di tutela, in senso sostanziale, della salute e dell'incolumità della collettività.
Ne discende che nel caso di specie il Comune non può ordinare lo sgombero dell’abitazione in presenza dei presupposti sostanziali di agibilità, perché le peculiarità della fattispecie la fanno ritenere maggiormente assimilabile a quegli edifici privi di certificato già esistenti alla data di entrata in vigore del DPR 06.06.2001, n. 380, per i quali non siano state eseguite le tipologie di interventi edilizi indicate all’art. 24, comma 2, che comportano l’obbligo di acquisire il certificato, o a quegli edifici per i quali, pur essendo obbligatorio il possesso del certificato, questo manchi per inerzia degli interessati, che non lo hanno chiesto, o per il diniego del Comune motivato con riferimento ad incompletezze di carattere istruttorio, ma che in ogni caso sono in possesso dei requisiti sostanziali di agibilità; poiché si tratta, in questi casi, di ipotesi regolarizzabili sul piano formale, un’ordinanza di sgombero risulterebbe non giustificata.
E’ evidente che in tal modo il Comune rimane privo di un efficace strumento per ottenere dai ricorrenti l’adempimento dell’obbligo di recuperare la torre colombara previsto dallo strumento urbanistico, che è l’interesse primario dallo stesso perseguito con l’adozione della variante al piano regolatore, ma tale conseguenza è addebitabile alla condotta non sufficientemente prudente della stessa Amministrazione comunale che non ha predisposto gli strumenti giuridici necessari da utilizzare in caso di inadempimento, omettendo di trasfondere la previsione dello strumento urbanistico in un atto convenzionale di cui poter chiedere eventualmente l’adempimento, omettendo di prevedere una penale o una polizza fiudeiussoria a garanzia dell’adempimento, ritenendo successivamente di poter sostituire lo stesso divieto di rilascio del certificato previsto dallo strumento urbanistico mediante la previsione di una polizza fideiussoria che non è stata stipulata dai ricorrenti, ed infine lasciando trascorrere diversi anni tollerando di fatto sia l’inadempimento che l’utilizzo dell’immobile, con la conseguenza che non appare legittimo ora ovviare a tali mancanze utilizzando l’ordine di sgombero dell’immobile e di rimozione dei collegamenti dei servizi pubblici alla rete come una sanzione indiretta di carattere afflittivo volta a perseguire non la mancanza dei requisiti sostanziali di agibilità, ma l’inadempimento di un obbligo.
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Conseguentemente, deve essere annullata l’ordinanza di sgombero e deve essere annullata anche l’ordinanza che ha disposto la rimozione dei collegamenti, perché è motivata con riferimento al DM 22.01.2008, n. 37, che prevede che l’agibilità venga rilasciata sulla base della dichiarazione di conformità degli impianti resa dall’impresa installatrice, e con riferimento all’art. 48 del DPR 06.06.2001, n. 380, che ha uno specifico ambito di applicazione riferito alle aziende erogatrici dei servizi pubblici ponendo obblighi sulle stesse, atteso che si tratta di norme che non prevedono un potere in capo al Comune di ordinare la rimozione dei collegamenti.
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FATTO
I ricorrenti con concessione edilizia n. 01P14441 prot. n. 17310 del 30.08.2001, hanno ottenuto dal Comune la possibilità di realizzare in zona agricola un edificio unifamiliare di circa 600 mc.
Tale facoltà edificatoria è stata ammessa dal piano regolatore mediante un’apposita previsione nella quale era previsto un intervento unitario che comprendeva anche il necessario recupero di un’antica torre colombara denominata “Lettra”, con l’indicazione che “il rilascio del certificato di abitabilità per i nuovi volumi è subordinato alla verifica da parte degli uffici comunali, dell’avvenuto recupero e risanamento degli antichi edifici”.
I ricorrenti hanno realizzato la nuova unità abitativa, per la quale hanno chiesto il rilascio del certificato di abitabilità in data 29.12.2003, e non hanno realizzato il recupero della torre colombara.
In merito alla richiesta di rilascio del certificato di agibilità il Comune con nota prot. n. 1306 del 21.01.2004, pervenuta ai ricorrenti il 23.01.2004, ha dapprima chiesto delle integrazioni documentali relativamente al nulla osta del gestore del servizio idrico integrato per l’allaccio al sistema fognario e alla regolarità dell’impianto radiotelevisivo, che sono state fornite dai ricorrenti il 04.02.2004.
Infine il Comune, con provvedimento prot. n. 3029 del 12.02.2004, ha comunicato di non poter rilasciare il certificato di agibilità in quanto non risultava ottemperata la prescrizione contenuta nello strumento urbanistico che subordinava il rilascio del certificato all’avvenuto recupero e risanamento della torre colombara Lettra.
I ricorrenti con istanza del 16.02.2004, hanno nuovamente chiesto il rilascio del certificato di agibilità, rappresentando delle ragioni di urgenza e dichiarandosi disponibili a sottoscrivere una polizza fideiussoria a garanzia del completamento dei lavori della torre colombara.
Il Comune con nota prot. n. 4584 del 04.03.2004, ha accolto quest’istanza assegnando un termine di due anni per il completamento dei lavori e disponendo la necessità di una polizza fideiussoria per l’importo di € 100.000,00, da riscuotere in caso di inadempimento.
Tali impegni tuttavia non hanno avuto seguito.
A distanza di alcuni anni, a seguito di un sopralluogo svolto il 22.02.2010, il Comune ha accertato che l’edificio risultava utilizzato come abitazione.
Con ordinanze nn. 67 e 68 del 23.03.2010, ha ordinato di rimuovere gli allacciamenti e di sgomberare i locali per la mancanza del certificato di agibilità.
Con il ricorso in epigrafe tali ordinanze, unitamente al diniego di rilascio dell’agibilità, sono impugnate per le seguenti censure:
   I) violazione dell’art. 4 del DPR 22.04.1994, n. 425, nonché degli artt. 221 e 222 del RD 27.07.1934, n. 1265, nonché dell’art. 26 del DPR 06.06.2001, n. 380, travisamento e difetto di motivazione perché il Comune non ha tenuto conto che il certificato di agibilità deve ritenersi rilasciato per silenzio assenso, in quanto sono decorsi i termini di legge tra la data di presentazione dell’istanza ed il diniego, e comunque perché il Comune non può negare il rilascio del certificato in presenza dei requisiti di agibilità;
   II) violazione degli artt. 24, 25 e 26 del DPR 06.06.2001, n. 380, nonché degli artt. 221 e 222 del RD 27.07.1934, n. 1265, difetto di motivazione e carenza di istruttoria perché lo sgombero può essere disposto solo per la carenza dei requisiti sostanziali di igiene, salubrità e sicurezza che nel caso all’esame sussistono;
   III) erronea applicazione dell’art. 24 del DPR 06.06.2001, n. 380, e dell’art. 222 del RD 27.07.1934, n. 1265, difetto di istruttoria e travisamento perché lo sgombero dell’edificio non può essere impropriamente utilizzato per una finalità sanzionatoria;
   IV) sviamento, difetto di motivazione e difetto di presupposto perché l’ordine non è rivolto a tutti gli occupanti dell’immobile, ma solo all’intestatario del titolo edilizio;
   V) difetto di motivazione e violazione del principio dell’affidamento per il lunghissimo lasso di tempo intercorso e per la circostanza che, a seguito di un precedente sopralluogo del 2007, l’Amministrazione non ha assunto alcun provvedimento;
   VI) contraddittorietà, perché l’Amministrazione successivamente al diniego del certificato di agibilità ha manifestato la disponibilità a rilasciarlo;
   VII) difetto di istruttoria e di motivazione perché non risulta svolto un accertamento circa l’avvenuto recupero o meno della torre colombara;
   VII) travisamento, contraddittorietà, perplessità e carenza di istruttoria perché dal verbale del sopralluogo del 2010, non emerge con chiarezza né se la situazione sia o meno cambiata rispetto al sopralluogo del 2007, né se l’edificio sia effettivamente abitato, in quanto risulta solo che la taverna è occupata;
   IX) violazione, relativamente all’ordinanza che ha disposto il distacco dei collegamenti, dell’art. 48 del DPR 06.06.2001, n. 380, e dell’art. 9 del DM 22.01.2008, n. 37, perché tali norme non ammettono l’adozione di un ordine di sgombero, ma adempimenti a carico di soggetti diversi dal Comune;
   X) violazione dell’art. 7 della legge 07.08.1990, n. 241, perché, ove si ammetta che il certificato di agibilità si è formato per silenzio assenso, l’atto impugnato deve essere qualificato come un provvedimento in autotutela, adottato in mancanza della previa acquisizione dell’apporto procedimentale dell’interessato.
Si è costituito in giudizio il comune di Malo concludendo per la reiezione del ricorso.
Con ordinanza n. 426 del 01.07.2010, è stata accolta la domanda cautelare.
Alla pubblica udienza del 26.10.2016, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisone.
DIRITTO
1. Preliminarmente deve essere dichiarata l’irricevibilità delle censure contenute nell’ambito del primo motivo volte a contestare il provvedimento prot. n. 3029 del 12.02.2004, con il quale è stato negato il rilascio del certificato di agibilità, perché proposte tardivamente per la prima volta a distanza di anni con il ricorso in epigrafe.
Le censure contenute nel primo motivo e nel decimo motivo, con le quali i ricorrenti sostengono che il certificato di agibilità deve ritenersi rilasciato per silenzio-assenso, sono infondate e devono essere respinte.
Infatti, come è chiarito dalla documentazione versata in atti, il termine per la formazione del silenzio-assenso è stato interrotto a seguito della richiesta di integrazione documentale effettuata con nota prot. n. 1306 del 21.01.2004, pervenuta ai ricorrenti il 23.01.2004, e alla quale gli stessi hanno risposto il 04.02.2004, e ciò impedisce il decorso del termine necessario per la formazione del silenzio-assenso.
2. Tenuto conto dell’assoluta peculiarità della fattispecie all’esame, si rivelano fondate le assorbenti censure di cui al secondo, terzo e nono motivo.
I provvedimenti del Comune muovono dal presupposto secondo il quale la mancanza del certificato di agibilità comporta quale necessaria ed inderogabile conseguenza l’obbligo per il Comune di adottare l’ordine di sgombero dell’immobile.
Tale premessa non può essere condivisa e la giurisprudenza alla quale si richiama il Comune nelle memorie e in sede di trattazione orale è inconferente, perché riguarda fattispecie nelle quali era impugnato il diniego di rilascio del certificato di agibilità e non, come nel caso all’esame, un’ordinanza di sgombero di un’abitazione, o fattispecie nelle quali gli obblighi assunti dal privato il cui adempimento era condizione per il rilascio del certificato di agibilità, erano stati assunti nell’ambito di una convenzione che invece nel caso all’esame non è stata stipulata, o ancora fattispecie nelle quali la mancanza del certificato di agibilità si accompagnava alla carenza dei requisiti sostanziali per il suo rilascio, che nel caso all’esame non sono contestati dal Comune.
Come dedotto nel ricorso, in tale materia è opportuno distinguere tra la mancanza dell’agibilità, e la mancanza del certificato di agibilità, che operano su piani diversi, sostanziale l’uno, e formale l’altro (cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. III, 18.01.2011, n. 275).
L’ordinanza di sgombero si giustifica senz’altro, ai sensi dell’art. 222, del RD 27.07.1934, n. 1265, per la mancanza dei requisiti sostanziali prescritti dalle norme tecniche in materia di sicurezza, salubrità ed igiene, e prescinde dalla presenza o meno del certificato, che ha la funzione solo di attestare il possesso di tali requisiti, ma che, anche se presente, non è ostativo all’adozione di un’ordinanza di sgombero come chiarito dall’art. 26 del DPR 06.06.2001, n. 280, secondo il quale “il rilascio del certificato di agibilità non impedisce l’esercizio del potere di dichiarazione di inagibilità di un edificio o di parte di esso ai sensi dell’articolo 222 del regio decreto 27.07.1934, n. 1265”.
Va pertanto valutato quando la mancanza del certificato è dovuta a motivi formali o quando è dovuta alla carenza sostanziale dei requisiti di agibilità, perché solo nel secondo caso è sempre giustificata un’ordinanza di sgombero.
La peculiarità della controversia all’esame è dovuta alla circostanza che non vi è alcuna contestazione circa la mancanza dei requisiti sostanziali di agibilità dell’immobile, ma è contestato quale unico elemento ostativo al rilascio del certificato la previsione dello strumento urbanistico che lo subordina al recupero della torre colombara che non è stato ancora effettuato dai ricorrenti.
Ritiene il Collegio che fino a che sarà vigente tale previsione dello strumento urbanistico non possa effettivamente essere legittimamente rilasciato il certificato di agibilità, ma che al contempo, nel caso di occupazione dell’immobile legittimamente costruito in conformità a quanto previsto dal piano regolatore, nel caso di specie ciò non giustifichi di per sé l’adozione di un’ordinanza di sgombero in presenza dei presupposti sostanziali di agibilità.
Deve infatti essere considerato che allo stato attuale non vi è una norma che disciplini espressamente le conseguenze della mancanza, sul piano formale, del certificato di agibilità, posto che l’art. 221, secondo comma, del regio decreto 27.07.1934, n. 1265, che puniva con una sanzione pecuniaria il mancato possesso del certificato, è stato abrogato a decorrere dal 30.06.2003, dall’articolo 136, comma 2, lettera a), del DPR 06.06.2001, n. 380, senza essere sostituito da una norma dello stesso tenore (l’art. 24, comma 3, del DPR 06.06.2001, n. 380, sanziona la mancata presentazione dell’istanza), ed anche il primo comma, il quale dispone che gli edifici o le parti di essi di nuova costruzione non possono essere abitati senza la previa autorizzazione dell'Autorità comunale, a giudizio del Collegio, deve essere interpretato tenendo conto della finalità che gli è propria di tutela, in senso sostanziale, della salute e dell'incolumità della collettività.
Ne discende che nel caso di specie il Comune non può ordinare lo sgombero dell’abitazione in presenza dei presupposti sostanziali di agibilità, perché le peculiarità della fattispecie la fanno ritenere maggiormente assimilabile a quegli edifici privi di certificato già esistenti alla data di entrata in vigore del DPR 06.06.2001, n. 380, per i quali non siano state eseguite le tipologie di interventi edilizi indicate all’art. 24, comma 2, che comportano l’obbligo di acquisire il certificato, o a quegli edifici per i quali, pur essendo obbligatorio il possesso del certificato, questo manchi per inerzia degli interessati, che non lo hanno chiesto, o per il diniego del Comune motivato con riferimento ad incompletezze di carattere istruttorio, ma che in ogni caso sono in possesso dei requisiti sostanziali di agibilità; poiché si tratta, in questi casi, di ipotesi regolarizzabili sul piano formale, un’ordinanza di sgombero risulterebbe non giustificata.
E’ evidente che in tal modo il Comune rimane privo di un efficace strumento per ottenere dai ricorrenti l’adempimento dell’obbligo di recuperare la torre colombara previsto dallo strumento urbanistico, che è l’interesse primario dallo stesso perseguito con l’adozione della variante al piano regolatore, ma tale conseguenza è addebitabile alla condotta non sufficientemente prudente della stessa Amministrazione comunale che non ha predisposto gli strumenti giuridici necessari da utilizzare in caso di inadempimento, omettendo di trasfondere la previsione dello strumento urbanistico in un atto convenzionale di cui poter chiedere eventualmente l’adempimento, omettendo di prevedere una penale o una polizza fiudeiussoria a garanzia dell’adempimento, ritenendo successivamente di poter sostituire lo stesso divieto di rilascio del certificato previsto dallo strumento urbanistico mediante la previsione di una polizza fideiussoria che non è stata stipulata dai ricorrenti, ed infine lasciando trascorrere diversi anni tollerando di fatto sia l’inadempimento che l’utilizzo dell’immobile, con la conseguenza che non appare legittimo ora ovviare a tali mancanze utilizzando l’ordine di sgombero dell’immobile e di rimozione dei collegamenti dei servizi pubblici alla rete come una sanzione indiretta di carattere afflittivo volta a perseguire non la mancanza dei requisiti sostanziali di agibilità, ma l’inadempimento di un obbligo.
Ne consegue che per le censure di cui al secondo e terzo motivo del ricorso, che hanno carattere assorbente, deve essere annullata l’ordinanza di sgombero e, in accoglimento del nono motivo, deve essere annullata anche l’ordinanza che ha disposto la rimozione dei collegamenti, perché è motivata con riferimento al DM 22.01.2008, n. 37, che prevede che l’agibilità venga rilasciata sulla base della dichiarazione di conformità degli impianti resa dall’impresa installatrice, e con riferimento all’art. 48 del DPR 06.06.2001, n. 380, che ha uno specifico ambito di applicazione riferito alle aziende erogatrici dei servizi pubblici ponendo obblighi sulle stesse, atteso che si tratta di norme che non prevedono un potere in capo al Comune di ordinare la rimozione dei collegamenti (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 25.11.2016 n. 1299 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAPer le serre, se con determinate caratteristiche (ad esempio, estesa pavimentazione e con ambiente chiuso e destinato a perdurare nel tempo), è necessario il permesso di costruire.
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5. Il ricorso è fondato e deve accogliersi, e il provvedimento impugnato deve annullarsi con rinvio al tribunale di Torre Annunziata, per nuovo esame.
Il ricorrente è stato condannato con la sentenza del Tribunale di Torre Annunziata del 23.01.2006, che disponeva anche la demolizione delle opere e la rimessione in pristino dello stato dei luoghi, per il reato di cui alla lettera c) dell'art. 20 legge n. 47 del 1985 e art. 81 cod. pen. per avere in esecuzione del medesimo disegno criminoso, iniziato, continuato ed eseguito, in assenza della concessione edilizia in area e/o su bene soggetto a tutela ex art. 139-146 d.lgs. 490 /1999 le seguenti opere: struttura metallica composta da profilati e tubolari con tipologia a tunnel occupante una superficie di mq 2300 allo stato prive di copertura e tamponamenti (capo A dell'imputazione).
Dalla descrizione dell'opera contenuta nell'imputazione emerge che si tratta di un impianto-serra, di discrete dimensioni, ma senza opere murarie (struttura metallica composta da profilati e tubolari con tipologia a tunnel). L'accertamento della presenza o no di opere murarie è accertamento di merito, che però risulta del tutto assente nell'ordinanza impugnata. L'accertamento risulta, invece, essenziale e determinante per la valutazione della possibilità di sanatoria con D.I.A. -già presentata dal ricorrente-, e quindi della revoca o no dell'ordine di demolizione.
In tema di reati edilizi, il giudice dell'esecuzione investito della richiesta di revoca o di sospensione dell'ordine di demolizione delle opere abusive di cui all'art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001 in conseguenza della presentazione di una istanza di condono o sanatoria successiva al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, è tenuto a esaminare i possibili esiti ed i tempi di conclusione del procedimento amministrativo e, in particolare:
   a) il prevedibile risultato dell'istanza e la sussistenza di eventuali cause ostative al suo accoglimento;
   b) la durata necessaria per la definizione della procedura, che può determinare la sospensione dell'esecuzione solo nel caso di un suo rapido esaurimento
(Sez. 3, n. 47263 del 25/09/2014 - dep. 17/11/2014, Russo, Rv. 261212; Sez. 3, n. 9145 del 01/07/2015 - dep. 04/03/2016, Manna, Rv. 266763).
5.1.
Questa Suprema Corte di Cassazione ha ritenuto che per le serre, se con determinate caratteristiche (ad esempio, estesa pavimentazione e con ambiente chiuso e destinato a perdurare nel tempo), è necessario il permesso di costruire, vedi Cassazione Sez. 3, n. 37139 del 10/04/2013 - dep. 10/09/2013, Di Benedetto, Rv. 257679, e Sez. 3, n. 36594 del 17/05/2012 - dep. 21/09/2012, Giuffrida, Rv. 253572.
Ai sensi dell'art. 6, comma 1, lettera e), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (come modificato dal d.l. 25.03.2010, n. 40) "le serre mobili stagionali, sprovviste di strutture in muratura, funzionali allo svolgimento dell'attività agricola" possono eseguirsi senza alcun titolo abilitativo.
E' necessaria quindi una valutazione di merito, non compiuta dal provvedimento impugnato, sulla natura della serra in oggetto; ovvero se la stessa sia o no con opere murarie rilevanti, in relazione alla citata disposizione (art. 6, d.P.R. 380/2001).
Sul punto, è opportuno ricordare anche la normativa regionale della Campania, che espressamente disciplina la costruzione delle serre (leggi regionali 24.03.1995, n. 8, 21.03.1996, n. 7, 22.11.2010, n. 13, 18.12.2012, n. 33 e 06.05.2013, n. 5; vedi anche regolamento di attuazione delle norme per la realizzazione di impianti serricoli funzionali allo sviluppo delle attività agricole, del 06.12.2013, n. 8; e la legge regionale n. 19 del 2001).
In particolare la legge regionale n. 8 del 24.03.1995, all'art. 3, prevede: "1. Nella realizzazione degli impianti serricoli, di cui alla presente legge, è vietato il ricorso ad opere murarie eccedenti il piano di campagna o l'utilizzazione di pannelli prefabbricati che richiedono, per il relativo assemblaggio, l'esecuzione di opere murarie ovvero di altre tecniche di posa in opera che non ne consentono l'immediato e semplice smontaggio. Sono consentite solo opere murarie, non continue, entroterra strettamente necessarie all'ancoraggio dei detti impianti.
2. Le chiusure laterali degli impianti serricoli, così come la copertura, devono essere realizzate con materiali che consentono, dall'esterno, la visione ed il controllo delle colture. Sono, comunque, vietate soluzioni compositive compatte suscettibili, anche in assenza di opere, di mutamento di destinazione d'uso, ovvero soluzioni che richiedono, all'atto della dismissione dell'impianto, attività di demolizione e non di semplice smontaggio
".
Per queste opere non necessita la concessione ma è sufficiente la D.I.A., vedi legge Regione Campania n. 19 del 2001, art. 2, comma 1, lettera G: "Possono essere realizzati in base a semplice denuncia di inizio attività: ... g) la realizzazione di impianti serricoli funzionali allo sviluppo delle attività agricole, di cui alla legge regionale 24.03.1995, n. 8".
L'analisi della normativa nazionale, art. 6 comma 1, lettera e), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (come modificato dal d.l. 25.03.2010 n. 40), e della normativa regionale, nei limiti della rilevanza penale di quest'ultima (vedi Cassazione Sez. 3, n. 8086 del 26/01/2011 - dep. 02/03/2011, Lin, Rv. 249540, per la legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12; vedi anche Sez. 3, n. 1428 del 05/05/1994 - dep. 21/06/1994, Menietti, Rv. 198174, per la legge 15.06.1978, n. 14 della Regione Val d'Aosta), non risulta compiuta nell'ordinanza impugnata, che deve annullarsi quindi con rinvio per analisi sul punto -trattandosi anche di accertamenti di fatto, non compatibili con il giudizio di legittimità- (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.11.2016 n. 49602).

EDILIZIA PRIVATA: Tettoia e necessità del permesso di costruire.
Non rientrando la tettoia nella nozione tecnico-giuridica di pertinenza per la mancanza di una propria individualità fisica e strutturale, e costituendo dunque parte integrante dell'edificio sul quale viene realizzata, per la edificazione della stessa è necessario il permesso a costruire.
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3. Il ricorso, come proposto, e fatto salvo quanto oltre, è manifestamente infondato.
Quanto in primo luogo alla pretesa sufficienza, quale titolo abilitativo alla realizzazione del manufatto, della d.i.a., va infatti ribadito che, non rientrando la tettoia nella nozione tecnico-giuridica di pertinenza per la mancanza di una propria individualità fisica e strutturale, e costituendo dunque parte integrante dell'edificio sul quale viene realizzata, per la edificazione della stessa è necessario il permesso a costruire (tra le altre, da ultimo, Sez. 3, n. 42330 del 26/06/2013, Salanitro e altro, Rv. 257290); e ciò tanto più considerando che la sentenza impugnata ha posto in evidenza che il manufatto cui tale tettoia accedeva era già ab origine abusivo. Né, già solo in ragione di tale ultimo dato, può farsi alcuna seria questione di buona fede del ricorrente in (
Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.11.2016 n. 48300 - tratto da www.lexambiente.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L'Anac non ha il potere di dichiarare la nullità di un incarico ritenuto inconferibile.
Nessuna disposizione, tanto della legge delega n. 190/2012 quanto del d.lgs. n. 39/2013, attribuisce all'Anac il potere di ordinare ai soggetti vigilati dall'Autorità l'adozione di determinati atti in relazione al conferimento di incarichi e, soprattutto, di predeterminarne il contenuto.
Il principio di legalità dell'azione amministrativa, di rilevanza costituzionale (artt. 1, 23, 97 e 113 Cost.), impone che sia la legge a individuare lo scopo pubblico da perseguire e i presupposti essenziali, di ordine procedimentale e sostanziale, per l'esercizio in concreto dell'attività amministrativa.
Ne discende che il contenuto dei poteri spettanti all'Autorità nell'ambito dei procedimenti per il conferimento di incarichi va ricercato, quanto meno per i suoi profili essenziali, nel dato normativo primario, non essendo consentito il ricorso ad atti regolatori diversi, quali le linee guida o altri strumenti di cd. soft law, per prevedere l'esercizio di poteri nuovi e ulteriori, non immediatamente percepibili dall'analisi della fonte legislativa.
L'art. 16 del d.lgs. n. 39/2013 attribuisce all'Anac un potere di vigilanza sul rispetto delle disposizioni del decreto. La norma delinea chiaramente il ruolo e i compiti dell'Anac in materia di inconferibilità di incarichi e li descrive nei termini dell'esercizio di un generale potere di vigilanza, rafforzato attraverso il riconoscimento di forme di dissuasione e di indirizzo dell'ente vigilato, che possono financo condurre alla sospensione di un procedimento di conferimento ancora in fieri ma che non possono comunque mai portare alla sostituzione delle proprie determinazioni a quelle che solo l'ente vigilato è competente ad assumere.
Pertanto, solo ed esclusivamente ai Responsabili Prevenzione Corruzione (RPC) dell'ente, e non anche all'Anac, spetta il potere di dichiarare la nullità di un incarico ritenuto inconferibile ed assumere le conseguenti determinazioni (TAR Lazio-Roma, Sez. I, sentenza 14.11.2016 n. 11270 - tratto da www.documentazione.ancitel.it).

APPALTI SERVIZI: In house: obbligo di dismissione se non sussiste possibilità di indirizzo verso finalità di interesse pubblico.
Il discrimine posto per dar corso all'obbligo di dismissioni di cui all'art. 3, c. 27, l. n. 244 del 2007, è non tanto l'oggetto sociale, quanto l'entità concreta della partecipazione o dei particolari poteri e diritti, vale a dire la capacità per l'ente di assicurarsi un'incidenza determinante sul governo della società partecipata: in particolare se questa partecipazione -eventualmente insieme o in alternativa a speciali diritti di socio o riserve di amministratore, ovvero a particolari rapporti contrattuali tra la società e l'amministrazione pubblica partecipante -sia tale da consentire all'ente pubblico di governare verso quei fini la società partecipata o meglio la sua attività, in ipotesi anche sulla base di caratterizzazioni esterne di matrice pubblicistica e derogatorie degli ordinari dispositivi di funzionamento propri del modello societario definito dal Codice civile.
Laddove questo governo non sia possibile, la partecipazione dell'ente pubblico assume nei fatti le incongrue ed elusive caratteristiche di un mero sostegno finanziario a un'attività di impresa, che si realizza attraverso la sottoscrizione di parte del capitale ma che non si accompagna alla possibilità di indirizzarla verso finalità di interesse pubblico. Viene meno, dunque, la ragion d'essere di quella stessa partecipazione, che resta del tutto passiva.
In questo caso la partecipazione assume dunque le caratteristiche effettive di un investimento con scopo di lucro, che norme quali l'art. 3, c. 27, l. n. 244 del 2007 hanno ormai inteso contrastare. L'evoluzione dei criteri che connotano lo schema dell'affidamento in house -ma anche la configurazione statutaria o legale, della riserva di speciali poteri pubblici per ragioni di interesse pubblico (c.d. golden share)- segna al fondo questa linea di definizione dei rapporti propri di un ente pubblico in partecipazione societaria.
Nella complessità di queste combinazioni tra forme giuridiche eterogenee e di originaria diversa finalità, al centro sta il tema dell'ampiezza delle deroghe per esigenze pubblicistiche alle forme di controllo societario di diritto comune.
La complessità della tematica indica comunque che per un'autorità amministrativa ciò che rileva e che giustifica una sua partecipazione al capitale di una società è la funzionalizzazione dello strumento societario alle proprie ragioni d'ufficio: sicché ciò che conta è soprattutto il tipo di indirizzo o di influenza che sulla società l'ente pubblico può davvero esercitare per assicurarne l'irrinunziabile coerenza con le proprie finalità istituzionali
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.11.2016 n. 4688 - tratto da www.documentazione.ancitel.it).

EDILIZIA PRIVATA - SICUREZZA LAVORO: Deve risarcire i danni causati ai vicini, insieme all’impresa di costruzione, chi ristruttura la casa senza affidare al direttore dei lavori abilitato la direzione delle opere che invece segue personalmente.
Se hai intenzione di fare lavori in casa e, per risparmiare sui costi, non nomini un direttore dei lavori che –in quanto professionista abilitato, controlli l’esecuzione delle opere con assunzione di responsabilità a proprio carico– rischi grosso: infatti, in caso di danni provocati ai vicini dovrà risponderne con i propri soldi insieme alla ditta di costruzioni.
È quanto chiarito dalla Cassazione con una sentenza pubblicata ieri
[1].
Lavori edili anche senza direttori dei lavori.
È possibile eseguire lavori in casa senza nominare un direttore dei lavori, ma solo se si tratta di interventi di modesta portata: in questo caso, il proprietario dell’immobile, se esperto in materia, potrà seguire personalmente la ditta che effettua le opere. Ma egli deve sapere che, nel caso in cui qualcosa vada storto e vengano commessi degli errori, con conseguenti danni alle proprietà confinanti, a risponderne sarà egli stesso, in solido con la ditta edile.
«In solido» significa che il soggetto danneggiato potrà chiedere il pagamento dell’intero indennizzo all’uno o, indifferentemente, all’altro.
Nel caso invece di interventi edili di portata più ampia, intervenendo su strutture o con utilizzo del cemento armato, le norme edilizie impongono la nomina di un direttore dei lavori, figura necessaria insieme a quella del progettista e del professionista che segue i calcoli.
Può quindi costare caro eseguire lavori edili senza un direttore dei lavori, cioè senza un professionista abilitato che segua l’impresa man mano che procede l’esecuzione dell’opera data in appalto. Una scelta di tale tipo, infatti, se può portare a un risparmio sui costi, dall’altro lato però accresce le responsabilità del committente per i lavori affidati direttamente all’impresa, confidando nelle capacità di quest’ultima. Infatti, l’intera responsabilità della corretta esecuzione dell’opera non ricade solo sull’impresa appaltatrice, ma anche sul proprietario dell’immobile.
Secondo la sentenza in commento, in caso di mancata nomina del direttore dei lavori si desume che i lavori stessi siano stati eseguiti sotto la direzione e responsabilità diretta e concorrente dello stesso committente (ossia il proprietario dell’appartamento, del terreno, dell’immobile). Con la conseguenza –di non poco conto– che tutti i danni causati ai vicini di casa per via degli errori esecutivi saranno quindi risarciti sia dall’impresa edile che dal committente.
Diverso il caso in cui il proprietario di casa nomini sì un direttore dei lavori, ma questo sia privo di sufficienti competenze per controllare in dettaglio la correttezza dell’esecuzione dell’opera: in tal caso, anche se il direttore diventa solo un “parafulmine”, al solo scopo di eludere le norme sulla sicurezza e sulla responsabilità, resta ugualmente responsabile.
Secondo infatti la Cassazione
[2], il direttore dei lavori deve garantire al committente di possedere tutte le competenze necessarie a controllare la corretta esecuzione delle opere da parte dell’appaltatore e dei suoi ausiliari; diversamente, è tenuto ad astenersi dall’accettare l’incarico o a delimitare, sin dall’origine, le prestazioni promesse. Pertanto il direttore incapace è responsabile nei confronti del committente se non rileva in corso d’opera l’inadeguatezza delle opere strutturali, sebbene affidate ad altro professionista, salvo che dimostri che i vizi potevano essere verificati solo a costruzione ultimata.
In parole povere, anche un tecnico che non è in grado di progettare è responsabile se non è in grado di controllare.
La Cassazione ha chiarito che compito del direttore dei lavori è di individuare la perfetta corrispondenza delle opere al progetto e che l’addebito assegnato dalla corte territoriale mette in evidenza proprio condotte imperfette rispetto all’attività professionale di controllo di conformità al progetto.
Il responsabile dei lavori, è persona di fiducia del committente, ha il compito di sorvegliare i lavori, di garantire che le opere vengano eseguite in conformità al progetto con potere/dovere di intervento tempestivo con ordine di sospensione dei lavori ove rilevi delle difformità (11.11.2016 - commento tratto da www.laleggepertutti.it).
...
[1] Cass. sent. n. 22884 del 10.11.2016.
[2] Cass. sent. n. 7370/2015
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MASSIMA
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Ga.Ma. convenne in giudizio dinanzi al Tribunale di Genova Co. e Al.Ga. chiedendone la condanna al risarcimento dei danni subiti dall'appartamento di sua proprietà sito in Genova-Nervi, consistititi in lesioni murarie, a causa dei lavori di ristrutturazione eseguiti nell'appartamento sottostante dai convenuti senza l'adozione delle necessarie adeguate cautele.
Si costituirono i Ga. contestando la domanda e chiedendo e ottenendo di chiamare in causa in manleva l'impresa Ni., appaltatrice dei lavori. Questa, costituitasi in giudizio, dedusse di aver eseguito i lavori sotto la direzione dei tecnici preposti dai committenti.
Il Tribunale rigettò la domanda proposta nei confronti dei Ga. e condannò l'impresa Ni. al risarcimento dei danni patiti dalla Ma., stimati in € 16.010,16.
La sentenza venne appellata dalla Ma., la quale chiese la condanna dei Ga., in solido con l'impresa appaltatrice, al risarcimento dei danni, da quantificarsi in misura superiore a quella stimata dal Tribunale.
La Corte d'appello di Genova, con sentenza del 09.12.2011, in parziale riforma della sentenza impugnata, ha riconosciuto la concorrente responsabilità dei committenti, condannandoli in solido con l'impresa Ni. al risarcimento dei danni, nella misura stimata dal primo giudice.
Ha dichiarato inammissibile la domanda di manleva proposta dai Ga. nei confronti dell'impresa appaltatrice. Le spese del doppio grado di giudizio venivano poste per i due terzi a carico degli appellati, con compensazione del residuo terzo.
Avverso la suddetta decisione Co. e Al.Ga. propongono ricorso per cassazione, affidato a cinque motivi ed illustrato da memoria.
Resiste con controricorso Ga.Ma..
L'impresa Ni. non ha svolto attività difensiva.
MOTIVI DELLA DECISIONE
...
2. Con il quarto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 132 n. 4 c.p.c. e 2697 c.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c.
Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c. e all'art. 111, comma 6, Costituzione.
I ricorrenti censurano la sentenza impugnata per avere affermato la
responsabilità dei committenti in solido con l'impresa appaltatrice, avendo essi "affidato all'appaltatore l'esecuzione di interventi di natura strutturale senza disporre di un progetto e senza nemmeno affidare ad un professionista abilitato la direzione dei lavori: che pertanto sono stati eseguiti dall'impresa appaltatrice sotto la direzione e la responsabilità diretta -e concorrente- degli stessi committenti".
Sostengono che dal verbale di udienza del 20.06.2000 emergeva che l'impresa Ni. aveva ammesso -con conseguente rinuncia dei Ga. alla prova- le circostanze relative alla "esecuzione di tutti i lavori" da parte dell'impresa appaltatrice a "cura e sotto la propria dichiarata responsabilità", sicché sarebbe esclusa ogni ingerenza dei committenti, tenuto altresì conto dell'irrilevanza della mancanza di un progetto e della figura del direttore dei lavori.
Il motivo è infondato.
I ricorrenti, invero, censurano la complessiva valutazione delle risultanze processuali contenuta nella sentenza impugnata, contrapponendovi una propria diversa interpretazione, al fine di ottenere la revisione degli accertamenti di fatto riservati in via esclusiva al giudice del merito, il quale, nella specie, con adeguata motivazione, sulla base degli elementi acquisti al processo, ha  riconosciuto la concorrente responsabilità dei committenti (Corte di Cassazione, Sez. III civile, sentenza 10.11.2016 n. 22884).

ATTI AMMINISTRATIVIIl giudizio sul diritto di accesso non esime da una valutazione circa l'esistenza di una posizione pur sempre differenziata in capo al richiedente, cui deve correlarsi, in termini di concretezza ed attualità, un interesse conoscitivo.
In altri termini, essere titolare di una situazione giuridicamente tutelata non è condizione sufficiente perché l'interesse rivendicato possa considerarsi "diretto, concreto e attuale", essendo anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale, impedendone o ostacolandone il soddisfacimento.
L'ordinamento prevede, infatti, che l'esibizione dei documenti sia strumentale alla tutela di un interesse concreto e meritevole di tutela e la necessità di un collegamento specifico e concreto con un interesse rilevante impedisce che l'accesso possa essere utilizzato per conseguire improprie finalità di controllo generalizzato sulla legittimità degli atti della P.A..
Segnatamente, la legittimazione all'accesso ai documenti amministrativi deve ritenersi consentita a chiunque possa dimostrare che il provvedimento o gli atti endoprocedimentali abbiano dispiegato o siano idonei a dispiegare effetti diretti o indiretti anche nei suoi confronti; pertanto, il diritto di accesso può essere esercitato anche indipendentemente dall'esistenza di una lesione della posizione giuridica del richiedente, essendo invece sufficiente un interesse personale e concreto, serio e non emulativo, a conoscere gli atti già posti in essere e a partecipare alla formazione di quelli successivi.
Occorre, infine, soggiungere che in via di principio il diritto di accesso deve ammettersi anche quando il richiedente non sia oggettivamente certo che l'istanza abbia come oggetto l'esibizione di un documento effettivamente esistente, dovendo in tal caso l'amministrazione rilasciare una dichiarazione dalla quale risulti, appunto, l'inesistenza del documento medesimo.

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... per l'annullamento del diniego del Comune di -OMISSIS- di accesso agli atti, afferenti a tutti i documenti posti alla base del rilascio del certificato di agibilità prot. n. -OMISSIS-, nonché per l'accertamento del diritto del ricorrente di prendere visione ed estrarre copia della certificazione suddetta.
...
L’esponente premette di aver acquistato alcune unità immobiliari site nel Comune di -OMISSIS-, fissando l’obbligo per la parte venditrice di fargli conseguire nel più breve tempo possibile e a proprie spese l’agibilità delle unità immobiliari acquistate.
Nell’ambito del giudizio sorto con la parte venditrice avente ad oggetto proprio l’effettivo adempimento della clausola appena menzionata, l’esponente apprendeva del rilascio dell’agibilità degli immobili in questione da parte del Comune di -OMISSIS-, sicché egli proponeva istanza in data 07.03.2016 per ottenere dal predetto ente territoriale la copia del certificato di agibilità e di tutti i documenti posti a base del rilascio.
Sennonché con nota del 21.03.2016, prosegue l’esponente, egli otteneva copia del solo certificato di agibilità, ma non dei documenti posti alla base del suo rilascio, nonostante le promesse verbali e gli impegni in tal senso assunti da parte della dirigenza dell’Ufficio Tecnico del Comune di -OMISSIS-.
Avverso il diniego tacito maturato sull’istanza di accesso, il sig.-OMISSIS- ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato in data 4 maggio e depositato in pari data, chiedendone l’annullamento con la condanna del Comune all’ostensione dei documenti richiesti, sul presupposto che tali atti sarebbero rilevanti nell’ambito del giudizio civile di cui il sig.-OMISSIS- è parte.
Il Comune di -OMISSIS- non si è costituito e alla camera di consiglio del 20.07.2016 la causa è stata introitata per la decisione.
Nel merito l’istanza di accesso è certamente fondata e deve essere condannato il Comune di -OMISSIS- all’ostensione dei documenti richiesti dal sig.-OMISSIS-.
Occorre premettere che il giudizio sul diritto di accesso non esime da una valutazione circa l'esistenza di una posizione pur sempre differenziata in capo al richiedente, cui deve correlarsi, in termini di concretezza ed attualità, un interesse conoscitivo (cfr. da ultimo Cons. St. Ad. Plen. 7/2012).
In altri termini, essere titolare di una situazione giuridicamente tutelata non è condizione sufficiente perché l'interesse rivendicato possa considerarsi "diretto, concreto e attuale", essendo anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale, impedendone o ostacolandone il soddisfacimento.
L'ordinamento prevede, infatti, che l'esibizione dei documenti sia strumentale alla tutela di un interesse concreto e meritevole di tutela e la necessità di un collegamento specifico e concreto con un interesse rilevante impedisce che l'accesso possa essere utilizzato per conseguire improprie finalità di controllo generalizzato sulla legittimità degli atti della P.A..
Segnatamente, la legittimazione all'accesso ai documenti amministrativi deve ritenersi consentita a chiunque possa dimostrare che il provvedimento o gli atti endoprocedimentali abbiano dispiegato o siano idonei a dispiegare effetti diretti o indiretti anche nei suoi confronti; pertanto, il diritto di accesso può essere esercitato anche indipendentemente dall'esistenza di una lesione della posizione giuridica del richiedente, essendo invece sufficiente un interesse personale e concreto, serio e non emulativo, a conoscere gli atti già posti in essere e a partecipare alla formazione di quelli successivi (cfr. TAR Roma Lazio sez. II, 01.12.2011, n. 9461).
Occorre, infine, soggiungere che in via di principio il diritto di accesso deve ammettersi anche quando il richiedente non sia oggettivamente certo che l'istanza abbia come oggetto l'esibizione di un documento effettivamente esistente, dovendo in tal caso l'amministrazione rilasciare una dichiarazione dalla quale risulti, appunto, l'inesistenza del documento medesimo (cfr., ex multis, TAR Sardegna, sez. II, 24/11/2015 n. 1142; TAR Catania, (Sicilia), sez. I, 28/04/2016, n. 1179; Cons. Stato, sez. IV, 31.03.2015, n. 1705).
Orbene, l’istanza attorea si dispiega in coerenza con i soprarichiamati postulati, normativi e giurisprudenziali, attesa, anzitutto, l’esistenza di una posizione legittimante, fatta palese dalla posizione differenziata in cui versa l’istante in ragione della proprietà dei cespiti oggetto della contestata agibilità.
Del pari, non può essere revocata in dubbio, nei limiti suddetti, la sussistenza di un interesse conoscitivo concreto ed attuale, attesa l’evidente, diretta afferenza degli atti richiesti al contenzioso già in atto, potendo essi costituire un utile strumento di difesa ovvero, comunque, rilevare in vista di una compiuta ricostruzione dei rapporti di causa ad effetto nella dinamica degli eventi accertati.
E infatti, per un verso il ricorrente ha dato prova della pendenza di un procedimento giurisdizionale in cui la sussistenza dell’agibilità riveste carattere centrale, mentre il ricorrente in qualità di proprietario dei beni in questione è certamente titolare di un interesse diretto all’acquisizione della documentazione richiesta, rispetto alla quale quindi egli ha obiettivamente un posizione differenziata.
Né viene in rilievo alcuna esigenza di tutelare la riservatezza di terzi o la posizione in genere di terzi.
In definitiva, alla luce di quanto fin qui argomentato, il ricorso deve essere accolto e, per l'effetto, l'Amministrazione intimata dovrà, di conseguenza, consentire al ricorrente di prendere visione ed estrarre copia, previo rimborso del costo di riproduzione e dei diritti di ricerca e visura, della documentazione richiesta.
A tanto l’Amministrazione suddetta resta tenuta nel termine di giorni trenta, decorrente dalla comunicazione o, se a questa anteriore, dalla notificazione della presente decisione (TAR Molise, sentenza 19.10.2016 n. 424 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Dopo l’approvazione di un piano di lottizzazione che vedeva coinvolti alcuni privati questi ultimi si rifiutavano successivamente di sottoscrivere la conseguente convenzione, e nonostante richieste e diffide delle appellanti l’Amministrazione comunale nessuna iniziativa provvedeva ad adottare.
Non può non rilevarsi che un’ipotesi di lottizzazione, presentata da soggetti privati, può essere presa in considerazione e valutata favorevolmente dall’Amministrazione comunale soltanto nel caso in cui la stessa sia idonea a soddisfare interessi pubblici di natura urbanistica.
Sicché, mentre in presenza dell’accordo di tutte le parti private ricomprese in un comparto omogeneo lo stesso è sicuramente valutabile positivamente dall’Amministrazione in quanto capace di poter compiutamente determinare un assetto complessivo di una certa area, allorquando questa volontà privata viene meno in parte sicuramente l’Amministrazione è titolare del potere di valutare se tale ridotta composizione possa in qualche modo soddisfare gli interessi pubblici di natura urbanistica che la originaria lottizzazione era in grado di portare a compimento.

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L’appello in esame è proposto dai legali rappresentanti della s.a.s. Sg.Gi. & C. s.a.s. Ma. & C. e si dirige contro la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale dell’Abruzzo ha rigettato un ricorso ivi proposto per l’annullamento del silenzio serbato dall’Amministrazione che non ha dato corso ad una convenzione di lottizzazione, conseguente all’approvazione di un piano di lottizzazione, precedentemente approvato.
Precisano gli appellanti che, dopo l’approvazione di un piano di lottizzazione che vedeva coinvolti alcuni privati, oggi appellati, questi ultimi si rifiutavano successivamente di sottoscrivere la conseguente convenzione e nonostante richieste e diffide delle appellanti, l’Amministrazione nessuna iniziativa provvedeva ad adottare.
...
L’appello non è fondato.
Non può non rilevarsi, infatti, che un’ipotesi di lottizzazione, presentata da soggetti privati, può essere presa in considerazione e valutata favorevolmente dall’Amministrazione comunale soltanto nel caso in cui la stessa sia idonea a soddisfare interessi pubblici di natura urbanistica, per cui, mentre in presenza dell’accordo di tutte le parti private ricomprese in un comparto omogeneo lo stesso è sicuramente valutabile positivamente dall’Amministrazione in quanto capace di poter compiutamente determinare un assetto complessivo di una certa area, allorquando questa volontà privata viene meno in parte, come è accaduto nel caso di specie, sicuramente l’Amministrazione è titolare del potere di valutare se tale ridotta composizione possa in qualche modo soddisfare gli interessi pubblici di natura urbanistica che la originaria lottizzazione era in grado di portare a compimento.
Naturalmente, una corretta valutazione avrebbe potuto trovare compimento in un annullamento della lottizzazione (con conseguente impossibilità di sottoscrivere la successiva convenzione), essendo venuti meno i presupposti per la sua operatività, ma il fatto che l’Amministrazione abbia assunto un atteggiamento sostanzialmente inerte di fronte al venir meno della volontà di alcuni soggetti che originariamente avevano richiesto la lottizzazione se, da un lato, può essere censurata in quanto manifestazione inerte, dall’altro non può certo pretendersi da parte dell’appellante che l’Amministrazione desse corso ad una convenzione in mancanza degli originari presupposti né che addirittura la stessa potesse operare una lottizzazione d’ufficio, trattandosi in quest’ultimo caso in una diversa procedura che, al di là dei costi che vi erano connessi, doveva necessariamente essere collegata a valutazioni d’ufficio da parte dell’Amministrazione comunale che, non solo non c’erano, ma che, come si evince dalla memoria di resistenza, l’Amministrazione non aveva alcun interesse ad intraprendere.
L’originaria lottizzazione era stata richiesta da alcuni soggetti, ricomprendenti l’intera area di riferimento; il fatto che poi alcuni di tali soggetti avevano ritirato il loro assenso ha determinato il venir meno delle ragioni stesse che sottostavano all’approvazione della lottizzazione, per cui il fatto che l’Amministrazione si sia poi rifiutata di addivenire alla convenzione con la parte residua dei soggetti che avevano richiesto la lottizzazione è da ritenersi corretta sostanzialmente, essendo venuti meno i presupposti che l’avevano originata.
Pertanto, pur in presenza di una procedura che meglio avrebbe dovuto estrinsecarsi con l’annullamento o la revoca della precedente lottizzazione, ugualmente non può accedersi alla tesi della società appellante di un obbligo dell’Amministrazione di sottoscrivere la convenzione con la parte dei soggetti residui favorevoli alla lottizzazione, né la stessa può essere obbligata a procedere ad una lottizzazione d’ufficio, che, come si è prima evidenziato, è collegata a diversi presupposti e a una diversa istruttoria, che non si è ritenuto di porre in essere.
L’appello è, perciò, infondato e va, conseguentemente rigettato (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.05.2010 n. 3217 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 06.12.2016

UTILITA'

EDILIZIA PRIVATADecreto SCIA 2 in Gazzetta. Ecco le nuove regole per l’edilizia (01.12.2016 - link a http://biblus.acca.it).

EDILIZIA PRIVATATitoli abilitativi edilizi, ecco la guida definitiva con tutti gli interventi (01.12.2016 - link a http://biblus.acca.it).

EDILIZIA PRIVATAAddio al certificato di agibilità. Ecco la segnalazione certificata di agibilità (01.12.2016 - link a http://biblus.acca.it).

EDILIZIA PRIVATAArrivano le regole per la CILA. Ecco come procedere (01.12.2016 - link a http://biblus.acca.it).

EDILIZIA PRIVATASCIA in edilizia, cosa cambia con il decreto SCIA 2 (01.12.2016 - link a http://biblus.acca.it).

EDILIZIA PRIVATAInterventi in edilizia libera senza titolo: le semplificazioni introdotte dal decreto SCIA 2 (01.12.2016 - link a http://biblus.acca.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Linee guida per la verifica della relazione sul contenimento dei consumi energetici (Consiglio Nazionale degli Ingegneri, circolare 02.12.2016 n. 837).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 49 del 06.12.2016, "Approvazione del «Documento programmatico strategia di gestione della Rete Natura 2000 Regione Lombardia» e del «Prioritised Action Framework (PAF) for Natura 2000 for the Eu Multiannual Financing Period 2014-2020»" (deliberazione G.R. 28.11.2016 n. 5903).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 49 del 06.12.2016, "Adeguamento delle sanzioni amministrative pecuniarie in materia di danni alle superfici boschive e ai terreni soggetti a vincolo idrogeologico (art. 61, comma 14, l.r. n. 31/2008)" (decreto D.S. 18.11.2016 n. 11847).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 49 del 06.12.2016, "Adeguamento del «Valore del soprassuolo» stabilito con d.g.r. 675/2005" (decreto D.S. 18.11.2016 n. 11846).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 49 del 05.12.2016, "Modifica dell’articolo 33 del regolamento regionale 24.03.2006, n. 2 (Disciplina dell’uso delle acque superficiali e sotterranee, dell’utilizzo delle acque a uso domestico, del risparmio idrico e del riutilizzo dell’acqua in attuazione dell’articolo 52, comma 1, lettera c) della legge regionale 12.12.2003, n. 26). Disposizioni per l’attuazione del decreto del Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali del 31.07.2015 (Approvazione delle linee guida per la regolamentazione da parte delle Regioni delle modalità di quantificazione dei volumi idrici ad uso irriguo)" (regolamento regionale 02.12.2016 n. 10).

URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 49 del 05.12.2016 "Criteri per l’identificazione nei piani di governo del territorio delle opere edilizie incongrue presenti nel territorio agricolo e negli ambiti di valore paesaggistico (art. 4, comma 9, l.r. 31/2014)" (deliberazione G.R. 18.11.2016 n. 5832).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 49 del 05.12.2016, "Modulistica unificata e standardizzata per la presentazione del permesso di costruire (PDC): adeguamento della modulistica nazionale alle normative specifiche e di settore di Regione Lombardia" (deliberazione G.R. 28.11.2016 n. 5909).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 48 del 02.12.2016, "Approvazione del piano dei controlli sugli attestati di prestazione energetica degli edifici, previsto dall’art. 11, della l.r. 24/2014" (deliberazione G.R. 28.11.2016 n. 5900).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

ATTI AMMINISTRATIVI: P. Falletta, Il freedom of information act italiano e i rischi della trasparenza digitale (30.11.2016 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. Nuovo accesso civico e modello di FOIA statunitense. 1.1. Premessa. 1.2. Profili essenziali del FOIA statunitense. 2. Il FOIA italiano: la terza fase della trasparenza amministrativa. 2.1. La questione dell’accessibilità universale. 2.2. La questione dei limiti al nuovo sistema di accesso. 2.3. L’azionabilità del right to know. 3. I rischi della trasparenza digitale.

APPALTI: R. Calzoni, Autorità nazionale anticorruzione e funzione di vigilanza collaborativa: le novità del Codice dei contratti pubblici (30.11.2016 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. Aspetti introduttivi. 2. La nuova Autorità nazionale anticorruzione. 3. Le funzioni attribuite all’Autorità dal d.l. n. 90 del 2014. 4. Le funzioni dell’Autorità a recepimento delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE: il nuovo Codice dei contratti pubblici. 5. L’attività di vigilanza. 5.1. L’ attività di vigilanza in materia di contratti pubblici. 5.2. La vigilanza in materia di prevenzione e contrasto della corruzione. 5.3. La vigilanza in materia di trasparenza dell’azione amministrativa. 6. La vigilanza collaborativa. 6.1. L’Esposizione Universale Milano 2015. 6.2. L’ambito oggettivo di applicazione della vigilanza collaborativa. 6.3. L’ambito soggettivo di applicazione della vigilanza collaborativa. 6.4. La qualificazione delle stazioni appaltanti ai sensi del nuovo Codice dei contratti pubblici. 6.5. Il protocollo di azione. 6.6. Il procedimento di vigilanza collaborativa ed i possibili esiti. 7. Conclusioni.

ATTI AMMINISTRATIVI: S. Villamena, Il c.d. FOIA (o accesso civico 2016) ed il suo coordinamento con istituti consimili (30.11.2016 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. Premessa; - 2. «Accesso civico» o «accessi civici»? Necessaria distinzione delle fattispecie rilevanti; - 3. Tratti distintivi fra accesso civico 2013 e accesso civico 2016; - 4. Rapporto fra accesso civico 2016 e diritto di accesso: individuazione di un possibile criterio sistematico e applicativo; 5. Sintesi conclusiva.

APPALTI: R. De Nictolis, Lo stato dell’arte dei provvedimenti attuativi del codice. Le linee guida Anac sui gravi illeciti professionali (30.11.2016 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Sommario: 1. Introduzione. 2. I sei tipi di linee guida. 3. I 53 atti attuativi del codice e i regolamenti di organizzazione dell’ANAC. 4. In particolare i regolamenti di organizzazione dell’ANAC. - 5. Lo stato di attuazione del codice (al 30.11.2016). 6. Linee guida “cruciali”, errata corrige, decreto correttivo. 7. Il grave illecito professionale ex art. 80, c. 11, e le LG ANAC. 7.1. Profili generali. 7.2. Le singole ipotesi: la negligenza professionale. 7.3. Le singole ipotesi: la turbativa di gara. 7.4. I mezzi di prova. 7.5. Profili transitori. 7.6. Rilevanza temporale. 7.7. Le linee guida dell’ANAC: ambito e natura giuridica.

A.N.AC. (già AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI)

LAVORI PUBBLICI: Trasmissione delle varianti in corso d’opera ex art. 106, co. 14, del d.lgs. 50/2016 (Comunicato del Presidente 23.11.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Trasmissione delle varianti in corso d’opera ex art. 106, co. 14, del d.lgs. 50/2016.
In ragione della nuova disciplina dell’art. 106 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 rispetto all’art. 132 del d.lgs. 163/2006 e all’art. 37, d.l. 90/2014, convertito in legge n. 114/2014, si fornisce in allegato il nuovo Modulo di trasmissione delle varianti in corso d’opera dei contratti di lavori da compilarsi a cura del responsabile del procedimento (RdP).
Il nuovo Modulo prevede di fornire anche alcune brevi informazioni (non documentazione) tese a facilitare il coordinamento tra le varianti in corso d’opera propriamente intese e gli altri istituti di modifica del contratto nella fase di esecuzione.
Restano valide le indicazioni generali già fornite con i precedenti comunicati (v. Comunicato del 04.03.2016) in ordine all’accertamento delle cause delle varianti a cura del RdP.
Si richiama infine l’attenzione sull’obbligo di trasmissione delle varianti in corso d’opera entro trenta giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante, ex art. 106, comma 14, d.lgs. 50/2016, e sulle sanzioni amministrative pecuniarie in caso di ritardo ex art. 213, comma 13, del codice stesso.
All.: Modulo di trasmissione delle “varianti in corso d’opera dei contratti sopra-soglie di lavori o concessioni ex art. 106, co. 14, 2° periodo, d.lgs. 50/2016 e dei precedenti comunicati, nonché alcune informazioni sulle “modifiche”.

APPALTI: Indicazioni operative in merito all’esercizio della funzione consultiva diversa dal precontenzioso svolta dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (Comunicato del Presidente 16.11.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Funzione consultiva dell’Autorità - Indicazioni per le richieste diverse dal precontenzioso.
Con il Comunicato del Presidente del 16.11.2016 si forniscono nuove indicazioni operative in merito all’esercizio della funzione consultiva diversa dal precontenzioso svolta dall’Anac, con particolare riguardo alle condizioni di ammissibilità per la trattazione delle richieste.
Il Comunicato ribadisce che i quesiti proposti saranno oggetto di trattazione solo nel caso in cui rivestano uno dei caratteri di rilevanza indicati dal Regolamento Anac sulla funzione consultiva del 20.07.2016.
Novità per quanto riguarda l’ordine di trattazione dei quesiti che saranno presi in esame secondo l’ordine cronologico di arrivo, fermo restando che potrà essere data priorità a quelli, pur pervenuti successivamente, che soddisfano una o più delle condizioni espresse nel comunicato.
Non saranno considerate prioritarie richieste di urgenza non motivate e con motivazione generica.

ATTI AMMINISTRATIVI: Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio ai sensi dell’articolo 47 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, come modificato dal decreto legislativo 25.05.2016, n. 97 (Regolamento 16.11.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Trasparenza - Nuovo Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio.
Pubblicato il nuovo Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio ai sensi dell’articolo 47 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, come modificato dal decreto legislativo 25.05.2016, n. 97.
Il d.lgs. 97/2016 ha apportato, tra le altre, alcune significative modifiche all’articolo 47 del d.lgs. n. 33/2013, cd. “decreto trasparenza”, che prevede “sanzioni per la violazione degli obblighi di trasparenza per casi specifici”. In particolare, analogamente a quanto disposto per le sanzioni in materia di anticorruzione, è previsto che sia l’ANAC ad irrogare le sanzioni, e a disciplinare con proprio Regolamento il relativo procedimento. Si è reso pertanto necessario sostituire il Regolamento del 23.07.2015, che attribuiva all’ANAC la competenza ad irrogare le sanzioni in misura ridotta, ed al Prefetto quelle definitive.
Il procedimento disciplinato dal presente Regolamento tende ad agevolare l’accertamento della violazione, coinvolgendo i Responsabili per la trasparenza e gli Organismi indipendenti di valutazione o altri organismi con funzioni analoghe, ed a semplificare, nel pieno rispetto del contraddittorio, l’istruttoria volta all’irrogazione della sanzione, in misura ridotta, conformemente a quanto indicato dalla legge 689/1981, ovvero definita entro i limiti minimo e massimo edittali, tenuto conto delle circostanze indicate dall’art. 11 della citata legge 689.
Il nuovo regolamento entra in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (
pubblicato nella G.U. 05.12.2016 n. 284).

CORTE DEI CONTI

INCARICHI PROFESSIONALILa necessità di un preventivo di massima che indichi la misura del compenso, oltre ad essere oggetto di specifica previsione da parte della normativa che ha abrogato le tariffe professionali (art. 9, D.L. n. 1/2012, convertito dalla L. n. 27/2012) e che attualmente disciplina i compensi, tra l’altro, degli avvocati, viene espressamente contemplata dal Principio contabile applicato concernente la contabilità finanziaria (All. n. 4/2 al D.lgs. n. 118/2011), il quale, al paragrafo 5.2, lett. g), proprio “al fine di evitare la formazione di debiti fuori bilancio”, non solo prevede, in deroga al principio della competenza potenziata, l’imputabilità dell’impegno assunto con il conferimento dell’incarico all’esercizio in cui il contratto è firmato, garantendo, in tal modo, la copertura della spesa, ma impone, altresì, all’ente di chiedere ogni anno al legale di confermare o meno il preventivo di spesa sulla scorta del quale è stato assunto l’impegno originario (ciò in considerazione della probabile reimputazione ad altro.
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La carenza iniziale nella stima del costo della prestazione, che espone l’ente al rischio (o anche certezza) della formazione di oneri a carico del bilancio privi della necessaria copertura, in contrasto con i canoni della sana gestione finanziaria, non può influire sulla esistenza ed entità dell’obbligazione sorta per effetto dell’espletamento dell’incarico, che deve trovare, ovviamente nei limiti della effettiva spettanza e nel rispetto delle norme e dei principi che regolano il riconoscimento dei debiti fuori bilancio, la dovuta rappresentazione contabile nelle scritture dell’ente, allo scopo di consentirne il regolare adempimento.

Ove la stima non sia stata adeguata ed effettivamente i compensi maturati dal legale eccedano l’impegno assunto, l’alternativa è il riconoscimento del debito, secondo la procedura disciplinata dall’art. 194 TUEL ovvero, nell’ipotesi di non riconoscibilità del rapporto obbligatorio per la accertata assenza dei presupposti ivi previsti, l’imputazione diretta del rapporto medesimo all’amministratore, funzionario o dipendente che abbiano consentito l’acquisizione della prestazione in assenza dell’impegno e della necessaria copertura (art. 191, 4° comma, TUEL).
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Nella richiesta di parere, il Sindaco del Comune di Bussolengo (VR) chiede se sia legittimo “liquidare parcelle di un avvocato relative a cause per le quali lo stesso era stato incaricato con delibera di Giunta, senza aver preventivamente acquisito preventivo di spesa” ed, in caso di risposta affermativa, in che misura, tenuto conto di quanto affermato, da un canto, dalla Suprema Corte in merito alla sussistenza, in capo all’ente, dell’obbligazione, esclusivamente per la somma impegnata in bilancio e, dall’altro, dalla Corte dei conti (tra l’altro, nella deliberazione della Sezione regionale di controllo per la Campania n. 110/2015/PAR) in merito al ricorso alla procedura del riconoscimento del debito fuori bilancio, ex art. 194, comma 1, lett. e), del TUEL.
...
Nel merito, esso ha ad oggetto la possibilità di liquidare, in favore di professionista formalmente incaricato dall’ente (nella specie, avvocato) e per la prestazione resa, un importo maggiore di quello impegnato, ove questo, determinato in assenza di apposito preventivo di spesa, risulti “significativamente inferiore rispetto all’attività svolta e documentata da parcella professionale per la quale sono stati applicati i tariffari previsti dai decreti ministeriali in materia di onorari e diritti professionali”.
In sostanza, l’ente chiede a questa Sezione se l’assunzione dell’impegno di spesa costituisca un limite rispetto all’obbligazione civilistica sorta per effetto del conferimento dell’incarico al professionista ed, in caso di risposta negativa, quale sia la procedura corretta da seguire sotto il profilo contabile ai fini della liquidazione dell’importo eccedente la previsione.
Il problema ovviamente si pone nei casi in cui la “stima” del valore della prestazione richiesta al professionista sia inadeguata e determini, quindi, l’insufficienza dell’impegno assunto al momento del conferimento.
Deve precisarsi, in merito, che
la necessità di un preventivo di massima che indichi la misura del compenso, oltre ad essere oggetto di specifica previsione da parte della normativa che ha abrogato le tariffe professionali (art. 9, D.L. n. 1/2012, convertito dalla L. n. 27/2012) e che attualmente disciplina i compensi, tra l’altro, degli avvocati, viene espressamente contemplata dal Principio contabile applicato concernente la contabilità finanziaria (All. n. 4/2 al D.lgs. n. 118/2011), il quale, al paragrafo 5.2, lett. g), proprio “al fine di evitare la formazione di debiti fuori bilancio”, non solo prevede, in deroga al principio della competenza potenziata, l’imputabilità dell’impegno assunto con il conferimento dell’incarico all’esercizio in cui il contratto è firmato, garantendo, in tal modo, la copertura della spesa, ma impone, altresì, all’ente di chiedere ogni anno al legale di confermare o meno il preventivo di spesa sulla scorta del quale è stato assunto l’impegno originario (ciò in considerazione della probabile reimputazione ad altro esercizio, ossia quello nel quale l’obbligazione viene effettivamente a scadenza, del residuo passivo formatosi proprio per effetto del meccanismo di imputazione previsto dal principio suddetto).
Analogamente, prima della entrata in vigore della normativa sull’armonizzazione dei sistemi contabili appena richiamata, era previsto che i compensi per prestazioni professionali dovessero trovare copertura in bilancio già dal momento del conferimento, in base ad una stima del relativo costo, in modo da evitare il più possibile la formazione di debiti fuori bilancio (Principio contabile n. 2 per gli enti locali formulato dall’Osservatorio per la finanza e la contabilità degli Enti Locali).
Posto ciò,
la carenza iniziale nella stima del costo della prestazione, che espone l’ente al rischio (o anche certezza) della formazione di oneri a carico del bilancio privi della necessaria copertura, in contrasto con i canoni della sana gestione finanziaria, non può influire sulla esistenza ed entità dell’obbligazione sorta per effetto dell’espletamento dell’incarico, che deve trovare, ovviamente nei limiti della effettiva spettanza e nel rispetto delle norme e dei principi che regolano il riconoscimento dei debiti fuori bilancio, la dovuta rappresentazione contabile nelle scritture dell’ente, allo scopo di consentirne il regolare adempimento.
Come correttamente rilevato dalla Sezione regionale di controllo per la Campania nel parere 01.04.2015 n. 110), richiamata nella richiesta di parere, infatti,
ove la stima non sia stata adeguata ed effettivamente i compensi maturati dal legale eccedano l’impegno assunto, l’alternativa è il riconoscimento del debito, secondo la procedura disciplinata dall’art. 194 TUEL ovvero, nell’ipotesi di non riconoscibilità del rapporto obbligatorio per la accertata assenza dei presupposti ivi previsti, l’imputazione diretta del rapporto medesimo all’amministratore, funzionario o dipendente che abbiano consentito l’acquisizione della prestazione in assenza dell’impegno e della necessaria copertura (art. 191, 4° comma, TUEL).
In quest’ottica, deve essere risolto il dubbio manifestato dall’ente circa la possibilità di limitare il vincolo derivante dal detto rapporto obbligatorio all’importo dell’impegno di spesa originario.
In primo luogo, deve rilevarsi che la pronuncia della Suprema Corte da ultimo richiamata nella richiesta di parere (SS.UU., sentenza n. 10798/2015) non consente affatto di ipotizzare, sic et simpliciter, “che sia sorta un’obbligazione per l’ente solo ed esclusivamente per la somma impegnata in bilancio”.
Oltre a ribadire il carattere di sussidiarietà dell’azione di indebito arricchimento (art. 2042 c.c.), la sentenza si limita ad affermare il principio secondo cui il riconoscimento, da parte della p.a., dell’utilità della prestazione o dell’opera non costituisce un requisito dell’azione di indebito arricchimento e rileva soltanto “in funzione probatoria e, precisamente, ai soli fini del riscontro dell’imputabilità dell’arricchimento all’ente pubblico”, ma non esime la pubblica amministrazione dall’attivazione della procedura di riconoscimento del debito, “nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento”, atteso che la responsabilità diretta del o dei dipendenti che hanno consentito la fornitura sorge soltanto per la (e se vi sia una) ”parte non riconoscibile ai sensi dell’articolo 194, 1° comma, lett. e)” del TUEL (art. 191, 4° comma, cit.).
La sussidiarietà dell’azione di indebito arricchimento, che comporta la non esperibilità dell’azione medesima nell’ipotesi in cui il danneggiato disponga di un altro rimedio per farsi indennizzare il pregiudizio subito (art. 2042 c.c.), infatti, oltre ad attenere ad un ambito processuale e di tutela giurisdizionale –del tutto diverso da quello, di natura contabile, al quale è riconducibile la problematica della gestione della spesa pubblica, oggetto di esame– comunque non esclude l’imputabilità dell’obbligazione direttamente all’ente, qualora si sia verificato un arricchimento, percepibile come tale e suscettibile di riconoscimento.
Diversamente, si consentirebbe di riversare indebitamente sui dipendenti che agiscono in nome e per conto dell’ente anche il costo di prestazioni dalle quali quest’ultimo abbia tratto un obiettivo (e consapevole) beneficio e di arricchirsi, quindi, ingiustamente, a scapito di terzi (professionista ovvero dipendenti), in violazione del generale principio secondo cui nemo lucupletari potest cum aliena iactura (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 29.11.2016 n. 375).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATAL'ordinanza di demolizione che assegni al privato un termine per provvedere inferiore a quello (di 90 giorni) stabilito dal legislatore non è illegittima, in quanto il destinatario conserva comunque un termine non inferiore a quello di legge per procedere all’imposta demolizione.
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La circostanza che l'ordine di demolizione di un manufatto abusivamente realizzato non descriva l'area da acquisire non è causa di illegittimità dello stesso, atteso che l'effetto acquisitivo costituisce una conseguenza eventuale fissata direttamente dalla legge, per il caso in cui il destinatario non ottemperi spontaneamente, senza necessità dell'esercizio di alcun potere valutativo da parte dell'Autorità eccetto quello del mero accertamento dell'inottemperanza all'ordine di demolizione.
Pertanto il provvedimento con cui si ingiunge al responsabile della costruzione abusiva di provvedere alla sua distruzione nel termine fissato, non deve necessariamente contenere l'esatta indicazione dell'area di sedime che verrà acquisita gratuitamente al patrimonio del Comune in caso di inerzia, atteso che il provvedimento di ingiunzione di demolizione è distinto dal successivo ed eventuale provvedimento di acquisizione, nel quale, invece, è necessario che sia puntualmente specificata la portata delle sanzioni irrogate.
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2.2 Quanto, infine, al motivo con cui parte ricorrente lamenta l'assegnazione di un termine per l'esecuzione spontanea della demolizione inferiore (60 giorni) a quello (90 giorni) previsto dalla disciplina di settore, il Collegio rileva che tale censura deve ritenersi improcedibile. Ed, invero, il termine legale prescritto dall'articolo 31 del t.u. sull'edilizia risulta, ad oggi, abbondantemente decorso senza che la parte ricorrente abbia, comunque, ottemperato.
D'altro canto, si è già evidenziato in giurisprudenza che l'ordinanza di demolizione che assegni al privato un termine per provvedere inferiore a quello (di 90 giorni) stabilito dal legislatore, non è illegittima, in quanto il destinatario conserva comunque un termine non inferiore a quello di legge per procedere all’imposta demolizione (cfr. TAR Firenze Toscana sez. III, n. 2110 del 20.12.2012).
2.2 Con riferimento all’omessa descrizione dell’area di sedime è ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui la circostanza che l'ordine di demolizione di un manufatto abusivamente realizzato non descriva l'area da acquisire non è causa di illegittimità dello stesso, atteso che l'effetto acquisitivo costituisce una conseguenza eventuale fissata direttamente dalla legge, per il caso in cui il destinatario non ottemperi spontaneamente, senza necessità dell'esercizio di alcun potere valutativo da parte dell'Autorità eccetto quello del mero accertamento dell'inottemperanza all'ordine di demolizione.
Pertanto il provvedimento con cui si ingiunge al responsabile della costruzione abusiva di provvedere alla sua distruzione nel termine fissato, non deve necessariamente contenere l'esatta indicazione dell'area di sedime che verrà acquisita gratuitamente al patrimonio del Comune in caso di inerzia, atteso che il provvedimento di ingiunzione di demolizione è distinto dal successivo ed eventuale provvedimento di acquisizione, nel quale, invece, è necessario che sia puntualmente specificata la portata delle sanzioni irrogate (cfr. Consiglio di Stato sez. V n. 3438 del 07.07.2014).
Nel caso in esame difatti il provvedimento di demolizione non contiene, come non potrebbe, alcun ordine direttamente acquisitivo, ma si limita a preannunciare la possibilità di acquisizione gratuita delle opere abusive al patrimonio comunale, per il caso di inottemperanza entro il termine assegnato (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 02.12.2016 n. 5567 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Tar Liguria si sofferma sull'istituto dell'avvalimento e sulla possibilità del soccorso istruttorio in caso di genericità del relativo contratto.
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Gara – Avvalimento – Art. 89, d.lgs. n. 50 del 2016 – Contenuto del contratto – Individuazione.
Gara – Avvalimento – Contratto nullo per genericità – Soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 – Esclusione.
In tema di contratto di avvalimento l’art. 89, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 ha recepito la legge delega 28.01.2016, n. 11 nella parte in cui (art. 1, comma 1, lett. zz) ha specificamente disposto la revisione della disciplina in materia di avvalimento, imponendo che il relativo contratto indicasse nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l'oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara; il Codice di contratti dispone infatti che l'operatore economico deve dimostrare alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; è quindi illegittimo il contratto di avvalimento che si limiti a prevedere, richiamando quanto richiesto dal disciplinare di gara, che l’impresa ausiliaria si obbliga a fornire alle Imprese ausiliate tutti i requisiti di carattere tecnico ma anche economico, finanziario ed organizzativo previsti dal bando di gara, risolvendosi l’impegno contrattuale in una mera riproduzione tautologica del testo del disciplinare di gara, difettando così della puntuale indicazione dei mezzi che la ditta ausiliaria dovrebbe fornire alle ausiliate per rendere effettivo il possesso del requisito di gara (1).
A fronte di un contratto di avvalimento generico non è possibile fare ricorso al c.d. “soccorso istruttorio”, atteso che ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 il soccorso istruttorio non è esperibile per sopperire alle irregolarità che impediscono in maniera radicale di individuare il contenuto della documentazione (2).

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   (1) Il Tar Liguria ha richiamato il recente arresto dell’Adunanza plenaria dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 04.11.2016, n. 23, che ha rimarcato la necessità di indicare nel contratto di avvalimento, con appropriato grado di determinatezza o determinabilità, i mezzi concreti che l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata, evidenziando altresì che l'esigenza di una puntuale individuazione dell'oggetto dell'avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico negli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c., che configurano quale causa di nullità del contratto l'indeterminatezza ed indeterminabilità del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale nella necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche.
In particolare, è stata ritenuta insufficiente la mera riproduzione tautologica, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente", o espressioni equivalenti, con conseguente legittimità dell'esclusione dalla gara pubblica dell'impresa che abbia fatto ricorso all'avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione od indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati (Cons. St., sez. III, 18.04.2011, n. 2344; id., sez. V, 06.08.2012, n. 4510; id., sez. IV, 16.01.2014, n. 135; 17.10.2012, n. 5340; id., sez. VI, 13.06.2013, n. 3310; id., sez. III, 03.09.2013, n. 4386).
   (2) Ad avviso del Tar Liguria la nullità dell’oggetto del contratto di avvalimento impedisce di individuarne il contenuto dal momento che, ai sensi dell’art. 89, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, deve escludersi che l’oggetto dell’avvalimento possa essere costituito dal requisito nella sua natura cartolare.
Oggetto dell’avvalimento, nella impostazione del nuovo Codice sono i mezzi e le risorse dal cui possesso il requisito scaturisce. Così come, esemplificando, l’avviamento non può essere considerato a prescindere dall’azienda a cui si riferisce così, del pari, il requisito non può essere considerato separatamente dalle risorse e mezzi cui afferisce (TAR Liguria, Sez. II, sentenza 02.12.2016 n. 1201 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Avvalimento – Art. 89 d.lgs. n. 50/2016 – Contratto – Riproduzione tautologica del testo del disciplinare di gara – Indicazione puntuale dei mezzi forniti all’ausiliata.
In tema di avvalimento, l’attuale disciplina dettata dall’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 prescrive specificamente che “… L'operatore economico dimostr[i] alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente…”.
L’impegno contrattuale non può quindi risolversi in una mera riproduzione tautologica del testo del disciplinare di gara, difettando altrimenti della puntuale indicazione dei mezzi che la ditta ausiliaria dovrebbe fornire alle ausiliate per rendere effettivo il possesso del requisito di gara.
Requisiti di partecipazione - Possesso di precedenti esperienze – Requisito di natura tecnica – Avvalimento – Caratteristiche.
Quando il bando prevede l'ammissione esclusivamente delle imprese che hanno prodotto negli anni precedenti un determinato fatturato non globale, ma specificamente attinente a rapporti identici o analoghi a quello da instaurare in esito al procedimento...la stazione appaltante non richiede un requisito di natura finanziaria (per la quale si provvede, ad esempio, con il richiamo al fatturato globale), ma un requisito di natura tecnica (consistente nel possesso di precedenti esperienze che consentono di fare affidamento sulla capacità dell'imprenditore di svolgere la prestazione richiesta), sicché l'avvalimento di un tale requisito di natura tecnica non può essere generico (e cioè non si può limitare... ad un richiamo 'meramente cartaceo o dichiarato' allo svolgimento da parte dell'ausiliaria di attività che evidenzino le sue precedenti esperienze), ma deve comportare il trasferimento, dall'ausiliario all'ausiliato, delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze (trasferimento che, per sua natura, implica l'esclusività di tale trasferimento, ovvero delle relative risorse per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara) (Cons. Stato, sez. V, 23.02.2015, n. 864).
Avvalimento – Art. 83 d.lgs. n. 50/2016 – Irregolarità che impediscono l’individuazione del contenuto della documentazione – Ricorso al soccorso istruttorio – Preclusione.
Se, da un lato, l’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 si apre affermando che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio”, dall’altro, l’ultimo periodo della medesima disposizione precisa che “Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.”.
Il nuovo codice dei contratti pubblici detta dunque una disposizione normativa che sancisce espressamente l’inutilizzabilità del soccorso istruttorio per sopperire alle irregolarità che impediscono in maniera radicale di individuare il contenuto della documentazione (TAR Liguria, Sez. II, sentenza 02.12.2016 n. 1201 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 167 D.lgs. n. 42/2004 (già art. 15 l. n. 1497/1939, divenuto poi art. 164 D.lgs. n. 490/1999) va interpretato nel senso che l’indennità prevista per abusi edilizi in zone soggette a vincoli paesaggistici costituisce vera e propria sanzione amministrativa (e non una forma di risarcimento del danno), che, come tale, prescinde dalla sussistenza effettiva di un danno ambientale.
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E’ stata, quindi, più volte affermata, anche da questa Sezione, la pacifica applicabilità anche a tale sanzione del principio contenuto nell’art. 28 della l. n. 689/1981, secondo cui “il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni amministrative punite con pena pecuniaria si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione”.
Disposizione, quest'ultima, applicabile, per espresso dettato legislativo, a tutte le violazioni punite con sanzioni amministrative pecuniarie, anche se non previste in sostituzione di una sanzione penale (art. 12 l. n. 689/1981); e, quindi, anche agli illeciti amministrativi in materia urbanistica, edilizia e paesistica puniti con sanzione pecuniaria.
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Quanto all'individuazione del dies a quo della decorrenza della prescrizione, il C.G.A., con decisione n. 123 del 13.03.2014, confermando la sentenza di questa Sezione n. 564/2012 -e aderendo all’orientamento espresso sia dal Consiglio di Stato (decisioni n. 1464/2009 e n. 2160/2010), sia dalle Sezioni riunite dello stesso C.G.A. (parere n. 188/2011)- ha modificato il proprio indirizzo, ritenendo preferibile l’orientamento, secondo il quale “…il termine in questione deve ritenersi coincidente … con l’atto che fa cessare nel tempo la illiceità del comportamento edilizio osservato e cioè quello della intervenuta concessione edilizia in sanatoria, la quale appunto rimuove ogni ragione di incompatibilità dell’opera con gli assetti urbanistici e territoriali e fa venir meno dunque la permanente illiceità che l’accompagnava dall’atto della sua realizzazione”; sicché “…appare conforme ad una più attenta ricostruzione della disciplina giuridica da adottare assumere quale dies a quo per la prescrizione della sanzione qui in discussione il momento della intervenuta concessione edilizia…” .
Questa più recente esegesi deve ritenersi ormai consolidata, posto che, dopo la sentenza di segno contrario n. 143/2014, lo stesso CGA si è nuovamente espresso in senso favorevole all’applicazione del termine prescrizionale, con decorrenza dalla concessione edilizia in sanatoria e non dalla data di irrogazione della sanzione.

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C. - Il ricorso merita accoglimento, in conformità ai precedenti in termini della Sezione (vd., da ultimo, TAR Palermo, I, 23.10.2015, n. 2645).
D. - È fondata l’eccezione di prescrizione ai sensi dell’art. 28 l. n. 689/1981, sollevata in ricorso.
Ed infatti, per ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, l’art. 167 D.lgs. n. 42/2004 (già art. 15 l. n. 1497/1939, divenuto poi art. 164 D.lgs. n. 490/1999) va interpretato nel senso che l’indennità prevista per abusi edilizi in zone soggette a vincoli paesaggistici costituisce vera e propria sanzione amministrativa (e non una forma di risarcimento del danno), che, come tale, prescinde dalla sussistenza effettiva di un danno ambientale (cfr. Cons. St., VI, 28.07.2006, n. 4690 e 03.04.2003, n. 1729; sez. IV, 15.11.2004, n. 7405 e 12.11.2002, n. 6279).
E. - E’ stata, quindi, più volte affermata, anche da questa Sezione, la pacifica applicabilità anche a tale sanzione del principio contenuto nell’art. 28 della l. n. 689/1981, secondo cui “il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni amministrative punite con pena pecuniaria si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione”; disposizione, quest'ultima, applicabile, per espresso dettato legislativo, a tutte le violazioni punite con sanzioni amministrative pecuniarie, anche se non previste in sostituzione di una sanzione penale (art. 12 l. n. 689/1981); e, quindi, anche agli illeciti amministrativi in materia urbanistica, edilizia e paesistica puniti con sanzione pecuniaria (vd. TAR Palermo, I, 23.10.2015, n. 2645; Id, 02.04.2015, n. 812; 23.07.2014, n. 1942 e 13.05.2013, n. 1098; vd. anche Tar Reggio Calabria, 21.04.2015, n. 395; Tar Napoli, VI, 13.02.2015, n. 1092).
F. - Quanto all'individuazione del dies a quo della decorrenza della prescrizione, il C.G.A., con decisione n. 123 del 13.03.2014, confermando la sentenza di questa Sezione n. 564/2012 -e aderendo all’orientamento espresso sia dal Consiglio di Stato (decisioni n. 1464/2009 e n. 2160/2010), sia dalle Sezioni riunite dello stesso C.G.A. (parere n. 188/2011)- ha modificato il proprio indirizzo, ritenendo preferibile l’orientamento, secondo il quale “…il termine in questione deve ritenersi coincidente … con l’atto che fa cessare nel tempo la illiceità del comportamento edilizio osservato e cioè quello della intervenuta concessione edilizia in sanatoria, la quale appunto rimuove ogni ragione di incompatibilità dell’opera con gli assetti urbanistici e territoriali e fa venir meno dunque la permanente illiceità che l’accompagnava dall’atto della sua realizzazione”; sicché “…appare conforme ad una più attenta ricostruzione della disciplina giuridica da adottare assumere quale dies a quo per la prescrizione della sanzione qui in discussione il momento della intervenuta concessione edilizia…” .
Questa più recente esegesi del giudice d’appello siciliano (ma così anche il Consiglio di Stato in sede consultiva: in termini, tra le tante, da ultimo Cons. St., II, n. 2091/2015 e data 16/07/2015), deve ritenersi ormai consolidata, posto che, dopo la sentenza di segno contrario n. 143/2014, lo stesso CGA si è nuovamente espresso in senso favorevole all’applicazione del termine prescrizionale, con decorrenza dalla concessione edilizia in sanatoria e non dalla data di irrogazione della sanzione (cfr. parere n. 1000/2015 del 19.10.2015 e da ultimo parere 21.02.2012, n. 28/2012; 21.11.2016, n. 1210) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, sentenza 30.11.2016 n. 2807 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Revoca dell’aggiudicazione e recesso – Stipula del contratto.
Dopo la stipula del contratto d’appalto, la revoca è impraticabile, dovendo utilizzarsi, in quella fase, il diverso strumento del recesso (cfr. Cons. Stato, A.P., 29.06.2014, n. 14); prima del perfezionamento del documento contrattuale, al contrario, l’aggiudicazione è pacificamente revocabile (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 13.04.2011, n. 2291).
Revoca dell’aggiudicazione legittima – Ragioni di interesse pubblico – Legittimo affidamento – Motivazione – Gare soggette alla disciplina del d.lgs. n. 50/2016.
La revoca di un’aggiudicazione legittima postula la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico (o una rinnovata valutazione di quelle originarie) particolarmente consistenti e preminenti sulle esigenze di tutela del legittimo affidamento ingenerato nell’impresa che ha partecipato alla gara, ed esige, quindi, una motivazione particolarmente convincente circa i contenuti e l’esito della necessaria valutazione comparativa dei predetti interessi (cfr. Cons. St., sez. V, 19.05.2016, n. 2095).
Tale principio è valido anche per le procedure di aggiudicazione soggette alla disciplina del d.lgs. n. 50 del 2016, nella misura in cui il paradigma legale di riferimento resta, anche per queste ultime, l’art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990, e non anche la disciplina speciale dei contratti, che si occupa, infatti, di regolare il recesso e la risoluzione del contratto, e non anche la revoca dell’aggiudicazione degli appalti (ma solo delle concessioni).
Revoca dell’aggiudicazione – Assoluta inidoneità della prestazione inizialmente richiesta dall’Amministrazione.
L’aggiudicazione della gara a un’impresa che ha diligentemente confezionato la sua offerta in conformità alle prescrizioni della lex specialis può essere validamente rimossa, con lo strumento della revoca, solo nell’ipotesi eccezionale in cui una rinnovata (e, comunque, tardiva) istruttoria ha rivelato l’assoluta inidoneità della prestazione inizialmente richiesta dalla stessa Amministrazione a soddisfare i bisogni per i quali si era determinata a contrarre.
Al contrario, non può in alcun modo giudicarsi idoneo a giustificare la revoca un ripensamento circa il grado di satisfattività della prestazione messa a gara.
Revoca dell’aggiudicazione – Comunicazione di avvio del procedimento – Art. 7 L. n. 241/1990.
L’esercizio dei poteri di autotutela finalizzati al ritiro dell’aggiudicazione definitiva impone alla stazione appaltante di assicurare la partecipazione dell’impresa aggiudicataria, onde consentirle di tutelare adeguatamente, in sede procedimentale, la posizione qualificata validamente acquisita, per mezzo della necessaria osservanza della prescrizione di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990 (cfr. ex multis Cons., St., sez. V, 27.04.2011, n. 2456) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 29.11.2016 n. 5026 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Il Consiglio di Stato approfondisce le condizioni del valido esercizio della revoca dell’aggiudicazione di una gara pubblica dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti.
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Gara – Aggiudicazione – Revoca – Possibilità.
Gara – Aggiudicazione – Revoca – Dopo entrata in vigore nuovo Codice dei contratti – Possibilità – Ragioni.
Gara – Aggiudicazione – Revoca – Per caratteristiche oggetto dell’appalto – Limiti.
Nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, mentre la revoca resta impraticabile dopo la stipula del contratto d’appalto, dovendo utilizzarsi, in quella fase, il diverso strumento del recesso, prima del perfezionamento del documento contrattuale, al contrario, l’aggiudicazione è pacificamente revocabile.
Anche con l’entrata in vigore del nuovo Codice di contratti pubblici la revoca di un’aggiudicazione legittima postula la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico (o una rinnovata valutazione di quelle originarie) particolarmente consistenti e preminenti sulle esigenze di tutela del legittimo affidamento ingenerato nell’impresa che ha diligentemente partecipato alla gara, rispettandone le regole e organizzandosi in modo da vincerla, ed esige, quindi, una motivazione particolarmente convincente circa i contenuti e l’esito della necessaria valutazione comparativa dei predetti interessi; il paradigma legale di riferimento resta l’art. 21-quinquies, l. 07.08.1990 n. 241, e non anche la disciplina speciale dei contratti, che si occupa, infatti, di regolare il recesso e la risoluzione del contratto, e non anche la revoca dell’aggiudicazione degli appalti (ma solo delle concessioni) (1).
Allorché la revoca dell’aggiudicazione sia disposta con riferimento alle caratteristiche dell’oggetto dell’appalto, il ripensamento dell’Amministrazione, per legittimare il provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione, deve fondarsi sulla sicura verifica dell’inidoneità della prestazione descritta nella lex specialis a soddisfare le esigenze contrattuali che hanno determinato l’avvio della procedura (2).

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(1) Ha chiarito il Consiglio di Stato che a fronte della nota strutturazione procedimentale della scelta del contraente, la definizione regolare della procedura mediante la selezione di un’offerta (giudicata migliore) conforme alle esigenze della stazione appaltante (per come cristallizzate nella lex specialis) consolida in capo all’impresa aggiudicataria una posizione particolarmente qualificata ed impone, quindi, all’Amministrazione, nell’esercizio del potere di revoca, l’onere di una ponderazione particolarmente rigorosa di tutti gli interessi coinvolti.
(2) Ad avviso della Sezione le Amministrazioni pubbliche devono preliminarmente verificare le proprie esigenze, poi definire, coerentemente con gli esiti dell’anzidetta analisi, gli elementi essenziali del contratto e, solo successivamente, indire una procedura di affidamento avente ad oggetto la prestazione già individuata come necessaria, è evidente che l’aggiudicazione della gara a un’impresa che ha diligentemente confezionato la sua offerta in conformità alle prescrizioni della lex specialis può essere validamente rimossa, con lo strumento della revoca, solo nell’ipotesi eccezionale in cui una rinnovata (e, comunque, tardiva) istruttoria ha rivelato l’assoluta inidoneità della prestazione inizialmente richiesta dalla stessa Amministrazione (e, quindi, dovuta dall’aggiudicatario) a soddisfare i bisogni per i quali si era determinata a contrarre; al contrario, non può in alcun modo giudicarsi idoneo a giustificare la revoca un ripensamento circa il grado di satisfattività della prestazione messa a gara.
Se si ammettesse, infatti, la revocabilità delle aggiudicazioni sulla sola base di un differente e sopravvenuto apprezzamento della misura dell’efficacia dell’obbligazione dedotta a base della procedura, si finirebbe, inammissibilmente, per consentire l’indebita alterazione delle regole di imparzialità e di trasparenza che devono presidiare la corretta amministrazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, con inaccettabile sacrificio dell’affidamento ingenerato nelle imprese concorrenti circa la serietà e la stabilità della gara, ma anche con un rischio concreto di inquinamento e di sviamento dell’operato delle stazioni appaltanti (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 29.11.2016 n. 5026 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI L’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva.
Invero, “E' legittimo il provvedimento di esclusione da una procedura di gara per collegamento sostanziale dedotto da una pluralità di indici, consistenti in legami parentali dei rispettivi rappresentanti, nell'analogia nelle modalità di presentazione delle offerte e nella coincidenza tra sedi o residenze dei titolari delle due diverse imprese”.
Come, inoltre, di recente statuito, la fattispecie prevista dall’art. 38, comma 1, lett. m-quater del d.lgs. n. 163/2006 è caratterizzata come un "pericolo presunto" (con una terminologia di derivazione penalistica), coerentemente con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica.
Pertanto, si deve escludere che la concreta incidenza delle offerte concordate sull'esito della selezione costituisca un elemento strutturale dell'ipotesi prefigurata dal legislatore, tant'è vero che la formulazione della norma non autorizza una simile lettura ed in ogni caso, l'influenza determinante sull'individuazione della migliore offerta non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l'entità dei ribassi, comunque non idonee ad elidere il disvalore della condotta volta ad alterare la competizione.
Ne consegue che l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale.
Ciò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti.
A giudizio del Collegio, si tratta dell’unica via percorribile al fine di garantire la giusta tutela ai principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle gare pubbliche nonché della parità di trattamento delle imprese concorrenti, principi che verrebbero irrimediabilmente violati qualora si aderisse alla tesi delle controparti e, quindi, demandando l’esclusione dalla gara di imprese in collegamento sostanziale ad una posteriore valutazione sul contenuto delle offerte.

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... per l'annullamento:
- della determina dirigenziale n. 326 adottata il 29.04.2016 avente come oggetto l'aggiudicazione della gara d'appalto inerente i lavori di manutenzione ordinaria del patrimonio comunale opere elettriche - biennio 2016/2017, in favore della controinteressata, aggiudicazione di cui la ricorrente ha avuto notizia in data 06.05.2016;
- in parte qua, di tutti i verbali di gara;
- della nota assunta dal Dirigente di Settore Lavori Pubblici e Patrimonio in data 27.04.2016 ed inviata a mezzo PEC il 02.05.2016, con la quale la P.A. ha respinto le contestazioni sollevate dalla ricorrente in merito all'aggiudicazione provvisoria intervenuta a favore della controinteressata;
- di ogni altro atto o provvedimento presupposto e conseguente, nonché per la declaratoria di nullità/inefficacia del contratto che nelle more dovesse essere sottoscritto tra le parti.
...
Il Collegio, aderendo all’orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, ritiene che la censura sia fondata.
Ed invero, come affermato anche molto di recente dal Consiglio di Stato, l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva.
E' legittimo il provvedimento di esclusione da una procedura di gara per collegamento sostanziale dedotto da una pluralità di indici, consistenti in legami parentali dei rispettivi rappresentanti, nell'analogia nelle modalità di presentazione delle offerte e nella coincidenza tra sedi o residenze dei titolari delle due diverse imprese” (cfr., fra le tante, Con. Stato, sez. V, 11.07.2016, n. 3057; 02.05.2013, n. 2397; sez. VI, 22.02.2013, n. 1091; 08.05.2012, n. 2657).
Come, inoltre, di recente statuito, la fattispecie prevista dall’art. 38, comma 1, lett. m-quater del d.lgs. n. 163/2006 è caratterizzata come un "pericolo presunto" (con una terminologia di derivazione penalistica), coerentemente con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica. Pertanto, si deve escludere che la concreta incidenza delle offerte concordate sull'esito della selezione costituisca un elemento strutturale dell'ipotesi prefigurata dal legislatore, tant'è vero che la formulazione della norma non autorizza una simile lettura ed in ogni caso, l'influenza determinante sull'individuazione della migliore offerta non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l'entità dei ribassi, comunque non idonee ad elidere il disvalore della condotta volta ad alterare la competizione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 01.08.2015, n. 3772; 11.07.2016, n. 3057).
Ne consegue che, al contrario di quanto sostenuto dall’Amministrazione resistente e dalla società controinteressata costituita, l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale.
Ciò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti (Con. Stato, sez. V, 04.03.2010, n. 1265).
A giudizio del Collegio, si tratta dell’unica via percorribile al fine di garantire la giusta tutela ai principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle gare pubbliche nonché della parità di trattamento delle imprese concorrenti, principi che verrebbero irrimediabilmente violati qualora si aderisse alla tesi delle controparti e, quindi, demandando l’esclusione dalla gara di imprese in collegamento sostanziale ad una posteriore valutazione sul contenuto delle offerte.
Nella fattispecie in questione il Collegio ritiene che sia stata ampiamente documentata dalla ricorrente la presenza di indizi gravi, precisi e concordanti del collegamento sostanziale tra le imprese, che si riportano brevemente di seguito:
- strettissime connessioni parentali tra i soci delle due società (il capitale della G.R. Du.Im. è partecipato per il 44% dal signor Li.Ra.Da. e per il 19% dal signor Li.Gi., mentre quello della Li.Im. è partecipato per il 70% da Li.Gi. e per il 15% da Li.Ra.Da.; Li.Gi. è sia padre di Ra.Da., Amministratore della G.R. Du.Im. s.r.l., sia Amministratore della Li.Im. s.r.l.);
- identità delle Sedi amministrative, site al medesimo indirizzo di via G. Pa. n. 43 in Cesana Brianza (Lc);
- identità di indirizzo del magazzino, posizionato per entrambe in via G. Pa. n. 6 sempre in Cesana Brianza (Lc);
- presenza, su svariati siti internet, di pubblicità delle due società rappresentanti il medesimo ed identico indirizzo di sede: Cesana Brianza (Lc), via G. Pa. n. 43;
- calligrafia di compilazione delle domande di partecipazione alla gara per le due società palesemente identica;
- presenza, nell’elenco fornitori del Comune di Bergamo della sola G.R. Du.Im. s.r.l., con indicazione però di numero telefono e fax identici a quelli indicati dalla Li.Im. s.r.l. nella domanda di partecipazione alla gara;
- segreteria telefonica che risponde al numero 031.... (che secondo quanto dichiarato nei documenti di gara dovrebbe essere il telefono della G.R. Du.Im. s.r.l.), che riferisce che si è in contatto con la Li.Im. s.r.l.;
- contratti di locazione di entrambe le sedi delle società stipulati con la stessa locataria, Im. L&F s.r.l., che ha come amministratore il signor Li.Gi. e sede legale in Albavilla (Co), via Ca. n. 9/b, che coincide con la sede legale della G.R. Du.Im. s.r.l.
Quelli appena descritti sono tutti profili dai quali emerge con estrema evidenza, a giudizio del Collegio, l’esistenza di un collegamento sostanziale tra la G.R. Du.Im. s.r.l. e la Li.Im. s.r.l.. Ne consegue, dunque, che il comune di Cinisello Balsamo avrebbe dovuto procedere all’esclusione delle due imprese dalla procedura di gara oggetto della controversia.
Alla luce delle suesposte considerazioni, assorbendosi l’ulteriore censura dedotta, il ricorso va accolto e per l’effetto, va disposto l’annullamento dei provvedimenti impugnati (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 29.11.2016 n. 2248 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICANel sistema normativo attualmente vigente i piani di lottizzazione e/o particolareggiati hanno durata decennale, sicché, decorso infruttuosamente detto termine, essi perdono efficacia.
Tale limite temporale, specificatamente stabilito dagli artt. 16, comma 5, e 17 della legge n. 1150 del 1942 per i piani particolareggiati, non è suscettibile di deroga neppure sull’accordo tra le parti e decorre dalla data di completamento del complesso procedimento di formazione del piano attuativo; ciò in quanto la convenzione è per certo un atto accessorio al piano di lottizzazione, deputato alla regolazione dei rapporti tra il soggetto esecutore delle opere ed il Comune con riferimento agli adempimenti derivanti dal piano medesimo, ma che, tuttavia, non può incidere sulla validità massima, prevista dalla legge, del sovrastante strumento di pianificazione secondaria.
Ne consegue che, scaduto il termine di efficacia stabilito per l’esecuzione del piano particolareggiato, nella parte in cui esso è rimasto inattuato, non è più possibile portare ad esecuzione gli espropri preordinati alla realizzazione delle opere pubbliche e delle opere di urbanizzazione primaria, non potendosi, in particolare, procedere all’edificazione residenziale per assenza di tale fondamentale presupposto.

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6.1. Alcune preliminari considerazioni in punto di diritto appaiono utili al Collegio ai fini del decidere.
6.2. Nel sistema normativo attualmente vigente i piani di lottizzazione e/o particolareggiati hanno durata decennale, sicché, decorso infruttuosamente detto termine, essi perdono efficacia (cfr., Cons. St., sez. IV, 27.04.2015, n. 2109; idem, TAR Umbria, sez. I., 07.12.2001, n. 650).
Tale limite temporale, specificatamente stabilito dagli artt. 16, comma 5, e 17 della legge n. 1150 del 1942 per i piani particolareggiati, non è suscettibile di deroga neppure sull’accordo tra le parti e decorre dalla data di completamento del complesso procedimento di formazione del piano attuativo; ciò in quanto la convenzione è per certo un atto accessorio al piano di lottizzazione, deputato alla regolazione dei rapporti tra il soggetto esecutore delle opere ed il Comune con riferimento agli adempimenti derivanti dal piano medesimo, ma che, tuttavia, non può incidere sulla validità massima, prevista dalla legge, del sovrastante strumento di pianificazione secondaria (cfr., in detti termini, Cons. St., sez. VI, 05.12.2013, n. 5807; Cons. Stato, sez. IV, 18.03.2013, n. 1574; Cons. St., sez. IV, 28.12.2012, n. 6703).
6.3. Ne consegue che, scaduto il termine di efficacia stabilito per l’esecuzione del piano particolareggiato, nella parte in cui esso è rimasto inattuato, non è più possibile portare ad esecuzione gli espropri preordinati alla realizzazione delle opere pubbliche e delle opere di urbanizzazione primaria, non potendosi, in particolare, procedere all’edificazione residenziale per assenza di tale fondamentale presupposto (in tal senso, Cons. St., sez. IV, 27.10.2009, n. 6572) (TAR Umbria, sentenza 28.11.2016 n. 745 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reati edilizi e ambientali - Casetta prefabbricata in legno - Estinzione per prescrizione del reato di costruzione abusiva - Zona sottoposta a vincolo paesaggistico - Assenza del permesso di costruire e del prescritto nulla osta - Reato di costruzione abusiva - Natura permanente - Condotta, cessazione e prescrizione - Artt. 44, lett. c), DPR n. 380/2001 e 181 d.Lvo n. 42/2004.
Il reato di costruzione abusiva ha natura permanente per tutto il tempo in cui continua l'attività edilizia illecita, ed il suo momento dì cessazione va individuato o nella sospensione di lavori, sia essa volontaria o imposta ex auctoritate, o nella ultimazione dei lavori per il completamento dell'opera o, infine, nella sentenza di primo grado ove i lavori siano proseguiti dopo l'accertamento e sino alla data del giudizio.
Si tratta di un principio affermato anche con riferimento al reato previsto dall'art. 181, comma 1, del d.lgs. 22.01.2004 n. 42, qualora la fattispecie sia realizzata, come nella specie, attraverso una condotta che si protragga nel tempo, come nel caso di realizzazione di opere edilizie in zona sottoposta a vincolo, trattandosi di reato che ha natura permanente e che si consuma con l'esaurimento totale dell'attività o con la cessazione della condotta per qualsiasi motivo.
Sicché, l'estinzione per prescrizione del reato di costruzione abusiva travolge l'ordine di demolizione delle opere illecite, in quanto esso presuppone comunque la pronuncia di una sentenza di condanna (o ad essa equiparata); non risulta, quindi, sufficiente l'avvenuto accertamento della commissione dell'abuso come nel caso di sentenza che rileva l'intervenuta prescrizione del reato (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.11.2016 n. 49838 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATALa presentazione dell'istanza di sanatoria successivamente all'impugnazione dell'ordinanza di demolizione produce l'effetto di rendere inefficace tale provvedimento e, quindi, improcedibile l'impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che a seguito dell'istanza di sanatoria, l'ordinanza di demolizione deve essere sostituita o dalla concessione in sanatoria o da un nuovo provvedimento sanzionatorio.
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L’Amministrazione non può effettuare, d’ufficio, una valutazione di conformità di un intervento edilizio realizzato senza titolo, in assenza di una istanza di condono.
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L'attività sanzionatoria della P.A. sull'attività edilizia abusiva è connotata dal carattere vincolato e non discrezionale.
Infatti, il giudizio di difformità dell'intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato, che costituisce il presupposto dell'irrogazione delle sanzioni, non è connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto e, pertanto, l'ordine di demolizione delle opere abusive, non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sull'interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare.
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... per l'annullamento dell'ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi (prot. n. 1863 reg. ordinanze n. 279) emessa in data 19.07.2007 dal Responsabile del servizio tecnico del Comune di Fiorano Canavese nei confronti di Mi.Ol., notificata in data 25.07.2007;
...
II) La ricorrente ha impugnato l’ordinanza di demolizione di due distinti manufatti, per uno dei quali ha presentato domanda di sanatoria nel corso di giudizio.
Si deve ricordare che secondo l’orientamento consolidato, la presentazione dell'istanza di sanatoria successivamente all'impugnazione dell'ordinanza di demolizione produce l'effetto di rendere inefficace tale provvedimento e, quindi, improcedibile l'impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che a seguito dell'istanza di sanatoria, l'ordinanza di demolizione deve essere sostituita o dalla concessione in sanatoria o da un nuovo provvedimento sanzionatorio.
Pertanto il ricorso va dichiarato improcedibile nella parte in cui è gravato l’ordine di demolizione della muratura esterna.
Per il resto è invece infondato.
La stessa ricorrente afferma che le opere sono state realizzate senza titolo, ma, a fronte dalla loro conformità alla disciplina edilizia e urbanistica vigente, ritiene che l’ordinanza sia illegittima, per difetto di istruttoria e di motivazione.
Il motivo non è fondato, in quanto l’Amministrazione non può effettuare, d’ufficio, una valutazione di conformità di un intervento edilizio realizzato senza titolo, in assenza di una istanza di condono.
Quanto alla motivazione e al decorso del termine, si deve richiamare l’orientamento prevalente secondo cui l'attività sanzionatoria della P.A. sull'attività edilizia abusiva è connotata dal carattere vincolato e non discrezionale. Infatti, il giudizio di difformità dell'intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato, che costituisce il presupposto dell'irrogazione delle sanzioni, non è connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto e, pertanto, l'ordine di demolizione delle opere abusive, non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sull'interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare.
Nella memoria del 09.09.2015 la ricorrente ha rilevato che l’ordinanza non è stata notificata al marito, comproprietario dell’immobile: volendo considerare questo rilievo al pari di una censura, va dichiarata inammissibile perché introdotta con una memoria non notificata e comunque tardivamente (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 23.11.2016 n. 1448 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIDeve trovare applicazione la nuova disciplina che impone l’obbligo di apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica, adempimento che risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa.
Trattandosi di un passaggio essenziale della procedura concorsuale, la mancata pubblicità delle sedute di gara costituisce non una mera mancanza formale, ma una violazione sostanziale, che invalida la procedura, senza che occorra la prova di un'effettiva manipolazione della documentazione prodotta e le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi.
Si tratta, evidentemente, di un passaggio procedimentale che non ammette equipollenti, in quanto richiesto ora da una norma primaria, per cui, in caso di violazione, non può essere in alcun modo “sanato”, con conseguente impossibilità di applicare l’art 21-octies comma 2, prima parte, della l. n. 241/1990, dettato per i soli vizi c.d. formali.

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2.2.2 E’ invece fondata la seconda doglianza relativa alla violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità, in quanto è incontestato che l’apertura delle buste recanti l’offerta tecnica si è svolta in seduta riservata.
L’obbligo di apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica discende dall'articolo 12 del decreto legge 07.05.2012, n. 52 che ha modificato l'articolo 283, comma 2, del d.p.r. n. 207 del 2010 prevedendo espressamente l'apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche.
La disposizione per le procedure concluse o pendenti alla data del 09.05.2012, ha previsto la sanatoria del vizio per il caso in cui i medesimi plichi siano stati aperti in seduta riservata.
La sentenza citata dalle difese della stazione appaltante e della controinteressata (Consiglio di Stato n. 275/2016) al fine di affermare la semplice irregolarità delle operazioni di gara, attiene ad una fattispecie differente, in cui la seduta di apertura delle buste tecniche risaliva al 2009, prima della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 13/2011: in quel caso la lettera d'invito prevedeva la seduta pubblica per l'apertura delle buste tecniche, mentre detta operazione si era svolta in seduta riservata.
I Giudici d’appello hanno ritenuto che sussistesse la violazione della lex specialis, ma che questa illegittimità, scaturente dalla violazione di una norma procedimentale stabilita nella lex specialis in modo difforme dalla regola normativa, non comportasse l'annullamento della gara, trovando applicazione l'art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241/1990.
Ritiene però il Collegio di dover sottolineare la diversità del caso in esame, in cui deve trovare applicazione la nuova disciplina che impone l’obbligo di apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica, adempimento che risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa.
Trattandosi di un passaggio essenziale della procedura concorsuale, la mancata pubblicità delle sedute di gara costituisce non una mera mancanza formale, ma una violazione sostanziale, che invalida la procedura, senza che occorra la prova di un'effettiva manipolazione della documentazione prodotta e le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi (Cons. St., A.P., 28.07.2011, n. 13; Cons. St., sez. III, 04.11.2011, n. 5866; Cons. St., sez. V, 07.11.2006, n. 6529).
Si tratta, evidentemente, di un passaggio procedimentale che non ammette equipollenti, in quanto richiesto ora da una norma primaria, per cui, in caso di violazione, non può essere in alcun modo “sanato”, con conseguente impossibilità di applicare l’art 21-octies comma 2, prima parte, della l. n. 241/1990, dettato per i soli vizi c.d. formali (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 23.11.2016 n. 1447 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare.
Come è ampiamente noto, il provvedimento che ingiunge la demolizione è atto vincolato e, quindi, non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati; presupposto per la sua adozione è, infatti, soltanto la constatata esecuzione dell'opera in difformità dalla concessione o in assenza della medesima, con la conseguenza che tale provvedimento, ove ricorrano i predetti requisiti, è sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione né, trattandosi di atti del tutto vincolati, è necessaria una comparazione di interessi e una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione.

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6). Infine, con il sesto motivo di ricorso la ricorrente lamenta che mancherebbe l’interesse pubblico alla rimozione delle opere.
La doglianza è priva di qualsiasi fondamento alla luce del consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui l'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (C.d.S., sez. IV, 01.10.2007, n. 5049; 10.12.2007, n. 6344; 31.08.2010, n. 3955; sez. V, 07.09.2009, n. 5229).
Come è ampiamente noto, il provvedimento che ingiunge la demolizione è atto vincolato e, quindi, non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati; presupposto per la sua adozione è, infatti, soltanto la constatata esecuzione dell'opera in difformità dalla concessione o in assenza della medesima, con la conseguenza che tale provvedimento, ove ricorrano i predetti requisiti, è sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione né, trattandosi di atti del tutto vincolati, è necessaria una comparazione di interessi e una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione (Consiglio Stato, sez. V, 07.09.2009, n. 5229; TAR Campania Napoli, sez. VI, 07.09.2009, n. 4899; TAR Lazio Roma, sez. I, 16.07.2009 , n. 7036; TAR Lazio Roma, sez. I, 02.04.2009, n. 3579) (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. VI, sentenza 16.11.2016 n. 932 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICAIn tema di distanze tra costruzioni, l'art. 9, comma 2, del d.m. 02.04.1968, n. 1444, essendo stato emanato su delega dell'art. 41-quinquies della legge 17.08.1942, n. 1150 (c.d. legge urbanistica), aggiunto dall'art. 17 della legge 06.08.1967, n. 765, ha efficacia di legge dello Stato, sicché le sue disposizioni in tema di limiti inderogabili di densità, altezza e distanza tra i fabbricati prevalgono sulle contrastanti previsioni dei regolamenti locali successivi, ai quali si sostituiscono per inserzione automatica.
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Il d.m. 02.04.1968, n. 1444 (emanato in esecuzione della norma sussidiaria dell'art. 41-quinquies della legge 17.08.1942, n. 1150, introdotto dalla legge 06.08.1967, n. 765), ed in particolare l'art. 9 di tale decreto, impone determinati limiti edilizi ai comuni nella formazione o nella revisione degli strumenti urbanistici, ma non è immediatamente operante nei rapporti tra privati.
Ciò significa, però, che i limiti in tema di distanze prescritti dall'art. 9 del d.m. citato non sono direttamente applicabili nei rapporti tra privati finché non siano stati inseriti negli strumenti appositamente formati o revisionati, mentre l'adozione, da parte degli enti locali, di strumenti urbanistici contrastanti con la citata norma
fa insorgere l'obbligo per il giudice di merito non solo di disapplicare le disposizioni illegittime, ma proprio di applicare immediatamente la disposizione del menzionato articolo 9, divenuta, per inserzione automatica, parte integrante dello strumento urbanistico, in sostituzione della norma illegittima che è stata disapplicata.
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L'invocato art. 9, ultimo comma, del D.M. 04.04.1968 n. 1444, riguarda soltanto le distanze tra costruzioni insistenti su fondi che siano inclusi tutti in un medesimo piano particolareggiato o per costruzioni entrambe facenti parte della medesima lottizzazione convenzionata.
Ove le costruzioni non siano comprese nel medesimo piano particolareggiato o nella stessa lottizzazione, la disciplina sulle relative distanze non è, quindi, recata dall'ultimo comma dell'art. 9 del d.m. 02.04.1968, n. 1444, bensì dal primo comma dello stesso art. 9, quale disposizione di immediata ed inderogabile efficacia precettiva
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L'ultimo comma dell'art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968 costituisce espressione di una «sintesi normativa», consentendo che siano fissate distanze inferiori a quelle stabilite dalla normativa statale, pur provvista di «efficacia precettiva e inderogabile», solo nei limiti ivi indicati, ovvero a condizione che le deroghe all'ordinamento civile delle distanze tra edifici siano «inserite in strumenti urbanistici, funzionali a conformare un assetto complessivo e unitario di determinate zone del territorio».
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I - Il primo motivo del ricorso di Gr.Am. Di Ma., Em. D'Al. e Sa. D'Al. deduce la violazione dell'art. 9, comma 3, d.m. n. 1444/1968 in rapporto all'art. 22 della Norme tecniche di attuazione del Piano Regolatore Generale del Comune di Roseto degli Abruzzi, nonché la violazione dell'art. 27 della legge n. 457/1978. Viene criticata la sentenza d'appello per non aver condiviso l'assunta conformità dell'art. 22 della N.T.A. all'art. 9 del d.m. n. 1444/1968, ovvero comunque all'art. 27 della legge n. 457/1978.
I ricorrenti invocano la configurabilità dell'ipotesi di deroga di cui al comma 3 del citato art. 9, ricorrente per i gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planivolumetriche, in quanto l'art. 22 delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Roseto si riferiva alla sola Zona B del territorio comunale, prevedendo la deroga alle distanze maggiori "in considerazione ... della particolare tessitura urbana comune a tutte le sottozone, al fine di conservare il carattere urbanistico ormai consolidatosi".
Inoltre, la deroga era stabilita per lo più per le ristrutturazioni in ampliamento o le nuove costruzioni per le parti non eccedenti i due piani fuori terra e l'altezza massima di 7,50 ml. Inoltre, l'intervento edilizio della Di Ma. si collocava nella "Zona di recupero" individuata agli effetti dell'art. 27, comma 1, legge n. 457/1978, circostanza non considerata dalla Corte d'Appello e confermata dalle successive determinazioni comunali del 06.08.2013 e 12.09.2013.
Il secondo motivo del ricorso di Gr.Am. Di Ma., Em. D'Al. e Sa. D'Al. allega la violazione dell'art. 41-quinquies della legge n. 1150/1942 e dell'art. 42 Cost. sostenendo che avrebbe errato la Corte d'Appello a ritenere applicabile l'art. 9 del d.m. n. 1444/1968 in via diretta nei rapporti tra privati, avendo tale norma quale destinatari i soli comuni.
I due motivi di ricorso, che possono trattarsi congiuntamente per la loro connessione, sono infondati.
Secondo, infatti, l'ormai consolidato orientamento di questa Corte,
in tema di distanze tra costruzioni, l'art. 9, comma 2, del d.m. 02.04.1968, n. 1444, essendo stato emanato su delega dell'art. 41-quinquies della legge 17.08.1942, n. 1150 (c.d. legge urbanistica), aggiunto dall'art. 17 della legge 06.08.1967, n. 765, ha efficacia di legge dello Stato, sicché le sue disposizioni in tema di limiti inderogabili di densità, altezza e distanza tra i fabbricati prevalgono sulle contrastanti previsioni dei regolamenti locali successivi, ai quali si sostituiscono per inserzione automatica (Cass. Sez. U, Sentenza n. 14953 del 07/07/2011; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 15458 del 26/07/2016; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 3199 del 11/02/2008).
Ne consegue che correttamente la Corte d'Appello di L'Aquila ha concluso nel senso che l'art. 22, lettera b, delle Norme tecniche di attuazione del P.R.G. del Comune di Roseto degli Abruzzi, vigente ratione temporis, (secondo cui "In caso di ristrutturazioni in ampliamento e/o la costruzione di nuovi edifici per la parti che non superino i due piani di altezza fuori terra ed un'altezza massimo di 7,50 mi, ivi compresi quelli del punto o) del presente articolo ... l'edificazione può anche avvenire alle stesse distanze dei confini degli edifici prospicienti ed insistenti sui lotti limitrofi all'area oggetto di intervento alla data di adozione del PRG"), essendo in contrasto con le previsioni del citato art. 9, doveva essere disapplicato dal giudice ordinario, a norma dell' art. 5, legge 20.03.1865, n. 2248, all. E.
Quanto, in particolare, alla tesi sostenuta nel secondo motivo di ricorso, questa Corte ha precisato come
il d.m. 02.04.1968, n. 1444 (emanato in esecuzione della norma sussidiaria dell'art. 41-quinquies della legge 17.08.1942, n. 1150, introdotto dalla legge 06.08.1967, n. 765), ed in particolare l'art. 9 di tale decreto, impone determinati limiti edilizi ai comuni nella formazione o nella revisione degli strumenti urbanistici, ma non è immediatamente operante nei rapporti tra privati.
Ciò significa, però, che i limiti in tema di distanze prescritti dall'art. 9 del d.m. citato non sono direttamente applicabili nei rapporti tra privati finché non siano stati inseriti negli strumenti appositamente formati o revisionati, mentre l'adozione, da parte degli enti locali, di strumenti urbanistici contrastanti con la citata norma
(come appunto avvenuto nel caso per cui è in lite, con l'approvazione il 10.01.1990 del Piano Regolatore generale del Comune di Roseto degli Abruzzi e delle realtive N.T.A.) fa insorgere l'obbligo per il giudice di merito non solo di disapplicare le disposizioni illegittime, ma proprio di applicare immediatamente la disposizione del menzionato articolo 9, divenuta, per inserzione automatica, parte integrante dello strumento urbanistico, in sostituzione della norma illegittima che è stata disapplicata (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 27558 del 31/12/2014; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 7563 del 30/03/2006).
I ricorrenti sostengono, poi, che fosse, tuttavia, integrata nella specie l'ipotesi derogatoria contemplata dall'ultimo comma dell'art. 9 del d.m. 02.04.1968, n. 1444, che consente ai comuni di prescrivere distanze inferiori a quelle previste dalla normativa statale ove le costruzioni siano incluse nel medesimo piano particolareggiato o nella stessa lottizzazione.
Ora,
l'invocato art. 9, ultimo comma, del D.M. 04.04.1968 n. 1444, riguarda soltanto le distanze tra costruzioni insistenti su fondi che siano inclusi tutti in un medesimo piano particolareggiato o per costruzioni entrambe facenti parte della medesima lottizzazione convenzionata (Cass. Sez. U, Sentenza n. 1486 del 18/02/1997). Ove le costruzioni non siano comprese nel medesimo piano particolareggiato o nella stessa lottizzazione, la disciplina sulle relative distanze non è, quindi, recata dall'ultimo comma dell'art. 9 del d.m. 02.04.1968, n. 1444, bensì dal primo comma dello stesso art. 9, quale disposizione di immediata ed inderogabile efficacia precettiva (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 12424 del 20/05/2010).
Come più generalmente affermato da Corte cost. 23.01.2013, n. 6,
l'ultimo comma dell'art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968 costituisce espressione di una «sintesi normativa», consentendo che siano fissate distanze inferiori a quelle stabilite dalla normativa statale, pur provvista di «efficacia precettiva e inderogabile», solo nei limiti ivi indicati, ovvero a condizione che le deroghe all'ordinamento civile delle distanze tra edifici siano «inserite in strumenti urbanistici, funzionali a conformare un assetto complessivo e unitario di determinate zone del territorio».
Nel caso in esame, la Corte d'Appello ha negato che si fosse in presenza di un gruppo di edifici inclusi in un medesimo piano particolareggiato, ovvero di costruzioni facenti parte della medesima lottizzazione convenzionata.
Il primo motivo del ricorso di Gr.Am. Di Ma., Em. D'Al. e Sa. D'Al., prospettato in rubrica sub specie di violazione dell'art. 9, comma 3, d.m. n. 1444/1968 e dell'art. 22 della N.T.A., nella sua esposizione, a ben vedere, non deduce un'erronea interpretazione o applicazione, da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie astratta recata dalle citate norme di legge, ma allega un'erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa, profilo correlato alla tipica valutazione del giudice di merito, la cui censura è possibile, in sede di legittimità, solo sotto l'aspetto dell'omesso esame di fatto decisivo nella motivazione della sentenza.
Né può seguirsi il ragionamento dei ricorrenti, secondo cui la previsione dell'art. 22, lettera b, delle N.T.A. sarebbe comunque assimilabile alle ipotesi, aventi valida portata derogatoria, contemplate nel comma 3 dell'art. 9, d.m. n. 1444/1968, diverse essendo le norme tecniche di attuazione dei piani regolatori, le quali hanno natura regolamentare e danno luogo ad uno strumento meramente secondario e subalterno, rispetto ai piani particolareggiati ed alle lottizzazioni convenzionate, i quali danno luogo ad uno strumento urbanistico esecutivo
(Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 14.11.2016 n. 23136).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATALa responsabilità della P.A., ai sensi dell'art. 2043 c.c., per l'esercizio illegittimo della funzione pubblica, è configurabile qualora si verifichi un evento dannoso che incida su un interesse rilevante per l'ordinamento e che sia eziologicamente connesso ad un comportamento della P.A. caratterizzato da dolo o colpa, non essendo sufficiente la mera illegittimità dell'atto a determinarne automaticamente l'illiceità.
Ne consegue che il criterio di imputazione della responsabilità non è correlato alla sola illegittimità del provvedimento, ma ad una più complessa valutazione, estesa all'accertamento dell'elemento soggettivo e della connotazione dell'azione amministrativa come fonte di danno ingiusto.

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Quanto all'assunto della violazione dell'art. 2043 c.c., deve osservarsi come i ricorrenti abbiano, come visto, prospettato un obbligo risarcitorio del Comune di Roseto degli Abruzzi e della Provincia di Teramo per effetto dell'emanazione dell'art. 22, lettera b, delle Norme tecniche di attuazione del P.R.G. del Comune di Roseto degli Abruzzi (ovvero di disposizioni di natura regolamentare), norma illegittima perché contrastante con l'art. 9, d.m. n. 1444/1968, nonché per effetto del rilascio delle concessioni edilizie in favore della Di Ma..
Si tratta, pertanto, di ipotesi peculiare, in quanto i privati qui non lamentano, come accade di frequente, l'illegittimo diniego di concessioni edilizie da parte della P.A., ovvero il danno da lesione di interessi legittimi pretensivi, quanto il rilascio di concessioni edilizie rivelatesi illegittime, che avevano fatto costruire un immobile in violazione di norme inderogabili.
La pretesa risarcitoria dei ricorrenti è, allora, non meritevole di accoglimento, come correttamente deciso in dispositivo dai giudici del merito, seppure va prescelta una diversa motivazione di tale statuizione, ai sensi dell'art. 384, comma 4, c.p.c..
Questa Corte afferma costantemente che
la responsabilità della P.A., ai sensi dell'art. 2043 c.c., per l'esercizio illegittimo della funzione pubblica, è configurabile qualora si verifichi un evento dannoso che incida su un interesse rilevante per l'ordinamento e che sia eziologicamente connesso ad un comportamento della P.A. caratterizzato da dolo o colpa, non essendo sufficiente la mera illegittimità dell'atto a determinarne automaticamente l'illiceità. Ne consegue che il criterio di imputazione della responsabilità non è correlato alla sola illegittimità del provvedimento, ma ad una più complessa valutazione, estesa all'accertamento dell'elemento soggettivo e della connotazione dell'azione amministrativa come fonte di danno ingiusto (tra i precedenti più recenti, Cass. Sez. 3, Sentenza n. 23170 del 31/10/2014; Cass. Sez. 6- 3, Ordinanza n. 4172 del 15/03/2012; Cass. Sez. 3, Sentenza n. 22508 del 28/10/2011; Cass. Sez. 3, Sentenza n. 12282 del 27/05/2009; Cass. Sez. 3, Sentenza n. 6005 del 15/03/2007).
Deve dunque affermarsi che non è ravvisabile fatto illecito, dal quale sia derivato un danno ingiusto risarcibile, nel comportamento osservato dal Comune di Roseto degli Abruzzi e dalla Provincia di Teramo, consistente nell'emanazione dell'art. 22, lettera b, delle Norme tecniche di attuazione del P.R.G. del Comune di Roseto degli Abruzzi e nel rilascio in favore di Gr.Am. De Ma. di concessioni edilizie rivelatesi illegittime, e perciò disapplicate, in quanto contrastanti con l'art. 9 d.m. n. 1444/1968 (norma che prescrive una distanza minima inderogabile immediatamente operante anche nei confronti dei privati dopo la predisposizione dello strumento urbanistico locale), non essendo configurabile un interesse legittimo pretensivo allo svolgimento di attività edilizia oggettivamente non consentita dall'ordinamento, né meritando tutela, alla stregua del diritto positivo, l'interesse al bene della vita correlato alle spese ed agli investimenti che la De Ma. era stata indotta a sostenere in conseguenza dell'affidamento riposto nelle illegittime concessioni edilizie conseguite (cfr. Cass. Sez. 1, Sentenza n. 7479 del 27/03/2007)
(Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 14.11.2016 n. 23136).

EDILIZIA PRIVATA: Disciplina antisismica e ruolo del progettista.
In tema di disciplina antisismica la sola veste di progettista non consente, di per se, di ravvisare il concorso nel reato, in quanto la fase di redazione di un progetto, anche se difforme dalla normativa vigente, va tenuta distinta da quella di direzione dei lavori, e non può configurarsi un nesso di causalità tra la redazione del progetto e l'attività di attuazione dello stesso, soltanto per la quale sussiste rilevanza penale, ed alla quale il progettista deve avere fornito un apporto concreto ed ulteriore rispetto alla mera redazione del progetto.
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Il ricorso è fondato.
Il Tribunale di Messina ha affermato la responsabilità del ricorrente, in relazione alla violazione degli artt. 93, 94 e 95 d.P.R. 380/2001, a cagione della sua qualifica di progettista, senza altro aggiungere riguardo alla sua partecipazione alla realizzazione dell'illecito.
Ora,
benché l'art. 95 d.P.R. 380/2001 sanzioni la condotta di chiunque violi le disposizioni del capo IV del T.u. in materia di edilizia, e l'art. 93 del medesimo T.u. contempli la condotta di chiunque intenda procedere a costruzioni ed il successivo art. 94 stabilisca la necessità della preventiva autorizzazione per chiunque esegua interventi edilizi in zone sismiche, consentendo, dunque, il concorso dell'extraneus in tali reati, e cioè di soggetti ulteriori rispetto al committente ed all'esecutore materiale dei lavori, è necessario, però, che vengano accertate le condizioni, sotto il profilo oggettivo e soggettivo, per ritenere configurabile il concorso nel reato: si deve cioè accertare che l'extraneus abbia apportato, nella realizzazione dell'evento, un contributo causale rilevante e consapevole, sotto il profilo del dolo o della colpa (Sez. 3, n. 16571 del 23/03/2011, Iacono, Rv. 250147; Sez. 3, Ordinanza n. 7765 del 07/11/2013, Benigni, Rv. 258300).
In assenza di tale accertamento la sola veste di progettista non è consente, di per se, di ravvisare il concorso nel reato, in quanto la fase di redazione di un progetto, anche se difforme dalla normativa vigente, va tenuta distinta da quella di direzione dei lavori, e non può configurarsi un nesso di causalità tra la redazione del progetto e l'attività di attuazione dello stesso, soltanto per la quale sussiste rilevanza penale, ed alla quale il progettista deve avere fornito un apporto concreto ed ulteriore rispetto alla mera redazione del progetto (Sez. 3, n. 8420 del 12/12/2002, Ridolfi, Rv. 224166).
Sussiste, di conseguenza, il vizio di motivazione denunciato in ordine alla partecipazione del ricorrente alla realizzazione degli illeciti che gli sono stati ascritti, che comporta la necessità di annullare la sentenza impugnata, con rinvio al Tribunale di Messina, per nuovo esame alla stregua dei principi richiamati (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.11.2016 n. 47271 - tratto da www.lexambiente.it).

ATTI AMMINISTRATIVINotifica al portiere nulla senza ricerche.
La notifica al portiere è nulla, se l'addetto alla notificazione non dà contezza delle previe ricerche effettuate per reperire l'effettivo destinatario e delle altre persone preferenzialmente abilitate a ricevere l'atto: è necessario che dai documenti di notifica si evincano le ricerche effettuate dall'agente, prima di consegnare il plico al portiere.

È quanto afferma la Corte di Cassazione - Sez. VI civile, nell'ordinanza 08.11.2016 n. 22707 con cui i giudici di Piazza Cavour hanno cassato la sentenza di seconde cure, sfavorevole al contribuente, e accolto il ricorso introduttivo, non essendo necessarie ulteriori indagini fattuali.
Il ricorso originario era stato proposto contro una cartella di pagamento, non preceduta, secondo il ricorrente, dal prodromico avviso di accertamento. L'Agenzia delle entrate, di contro, documentava l'avvenuta notifica di tale atto, consegnato al portiere dello stabile. Dopo i giudizi di merito favorevoli all'amministrazione, la Cassazione ha ribaltato l'esito, censurando la sentenza di seconde cure, laddove aveva «ritenuto valida la notificazione dell'avviso di accertamento effettuato nelle mani del portiere, senza che l'ufficiale giudiziario avesse adempiuto alla formalità di attestare le avvenute ricerche delle persone preferenzialmente abilitate alla ricezione dell'avviso di accertamento».
La notifica al portiere è contemplata dall'articolo 139, comma 3, del codice di procedura civile, quale via residuale, ovvero «in mancanza delle persone indicate nel comma precedente». L'iter va poi completato con l'invio della comunicazione di avvenuta notifica. Tuttavia, spiega la Cassazione, la notificazione può ritenersi valida soltanto ove sussista la prova scritta delle (vane) ricerche delle persone menzionate dal comma 2 del medesimo articolo 139, ovvero il destinatario, in primis, o una persona di famiglia o addetta alla casa.
Non sono necessarie particolari forme sacramentali da osservarsi, ma è comunque necessario che vi sia una minima traccia di tali ricerche nei documenti di notifica; soltanto dopo averle compiute (e attestate), l'agente notificatore può consegnare il plico al portiere o a un vicino di casa che accetti di riceverlo. «La particolarità della vicenda processuale» ha indotto la Corte di cassazione «a compensare integralmente tra le parti le spese dei gradi di merito e quelle di questo giudizio».
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LE MOTIVAZIONI DELLA SENTENZA.
(...) ricorre, affidandosi a unico motivo, avverso la sentenza, indicata in epigrafe, con cui la Commissione tributaria regionale del Lazio, in controversia relativa a impugnazione di cartella di pagamento, confermando la decisione di primo grado, aveva ritenuto ritualmente notificato al contribuente il prodromico avviso di accertamento. L'Agenzia delle entrate ha depositato atto di costituzione mentre Equitalia Gerit s.p.a. non ha svolto attività difensiva.
A seguito di deposito di relazione ex art. 380-bis c.p.c. è stata fissata l'adunanza della Corte in camera di consiglio, con rituale comunicazione alle parti. Considerato in diritto con l'unico motivo il ricorrente deduce la violazione di legge perpetrata dal giudice di appello laddove aveva ritenuto valida la notificazione dell'avviso di accertamento effettuato nelle mani del portiere, senza che l'ufficiale giudiziario avesse adempiuto alla formalità di attestare le avvenute ricerche delle persone preferenzialmente abilitate alla ricezione dell'avviso di accertamento. La censura è fondata.
La giurisprudenza consolidata di questa Corte (ss.uu. n. 8214/2005, n. 24536/2009; n. 22151/2013) statuisce che, in caso di notifica nelle mani del portiere, l'ufficiale giudiziario deve dare atto oltre che della assenza del destinatario, delle vane ricerche delle altre persone preferenzialmente abilitate a ricevere l'atto, onde il relativo accertamento, sebbene non debba necessariamente tradursi in forme sacramentali, deve, nondimeno, attestare chiaramente l'assenza del destinatario e dei soggetti rientranti nelle categorie contemplate dall'art. 139 c.p.c. secondo la successione preferenziale da detta norma stabilita. È nulla la notificazione nelle mani del portiere quando la relazione dell'ufficiale giudiziario non contenga l'attestazione del mancato rinvenimento delle persone indicate nella norma citata.
Nel caso in esame, il mancato adempimento della suddetta formalità risulta dalla stessa sentenza impugnata. Ne deriva, in accoglimento del ricorso, la cassazione della sentenza impugnata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto, la decisione nel merito della sentenza impugnata, l'accoglimento del ricorso introduttivo del contribuente. La particolarità della vicenda processuale induce a compensare integralmente tra le parti le spese dei gradi di merito e quelle di questo giudizio.
PQM
La Corte, in accoglimento del ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, accoglie il ricorso introduttivo del contribuente. Compensa integralmente tra le parti le spese dei gradi di merito e quelle di questo giudizio (articolo ItaliaOggi Sette del 21.11.2016).

EDILIZIA PRIVATA: Interventi edilizi assentibili in mancanza di preventiva approvazione di Piano Attuativo.
La disamina della questione dev'essere allora compiuta alla luce dell'art. 9 d.P.R. n. 380/2001, da reputarsi immediatamente applicabile, secondo il paradigma operativo descritto dall'art. 2, comma 3, d.P.R. cit., nelle regioni a statuto ordinario, senza che rivestano alcuna rilevanza, ai fini che qui interessano, disposizioni regionali anteriori all'entrata in vigore del testo unico dell'edilizia.
Orbene, la legittimità della D.i.a. avrebbe dovuto essere vagliata dall’ente locale alla luce dell’art. 9 del d.P.R. n. 380/2001, dal quale non si desume l’insussistenza di una preclusione assoluta all’edificazione per la realizzazione di insediamenti produttivi in zone bianche e fuori dal perimetro dei centri abitati, “nelle aree nelle quali non siano stati approvati gli strumenti urbanistici attuativi previsti dagli strumenti urbanistici generali come presupposto per l'edificazione”.
L’art. 9 cit. consente, infatti, l’edificabilità diretta “nelle aree nelle quali non siano stati approvati gli strumenti urbanistici attuativi previsti dagli strumenti urbanistici generali come presupposto per l'edificazione”, purché vengano rispettate le condizioni sancite dalla stessa disposizione:
   a) che si tratti di un intervento di nuova edificazione da realizzarsi fuori dal perimetro dei centri abitati con il limite della densità massima fondiaria di 0,03 metri cubi per metro quadro;
   b) che, in caso di interventi a destinazione produttiva, la superficie coperta non superi un decimo dell'area di proprietà.
Si desume, pertanto, che tutti gli interventi edilizi realizzati all’esterno del perimetro dei centri abitati, che determinino la trasformazione del territorio mediante la realizzazione di un organismo con una volumetria entro il limite di 0,03 metri cubi per metro quadro e una superficie coperta contenuta entro il limite di un decimo dell’area di proprietà avrebbero potuto essere realizzati anche in assenza del piano attuativo previsto dall’art. 72 delle N.T.A. del piano regolatore generale.
Nel caso di specie, alla luce di quanto disposto dall’art. 9 del d.p.r. 380 del 2001 è pertanto illegittima la motivazione assunta a fondamento dell’annullamento d’ufficio del titolo edilizio fondata sulla inammissibilità dell’intervento per l’assenza dello strumento urbanistico attuativo, non avendo il Comune verificato se l’intervento determinasse la creazione di organismi edilizi con superfici coperte e volumetrie superiori ai limiti prescritti dalla stessa disposizione.
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... per l'annullamento del provvedimento 26.11.2014, n. 105034, con il quale il dirigente del settore ricostruzione del Comune dell’Aquila ha disposto l’annullamento della DIA 13.03.2012, n. 254, relativa alla realizzazione di un impianto per la messe in riserva di rifiuti non pericolosi (R13) da costruzione e demolizione in L’Aquila sull’area distinta in catasto al foglio 61, part. 20;
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6.- Il primo motivo posto a fondamento del provvedimento impugnato si basa sull'assunto secondo cui la d.i.a. n. 254/2012 violerebbe l’art. 72 delle N.T.A. del piano regolatore generale, che, nell’area in questione, situata in “zona artigianale di espansione” impone l’adozione di un piano urbanistico preventivo per la realizzazione di interventi edilizi.
Secondo la tesi di parte ricorrente l’intervento oggetto della dichiarazione di inizio di attività non sarebbe subordinato alla previa adozione di un piano attuativo, in quanto non realizza alcuna opera di carattere stabile e quindi non integra alcuna edificazione, trattandosi di un impianto dove i rifiuti vengono temporaneamente depositati e stoccati per poi essere trasferiti nell’impianto principale e quindi l’intervento realizzato si sarebbe sostanziato nella mera preparazione del terreno.
La ricorrente peraltro chiarisce la compatibilità dell’intervento in esame con la destinazione di zona (“artigianale di espansione”) prevista dal piano regolatore generale e la compatibilità degli impianti per la messa in riserva di rifiuti non pericolosi da costruzione e demolizione proprio in zone con destinazione artigianale o industriale.
Di contro, la difesa comunale ribadisce in giudizio la illegittimità della D.i.a. alla luce dell’art. 72 della N.T.A., che non consentiva l’edificabilità diretta, ma imponeva la previa adozione del piano attuativo preventivo ai sensi dell’art. 27 della legge 865/1971 e richiama la giurisprudenza secondo la quale la previsione di piano regolatore, che assoggetta di regola gli interventi edificatori alla previa approvazione di un piano particolareggiato per l’area interessata, è intesa a garantire un ordinato e armonico sviluppo del territorio ovvero ad assicurare il raccordo tra la nuova edificazione e le strutture esistenti.
Di qui il Comune deduce che: non vi sarebbero stati i presupposti di fatto e di diritto che avrebbero potuto legittimare l’intervento e quindi la formazione del titolo edilizio, anche alla luce dell’inesatta dichiarazione di controparte in ordine alla conformità dell’intervento al PRG, sottacendo il difetto del pregiudiziale piano attuativo.
6.1.- Al riguardo, il Collegio ritiene innanzitutto necessario chiarire che il Comune non contesta l’astratta insediabilità dell’impianto di stoccaggio di rifiuti non pericolosi nella zona in questione “artigianale di espansione”, ma lo ritiene illegittimo in quanto l’intervento è stato realizzato in assenza della preventiva adozione del piano attuativo.
La disamina della questione dev'essere allora compiuta alla luce dell'art. 9 d.P.R. n. 380/2001, da reputarsi immediatamente applicabile, secondo il paradigma operativo descritto dall'art. 2, comma 3, d.P.R. cit., nelle regioni a statuto ordinario, senza che rivestano alcuna rilevanza, ai fini che qui interessano, disposizioni regionali anteriori all'entrata in vigore del testo unico dell'edilizia.
Orbene, la legittimità della D.i.a. avrebbe dovuto essere vagliata dall’ente locale alla luce dell’art. 9 del d.P.R. n. 380/2001, dal quale non si desume l’insussistenza di una preclusione assoluta all’edificazione per la realizzazione di insediamenti produttivi in zone bianche e fuori dal perimetro dei centri abitati, “nelle aree nelle quali non siano stati approvati gli strumenti urbanistici attuativi previsti dagli strumenti urbanistici generali come presupposto per l'edificazione”.
L’art. 9 cit. consente, infatti, l’edificabilità diretta “nelle aree nelle quali non siano stati approvati gli strumenti urbanistici attuativi previsti dagli strumenti urbanistici generali come presupposto per l'edificazione”, purché vengano rispettate le condizioni sancite dalla stessa disposizione:
   a) che si tratti di un intervento di nuova edificazione da realizzarsi fuori dal perimetro dei centri abitati con il limite della densità massima fondiaria di 0,03 metri cubi per metro quadro;
   b) che, in caso di interventi a destinazione produttiva, la superficie coperta non superi un decimo dell'area di proprietà.
Si desume, pertanto, che tutti gli interventi edilizi realizzati all’esterno del perimetro dei centri abitati, che determinino la trasformazione del territorio mediante la realizzazione di un organismo con una volumetria entro il limite di 0,03 metri cubi per metro quadro e una superficie coperta contenuta entro il limite di un decimo dell’area di proprietà avrebbero potuto essere realizzati anche in assenza del piano attuativo previsto dall’art. 72 delle N.T.A. del piano regolatore generale.
Nel caso di specie, alla luce di quanto disposto dall’art. 9 del d.p.r. 380 del 2001 è pertanto illegittima la motivazione assunta a fondamento dell’annullamento d’ufficio del titolo edilizio fondata sulla inammissibilità dell’intervento per l’assenza dello strumento urbanistico attuativo, non avendo il Comune verificato se l’intervento determinasse la creazione di organismi edilizi con superfici coperte e volumetrie superiori ai limiti prescritti dalla stessa disposizione (TAR Abruzzo-L'Aquila, sentenza 08.11.2016 n. 705 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Annullamento di una DIA.
Nel caso di specie, poiché il provvedimento repressivo (della DIA) è stato adottato dopo la scadenza del termine perentorio di cui all'art. 23, comma 6, d.P.R. n 380 del 2001, occorre verificare la sussistenza delle condizioni previste dall'art. 21-nonies legge n. 241 del 1990 per l'esercizio del potere di annullamento d'ufficio.
L'art. 21-nonies cit. prevede che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge.
Nella specie, manca sia l'esternazione delle ragioni di interesse pubblico (al di là del mero ripristino della legalità violata) sia la valutazione motivata della posizione dei soggetti destinatari del titolo edilizio sia l’esame del sopravvenuto parere positivo dell’Autorità di bacino. Nel caso in esame l’affidamento ingenerato nella società odierna ricorrente, peraltro, era particolarmente qualificato in ragione del lungo tempo trascorso dall'adozione della d.i.a. annullata, risultando trascorsi ben due anni e mezzo dal suo consolidamento.
Va aggiunto sotto tale profilo che il decreto-legge 12.09.2014, n. 133 (Misure urgenti per l'apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l'emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive), convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164, ha introdotto uno sbarramento temporale all'esercizio del potere di autotutela, rappresento da "diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici".
Pur se tale norma non è applicabile ratione temporis al caso di specie, in quanto entrata in vigore dopo la presentazione della d.i.a., ogni caso, come il giudice d’appello ha già avuto modo di chiarire, rileva ai fini interpretativi e ricostruttivi del sistema degli interessi rilevanti.

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... per l'annullamento del provvedimento 26.11.2014, n. 105034, con il quale il dirigente del settore ricostruzione del Comune dell’Aquila ha disposto l’annullamento della DIA 13.03.2012, n. 254, relativa alla realizzazione di un impianto per la messe in riserva di rifiuti non pericolosi (R13) da costruzione e demolizione in L’Aquila sull’area distinta in catasto al foglio 61, part. 20;
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9.- Il parere negativo dell’Autorità di bacino del 18.06.2012 (poi superato, come sopra chiarito, dal successivo parere con prescrizioni, reso della medesima Autorità il 31.07.2014), inficiando la validità della d.i.a., avrebbe consentito all'Amministrazione di intervenire sul titolo, adottando un provvedimento inibitorio/ripristinatorio o entro il termine di decadenza previsto dall'art. 23, comma 6, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, oppure, scaduto infruttuosamente tale termine, soltanto ricorrendo le condizioni alle quali l'art. 21-nonies della legge 07.08.1990, n. 241, subordina l'esercizio del potere di autotutela.
Nel caso di specie, poiché il provvedimento repressivo è stato adottato dopo la scadenza del termine perentorio di cui all'art. 23, comma 6, d.P.R. n 380 del 2001, occorre verificare la sussistenza delle condizioni previste dall'art. 21-nonies legge n. 241 del 1990 per l'esercizio del potere di annullamento d'ufficio.
10-. L'art. 21-nonies cit. prevede che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge.
Nella specie, manca sia l'esternazione delle ragioni di interesse pubblico (al di là del mero ripristino della legalità violata) sia la valutazione motivata della posizione dei soggetti destinatari del titolo edilizio sia l’esame del sopravvenuto parere positivo dell’Autorità di bacino. Nel caso in esame l’affidamento ingenerato nella società odierna ricorrente, peraltro, era particolarmente qualificato in ragione del lungo tempo trascorso dall'adozione della d.i.a. annullata, risultando trascorsi ben due anni e mezzo dal suo consolidamento.
Va aggiunto sotto tale profilo che il decreto-legge 12.09.2014, n. 133 (Misure urgenti per l'apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l'emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive), convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164, ha introdotto uno sbarramento temporale all'esercizio del potere di autotutela, rappresento da "diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici".
Pur se tale norma non è applicabile ratione temporis al caso di specie, in quanto entrata in vigore dopo la presentazione della d.i.a., ogni caso, come il giudice d’appello ha già avuto modo di chiarire, rileva ai fini interpretativi e ricostruttivi del sistema degli interessi rilevanti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10.12.2015, n. 5625).
11.- Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso merita accoglimento (TAR Abruzzo-L'Aquila, sentenza 08.11.2016 n. 705 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’art. 35, comma 17, della legge n. 47/1985, prevede che <<decorso il termine perentorio di ventiquattro mesi dalla presentazione della domanda di condono edilizio, quest'ultima si intende accolta ove l'interessato provveda al pagamento di tutte le somme eventualmente dovute a conguaglio ed alla presentazione all'ufficio tecnico erariale della documentazione necessaria all'accatastamento>>.
Lo stesso art. 35, comma 17 della legge n. 47/1985 fa salve dall’applicazione della disciplina del silenzio-assenso le ipotesi (disciplinate dall’art. 40, comma 1, della medesima legge) di domanda di condono presentata oltre il termine prescritto, di dichiarazioni dolosamente infedeli e di domande di condono aventi ad oggetto opere non suscettibili di sanatoria elencate all'art. 33 della legge n. 47/1985.
Al di fuori delle tipizzate ipotesi di esclusione dalla disciplina del silenzio-assenso, la giurisprudenza ha costantemente affermato che il rigetto per mancanza di uno dei requisiti di legge, deve essere comunque pronunciato dal Comune entro il perentorio termine biennale ex art. 35, comma 17, l. 28.02.1985 n. 47, decorso il quale si forma il c.d. "silenzio-assenso" ed è preclusa a detta amministrazione la possibilità di emanare legittimamente un provvedimento di diniego di concessione in sanatoria, senza prima aver annullato d'ufficio l'assenso così formatosi.
Va però chiarito che la sola presentazione di una domanda di condono non può rappresentare un titolo abilitativo edilizio, in quanto il termine per la formazione del silenzio assenso non decorre:
   a) se non sussistono i presupposti previsti dal combinato disposto di cui all’art. 11 del D.P.R. 380 del 2001 e all’art. 31, comma 3, L. 28/02/1985, n. 47, per il rilascio del titolo edilizio, laddove l’istante non dimostra di essere proprietario o in possesso di altro titolo che lo legittima a richiederlo o non produce documentazione idonea a dimostrare di essere legittimamente interessato al conseguimento della sanatoria medesima;
   b) se non è stata pagata l’oblazione nella misura prevista;
   c) se alla domanda di condono non è allegata la documentazione specificamente elencata all’art. 35, comma 3, della legge n. 47 del 1985;
   d) se non è acquisito il parere dei competenti organi tecnici;
   e) se l’interessato ha presentato dichiarazioni infedeli circa la consistenza e le caratteristiche dell'opera abusiva.
Anche nel caso di specie, quindi, la sola presentazione della domanda di condono non è sufficiente a considerare come rilasciato “per silentium” il titolo edilizio richiesto, considerata la mancata presentazione, da parte dell’istante, della documentazione atta a dimostrare il diritto di proprietà esclusiva sull’area o altro titolo legittimante, come previsto dal combinato disposto degli articoli 11 del D.P.R. 380 del 2001 e 31, comma 3, L. 28/02/1985, n. 47.

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Il Comune, prima di rilasciare il titolo, ha sempre l'onere di verificare la legittimazione del richiedente, accertando che questi sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, ne abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria.
Se è vero che il titolo edilizio in sanatoria è rilasciato facendo salvi i diritti dei terzi e che il Comune non è tenuto ad effettuare complessi accertamenti in ordine alla titolarità del bene, è altresì vero che, in caso di dissidio fra proprietari, perché le opere di cui si chiede il condono incidono sul diritto di alcuni di essi, è necessario che l'istruttoria della pratica ed il provvedimento finale diano conto della verifica della legittimazione del soggetto richiedente.
La giurisprudenza, infatti, ha considerato inapplicabile l'istituto del condono, laddove l'abuso sia realizzato dal singolo condomino su aree comuni, in assenza di ogni elemento di prova circa la volontà degli altri comproprietari, atteso che, diversamente opinando, l'amministrazione finirebbe per legittimare una sostanziale appropriazione di spazi comuni da parte del singolo condomino, in presenza di una possibile volontà contraria degli altri.
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5.- Il ricorso è infondato.
5.1.- L’art. 35, comma 17, della legge n. 47/1985, prevede che <<decorso il termine perentorio di ventiquattro mesi dalla presentazione della domanda, quest'ultima si intende accolta ove l'interessato provveda al pagamento di tutte le somme eventualmente dovute a conguaglio ed alla presentazione all'ufficio tecnico erariale della documentazione necessaria all'accatastamento>>.
Lo stesso art. 35, comma 17 della legge n. 47/1985 fa salve dall’applicazione della disciplina del silenzio-assenso le ipotesi (disciplinate dall’art. 40, comma 1, della medesima legge) di domanda di condono presentata oltre il termine prescritto, di dichiarazioni dolosamente infedeli e di domande di condono aventi ad oggetto opere non suscettibili di sanatoria elencate all'art. 33 della legge n. 47/1985.
Al di fuori delle tipizzate ipotesi di esclusione dalla disciplina del silenzio-assenso, la giurisprudenza ha costantemente affermato che il rigetto per mancanza di uno dei requisiti di legge, deve essere comunque pronunciato dal Comune entro il perentorio termine biennale ex art. 35, comma 17, l. 28.02.1985 n. 47, decorso il quale si forma il c.d. "silenzio-assenso" ed è preclusa a detta amministrazione la possibilità di emanare legittimamente un provvedimento di diniego di concessione in sanatoria, senza prima aver annullato d'ufficio l'assenso così formatosi (Consiglio di Stato, sez. V, 24/03/1997, n. 286; Consiglio di Stato, sez. V, 22/01/2003, n. 250).
Va però chiarito che la sola presentazione di una domanda di condono non può rappresentare un titolo abilitativo edilizio, in quanto il termine per la formazione del silenzio assenso non decorre:
   a) se non sussistono i presupposti previsti dal combinato disposto di cui all’art. 11 del D.P.R. 380 del 2001 e all’art. 31, comma 3, L. 28/02/1985, n. 47, per il rilascio del titolo edilizio, laddove l’istante non dimostra di essere proprietario o in possesso di altro titolo che lo legittima a richiederlo o non produce documentazione idonea a dimostrare di essere legittimamente interessato al conseguimento della sanatoria medesima;
   b) se non è stata pagata l’oblazione nella misura prevista;
   c) se alla domanda di condono non è allegata la documentazione specificamente elencata all’art. 35, comma 3, della legge n. 47 del 1985 (Consiglio di Stato, sez. VI, 11/09/2013, n. 4493);
   d) se non è acquisito il parere dei competenti organi tecnici (Consiglio di Stato, sez. VI, 04/10/2013, n. 4907);
   e) se l’interessato ha presentato dichiarazioni infedeli circa la consistenza e le caratteristiche dell'opera abusiva.
Anche nel caso di specie, quindi, la sola presentazione della domanda di condono non è sufficiente a considerare come rilasciato “per silentium” il titolo edilizio richiesto, considerata la mancata presentazione, da parte dell’istante, della documentazione atta a dimostrare il diritto di proprietà esclusiva sull’area o altro titolo legittimante, come previsto dal combinato disposto degli articoli 11 del D.P.R. 380 del 2001 e 31, comma 3, L. 28/02/1985, n. 47.
5.2.- Secondo un pacifico orientamento giurisprudenziale, il Comune, prima di rilasciare il titolo, ha sempre l'onere di verificare la legittimazione del richiedente, accertando che questi sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, ne abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria. Se è vero che il titolo edilizio in sanatoria è rilasciato facendo salvi i diritti dei terzi e che il Comune non è tenuto ad effettuare complessi accertamenti in ordine alla titolarità del bene (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 04.04.2012 n. 1990), è altresì vero che, in caso di dissidio fra proprietari, perché le opere di cui si chiede il condono incidono sul diritto di alcuni di essi, è necessario che l'istruttoria della pratica ed il provvedimento finale diano conto della verifica della legittimazione del soggetto richiedente.
La giurisprudenza, infatti, ha considerato inapplicabile l'istituto del condono, laddove l'abuso sia realizzato dal singolo condomino su aree comuni, in assenza di ogni elemento di prova circa la volontà degli altri comproprietari, atteso che, diversamente opinando, l'amministrazione finirebbe per legittimare una sostanziale appropriazione di spazi comuni da parte del singolo condomino, in presenza di una possibile volontà contraria degli altri (Cons. St, sez. V, 08.11.2011, n. 5894).
Traslando i principi esposto al caso di specie, il Comune, lungi dall’aver condotto un’istruttoria carente, ha dapprima, con nota 10.03.2010, n. 2712, informato l’istante della mancanza di un titolo legittimante alla richiesta di sanatoria e ha poi correttamente respinto la richiesta di condono a causa della mancata dimostrazione da parte dell’istante del possesso di un titolo di proprietà esclusiva sull’area su cui è stata realizzata la tettoia abusiva.
Invero, in presenza di contestazione da parte dei proprietari dell’area sulla quale era stato realizzato il manufatto abusivo, il Comune riteneva inidonea l’autocertificazione resa ai sensi dell’art. 4 della legge 04.01.1968, n. 15, con la quale la signora Di Agostino dichiarava di aver “ereditato la proprietà e comunque il possesso dell’appezzamento di terreno” individuato in catasto al foglio 39, part. 32.
Peraltro, la domanda di condono non è stata corredata da alcuna manifestazione di volontà dei comproprietari dell’area su cui insiste il manufatto abusivo, che avrebbe avuto carattere autorizzatorio e quindi idoneo a conferire alla signora Di Ag. la legittimazione a presentare l’istanza per ottenere il titolo edilizio in sanatoria, sicché deve ritenersi, conformemente a quanto sostenuto dal Comune, che la ricorrente fosse priva di legittimazione a richiedere il titolo edilizio.
In conclusione, il Comune di Campli ha espletato l'accertamento relativo all'esistenza in capo alla signora Gi. Di Ag. di un idoneo titolo di disponibilità giuridica dell'immobile. E tale doveroso accertamento, alla luce delle risultanze dell’istruttoria, ha coerentemente indotto il Comune a ritenere la insussistenza dei presupposti per l’ammissibilità della domanda di condono.
In particolare, come emerge dalla documentazione versata in atti, i signori Al. Di Em. e Do. Di An. avevano rappresentato al Comune, con note 06.03.2004 e 24.01.2005 che:
   a) la signora Di Ag. non vantasse alcun diritto sull’area dove era stata realizzata la tettoia abusiva, in quanto tale area, distinta in catasto al foglio 39, part. 32, costituiva corte comune in comproprietà tra i signori Di Em., Di An. ed altri comproprietari;
   b) non risultava veritiero quanto dichiarato dalla signora Di Ag. con l’autocertificazione allegata alla domanda circa l’acquisto, per eredità, della proprietà e del possesso del bene, atteso che Fi. D’Ag. (dante causa della odierna ricorrente), citato in giudizio Al. Di Em. e Do. Di An. proprio per l’occupazione della corte comune con la realizzazione della tettoia, in tale giudizio, all’udienza del 18.07.1995 rinunziava alla domanda riconvenzionale volta all’accertamento dell’usucapione, così come risulta, peraltro, dall’ordinanza del giudice istruttore dell’08.08.1996;
   c) comunque tale giudizio civile era stato dichiarato estinto.
6.- Per quanto sinora evidenziato il ricorso deve essere respinto in quanto infondato nel merito (TAR Abruzzo-L'Aquila, sentenza 08.11.2016 n. 698 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

TRIBUTITarsu, accertamento ko a convenzione scaduta.
L'accertamento per la Tarsu, emesso dall'ente affidatario del servizio di accertamento e riscossione dei tributi comunali, è nullo se, prima della sua emissione è scaduta la convenzione tra il comune e l'ente stesso; sussiste, in tal caso, un difetto di legittimazione attiva in capo al concessionario, che abbia agito per conto del comune scavalcando i termini di vigenza della specifica convenzione.

È quanto si legge nella sentenza 27.10.2016 n. 5974/08/2016 della Ctp di Salerno.
La vertenza nasce dal ricorso presentato da una contribuente, contro un avviso di accertamento Tarsu relativo alle annualità 2010, 2011 e 2012, per un appartamento sito nel comune di Sarno (Sa). La maggiore imposta scaturiva dalla rettifica della superficie accertata per l'immobile, dai dichiarati 50 a 72 mq. L'atto era stato emesso dalla società concessionaria del servizio di accertamento e riscossione dei tributi locali.
La difesa di parte ricorrente eccepiva, in primis, il difetto di legittimazione attiva della società concessionaria, rilevando che la convenzione con il comune di Sarno fosse scaduta nel maggio del 2015, mentre l'accertamento risultava notificato a dicembre 2015. Tra le altre doglianze, un difetto di notifica, il mancato sopralluogo presso l'immobile e la carenza di motivazione.
La resistente si costituiva in giudizio, depositando un accordo stragiudiziale di proroga dei servizi, per le pratiche già in carico.
Il motivo relativo alla carenza di legittimazione del concessionario ha fatto breccia nel pensiero del collegio giudicante. La Ctp di Salerno, infatti, ha accolto il ricorso e annullato l'avviso di accertamento. Dopo la scadenza della convenzione tra il comune e il concessionario, quest'ultimo non può più compiere atti impositivi e recuperare i tributi comunali, venendo meno la sua legittimazione attiva. Con la conseguenza che tale difetto si traduce nella nullità degli atti emessi. Sulla questione della presunta proroga, invece, la commissione ha rilevato che l'accordo riguardava soltanto l'esaurimento della fase di riscossione dei tributi in carico: con la conseguenza che ogni attività accertativa doveva essere esperita direttamente dall'ente comunale.
La decisione dei giudici campani, favorevole alla parte contribuente, è stata mitigata dalla compensazione integrale delle spese di giudizio.
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LE MOTIVAZIONI DELLA SENTENZA.
La ricorrente contro la Soget spa avverso l'avviso di accertamento Tarsu n. 1-065135-15-00007768-73 per gli anni 2010, 2011 e 2012 notificata in data 7/12/2015 con la quale viene accertata una maggiore superficie Tarsu da mq 50 a mq 72 relativa all'immobile ubicato in Sarno.
La ricorrente eccepisce la legittimità dell'avviso di accertamento per una serie di motivi, quali: violazione dell'art. 140 c.p.c. per errata notifica; difetto di legittimazione attiva della Soget privo dei relativi poteri accertativi per intervenuta scadenza del contratto di concessione in gestione del servizio di accertamento tra il comune di Sarno e la Soget; inesistenza del sopralluogo e preavviso da parte degli addetti che avrebbero dovuto rilevare la superficie accertata; errata indicazione degli importi pagati e conseguente errore sulla differenza tarsu accertata; errata indicazione della modalità di calcolo degli interessi; motivazione apparente; carenza del visto di esecutorietà.
Si conosce in giudizio la Soget con atto di controdeduzione si riserva di articolare le proprie ragioni avverso l'eccezioni della parte ricorrente.
Parte ricorrente propone memorie a ulteriore illustrazione di quanto eccepito nel ricorso introduttivo.
In data 27.09.2016 si è riunita la Commissione per la trattazione del ricorso che ha così deciso: «L'eccezione del difetto di legittimazione attiva della Soget spa appare fondata: dalla documentazione allegata nel ricorso risulta scaduta in data 16.05.2015 la convenzione del servizio di accertamento tra il comune di Sarno e la Soget.
Il successivo accordo stragiudiziale del 21/05/2015 prot. 17839/2015 con il quale viene formalizzato il passaggio delle consegne al comune di Sarno degli atti prodotti dalla Soget durante il servizio in convenzione e l'ultimazione in capo a quest'ultima dell'attività residua di riscossione, non investe l'attività accertativa che, a partire dal 16/05/2015 doveva ricadere nelle attribuzioni del comune di Sarno. L'atto impugnato è stato emesso dalla Soget in data 26/11/2015 e notificato alla ricorrente in data 07.12.2015 e pertanto va annullato.
Assorbite tutte le altre eccezioni.
PQM
La commissione accoglie il ricorso. Spese compensate (articolo ItaliaOggi Sette del 21.11.2016).

TRIBUTIAvviso di ricevimento, fa fede indirizzo giusto.
L'avviso di ricevimento della raccomandata con cui è stata spedita la cartella di pagamento funge da prova della notifica, salvo che l'indirizzo indicato sullo stesso sia quello sbagliato; in tal caso, non è neppure necessario proporre querela di falso per superare il valore probatorio di tale documento. Di più. L'indirizzo indicato sulla dichiarazione dei redditi, diverso da quello di residenza, può valere come elezione di domicilio, ma non all'infinito; al limite, ciò può valere per l'anno di presentazione della dichiarazione, ma non per gli anni a seguire in cui tale indicazione sia stata omessa.

Sono i principi che si leggono nella sentenza 17.10.2016 n. 745/02/2016 della Ctp di Frosinone (presidente Ferrara, relatore Pacetti).
La vertenza nasce dal ricorso proposto da un contribuente contro dei ruoli esattoriali conosciuti attraverso l'estratto rilasciato dall'agente della riscossione. La contestazione principale riguardava la notifica delle cartelle di pagamento. A tal proposito, venivano depositati gli avvisi di ricevimento delle cartelle, tutte notificate a mezzo posta.
Tuttavia, tali raccomandate risultavano spedite a un indirizzo diverso dalla residenza anagrafica: l'amministrazione sosteneva di aver appreso tale indirizzo dalle dichiarazioni presentate dal contribuente negli anni addietro, indicandolo come domicilio fiscale.
Il giudice tributario, tuttavia, ha rilevato che le dichiarazioni a cui si riferiva l'ufficio finanziario risultavano presentate molti anni addietro rispetto alle notifiche delle cartelle di pagamento: in sostanza, si legge nella sentenza, un indirizzo indicato sulla dichiarazione dei redditi del 2005 non può risultare come valido riferimento per la notifica di una cartella nell'anno 2013. Di contro, il riferimento principale, ovvero la residenza anagrafica, è un dato facilmente appurabile, a cui l'amministrazione può risalire senza particolari sforzi.
Dunque, poiché gli avvisi di ricevimento facevano capo a questo indirizzo, ritenuto invalido dalla Ctp, nessuna prova poteva attribuirsi loro, non rendendosi necessaria alcuna azione di disconoscimento o querela; in linea con quanto sostenuto dalla Corte di cassazione nella sentenza 879/2016, secondo cui «perché l'avviso di ricevimento provi, fino a querela di falso, che l'atto sia stato consegnato al destinatario è dunque necessario che: a) l'atto sia stato consegnato all'indirizzo del destinatario».
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LE MOTIVAZIONI DELLA SENTENZA.
In premessa, si rileva l'ammissibilità del ricorso proposto contro le cartelle di pagamento conosciute attraverso l'estratto di ruolo rilasciato dall'agente della riscossione, per impugnare cartelle non correttamente notificate. È ammissibile l'impugnazione della cartella (e/o del ruolo) che non sia stata validamente notificata e della quale il contribuente sia venuto a conoscenza attraverso l'estratto di ruolo, senza che a ciò sia di ostacolo il disposto dell'ultima parte del terzo comma dell'art. 19 del dlgs n. 546 del 1992, così come disposto dalle sezioni unite della Corte di cassazione con la sentenza del 02.10.2015, n. 19704. [omissis]
La prova con cui l'amministrazione sostiene che le notifiche siano state effettuate si rinviene negli avvisi di ricevimento depositati agli atti che però possono svolgere tale funzione, e quindi fungere da piena prova della notifica sino a querela di falso, soltanto se indirizzati nel luogo ove la stessa notifica doveva essere eseguita.
Nessun valore ha, invece, un avviso di ricevimento indirizzato in un luogo diverso dalla residenza o dal domicilio fiscale eventualmente eletto altrove. Sotto tale aspetto, poi, non può accogliersi l'eccezione dell'ufficio secondo cui il contribuente avrebbe indicato altro indirizzo di domicilio fiscale sulle dichiarazioni dei redditi presentate negli anni passati. Infatti, l'elezione di domicilio ai sensi dell'articolo 60, comma 1, lettera d), del dpr 29.09.1973, n. 600 «deve risultare espressamente da apposita comunicazione effettuata al competente ufficio a mezzo di lettera raccomandata con avviso di ricevimento ovvero in via telematica con modalità stabilite con provvedimento del direttore dell'Agenzia delle entrate».
Dunque, l'indicazione di un indirizzo diverso dalla residenza, su una dichiarazione dei redditi relativa ad annualità precedenti non può fungere a tale scopo e soprattutto tale indicazione non può essere a carattere perpetuo: ovvero, se l'elezione di domicilio può al limite presumersi per l'anno d'imposta a cui la dichiarazione dei redditi si riferisce, tale elezione non può valere per gli anni successivi, ovvero per quelli in cui sono state notificate le cartelle di pagamento.
Nel caso di specie, per esempio, l'indicazione di un indirizzo sulla dichiarazione dei redditi dell'anno 2005 non può giustificare il fatto che l'amministrazione notifichi a tale indirizzo una cartella nell'anno 2013. Ciò anche considerando che la residenza del contribuente è una circostanza facilmente appurabile per l'amministrazione finanziaria, che ha a disposizione tutti gli strumenti per risalirvi immediatamente e senza particolari sforzi.(...) (articolo ItaliaOggi Sette del 21.11.2016).

TRIBUTINo profit, paletti all'esenzione. Niente imposte quando non cambia la destinazione. La Cassazione: il mancato uso dell'immobile non fa perdere il diritto al regime agevolato.
Un ente no profit ha diritto all'esenzione Ici se l'immobile è destinato ad attività svolte con modalità non commerciali, anche se non viene utilizzato. Il mancato utilizzo non fa perdere il diritto al trattamento agevolato, a meno che non sia un indizio del mutamento di destinazione del bene o della cessazione della sua strumentalità. La stessa regola vale anche per Imu e Tasi.

L'importante principio è stato affermato dalla Corte di Cassazione, Sez. V civile, con la sentenza 12.10.2016 n. 20516.
Secondo la Cassazione, il mancato utilizzo di un immobile non esclude il diritto al trattamento agevolato. Assume rilevanza, invece, «solo quello che sia indizio di un mutamento della destinazione o della cessazione della strumentalità del bene». L'ente non commerciale ha diritto all'esenzione da Ici, Imu e Tasi, prevista dall'articolo 7, comma 1, lettera i), del decreto legislativo 504/1992, anche se l'immobile non viene utilizzato, «purché sia stato nella sua disponibilità».
Nello specifico, «l'esenzione non spetta qualora l'immobile perda il carattere di strumentalità all'esercizio delle attività considerate oppure esca dalla sfera di disponibilità del soggetto non profit». Dunque prevale la destinazione, «restando irrilevante l'eventuale impossibilità temporanea di utilizzo effettivo».
Il possesso dell'immobile. Mentre la Cassazione ritiene non sia causa di esclusione del beneficio fiscale il mancato uso dell'immobile, gli stessi giudici di legittimità (sentenza 14913/2016) hanno affermato che un requisito essenziale per fruire dell'esenzione è il suo possesso qualificato da parte dell'ente.
Per l'esonero dalle imposte locali, infatti, non è sufficiente il possesso di fatto. Altrimenti l'agevolazione si estenderebbe al soggetto titolare. L'uso indiretto da parte dell'ente che non ne sia possessore non consente al proprietario di fruire dell'esenzione.
Il comodato. Regole rigide anche per il comodato. Se un ente concede in comodato un immobile a un altro ente, che vi svolge l'attività con modalità non commerciali, non ha diritto all'esenzione Imu e Tasi poiché non lo utilizza direttamente. Nonostante il Ministero dell'economia e delle finanze (risoluzione 4/2013) si sia espresso fornendo un'interpretazione diversa, favorevole al mantenimento del beneficio anche in caso di concessione del bene in comodato.
Del resto, la Cassazione ha chiarito che l'esenzione esige l'identità soggettiva tra il possessore, ovvero il soggetto passivo delle imposte locali, e l'utilizzatore dell'immobile. L'interpretazione del Mef non è in linea con le pronunce sia della Corte costituzionale (ordinanze 429/2006 e 19/2007) che della Cassazione, secondo cui per fruire dell'esenzione l'ente non commerciale dovrebbe non solo possedere, ma anche utilizzare direttamente l'immobile.
Pertanto, per fruire dell'esenzione è richiesta una duplice condizione: l'utilizzazione diretta degli immobili da parte dell'ente possessore e l'esclusiva loro destinazione a attività peculiari che non siano produttive di reddito. L'agevolazione non può essere riconosciuta nel caso di utilizzazione indiretta, ancorché eventualmente assistita da finalità di pubblico interesse.
L'evoluzione normativa. In seguito alle modifiche normative che sono intervenute sulla materia, è stata riconosciuta l'esenzione parziale Imu e Tasi per gli enti no profit. Questo beneficio, però, non può valere per l'Ici. Per quest'ultimo tributo, in effetti, era richiesta la destinazione esclusiva dell'immobile per finalità non commerciali. L'evoluzione della norma che riconosce i benefici fiscali per una parte dell'immobile non può avere effetti retroattivi.
Ancorché si tratti della stessa norma che disciplina l'agevolazione, non può essere riconosciuta l'esenzione parziale Ici, come avviene per Imu e Tasi, se parte dell'immobile è stata destinata a un'attività, tra quelle elencate dal citato articolo 7, svolta con modalità commerciali.
I giudici di piazza Cavour, con la sentenza 4342/2015, hanno precisato che il trattamento agevolato è limitato «all'ipotesi in cui gli immobili siano destinati in via esclusiva allo svolgimento di una delle attività di religione o di culto» indicate nella legge 222/1985 e, dunque, non si applica ai fabbricati di proprietà di enti ecclesiastici nei quali venga esercitata un'attività sanitaria, non rilevando neppure la destinazione degli utili eventualmente ricavati al perseguimento di fini sociali o religiosi, che costituisce «un momento successivo alla loro produzione e non fa venir meno il carattere commerciale dell'attività».
Bisogna ricordare che la disciplina Imu, che si applica anche alla Tasi, dà diritto all'esenzione anche qualora l'unità immobiliare abbia un'utilizzazione mista. L'agevolazione si applica solo sulla parte nella quale si svolge l'attività non commerciale, sempre che sia identificabile. La parte dell'immobile dotata di autonomia funzionale e reddituale permanente deve essere iscritta in Catasto e la rendita produce effetti a partire dal 01.01.2013. Nel caso in cui non sia possibile accatastarla autonomamente, il beneficio fiscale spetta in proporzione all'utilizzazione non commerciale dell'immobile che deve risultare da apposita dichiarazione.
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Scuole paritarie, condizioni rigide.
La Cassazione (sentenze 14225 e 14226/2015) ha fissato i paletti anche per le attività svolte dalle scuole paritarie. Ha infatti stabilito che se l'attività didattica viene esercitata da una scuola paritaria e gli utenti pagano un corrispettivo si perde il diritto all'agevolazione fiscale, nonostante la gestione operi in perdita. E il fine di lucro non viene meno se con i ricavi si ha come obbiettivo quello di raggiungere il pareggio di bilancio. Per i giudici di legittimità manca il carattere imprenditoriale dell'attività degli enti no profit solo nel caso in cui sia svolta a titolo gratuito.
L'esenzione Ici prevista dall'articolo 7, comma 1, lettera i) del decreto legislativo 504/1992 era limitata all'ipotesi in cui gli immobili fossero destinati totalmente allo svolgimento di una delle attività elencate dalla norma (sanitarie, didattiche, ricettive, ricreative, sportive e così via) in forma non commerciale. In realtà, per l'Ici il legislatore non è mai intervenuto per chiarire quando un'attività può essere definita commerciale.
È stato sempre demandato ai giudici il compito di prendere posizione, senza avere dei parametri ai quali fare riferimento. Per l'Imu, invece, l'articolo 4 del decreto ministeriale 200/2012 ha enunciato per le varie tipologie di attività, al fine di definire la loro natura non commerciale, quali criteri devono essere osservati. Per esempio, l'attività didattica si ritiene svolta con modalità non commerciali se è paritaria rispetto a quella statale, non discrimina gli alunni e accoglie i portatori di handicap.
Infine, è richiesto che venga esercitata a titolo gratuito o dietro versamenti di corrispettivi di importo simbolico, tali da coprire solo una frazione del costo effettivo del servizio (articolo ItaliaOggi Sette del 21.11.2016).

EDILIZIA PRIVATACom’è noto, lo Sportello unico per l'edilizia (S.u.e.) è un servizio, disciplinato dal Testo unico dell'edilizia, all’art. 5 del D.P.R. 06.06.2001 n. 380.
Esso è stato istituito con l'intento di creare un unico canale di interfaccia tra Amministrazione pubblica e cittadino, nel caso di intervento edilizio, non dovendo occuparsi quest'ultimo di presentare varie istanze in vari uffici competenti per territorio o per determinati aspetti (ad esempio, quelli paesaggistico-ambientali).
In particolare, il S.u.e. riceve le istanze edilizie, a firma del committente proprietario o avente diritto, sull'immobile e rilascia il provvedimento conseguente, ove previsto; se occorre, sulla scorta della documentazione presentata dal privato, interroga le altre Amministrazioni pubbliche tenute a pronunciarsi in ordine all'intervento edilizio, per pareri o assensi. Nel caso di specie, si tratta proprio di un’istanza edilizia.
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Viceversa, il S.u.a.p. (Sportello unico delle attività produttive) è previsto dall’art. 2, comma primo, del D.P.R. n. 160/2010 per la cura dei procedimenti amministrativi <<che abbiano ad oggetto l’esercizio di attività produttive e di prestazioni di servizi e quelli relativi alle azioni di localizzazione, realizzazione, trasformazione, ristrutturazione, ampliamento, trasferimento, nonché cessazione o riattazione delle suddette attività>>.
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Invero, la ditta controinteressata non ha chiesto l’attivazione di alcuno dei procedimenti elencati nel citato art. 2, comma primo, del D.P.R. n. 160/2010, poiché non ha avviato né ha dichiarato di voler avviare alcuna attività produttiva, ma ha soltanto realizzato, previo assenso del Comune, una nuova ripartizione interna di un preesistente fabbricato di sua proprietà, modificandone la destinazione d’uso.
Pertanto, non si può escludere, nella specie, la sussistenza della competenza dello Sportello unico dell’edilizia ad adottare l’atto impugnato.
Va rilevato, solo per inciso, che il S.u.e. è soltanto un ufficio amministrativo del Comune, alla stregua dello Sportello per le attività produttive, sicché il vizio di incompetenza non deve essere valutato con riferimento al momento organizzativo in senso stretto, ma al settore di attività unitariamente considerato; quindi, se l'organo asseritamente incompetente riguardo al provvedimento concretamente emanato, appartiene comunque allo stesso plesso amministrativo ed ha competenza ad adottare altre determinazioni nell'ambito del medesimo settore di attività, si può escludere che sussista il vizio di incompetenza, in senso assoluto.
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IV – Quanto all’impugnazione del permesso di costruire n. 7 del 20.03.2015, rilasciato alla ditta controinteressata e avente a oggetto <<completamento fabbricato per diversa distribuzione degli spazi e cambio di destinazione d’uso dei locali a piano terra>>, il Collegio ritiene destituite di fondamento le quattro censure del ricorso, riassumibili come segue: 1) incompetenza dello Sportello unico per l’edilizia; 2) mancanza del lotto minimo; 3) illegittimità dell’accorpamento tra fondi non strettamente contigui; 4) mancanza, nel progetto, della previsione di un quadro elettrico.
V – Quello assentito dal S.u.e. del Comune di Trivento (Cb), con il permesso di costruire impugnato è l’ampliamento, con cambio di destinazione d’uso per locali commerciali, di un fabbricato preesistente, in un’area ricadente in zona E (agricola).
Com’è noto, lo Sportello unico per l'edilizia (S.u.e.) è un servizio, disciplinato dal Testo unico dell'edilizia, all’art. 5 del D.P.R. 06.06.2001 n. 380. Esso è stato istituito con l'intento di creare un unico canale di interfaccia tra Amministrazione pubblica e cittadino, nel caso di intervento edilizio, non dovendo occuparsi quest'ultimo di presentare varie istanze in vari uffici competenti per territorio o per determinati aspetti (ad esempio, quelli paesaggistico-ambientali).
In particolare, il S.u.e. riceve le istanze edilizie, a firma del committente proprietario o avente diritto, sull'immobile e rilascia il provvedimento conseguente, ove previsto; se occorre, sulla scorta della documentazione presentata dal privato, interroga le altre Amministrazioni pubbliche tenute a pronunciarsi in ordine all'intervento edilizio, per pareri o assensi. Nel caso di specie, si tratta proprio di un’istanza edilizia.
Viceversa, il S.u.a.p. (Sportello unico delle attività produttive) è previsto dall’art. 2, comma primo, del D.P.R. n. 160/2010 per la cura dei procedimenti amministrativi <<che abbiano ad oggetto l’esercizio di attività produttive e di prestazioni di servizi e quelli relativi alle azioni di localizzazione, realizzazione, trasformazione, ristrutturazione, ampliamento, trasferimento, nonché cessazione o riattazione delle suddette attività>>.
Invero, la ditta controinteressata non ha chiesto l’attivazione di alcuno dei procedimenti elencati nel citato art. 2, comma primo, del D.P.R. n. 160/2010, poiché non ha avviato né ha dichiarato di voler avviare alcuna attività produttiva, ma ha soltanto realizzato, previo assenso del Comune, una nuova ripartizione interna di un preesistente fabbricato di sua proprietà, modificandone la destinazione d’uso.
Pertanto, non si può escludere, nella specie, la sussistenza della competenza dello Sportello unico dell’edilizia ad adottare l’atto impugnato.
Va rilevato, solo per inciso, che il S.u.e. è soltanto un ufficio amministrativo del Comune, alla stregua dello Sportello per le attività produttive, sicché il vizio di incompetenza non deve essere valutato con riferimento al momento organizzativo in senso stretto, ma al settore di attività unitariamente considerato; quindi, se l'organo asseritamente incompetente riguardo al provvedimento concretamente emanato, appartiene comunque allo stesso plesso amministrativo ed ha competenza ad adottare altre determinazioni nell'ambito del medesimo settore di attività, si può escludere che sussista il vizio di incompetenza, in senso assoluto (cfr.: Tar Piemonte Torino I, 03.01.2014 n. 4)
(TAR Molise, sentenza 19.05.2016 n. 219 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La natura edificabile di un suolo non viene meno per effetto delle ridotte dimensioni o della particolare conformazione del lotto (salvo che gli strumenti urbanistici le considerino espressamente significative della non edificabilità), essendo sempre possibile l'accorpamento tra fondi contigui, ovvero l'asservimento urbanistico a fondo vicino avente identica destinazione.
Invero, l'atto di asservimento dei suoli, che comporta la cessione di cubatura tra fondi vicini, è funzionale ad accrescere la potenzialità edilizia di un'area per mezzo dell'utilizzo della cubatura realizzabile in un’altra particella della stessa zona e del conseguente computo anche della superficie di quest'ultima, ai fini della verifica del rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria.
La cubatura espressa dal terreno (ossia, la possibilità di edificare un determinato volume edilizio) è oggetto di un contratto di trasferimento con il quale il proprietario di un'area trasferisce a titolo oneroso parte delle sue possibilità edificatorie a un altro soggetto, allo scopo di consentire a quest'ultimo di realizzare, nell'area di sua proprietà, una costruzione di maggiore cubatura, nel rispetto dell'indice di densità fondiaria.
L'area dalla quale la cubatura è stata sottratta diviene, per quella parte di cubatura alienata, inedificabile: e tale inedificabilità è una qualità obiettiva del fondo, che inerisce alla proprietà immobiliare e si trasferisce al trasferimento di questa (fermo restando che, laddove necessaria per il negozio in seno al quale la cessione è pattuita, anche la relativa cessione risulterà dalla trascrizione).
Inoltre, l'esistenza dell'asservimento deve risultare dal certificato di destinazione urbanistica dell'area, ex art. art. 30, comma 2, del T.u.e. (D.P.R. 06.06.2001 n. 380).
Il concetto di contiguità o vicinanza tra fondi, asservito e asservente, va inteso in senso relativo, poiché qui si tratta non di misurare in modo preciso le distanze, ma semplicemente di garantire il razionale sfruttamento degli spazi fabbricabili, nel rispetto delle regole di programmazione territoriale, sicché l’incremento volumetrico non superi il limite massimo della capacità edificatoria prevista dallo strumento urbanistico per l’ambito nel quale è collocata l’area da edificare.
Per fondi contigui o vicini devono, dunque, intendersi –stando a un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa- quelli ubicati nella medesimo sottozona urbanistica, di talché anche una certa qual distanza tra i due fondi non costituisce ostacolo, se la sottozona urbanistica è la medesima.
La ratio di tale interpretazione della norma è di considerare, nella sua complessità, il carico urbanistico della zona o sottozona, di guisa che i fondi tra i quali avviene la cessione di cubatura non devono essere necessariamente adiacenti, purché abbiano la medesima destinazione urbanistica, siano relativamente vicini e il fondo asservito resti inedificabile.
In conclusione, lo sfruttamento della cubatura ceduta in un progetto edilizio, da parte dell'acquirente, è legato a due condizioni, cioè la omogeneità dell'area territoriale entro la quale si trovano i due terreni (cedente la cubatura e ricevente la cubatura oggetto del contratto) e la relativa vicinanza dei due fondi.

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VII – Anche la terza doglianza del ricorso va disattesa, poiché –a un attento esame– si può ritenere che non risulti violata la disciplina sull’ampiezza minima del lotto da destinare ad attività produttiva (3.000 mq), stante la vigenza dell’art. 11 delle N.t.a. del P.d.f. comunale, il quale consente l’asservimento tra fondi, con riguardo al rispetto dell’indice di fabbricabilità, mediante un contratto di cessione di cubatura che, nella specie, è intercorso tra Di Le. Ga. e Di Le. Fe., con rogito notarile del 03.03.2015.
La natura edificabile di un suolo non viene meno per effetto delle ridotte dimensioni o della particolare conformazione del lotto (salvo che gli strumenti urbanistici le considerino espressamente significative della non edificabilità), essendo sempre possibile l'accorpamento tra fondi contigui, ovvero l'asservimento urbanistico a fondo vicino avente identica destinazione (cfr.: Cass. civile V, 12.05.2010 n. 11433).
Invero, l'atto di asservimento dei suoli, che comporta la cessione di cubatura tra fondi vicini, è funzionale ad accrescere la potenzialità edilizia di un'area per mezzo dell'utilizzo della cubatura realizzabile in un’altra particella della stessa zona e del conseguente computo anche della superficie di quest'ultima, ai fini della verifica del rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria (cfr.: Cons. Stato VI, 09.02.2016 n. 547).
La cubatura espressa dal terreno (ossia, la possibilità di edificare un determinato volume edilizio) è oggetto di un contratto di trasferimento con il quale il proprietario di un'area trasferisce a titolo oneroso parte delle sue possibilità edificatorie a un altro soggetto, allo scopo di consentire a quest'ultimo di realizzare, nell'area di sua proprietà, una costruzione di maggiore cubatura, nel rispetto dell'indice di densità fondiaria.
L'area dalla quale la cubatura è stata sottratta diviene, per quella parte di cubatura alienata, inedificabile: e tale inedificabilità è una qualità obiettiva del fondo, che inerisce alla proprietà immobiliare e si trasferisce al trasferimento di questa (fermo restando che, laddove necessaria per il negozio in seno al quale la cessione è pattuita, anche la relativa cessione risulterà dalla trascrizione). Inoltre, l'esistenza dell'asservimento deve risultare dal certificato di destinazione urbanistica dell'area, ex art. art. 30, comma 2, del T.u.e. (D.P.R. 06.06.2001 n. 380).
Il concetto di contiguità o vicinanza tra fondi, asservito e asservente, va inteso in senso relativo, poiché qui si tratta non di misurare in modo preciso le distanze, ma semplicemente di garantire il razionale sfruttamento degli spazi fabbricabili, nel rispetto delle regole di programmazione territoriale, sicché l’incremento volumetrico non superi il limite massimo della capacità edificatoria prevista dallo strumento urbanistico per l’ambito nel quale è collocata l’area da edificare.
Per fondi contigui o vicini devono, dunque, intendersi –stando a un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa- quelli ubicati nella medesimo sottozona urbanistica (cfr.: Cons. Stato V, 13.08.1996 n. 918), di talché anche una certa qual distanza tra i due fondi non costituisce ostacolo, se la sottozona urbanistica è la medesima. La ratio di tale interpretazione della norma è di considerare, nella sua complessità, il carico urbanistico della zona o sottozona, di guisa che i fondi tra i quali avviene la cessione di cubatura non devono essere necessariamente adiacenti, purché abbiano la medesima destinazione urbanistica, siano relativamente vicini e il fondo asservito resti inedificabile (cfr.: Cons. Stato V, 30.10.2003 n. 6734; idem V, 03.03.2003 n. 1172; idem V, 10.03.2003 n. 1278; idem V, 28.06.2000 n. 3637; idem V, 01.10.1986 n. 477; Tar Molise I, 19.01.2004 n. 3; Tar Sardegna I, 23.02.2000 n. 171).
In conclusione, lo sfruttamento della cubatura ceduta in un progetto edilizio, da parte dell'acquirente, è legato a due condizioni, cioè la omogeneità dell'area territoriale entro la quale si trovano i due terreni (cedente la cubatura e ricevente la cubatura oggetto del contratto) e la relativa vicinanza dei due fondi (cfr.: Tar Lazio Roma II-bis, 10.09.2010 n. 32217; Tar Sicilia Catania I, 12.10.2010 n. 4113).
Nel caso di specie, si può ritenere che tali condizioni siano realizzate
(TAR Molise, sentenza 19.05.2016 n. 219 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 30.11.2016

Ancora sulla quantificazione del "profitto conseguito" circa la sanzione ex art. 167 d.lgs. 42/2004 in materia di accertamento compatibilità paesaggistica.

EDILIZIA PRIVATAL'intervento abusivo, che ha dato luogo alla richiesta di sanatoria, non ha determinato un aumento di superficie calpestabile ma il solo innalzamento del fabbricato con conseguente incremento del solo volume.
L'articolo 167, comma 5, dlgs 42/2004 prevede che "qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggior importo tra il danno arrecato ed il profitto conseguito mediante la trasgressione. L'importo della sanzione pecuniaria è determinato previa perizia di stima."
A sua volta la legge 47/1985, nella nota 1 alla tabella allegata, prevede che "qualora, per la tipologia dell'abuso realizzato, si debba fare riferimento al volume, l'ammontare dell'oblazione versata con riferimento alla superficie deve essere diviso per 5 e moltiplicato per 3".
Ciò posto il collegio ritiene che la deliberazione del consiglio comunale, nella parte in cui richiama la suddetta nota 1 alla tabella allegata alla legge n. 47/1985, per l'applicazione del 5° comma dell'articolo 167 del decreto legislativo 42/2004, non appare conforme alla previsione contenuta nel succitato articolo, in quanto la stima deve accertare in concreto il maggior importo tra danno arrecato e profitto conseguito (nel caso di specie solo profitto in quanto l'accertamento della compatibilità ha eliminato il danno), mentre il criterio dettato dalla legge 47/1985 riguarda esclusivamente l'ipotesi dell'oblazione in sede di condono, non applicabile nel caso di specie nel quale si deve determinare un indennizzo ragguagliato al maggior profitto.
Ne consegue che la trasposizione della tabella può valere per il calcolo della sanzione da applicarsi in sede di rilascio del permesso in sanatoria (ipotesi assimilabile al condono), ma non per la determinazione del maggior profitto conseguito per effetto di trasgressione non incidente sulla compatibilità paesaggistica.
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... per l'annullamento del provvedimento del Direttore del Settore Territorio e Urbanistico P.G. N. 189488 del 23.07.2009 che ha rilasciato l’autorizzazione paesaggistica e il permesso di costruire in sanatoria relativamente ad alcune difformità costruttive realizzate nell'edificio di via dell'Osservanza n. 47 rispetto al permesso di costruire P.G. n. 123725/2005 nella parte che applica la sanzione di cui all'art. 167, 5° c., D.Lgs. n. 42/2004 e determina in Euro 241.532,17 l'importo della indennità pecuniaria per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e in Euro 12.695,16 la sanzione pecuniaria relativa al rilascio del permesso di costruire;
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1. Col ricorso in epigrafe viene impugnato il provvedimento con cui il comune di Bologna ha rilasciato l'autorizzazione paesaggistica ed il permesso di costruire in sanatoria relativamente ad alcune difformità costruttive realizzate nell'edificio di via dell'Osservanza 47 rispetto al permesso di costruire del 2005, nella parte concernente l'applicazione della sanzione di cui all'articolo 167, comma 5, del decreto legislativo 42/2004 determinando in € 241.532,17 l'importo dell'indennità pecuniaria per il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica ed in € 12.695,16 l'importo della sanzione dovuta dalla proprietà in relazione al rilascio del permesso di costruire in sanatoria.
Viene altresì impugnata la deliberazione n. 40/2006 con cui il consiglio comunale di Bologna aveva approvato i criteri per l'applicazione della sanzione di cui al suddetto articolo 167.
Il primo provvedimento impugnato è stato adottato in esecuzione della sentenza 951/2009 con cui questo Tribunale aveva accolto alcuni ricorsi, fra i quali quelli degli attuali ricorrenti, proposti avverso il precedente diniego di permesso di costruire in sanatoria del 2005 ritenendo che, nel caso, non poteva operare il divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria di cui all'articolo 146 del decreto legislativo 42/2004, in quanto la normativa transitoria di cui all'articolo 159 del suddetto decreto posticipava ad un momento successivo alla conclusione della fase transitoria l'applicabilità del suddetto di divieto.
Le difformità contestate e, quindi, l'intervento abusivo che ha dato luogo alla richiesta di sanatoria, non ha determinato un aumento di superficie calpestabile, ma il solo innalzamento del fabbricato con conseguente incremento del solo volume.
2. Con una prima censura parte ricorrente contesta l'applicabilità della sanzione di cui all'articolo 167, comma 5, del decreto legislativo n. 42/2004, in quanto il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica e del permesso di costruire in sanatoria fa venir meno la situazione di abusività che è il presupposto dell'applicazione del suddetto articolo 167.
La tesi non può essere condivisa, in quanto l'articolo in questione riguarda proprio il caso in cui gli abusi vengano ritenuti compatibili con il vincolo paesaggistico, il che si è verificato nel caso di specie per effetto dell'accertata compatibilità paesaggistica dell'immobile dopo l'abuso.
Con un secondo ordine di censure si contestano le modalità di calcolo della sanzione, in particolare la formula con la quale, in assenza di esplicite previsioni, è stata applicata in via analogica la legge 47/1985 (volume diviso per 5 e moltiplicato per 3).
Nel caso di specie i criteri applicati (delibera 40/2006) non contemplano il caso di aumento del solo volume in quanto richiamano, fra i vari parametri per il calcolo del "maggior profitto", esclusivamente quello della "superficie" (lettera c della suddetta deliberazione); il comune ha così applicato l'allegato 1 alla suddetta deliberazione il quale prevede espressamente "per gli ampliamenti di volume senza aumento di superficie vengono utilizzati i criteri di trasformazione del volume in superficie di cui alla legge 47/1985 (volume diviso per 5 e moltiplicato per 3)".
Al fine di esaminare da suddetta censura occorre richiamare il dato normativo.
L'articolo 167, comma 5, di cui si tratta prevede che "qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggior importo tra il danno arrecato ed il profitto conseguito mediante la trasgressione. L'importo della sanzione pecuniaria è determinato previa perizia di stima."
A sua volta la legge 47/1985, nella nota 1 alla tabella allegata, prevede che "qualora, per la tipologia dell'abuso realizzato, si debba fare riferimento al volume, l'ammontare dell'oblazione versata con riferimento alla superficie deve essere diviso per 5 e moltiplicato per 3".
Ciò posto il collegio ritiene che la deliberazione del consiglio comunale, nella parte in cui richiama la suddetta nota 1 alla tabella allegata alla legge n. 47/1985, per l'applicazione del 5° comma dell'articolo 167 del decreto legislativo 42/2004, non appare conforme alla previsione contenuta nel succitato articolo, in quanto la stima deve accertare in concreto il maggior importo tra danno arrecato e profitto conseguito (nel caso di specie solo profitto in quanto l'accertamento della compatibilità ha eliminato il danno), mentre il criterio dettato dalla legge 47/1985 riguarda esclusivamente l'ipotesi dell'oblazione in sede di condono, non applicabile nel caso di specie nel quale si deve determinare un indennizzo ragguagliato al maggior profitto.
Ne consegue che la trasposizione della tabella può valere per il calcolo della sanzione da applicarsi in sede di rilascio del permesso in sanatoria (ipotesi assimilabile al condono), ma non per la determinazione del maggior profitto conseguito per effetto di trasgressione non incidente sulla compatibilità paesaggistica.
Per quanto sopra il ricorso deve essere accolto limitatamente alla parte della deliberazione comunale n. 40/2006 relativa al calcolo del maggior profitto: allegato punto 1, terzo capoverso (per gli ampliamenti di volume senza aumento di superficie vengono utilizzati i criteri di trasformazione del volume di superficie di quella legge 47/1985 (volume diviso per 5 e moltiplicato per tre).
Conseguentemente, limitatamente al calcolo del maggior profitto di cui all'articolo 167 di cui si tratta, deve essere annullato il provvedimento del Direttore del Settore Territorio e Urbanistico numero 189488 del 23/07/2009 vale a dire nella sola parte che applica l'articolo 167, comma 5, del decreto legislativo 42/2004, ferma restando, quindi la sanzione di euro 12695,16 relativa al rilascio del permesso di costruire in sanatoria.
La necessità di nuove determinazioni da parte del comune rende altresì improcedibile il motivo aggiunto con cui si chiede a questo Giudice di sostituirsi all’Amministrazione nella determinazione dell’importo delle sanzioni.
Tenuto conto della parziale soccombenza reciproca e della novità della questione sussistono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti spese, competenze ed onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna-Bologna, Sezione II, accoglie il ricorso in epigrafe nei termini e nei limiti di cui in motivazione (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 20.10.2014 n. 975 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASecondo il Comune: “E’ evidente che il poter sanare un aumento di 199,23 mc ha determinato un profitto che pur non consistendo al momento in termini di superfici reali, si realizza nel non avere demolito una struttura…”.
Pertanto, tale parte delle valutazioni svolte dal Comune corrispondono pienamente sia alla lettera che, soprattutto alla ratio della norma, la quale, indicando il quantum di sanzione nel maggiore importo tra danno paesaggistico derivante dall’abuso e, appunto, il maggior profitto conseguito dall’autore, si attiene a parametri certamente connotati da concretezza ed attualità, di modo che la sanzione pecuniaria irrogata, oltre che a soddisfare i predetti requisiti, risulti altresì proporzionata e comunque coerente con l’oggettiva entità dell’abuso, nei suoi duplici riflessi riferiti o al danno paesaggistico causato o al concreto “maggior profitto” tratto dai responsabili dell’abuso.
In conclusione,
nella fattispecie in esame, ove non può essere applicato il primo dei parametri indicati dalla norma, non essendosi verificato alcun danno paesaggistico, risulta del tutto condivisibile l’individuazione del concreto profitto tratto dai proprietari dell’edificio nel mancato esborso dell’importo relativo ai costi della demolizione della sola opera realizzata senza autorizzazione paesaggistica (costi che dovranno essere ragguagliati all’anno 2005 in cui tale operazione avrebbe dovuto essere effettuata) e, quindi, senza tenere conto delle altre parti dell’edificio realizzate legittimamente.
Ciò anche ai fini equitativi e di necessaria proporzionalità, non solo tra l’effettivo abuso paesaggistico (minore) accertato e la corrispondente sanzione pecuniaria da irrogare, ma anche fra l’altra sanzione pecuniaria irrogata in riferimento alla stessa opera in sede di sanatoria edilizia (€. 12.695,16) e quella che il Comune valuterà di comminare quale “sanzione paesaggistica” in esecuzione della presente decisione.

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... per ottenere:
quanto al ricorso principale: ex artt. 112 e 114 cod. proc. amm., l’esecuzione del giudicato, da parte del comune di Bologna, nascente dalla sentenza 20.10.2014 n. 975 del TAR Emilia–Romagna, Bologna, Sez. II;
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Il Tribunale deve innanzitutto osservare che la nuova determinazione, da parte del Comune, dell’importo della sanzione pecuniaria di cui all’art. 167, comma 5, del D.lgs. n. 42 del 2004 da irrogare agli ex committenti degli odierni ricorrenti si fonda –come richiede espressamente la citata disposizione– su una perizia di stima redatta dalla “U.I. Tecnica del Settore Patrimonio del comune di Bologna” (v. doc. n. 6 del Comune).
La tabella facente parte integrante della nuova perizia evidenzia un calcolo del “maggiore profitto”, asseritamente tratto dai proprietari del fabbricato, per mezzo dell’abuso paesaggistico in questione, ammontante ad €. 157.860,90 e, di conseguenza, ridetermina in tale somma l’importo della sanzione ex art. 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42 del 2004.
A tale conclusione l’Ente perviene partendo dai seguenti dati: a) un volume abusivo effettivamente realizzato di mc. 199,23; b) un’altezza dei vani di riferimento su cui calcolare la sanzione di m. 2,40 (corrispondente all’altezza dei vani accessori); c) una superficie dichiaratamente qualificata “virtuale”, calcolata in mq. 83,01, sulla base dei precedenti dati di volume ed altezza; nonché d) il valore unitario della superficie stimato in €/mq. 1.901,65.
Il ragionamento del Comune per pervenire, sulla base di questi dati, a tale somma di “maggiore profitto”, può essere sintetizzato riportando quanto riferisce l’Ufficio comunale per la Tutela del Paesaggio nella nota del 14/07/2015 diretta al’Avvocatura comunale, secondo cui: “E’ evidente che il poter sanare un aumento di 199,23 mc. ha determinato un profitto che pur non consistendo al momento in termini di superfici utili reali, si realizza nel non aver demolito una struttura. In condizioni normali, nel 2005, se i proprietari avessero richiesto legittimamente la possibilità di ispessire le strutture e quindi aumentare la sagoma plani volumetrica, avrebbero potuto farlo chiedendo prima le autorizzazioni necessarie (autorizzazione paesaggistica e permesso di costruire). Realizzandolo in assenza delle necessarie autorizzazioni, ha comportato un abuso edilizio, paesaggistico che per le modifiche introdotte nel Codice dei Beni Culturali, non potevano essere sanate in quanto comportante aumento di volumetria”.
Secondo il Comune, poi “E’ evidente che di fronte alla scelta della demolizione in luogo del pagamento della sanzione, come si è detto, per ragioni tecnico–costruttive non si è potuto demolire il volume abusivo e pertanto si è mantenuto quell’aumento di volume che appunto costituisce il maggior profitto sanzionato dalla norma. L’ispessimento dei solai e con la conseguente altezza del fabbricato, hanno potuto beneficiare di un bonus volumetrico oggi quantificabile in nuova superficie. Da tali premesse, i tecnici comunali pervengono alla conclusione che “Il maggior profitto” conseguito mediante la trasgressione è costituito da un volume che, essendo aumentato, rappresenta una potenzialità edificatoria diversa e maggiore da quella che il proprietario avrebbe senza abuso: con gli strumenti urbanistici attuali, in caso di demolizione e ricostruzione, il trasgressore potrà utilizzare la volumetria abusivamente realizzata per ottenere superficie utile o accessoria, ricostruire quindi un nuovo volume trasformando le strutture portanti (il corpo "solido cieco” descritto nel ricorso) in superficie. Ne consegue che oggi l’aumento di 199,23 mc., potrebbe potenzialmente diventare 83,01 mq. di superficie accessoria o mq. 73,79 di superficie utile.”.
Il Tribunale ritiene che le suddette considerazioni portate a supporto motivazionale della nuova determinazione della sanzione siano condivisibili unicamente riguardo a parte di quanto contenuto nelle premesse, ma certamente non per quanto concerne le ulteriori considerazioni svolte, con particolare riferimento alle conclusioni alle quali la civica amministrazione erroneamente perviene.
La parte motiva del provvedimento che il Collegio ritiene legittima è quella in cui, come si è detto, il Comune rileva, quale unico parametro a disposizione ai fini di determinare la sanzione pecuniaria ex art. 167, comma 5, del D.lgs. n. 42 del 2004, quello del “maggior profitto”, correttamente configurando ed adattando il parametro espressamente indicato dalla norma al concreto, specifico abuso da sanzionare, nonché quella parte della motivazione nella quale il Comune, contestualizzando altrettanto correttamente tale “maggiore profitto” derivante dall’abuso solo volumetrico, lo collega direttamente al solo effettivo, concreto lucro tratto, nell’occasione, dai proprietari del fabbricato. Secondo il Comune, infatti: “
E’ evidente che il poter sanare un aumento di 199,23 mc ha determinato un profitto che pur non consistendo al momento in termini di superfici reali, si realizza nel non avere demolito una struttura…”.
Pertanto, tale parte delle valutazioni svolte dal Comune corrispondono pienamente sia alla lettera che, soprattutto alla ratio della norma, la quale, indicando il quantum di sanzione nel maggiore importo tra danno paesaggistico derivante dall’abuso e, appunto, il maggior profitto conseguito dall’autore, si attiene a parametri certamente connotati da concretezza ed attualità, di modo che la sanzione pecuniaria irrogata, oltre che a soddisfare i predetti requisiti, risulti altresì proporzionata e comunque coerente con l’oggettiva entità dell’abuso, nei suoi duplici riflessi riferiti o al danno paesaggistico causato o al concreto “maggior profitto” tratto dai responsabili dell’abuso.
In conclusione, stante quanto dallo stesso Comune rilevato,
nella fattispecie in esame, ove non può essere applicato il primo dei parametri indicati dalla norma, non essendosi verificato alcun danno paesaggistico (v. il relativo specifico passaggio nella sentenza di questo TAR n. 975 del 2014), risulta del tutto condivisibile l’individuazione del concreto profitto tratto dai proprietari dell’edificio nel mancato esborso dell’importo relativo ai costi della demolizione della sola opera realizzata senza autorizzazione paesaggistica (costi che dovranno essere ragguagliati all’anno 2005 in cui tale operazione avrebbe dovuto essere effettuata) e, quindi, senza tenere conto delle altre parti dell’edificio realizzate legittimamente; ciò anche ai fini equitativi e di necessaria proporzionalità, non solo tra l’effettivo abuso paesaggistico (minore) accertato e la corrispondente sanzione pecuniaria da irrogare, ma anche fra l’altra sanzione pecuniaria irrogata in riferimento alla stessa opera in sede di sanatoria edilizia (€. 12.695,16) e quella che il Comune valuterà di comminare quale “sanzione paesaggistica” in esecuzione della presente decisione (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 27.11.2015 n. 1041 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn sede di esecuzione del progetto, per motivi di natura tecnica (e cioè il raggiungimento di un corretto equilibrio statico), l'edificio è stato realizzato con alcune difformità.
Secondo il verbale di accertamento redatto dai funzionari comunali gli abusi sono consistiti in una maggior altezza (di circa 90 cm.) e in un minimo ampliamento del corpo scale (mq 2,43), oltre che nel diverso posizionamento di alcune finestre e in modifiche di alcune finiture pertinenziali.
Risulta che l'innalzamento di circa 90 cm dell'edificio non ha comportato alcun aumento né di cubatura né di superficie utile, ma corrisponde puramente e semplicemente all'aumento del “pacchetto strutturale costituito delle travi della copertura, resosi necessario per le caratteristiche oggettive del progetto in relazione al rispetto della normativa tecnica (antisismica)”.
Tutti i vani interni sono, quindi, rimasti identici per altezza e superficie. Si tratta, in sostanza, per altezza e superficie di un aumento degli spessori dei solai, e cioè di corpi chiusi e ciechi.
Questi dati risultano condivisi nel provvedimento del Comune secondo cui le difformità "sono sintetizzabili in: difformità planovolumetriche, modifiche estetiche ai prospetti con il riposizionamento delle finestre e di portefinestre, modificazione all'area pertinenziale ed alla scalinata pedonale di accesso", ma comunque "NON E' MAGGIORE LA VOLUMETRIA UTILE INTERNA NE' LA SUPERFICIE UTILE INTERNA MA SOLO IL VOLUME COMPLESSIVO AUMENTATO PER MOTIVI STRUTTURALI".
Si doveva quindi sanzionare la realizzazione di un (maggior) volume. In sostanza, un maggior “spessore” delle strutture portanti.
Può dirsi non controverso fra le parti che la maggior altezza dell'edificio (circa 90 cm) non ha comportato aumento di cubatura o di superficie utile, e che essa dipende solo dall'aumento del c.d. "pacchetto strutturale" delle travi di copertura, aumento resosi necessario per le caratteristiche oggettive del progetto in relazione al rispetto della normativa tecnica (antisismica).
Al riguardo, peraltro, torna utile, per un verso, il ricordo sia del fatto che la decisione impugnata pur sempre ha affermato che “risulta del tutto condivisibile l’individuazione del concreto profitto tratto dai proprietari dell’edificio nel mancato esborso dell’importo relativo ai costi della demolizione [non anche ricostruzione] della sola opera realizzata senza autorizzazione paesaggistica (costi che dovranno essere ragguagliati all’anno 2005 in cui tale operazione avrebbe dovuto essere effettuata) e, quindi, senza tenere conto delle altre parti dell’edificio realizzate legittimamente”, sia, per altro verso, del fatto che lo stesso ente locale, più di recente, ha abbracciato il criterio (più equo e logico) della misura forfettaria a corpo dell’entità della sanzione irrogabile in casi corrispondenti a quello in discorso.
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... per l'ottemperanza della sentenza 27.11.2015 n. 1041 del TAR EMILIA ROMAGNA-BOLOGNA, SEZ. II, resa tra le parti, concernente esecuzione sentenza 20.10.2014 n. 975 Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. II - rideterminazione sanzione pecuniaria relativa al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica e del permesso di costruire in sanatoria.
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1. Giova riepilogare, per quanto più sinteticamente possibile, gli antefatti.
Gli architetti Gl. e Ro.Gr. sono stati progettisti e direttori di lavori, per conto dei loro clienti sig.ri Va. e Mo., effettuati sull'edificio sito in Bologna, via ..., n. 47, per il quale è stato rilasciato dal Comune il permesso di costruire (concessione edilizia) n. P.G. 82570/2000 del 16.05.2002.
Il progetto prevedeva la demolizione di un preesistente edificio di maggior altezza, volume e impianto costruttivo, e la costruzione in sua vece di un nuovo fabbricato destinato a residenza civile, in un'area soggetta al vincolo paesaggistico.
In sede di esecuzione del progetto, per motivi di natura tecnica (e cioè il raggiungimento di un corretto equilibrio statico), l'edificio è stato realizzato con alcune difformità.
Secondo il verbale di accertamento n. 52/2005 redatto dai funzionari comunali gli abusi sono consistiti in una maggior altezza (di circa 90 cm.) e in un minimo ampliamento del corpo scale (mq 2,43), oltre che nel diverso posizionamento di alcune finestre e in modifiche di alcune finiture pertinenziali.
Tutta la presente vertenza riguarda la consistenza fisico/morfologica e conseguentemente la rilevanza anche economica di queste difformità costruttive, che sono state sanzionate pecuniariamente sulla base del loro valore.
Vale perciò riepilogare l’identificazione delle opere difformi dal progetto.
1.1. Risulta che l'innalzamento di circa 90 cm dell'edificio non ha comportato alcun aumento né di cubatura né di superficie utile, ma corrisponde puramente e semplicemente all'aumento del “pacchetto strutturale costituito delle travi della copertura, resosi necessario per le caratteristiche oggettive del progetto in relazione al rispetto della normativa tecnica (antisismica)”.
Tutti i vani interni sono, quindi, rimasti identici per altezza e superficie. Si tratta, in sostanza, per altezza e superficie di un aumento degli spessori dei solai, e cioè di corpi chiusi e ciechi.
Questi dati risultano condivisi nel provvedimento del Comune P.G. n. 152679/07, secondo cui le difformità "sono sintetizzabili in: difformità planovolumetriche, modifiche estetiche ai prospetti con il riposizionamento delle finestre e di portefinestre, modificazione all'area pertinenziale ed alla scalinata pedonale di accesso", ma comunque "NON E' MAGGIORE LA VOLUMETRIA UTILE INTERNA NE' LA SUPERFICIE UTILE INTERNA MA SOLO IL VOLUME COMPLESSIVO AUMENTATO PER MOTIVI STRUTTURALI".
Si doveva quindi sanzionare la realizzazione di un (maggior) volume. In sostanza, un maggior “spessore” delle strutture portanti.
Può dirsi non controverso fra le parti che la maggior altezza dell'edificio (circa 90 cm) non ha comportato aumento di cubatura o di superficie utile, e che essa dipende solo dall'aumento del c.d. "pacchetto strutturale" delle travi di copertura, aumento resosi necessario per le caratteristiche oggettive del progetto in relazione al rispetto della normativa tecnica (antisismica).
Tale essendo la situazione di fatto, sia gli architetti che la proprietà hanno sùbito provveduto a regolarizzare quella che ritenevano una "abusività" marginale.
Per questo hanno presentato domanda di variante in corso d'opera (P.G. n. 533 del 21.03.2005) e, poi, domanda al Comune per ottenere sia il permesso di costruzione in sanatoria ex art. 17 l.reg. n. 23/2004 (P.G. n. 123725/2005) sia l'autorizzazione paesaggistica in sanatoria ai sensi dell'art. 146 del d.lgs. n. 42/2004 (ex art. 13 l.reg. n. 31/2002).
Quest'ultima è stata denegata con provvedimento prot. 123725/2005 del 29.08.2005, per il solo motivo della "impossibilità, anche ai sensi dell'art. 159 del d.lgs. n. 42/2004, di rilasciare la suddetta autorizzazione a sanatoria, trattandosi di interventi già realizzati per i quali l'art. 146, c. 10, vieta espressamente il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica in sanatoria".
Contro questo provvedimento è stato presentato un primo ricorso al Tar (n.r.g. 1184/2005).
Ma, in attesa della decisione, i progettisti hanno presentato il 28.07.2006 la domanda di accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 167 del d.lgs. n. 42/2004 e di riesame del diniego di permesso di costruire in sanatoria.
Il Comune di Bologna ha però respinto entrambe le domande:
a) quella di accertamento di compatibilità paesaggistica, per "carenza di legittimazione" dei richiedenti;
b) quella di permesso di costruire in sanatoria, perché:
   - l'accertamento di compatibilità paesaggistica non poteva essere rilasciato;
   - esulante "dai casi di cui ai commi 4 e 5 del predetto art. 167".
Tale provvedimento è stato impugnato dagli architetti con il ricorso n.r.g. 327/2007.
E' però accaduto che i proprietari committenti hanno invece ottenuto l'accertamento di compatibilità paesaggistica, che era stato negato agli architetti progettisti e direttori dei lavori.
Il titolo a sanatoria è stato rilasciato con contestuale applicazione di una sanzione pecuniaria di complessivi euro 295.845,47, dei quali euro 52.314,50 quale sanzione edilizia ex art. 34 DPR n. 380/2001 ed euro 243.532 quale c.d. "danno ambientale", in applicazione dell'art. 167 del d.lgs. n. 42/2004.
1.2. Questo provvedimento è stato impugnato sia dagli architetti, con motivi aggiunti al ricorso n. 327/2007, sia con autonomo ricorso n.r.g. 927/2007 dai committenti.
Il Tar ha riunito i ricorsi con sentenza n. 951/2009 e li ha accolti, annullando il diniego di autorizzazione paesaggistica e di permesso di costruire in sanatoria (ricorsi nn. 1184/2005 e 1417/2005) e le sanzioni pecuniarie per illegittimità derivata dalla illegittimità del diniego di sanatoria (ricorsi nn. 327 e 927 del 2007).
Poi il procedimento amministrativo è stato riattivato.
Il Comune ha riesaminato il diniego, conformandosi a quanto affermato dal Tar in accoglimento dei ricorsi, ed ha emanato il provvedimento P.G. 189408 del 23.07.2009 con cui ha rilasciato il permesso di costruire in sanatoria subordinato al pagamento di due sanzioni pecuniarie. La prima, per l'abuso edilizio, di euro 12.695 (calcolata secondo le modalità di cui alla nota 1 della Tab. allegata alla L.n. 47/1985, trasformando l'incremento di volume in superficie virtuale utilizzando la formula superficie=incremento di volume x 3/5, in quanto l'abusivo innalzamento del fabbricato non ha comportato un aumento di superficie). La seconda, per l'abuso paesaggistico, applicata ai sensi dell'art. 167, co. 5, del d.lgs. n. 42/2004, è stata fissata seguendo i paramenti quantitativi previsti dalla delibera consiliare n. 40/2006, che prevedevano anche essi la conversione del maggior volume di 199 mc nella superficie di 119 mq.
E' stata irrogata quindi una sanzione dello stesso importo di euro 243.532,97 di quello del precedente provvedimento, già annullato dalla citata sentenza.
Anche tale ultimo provvedimento è stato impugnato al Tar dagli architetti con ricorso n. 1309/2009 e dai committenti con separato ricorso.
Nonostante l'istanza di sospensiva, i committenti hanno dovuto pagare l'intero importo ingiunto dal Comune (euro 256.228,13).
Per questo i committenti, sentendosi danneggiati, hanno proposto contro gli architetti numerose cause civili, che nelle more del giudizio avanti al Tar, durato cinque anni, hanno avuto vari esiti tutti economicamente pesanti per i convenuti.
1.3. Con sentenze nn. 975 e 973 del 20.10.2014, il Tar dell'Emilia Romagna ha infine accolto sia il ricorso degli architetti sia quello dei committenti e ha annullato i provvedimenti impugnati.
Nella motivazione il Tribunale, pronunciandosi sull'art. 167, c. 5, del d.lgs. n. 42/2004 e sulla possibilità di ricorrere per il calcolo delle sanzioni al meccanismo della trasformazione della cubatura in superficie utile, afferma questo principio di diritto: "Il richiamo alla l. n. 47/1985, nota 1 della Tabella allegata, non appare conforme alla previsione contenuta nel citato articolo 167, 5° c., in guanto la stima deve accertare in concreto il maggior importo tra danno arrecato e profitto conseguito".
Entrambe tali sentenze sono passate in giudicato.
1.4. Quella n. 975 è stata notificata il 21.11.2014 ma il Comune di Bologna non vi ha dato esecuzione, non ha cioè provveduto alla restituzione delle somme pagate dai committenti (euro 256.228,13) e per le quali essi hanno perseguito gli architetti.
Non l'ha fatto subito, come doveva, stante l'esecutività della sentenza, e non lo ha fatto neppure dopo il passaggio in giudicato, avvenuto sei mesi dopo la notifica.
Sono stati gli architetti, quindi, a contestare l'illegittimo ritardo nel provvedere e a sollecitare e diffidare il Comune a dare esecuzione alla sentenza.
Perdurando ancora l'inerzia del Comune, gli architetti hanno pertanto proposto il ricorso per ottemperanza in cui chiedevano al Tribunale:
   I. ai sensi dell'art. 114, c. 4, lett. a) e d), del c.p.a.: ordinare al Comune di restituire ai committenti la somma pagata quale sanzione ex art. 167, c. 5, del d.lgs. n. 42/2004, fissando il termine entro il quale doveva essere emesso il mandato;
   Il. ai sensi degli art. 112, c. 5, e 134 c.p.a., sussistendo giurisdizione di merito: dare gli opportuni chiarimenti in ordine alla esecuzione della sentenza;
   III. ai sensi dell'art. 114, c. 3, e dell'art. 114, c. 4, lett. e), c.p.a.:
a) di condannare il Comune, per l'ingiustificato ritardo nell'esecuzione in forma specifica della sentenza passata in giudicato, al risarcimento dei danni maturati a causa dell'illegittimo ritardo fino alla notifica del ricorso, danni forfettariamente indicati nell'importo di euro 5.000,00 o nella diversa misura ritenuta secondo equità;
b) di stabilire l'importo della somma di denaro dovuta dal Comune per ogni ulteriore ritardo rispetto alla data di notifica del ricorso o dell’emanando provvedimento che ordina l'esecuzione della sentenza (c.d. “astreinte”).
1.5. Alquanto dopo la notifica del ricorso per l'ottemperanza il Comune ha notificato un nuovo provvedimento, sostitutivo di quello annullato dalle sentenze nn. 975/2014 e 973/2014.
In esso viene fatto un nuovo calcolo della sanzione pecuniaria per la violazione paesaggistica, e cioè il calcolo del "maggior profitto" ritratto da una difformità edilizia di cui era stata previamente accertata la compatibilità paesaggistica.
Ma questo nuovo calcolo ha ripercorso e riprodotto sostanzialmente il meccanismo della sanzione già annullata, perché ha convertito ancora una volta il maggior volume (cieco) in una "superficie virtuale".
Con provvedimento P.G. 186953 del 19.06.2015 il Comune ha, infatti, ricalcolato l'importo di questo ipotetico maggior profitto riproponendo (con una leggera diminuzione) il meccanismo già dichiarato illegittimo.
La differenza è che questa volta si è ipotizzato che la superficie virtuale avrebbe riguardato vani alti m. 2,40, cioè superfici accessorie.
Contro questo nuovo provvedimento gli architetti hanno proposto motivi aggiunti al ricorso per l'ottemperanza, deducendo due censure e cioè:
   a) violazione del giudicato;
   b) violazione e falsa applicazione dell'art. 167, co. 5 e 6, del d.lgs. n. 42/2004. Illogicità manifesta, difetto di motivazione e falso presupposto di fatto. Violazione dell'art. 11, co. 5., del regolamento edilizio del Comune di Bologna e del punto 18 della delibera dell'Assemblea Regionale n. 279/2010.
1.6. Si perviene così all'impugnata sentenza n. 1041/2015, depositata il 27.11.2015, con la quale il Tar:
   a) ha dichiarato improcedibile il ricorso per l'esecuzione di giudicato, sul presupposto che il nuovo provvedimento non è di portata elusiva, condannando peraltro il Comune al pagamento di euro 2.000 per spese legali, stante il ritardo nel provvedere;
   b) ha respinto l'azione risarcitoria presentata contestualmente all'ottemperanza, compensando per tale profilo le spese di lite;
   c) ha accolto i motivi aggiunti, convertiti in ricorso ordinario di legittimità ex art. 32 c.p.a., e ha annullato il provvedimento impugnato, compensando, peraltro, anche qui, le spese di lite.
1.7. Questa sentenza è stata impugnata, quanto al capo c), dal Comune, che assume corretto il suo metodo di calcolo del maggior profitto.
Gli architetti hanno controdedotto ma, a loro volta, hanno proposto appello incidentale contro i capi a) e b) della sentenza, giacché a loro avviso il censurato provvedimento (nei fatti annullato dal Tar) era elusivo del giudicato e comunque doveva reputarsi illegittimo il ritardo nella sua adozione con danni patrimoniali per gli architetti causati dalle azioni civili nel frattempo portate avanti dai committenti, certamente quantificabili quanto meno in via equitativa.
1.8. E’ opportuno ricordare che da ultimo, nelle more di questo giudizio, il Comune ha adottato un ulteriore provvedimento determinativo della sanzione, questa volta allineato concettualmente alla decisione Tar (ossia costo della demolizione), anche se gli architetti (che lo hanno già impugnato al Tar Emilia, ivi rinunciando a chiedere misure cautelari in attesa dell’esito di questo giudizio) segnalano ancora l’eccessività del quantum della sanzione (circa 91.000 euro), dovuta al fatto che il Comune ha computato oltre ai costi di demolizione anche quelli di ricostruzione dei solai e tetto, per di più non applicando prezziari del 2005 sibbene molto più recenti ed onerosi.
2. Vale a questo punto osservare che il Collegio non ha motivo di prendere in considerazione il provvedimento sanzionatorio adottato dal Comune come ultimo in ordine di tempo e ciò perché lo stesso, per quanto riferito, è già stato autonomamente impugnato innanzi al Giudice di primo grado, che pertanto dovrà farsene carico in relazione alle censure in quella sede articolate nei suoi riguardi.
Può solo incidentalmente notarsi in questa sede –sulla scorta degli argomenti comunque già spesi in proposito dalle parti in causa– che non possono escludersi suoi profili di eccessività, quanto alla concreta, nuova determinazione della sanzione, in considerazione del fatto che il Comune avrebbe stimato costi non soltanto di demolizione ma anche di ricostruzione (quanto meno dei solai dell’edificio). E questo potrebbe non essere del tutto allineato con quanto stabilito dal Giudice di primo grado, in relazione al criterio parametrico da utilizzare per la stima del “profitto” altrimenti conseguito dalla parte proprietaria, secondo il quale, ragionevolmente, i costi da considerare sono esclusivamente quelli di demolizione (non anche, perciò, di ricostruzione).
Del resto, non va trascurato che, nella fattispecie, la demolizione resterà puramente teorica (valendo soltanto come parametro di riferimento per una liquidazione in via amministrativa di una sanzione) e che perciò la proprietà non avrà necessità di alcuna ricostruzione.
Sempre incidentalmente, poi, non si può nemmeno del tutto trascurare che, in epoca recente e successiva ai fatti di causa, come provato documentalmente in questo giudizio, il Comune si è infine indotto ad introdurre una disciplina regolatoria –valida per casi particolari, come quello in discorso– per effetto della quale il computo della sanzione deve avvenire secondo quantificazione forfettaria e, in ogni caso, con una valutazione a corpo, non a misura, dell’entità del profitto conseguito.
3. Venendo poi al merito stretto del presente giudizio, giova precisare che la materia del contendere ruota intorno alla questione se sia stato corretto o meno, da parte del Comune, in sede di ottemperanza, una riedizione del provvedimento sanzionatorio sopra detto suscettibile di pervenire ad una quantificazione monetaria non sensibilmente dissimile da quella che derivava dal primo provvedimento sanzionatorio, già censurato con successo in sede giurisdizionale.
Secondo il Comune sì, il suo comportamento è stato corretto e, pertanto, va riformata la sentenza impugnata lì dove essa, invece, ha annullato il provvedimento in argomento.
No, invece, ad avviso degli architetti resistenti ed appellanti incidentali, secondo i quali il provvedimento, proprio perché rinvenuto illegittimo, denuncia la sua portata elusiva del giudicato e, dunque, giustificherebbe la riforma in parte qua della sentenza impugnata.
3.1. Dirimente in proposito, ad avviso del Collegio, è una considerazione di natura innanzitutto logica, prima ancora che giuridica.
Il Comune, posto che nella fattispecie, per la determinazione della sanzione da irrogare, si doveva calcolare esclusivamente la componente “profitto” –esclusa essendo, incontestatamente fra le parti, la necessità di sottrarvi la componente “danno”, dato che, infine, gli interventi eseguiti sono risultati paesaggisticamente compatibili– si è convinto che, allora, tale “lucro” si dovesse misurare secondo una logica commerciale e di mercato.
L’aumento dimensionale dell’edificio è stato esclusivamente volumetrico ed “esterno” –ed anche questa è circostanza non controversa– giacché non s’è verificata né maggiore volumetria utile interna né maggiore superficie utile interna.
In parole povere, solo i limiti esterni dell’edificio si sono “ingrossati”. E questo si spiega bene sol che si consideri che, nel caso in esame, all’edificio sono stati aumentati i volumi delle strutture portanti e di solaio come conseguenza di un voluto adeguamento antisismico dell’immobile (adeguamento che può in effetti determinare ispessimenti).
Perseguendo l’intento, dunque, il Comune si è posto nella logica di dover tramutare comunque in superficie metrica la maggior volumetria riscontrata nell’edifico per poi ricavare il valore economico di tale maggiore superficie.
Tutto questo, però, in palese e dichiarata prospettiva meramente “virtuale”, posto che evidentemente all’interno dell’immobile non era stata ricavata maggiore superficie utile.
Per giungere a tale obiettivo, dopo un primo tentativo fallito (giacché il relativo provvedimento è stato annullato in sede giurisdizionale), il Comune è allora ricorso al seguente ragionamento: qualora la proprietà abbattesse l’edificio ristrutturato, ed ampliato all’esterno dal punto di vista volumetrico, e qualora la stessa subito dopo lo ricostruisse, questa volta però rinunciando a parte della maggiore volumetria per ricavarne, sostitutivamente, maggiore superficie utile interna, si paleserebbe a quel punto l’entità del “profitto” al momento non visibile, giacché tutto racchiuso –in potenza– all’interno di quei metri cubi di maggior volume esterno.
3.2. In questi termini, tuttavia, il ragionamento del Comune risulta del tutto non persuasivo.
E ciò non tanto e non solo in relazione al fatto che gli strumenti urbanistici del momento potrebbero non consentire una siffatta trasformazione (e chissà se mai nel futuro) ovvero che è del tutto opinabile che la proprietà abbia effettivamente in animo di imbarcarsi in una operazione di siffatta metamorfosi di un suo edificio appena riadattato, quanto piuttosto per il fatto che –ove mai vera l’ipotesi prefigurata dal Comune– essa risulterebbe nella sostanza in buona parte autolesionistica, perché fondata sul presupposto di una rinuncia alla maggior robustezza dell’edificio (frutto della recente ristrutturazione anche con valenza antisismica) a mero vantaggio di una piccola maggiore estensione interna della sua superficie utile.
Detto in altri termini, non risulta in primo luogo plausibile stimare come “profitto” ciò che, per il suo materiale conseguimento, implicherebbe “sacrificio” di una utilità ben maggiore, ossia, nel caso di specie, la maggiore robustezza dell’edificio dal punto di vista antisismico.
Implausibilità, quella appena descritta, tanto maggiore quanto più si consideri che la città di Bologna ha avuto tristemente modo, in tempi recenti, di dimostrare di non essere affatto estranea al rischio sismico, essendo stata più che lambita dai tragici eventi tellurici di appena quattro anni fa.
3.3. Senza dunque neppure dover prendere in considerazione il fatto che, persistendo nella sua teorizzazione, il Comune è riuscito, nel caso di specie, a mantenere (utilitaristicamente, dal punto di vista delle casse locali) l’entità della sanzione pecuniaria in misura prossima a quella della sua prima (ed illegittima) determinazione, esprimendo essa una somma di denaro idonea a giustificare un ragionevole valore di mercato della maggior superficie utile interna virtuale, è possibile constatare che, in tal modo, l’ente locale si è nuovamente sottratto, nella sostanza, ad un’appropriata e congrua esecuzione del giudicato cui esso era tenuto.
In quest’ottica, allora, non risulta persuasivo e fondato l’appello del Comune, volto ad una possibile riforma della sentenza impugnata lì dove essa, anche se con altro percorso argomentativo, giunge a ritenere non legittima anche la seconda determinazione della sanzione in contestazione.
Al riguardo, peraltro, torna utile, per un verso, il ricordo sia del fatto che la decisione impugnata pur sempre ha affermato che “risulta del tutto condivisibile l’individuazione del concreto profitto tratto dai proprietari dell’edificio nel mancato esborso dell’importo relativo ai costi della demolizione [non anche ricostruzione] della sola opera realizzata senza autorizzazione paesaggistica (costi che dovranno essere ragguagliati all’anno 2005 in cui tale operazione avrebbe dovuto essere effettuata) e, quindi, senza tenere conto delle altre parti dell’edificio realizzate legittimamente”, sia, per altro verso, del fatto che lo stesso ente locale, più di recente, ha abbracciato il criterio (più equo e logico) della misura forfettaria a corpo dell’entità della sanzione irrogabile in casi corrispondenti a quello in discorso.
3.4. Le considerazioni che precedono, di contro, rendono persuasivo l’appello incidentale degli architetti volto a far rilevare che, quello del Comune, è stato un adempimento solo formalmente esaustivo del dovere di ottemperanza cui esso era tenuto ma non di certo sostanzialmente satisfattivo.
Per questa parte, dunque, la sentenza impugnata deve essere riformata e dichiarato coerentemente illegittimo, per elusione di giudicato, l’adempimento che il Comune indica come soddisfacentemente eseguito.
La non adeguatezza dell’adempimento, per elusione del giudicato, conduce altresì a ritenere persuasiva la domanda di risarcimento del danno formulata dagli architetti che, accolta, può condurre ad una liquidazione equitativa del danno in euro 5.000,00 per ciascuno dei ricorrenti incidentali, anche nella considerazione del tempo impiegato dall’ente locale nel giungere all’adozione di un atto pur sempre non coerente con quello da esso atteso.
Non persuasiva, di contro, la richiesta di astreinte formulata dagli appellanti incidentali, specie in considerazione del fatto che gli stessi non risultano aver addotto argomenti in ordine al requisito della non manifesta iniquità di cui all’art. 114, co. 4, lett e), del c.p.a..
4. In conclusione, va respinto l’appello principale e, in accoglimento parziale di quello incidentale, deve essere riformata in parte la sentenza appellata, in particolare con la condanna del Comune al risarcimento del danno in favore degli appellanti incidentali nella misura innanzi detta (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.11.2016 n. 4824  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CORTE DEI CONTI

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Non vi è dubbio che sia l’interpretazione letterale della norma che quella logico-sistematica depongono per una lettura che riconosce anche agli gli appalti di forniture e servizi l’incentivo previsto dalla disposizione normativa, senza che sia necessaria per il riconoscimento dell’incentivo, la presenza di un appalto misto ossia di un appalto di un servizio o fornitura collegato ad un lavoro pubblico.
E’ evidente che il termine “lavori a base d’asta” utilizzata nel secondo comma, è da intendere in senso atecnico e quindi non soltanto per lavori ma anche per servizi e forniture.
In breve, il compenso incentivante, è previsto per i servizi e le forniture in maniera autonoma, ossia a prescindere da ogni collegamento con l’esecuzione di lavori, ovviamente nel rispetto delle condizioni previste dall’articolo 113 del d.lgs. 50/2016.
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Per quanto riguarda quali criteri l’amministrazione debba utilizzare per graduare l’importo dell’incentivo e se sia legittimo servirsi di criteri che riducano la quota dell’incentivo con l’aumento dell’importo dell’opera, si osserva che la risposta comporterebbe una valutazione di merito incompatibile con l’attività consultiva della Corte che, come è noto, non può interferire con l’attività di gestione dell’ente.
Si può soltanto affermare in via generale, a giudizio di questa Sezione, che
i criteri devono essere conformi a parametri di congruità e di ragionevolezza.
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Circa la questione se spetti il compenso incentivante per la progettazione ed il coordinamento della sicurezza richiamate nel comma 1 ma poi non indicate nel comma 2 dell’art. 113, si ritiene che il compenso non spetti in quanto il legislatore con il comma 1 ha inteso stabilire che gli oneri per le attività ivi menzionate fanno carico sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, mentre con il comma 2 ha voluto definire il valore massimo del fondo incentivante (2% del valore dell’opera) e determinare i beneficiari dello stesso tra i quali non sono presenti le attività relative alla progettazione ed al coordinamento della sicurezza.

D’altra parte come ricordato anche dall’ANAC con determinazione 14.09.2016 n. 973 (linee guida sull’affidamento dei servizi di ingegneria e di architettura)
nel caso di progettazione interna non potrà essere riconosciuto l’incentivo del 2% in quanto non previsto dalla legge delega.
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Questa Sezione ritiene che la quota non utilizzata dell’incentivo di cui al comma 3, penultimo periodo, dell’art. 113 (parte dell’incentivo corrispondente a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento) debba (nuovamente) incrementare il fondo per il finanziamento di quanto stabilito dall’art. 113, senza che, però, la suddetta somma possa maggiorare i compensi già stabiliti per i dipendenti interessati dal lavoro, servizio o fornitura, che hanno determinato il suddetto incremento.
In ultima analisi
non vi sarà un’economia di spesa ma un incremento del fondo previsto dall’art. 113 del codice dei contratti nelle sue articolazioni.
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Il Presidente della provincia di Mantova ha formulato una richiesta di pareri in ordine a talune problematiche che riguardano la materia degli incentivi per le funzioni tecniche disciplinate dall’art. 113 del decreto legislativo 50/2016.
Prima di esaminare la richiesta, per una migliore comprensione dei quesiti, appare utile riportare integralmente l’art. 113 del decreto legislativo 50/2016:
1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2
”.
Il presidente della provincia di Mantova ha formulato la richiesta di parere per i seguenti quesiti che vengono così sintetizzati:
   1) se gli incentivi per funzioni tecniche debbano essere riconosciuti esclusivamente per gli appalti di lavori, ovvero anche per nel caso di appalti per servizi e forniture, e qualora (essi incentivi) siano riconoscibili anche per questi ultimi appalti, debbano essere soggetti ad incentivazione solo nel caso di appalti misti ascrivibili al regime dei lavori pubblici;
   2) in base a quale criterio le amministrazioni devono quantificare la percentuale da destinare all’apposito fondo previsto dal comma 2 del succitato articolo, e se l’eventuale graduazione delle risorse da destinare al suddetto fondo in seguito agli esiti della contrattazione decentrata, possa essere disciplinata per fasce di importo che moduli la percentuale da destinare al fondo stesso con riduzione progressiva della stessa in maniera proporzionale all’aumento dell’importo;
   3) se la progettazione ed il coordinamento della sicurezza, richiamate nel comma 1 ma non menzionate nel comma 2 dell’art. 113 siano da escludere dagli incentivi;
   4) come deve essere interpretato il disposto del comma 3 penultimo periodo laddove sancisce che “le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento incrementano la quota del fondo di cui al comma 2;
...
Per quanto riguarda il quesito n. 1 dove si chiede se gli incentivi siano da riconoscere soltanto agli appalti di lavori ovvero anche agli appalti di servizi o forniture,
non vi è dubbio che sia l’interpretazione letterale della norma che quella logico-sistematica depongono per una lettura che riconosce anche agli gli appalti di forniture e servizi l’incentivo previsto dalla disposizione normativa, senza che sia necessaria per il riconoscimento dell’incentivo, la presenza di un appalto misto ossia di un appalto di un servizio o fornitura collegato ad un lavoro pubblico.
L’art. 113 al secondo comma, infatti, sancisce che gli stanziamenti di cui al primo comma debbano finanziare, fra l’altro, un fondo non superiore al 2 per cento del importo del lavoro a base d’asta, per l’attività relativa alla programmazione della spesa per investimenti, alla verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e dei costi stabiliti.
L’art. 113 al terzo comma espressamente stabilisce che l’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito per ciascuna opera o lavoro, servizio o fornitura con le modalità ed i criteri previsti di contrattazione decentrata e pertanto, anche per questa tipologia di appalti (servizi e forniture) la possibilità di incentivazione è prevista per tabulas.
E’ evidente che il termine “lavori a base d’asta” utilizzata nel secondo comma, è da intendere in senso atecnico e quindi non soltanto per lavori ma anche per servizi e forniture.
Infatti, l’art. 102 del decreto legislativo 50/2016 dispone che il responsabile unico del procedimento controlla l’esecuzione del contratto congiuntamente al direttore dell’esecuzione del contratto e che i contratti pubblici sono soggetti a collaudo per i lavori, e a verifica di conformità per i servizi e le forniture e disciplina una serie di attività e di adempimenti (non tutti) che sono comuni ad ogni tipo di appalto e che in base all’oggetto dell’appalto, saranno conseguentemente previste le diverse figure professionali che dovranno svolgere quelle attività destinatarie dell’incentivo di cui al comma 2 dell’art. 113 e la cui quantificazione avrà una disciplina regolamentare.
Non bisogna infine dimenticare che il nuovo codice degli appalti prevede anche per l’acquisto di beni e servizi l’obbligo della programmazione (disposizione già introdotta dalla finanziaria 2016 -legge 208/2015 art. 1, comma 505- per gli acquisti superiori ad 1.000.000 di euro ed ora superata dall’art. 21 del decreto legislativo).
L’art. 21 del decreto legislativo 50/2016 dispone che le amministrazioni aggiudicatrici adottano il programma biennale degli acquisti di beni e servizi ed i programma triennale dei lavori pubblici, nonché i relativi aggiornamenti annuali. I programmi sono approvati nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il bilancio.
In breve,
il compenso incentivante, è previsto per i servizi e le forniture in maniera autonoma, ossia a prescindere da ogni collegamento con l’esecuzione di lavori, ovviamente nel rispetto delle condizioni previste dall’articolo 113 del decreto.
Per quanto riguarda il quesito (rectius i quesiti) n. 2, ovvero quali criteri l’amministrazione debba utilizzare per graduare l’importo dell’incentivo e se sia legittimo servirsi di criteri che riducano la quota dell’incentivo con l’aumento dell’importo dell’opera, si osserva che la risposta comporterebbe una valutazione di merito incompatibile con l’attività consultiva della Corte che, come è noto, non può interferire con l’attività di gestione dell’ente.
Tuttavia, è utile richiamare quanto evidenziato dalla sezione Autonomie con deliberazione 13.05.2016 n. 18 che nel commento all’art. 93 del decreto legislativo 163/2006, ancora utile per quanto qui interessa, ha scritto ”Ai fini del corretto inquadramento della tematica, si rende necessario un breve excursus normativo, che prende le mosse dall’art. 13, del d.l. 24.06.2014, n. 90, conv. in l. n. 114/2014, con il quale sono stati abrogati i commi 5 e 6 dell’art. 92.
Il successivo articolo 13-bis, rubricato “Fondi per la progettazione e l'innovazione”, ha aggiunto all’art. 93, del d.lgs. n. 163/2006, una serie di commi fra cui il comma 7-bis, che, nell’istituire un apposito fondo per la progettazione e l’innovazione, demanda ad un regolamento dell’ente la determinazione della percentuale effettiva delle risorse (non superiori al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro) da destinare alle predette finalità.
Le risorse così determinate possono essere devolute, in forza di quanto disposto dal successivo comma 7-ter, per l’80 per cento ai compensi incentivanti da suddividere tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. Il restante 20 per cento è destinato, dal comma 7-quater all’acquisto da parte dell’ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, di implementazione di banche dati per il controllo ed il miglioramento della capacità di spesa per centri di costo nonché all’ammodernamento ed all’accrescimento dell’efficienza dell’ente e dei servizi ai cittadini.
Il secondo periodo del comma 7-ter dell’articolo 93 d.lgs. n. 163/2006 demanda al potere regolamentare di ciascun ente la definizione dei “criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo”.
Tale regolamento, nel quale trova necessario presupposto l’erogazione degli emolumenti in questione, ha rappresentato da sempre un passaggio fondamentale per la regolazione interna della materia, nel rispetto dei principi e canoni stabiliti dalla legge, e per tale motivo gli enti sono tenuti ad adeguarlo tempestivamente alle novità normative. Analogo adempimento, pertanto (previa definizione dei nuovi criteri in sede di contrattazione decentrata integrativa), si renderà necessario anche a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, in attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26.02.2014
.”
Si può soltanto affermare in via generale, a giudizio di questa Sezione, che
i criteri devono essere conformi a parametri di congruità e di ragionevolezza.
Per quanto riguarda il quesito n. 3 dove si chiede
se spetti il compenso incentivante per la progettazione ed il coordinamento della sicurezza richiamate nel comma 1 ma poi non indicate nel comma 2 dell’art. 113, si ritiene che il compenso non spetti in quanto il legislatore con il comma 1 ha inteso stabilire che gli oneri per le attività ivi menzionate fanno carico sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, mentre con il comma 2 ha voluto definire il valore massimo del fondo incentivante (2% del valore dell’opera) e determinare i beneficiari dello stesso tra i quali non sono presenti le attività relative alla progettazione ed al coordinamento della sicurezza.
D’altra parte come ricordato anche dall’ANAC con determinazione 14.09.2016 n. 973 (linee guida sull’affidamento dei servizi di ingegneria e di architettura)
nel caso di progettazione interna non potrà essere riconosciuto l’incentivo del 2% in quanto non previsto dalla legge delega (art. 1, comma 1, lettera rr) della legge 11/2016).
La sezione Autonomie, poi, nella richiamata deliberazione 13.05.2016 n. 18 ha ricordato che "In linea con quanto previsto dai criteri di delega (art. 1, comma 1, lett. rr) contenuti nella legge 28.01.2016, n. 11, la nuova normativa, sostitutiva della precedente, abolisce gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter ed introduce, all’art. 113, nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche”. Disposizione, quest’ultima, rinvenibile al Tit. IV del d.lgs. n. 50/2016 rubricato “Esecuzione”, che disciplina gli
incentivi per funzioni tecniche svolte da dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la realizzazione corretta dell’opera”.
Per quanto riguarda il quesito n. 4 questa Sezione ritiene che
la quota non utilizzata dell’incentivo di cui al comma 3, penultimo periodo, dell’art. 113 (parte dell’incentivo corrispondente a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento) debba (nuovamente) incrementare il fondo per il finanziamento di quanto stabilito dall’art. 113, senza che, però, la suddetta somma possa maggiorare i compensi già stabiliti per i dipendenti interessati dal lavoro, servizio o fornitura, che hanno determinato il suddetto incremento.
In ultima analisi
non vi sarà un’economia di spesa ma un incremento del fondo previsto dall’art. 113 del codice dei contratti nelle sue articolazioni (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

COMPETENZE PROGETTUALIOggetto: Rif. circolare del CNI del 28.10.2016, prot. n. U-rsp/6252/2016 - Competenze professionali degli Architetti sugli edifici vincolati - valutazioni (Consiglio Nazionale degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori, nota 23.11.2016 n. 3644 di prot.).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 48 del 30.11.2016, "Nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016): eliminazione acquisti in economia e conseguenti determinazioni" (deliberazione G.R. 28.11.2016 n. 5859).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATANel settore paesaggistico, la motivazione può ritenersi adeguata quando risponde ad un modello che contempli, in modo dettagliato, la descrizione:
   i) dell’edificio mediante indicazione delle dimensioni, delle forme, dei colori e dei materiali impiegati;
   ii) del contesto paesaggistico in cui esso si colloca, anche mediante indicazione di eventuali altri immobili esistenti, della loro posizione e dimensioni;
   iii) del rapporto tra edificio e contesto, anche mediante l'indicazione dell'impatto visivo al fine di stabilire se esso si inserisca in maniera armonica nel paesaggio.
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Nella fattispecie in esame, costituisce dato non contestato che viene in rilievo un edificio che non è tutelato in sé. La rilevanza paesaggistica dell’intervento deriva, pertanto, dal suo inserimento in un’area da tutelare.
La motivazione, adottata dalla Soprintendenza (
«(…) realizzazione di un corpo ascensore e scala esterni che ne modificano sostanzialmente la percezione dalla strada con cui (attraverso il piccolo ponticello) questa tipologia di edifici si relaziona strettamente –inserimento di aperture arcuate (prospetto nord) che non trova alcun riscontro con i caratteri architettonici di Villa dei Mughetti che, sebbene non presenti elementi originali (…)appartiene tuttavia ad una chiara tipologia edilizia sita storicamente tra le due guerre– la sostanziale trasformazione dei rapporti tra edificio, aperture e balconi sul prospetto sud») non risulta, come correttamente messo in rilievo dal primo giudice, conforme al paradigma sopra indicato, in quanto manca una adeguata descrizione del contesto paesaggistico e soprattutto del rapporto tra gli interventi che si intendono realizzare e il contesto stesso.
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1.– La Be.Ho. s.r.l. (d’ora innanzi anche solo società), al fine di realizzare un annesso con nuove camere al servizio del proprio albergo sul terreno sito lungo la s.s. 45-bis Gardesana e distinto al catasto al foglio 21 mappale 1096, ha realizzato senza titoli abilitativi un intervento di risanamento conservativo su un vecchio edificio in prossimità dell’albergo stesso, denominato “Villa Mughetto” ovvero “dei Mughetti”, già adibito a residenza estiva per membri del clero e poi abbandonato e lesionato da successivi eventi sismici.
In particolare, la società ha realizzato:
   i) all’interno del corpo di fabbrica una serie di alloggi bilocale, pensati per le famiglie in vacanza;
   ii) all’esterno, sul lato nord ha costruito un vano scale ed ascensore, finalizzati a consentire un accesso più agevole e a costituire una via di fuga in caso di emergenza.
Essendo l’area sottoposta a vincolo, ai sensi del decreto ministeriale 15.03.1985, n. 65, la società ha presentato domanda di sanatoria, anche paesaggistica.
La Soprintendenza, con atto 18.10.2011, ha espresso parere sfavorevole, così motivato: «(…) realizzazione di un corpo ascensore e scala esterni che ne modificano sostanzialmente la percezione dalla strada con cui (attraverso il piccolo ponticello) questa tipologia di edifici si relaziona strettamente –inserimento di aperture arcuate (prospetto nord) che non trova alcun riscontro con i caratteri architettonici di Villa dei Mughetti che, sebbene non presenti elementi originali (…)appartiene tuttavia ad una chiara tipologia edilizia sita storicamente tra le due guerre– la sostanziale trasformazione dei rapporti tra edificio, aperture e balconi sul prospetto sud».
L’amministrazione comunale, con atto 07.07.2014, n. 144, ha, implicitamente, rigettato la domanda di sanatoria e ordinato la rimozione delle opere in esame, preavvertendo della possibilità, in caso di inottemperanza, di acquisire i beni oggetto dell’ordinanza e la relativa area al patrimonio pubblico.
2.– La società ha impugnato tali atti innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, che, con sentenza 13.02.2015, n. 264, ha accolto il ricorso, rilevando l’illegittimità del parere della Soprintendenza sia perché adottato senza la comunicazione del preavviso di rigetto sia perché privo di adeguata motivazione.
In particolare, in relazione a quest’ultimo aspetto, si è affermato che in presenza di un vincolo paesaggistico e non monumentale sull’edificio «la compatibilità di un intervento va allora valutata dal punto di vista di chi osserva da lontano, e non è esclusa per il solo fatto che le innovazioni siano visibili su questa scala più ampia; viene infatti meno quando le stesse, oltre che visibili, siano oggettivamente percepibili come un’indebita intrusione, avuto riguardo alle forme, ai colori, alle dimensioni e alla funzione dei nuovi manufatti, da apprezzare comparando l’interesse pubblico alla conservazione con quello privato alla fruizione del territorio».
3.– L’amministrazione ha proposto appello rilevando che:
   i) l’omesso contraddittorio si giustificherebbe in ragione del fatto che la Soprintendenza, con parere 06.05.2010, aveva già espresso parere negativo;
   ii) gli interventi in esame sarebbe incompatibili con il quadro di insieme che il vincolo ambientale intende tutelare, atteso che di esso «fanno parte integrante proprio quelle ville e villini tra i quali rientra anche l’immobile interessato dall’intervento, con la conseguenza che, stravolgendone le precipue caratteristiche, l’intera prospettiva sottoposta a tutela viene ad essere snaturata». Si aggiunge che il primo giudice avrebbe invaso in modo indebito sfera di azione propria dell’amministrazione.
3.1.– Si è costituita in giudizio la società, ricorrente in primo grado, chiedendo il rigetto dell’appello e riproponendo i motivi non esaminati dal Tribunale amministrativo.
3.2. La Sezione, con ordinanza 21.10.2015, n. 4792, ha sospeso l’efficacia della sentenza impugnata ad eccezione della parte in cui la stessa aveva privato di effetti l’ordine di ripristino dello stato dei luoghi.
3.3.– La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 13.10.2016.
4.– L’appello non è fondato.
5.– Con un primo motivo, l’appellante deduce che l’omesso contraddittorio si giustificherebbe in ragione del fatto che l’amministrazione, con parere 06.05.2010, aveva già espresso parere negativo.
Il motivo non è fondato.
L’art. 146, comma 8, del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell'articolo 10 della legge 06.07.2002, n. 137) dispone che il Soprintendente, in caso di parere negativo, deve comunicare agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990.
Nella fattispecie in esame la Soprintendenza non ha rispettato quanto previsto dalla suddetta norma, non avendo comunicato il preavviso di rigetto. Tale omissione non può ritenersi, come sostiene l’appellante, giustificata dall’esistenza di un precedente parere negativo, in quanto si tratta di vicende amministrative non completamente sovrapponibili, con la conseguenza che l’amministrazione avrebbe dovuto assicurare, anche in relazione al procedimento in esame, una previa interlocuzione con il privato.
6.– Con un secondo motivo si assume l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto non congrua la motivazione del parere, in quanto gli interventi in esame sarebbe incompatibili con il quadro di insieme che il vincolo ambientale intende tutelare, atteso che di esso «fanno parte integrante proprio quelle ville e villini tra i quali rientra anche l’immobile interessato dall’intervento, con la conseguenza che, stravolgendone le precipue caratteristiche, l’intera prospettiva sottoposta a tutela viene ad essere snaturata». Si aggiunge che il primo giudice avrebbe invaso in modo indebito la sfera di azione propria dell’amministrazione.
Il motivo non è fondato.
Questo Consiglio ha già avuto modo di affermare che, nel settore paesaggistico, la motivazione può ritenersi adeguata quando risponde ad un modello che contempli, in modo dettagliato, la descrizione:
i) dell’edificio mediante indicazione delle dimensioni, delle forme, dei colori e dei materiali impiegati;
ii) del contesto paesaggistico in cui esso si colloca, anche mediante indicazione di eventuali altri immobili esistenti, della loro posizione e dimensioni;
iii) del rapporto tra edificio e contesto, anche mediante l'indicazione dell'impatto visivo al fine di stabilire se esso si inserisca in maniera armonica nel paesaggio (Cons. Stato, sez. VI, 23.12.2013, n. 6223; Cons. Stato, sez. VI, 04.10.2013, n. 4899; Cons. Stato, sez. VI, 10.05.2013, n. 2535).
Nella fattispecie in esame, costituisce dato non contestato che viene in rilievo un edificio che non è tutelato in sé. La rilevanza paesaggistica dell’intervento deriva, pertanto, dal suo inserimento in un’area da tutelare.
La motivazione, adottata dalla Soprintendenza, sopra riportata, non risulta, come correttamente messo in rilievo dal primo giudice, conforme al paradigma sopra indicato, in quanto manca una adeguata descrizione del contesto paesaggistico e soprattutto del rapporto tra gli interventi che si intendono realizzare e il contesto stesso (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23.11.2016 n. 4928 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl trasferimento di cubatura, riconosciuto dal legislatore statale come schema negoziale tipico (recependo l’istituto già affermatosi nella prassi dei mercatores immobiliari) –nell’esplicazione della potestà legislativa esclusiva attribuita allo Stato in materia di ordinamento civile–, deve ritenersi generalmente ammesso, salvo che la normativa settoriale urbanistica ovvero gli strumenti di pianificazione territoriale lo vietino per particolari ragioni o lo assoggettino a particolari condizioni, in tal senso dovendo essere inteso il rinvio del novellato art. 2643, n. 2-bis), cod. civ., alle «normative statali o regionali», ovvero agli «strumenti di pianificazione territoriale» (in altri termini, il trasferimento di diritti edificatori trova il proprio limite, oltre che in eventuali discipline speciali della legislazione urbanistica, nelle statuizioni degli strumenti urbanistici, i quali potrebbero vietare tali operazioni per alcune aree, oppure contenere previsioni inerenti alla determinazione della volumetria realizzabile fondata su criteri incompatibili con il suo trasferimento).
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Nella specie non può ritenersi ostativo al trasferimento di diritti edificatori la previsione dell’art. 15 delle n.t.a. al p.u.c. –che, per la «zona residenziale B4 - zona di completamento», stabilisce l’indice della «densità edilizia massima» di 2,20 mc/mq, intendendosi per ‘densità edilizia’ «il rapporto (mc/mq) tra la cubatura urbanistica realizzabile fuori terra e la relativa superficie catastale del lotto edificatorio» (v., così, la definizione contenuta nell’art. 1 delle n.t.a. al p.u.c.)–, poiché, in difetto di espresso divieto, la densità edificatoria del singolo lotto può essere ridistribuita, con lo strumento del trasferimento di diritti edificatori (olim, cessione di cubatura), tra i vari lotti di una stessa zona omogenea, nel rispetto dell’indice territoriale dell’intera zona e del relativo complessivo carico urbanistico.
Con riguardo al previgente istituto pretorio della cessione di cubatura, ex plurimis, Cons. St., Sez. V, 19.04.2013, n. 2220, secondo cui l’asservimento della volumetria da un lotto a favore di un altro, onde realizzare una maggiore edificabilità, è consentita solo con riferimento ad aree aventi una medesima destinazione urbanistica, posto che, diversamente, si verificherebbe un’evidente alterazione delle caratteristiche tipologiche della zona tutelate dalle norme urbanistiche, con la conseguenza che, in quel caso, è stato ritenuto inammissibile un trasposto di cubatura tra le sottozone F2 e F3, in quanto aventi indici di edificabilità diverse, e trattandosi quindi di zone disomogenee.
Invero, negare la possibilità del trasferimento di diritti edificatori nell’ambito di una stessa zona omogenea, con la motivazione del mancato rispetto del parametro dell’indice edificatorio fondiario del lotto beneficiario, equivarrebbe ad una sostanziale abrogazione dell’istituto introdotto dal citato art. 5 d.l. n. 50/2011, perseguendo l’istituto in esame il precipuo fine di aumentare la capacità edificatoria del lotto di proprietà del cessionario, anche e proprio nei casi in cui la capacità edificatorio del lotto sia già esaurita, ché, diversamente, non sarebbe necessario l’acquisto di diritti edificatori provenienti da altro immobile (il tutto, purché venga rispettato l’indice territoriale dell’intera zona).
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Orbene, ritiene il collegio che, contrariamente a quanto affermato dal T.r.g.a., deve ritenersi ammissibile e legittimo, sotto un profilo urbanistico-edilizio, il trasferimento della cubatura di 60 mc + 32 mc, dalla p.m. 14 della p.ed. 1544 e, rispettivamente, dalla p.m. 4 della p.ed. 714, alla p.m. 10 della p.ed. 1782, in quanto:
- tutti gli immobili interessati dal trasferimento di cubatura –sia quelli a quibus, sia quello ad quem– sono ubicati nella stessa zona omogenea, quale territorialmente delimitata nel piano di zonizzazione del p.u.c. di Brunico, urbanisticamente qualificata come ‘zona residenziale B4 - zona di completamento’ (v. estratto del piano di zonizzazione, in atti);
- dalla documentazione catastale (v. «visura catastale particelle validate», in atti) emerge che le p.ed. 714 e 1544 confinano con la p.ed. 1782 e che, in particolare, la p.m. 10 della p.e.d 1782 è frapposta tra le due particelle da cui proviene la cubatura trasferita, sicché gli immobili devono ritenersi tra di loro contigui per gli effetti urbanistici, essendo anche tali lotti ubicati nella medesima zona servita dalle medesime opere di urbanizzazione, e avendo gli stessi la medesima destinazione residenziale (impressa alla p.m. 10 dalle gravate concessioni);
- la ridistribuzione della volumetria tra i fondi, per effetto dei contratti di cessione stipulati tra i relativi proprietari, non altera pertanto il carico urbanistico della zona, lasciandone al contempo inalterata la densità territoriale complessiva;
- il trasferimento di cubatura, riconosciuto dal legislatore statale come schema negoziale tipico (recependo l’istituto già affermatosi nella prassi dei mercatores immobiliari) –nell’esplicazione della potestà legislativa esclusiva attribuita allo Stato in materia di ordinamento civile–, deve ritenersi generalmente ammesso, salvo che la normativa settoriale urbanistica (nella specie viene in rilievo la disciplina provinciale, rientrando l’urbanistica nelle materie attribuite alla competenza primaria delle province autonome) ovvero gli strumenti di pianificazione territoriale lo vietino per particolari ragioni o lo assoggettino a particolari condizioni, in tal senso dovendo essere inteso il rinvio del novellato art. 2643, n. 2-bis), cod. civ., alle «normative statali o regionali», ovvero agli «strumenti di pianificazione territoriale» (in altri termini, il trasferimento di diritti edificatori trova il proprio limite, oltre che in eventuali discipline speciali della legislazione urbanistica, nelle statuizioni degli strumenti urbanistici, i quali potrebbero vietare tali operazioni per alcune aree, oppure contenere previsioni inerenti alla determinazione della volumetria realizzabile fondata su criteri incompatibili con il suo trasferimento);
- nella specie non può ritenersi ostativo al trasferimento di diritti edificatori la previsione dell’art. 15 delle n.t.a. al p.u.c. –che, per la «zona residenziale B4 - zona di completamento», stabilisce l’indice della «densità edilizia massima» di 2,20 mc/mq, intendendosi per ‘densità edilizia’ «il rapporto (mc/mq) tra la cubatura urbanistica realizzabile fuori terra e la relativa superficie catastale del lotto edificatorio» (v., così, la definizione contenuta nell’art. 1 delle n.t.a. al p.u.c.)–, poiché, in difetto di espresso divieto, la densità edificatoria del singolo lotto può essere ridistribuita, con lo strumento del trasferimento di diritti edificatori (olim, cessione di cubatura), tra i vari lotti di una stessa zona omogenea, nel rispetto dell’indice territoriale dell’intera zona e del relativo complessivo carico urbanistico (v., su tali principi, Cons. Stato, Sez. VI, 08.04.2016, n. 1398, relativa ad una fattispecie analoga concernente una vicenda urbanistico-edilizia in un comune limitrofo a quello di Brunico; v. altresì, con riguardo al previgente istituto pretorio della cessione di cubatura, ex plurimis, Cons. St., Sez. V, 19.04.2013, n. 2220, secondo cui l’asservimento della volumetria da un lotto a favore di un altro, onde realizzare una maggiore edificabilità, è consentita solo con riferimento ad aree aventi una medesima destinazione urbanistica, posto che, diversamente, si verificherebbe un’evidente alterazione delle caratteristiche tipologiche della zona tutelate dalle norme urbanistiche, con la conseguenza che, in quel caso, è stato ritenuto inammissibile un trasposto di cubatura tra le sottozone F2 e F3, in quanto aventi indici di edificabilità diverse, e trattandosi quindi di zone disomogenee);
- negare la possibilità del trasferimento di diritti edificatori nell’ambito di una stessa zona omogenea, con la motivazione del mancato rispetto del parametro dell’indice edificatorio fondiario del lotto beneficiario, equivarrebbe ad una sostanziale abrogazione dell’istituto introdotto dal citato art. 5 d.l. n. 50/2011, perseguendo l’istituto in esame il precipuo fine di aumentare la capacità edificatoria del lotto di proprietà del cessionario, anche e proprio nei casi in cui la capacità edificatorio del lotto sia già esaurita, ché, diversamente, non sarebbe necessario l’acquisto di diritti edificatori provenienti da altro immobile (il tutto, purché venga rispettato l’indice territoriale dell’intera zona);
- alla stregua di quanto sopra, nella fattispecie sub iudice il trasferimento dei diritti edificatori deve ritenersi legittimo
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 21.11.2016 n. 4861 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In sede di rilascio del titolo abilitativo edilizio –segnatamente, in sede di esame sull’effettiva disponibilità giuridica del bene oggetto dell’intervento edificatorio, limitando invero l’art. art. 11 d.P.R. 06.06.2001, n. 380, la legittimazione attiva all’ottenimento della concessione edilizia a chi sia munito di titolo giuridico sostanziale per richiederlo– sussiste bensì l’obbligo per il Comune di verificare il rispetto da parte dell’istante dei limiti privatistici, ma soltanto alla condizione che tali limiti siano effettivamente conosciuti o immediatamente conoscibili o non contestati, di modo che il controllo da parte dell’ente locale si traduca in una semplice presa d’atto dei limiti medesimi senza necessità di procedere ad un’accurata e approfondita disanima dei rapporti civilistici.
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Si premette, in linea di diritto, che secondo l’orientamento prevalente di questo Consiglio di Stato, condiviso dal collegio, in sede di rilascio del titolo abilitativo edilizio –segnatamente, in sede di esame sull’effettiva disponibilità giuridica del bene oggetto dell’intervento edificatorio, limitando invero l’art. art. 11 d.P.R. 06.06.2001, n. 380, rispettivamente il corrispondente art. 70 l. urb. prov. (emanata dalla Provincia autonoma di Bolzano nell’esercizio della potestà legislativa primaria in materia di urbanistica), la legittimazione attiva all’ottenimento della concessione edilizia a chi sia munito di titolo giuridico sostanziale per richiederlo– sussiste bensì l’obbligo per il Comune di verificare il rispetto da parte dell’istante dei limiti privatistici, ma soltanto alla condizione che tali limiti siano effettivamente conosciuti o immediatamente conoscibili o non contestati, di modo che il controllo da parte dell’ente locale si traduca in una semplice presa d’atto dei limiti medesimi senza necessità di procedere ad un’accurata e approfondita disanima dei rapporti civilistici (v., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 28.09.2012, n. 5128; Cons. Stato, Sez. VI, 20.12.2011, n. 6731; Cons. Stato, Sez. IV, 04.05.2010, n. 2546) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 21.11.2016 n. 4861 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROFESSIONALILegali, parcella per ogni atto. Compenso dovuto anche per comunicazioni e trasferte. La Cassazione definisce il perimetro delle competenze economiche degli avvocati.
La Corte di Cassazione (VI Sez. civile) con ordinanza 10.11.2016 n. 22951, ha ribadito che all'avvocato è dovuto un compenso per l'esame del dispositivo di ogni sentenza e di ogni decreto o ordinanza, anche se emessi in udienza. Sono, altresì, dovuti i compensi chiesti a titolo di corrispondenza informativa ed anche quelli per indennità di trasferta.
La Corte di appello aveva parzialmente accolto il ricorso proposto da Caio, avvocato, e riliquidato le spese di primo grado in somma diversa da quella richiesta, avuto riguardo al minimo tariffario previsto dal dm 08/04/2004 n. 127 per lo scaglione di riferimento in considerazione della minima complessità della controversia, detraendo l'importo chiesto a titolo di onorari per la discussione orale e per i diritti di procuratore le voci relative all'esame della documentazione di controparte, l'esame di tre ordinanze non risultando altra ordinanza se non quella di nomina del Ctu già presente in udienza, quella relativa alla corrispondenza informativa con il cliente mancando documentazione al riguardo e le somme chieste a titolo di indennità di trasferta per tre udienze mancandone la prova necessaria.
Inoltre i giudici della Suprema corte hanno anche evidenziato come bisogna ritenere per ciò stesso assolto da parte del difensore il dovere di informare il cliente per invitarlo a parteciparvi, con la conseguenza che per la liquidazione della corrispondente voce non è richiesta la prova.
L'attribuzione di ulteriori competenze per tale titolo è subordinata, invece, in ossequio a un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, alla documentazione e, comunque, alla prova certa dell'effettività della prestazione professionale come specificamente indirizzata a tenere informato il cliente di eventi processuali rilevanti (si veda, tra le altre, Cass. 17/10/2007 n. 8152). Sembra quindi opportuno evidenziare come il tenore letterale della voce n. 15 dell'allegato B al dm n. 127 dell'08.04.2004, sia chiaro nel disporre che è dovuto un compenso «per l'esame del dispositivo di ogni sentenza e di ogni decreto o ordinanza, anche se emessi in udienza».
Quanto all'indennità di trasferta i giudici della Cassazione hanno rilevato che la voce n. 57 della citata tabella prevede che «Per il trasferimento fuori dal proprio domicilio sono dovute le spese e l'indennità così come previste nella tabella degli onorari stragiudiziali».
L'art. 8 della Tabella D prevede che «all'avvocato che, per l'esecuzione dell'incarico ricevuto, debba trasferirsi fuori dal proprio domicilio professionale, sono dovute le spese di viaggio e di soggiorno -pernottamento in albergo 4 stelle e vitto- rimborsate nel loro ammontare documentato, con una maggiorazione del 10% a titolo di rimborso delle spese accessorie; in caso di utilizzo di autoveicolo proprio è dovuta un'indennità chilometrica pari ad un quinto del costo del carburante a litro, oltre alle spese documentate per pedaggio autostradale e parcheggio. Sono in ogni caso dovuti gli onorari relativi alla prestazione effettuata e un'indennità di trasferta da un minimo di euro 10,00 a un massimo di euro 30,00 per ogni ora o frazione di ora, con un massimo di otto ore giornaliere» (articolo ItaliaOggi Sette del 21.11.2016).

INCARICHI PROFESSIONALIL'errore dell'avvocato non basta. Cassazione.
L'avvocato non è responsabile per il solo fatto di aver commesso un errore o un'omissione nello svolgimento del suo incarico. Per accertare la responsabilità professionale, infatti, è necessario che il cliente, dopo aver mosso specifiche censure, dimostri la ragionevole probabilità di un diverso e più favorevole esito in assenza della condotta asseritamente dannosa.

Così la Corte di Cassazione, Sez. III civile, con la sentenza 10.11.2016 n. 22882.
Il caso è quello di un'azione di responsabilità professionale promossa da una società operante nella sanità privata, nei confronti di due legali, fondata su presunti errori commessi nel fornire assistenza in relazione ad alcune fasi di una complessa procedura di licenziamento collettivo dei propri dipendenti, che, rivelatasi poi illegittima, si è tradotta in un danno consistente.
Gli Ermellini hanno ritenuto che l'impugnazione promossa dalla Casa di cura avverso le sentenze di primo e secondo grado, che avevano escluso la responsabilità dei legali, fosse essenzialmente priva di pregio, per diverse ragioni. Con specifico riferimento ai criteri di valutazione dell'operato dei professionisti, la Corte ha condiviso l'impianto motivazionale adottato dai Giudici di merito, fondato su due aspetti: la “marginalità” della condotta dei professionisti nella produzione del danno e l'esclusione della colpevolezza.
Quanto al primo, hanno escluso la rilevanza causale di detta condotta dei legali, atteso che l'incarico era stato loro conferito “in corso d'opera”, vale a dire in epoca successiva all'avvio delle procedure amministrative di licenziamento. Quanto al secondo, hanno valorizzato la circostanza per cui l'incarico atteneva a questione resa controversa da una giurisprudenza ambigua, peraltro complicata da sopraggiunti interventi normativi.
In ogni caso, il “cuore” della sentenza attiene ad un aspetto di carattere prettamente processuale, che si traduce, sostanzialmente, in una severa interpretazione dell'onere della prova a carico del cliente asseritamente danneggiato (articolo ItaliaOggi del 17.11.2016).

APPALTI FORNITUREAggiudicazione, ripristino non è un atto dovuto.
In tema di forniture alla pubblica amministrazione, la pendenza di un giudizio risarcitorio per una precedente revoca non rende il ripristino dell'aggiudicazione atto dovuto, ma costituisce, semmai, uno degli elementi da ponderare in sede di valutazione sul modo di conseguire la fornitura ritenuta necessaria.

Lo hanno affermato i giudici della III Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 03.11.2016 n. 4613.
I giudici del Consiglio di stato hanno, altresì, osservato che, stante il principio di immodificabilità dell'offerta e il quinquennio eventualmente trascorso, sarà onere della stazione appaltante dar conto della ricomprensione delle modifiche nell'ambito dell'aggiornamento tecnologico, e sembra indiscutibile che tale valutazione vada fatta, o comunque debba essere adeguatamente esternata.
Nel caso sottoposto all'attenzione dei supremi giudici amministrativi, a distanza di cinque anni dalla presentazione dell'offerta, in un settore soggetto a rapida evoluzione/obsolescenza e con prezzi in tendenziale continua diminuzione (a fronte della medesima prestazione), una valutazione aggiornata e comparativa della convenienza economica dell'offerta, a parere dei giudici di palazzo Spada era certamente necessaria, e, oltre che dell'opportunità di ottenere una diminuzione del prezzo dell'8%, di definire la fornitura in tempi brevi e di eliminare i rischi altrimenti derivanti dal contenzioso in essere (elementi favorevoli considerati nel provvedimento), sarebbe stato opportuno prendere in considerazione anche le condizioni economiche ottenibili sul mercato e rilevabili, anzitutto, dalle forniture pubbliche effettuate in tempi più recenti.
Il thema decidendum prendeva le mosse dal fatto che la Ausl aveva espletato una gara per l'affidamento della fornitura in noleggio di un sistema RIS/PACS (a supporto dell'attività di gestione, archiviazione, stampa e trasmissione delle immagini, dei referti e dei dati clinici prodotti dalle Unità Operative di Radiologia) per un periodo di 6 anni con opzione di riscatto, aggiudicandola con deliberazione alla Alfa Spa.
A seguito della trasformazione in ambulatori di alcuni ospedali, con delibera la gara e l'aggiudicazione venivano revocate. La Alfa impugnava la revoca dinanzi al Tar, chiedendo il riconoscimento del diritto alla conclusione del contratto nonché la condanna della Ausl al risarcimento dei danni (articolo ItaliaOggi Sette del 21.11.2016).

VARILiti con casa di cura nel foro dell'utente.
Il foro competente per le liti tra pazienti e case di cura è quello del consumatore. Quindi, nelle controversie legali instaurate con le case di cura vale il foro dell'utente.

Questo sulla base di quanto ha stabilito la Corte di Cassazione - Sez. VI civile, con la ordinanza 02.11.2016 n. 22133, secondo cui rimane indiscussa la natura privatistica del rapporto sia con il medico sia con la casa di cura.
La Suprema corte, sezione civile, ha così accolto il ricorso di una donna, che chiedeva il risarcimento dei danni sofferti a seguito di un intervento chirurgico non risolutivo, effettuato presso una clinica operante in regime privatistico, sia pure in convenzione con il servizio sanitario nazionale.
Nella propria domanda risarcitoria, la paziente si era rivolta al proprio giudice di riferimento quale «foro del consumatore», sostenendo, in maniera corretta, secondo i giudici di legittimità, che l'espletamento della prestazione contestata da parte dell'azienda sanitaria privata, dunque in regime privatistico, comportasse di diritto dell'applicazione del foro del consumatore e non quello dell'azienda.
Dal canto suo, il pm, nelle sue conclusioni, aveva chiesto l'esclusione della rilevanza del foro del consumatore sulla base della motivazione di una precedente decisione della Cassazione (n. 8093 del 2009). Il Collegio ha invece rilevato la declaratoria della competenza del Tribunale su tutta la controversia, evidenziando la «manifesta erroneità della declinatoria di competenza, al di là della sua motivazione, certamente incomprensibile là dove discetta della natura della prestazione sanitaria per escludere la rilevanza del foro del consumatore e parrebbe adombrare che la responsabilità della casa di cura non sarebbe contrattuale».
In particolare, la massima Corte ha osservato come i giudici di merito avessero sbagliato a negare la qualifica di professionista della casa di cura operante, stante la natura privatistica del rapporto tra di essa e la paziente. Ricorre, quindi, il foro del consumatore non essendo stata messa in discussione la natura privatistica del rapporto medico/casa di cura (articolo ItaliaOggi Sette del 21.11.2016).

EDILIZIA PRIVATACostante orientamento giurisprudenziale ha rilevato come l'art. 35, comma 20, della legge n. 47/1985, nella lettura costituzionalmente orientata imposta dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 256/1996, non può essere interpretato come diretto a sancire una forma di automatismo tra rilascio del condono e certificazione/attestazione di abitabilità dell'immobile condonato.
Si consideri, inoltre, che è proprio il carattere eccezionale e derogatorio della disciplina del condono edilizio a non consentire un’interpretazione estensiva delle disposizioni contenute nella L. n. 47/1985, non risultando ammissibili interpretazioni che avrebbero riflessi sul piano della legittimità costituzionale, perché incidenti sul fondamentale principio della tutela della salute.
Il DM del 05/05/1975 detta disposizioni integrative di una normativa di rango primario, costituendo una diretta applicazione dell’artt. 218 e ss del RD 27.07.1934 n. 1265 (Testo Unico Leggi Sanitarie) e, quindi, di una norma primaria diretta a prevedere dei requisiti minimi in materia igienico-sanitaria, applicabile ai locali d'abitazione.
Ne consegue che proprio il carattere della fonte, diretta attuazione del Testo Unico delle Leggi Sanitarie, non autorizza la deroga prevista dalla normativa sul condono per le norme di tipo regolamentare, deroga al contrario applicabile nei confronti delle disposizioni integrative e supplementari contenute nei regolamenti comunali di igiene, questi ultimi non attuativi di norme di legge gerarchicamente sovraordinate.

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FATTO
Il Sig. Ca.Ve. e la Sig.ra Ca.El. hanno impugnato un provvedimento di annullamento degli effetti dell’attestazione di abitabilità e del successivo rigetto della richiesta di riesame, provvedimenti questi ultimi successivi ad un cambio di destinazione da residence a abitazione civile proposto dagli stessi ricorrenti.
Il provvedimento di annullamento degli effetti dell’attestazione di abitabilità risulta emanato in considerazione del fatto che non sarebbero stati dimostrati i requisiti igienico-sanitari di cui al DM del 05.07.1975, in quanto l'immobile avrebbe una superficie pari a soli 25 mq., inferiore ai 28 mq previsti dalla disposizione sopra citata.
I ricorrenti con l’unico motivo sostengono la violazione dell’art. 35, comma 20, della legge 28.02.1985 n. 47 e degli artt. 24 del D.p.r. n.380/01 e 149 della L. Reg. n. 65/2014, in quanto dette disposizioni consentirebbero, una volta intervenuto il condono edilizio, di ottenere l'attestazione di abitabilità anche in deroga delle norme regolamentari e, quindi, anche del DM del 05.07.1975.
Si è costituito il Comune di Firenze contestando le argomentazioni dei ricorrenti e chiedendo il rigetto del ricorso in considerazione della sua infondatezza.
All’udienza del 25.10.2016, uditi i procuratori delle parti costituite, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. In ricorso è infondato e va respinto.
1.1 E’ necessario evidenziare che la fattispecie in esame risulta disciplinata dall’art. 3 del DM del 05.07.1975 nella parte in cui prevede che l'alloggio monostanza, per una persona, deve avere una superficie minima, comprensiva dei servizi, non inferiore a mq. 28, e non inferiore a mq. 38, se per due persone.
1.2 Detta disposizione a parere dei ricorrenti risulterebbe derogabile nell’ipotesi di condono in considerazione di quanto previsto dall’art. 35, comma 20, della L. 47/1985 nella parte in cui dispone che "a seguito della concessione o autorizzazione in sanatoria viene altresì rilasciato il certificato di abitabilità o agibilità anche in deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari.".
1.3 Le argomentazioni dei ricorrenti sono smentite da un costante orientamento giurisprudenziale che ha rilevato come l'art. 35, comma 20, della legge n. 47/1985, nella lettura costituzionalmente orientata imposta dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 256/1996, non può essere interpretato come diretto a sancire una forma di automatismo tra rilascio del condono e certificazione/attestazione di abitabilità dell'immobile condonato (in questo senso si veda TAR Liguria, Genova, n. 194 del 27/1/2012).
1.4 Si consideri, inoltre, che è proprio il carattere eccezionale e derogatorio della disciplina del condono edilizio a non consentire un’interpretazione estensiva delle disposizioni contenute nella L. n. 47/1985, non risultando ammissibili interpretazioni che avrebbero riflessi sul piano della legittimità costituzionale, perché incidenti sul fondamentale principio della tutela della salute (in questo senso TAR Toscana Sez. II, 03.04.2009, n. 559 e Cons. Stato, sez. V, 13.04.1999, n. 814).
1.5 Il DM del 05/05/1975 detta disposizioni integrative di una normativa di rango primario, costituendo una diretta applicazione dell’artt. 218 e ss del RD 27.07.1934 n. 1265 (Testo Unico Leggi Sanitarie) e, quindi, di una norma primaria diretta a prevedere dei requisiti minimi in materia igienico-sanitaria, applicabile ai locali d'abitazione.
1.6 Ne consegue che proprio il carattere della fonte, diretta attuazione del Testo Unico delle Leggi Sanitarie, non autorizza la deroga prevista dalla normativa sul condono per le norme di tipo regolamentare, deroga al contrario applicabile nei confronti delle disposizioni integrative e supplementari contenute nei regolamenti comunali di igiene, questi ultimi non attuativi di norme di legge gerarchicamente sovraordinate.
1.7 Nel caso di specie è circostanza incontestata che il manufatto in questione non presenta le caratteristiche necessarie e sufficienti per assolvere alla destinazione d'uso abitativa, difettando di una superficie minima non inferiore a mq. 28, sicché l’Amministrazione non avrebbe potuto che annullare gli effetti della dichiarazione di abitabilità.
1.9 Il ricorso è, pertanto, infondato e va respinto (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 02.11.2016 n. 1575 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

VARISnc, responsabilità senza solidarietà. Sotto i riflettori rapporti intercorrenti tra soci. Nelle snc niente responsabilità solidale tra i soci.
La Corte di Cassazione - Sez. III civile, con la sentenza 19.10.2016 n. 21066, si è soffermata sui rapporti intercorrenti tra i soci (le decisioni giurisprudenziali sono spesso riferite nei confronti dei terzi). In particolare, la Corte suprema, nell'ambito delle società in nome collettivo, ha escluso l'applicazione del principio della responsabilità solidale illimitata di ciascuno dei soci per le obbligazioni sociali (art. 2291 c.c.).
Dunque, tale principio vale solo ed esclusivamente ai fini della tutela dei terzi estranei alla società, è perciò operante solo nei confronti dei soggetti esterni alla società.
Nel caso di specie, due soci di una snc, con quote di partecipazione al capitale sociale identiche, avevano concesso in locazione alla società una villa di cui erano proprietari indivisi anche in questo caso per metà ciascuno. A questo punto uno dei due soci agisce in giudizio contro la società per avere il pagamento dei canoni relativi al suo 50% dell'immobile locato. Ma essendo il patrimonio sociale insufficiente, ha citato in giudizio l'altro socio per costringerlo a rispondere dell'obbligazione, sulla base del principio della responsabilità solidale illimitata dei soci per le obbligazioni sociali (art. 2291 cc). Tuttavia, la Suprema corte, ha stabilito che nei rapporti interni tra i soci tale principio non si applica poiché dettato esclusivamente a tutela dei creditori estranei alla società.
Qualora, quindi, un socio promuova un'azione nei confronti della snc e pretenda di estenderla anche ad altro socio illimitatamente responsabile, quest'ultimo risponde non illimitatamente (come nei confronti dei terzo), ma solo nei limiti della propria quota di capitale sociale (solo in questo caso, al pari delle società di capitali, ovvero al pari del socio accomandante della Sas).
Mentre, si può estendere agli altri soci l'azione esercitata dal socio creditore contro la società solo nel caso vi sia «un effettivo squilibrio tra i soci stessi nei reciproci obblighi di contribuzione per il pagamento dei debiti sociali», cosa che nel caso di specie non si è verificata poiché le quote di partecipazione erano uguali (articolo ItaliaOggi Sette del 21.11.2016).

AGGIORNAMENTO AL 28.11.2016

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATALa Scia è un alert per la p.a.. Sentenza Cds.
L'amministrazione, a fronte di una denuncia da parte del terzo leso da una attività posta in essere da altro privato a seguito di una Scia, ha l'obbligo di procedere all'accertamento dei requisiti che potrebbero giustificare un suo intervento repressivo. Ma scaduti i termini per l'esercizio dei poteri inibitori subentra la discrezionalità dell'ente il quale deve tenere conto anche dell'eventuale affidamento.

Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, Sez. VI, con sentenza 03.11.2016 n. 4610.
Decisione che assume particolare rilevanza in relazione al fatto che gli artt. 19 e 21-nonies della legge 241/1990, che disciplinano rispettivamente la Scia ed il potere di autotutela esercitato dalla p.a., sono stati di recente modificati dalla legge Madia, ovvero la legge 124/2015 e questo è uno dei primi pronunciamenti che affrontano la problematica connessa ai poteri dell'amministrazione a seguito di una azione proposta dal cosiddetto terzo.
Alla luce del fatto che il comma 6-ter dell'art. 19, ha rilevato il collegio, ha stabilito che la Scia non è provvedimento tacito direttamente impugnabile, ma gli interessati possono soltanto sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l'azione prevista dal codice del processo amministrativo avverso il silenzio della p.a., vanno chiarite le questioni relative al tempo dell'azione esperibile dal terzo e al tipo di potere che il terzo stesso può «sollecitare».
A tale proposito il collegio, pur dando atto dell'esistenza di un orientamento il quale ritiene che il terzo possa chiedere al giudice di ordinare all'amministrazione di esercitare i poteri inibitori, anche dopo la scadenza del termine di 30 (per l'edilizia) e di 60 giorni per le altre fattispecie previsti dall'art. 19, legge 241/1990, la sezione ha ritenuto preferibile l'interpretazione della disposizione nel senso che il terzo può chiedere la condanna dell'amministrazione all'esercizio del potere ma in tal caso quest'ultimo deve comunque rispettare i requisiti che giustificano l'autotutela amministrativa per l'atto di secondo grado il quale, oggi, tiene conto anche dell'affidamento nel frattempo maturato (articolo ItaliaOggi del 16.11.2016).

EDILIZIA PRIVATASe il potere inibitorio dell’amministrazione sulla presentata SCIA, su denuncia del terzo, può essere esercitato anche oltre il termine di trenta (o sessanta) giorni previsto dall’art. 19 della legge n. 241 del 1990.
In relazione al tempo, non è perfettamente adattabile lo schema dell’azione avverso il silenzio inadempimento a quella proposto dal terzo nell’ambito della SCIA.
L’art. 31 c.p.a. prevede, infatti, che l’azione si propone entro il termine di un anno dalla conclusione del procedimento. Ma in questo caso il ricorrente, essendo titolare dell’interesse legittimo pretensivo all’adozione di un provvedimento favorevole che ha attivato con la sua istanza, è a conoscenza del momento in cui il procedimento si deve concludere e, conseguentemente, di quando inizia a decorrere il termine di un anno.
Nel caso della SCIA, invece, il terzo è titolare di un interesse legittimo pretensivo all’adozione di atti sfavorevoli per il destinatario dell’azione amministrativa. Non è, pertanto, a conoscenza “diretta” dell’andamento procedimentale della vicenda. Ne consegue che il termine decorre da quando il terzo ha avuto piena conoscenza dei fatti idonei a determinare un pregiudizio nella sua sfera giuridica.
In relazione alla natura del potere, un primo orientamento, seguito dalla sentenza impugnata, ritiene che il terzo possa chiedere al giudice di ordinare all’amministrazione di esercitare i poteri inibitori, anche nel caso in cui sia trascorso il termine di trenta (o sessanta) giorni previsto dall’art. 19.
Un secondo orientamento, che la Sezione ritiene preferibile, assume, invece, che il terzo possa chiedere la condanna dell’amministrazione all’esercizio di poteri che devono avere i requisiti che giustificano l’autotutela amministrativa.
Quest’ultima, calata nell’ambito del procedimento in esame, si connota in modo peculiare perché:
   i) essa non incide su un precedente provvedimento amministrativo e dunque si caratterizza per essere un atto di “primo grado” che deve, però, possedere i requisiti legittimanti l’atto di “secondo grado”;
   ii) l’amministrazione, a fronte di una denuncia da parte del terzo, ha l’obbligo di procedere all’accertamento dei requisiti che potrebbero giustificare un suo intervento repressivo e ciò diversamente da quanto accade in presenza di un “normale” potere di autotutela che si connota per la sussistenza di una discrezionalità che attiene non solo al contenuto dell’atto ma anche all’an del procedere.
Tale seconda opzione interpretativa è preferibile in quanto coniuga in modo più equilibrato le esigenze di liberalizzazione sottese alla SCIA con quelle di tutela del terzo.
Se quest’ultimo potesse sollecitare i poteri inibitori senza limiti temporali e di valutazione dell’incidenza sulle posizioni del privato che è ricorso a questo modulo di azione verrebbero frustrate le ragioni della liberalizzazione, in quanto l’interessato, anche molto tempo dopo lo spirare dei trenta (o sessanta) giorni previsti dalla legge per l’esercizio dei poteri in esame, potrebbe essere destinatario di atti amministrativi inibitori dell’intervento posto in essere.
La qualificazione del potere come potere di autotutela costituisce invece, da un lato, maggiore garanzia per il privato che ha presentato la SCIA, in quanto l’amministrazione deve tenere conto dei presupposti che legittimano l’esercizio dei poteri di autotutela e, in particolare, dell’affidamento ingenerato nel destinatario dell’azione amministrativa, dall’altro, non vanifica le esigenze di tutela giurisdizionale del terzo che può comunque fare valere, pur con queste diverse modalità, le proprie pretese.

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... per la riforma della sentenza 11.07.2015 n. 1114 del TAR Piemonte, Torino, Sez. II.
...
1.– La questione all’esame del Collegio attiene alla natura dei poteri che l’amministrazione può esercitare a seguito di una azione proposta da un terzo leso da una attività posta in essere da altro privato a seguito di segnalazione certificata di inizio attività.
...
3.– Nel merito è necessario stabilire se è corretta l’interpretazione, seguita dal primo giudice, secondo cui il potere inibitorio dell’amministrazione, su denuncia del terzo, può essere esercitato anche oltre il termine di trenta (o sessanta) giorni previsto dall’art. 19 della legge n. 241 del 1990.
4.– Il suddetto art. 19 dispone che l’attività oggetto della segnalazione può essere iniziata dalla data della sua presentazione all’amministrazione competente.
Il comma 3 di prevede che l’amministrazione competente, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti per lo svolgimento dell’attività oggetto di SCIA, «nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione di cui al medesimo comma, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa, salvo che, ove ciò sia possibile, l'interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro un termine fissato dall'amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni».
La stessa norma aggiungeva che: «è fatto comunque salvo il potere dell'amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies 21-nonies» della stessa legge 241. Il comma 6-bis dispone che «nei casi di Scia in materia edilizia, il termine di sessanta giorni di cui al primo periodo del comma 3 è ridotto a trenta giorni».
Il comma 4 prevedeva che: «decorso il termine per l'adozione dei provvedimenti di cui al primo periodo del comma 3 ovvero di cui al comma 6-bis, all'amministrazione è consentito intervenire solo in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l'ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell'impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell'attività dei privati alla normativa vigente».
L’ art. 25, comma 1, lett. b-bis), del decreto-legge 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164, ha modificato quest’ultimo inciso, disponendo che «è fatto comunque salvo il potere dell'amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies, nei casi di cui al comma 4 del presente articolo».
Il richiamato comma 4, anch’esso modificato, prevede che decorso il termine per l’esercizio dei poteri inibitori «all’amministrazione è consentito intervenire solo in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l'ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell'impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell'attività dei privati alla normativa vigente».
La legge n. 124 del 2015 ha nuovamente modificato il comma 4, disponendo che decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti inibitori «l'amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo comma 3 in presenza delle condizioni previste dall'articolo 21-nonies». Quest’ultima norma è stata anch’essa modificata dall’art. 6 della legge n. 124 del 2015, il quale ha previsto che il provvedimento illegittimo «può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici (…) e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge».
Il comma 6-ter, introdotto dall’ art. 6, comma 1, lett. c), del decreto-legge 13.08.2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla l. 14.09.2011, n. 148, dispone che: «La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l'azione di cui all'art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 02.07.2010, n. 104».
Il richiamo anche al terzo comma dell’art. 31 implica che il giudice amministrativo «può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione».
5.– La non chiarezza del vigente quadro normativo ha posto le questioni –non risolte dal legislatore (cfr. Consiglio di Stato, comm. spec., parere 30.03.2016, n. 839)– relative al tempo dell’azione esperibile dal terzo e al tipo di potere che il terzo stesso può “sollecitare”.
In relazione al tempo, non è perfettamente adattabile lo schema dell’azione avverso il silenzio inadempimento a quella proposto dal terzo nell’ambito della SCIA.
L’art. 31 c.p.a. prevede, infatti, che l’azione si propone entro il termine di un anno dalla conclusione del procedimento. Ma in questo caso il ricorrente, essendo titolare dell’interesse legittimo pretensivo all’adozione di un provvedimento favorevole che ha attivato con la sua istanza, è a conoscenza del momento in cui il procedimento si deve concludere e, conseguentemente, di quando inizia a decorrere il termine di un anno.
Nel caso della SCIA, invece, il terzo è titolare di un interesse legittimo pretensivo all’adozione di atti sfavorevoli per il destinatario dell’azione amministrativa. Non è, pertanto, a conoscenza “diretta” dell’andamento procedimentale della vicenda. Ne consegue che il termine decorre da quando il terzo ha avuto piena conoscenza dei fatti idonei a determinare un pregiudizio nella sua sfera giuridica.
In relazione alla natura del potere, un primo orientamento, seguito dalla sentenza impugnata, ritiene che il terzo possa chiedere al giudice di ordinare all’amministrazione di esercitare i poteri inibitori, anche nel caso in cui sia trascorso il termine di trenta (o sessanta) giorni previsto dall’art. 19.
Un secondo orientamento, che la Sezione ritiene preferibile, assume, invece, che il terzo possa chiedere la condanna dell’amministrazione all’esercizio di poteri che devono avere i requisiti che giustificano l’autotutela amministrativa.
Quest’ultima, calata nell’ambito del procedimento in esame, si connota in modo peculiare perché:
   i) essa non incide su un precedente provvedimento amministrativo e dunque si caratterizza per essere un atto di “primo grado” che deve, però, possedere i requisiti legittimanti l’atto di “secondo grado”;
   ii) l’amministrazione, a fronte di una denuncia da parte del terzo, ha l’obbligo di procedere all’accertamento dei requisiti che potrebbero giustificare un suo intervento repressivo e ciò diversamente da quanto accade in presenza di un “normale” potere di autotutela che si connota per la sussistenza di una discrezionalità che attiene non solo al contenuto dell’atto ma anche all’an del procedere.
Tale seconda opzione interpretativa è preferibile in quanto coniuga in modo più equilibrato le esigenze di liberalizzazione sottese alla SCIA con quelle di tutela del terzo.
Se quest’ultimo potesse sollecitare i poteri inibitori senza limiti temporali e di valutazione dell’incidenza sulle posizioni del privato che è ricorso a questo modulo di azione verrebbero frustrate le ragioni della liberalizzazione, in quanto l’interessato, anche molto tempo dopo lo spirare dei trenta (o sessanta) giorni previsti dalla legge per l’esercizio dei poteri in esame, potrebbe essere destinatario di atti amministrativi inibitori dell’intervento posto in essere.
La qualificazione del potere come potere di autotutela costituisce invece, da un lato, maggiore garanzia per il privato che ha presentato la SCIA, in quanto l’amministrazione deve tenere conto dei presupposti che legittimano l’esercizio dei poteri di autotutela e, in particolare, dell’affidamento ingenerato nel destinatario dell’azione amministrativa, dall’altro, non vanifica le esigenze di tutela giurisdizionale del terzo che può comunque fare valere, pur con queste diverse modalità, le proprie pretese.
6.– Applicando le regole sopra esposte alla fattispecie all’esame del Collegio ne discende la fondatezza dell’appello.
L’appellante ha presentato la SCIA il 31.01.2014 e il terzo ha diffidato l’amministrazione ad esercitare i propri poteri il successivo 5 giugno. La fattispecie sostanziale si è, pertanto, perfezionata prima dell’entrata in vigore del decreto-legge n. 133 del 2014, con conseguente applicazione della disciplina vigente in quel dato momento.
Chiarito ciò, la Sezione rileva come l’azione del terzo non poteva ritenersi finalizzata alla sollecitazione di poteri inibitori bensì di autotutela. Il primo giudice avrebbe, pertanto, dovuto, alla luce del quadro normativo riportato, qualificare correttamente l’azione e condannare l’amministrazione ad iniziare il procedimento di “secondo grado” finalizzato a stabilire la sussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento richiesto dal terzo, senza valutare, in ragione della natura discrezionale dell’attività, la fondatezza della pretesa azionata.
7.– Alla luce di quanto esposto, l’appello è fondato nei limiti indicati, senza che sia necessario esaminare l’altro motivo proposto.
8.– La fase esecutiva successiva a questo giudizio impone all’amministrazione di dare esecuzione alla presente sentenza mediante l’inizio di un procedimento di autotutela amministrativa finalizzato a verificare non soltanto l’asserita illegittimità dell’attività posta in essere dall’appellante ma anche la sussistenza degli ulteriori presupposti costituiti dalla sussistenza di un interesse concreto e attuale all’esercizio dei poteri in esame e dalla mancanza di un legittimo affidamento dell’appellante stesso.
9.– La particolarità dell’esito del presente giudizio che, pur accogliendo l’appello, impone comunque all’amministrazione di iniziare il procedimento di autotutela, unitamente alla non chiarezza del complessivo quadro normativo, giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi giudizio (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 03.11.2016 n. 4610 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

PUBBLICO IMPIEGO: Sul licenziamento del dirigente dell'ente locale per responsabilità dirigenziale.
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Non possono nutrirsi dubbi sulla sussistenza degli estremi per la configurazione di una responsabilità dirigenziale meritevole di licenziamento per giusta causa, anche a prescindere dalla comunicazione o meno delle direttive generali, visto che quelle contestate (leggerezze nella gestione delle gare di appalto, cattiva gestione del personale con irrigazione di sanzioni disciplinari in contrasto con l'art. 55 del d.lgs. n. 165 del 2001, rifiuto nel passaggio delle consegne, scorrettezza nei rapporti con l'assessore di riferimento, ritardi e incompletezze nella redazione delle schede-obiettivo per il 2011, mancato raggiungimento dei risultati per il 2009 e il 2010) sono condotte di per sé contrarie all'art. 5, comma 1, del CCNL cit. secondo cui: "Il dirigente conforma la sua condotta al dovere costituzionale di servire la Repubblica con impegno e responsabilità e di rispettare i principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell'attività amministrativa nonché quelli di leale collaborazione, di diligenza e fedeltà di cui agli artt. 2104 e 2105 del codice civile, anteponendo il rispetto della legge e l'interesse pubblico agli interessi privati propri ed altrui".
Peraltro,
si tratta di comportamenti contrari anche ai successivi commi dello stesso art. 5 che elencano gli obblighi dei dirigenti, fermo restando che, come affermato da questa Corte:
   a) in presenza di più addebiti la valutazione della condotta deve essere globale;
   b) la responsabilità dirigenziale è configurabile anche nei casi in cui vi sia un indissolubile intreccio tra tale tipo di responsabilità e quella disciplinare.
Sicché, eventuali condotte del dirigente in difformità ai citati principi legittimano il suo licenziamento per giusta causa, a nulla rilevando che la sanzione sia stata comminata dal Responsabile delle Risorse Umane in luogo del Segretario Generale.
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1. La sentenza attualmente impugnata (depositata il 14.05.2014) respinge l'appello di Iv.Ag. avverso la sentenza n. 2299/2013 del Tribunale di Torino, di rigetto del ricorso proposto dall'Ag. onde ottenere la declaratoria di nullità o illegittimità del licenziamento intimatogli dal Comune di Rivoli —di cui era dipendente con qualifica di dirigente— per molteplici mancanze commesse nell'ambito di una complessa vicenda. La Corte d'appello di Torino, per quel che qui interessa, precisa che:
   a) è infondata la censura dell'Ag. secondo la quale il licenziamento intimatogli sarebbe di tipo disciplinare e non dirigenziale e, come tale, sarebbe radicalmente nullo perché adottato dal Dirigente delle Risorse Umane del Comune di Rivoli anziché dall'Ufficio competente (Segretario comunale), secondo quanto disposto dall'art. 55-bis, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001 e dall'art. 53 del "Regolamento sull'ordinamento degli Uffici e dei Servizi" del Comune stesso;
   b) infatti, dalle risultanze processuali emerge con chiarezza che l'Amministrazione, attraverso il richiamo dell'art. 21 del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell'art. 3 del CCNL 07.02.2010 per il personale dirigente del Comparti Regioni ed Autonomie locali e la procedura speciale prevista per l'ipotesi di recesso per responsabilità dirigenziale, ha inteso specificamente contestare fatti che comportavano tale ultimo tipo di responsabilità, ritenendo che i molteplici addebiti mossi all'Ag. integrassero l'inosservanza delle direttive generali per l'attività amministrativa e la gestione cui fa riferimento la suindicata norma contrattuale;
   c) ciò è sufficiente per considerare corretta l'adozione del provvedimento di recesso da parte del Dirigente delle Risorse Umane, in quanto da un lato gli addebiti devono essere valutati nel loro complesso e non atomisticamente sicché se anche qualcuno ha carattere disciplinare ciò non esclude che l'insieme possa integrare una responsabilità del dirigente tale da legittimare il recesso per giusta causa, d'altra parte la responsabilità dirigenziale è configurabile —e la relativa procedura applicabile— anche nei casi in cui vi sia un indissolubile intreccio tra tale tipo di responsabilità e quella disciplinare, come affermato dalla giurisprudenza di legittimità;
   d) del pari infondata è la censura con la quale il dirigente contesta la decisione del primo giudice di considerare "nuove" e perciò inammissibili —perché avanzate in corso di causa e non nel ricorso introduttivo del giudizio— le deduzioni svolte in ordine alla pretesa insussistenza della preventiva comunicazione delle direttive generali inerenti l'attività amministrativa e la gestione alla cui inosservanza l'art. 3 del CCNL cit. collega la configurabilità della responsabilità disciplinare;
   e) si tratta, infatti, di un aspetto sul quale era necessario consentire la corretta instaurazione del contraddittorio e, nel ricorso introduttivo, ad esso non si fa neppure cenno visto che ci si limita ad eccepire la nullità del licenziamento per violazione dell'art. 55-bis, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell'art. 53 del "Regolamento sull'ordinamento degli Uffici e dei Servizi" del Comune stesso e quindi a contestare nel merito il licenziamento stesso, richiamando l'art. 3 del CCNL cit. solo per dedurre l'erroneità in fatto e l'infondatezza in diritto delle contestazioni;
   f) alla luce della valutazione dei singoli addebiti, va rilevato che essi, nel loro insieme, sono tali da legittimare il recesso per giusta causa intimato ai sensi dell'art. 21 del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell'art. 3 del CCNL cit.;
   g) è, infatti, evidente che il comportamento tenuto complessivamente dall'Ag., contraddistinto da notevole superficialità e manifesta insofferenza rispetto persino alle regole più elementari e ovvie per una corretta gestione dell'ufficio, non può che considerarsi incompatibile con le funzioni dirigenziali affidategli.
...
1. Il ricorso è articolato in due motivi.
1.1. Con il primo motivo si denuncia:
   a) in relazione all'art. 360, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 21 e 22 nonché degli artt. 55, 55-bis, comma 4 e seguenti del d.lgs. n. 165 del 2001; dell'art. 27 del CCNL 10.04.1996 per il personale dirigente del Comparti Regioni ed Autonomie locali; degli artt. 3, 5, 6, 7 del CCNL 07.02.2010 per il personale dirigente del Comparti Regioni ed Autonomie locali;
   b) in relazione all'art. 360, n. 5, cod. proc. civ., omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti.
Si sostiene che il licenziamento in oggetto non sarebbe stato di tipo dirigenziale —come apoditticamente affermato dalla Corte d'appello— in quanto non fondato su una vera e propria responsabilità dirigenziale.
Si aggiunge che la stessa Corte territoriale, affermando erroneamente la sovrapponibilità della responsabilità disciplinare e di quella dirigenziale, non nega il carattere disciplinare degli addebiti, ma da questa premessa sbagliando evince che fatti di rilevanza disciplinare possano rivestire rilievo ai fini della responsabilità dirigenziale.
Si tratterebbe, pertanto, di un licenziamento ontologicamente disciplinare, che come tale sarebbe nullo perché adottato dal Dirigente delle Risorse Umane del Comune di Rivoli e non dall'Ufficio competente (segretario comunale) ai sensi dell'art. 55-bis, comma 4 e seguenti del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell'art. 53 del "Regolamento sull'ordinamento degli Uffici e dei Servizi" del Comune stesso.
1.2. Con il secondo motivo si denuncia:
   a) in relazione all'art. 360, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 414, 434, 437 cod. proc. civ.; degli artt. 21 e 22 del d.lgs. n. 165 del 2001; degli artt. 1218 e 2697 cod. civ.; dell'art. 27 del CCNL 10 aprile 1996 per il personale dirigente del Comparti Regioni ed Autonomie locali; dell'art. 3 del CCNL 07.02.2010 per il personale dirigente del Comparti Regioni ed Autonomie locali;
   b) in relazione all'art. 360, n. 5, cod. proc. civ., omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti.
Si contesta la statuizione della Corte torinese secondo cui, nella specie, sarebbe applicabile l'art. 3 del CCNL del 2010 cit. sostenendosi l'erroneità dell'affermazione del carattere di novità delle deduzioni della difesa del dirigente in ordine alla insussistenza della "preventiva comunicazione" delle direttive generali inerenti l'attività amministrativa e di gestione richiesta dal suddetto art. 3 per la configurabilità della responsabilità dirigenziale.
In particolare si contestano sia la configurazione come "nuova" della suddetta deduzione sia la consequenziale dichiarazione di inammissibilità, trattandosi di una mera argomentazione difensiva già effettuata e comunque come tale proponibile anche per la prima volta in appello.
Sulla base di tale presupposto erroneo, la Corte torinese avrebbe anche violato le norme sull'onere della prova e inoltre non avrebbe verificato se del suddetto art. 3 sia stata data, in concreto, corretta applicazione, cioè se sia stata dimostrata la sussistenza degli elementi ivi previsti per il licenziamento con effetto immediato per "responsabilità dirigenziale".
Invece, si sarebbe trattato non una mutatio libelli, ma di una semplice emendatio libelli, non incidente sulla causa petendi.
...
3. Il ricorso non è da accogliere per le ragioni di seguito esposte.
3.1. In primo luogo, tutte le censure proposte, in entrambi i motivi, ex art. 360, n. 5, cod. proc. civ. sono inammissibili, in quanto, al di là della formulazione della rubrica, nella sostanza tali censure risultano prospettate in modo non conforme all'art. 360, n. 5, cod. proc. civ. -nel testo successivo alla modifica ad opera dell'art. 54 del d.l. 22.06.2012, n. 83, convertito in legge 07.08.2012, n. 134, applicabile ratione temporis- in base al quale la ricostruzione del fatto operata dai giudici di merito è sindacabile in sede di legittimità soltanto quando la motivazione manchi del tutto, ovvero sia affetta da vizi giuridici consistenti nell'essere stata essa articolata su espressioni od argomenti tra loro manifestamente ed immediatamente inconciliabili, oppure perplessi od obiettivamente incomprensibili, evenienze che non risultano denunciate nella specie (Cass. SU 07.04.2014, n. 8053; Cass. 09.06.2014, n. 12928).
3.2. Per il resto, nel primo motivo si contesta soltanto la statuizione della Corte torinese secondo cui la responsabilità dirigenziale è configurabile -e la relativa procedura applicabile- anche nei casi in cui vi sia un indissolubile intreccio tra tale tipo di responsabilità e quella disciplinare mentre non si contesta la statuizione -autonoma- secondo cui è sufficiente per considerare corretta l'adozione del provvedimento di recesso da parte del Dirigente delle Risorse Umane il fatto che gli addebiti devono essere valutati nel loro complesso e non atomisticamente, sicché se anche qualcuno ha carattere disciplinare ciò non esclude che l'insieme possa integrare una responsabilità del dirigente tale da legittimare il recesso per giusta causa.
Ne consegue che -a prescindere dalla conformità alla consolidata e condivisa giurisprudenza di questa Corte della statuizione impugnata (vedi, per tutte: Cass. 08.04.2010, n. 8329; Cass. 17.06.2010, n. 14628; Cass. 08.06.2015, n. 11790)- trova applicazione il principio, costantemente affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, secondo cui,
nel caso in cui venga impugnata con ricorso per cassazione una sentenza (o un capo di questa) che si fondi su più ragioni, tutte autonomamente idonee a sorreggerla, l'omessa impugnazione di una di tali ragioni rende inammissibile, per difetto di interesse, la censura relativa alle altre, la quale, essendo divenuta definitiva l'autonoma motivazione non impugnata, non potrebbe produrre in nessun caso l'annullamento della sentenza (vedi, per tutte: Cass. 05.10.1973, n. 2499; Cass. SU 08.08.2005, n. 16602; Cass. SU 29.05.2013, n. 7931; Cass. 11.02.2011, n. 3386; Cass. 27.05.2014, n. 11827; Cass. 17.06.2015, n. 12486).
3.3. Di qui l'inammissibilità del primo motivo.
3.4. Infine, non sono da accogliere neppure le censure di violazione di legge proposte con il secondo motivo, che residuano rispetto a quelle prospettate ex art. 360, n. 5 cod. proc. civ. (di cui si è detto al punto 3.1.).
Infatti, ex art. 1363 cod. civ. il richiamato art. 3 del CCNL cit. deve essere letto insieme con tutti gli altri articoli del CCNL e, in particolare, con il successivo art. 5.
Dalla lettura combinata di tali due articoli si evince che la comunicazione o meno delle direttive generali inerenti l'attività amministrativa e la gestione, alla cui inosservanza l'art. 3 del CCNL cit. collega la configurabilità della responsabilità disciplinare non è certamente indispensabile per la configurazione di tale tipo di responsabilità, che è configurabile tutte le volte in cui il dirigente non rispetti gli obblighi propri del suo incarico, quali esemplificativamente indicati nell'art. 5 medesimo.
Nella specie, come risulta dalla sentenza impugnata,
i comportamenti contestati —di cui nel presente ricorso non viene messa in discussione la sussistenza— consistono in leggerezze nella gestione delle gare di appalto, cattiva gestione del personale con irrigazione di sanzioni disciplinari in contrasto con l'art. 55 del d.lgs. n. 165 del 2001, rifiuto nel passaggio delle consegne, scorrettezza nei rapporti con l'assessore di riferimento, ritardi e incompletezze nella redazione delle schede-obiettivo per il 2011, mancato raggiungimento dei risultati per il 2009 e il 2010.
Non possono, pertanto, nutrirsi dubbi sulla sussistenza degli estremi per la configurazione di una responsabilità dirigenziale meritevole di licenziamento per giusta causa, anche a prescindere dalla comunicazione o meno delle direttive generali, visto che quelle contestate sono condotte di per sé contrarie all'art. 5, comma 1, del CCNL cit. secondo cui: "
Il dirigente conforma la sua condotta al dovere costituzionale di servire la Repubblica con impegno e responsabilità e di rispettare i principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell'attività amministrativa nonché quelli di leale collaborazione, di diligenza e fedeltà di cui agli artt. 2104 e 2105 del codice civile, anteponendo il rispetto della legge e l'interesse pubblico agli interessi privati propri ed altrui".
Peraltro,
si tratta di comportamenti contrari anche ai successivi commi dello stesso art. 5 che elencano gli obblighi dei dirigenti, fermo restando che, come affermato da questa Corte:
   a) in presenza di più addebiti la valutazione della condotta deve essere globale;
   b) la responsabilità dirigenziale è configurabile anche nei casi in cui vi sia un indissolubile intreccio tra tale tipo di responsabilità e quella disciplinare.

Ne deriva che —anche a prescindere dal mancato rispetto del principio di specificità dei motivi di ricorso per cassazione, in base al quale, il ricorrente avrebbe dovuto, con riguardo al ricorso introduttivo del giudizio, assolvere il duplice onere di cui all'art. 366, n. 6, cod. proc. civ. e all'art. 369, n. 4, cod. proc. civ.— le censure in oggetto sono comunque inammissibili perché si riferiscono ad una questione priva del carattere della decisività e quindi irrilevante, per quanto si è detto sopra.
3.5. Anche il secondo motivo va, quindi, dichiarato inammissibile (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 22.11.2016 n. 23744).

EDILIZIA PRIVATA: La sanatoria, essendo stata richiesta dopo l’imposizione del vincolo, richiede necessariamente l’accertamento di compatibilità paesaggistica.
Si tratta tuttavia di manufatti che hanno comportato creazione di volumi. Conseguentemente il rilascio del permesso in sanatoria è inibito dagli artt. 167 e 181 del d.lgs. n. 42 del 2004.
Il diniego di sanatoria e la conseguente ordinanza di demolizione sono dunque atti dovuti e vincolati.
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... per l'annullamento del provvedimento 17.03.2014 prot. n. 75484 con il quale il Dirigente del Coordinamento Edilizia Privata del Comune di Verona ha negato alla ricorrente il permesso di costruire in sanatoria per opere di manutenzione straordinaria e del permesso di costruire per opere di ristrutturazione oggetto dell'istanza in data 08.06.2012 n. 4729;
...
2. Nell’udienza pubblica del 26.10.2016 parte ricorrente ha depositato copia di querela di falso proposta presso il tribunale di Venezia riguardo la veridicità della relazione di sopralluogo cui fanno riferimento i provvedimenti impugnati e ha chiesto la sospensione del processo ai sensi dell’art. 77 del codice del processo amministrativo.
Il collegio rigetta l’istanza di sospensione del processo.
Infatti la relazione di sopralluogo ha desunto la recente costruzione dei manufatti in questione sulla base di una pluralità di elementi di fatto, i quali sono assistiti dalla garanzia della prova privilegiata di cui all’art. 2700 del codice civile (per principi analoghi Consiglio di Stato III n. 4080 del 2016). Ossia parte ricorrente può provare in giudizio l’eventuale non veridicità degli elementi di fatto posti a supporto delle conclusioni riguardo la recente costruzione dei manufatti. Del resto la stessa parte ricorrente ha tentato in concreto di dimostrare nel presente giudizio tale non veridicità.
Inoltre parte ricorrente si è limitata a chiedere la sospensione del processo senza dimostrare la pregiudizialità dell’attivato giudizio sulla querela di falso rispetto al presente giudizio. Ne consegue che tale pregiudizialità risulta non dimostrata.
Ancora la recente costruzione dei manufatti è stata desunta, con i provvedimenti impugnati, da una pluralità di elementi ulteriori rispetto alla relazione di sopralluogo, quali:
- i manufatti oggetto di sanatoria non compaiono nei fogli dei rilievi aerei del comune di Verona del 1971;
- in data 18.05.2000 con atto notarile notaio Giulio Alessio tali terreni erano stati acquistati dalla ricorrente e nell’atto si fa specifico riferimento alla circostanza che i terreni sono privi di fabbricati. Inoltre i presunti fabbricati non sono stati accatastati;
- in data 17.09.2004 parte ricorrente presentava istanza di permesso di costruire avente ad oggetto fabbricati rurali annessi all’azienda agricola e in tale istanza non si faceva riferimento alla preesistenza dei manufatti per i quali è stata denegata la sanatoria. I manufatti preesistenti, pur essendo previsti su altra area di sedime, sono collocati sullo stesso terreno la cui planimetria è stata oggetto dell’istanza del 17.09.2004.
Anche sotto tale ulteriore profilo risulta pertanto la non pregiudizialità della querela di falso.
3. Col ricorso principale è stato impugnato il provvedimento di diniego di sanatoria.
Parte ricorrente lamenta eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza d’istruttoria e difetto di motivazione. Lamenta in particolare che il comune di Verona ha indebitamente svalutato il valore delle dichiarazioni sostitutive di notorietà rese da tre anziane signore che da quasi un secolo conoscono i luoghi, qualificandole come imprecise e generiche.
Ritiene, con riferimento ai contrari elementi probatori evidenziati dal comune, quanto segue:
- i mancati rilievi fotografici sarebbero dovuti alla folta vegetazione;
- la mancata indicazione dei manufatti nel progetto edilizio del 2004 si spiegherebbe in relazione alla diversità tra la zona di progetto e la zona in cui sono individuati i manufatti;
- la destinazione ad annessi rustici avrebbe giustificato la loro omissione nell’atto notarile di compravendita di terreni;
- il rilievo di un cantiere in attività nel primo verbale di accertamento non sarebbe sostenuto da elementi oggettivi.
Il ricorso principale è infondato.
Infatti le dichiarazioni sostitutive di notorietà possono costituire solo indizi che, in mancanza di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non risultano idonei a scalfire l’attività istruttoria dell’amministrazione nell’ambito della quale è stata specificamente rilevata e motivata l’inattendibilità di quanto rappresentato dal richiedente (così Consiglio di Stato VI n. 3666 del 27.07.2015).
Il contenuto di quanto rappresentato nella dichiarazione sostitutiva non è assistito da garanzia privilegiata, essendo certa esclusivamente la provenienza della dichiarazione da parte di chi l’ha sottoscritta.
Nel caso di specie l’inattendibilità del contenuto della dichiarazione sostitutiva è stata dimostrata da una serie di elementi indiziari gravi, precisi e concordanti ossia:
- in data 22.12.2011 è stato effettuato un sopralluogo con cui si dà specificamente atto che alcuni dei manufatti per i quali è stata denegata la sanatoria erano in corso di esecuzione;
- i manufatti oggetto di sanatoria non compaiono nei fogli dei rilievi aerei del comune di Verona del 1971;
- in data 18.05.2000 con atto notarile notaio Giulio Alessio tali terreni erano stati acquistati dalla ricorrente e nell’atto si fa specifico riferimento alla circostanza che i terreni sono privi di fabbricati. Inoltre i presunti fabbricati non sono stati accatastati;
- in data 17.09.2004 parte ricorrente presentava istanza di permesso di costruire avente ad oggetto fabbricati rurali annessi all’azienda agricola e in tale istanza non si faceva riferimento alla preesistenza dei manufatti per i quali è stata denegata la sanatoria. I manufatti preesistenti, pur essendo previsti su altra area di sedime, sono collocati sullo stesso terreno la cui planimetria è stata oggetto dell’istanza del 17.09.2004.
Ne consegue la correttezza e congruità della motivazione del diniego di sanatoria.
Il collegio evidenzia che parte ricorrente avrebbe dovuto provare che i manufatti sono stati costruiti anteriormente all’anno 1945, così come prescrive l’art. 3 del regolamento edilizio del comune di Verona ai fini della legittimazione di manufatti privi di qualunque titolo.
Non essendo stata raggiunta tale prova, la sanatoria, essendo stata richiesta dopo l’imposizione del vincolo, richiedeva necessariamente l’accertamento di compatibilità paesaggistica.
Si tratta tuttavia di manufatti che hanno comportato creazione di volumi. Conseguentemente il rilascio del permesso in sanatoria è inibito dagli artt. 167 e 181 del d.lgs. n. 42 del 2004.
Il diniego di sanatoria e la conseguente ordinanza di demolizione sono dunque atti dovuti e vincolati (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 03.11.2016 n. 1228 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: P. Palazzi, ONEROSA O NON ONEROSA? LA RISTRUTTURAZIONE: QUANDO LA GIURISPRUDENZA RISCRIVE LA LEGGE E QUANDO UNA EVENTUALE SENTENZA NEGATIVA POTREBBE ESSERE IN UN CERTO MODO UTILE (25.11.2016 - link a http://ufficiotecnico2012.blogspot.it).

APPALTI: M. L. Chiarella, La responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione tra buona fede, efficienza e tutela dell’affidamento (16.11.2016 - tratto da www.federalismi.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

APPALTI - VARI: Oggetto: Legge sul c.d. "caporalato" (L. n. 199/2016): pubblicazione in G.U. (ANCE di Bergamo, circolare 18.11.2016 n. 202).