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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
AGGIORNAMENTO AL 18.05.2017 AGGIORNAMENTO AL 04.04.2017 AGGIORNAMENTO AL 23.03.2017
AGGIORNAMENTO AL 15.03.2017 AGGIORNAMENTO AL 22.02.2017 AGGIORNAMENTO AL 03.02.2017

AGGIORNAMENTO AL 31.05.2017

S.U.A.P. in variante al vigente P.G.T..
R.U.P. e consiglieri comunali prestate attenzione, molta attenzione: si maneggia "dinamite"!!

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Il fresato d’asfalto è da considerarsi sottoprodotto laddove utilizzato in quantità ragionevoli e non eccessive quale materiale di continuo impiego per alimentare un impianto di produzione di asfalto, non rientrando –quindi– nella classificazione impeditiva del c.d. piano provinciale dei rifiuti, che può considerare il fresato d’asfalto come rifiuto solo laddove collocato in quantità tali da determinare la formazione di una vera e propria discarica.
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Il parere favorevole di Valutazione Ambientale Strategica reso dalla conferenza di servizi in sede di adozione del progetto edilizio di ampliamento edificatorio produttivo con formazione di impianti di produzione di asfalto e calcestruzzo in variante al piano urbanistico generale con la procedura dello Sportello Unico-SUAP, laddove anche ricognitivo di tutti i pareri ambientali istruttori favorevoli resi dai vari enti coinvolti nel procedimento (ASL, ARPA, Vigili del Fuoco etc.) costituisce un vincolo procedimentale per il consiglio comunale chiamato ad assumere la delibera finale di approvazione del progetto stesso, impedendo la possibilità di un legittimo diniego di approvazione finale.
La Valutazione Ambientale Strategica è fase procedurale complessa che deve precedere l’approvazione del progetto edilizio in variante tramite la procedura di Sportello Unico SUAP, per cui le valutazioni istruttorie che vengono compiute nella fase istruttoria ed il giudizio ambientale positivo finale reso dall’autorità competente consumano per questi aspetti il potere di valutazione discrezionale assegnato al consiglio comunale, in ciò innovando radicalmente rispetto alla risalente giurisprudenza che riteneva permanesse ampia e totale discrezionalità in capo al Consiglio Comunale per l’approvazione o meno dei procedimenti di Sportello Unico nella fase finale, questa giurisprudenza –invero– si riferisce a casistiche relative a procedimenti anteriori all’entrata in vigore della normativa in tema di Valutazione Ambientale Strategica, in cui il giudizio ambientale veniva reso dal Consiglio Comunale solo nella fase finale del procedimento.
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L’illegittimo ed illecito arresto di un procedimento di approvazione di un progetto di ampliamento produttivo in variante al piano regolatore generale motivato solo per ragioni di tipo politico, ossia per un ripensamento insorto nell’amministrazione comunale nella fase finale approvativa in relazione a manifestazioni pubbliche di segno contrario provenienti da un comitato ambientalista nell’imminenza del rinnovo elettorale delle cariche comunali, determina l’annullamento giudiziale dell’atto di diniego e l’obbligo di risarcimento del danno per l’ingiusto blocco all’ampliamento dell’attività produttiva.
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Il tecnico comunale estensore –quale autorità competente VAS– di un motivato parere favorevole ambientale rispetto al progetto di ampliamento produttivo mediante le procedure di Sportello Unico SUAP incorre nel vizio di eccesso di potere per contraddittorietà manifesta laddove sottoscriva solo in seguito ma a breve distanza temporale nella fase finale del procedimento, dopo l’adozione del SUAP da parte del Consiglio Comunale, una relazione esprimente parere negativo ambientale ed urbanistico rispetto al medesimo intervento nonché redigendo bozza di delibera di diniego poi illegittimamente approvata dal Consiglio Comunale.
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Laddove, annullato dal giudice amministrativo, il diniego di ampliamento produttivo mediante la procedura di Sportello Unico SUAP sopravvenga una condizione di difficoltà economica dell’imprenditore proponente, tale da condurlo alla presentazione di una proposta di concordato liquidatorio, viene meno il presupposto legale (ossia l’esistenza di una impresa attiva che necessità di spazi ulteriori per il ciclo produttivo) che giustifichi il rilascio del permesso edilizio richiesto tramite la procedura SUAP, per cui deve essere rigettato il ricorso per ottemperanza proposto dal liquidatore giudiziale della società in concordato preventivo.
Pur sopravvenuta la condizione di liquidazione concordataria dell’impresa che impedisce il rilascio del permesso edilizio in variante in ottemperanza della sentenza del giudice amministrativo che abbia annullato il diniego opposto dal consiglio comunale, l’amministrazione comunale è comunque tenuta a risarcire all’imprenditore (e nel caso alla procedura liquidatoria concordataria gestita dal Tribunale Fallimentare) tutti i danni subiti per diniego ingiustamente ed illegittimamente provocati.
Il risarcimento dei danni conseguenti ad illegittimo diniego di approvazione di progetto edilizio in variante al piano regolatore comunale mediante la procedura SUAP deve comprendere:
   a) il ristoro di tutte le spese vive sopportate, compreso le spese per progetti e consulenze varie;
   b) la differenza di valore immobiliare tra l’area destinata ad uso produttivo (come sarebbe stato nel caso di approvazione del SUAP) e l’area rimasta nella destinazione agricola;
   c) i mancati utili conseguenti all’illecito impedimento all’avvio dell’iniziativa imprenditoriale, anche in relazione al possibile fatturato venuto meno ed agli appalti non conseguiti, con applicazione –rispetto al totale determinato- di parametri riduttivi equitativi riferiti alla c.d. “perdita di chanche” (nel caso l’amministrazione comunale di Arcore è stata condannata a pagare 600.000,00 € complessivi al Tribunale Fallimentare di Bergamo).
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... per la riforma della sentenza 09.04.2015 n. 898 del TAR per la LOMBARDIA – Sede di MILANO - SEZIONE II, resa tra le parti, concernente archiviazione di domanda di Suap. Risarcimento dei danni.
...
1. Con la sentenza n. 898 del 09.04.2015, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), pronunciando sul ricorso proposto dalla società Do. f.lli s.a.s. (d’ora in poi Do.) in liquidazione e in concordato preventivo, dichiarava inammissibile la domanda per ottenere l’ottemperanza al giudicato formatosi a seguito della sentenza n. 2182 del 10.08.2012, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 4151 del 21.05.2013, e in parte dichiarava irricevibile e in parte respingeva la domanda di annullamento proposta avverso la deliberazione del Consiglio comunale di Arcore n. 3 del 03.02.2014, e contro il nuovo Piano di governo del territorio del Comune, approvato con deliberazione di C.C. n. 18 del 27.05.2013, ed il nuovo Piano di coordinamento della Provincia di Monza e Brianza, approvato con deliberazione di C.P. n. 16 del 10.7.2013; il Tar respingeva, inoltre, la domanda di condanna del Comune di Arcore al risarcimento dei danni.
1.1. La predetta sentenza esponeva in fatto quanto segue.
La società Do. f.lli s.a.s., operante nel campo dell’estrazione di materiali inerti naturali e della fornitura di calcestruzzi nel settore dei lavori pubblici, era proprietaria di un impianto di produzione di asfalto e di produzione di calcestruzzo, sito nel territorio del Comune di Vimercate. A seguito dell’approvazione del progetto per la realizzazione dell’Autostrada Pedemontana, il cui tracciato interseca il predetto impianto, la stessa società ha dovuto avviare un iter per lo spostamento di quest’ultimo, acquisendo una nuova area in Comune di Arcore, destinata a zona agricola.
In data 03.08.2009, ha presentato istanza per la realizzazione del nuovo insediamento produttivo ed il Comune, con deliberazione n. 200 del 09.12.2009, valutata l’assenza di zone adeguate per il complesso produttivo in base allo strumento urbanistico, ha giudicato procedibile l’istanza ai sensi dell’art. 5 del DPR n. 447 del 1998, ai fini della variazione dello strumento urbanistico. Il progetto veniva sottoposto alla procedura di VAS che, dopo l’acquisizione dei pareri favorevoli delle autorità coinvolte in materia ambientale, sanitaria e di sicurezza, si concludeva con provvedimento favorevole del 14.05.2010 circa la compatibilità ambientale del SUAP a condizione del rispetto delle prescrizioni ed indicazioni del parere motivato.
Per l’autorizzazione all’esercizio dell’impianto e dell’attività, la Provincia Monza e Brianza giudicava non necessario l’espletamento della procedura di V.I.A. regionale. Il Sindaco, con nota 11.12.2009, nel comunicare all’impresa il buon esito della prima conferenza di servizi per la valutazione strategica ambientale del SUAP, la invitava a provvedere al versamento in conto anticipazione degli oneri di urbanizzazione per euro 150.000. La Conferenza di servizi si concludeva il 25.01.2011 con valutazione positiva del progetto per la realizzazione del nuovo insediamento industriale, con varie prescrizioni.
La Provincia di Monza e Brianza, con nota del 27.01.2011, nel dare atto del parere favorevole espresso dal proprio rappresentante in sede di conferenza di servizi, segnalava, tuttavia, sotto il profilo ambientale, l’incompatibilità dell’attività di trattamento di rifiuti con il Piano provinciale dei rifiuti e, considerato che il progetto comprendeva l’attività di fresa d’asfalto, da considerarsi alla stregua di un rifiuto, diffidava, in quanto titolare della funzione ambientale, il Comune di Arcore dall’autorizzare tale attività. Il Comune di Arcore, con deliberazione n. 35 del 21.07.2011, richiamando il contenuto della Relazione allegata alla delibera, respingeva l’istanza.
La società Do. ha impugnato dinanzi a questo TAR l’atto negativo comunale nonché il parere parzialmente negativo espresso dalla Provincia Monza e Brianza nella parte in cui ritiene incompatibile con il PPGR il progetto di impianto per l’impiego di fresato di asfalto. Il TAR, con sentenza n. 2182 del 10.08.2012, ha accolto il ricorso. La sentenza è stata confermata dal Consiglio di Stato in sede di giudizio di appello (sent. n. 4151 del 06.08.2013). La ricorrente, in data 17.09.2013, ha protocollato una nota con cui ha chiesto al Comune di Arcore di dare esecuzione alla pronuncia del TAR, ormai passata in giudicato. L’amministrazione ha dato riscontro all’istanza con nota del 30.09.2013.
In tale atto, l’Amministrazione comunica che, per dare nuovo impulso al procedimento di SUAP, sarebbe stato necessario che la ricorrente avesse provveduto al deposito di un nuovo atto unilaterale d’obbligo e di una nuova bozza di convenzione; precisando che, siccome la stessa ricorrente aveva nel frattempo presentato al Tribunale di Bergamo istanza per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo, tali atti avrebbero dovuto essere preventivamente autorizzati dagli organi della procedura. A questa nota, ha fatto seguito la deliberazione di Consiglio Comunale n. 3 del 03.02.2014, con cui il Comune di Arcore ha deciso di archiviare definitivamente la procedura di SUAP avviata dalla ricorrente….
”.
2. Avverso la prefata sentenza la Do. F.lli s.a.s. in liquidazione ed in concordato preventivo ha proposto appello dinanzi a questo Consiglio di Stato, chiedendone l’annullamento e l’integrale riforma.
...
1. Viene alla decisione del Collegio l’ultimo segmento della causa suindicata che vede opposta l’appellante Do. F.lli s.a.s. in liquidazione ed in concordato preventivo alle amministrazioni intimate.
1.1. Preliminarmente il Collegio fa presente che a mente del combinato disposto degli artt. artt. 91, 92 e 101, co. 1, c.p.a., farà esclusivo riferimento ai mezzi di gravame posti a sostegno dei ricorsi in appello, senza tenere conto di ulteriori censure sviluppate nelle memorie difensive successivamente depositate, in quanto intempestive, violative del principio di tassatività dei mezzi di impugnazione e della natura puramente illustrativa delle comparse conclusionali (cfr. ex plurimis Cons. Stato Sez. V, n. 5865 del 2015); del pari, in via preliminare, si osserva che la causa appare sufficientemente istruita per cui non appare necessario disporre alcun incombente istruttorio.
1.2. Come rilevato nella parte in fatto del presente elaborato, mercé la sentenza non definitiva n. 5158/2015 è stata esclusa la fondatezza di tutti i primi quattro motivi di appello diretti a censurare la prefata sentenza del Tar n. 898/15 nella parte in cui questa aveva dichiarato inammissibile la domanda per ottenere l’ottemperanza al giudicato ed aveva dichiarato in parte irricevibile ed in parte infondata (respingendola) la domanda di annullamento dei nuovi atti pianificatori medio tempore emessi dalle amministrazioni intimate.
1.2. La sentenza non definitiva n. 5158/2015 ha invece parzialmente accolto il quinto motivo di appello, ha indicato i “versanti” di danno risarcibile, escludendo immediatamente invece la debenza del risarcimento richiesto con riguardo ad alcune “voci” di danno, pur causalmente ricollegabili al “primo” diniego, ed ha disposto una consulenza tecnica su tale aspetto da determinarsi.
1.3. Va quindi premesso che costituiscono statuizioni rigiudicate quelle contenute nella sentenza non definitiva n. 5158/2015 mediante le quali la Sezione ha perimetrato quali fossero i profili di danno risarcibili: tutti gli argomenti critici volti a rimettere in discussione gli approdi ivi raggiunti (si veda in proposito la prima parte della memoria depositata in data 13.12.2016 dalla appellante società Do. f.lli s.a.s.) sono pertanto inammissibili.
1.4. Posto però che entrambe le parti processuali hanno insistentemente tentato (in ultimo con le memorie depositate successivamente al deposito della relazione di consulenza tecnica ed in sede di discussione alla odierna pubblica udienza) di rimettere in discussione profili contenziosi già decisi con statuizione rigiudicata, si ritiene in proposito di specificare che:
   a) la più volte citata sentenza non definitiva n. 5158/2015 ha espressamente affermato che “in tale situazione, pertanto, permane la illegittimità delle ragioni ostative poste a base dello stesso e, dunque, la violazione del legittimo affidamento maturatosi in capo al privato.
I contenuti del giudicato e le argomentazioni poste a sostegno dello stesso –come sopra diffusamente richiamate– rivelano, pertanto, in assenza di una rinnovata valutazione sulle ragioni del primo diniego da parte del soggetto titolare della potestà pianificatoria, la sussistenza di profili di responsabilità in capo al Comune
”;
   a1) consegue da ciò che tutti gli argomenti dell’Amministrazione comunale tesi a dimostrare che (a cagione della mancata disponibilità pregressa degli impianti di Vimercate) tale affidamento non sussistesse, e tutti gli argomenti critici tesi a dimostrare che giammai l’appellante avrebbe potuto ottenere il bene della vita e che, pertanto, nessun risarcimento era dovuto, possono rilevare in punto (unicamente) di quantificazione dell’importo risarcitorio, ma non possono incidere sulla attribuibilità del medesimo e ove a ciò finalizzati devono essere dichiarati inammissibili;
   b) la società Do. F.lli s.a.s. ha eccepito l’integrale inammissibilità di tali argomenti critici (in quanto “nuovi” ed impingenti sull’an della realizzabilità dell’intervento, il che integrava cosa giudicata) ma -nei limiti prima indicati– la eccezione non è accoglibile in quanto:
      I) è ben vero che il comune avrebbe potuto prospettare dette “difficoltà realizzative dell’intervento” –prospettandole quali cause ostative alla realizzazione del medesimo in sede di rieffusione del potere- perché, come è noto, la sentenza demolitoria non le precludeva di ripronunciarsi su tutti gli aspetti della controversa vicenda una seconda volta (tra le tante, (Cons. Stato, Sez. IV, 06.10.2014, n. 4987);
      II) ciò non ha fatto, e quindi in chiave di dimostrazione della inassentibilità dell’intervento edificatorio auspicato dalla società Do. F.lli s.a.s. v’è una preclusione;
      III) pur tuttavia, la detta preclusione non impedisce al comune comunque di dedurre dette circostanze, che assumono rilievo in sede (ormai, soltanto) di quantificazione del risarcimento, laddove esse –in tali limiti- possono essere liberamente apprezzate dal giudice (come meglio si vedrà di qui a poco, allorché si chiarirà che la pretesa della società Do. ha mera consistenza di chance);
   c) quanto alla insistita contestazione da parte del Comune di Arcore (anche in sede di discussione all’odierna udienza pubblica) dell’affidamento ingeneratosi sulla società, per rilevarne la inammissibilità in quanto impingente su una tematica coperta dal giudicato è sufficiente riportare due brevi stralci della più volte menzionata sentenza non definitiva che così ha statuito:” gli argomenti portati a sostegno della determinazione reiettiva risultano illegittimi e non sufficienti a fondare il disposto rigetto. Ciò in considerazione della loro inidoneità a superare le risultanze del procedimento fino a quel momento svolto (favorevoli ad una conclusione positiva dello stesso) e ponendosi, dunque, con le stesse in ingiustificata contraddizione, con lesione del legittimo e rilevante affidamento in proposito maturatosi in capo al privato.”; “ln tale situazione, pertanto, permane la illegittimità delle ragioni ostative poste a base dello stesso e, dunque, la violazione del legittimo affidamento maturatosi in capo al privato.”;
   d) di converso, (e con più specifico riferimento agli argomenti prospettati dalla società Do. F.lli s.a.s. e ribaditi in sede di discussione all’odierna udienza pubblica) la medesima sentenza non definitiva n. 5158/2015 ha espressamente affermato che:
      I) “il maggior onere finanziario (maggior costo) per la realizzazione del complesso produttivo non è dovuto”;
      II) “neppure deve essere risarcito il danno finanziario per crisi di liquidità connessa ai maggiori costi di approvvigionamento dell’appalto”;
      III) “dagli atti di causa non emerge la prova della sussistenza di un nesso causale tra tale pretesa voce di danno, la sottoposizione di Do. a procedura di concordato preventivo ed il diniego a suo tempo opposto dal Comune di Arcore;”
   d1) consegue da ciò che non sono ammissibili le argomentazioni della parte privata nella parte in cui tentano di sollecitare un ulteriore giudizio su tali profili che, infatti, non verranno dal Collegio esaminati, in quanto coperti dal giudicato “interno” formatosi.
2. Ciò premesso, la relazione del Ctu nominato ha fornito partita risposta ai quattro quesiti descritti nella sentenza non definitiva n. 5158/2015, in particolare evidenziando che:
   a) quanto alle spese sostenute dalla originaria ricorrente (primo quesito), esse potevano essere così individuate:
      I) per le spese ed i costi di procedura, non recuperabili, è stato quantificato un importo “certo” pari ad Euro 326.343,55 e presumibile, pari ad Euro 339.021,69 (pag. 24 CTU);
      II) per ciò che concerneva l’acquisto del terreno ove avrebbe dovuto erigersi l’impianto, tenuto presente che il medesimo fu acquistato per un importo pari ad Euro 298.000//00 e che la servitù in favore del detto fondo fu acquistata successivamente (nel 2009) per un importo pari ad Euro 85.000//00 è stato computato il valore attuale, sia considerandolo agricolo (€ 152.664,00) che edificabile (€ 1.1272.200,00) con l’avvertenza che non sussistevano atti programmatori tali da fare desumere che lo stesso avesse assunto caratteristica di area edificabile con destinazione produttiva (pag. 25 dell’elaborato di Ctu); inoltre, il valore è stato distinto, facendo riferimento sia all’ipotesi di alienazione con recupero della servitù, che nell’ipotesi di alienazione senza recupero della servitù (e ciò sia con riferimento al valore del suolo quale edificabile, che con riguardo al valore del suolo quale agricolo); il computo finale contenuto nell’elaborato di verificazione è stato pertanto pari (nell’ipotesi di terreno agricolo) ad una minusvalenza di € 230.336,00 (corrispondente ad € 145.336,00 qual diminuzione del fondo, ed € 85.000,00 corrispondenti alla servitù ove considerata irrecuperabile) ovvero di € 145.336,00 (scomputati € 85.000,00 corrispondenti alla servitù ove considerata recuperabile); mentre, nell’ipotesi di terreno considerato edificabile sarebbe stata riscontrabile una plusvalenza pari ad € 889.200,00 (laddove il valore di € 85.000,00 corrispondente alla servitù venisse considerato irrecuperabile) ovvero pari ad € 974.200,00 (laddove il valore di € 85.000,00 corrispondente alla servitù venisse considerato recuperabile);
   b) quanto al secondo quesito -con il quale, in sostanza si chiedeva di quantificare con riferimento al periodo dal 21.07.2011 al 24.05.2013 (id est: la voce di “danno” discendente dagli acquisti di asfalto che la originaria ricorrente era stata costretta a sostenere (rispetto ai risparmi che ne sarebbero discesi laddove l’impianto fosse stato autorizzato e la stessa avesse ivi potuto produrre in proprio l’asfalto) e quella discendente dalla mancata vendita del surplus di asfalto eventualmente prodotto- la relazione ha esaminato la questione alle pagg. 25-43 dell’elaborato, pervenendo ad una quantificazione valoriale pari ad euro 216.900,00, quanto al maggior costo subito per l’acquisto dell’asfalto che essa era stata costretta ad effettuare (piuttosto che produrlo in proprio), e pari ad euro 313.000 quanto ai guadagni che essa avrebbe potuto ritrarre dalla vendita dell’asfalto: tale dato è stato calcolato previa sottrazione dell’arco temporale di nove mesi (quantificato quale arco temporale necessario per ottenere la variante) e, quindi, calcolando 13 mesi di attività effettiva;
   c) quanto al terzo quesito con il quale, in sostanza si chiedeva di quantificare con riferimento al periodo dal 21.07.2011 al 24.05.2013, la voce di “danno” (in termini di mancato guadagno) derivante dalla presumibile vendita di calcestruzzo prodotto nell’impianto medesimo, la relazione ha esaminato la questione alle pagg. 43-47 dell’elaborato, pervenendo ad una determinazione secondo cui il mancato margine sarebbe ricompreso tra Euro 699.400,00 (e quindi 16,14 € per metro cubo facendo riferimento ad un volume di attività “normale” per la società Do., pari a 40.000 metri cubi annui) ed Euro 1.213.729,16 (e quindi 17,23 € per metro cubo facendo riferimento ad un volume di attività “ideale” per la società Do., pari a 65.000 metri cubi annui);
   d) quanto infine al quarto quesito, la relazione del Ctu la relazione ha esposto i dati raccolti alle pagg. 47-49 dell’elaborato ed ha fatto presente che nel 2009 l’impianto di Vimercate della Co. srl (e da questa acquistato nel 2006 dalla società Ca. s.r.l.) venne venduto ad una società libica (l’impianto venne poi smantellato nel 2010), per cui a partire da tale data di avvenuta cessione, nel 2009 l’appellante non poteva vantare alcun rapporto negoziale privilegiato con il detto impianto,
2.1. Con nota allegata alla relazione e versata in atti, l’Ing. Ba. ha proposto una serie di osservazioni alle conclusioni del C.t.u., in particolare deducendo che:
   a) già nell’agosto 2009 (epoca in cui venne depositata l’istanza al Comune di Arcore) la società appellante non era più proprietaria degli impianti ubicati in Vimercate (nel 2006 l’azienda Cantù aveva ceduto i rami di azienda per la produzione del conglomerato bituminoso ed il calcestruzzo alla Co., come peraltro colto dal C.t.u. al paragrafo 3.2. della relazione) l’affermazione contenuta al paragrafo 3.1.1., pag 10, della relazione, ove si sosteneva che l’appellante utilizzava, nel periodo di interesse, impianti di proprietà in Vimercate, era in contraddizione con il paragrafo 3.2. della relazione di consulenza tecnica;
   b) la tesi esposta a pag. 10 della relazione, secondo la quale il progetto di Arcore era finalizzato ad una strategia di integrazione verticale dell’appellante, era apodittica e sfornita di evidenze probatorie;
   c) quanto al paragrafo 4.1. della relazione, non erano documentati il merito e la congruità delle spese di progettazione sostenute;
   d) quanto al paragrafo 4.2.1. della relazione, la Conferenza di servizi si tenne il 25.01.2011 ma a quella data il progetto non era cantierabile: i tempi di realizzazione del progetto, quindi, erano ben superiori ai sette mesi stimati dalla relazione di consulenza tecnica;
   e) ciò anche considerato che il progetto era sprovvisto di alcune autorizzazioni indispensabili a realizzare e mettere in esercizio l’impianto.
3. Ciò premesso, ritiene il Collegio che il punto di partenza dal quale occorre muovere è quello per cui, -come accertato nella sentenza parziale regiudicata n. 5158/2015- “i contenuti del giudicato e le argomentazioni poste a sostegno dello stesso –come sopra diffusamente richiamate– rivelano, pertanto, in assenza di una rinnovata valutazione sulle ragioni del primo diniego da parte del soggetto titolare della potestà pianificatoria, la sussistenza di profili di responsabilità in capo al Comune.
La illegittimità dei motivi di reiezione della variante lasciano, dunque, supporre (ripetesi, in assenza di rinnovata valutazione su di essi) che il bene della vita sperato da Do. sarebbe stato conseguito, non ostandovi le ragioni concretamente espresse nella delibera n. 35/2011, in ragione della loro illegittimità ed in considerazione delle risultanze del procedimento SUAP così come fino a quel momento svoltosi
.”.
3.1. Risultano pertanto incontrovertibili due circostanze:
   a) l’an della responsabilità del comune;
   b) la necessità di pervenire ad una valutazione di tipo equitativo fondata sul dato probabilistico del “presumibile” conseguimento da parte dell’appellante del bene della vita cui essa aspirava.
3.2. Sulla scorta di tale considerazione, è anzitutto inaccoglibile la pretesa della società Do. di vedersi liquidati, per intero, i valori determinati nella relazione di consulenza.
3.3. La impostazione della sentenza non definitiva n. 5158/2015 non è stata questa (argomentando diversamente non vi sarebbe logica nella minuta ed analitica strutturazione dei quesiti n. 2 e n. 3 disposta dalla sentenza medesima) e l’esito della consulenza non consente neppure di ritenere plausibile la pretesa della società Do..
3.4. Invero, dalla analitica relazione del C.T.U., e dalle difese del comune, emerge, quale dato incontrovertibile che, ferma la illegittimità del diniego opposto dal comune (così, si ripete, la sentenza suddetta: “il Comune di Arcore ha illegittimamente denegato, con la prima delibera di Consiglio Comunale n. 35/2011, l’approvazione della variante urbanistica SUAP richiesta dalla Do.”) comunque il progetto presentato non era “completo” (nel senso di munito di tutte le autorizzazioni provenienti da tutti gli Enti deputati a rilasciarli) e soprattutto le caratteristiche dell’impianto progettato, e delle opere ancora da eseguirsi (ed autorizzazioni da conseguire) non possono indurre a ritenere certa la costruzione del medesimo.
3.5. Alla stregua delle superiori considerazioni, tenuto conto del disposto dell’art. 1226 del codice civile, pacificamente applicabile alla quantificazione risarcitoria resa dal Giudice amministrativo, tenuto conto che nulla può imputarsi a parte appellante in termini di concorso colposo ex art. 1227 c.c. (peraltro il Comune non ha neppure formulato tale domanda, si veda Cassazione civile, sez. III, 27/07/2015, n. 15750) e considerata la circostanza che l’impresa che aspirava a realizzare l’impianto è stata posta in liquidazione non a cagione delle vicissitudini relative all’impianto per cui è causa, il Collegio ritiene di ravvisare una chance di realizzazione dell’impianto (pari alla misura del 50% di probabilità: vedasi Consiglio di Stato, sez. V, 25/02/2016, n. 762 Consiglio di Stato, sez. V, 30/06/2015, n. 3249) e tale argomento ricomprende ed assorbe tutte le considerazioni (ed i dubbi) dell’amministrazione comunale in ordine alla tempistica di realizzazione dell’impianto ed all’an della realizzabilità del medesimo.
3.5.1. Invero sulla circostanza che non era certa la realizzazione effettiva dell’impianto, non pare potersi controvertere; si è già chiarito che tali argomenti dedotti dal comune non possono essere esplorati in chiave preclusiva della concedibilità del risarcimento; la tesi della società secondo la quale trattandosi di procedimento demandato alla valutazione in sede di Suap il Comune ha artatamente enfatizzato i possibili ostacoli alla realizzabilità dell’impianto, (sintetizzati nell’ultima pagine delle osservazioni alla relazione del Ctu redatte dall’Ingegnere Ba. e datata 20.05.2016) è apoditttica ed indimostrata: tali elementi concorrono a far quantificare nella misura di una chance del 50% la posizione della società.
3.6. Quanto ai restanti argomenti critici, una volta quantificata nei termini di cui sopra la consistenza della posizione della ditta Do., il Collegio ritiene che nessuna delle minuziose critiche che investono l’elaborato di Ctu sia accoglibile, essendo stata in detta sede vagliata dal Ctu ogni perplessità prospettata dalle contrapposte parti processuali, e ritenendosi l’approdo raggiunto dal Ctu –che il Collegio condivide e fa proprio- compito, completo, ed immune da contraddizioni.
4. Alla stregua delle superiori considerazioni, il Comune deve essere condannato a corrispondere in favore della società odierna appellata un risarcimento che coincide con le somme che via via si elencano:
   a) quanto al quesito n. 1:
      I) considerato il terreno quale agricolo (questione, questa sulla quale non residua dubbio alcuno) una somma pari ad Euro 145.336,00 in considerazione della circostanza che la servitù acquistata non appare irrecuperabile in alcun modo: a tale cifra va sommata quella pari ad Euro 107. 671, 97 (spese non recuperabili) per un totale di Euro 243.007,97, dato, questo, cui va sommato il costo di progettazione degli impianti (Euro 211.311,00 cui vanno sommati Euro 7.360,50 per un parziale pari ad Euro 218.671,50).
4.1. Il Comune, quindi, dovrà versare alla Società la cifra di Euro 461.679,47.
4.2. A tale somma, va aggiunta una percentuale delle cifre quantificate dal Ctu in risposta ai quesiti nn. 2 e 3.
4.2.1. Si rammenta, in proposito, che dette cifre erano state così determinate:
   a) quanto al quesito n. 2 (valutazione del Ctu di cui alla pag. 43 dell’elaborato di consulenza tecnica):
      I) Euro 216.900,00 a titolo di maggiore costo;
      II) Euro 313.300,00 a titolo di mancato guadagno;
   b) quanto al quesito n. 3, (valutazione minimale del Ctu di cui alla pag. 43 dell’elaborato di consulenza tecnica), il mancato margine era stato quantificato nella misura di € 699.400,00.
4.2.2. Ora, appare evidente che a fronte di una possibilità realizzativa indicata nel 50% risulti viepiù ipotetica la effettiva conseguibilità delle somme in ultimo indicate, posto che su di esse incide innanzitutto un dato incerto, rappresentato dall’effettivo rispetto della tempistica di conseguimento delle autorizzazioni, ed altresì un dato se possibile ancor più aleatorio, rappresentato dalla sussistenza di una attività produttiva ed a regime ininterrotta, senza flessioni ascrivibili a guasti, malfunzionamenti, senza cali di alcun genere della domanda, di forniture etc.
E’ noto, che per parte della giurisprudenza, addirittura, non sarebbe mai consentita, alcuna liquidazione del c.d. “interesse positivo” nell’ipotesi di chance (ex aliis Consiglio di Stato, sez. VI, 01/02/2013, n. 633).
4.2.3. Ritiene il Collegio che, bilanciate in sede di valutazione equitativa ex art. 1226 cc tutte queste circostanze –e tenuto conto anche del fatto che la domanda originaria della ditta appellante conteneva una non irrilevante imprecisione in quanto se è vero che la stessa aveva una qualche disponibilità dell’impianto di Vimercate, con conseguente possibilità di godere di condizioni favorevoli, non ne era proprietaria- la percentuale delle somme indicate in risposta ai quesiti nn. 2 e 3 del Ctu vada determinata nella misura del 10% dei valori in essi indicati.
4.2.4. Alla cifra concernente le “spese” ed il deprezzamento dell’immobile, e pari ad Euro 461.679,47 si dovranno sommare pertanto le seguenti voci:
- Euro 21.690,00 (il 10% di Euro 216.900,00); Euro 31.300,00 (il 10% di Euro 313.300,00); Euro 69.940,00 (il 10% di Euro 699.400,00) il che conduce ad una somma parziale pari ad Euro 122.930,00 che, sommata ad Euro 461.679,47 porta alla cifra finale da liquidare, che è quindi pari ad Euro 584.609,47.
Sul quantum di danno accertato per la perdita di chance, trattandosi di un debito di valore, spetta anche la rivalutazione monetaria da calcolarsi sino alla pubblicazione della presente sentenza. A decorrere da tale momento, in conseguenza della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta e spettano quindi solo gli interessi nella misura legale sino all'effettivo soddisfo (Consiglio Stato, sez. VI, 23.07.2009 n. 4628).
5. Conclusivamente, in parziale accoglimento dell’appello, ed in parziale riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado deve essere parzialmente accolto, e pertanto il comune di Arcore deve essere condannato al pagamento in favore della parte appellante della somma complessiva di Euro € 584.609,47, oltre ad accessori come sopra indicati.
5.1. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, tra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22.03.1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16.05.2012 n. 7663).
5.2. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
6. Deve procedersi alla liquidazione del compenso complessivo (onorario e spese) spettante al consulente tecnico d'ufficio, che ne ha fatto espressa richiesta con due apposite note, rispettivamente in data 05.09.2016 e 18.01.2017 rimettendone la determinazione all'apprezzamento del giudice: in particolare, è stata richiesta la liquidazione di euro 445,00 a titolo di spese, e di Euro 22.200,00 complessivi (ivi calcolando anche l’importo di Euro 6.000,00 anticipato e posto provvisoriamente posto a carico dell’appellante nella sentenza non definitiva n. 5158 del 12.11.2015) di cui 14.400,00 in favore dalla CTU prof. Ar., e 7.800,00 in favore del collaboratore di questa, Prof. Pi..
L’importo residuo da liquidare, quindi, sarebbe pari ad Euro 16.200,00.
6.1. Tenuto conto anche della complessità dell’accertamento ritiene il Collegio che esso possa essere complessivamente contenuto (ivi comprese le spese, cioè) nella misura di Euro ventimila (€ 20.000,00) il che, detratto l’anticipo già erogato, implica che debbano corrispondersi restanti Euro 14.000,00.
6.2.. L'onorario spettante al consulente tecnico d'ufficio e le spese da questi sostenute da intendersi comprensivo dell'anticipo pari a Euro 6.000,00 provvisoriamente posto a carico dell’appellante nella sentenza non definitiva n. 5158 del 12.11.2015 sono poste definitivamente a carico del Comune di Arcore.
6.3. La complessità delle questioni trattate e la reciproca, parziale, soccombenza costituiscono ad avviso della Sezione ragioni idonee a giustificare tutte le spese del doppio grado di giudizio, ivi comprese (ad esclusione di quelle relative alla consulenza tecnica, liquidate come sopra).
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, richiamata la propria precedente sentenza non definitiva n. 5158 del 12.11.2015 così provvede:
   a) accoglie parzialmente l’appello, ed in parziale riforma della impugnata sentenza condanna il comune di Arcore appellato a corrispondere alla appellante società Do. F.lli sas in liquidazione ed in concordato preventivo la somma di Euro 584.609,47 siccome determinata in motivazione, oltre ad accessori come determinati in motivazione;
   b) liquida in favore del consulente tecnico d'ufficio, Prof. An.Ma.Ar. l'importo complessivo di Euro 20.000,00 (comprensivo dell'anticipo pari a Euro 6.000,00, fissato nella sentenza non definitiva n. 5158 del 12.11.2015) di cui Euro. 19.555,00 a titolo di onorario ed Euro 445,00 a titolo di spese ponendolo a carico del Comune di Arcore;
   c) compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio (ad esclusione di quelle concernenti la consulenza tecnica che restano a carico del comune) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 01.03.2017 n. 943 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

E la stampa ne dà risalto:

Arcore: il Comune paga 606mila euro per il “no” al bitumificio e Doneda brinda. L'ironia di Luca Doneda contro il sindaco Rosalba Colombo: "Manderai il Comune in bancarotta, sei mitica" (19.05.2017 - link a http://giornaledimonza.it).
Arcore, stop al bitumificio: il Comune pagherà 600mila euro alla Doneda (ma sorride) (06.03.2017 - link a http://www.ilcittadinomb.it).
Caso Doneda: nessun bitumificio ma il comune dovrà pagare 600mila euro (05.03.2017 - link a https://www.mbnews.it).

 
 

IN EVIDENZA

Una carrellata di arresti in materia d'accesso agli atti amministrativi...

ATTI AMMINISTRATIVIMentre in primo grado il ricorrente può difendersi in proprio [avvalendosi dell’art. 23 (difesa personale delle parti) del codice del processo amministrativo secondo cui "Le parti possono stare in giudizio personalmente senza l'assistenza del difensore nei giudizi in materia di accesso e trasparenza amministrativa…"] nel questo grado d'appello è, viceversa, inderogabilmente necessaria l'assistenza del difensore [in quanto l’art. 95 (parti del giudizio di impugnazione) dello stesso codice stabilisce al comma 6 che "ai giudizi di impugnazione non si applica l'articolo 23, comma 1" precedente].
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Ora, premesso che in primo grado il ricorrente si era difeso in proprio, avvalendosi dell’art. 23 (difesa personale delle parti) del codice del processo amministrativo secondo cui "Le parti possono stare in giudizio personalmente senza l'assistenza del difensore nei giudizi in materia di accesso e trasparenza amministrativa…", va rilevato che in questo grado d'appello è viceversa inderogabilmente necessaria l'assistenza del difensore, in quanto l’art. 95 (parti del giudizio di impugnazione) dello stesso codice stabilisce al comma 6 che "ai giudizi di impugnazione non si applica l'articolo 23, comma 1" precedente (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23.05.2017 n. 2394 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIIl diritto di accesso ai documenti amministrativi, come è noto, è posto a garanzia della trasparenza ed imparzialità della P.A. e trova applicazione in ogni tipologia di attività della P.A..
Il principio della trasparenza amministrativa accolto dal nostro ordinamento, almeno nella cornice normativa delineata dalla L. 241/1990, non è affatto assoluto e incondizionato, ma subisce alcuni temperamenti, basati, fra l'altro, sulla limitazione dei soggetti attivi del diritto di accesso, questione quest'ultima che involge i profili della legittimazione sostanziale ed dell'interesse ad agire.
In particolare, anche se il diritto di accesso è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività amministrativa e a favorirne lo svolgimento imparziale, rimane fermo che l'accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi, direttamente o indirettamente si rivolgono, e che se ne possano eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva legittimante.
Quest'ultima è costituita da una "situazione giuridicamente rilevante" (comprensiva anche degli interessi diffusi) e dal collegamento qualificato tra questa posizione sostanziale e la documentazione di cui si pretende la conoscenza.
L'interesse, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, tuttavia, è nozione diversa e più ampia rispetto all'interesse all'impugnativa così che la legittimazione all'accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto".
È bene specificare che la posizione legittimante, anche se non deve assumere necessariamente la consistenza del diritto soggettivo o dell'interesse legittimo, deve essere però giuridicamente tutelata non potendo identificarsi con il generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell'attività amministrativa.
Deve ritenersi, a questa stregua, che l'art. 22, co. 1, lett. b), l. n. 241/1990, quando parla di "interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso", si riferisca alla sussumibilità della pretesa concreta in una fattispecie normativa, secondo una valutazione prognostica e secondo un rapporto di chiara percepibilità.
La previsione non fa invece riferimento a ipotesi in cui la pretesa vantata non è a prima lettura riconducibile ad una previsione normativa, ma potrebbe esservi ricondotta in virtù di una particolare interpretazione che potrebbe essere affermata in un giudizio sulla pretesa.

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La giurisprudenza ha più volte chiarito che interessato, ai fini dell’accesso, è qualunque soggetto nella cui sfera giuridica il provvedimento, direttamente o indirettamente, produce effetti e tale deve ritenersi l’odierno ricorrente in quanto trattasi di atti riferiti all'attività espropriativa che investe il suo terreno.
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Il ricorso è fondato e va accolto per le ragioni che seguono.
Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, come è noto, è posto a garanzia della trasparenza ed imparzialità della P.A. e trova applicazione in ogni tipologia di attività della P.A.
Occorre, peraltro, ricordare che il principio della trasparenza amministrativa accolto dal nostro ordinamento, almeno nella cornice normativa delineata dalla L. 241/1990, non è affatto assoluto e incondizionato, ma subisce alcuni temperamenti, basati, fra l'altro, sulla limitazione dei soggetti attivi del diritto di accesso, questione quest'ultima che involge i profili della legittimazione sostanziale ed dell'interesse ad agire. In particolare, anche se il diritto di accesso è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività amministrativa e a favorirne lo svolgimento imparziale, rimane fermo che l'accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi, direttamente o indirettamente si rivolgono, e che se ne possano eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva legittimante.
Quest'ultima è costituita da una "situazione giuridicamente rilevante" (comprensiva anche degli interessi diffusi) e dal collegamento qualificato tra questa posizione sostanziale e la documentazione di cui si pretende la conoscenza. L'interesse, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, tuttavia, è nozione diversa e più ampia rispetto all'interesse all'impugnativa così che la legittimazione all'accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto" (ex plurimis, cfr. Consiglio di Stato 27.10.2006 n. 6440).
È bene specificare che la posizione legittimante, anche se non deve assumere necessariamente la consistenza del diritto soggettivo o dell'interesse legittimo, deve essere però giuridicamente tutelata non potendo identificarsi con il generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell'attività amministrativa. Deve ritenersi, a questa stregua, che l'art. 22, co. 1, lett. b), l. n. 241/1990, quando parla di "interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso", si riferisca alla sussumibilità della pretesa concreta in una fattispecie normativa, secondo una valutazione prognostica e secondo un rapporto di chiara percepibilità. La previsione non fa invece riferimento a ipotesi in cui la pretesa vantata non è a prima lettura riconducibile ad una previsione normativa, ma potrebbe esservi ricondotta in virtù di una particolare interpretazione che potrebbe essere affermata in un giudizio sulla pretesa (cfr., a questo proposito, cfr. C. Stato, sez. VI, 18.09.2009 n. 5625).
Nel caso di specie, il ricorrente è legittimato ad agire in quanto il diritto di proprietà di cui è titolare ha subito una compressione a causa di una procedura espropriativa nei confronti della sua dante causa, in forza della quale il Comune si è immesso nel possesso di parte del suolo. La richiesta di accesso agli atti del procedimento di esproprio, quindi, è strumentale alla tutela del diritto dominicale.
La giurisprudenza ha più volte chiarito che interessato, ai fini dell’accesso, è qualunque soggetto nella cui sfera giuridica il provvedimento, direttamente o indirettamente, produce effetti e tale deve ritenersi l’odierno ricorrente in quanto trattasi di atti riferiti all'attività espropriativa che investe il suo terreno.
Ed, invero il proprietario d'immobile soggetto ad espropriazione finalizzata alla realizzazione di opere pubbliche, ha diritto ad accedere alla documentazione in possesso dell’amministrazione procedente, inerente alla relativa procedura espropriativa, quale quella in esame trattandosi di atti utilizzati ai fini dell'attività pubblicistica del Comune di S. Maria Capua Vetere, senza dubbio strumentale alla tutela sia processuale delle proprie ragioni, sia di conoscenza dell’esatta perimetrazione della sua posizione dominicale..
Pertanto la domanda va accolta e conseguentemente, previo annullamento dell’impugnato silenzio rigetto, va ordinato al Comune di S. Maria C.V. ex art. 25 l. 241/1990 di rilasciare la documentazione richiesta (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 19.05.2017 n. 2678 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVICome noto l’art. 24, comma 3, della legge n. 241/1990 dispone che “non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni”. Tale assunto è stato confermato anche dalla Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi con delibera in data 27.02.2013 con cui la stessa Commissione ha rilevato che il diritto d'accesso ai documenti riconosciuti dall'art. 22 legge n. 241/1990, non si atteggia come una sorta di azione popolare diretta a consentire una forma di controllo generalizzato sull'amministrazione, né può essere trasformato in uno strumento di ispezione popolare sull'efficienza di un soggetto pubblico o di un determinato servizio, nemmeno in ambito locale.
L'interesse che legittima ciascun soggetto all'istanza, e che va accertato caso per caso, deve essere personale e concreto e ricollegabile al soggetto stesso da uno specifico nesso e, dall'altro, la documentazione richiesta deve essere direttamente riferibile a tale interesse, oltre che individuata o ben individuabile. Qualora invece l'interesse ad esercitare il diritto d'accesso sia volto ad acquisire una serie di informazioni su un particolare settore allo scopo di valutarne l'efficienza e di assumere iniziative a tutela, il diritto di accesso diviene in uno strumento di ispezione sull'efficienza dell’attività amministrativa.

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Un soggetto, benché astrattamente legittimato all'accesso, non può utilizzare lo strumento dell’accesso ai documenti amministrativi al fine di azionare, come nella fattispecie concreta, forme di generale controllo sulla legittimità dell'attività amministrativa.
Per costante giurisprudenza, l’istanza di accesso deve riferirsi a specifici documenti già esistenti e non può pertanto comportare la necessità di un’attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta.
Tale principio deve essere esteso anche al caso in cui i documenti richiesti già esistono, ma per i criteri della richiesta, viene imposta all’amministrazione un’attività complessa di ricerca e reperimento dei documenti che presuppone un’attività preparatoria di elaborazione di dati. Sicché, seppure la richiesta di accesso sia supportata da uno specifico interesse individuale, tuttavia, detta istanza, per come è stata formulata, avrebbe comportato un controllo generalizzato e di tipo sostanzialmente ispettivo sull’operato dell’Amministrazione.
La stessa avrebbe, inoltre, frustrato la ratio sottesa all’istituto del diritto di accesso, il quale, se per un verso tutela la posizione qualificata e differenziata del richiedente, per altro verso non può tollerare che la p.a. diventi destinataria di richieste esorbitanti e comportanti una defatigante attività di ricerca delle pratiche, attività che si porrebbe in contrasto con lo stesso principio di buon andamento della p.a. di cui all’art. 97 Cost..
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E' bene premettere come i due istituti (accesso ai sensi della legge n. 241/1990 e accesso civico ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013) operano su piani distinti avendo diversi presupposti e disciplina; il che non impedisce che un soggetto possa essere titolare di una posizione differenziata tale da essere tutelata con l’accesso “tradizionale” di cui alla legge n. 241/1990 e contemporaneamente avvalersi dell’accesso civico qualora ne ricorrano i presupposti.
Per gli atti compresi negli obblighi di pubblicazione di cui al d.lgs. n. 33/2013, quindi, possono operare cumulativamente tanto il diritto di accesso “classico” ex l. n. 241/1990 quanto il diritto di accesso civico ex d.lgs. n. 33/2013, mentre per gli atti non rientranti in tali obblighi di pubblicazione opererà, evidentemente solo il diritto di accesso procedimentale di cui alla l. n. 241/1990.
Il diritto di accesso ai sensi dell’art. 22 della legge n. 241/1990 ossia il “diritto degli interessati di prendere visione ed estrarre copia dei documenti amministrativi” è cosa diversa dal diritto della generalità dei cittadini alla più ampia accessibilità alle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività della pubblica amministrazione che si realizza tramite la pubblicazione obbligatoria di una serie di documenti e che è disciplinata dal d.lgs. n. 33/2013.
Pur essendo il rito ex art. 116 c.p.a. esperibile sia a tutela dell'accesso ai documenti amministrativi ex art. 22 della l. n. 241 cit., sia "per la tutela del diritto di accesso civico connessa all'inadempimento degli obblighi di trasparenza", i due istituti sono tra loro diversi vista, in particolare, la differenza dei relativi presupposti.
Con il d.lgs. n. 33/2013, infatti, si è inteso procedere al riordino della disciplina volta ad assicurare a tutti i cittadini la più ampia accessibilità alle informazioni concernenti l'organizzazione e l'attività delle P.A., allo scopo di attuare il principio democratico, nonché i principi costituzionali di uguaglianza, imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell'utilizzo di risorse pubbliche, quale integrazione del diritto ad una buona amministrazione e per la realizzazione di un'Amministrazione aperta, al servizio del cittadino.
Il tutto, con la pubblicazione obbligatoria di una serie di documenti (elencati nei capi II, III, IV e V del succitato decreto legislativo ed aventi ad oggetto l'organizzazione, nonché diversi campi di attività delle P.A.) nei siti istituzionali di queste, con diritto di chiunque di accedere a tali siti direttamente ed immediatamente, senza autenticazione, né identificazione; solo in caso di omessa pubblicazione può essere esercitato, ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. n. 33 cit., il cd. accesso civico, consistente in una richiesta (che non va motivata) di effettuare tale adempimento, con possibilità, nel caso di conclusiva inadempienza dell'obbligo in questione, di ricorrere al G.A. secondo le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 104/2010.
Diversamente l'accesso ai documenti amministrativi, disciplinato dagli artt. 22 e ss. della l. n. 241/1990, è relativo al diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di "documenti amministrativi", intendendosi per "interessati" i soggetti che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento a cui si rivolge l'accesso, cosicché in funzione di tale interesse l'istanza di accesso deve essere motivata. Il Collegio è ben consapevole del fatto che l’accesso civico è uno strumento che si aggiunge a quelli esistenti, senza eliderli, ma sovrapponendosi agli stessi.
Ciò nondimeno, è di tutta evidenza che, una volta esercitata la facoltà di avvalersi di uno degli istituti sopraindicati mediante la presentazione della relativa specifica istanza, non è possibile poi far valere, con la pretesa automaticità, le prerogative di tutela previste per l’altro procedimento; ciò, anche in un’ottica di leale collaborazione tra le parti, dovendo l’istanza del soggetto interessato orientare, in termini di necessaria coerenza, il comportamento concretamente esigibile dall’Autorità adita.
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Nel caso in esame pur avendo parte ricorrente menzionato nell’istanza la normativa di cui al cit. d.lgs. n. 33/2013, difetta comunque una richiesta di accesso civico che, peraltro, sebbene connotata da estrema informalità, riflette, ai sensi della disciplina di settore, un contenuto tipizzato, di certo non fungibile con quello dell’istanza di accesso ordinaria, siccome volta a promuovere –per finalità e muovendo da presupposti di legittimazione diversi- i seguenti adempimenti a carico dell’Amministrazione: “…procede alla pubblicazione nel sito del documento, dell'informazione o del dato richiesto e lo trasmette contestualmente al richiedente, ovvero comunica al medesimo l'avvenuta pubblicazione, indicando il collegamento ipertestuale a quanto richiesto. Se il documento, l'informazione o il dato richiesti risultano già pubblicati nel rispetto della normativa vigente, l'amministrazione indica al richiedente il relativo collegamento ipertestuale”.
Ed infatti solo in caso di omessa pubblicazione può essere esercitato, ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. n. 33 cit., il cd. accesso civico, consistente in una richiesta (che non va motivata) di effettuare tale adempimento, con possibilità, nel caso di conclusiva inadempienza dell'obbligo in questione, di ricorrere al G.A. secondo le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 104/2010.
In definitiva, la mancata attivazione del procedimento in argomento (id est accesso civico) priva il ricorso proposto ai sensi del combinato disposto dell’articolo 116 c.p.a. e dell’articolo 5 del d.lgs. 33 del 2013 della relativa causa petendi essendo, comunque, la forma di tutela prevista dalla disciplina di settore costruita come un’azione di tipo impugnatorio che va spiegata avverso la determinazione reiettiva dell’istanza di accesso civico (giammai presentata) ovvero avverso la formazione del silenzio (non perfezionatosi per assenza di un’istanza di accesso civico).
Pertanto, nella suddetta prospettiva, deve concludersi per l’infondatezza delle censure formulate ai sensi e per gli effetti di cui al d.lgs. 33 del 2013, dal momento che il contenuto dell’istanza ostensiva riflette, invero, con evidenza, che la pretesa attorea è stata azionata ai sensi e per gli effetti di cui alla legge n. 241/1990 e, come tale, dunque, è stata coerentemente valutata, dall’Amministrazione intimata, di talché è solo all’interno del suddetto perimetro normativo che è possibile valutare la legittimità del diniego nonché la spettanza del diritto reclamato.
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2. Nel merito il ricorso per accesso ex art. 22 della legge n. 241/1990 è infondato avendo evidente natura esplorativa e risultando finalizzato ad esperire un controllo generalizzato sull’attività delle amministrazioni intimate.
Come noto l’art. 24, comma 3, della legge n. 241/1990 dispone che “non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni”. Tale assunto è stato confermato anche dalla Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi con delibera in data 27.02.2013 con cui la stessa Commissione ha rilevato che il diritto d'accesso ai documenti riconosciuti dall'art. 22 legge n. 241/1990, non si atteggia come una sorta di azione popolare diretta a consentire una forma di controllo generalizzato sull'amministrazione, né può essere trasformato in uno strumento di ispezione popolare sull'efficienza di un soggetto pubblico o di un determinato servizio, nemmeno in ambito locale.
L'interesse che legittima ciascun soggetto all'istanza, e che va accertato caso per caso, deve essere personale e concreto e ricollegabile al soggetto stesso da uno specifico nesso e, dall'altro, la documentazione richiesta deve essere direttamente riferibile a tale interesse, oltre che individuata o ben individuabile. Qualora invece l'interesse ad esercitare il diritto d'accesso sia volto ad acquisire una serie di informazioni su un particolare settore allo scopo di valutarne l'efficienza e di assumere iniziative a tutela, il diritto di accesso diviene in uno strumento di ispezione sull'efficienza dell’attività amministrativa.
Applicando alla fattispecie in esame le predette coordinate ermeneutiche è evidente che l’istanza di accesso inoltrata dalla ricorrente è affetta da genericità ed indeterminatezza, perché non individua con precisione, i titoli autorizzatori oggetto di accesso, ma si riferisce ad una serie indeterminata e non identificata di autorizzazioni rilasciate in un ampio arco temporale, nondimeno esteso agli ultimi dieci anni. Non può quindi sostenersi l’obbligo della Regione Campania di pronunciarsi in senso favorevole su tale istanza stante la natura manifestamente esplorativa della richiesta di accesso così come formulata e solo asseritamente strumentale all’esercizio del diritto di difesa.
Osserva il Collegio che un soggetto, benché astrattamente legittimato all'accesso, non può utilizzare lo strumento dell’accesso ai documenti amministrativi al fine di azionare, come nella fattispecie concreta, forme di generale controllo sulla legittimità dell'attività amministrativa (cfr. Consiglio Stato, VI, 27.02.2008 n. 721; V, 25.09.2006, n. 5636).
Per costante giurisprudenza, l’istanza di accesso deve riferirsi a specifici documenti già esistenti e non può pertanto comportare la necessità di un’attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta (Cons. St., sez. VI, 05.12.2007, n. 6201).
Tale principio deve essere esteso anche al caso in cui i documenti richiesti già esistono, ma per i criteri della richiesta, viene imposta all’amministrazione un’attività complessa di ricerca e reperimento dei documenti che presuppone un’attività preparatoria di elaborazione di dati (Cons. Stato, sez. VI, n. 117/2011). Sicché, seppure la richiesta di accesso sia supportata da uno specifico interesse individuale, tuttavia, detta istanza, per come è stata formulata, avrebbe comportato un controllo generalizzato e di tipo sostanzialmente ispettivo sull’operato dell’Amministrazione. La stessa avrebbe, inoltre, frustrato la ratio sottesa all’istituto del diritto di accesso, il quale, se per un verso tutela la posizione qualificata e differenziata del richiedente, per altro verso non può tollerare che la p.a. diventi destinataria di richieste esorbitanti e comportanti una defatigante attività di ricerca delle pratiche, attività che si porrebbe in contrasto con lo stesso principio di buon andamento della p.a. di cui all’art. 97 Cost..
2.1 Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi con riferimento ai documenti di programmazione rispetto ai quali con il ricorso si lamenta altresì la violazione delle disposizioni di cui al d.lgs. n. 33/2013.
Sul punto l’istanza di accesso ex art. 22 della legge n. 241 cit. si appalesa evidentemente infondata dal momento che ai sensi dell’art. 24, comma 1, della lett. c), l. cit, sono esclusi dal diritto di accesso ivi disciplinato gli atti amministrativi generali e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione.
In ogni caso è bene premettere come i due istituti (accesso ai sensi della legge n. 241/1990 e accesso civico ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013) operano su piani distinti avendo diversi presupposti e disciplina; il che non impedisce che un soggetto possa essere titolare di una posizione differenziata tale da essere tutelata con l’accesso “tradizionale” di cui alla legge n. 241/1990 e contemporaneamente avvalersi dell’accesso civico qualora ne ricorrano i presupposti.
Per gli atti compresi negli obblighi di pubblicazione di cui al d.lgs. n. 33/2013, quindi, possono operare cumulativamente tanto il diritto di accesso “classico” ex l. n. 241/1990 quanto il diritto di accesso civico ex d.lgs. n. 33/2013, mentre per gli atti non rientranti in tali obblighi di pubblicazione opererà, evidentemente solo il diritto di accesso procedimentale di cui alla l. n. 241/1990 (cfr. questa Sezione n. 5671/2014).
Il diritto di accesso ai sensi dell’art. 22 della legge n. 241/1990 ossia il “diritto degli interessati di prendere visione ed estrarre copia dei documenti amministrativi” è cosa diversa dal diritto della generalità dei cittadini alla più ampia accessibilità alle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività della pubblica amministrazione che si realizza tramite la pubblicazione obbligatoria di una serie di documenti e che è disciplinata dal d.lgs. n. 33/2013.
Pur essendo il rito ex art. 116 c.p.a. esperibile sia a tutela dell'accesso ai documenti amministrativi ex art. 22 della l. n. 241 cit., sia "per la tutela del diritto di accesso civico connessa all'inadempimento degli obblighi di trasparenza", i due istituti sono tra loro diversi vista, in particolare, la differenza dei relativi presupposti.
Con il d.lgs. n. 33/2013, infatti, si è inteso procedere al riordino della disciplina volta ad assicurare a tutti i cittadini la più ampia accessibilità alle informazioni concernenti l'organizzazione e l'attività delle P.A., allo scopo di attuare il principio democratico, nonché i principi costituzionali di uguaglianza, imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell'utilizzo di risorse pubbliche, quale integrazione del diritto ad una buona amministrazione e per la realizzazione di un'Amministrazione aperta, al servizio del cittadino. Il tutto, con la pubblicazione obbligatoria di una serie di documenti (elencati nei capi II, III, IV e V del succitato decreto legislativo ed aventi ad oggetto l'organizzazione, nonché diversi campi di attività delle P.A.) nei siti istituzionali di queste, con diritto di chiunque di accedere a tali siti direttamente ed immediatamente, senza autenticazione, né identificazione; solo in caso di omessa pubblicazione può essere esercitato, ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. n. 33 cit., il cd. accesso civico, consistente in una richiesta (che non va motivata) di effettuare tale adempimento, con possibilità, nel caso di conclusiva inadempienza dell'obbligo in questione, di ricorrere al G.A. secondo le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 104/2010.
Diversamente l'accesso ai documenti amministrativi, disciplinato dagli artt. 22 e ss. della l. n. 241/1990, è relativo al diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di "documenti amministrativi", intendendosi per "interessati" i soggetti che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento a cui si rivolge l'accesso, cosicché in funzione di tale interesse l'istanza di accesso deve essere motivata. Il Collegio è ben consapevole del fatto che l’accesso civico è uno strumento che si aggiunge a quelli esistenti, senza eliderli, ma sovrapponendosi agli stessi.
Ciò nondimeno, è di tutta evidenza che, una volta esercitata la facoltà di avvalersi di uno degli istituti sopraindicati mediante la presentazione della relativa specifica istanza, non è possibile poi far valere, con la pretesa automaticità, le prerogative di tutela previste per l’altro procedimento; ciò, anche in un’ottica di leale collaborazione tra le parti, dovendo l’istanza del soggetto interessato orientare, in termini di necessaria coerenza, il comportamento concretamente esigibile dall’Autorità adita.
Ed, invero, nel caso in esame pur avendo parte ricorrente menzionato nell’istanza la normativa di cui al cit. d.lgs. n. 33/2013, difetta comunque una richiesta di accesso civico che, peraltro, sebbene connotata da estrema informalità, riflette, ai sensi della disciplina di settore, un contenuto tipizzato, di certo non fungibile con quello dell’istanza di accesso ordinaria, siccome volta a promuovere –per finalità e muovendo da presupposti di legittimazione diversi- i seguenti adempimenti a carico dell’Amministrazione: “…procede alla pubblicazione nel sito del documento, dell'informazione o del dato richiesto e lo trasmette contestualmente al richiedente, ovvero comunica al medesimo l'avvenuta pubblicazione, indicando il collegamento ipertestuale a quanto richiesto. Se il documento, l'informazione o il dato richiesti risultano già pubblicati nel rispetto della normativa vigente, l'amministrazione indica al richiedente il relativo collegamento ipertestuale”.
Ed infatti solo in caso di omessa pubblicazione può essere esercitato, ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. n. 33 cit., il cd. accesso civico, consistente in una richiesta (che non va motivata) di effettuare tale adempimento, con possibilità, nel caso di conclusiva inadempienza dell'obbligo in questione, di ricorrere al G.A. secondo le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 104/2010.
In definitiva, la mancata attivazione del procedimento in argomento (
id est accesso civico) priva il ricorso proposto ai sensi del combinato disposto dell’articolo 116 c.p.a. e dell’articolo 5 del d.lgs. 33 del 2013 della relativa causa petendi essendo, comunque, la forma di tutela prevista dalla disciplina di settore costruita come un’azione di tipo impugnatorio che va spiegata avverso la determinazione reiettiva dell’istanza di accesso civico (giammai presentata) ovvero avverso la formazione del silenzio (non perfezionatosi per assenza di un’istanza di accesso civico).
Pertanto, nella suddetta prospettiva, deve concludersi per l’infondatezza delle censure formulate ai sensi e per gli effetti di cui al d.lgs. 33 del 2013, dal momento che il contenuto dell’istanza ostensiva riflette, invero, con evidenza, che la pretesa attorea è stata azionata ai sensi e per gli effetti di cui alla legge n. 241/1990 e, come tale, dunque, è stata coerentemente valutata, dall’Amministrazione intimata, di talché è solo all’interno del suddetto perimetro normativo che è possibile valutare la legittimità del diniego nonché la spettanza del diritto reclamato.
Ed infatti sulla base dell’istanza, e senza che nemmeno sia stata dedotta la violazione del dovere di pubblicazione, non è dato comprendere se l'obiettivo avuto di mira dalla ricorrente includesse anche la pubblicazione, da parte delle amministrazioni intimate degli atti e documenti di cui al d.lgs. n. 33/2013, ovvero la sola presa visione ed estrazione di copia degli atti oggetto dell'istanza inoltrata. Senza tener conto che né dalla istanza né dal conseguente ricorso è dato evincersi con certezza che gli atti di programmazione oggetto di richiesta ostensiva siano realmente esistenti ed adottati, e comunque efficaci alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 33 cit. sì da potersi ritenere assoggettabili al relativo obbligo di pubblicazione.
In definitiva per quanto sopra esposto il ricorso va respinto con ogni conseguenza in ordine alle spese processuali tra le parti costituite che seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 12.05.2017 n. 2562 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIL’accesso civico previsto e regolato dal dec. lgv. 33 del 2013, come modificato dal dec. lgv.n. 97 del 2016 non è un istituto giuridico che riconduce e assorbe ogni regolamentazione in materia di accesso a superamento anche dalla disciplina normativa dettata dalla legge 241 del 1990, essendo diversa la ratio e le finalità delle due normative.
Quella dettata dalla legge 241 del 1990 prevede e regola l’accesso agli atti amministrativi da parte di soggetti che abbiano un interesse personale e diretto alla conoscenza di atti in possesso di un’amministrazione pubblica al fine di meglio tutelare la loro personale posizione soggettiva.
Si tratta di atti che normalmente attengono all’istruttoria procedimentale o anche a provvedimenti conclusivi della stessa che in qualche modo interessano il soggetto che intenda acquisirli e la cui conoscenza possa essere utile allo stesso e che per questo deve motivare la propria richiesta. Per tale accesso valgono i casi di esclusione previsti dall’art. 24 della legge 241 del 1990 e fra questi vi è la tutela della riservatezza.
L’istituto dell’accesso civico risponde, invece, a esigenze diverse delineate chiaramente dall’art. 1 del dec. lgv n. 33 del 2013 laddove richiama i principi di trasparenza, intesa come accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all'attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche. Il riferimento ai cittadini e all’utilizzo delle risorse pubbliche evidenzia la diversa caratterizzazione dell’interesse generale e per questo non soggetto ad alcuna formalità motivazionale, rispetto a quello personale.
Ciò è meglio chiarito dal riferimento all’obbligo della pubblicazione nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni dei documenti, delle informazioni e dei dati concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni stesse con particolare riferimento alle risorse pubbliche (art. 4-bis). In tale specifica ratio e connotazione vanno letti i casi di esclusione regolati dall’art. 5-bis nel quale, non a caso al 1° comma, si fa riferimento, come limiti all’accesso civico, esclusivamente agli interessi pubblici specificamente indicati e quelli a tutela di peculiari interessi privati che il comma 2° individua e tra questi la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina vigente in materia e che il comma 3° ribadisce con riferimento all’art. 24 della legge 241 del 1990, a conferma di quanto prima detto sulla netta distinzione esistente fra l’accesso civico e l’”ordinario” accesso agli atti.
In sostanza, l’accesso civico non può essere utilizzato per superare, in particolare in materia di interessi personali e dei principi della riservatezza, i limiti imposti dalla legge 241 del 1990.

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2) Il Collegio osserva nel merito, prescindendo dalla questione, rilevabile d’ufficio, della verifica dell’integrità del contraddittorio, posto che i docenti i cui dati relativi ai premi percepiti li legittimerebbero a contraddire nel presente giudizio, che il ricorso è infondato.
L’accesso civico previsto e regolato dal dec. lgv. 33 del 2013, come modificato dal dec. lgv.n. 97 del 2016 non è un istituto giuridico che riconduce e assorbe ogni regolamentazione in materia di accesso a superamento anche dalla disciplina normativa dettata dalla legge 241 del 1990, essendo diversa la ratio e le finalità delle due normative. Quella dettata dalla legge 241 del 1990 prevede e regola l’accesso agli atti amministrativi da parte di soggetti che abbiano un interesse personale e diretto alla conoscenza di atti in possesso di un’amministrazione pubblica al fine di meglio tutelare la loro personale posizione soggettiva.
Si tratta di atti che normalmente attengono all’istruttoria procedimentale o anche a provvedimenti conclusivi della stessa che in qualche modo interessano il soggetto che intenda acquisirli e la cui conoscenza possa essere utile allo stesso e che per questo deve motivare la propria richiesta. Per tale accesso valgono i casi di esclusione previsti dall’art. 24 della legge 241 del 1990 e fra questi vi è la tutela della riservatezza.
L’istituto dell’accesso civico risponde, invece, a esigenze diverse delineate chiaramente dall’art. 1 del dec. lgv n. 33 del 2013 laddove richiama i principi di trasparenza, intesa come accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all'attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche. Il riferimento ai cittadini e all’utilizzo delle risorse pubbliche evidenzia la diversa caratterizzazione dell’interesse generale e per questo non soggetto ad alcuna formalità motivazionale, rispetto a quello personale.
Ciò è meglio chiarito dal riferimento all’obbligo della pubblicazione nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni dei documenti, delle informazioni e dei dati concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni stesse con particolare riferimento alle risorse pubbliche (art. 4-bis). In tale specifica ratio e connotazione vanno letti i casi di esclusione regolati dall’art. 5-bis nel quale, non a caso al 1° comma, si fa riferimento, come limiti all’accesso civico, esclusivamente agli interessi pubblici specificamente indicati e quelli a tutela di peculiari interessi privati che il comma 2° individua e tra questi la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina vigente in materia e che il comma 3° ribadisce con riferimento all’art. 24 della legge 241 del 1990, a conferma di quanto prima detto sulla netta distinzione esistente fra l’accesso civico e l’”ordinario” accesso agli atti.
In sostanza, l’accesso civico non può essere utilizzato per superare, in particolare in materia di interessi personali e dei principi della riservatezza, i limiti imposti dalla legge 241 del 1990.
Sulle base di quanto sopra considerato è, quindi, da escludere che possa essere consentito alla ricorrente Associazione sindacale i dati dalla stessa richiesti, ossia il prospetto analitico dei compensi erogati al personale docente e dei beneficiari del FIS, ciò perché l’art. 24 della legge 241 del 1990, che prevede come ipotesi di inammissibilità dell’accesso quella delle istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni, stabilisce altresì –al comma 6, lett. d)- che le Amministrazioni possano escludere dall’accesso i documenti riguardanti la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono: e tutto ciò che concerne il trattamento economico/retributivo rientra in pieno in tale ipotesi di tutela della riservatezza.
Tale disposto normativo va, inoltre, integrato con le disposizioni in materia di privacy di cui al dec. lgv. n. 196 del 30.06.2003 sulle quali è intervenuto il Garante con un proprio parere del 13.10.2014 nel quale esclude che le informazioni possano riguardare i compensi riferiti ai singoli lavoratori individuali, potendosi solo consentire l’accesso ai dati sui compensi solo in forma aggregata.
Analoga conclusione può trarsi con riferimento proprio al c.d. accesso civico regolato dal dec. lgs. n. 33 del 14.03.2013 per quanto concerne gli atti per i quali vi è l’obbligo della pubblicazione: l’art. 20 di tale decreto, in particolare, prevede che la pubblicazione dei dati riguardanti l’ammontare complessivo dei premi collegati alla performance stanziati e l’ammontare dei premi effettivamente distribuiti possa avvenire solo in maniera complessiva e in forma aggregata.
Correttamente, quindi, il responsabile dell’Istituto scolastico ha riscontrato la richiesta della ricorrente indicando che per l'attribuzione del Bonus Docenti per gruppi aggregati e i compensi MOF docenti e ATA può essere consultato il sito dell'Istituto scolastico alla pagina Amministrazione Trasparente; come correttamente lo stesso responsabile, con riferimento ai criteri stabiliti dal Comitato di Valutazione, ha comunicato che possono essere consultati sul sito dell'Istituto nelle pagine Albo on-line o Amministrazione Trasparente.
L’art. 5, comma 1, del dec. legv. n. 33 cit., infatti, chiarisce che l'obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione; donde nessun obbligo aveva il predetto responsabile di rilasciare comunque in copia i documenti richiesti essendo essi pubblicati ed essendo stata data precisa indicazione ove reperirli sul sito web dell’Istituto. Priva di pregio è, quindi, la doglianza sulla negazione dell’accesso civico (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 10.05.2017 n. 463 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVINon può essere dichiarato inammissibile il ricorso per l'accesso agli atti della p.a., per omessa notifica al controinteressato, quando la stessa amministrazione non abbia ritenuto consentire la partecipazione in sede procedimentale di altri soggetti che potrebbero subire un pregiudizio dall'accoglimento della istanza di accesso e che acquisterebbero la qualifica di controinteressati nel caso di impugnazione del conseguente diniego.
Tale principio risulta, invero, affermato (muovendo dal disposto dell’art. 3, comma 1, del d.P.R. 12.04.2006, n. 184) in riferimento ai casi di diniego espresso rispetto ai quali il comportamento dell’Amministrazione può effettivamente indurre in errore il soggetto istante che, "conformandosi" alla valutazione resa dall'Amministrazione, secondo cui non esistevano posizioni di controinteresse (tanto da non avere comunicato ad alcuno l'avvenuta presentazione della domanda di accesso), non abbia provveduto, a propria volta, a notificare il mezzo di primo grado.

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Il giudizio in materia di accesso anche se si atteggia come impugnatorio nella fase della proposizione del ricorso, in quanto rivolto avverso il provvedimento di diniego o avverso il silenzio-rigetto formatosi sulla relativa istanza, è sostanzialmente rivolto ad accertare la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella particolare situazione dedotta in giudizio alla luce dei parametri normativi, indipendentemente dalla correttezza o meno delle ragioni addotte dall'Amministrazione per giustificare il diniego.
Infatti, il giudizio proposto, ai sensi dell'art. 116 c.p.a., avverso il diniego ha per oggetto la verifica della spettanza o meno del diritto medesimo, piuttosto che la verifica della sussistenza o meno di vizi di legittimità del diniego impugnato; il giudice può, quindi, ordinare l'esibizione dei documenti richiesti, così sostituendosi all'Amministrazione e ordinandole "un facere", solo se ne sussistono i presupposti, il che, pertanto, implica che, anche al di là degli specifici vizi e della specifica motivazione addotta nell'atto amministrativo di diniego dell'accesso, il giudice deve verificare se sussistono o meno i presupposti dell'accesso, potendo anche negare per motivi diversi da quelli indicati dal provvedimento amministrativo.
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Nei rapporti tra riservatezza e accesso (desumibili sia dal ricordato art. 24 sia dagli artt. 59 e 60 del d.lgs. n. 196/2003 recante il codice in materia di protezione dei dati personali), la prima recede quanto l’accesso alla documentazione sia funzionale alla tutela e alla difesa di propri interessi giuridici.
E’ evidente che la nozione di “cura e difesa di interessi giuridici” di cui al comma 7 dell’art. 24 che consente di superare l’esclusione dal diritto di accesso a documenti riguardanti “la vita privata o la riservatezza di persone fisiche” [comma 5, lettera c), del medesimo articolo] non può essere intesa in senso lato fino a ricomprendere qualsiasi tipo di interesse (non a caso la giurisprudenza con riguardo al comma 7 cit. ha parlato di “accesso defensionale” ossia quello propedeutico alla migliore tutela delle proprie ragioni in un giudizio –già pendente o da introdurre– ovvero nell’ambito di un procedimento amministrativo).
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Espone la società ricorrente:
   - di essere una start up innovativa che ha elaborato un’applicazione da installare sugli smartphone per agevolare il contatto tra utenti e titolari di licenze TAXI e NCC (noleggio con conducente);
   - che in tal modo offre un servizio gratuito di prenotazione delle corse suscettibile di migliorare la trasparenza e la qualità del servizio di trasporto;
   - di avere, pertanto, chiesto al Comune di Napoli con l’istanza del 15.07.2016 l’elenco dei nominativi degli NCC autorizzati dall’amministrazione a svolgere tale attività accompagnato dai numeri di licenza, indirizzo e recapito telefonico.
Lo scopo della domanda di accesso è quello “di consentire agli NCC (noleggio con conducente) che aderiranno al servizio DigiTaxi di essere identificati come autorizzati (evitando quindi l’iscrizione di abusivi) e ricevere le prenotazioni degli utenti”.
Con il provvedimento del 27.07.2016 impugnato il Comune di Napoli ha negato l’accesso sul presupposto che si tratta “di informazioni personali di soggetti esercenti un pubblico servizio ma i cui dati personali non possono essere rilasciati se non dietro autorizzazione”, peraltro, la richiesta sarebbe stata inoltrata da una impresa “per l’attivazione di un servizio di intermediazione che si presume possa essere di natura commerciale”.
La ricorrente ha impugnato il diniego sostenendone l’illegittimità sotto vari profili.
...
Ciò premesso, devono essere respinte le eccezioni di inammissibilità del gravame formulate dalla difesa comunale.
Relativamente alla eccepita omessa notifica del ricorso ad almeno un controinteressato deve osservarsi come la società ricorrente non conoscesse i nominativi dei titolari di licenza.
In ogni caso, nella fattispecie può farsi applicazione di quell’orientamento secondo cui (Cons. Stato Sez. VI, 08.02.2012, n. 677 ma anche Cons. Stato Sez. IV, 16.05.2011, n. 2968 Cons. Stato Sez. VI, Sent., 30.07.2010, n. 5062) non può essere dichiarato inammissibile il ricorso per l'accesso agli atti della p.a., per omessa notifica al controinteressato, quando la stessa amministrazione non abbia ritenuto consentire la partecipazione in sede procedimentale di altri soggetti che potrebbero subire un pregiudizio dall'accoglimento della istanza di accesso e che acquisterebbero la qualifica di controinteressati nel caso di impugnazione del conseguente diniego.
Tale principio risulta, invero, affermato (muovendo dal disposto dell’art. 3, comma 1, del d.P.R. 12.04.2006, n. 184) in riferimento ai casi di diniego espresso rispetto ai quali il comportamento dell’Amministrazione può effettivamente indurre in errore il soggetto istante che, "conformandosi" alla valutazione resa dall'Amministrazione, secondo cui non esistevano posizioni di controinteresse (tanto da non avere comunicato ad alcuno l'avvenuta presentazione della domanda di accesso), non abbia provveduto, a propria volta, a notificare il mezzo di primo grado.
Il Collegio, poiché ritiene il ricorso nel merito infondato, non reputa necessario per economia processuale procedere all’integrazione del contraddittorio con i titolari di licenza i cui dati personali sono stati richiesti con la domanda di accesso de qua (cfr. C.d.S. n. 1120/2016 che ha affermato che nel processo amministrativo, ai sensi degli artt. 74 e 88, comma 2, lett. d), c.p.a., l'integrazione del contraddittorio, in base al principio di economia degli atti giuridici ed in specie processuali, non è richiesta nei casi in cui il ricorso è manifestamente inammissibile o infondato).
Destituita di fondamento anche l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del precedente diniego opposto dal Comune su identica istanza di accesso. Con la domanda di accesso di cui trattasi la ricorrente ha chiesto l’elenco dei titolari di licenza NCC mentre con la precedente istanza presentata in data 13.05.2014 veniva chiesto l’elenco dei titolari di licenza TAXI. E’ evidente, dunque, che si tratta di domande aventi un diverso oggetto e per le quali non può parlarsi di reiterazione della stessa domanda di accesso.
Venendo la merito, come esposto in fatto, la ricorrente ha chiesto l’elenco dei titolari di licenza NCC unitamente al loro indirizzo e numero telefonico motivando la domanda sul presupposto di dover garantire che l’iscrizione al servizio offerto (che come visto mira a mettere in contatto utenti ed esercenti l’attività di trasporto) sia possibile solo da parte di operatori muniti di regolare licenza.
Ritiene il Collegio che l’esigenza manifestata nell’istanza di accesso, sicuramente meritevole di tutela in quanto volta ad evitare che aderiscano al servizio coloro che lo esercitano in modo abusivo, sia soddisfatta con il possesso dell’elenco fornito dal Comune dei nominativi accompagnato dal numero di licenza. In questo modo deve ritenersi raggiunto lo scopo dichiarato nella domanda di accesso agli atti.
A giudizio del Collegio, infatti, il nome unitamente al numero di licenza consente alla DigiTaxi di identificare come autorizzati gli aderenti al servizio.
Del resto ogni dubbio circa l’identità degli aderenti (all’odierna discussione della causa parte ricorrente ha evidenziato il rischio di casi di omonimia) può essere fugato chiedendo all’interessato di fornire il proprio numero di licenza ed in ultima istanza facendo una verifica successiva presso l’amministrazione comunale (cfr. al riguardo la nota difensiva del servizio competente del 05.12.2016 depositati in atti).
Sul punto parte ricorrente con la memoria del 10.04.2017 ha sostenuto il divieto di motivazione postuma degli atti da parte dell’amministrazione.
Rammenta di contro il Collegio che il giudizio in materia di accesso anche se si atteggia come impugnatorio nella fase della proposizione del ricorso, in quanto rivolto avverso il provvedimento di diniego o avverso il silenzio-rigetto formatosi sulla relativa istanza, è sostanzialmente rivolto ad accertare la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella particolare situazione dedotta in giudizio alla luce dei parametri normativi, indipendentemente dalla correttezza o meno delle ragioni addotte dall'Amministrazione per giustificare il diniego. Infatti, il giudizio proposto, ai sensi dell'art. 116 c.p.a., avverso il diniego ha per oggetto la verifica della spettanza o meno del diritto medesimo, piuttosto che la verifica della sussistenza o meno di vizi di legittimità del diniego impugnato; il giudice può, quindi, ordinare l'esibizione dei documenti richiesti, così sostituendosi all'Amministrazione e ordinandole "un facere", solo se ne sussistono i presupposti, il che, pertanto, implica che, anche al di là degli specifici vizi e della specifica motivazione addotta nell'atto amministrativo di diniego dell'accesso, il giudice deve verificare se sussistono o meno i presupposti dell'accesso, potendo anche negare per motivi diversi da quelli indicati dal provvedimento amministrativo (TAR Lazio, Roma, sez. II 10.04.2013 n. 3641).
Nella fattispecie, il Comune di Napoli ha fornito l’elenco dei nominativi e il numero di licenza degli operatori autorizzati ma non il loro indirizzo e recapito telefonico.
Non vi è dubbio che si tratti di dati personali di terzi il cui accesso può giustificarsi ai sensi dell’art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990 laddove il richiedente abbia la necessità di “curare e difendere i propri interessi giuridici”. Nei rapporti tra riservatezza e accesso (desumibili sia dal ricordato art. 24 sia dagli artt. 59 e 60 del d.lgs. n. 196/2003 recante il codice in materia di protezione dei dati personali), la prima recede quanto l’accesso alla documentazione sia funzionale alla tutela e alla difesa di propri interessi giuridici.
Nel caso di specie l’esigenza manifestata nella domanda di accesso di garantire l’iscrizione al servizio dei soli operatori autorizzati è già soddisfatta dalla conoscenza dei loro nominativi accompagnati dal numero della licenza mentre non si comprende quale finalità e quale interesse, meritevole di tutela nel bilanciamento tra accesso e riservatezza, sia sottesa alla conoscenza degli indirizzi e dei recapiti telefonici (per lo più numeri di cellulare – cfr. difesa dell’amministrazione).
E’ evidente che la nozione di “cura e difesa di interessi giuridici” di cui al comma 7 dell’art. 24 che consente di superare l’esclusione dal diritto di accesso a documenti riguardanti “la vita privata o la riservatezza di persone fisiche” [comma 5, lettera c), del medesimo articolo] non può essere intesa in senso lato fino a ricomprendere qualsiasi tipo di interesse (non a caso la giurisprudenza con riguardo al comma 7 cit. ha parlato di “accesso defensionale” ossia quello propedeutico alla migliore tutela delle proprie ragioni in un giudizio –già pendente o da introdurre– ovvero nell’ambito di un procedimento amministrativo).
Nel caso di specie l’esigenza di “difendersi dall’accusa di uso improprio della piattaforma virtuale” (cfr. memoria del 14.04.2017) è già garantita dal possesso dell’elenco dei nominativi e del numero di licenza e risulta ultronea e immotivata con riferimento ai recapiti dei titolari di licenza (sicuramente definibili ai sensi del citato codice come dati personali).
Deve, poi, aggiungersi che mentre il servizio offerto dalla ricorrente è gratuito per gli utenti del trasporto, non lo è per i titolari di licenza che oltre a dover prestare il proprio consenso al trattamento dei loro dati personali devono pagare per ogni intermediazione andata a buon fine per il tramite dell’applicazione (cfr. regolamento di funzionamento allegato in atti). In altri termini, l’interesse sotteso alla domanda di accesso sembra effettivamente essere di natura commerciale (come evidenziato dal Comune nel proprio diniego) e non può, comunque, prevalere sul diritto dei terzi alla riservatezza dei loro dati personali.
Del tutto irrilevante, al riguardo, la diversa scelta (come affermato in ricorso) effettuata da altri Comuni di accogliere integralmente analoghe domande di accesso (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 09.05.2017 n. 2463 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIIl diritto di accesso ai documenti amministrativi, introdotto dalla legge 07.08.1990 n. 241 e ss.mm., costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico e si colloca in un sistema ispirato al contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi.
Ai fini della sussistenza del presupposto legittimante per l’esercizio del diritto di accesso deve esistere un interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso, non necessariamente consistente in un interesse legittimo o in un diritto soggettivo, ma comunque giuridicamente tutelato, ed un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l’ostensione, nesso di strumentalità che deve, peraltro, essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante.
In particolare, ai fini dell’accesso ai documenti amministrativi, l’art. 22, comma 1, lett. b), della legge n. 241 del 1990, come modificata dalla legge n. 15 del 2005, richiede la titolarità di “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”; il successivo comma terzo stabilisce che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all'art. 24, c. 1, 2, 3, 5 e 6”; il successivo art. 24, al comma 7, precisa che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
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Il giudizio sul diritto di accesso non esime da una valutazione circa l’esistenza di una posizione pur sempre differenziata in capo al richiedente, cui deve correlarsi, in termini di concretezza ed attualità, un interesse conoscitivo.
A tal proposito, è stato chiarito che essere titolari di situazioni giuridicamente tutelate non è condizione sufficiente affinché l’interesse rivendicato possa considerarsi "diretto, concreto ed attuale", come richiesto dalla ricordata disposizione normativa, essendo anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale, impendendone od ostacolandone il soddisfacimento.
Infatti, l’Ordinamento prevede che l’esibizione dei documenti sia strumentale alla tutela di un interesse concreto e meritevole di tutela e la necessità di un collegamento specifico e concreto con un interesse rilevante impedisce che l’accesso possa essere utilizzato per conseguire improprie finalità di controllo generalizzato sulla legittimità degli atti dell’Amministrazione.

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In linea generale e con riferimento al tema dell’accesso, si osserva che, anche recentemente, la giurisprudenza ha ribadito che il diritto di accesso ai documenti amministrativi, introdotto dalla legge 07.08.1990 n. 241 e ss.mm., costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico e si colloca in un sistema ispirato al contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi.
Ai fini della sussistenza del presupposto legittimante per l’esercizio del diritto di accesso deve esistere un interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso, non necessariamente consistente in un interesse legittimo o in un diritto soggettivo, ma comunque giuridicamente tutelato, ed un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l’ostensione, nesso di strumentalità che deve, peraltro, essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante (per tutte Consiglio di Stato, sez. V, 10.01.2007, n. 55).
In particolare, ai fini dell’accesso ai documenti amministrativi, l’art. 22, comma 1, lett. b), della legge n. 241 del 1990, come modificata dalla legge n. 15 del 2005, richiede la titolarità di “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”; il successivo comma terzo stabilisce che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all'art. 24, c. 1, 2, 3, 5 e 6”; il successivo art. 24, al comma 7, precisa che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
E’ stato ulteriormente precisato che il giudizio sul diritto di accesso non esime da una valutazione circa l’esistenza di una posizione pur sempre differenziata in capo al richiedente, cui deve correlarsi, in termini di concretezza ed attualità, un interesse conoscitivo.
A tal proposito, è stato chiarito che essere titolari di situazioni giuridicamente tutelate non è condizione sufficiente affinché l’interesse rivendicato possa considerarsi "diretto, concreto ed attuale", come richiesto dalla ricordata disposizione normativa, essendo anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale, impendendone od ostacolandone il soddisfacimento.
Infatti, l’Ordinamento prevede che l’esibizione dei documenti sia strumentale alla tutela di un interesse concreto e meritevole di tutela e la necessità di un collegamento specifico e concreto con un interesse rilevante impedisce che l’accesso possa essere utilizzato per conseguire improprie finalità di controllo generalizzato sulla legittimità degli atti dell’Amministrazione (in tal senso, da ultimo, TAR Molise, sez. I, 19.10.2016, n. 424, TAR Lazio, Roma, sez. II, 12.10.2016, n. 10175; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 11.10.2016, n. 4658; id., 30.09.2016, n. 4508; TAR Lazio, Roma, sez. I, 18.03.2016, n. 3364) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 04.05.2017 n. 603 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La parte lesa da un comportamento disciplinarmente rilevante ha un interesse qualificato all’ostensione degli atti del relativo procedimento; rilevano, in proposito, esigenze di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, rinvenibili prima e indipendentemente dall’effettivo esercizio di un’azione giudiziale, rispetto alle quali può essere utile acquisire gli atti dell’istruttoria disciplinare.
Nondimeno, il principio di cui all'art. 24, comma 7, della L. 241/1990, secondo cui “deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”, impone al giudice di accertare se la conoscenza della documentazione amministrativa richiesta è potenzialmente utilizzabile a fini di difesa, giudiziale o stragiudiziale, di interessi giuridicamente rilevanti.
Dunque, l’autonomia della domanda di accesso comporta che il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso, e non anche la ricevibilità, l’ammissibilità o la rilevanza dei documenti richiesti rispetto al giudizio principale, sia esso pendente o meno, purché, in chiave di attualità e pertinenza dell’interessa alla pretesa ostensiva, questi ultimi abbiano una qualche incidenza sulla misura disciplinare..
In quest’ottica, la conoscenza degli atti è anche funzionale ad una riduzione del contenzioso, in quanto, a seguito della visione dei documenti, l’odierna parte ricorrente potrebbe convincersi della correttezza dell'operato dell’Amministrazione e rinunciare all'azione giurisdizionale, peraltro già proposta nelle sedi ordinarie.

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Nel caso di specie, gli atti di cui si è negato l’accesso non solo non sono stati posti alla base del procedimento disciplinare, non contribuendo in alcun modo alla formazione della volontà amministrativa, concretizzatasi nel provvedimento emanato all’esito del procedimento; ma, come emerso dalla disposta istruttoria e dal chiarimento in tal senso reso dall’amministrazione resistente in un’ottica di autoresponsabilità e collaborazione processuale, indicati solo in sede di contestazione in quanto afferenti il generale sistema di organizzazione dei rapporti tra docenza e discenza, senza alcuna specifica incidenza sulla vicenda de qua.
Ne consegue che deve escludersi che la ricorrente abbia un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata” alla conoscenza di tali atti di carattere pianificatorio-programmatorio [art. 24, 1° co., lett. c), L. 241/1990] e in nessun modo incidenti sullo sviluppo concreto del procedimento disciplinare.
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2.2. Non si può negare che la parte lesa da un comportamento disciplinarmente rilevante abbia un interesse qualificato all’ostensione degli atti del relativo procedimento; rilevano, in proposito, esigenze di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, rinvenibili prima e indipendentemente dall’effettivo esercizio di un’azione giudiziale, rispetto alle quali può essere utile acquisire gli atti dell’istruttoria disciplinare (cfr. Cons. St., sez. V, 23.02.2010, n. 1067).
Nondimeno, il principio di cui all'art. 24, comma 7, della L. 241/1990, secondo cui “deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”, impone al giudice di accertare se la conoscenza della documentazione amministrativa richiesta è potenzialmente utilizzabile a fini di difesa, giudiziale o stragiudiziale, di interessi giuridicamente rilevanti. Dunque, l’autonomia della domanda di accesso comporta che il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso, e non anche la ricevibilità, l’ammissibilità o la rilevanza dei documenti richiesti rispetto al giudizio principale, sia esso pendente o meno, purché, in chiave di attualità e pertinenza dell’interessa alla pretesa ostensiva, questi ultimi abbiano una qualche incidenza sulla misura disciplinare. (cfr. Cons. St., sez. III, 13.01.2012, n. 116).
In quest’ottica, la conoscenza degli atti è anche funzionale ad una riduzione del contenzioso, in quanto, a seguito della visione dei documenti, l’odierna parte ricorrente potrebbe convincersi della correttezza dell'operato dell’Amministrazione e rinunciare all'azione giurisdizionale, peraltro già proposta nelle sedi ordinarie.
2.3. Orbene, nel caso di specie, gli atti di cui si è negato l’accesso non solo non sono stati posti alla base del procedimento disciplinare, non contribuendo in alcun modo alla formazione della volontà amministrativa, concretizzatasi nel provvedimento emanato all’esito del procedimento; ma, come emerso dalla disposta istruttoria e dal chiarimento in tal senso reso dall’amministrazione resistente in un’ottica di autoresponsabilità e collaborazione processuale, indicati solo in sede di contestazione in quanto afferenti il generale sistema di organizzazione dei rapporti tra docenza e discenza, senza alcuna specifica incidenza sulla vicenda de qua.
Ne consegue che deve escludersi che la ricorrente abbia un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata” alla conoscenza di tali atti di carattere pianificatorio-programmatorio [art. 24, 1° co., lett. c), L. 241/1990] e in nessun modo incidenti sullo sviluppo concreto del procedimento disciplinare.
3.1. Il ricorso deve quindi essere respinto (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 03.05.2017 n. 2371 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVINon può disconoscersi in capo allo stesso un palese interesse all'ostensione dei richiesti documenti, la cui conoscenza è obiettivamente strumentale alla tutela di posizioni giuridicamente rilevanti (alla tranquillità domestica, alla integrità della proprietà e al risarcimento dei danni patiti), alle quali gli stessi documenti si correlano direttamente.
Risulta quindi integrato il presupposto dell'art. 22 della legge n. 241 del 1990, il quale individua i soggetti legittimati all'accesso ai documenti amministrativi in tutti coloro che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione tutelata e collegata al documento al quale si chiede l'accesso.
Inoltre, l'interesse all'accesso ai documenti va valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che l’interessato potrebbe eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l'accesso, non potendo valutarsi la legittimazione all'accesso alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante

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La giurisprudenza ha costantemente ritenuto illegittimo il diniego all'accesso agli atti motivato con esclusivo riferimento alle ragioni contrarie espresse dal soggetto controinteressato, senza ulteriori ragionamenti e controdeduzioni in termini di interesse pubblico, pur meritevoli di considerazione nel bilanciamento dei contrapposti interessi.
Invero, la Pubblica amministrazione non può legittimamente assumere quale unico fondamento del diniego di accesso agli atti la mancanza del consenso da parte dei soggetti controinteressati, atteso che la normativa in materia, lungi dal rendere i controinteressati arbitri assoluti delle richieste che li riguardino, rimette sempre all'Amministrazione destinataria della richiesta di accesso il potere di valutare la fondatezza dell’istanza, anche se in contrasto con l'opposizione eventualmente manifestata dai controinteressati.
Sempre nel senso della fondatezza del presente ricorso, ma sotto un diverso punto di vista, occorre richiamare l’avviso pacifico e costante della giurisprudenza secondo cui il diritto di accesso deve prevalere sull'esigenza di riservatezza di terzi quando esso sia esercitato per consentire la cura o la difesa processuale di interessi giuridicamente protetti e concerna un documento amministrativo indispensabile a tali fini, la cui esigenza non possa essere altrimenti soddisfatta.
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6. Il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento per le ragioni qui di seguito esposte.
6.1. Con riguardo alla specifica posizione del soggetto qui richiedente l’accesso, non può disconoscersi in capo allo stesso un palese interesse all'ostensione dei richiesti documenti, la cui conoscenza è obiettivamente strumentale alla tutela di posizioni giuridicamente rilevanti (alla tranquillità domestica, alla integrità della proprietà e al risarcimento dei danni patiti), alle quali gli stessi documenti si correlano direttamente.
Risulta quindi integrato il presupposto dell'art. 22 della legge n. 241 del 1990, il quale individua i soggetti legittimati all'accesso ai documenti amministrativi in tutti coloro che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione tutelata e collegata al documento al quale si chiede l'accesso.
Resta da aggiungere che l'interesse all'accesso ai documenti va valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che l’interessato potrebbe eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l'accesso, non potendo valutarsi la legittimazione all'accesso alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26.04.2005, n. 1896; id., sez. IV, 19.03.2001, n. 1621).
6.2. Per contro, deve ritenersi affetta da radicale carenza di motivazione la giustificazione opposta dalla ASL e poggiante sulla posizione di mera contrarietà all’esibizione degli documenti manifestata, in termini del tutto generici e apodittici, dal terzo controinteressato.
Pronunciandosi su ipotesi analoghe a quella qui in esame, la giurisprudenza ha costantemente ritenuto illegittimo il diniego all'accesso agli atti motivato con esclusivo riferimento alle ragioni contrarie espresse dal soggetto controinteressato, senza ulteriori ragionamenti e controdeduzioni in termini di interesse pubblico, pur meritevoli di considerazione nel bilanciamento dei contrapposti interessi (ex multis TAR Lazio, sez. III, 21.12.2015, n. 14356).
Si è osservato, in tal senso, che la Pubblica amministrazione non può legittimamente assumere quale unico fondamento del diniego di accesso agli atti la mancanza del consenso da parte dei soggetti controinteressati, atteso che la normativa in materia, lungi dal rendere i controinteressati arbitri assoluti delle richieste che li riguardino, rimette sempre all'Amministrazione destinataria della richiesta di accesso il potere di valutare la fondatezza dell’istanza, anche se in contrasto con l'opposizione eventualmente manifestata dai controinteressati (TAR Lecce, sez. II, 29.04.2015, n. 1419; TAR Reggio Calabria, sez. I, 16.03.2015, n. 281).
6.3. Sempre nel senso della fondatezza del presente ricorso, ma sotto un diverso punto di vista, occorre richiamare l’avviso pacifico e costante della giurisprudenza secondo cui il diritto di accesso deve prevalere sull'esigenza di riservatezza di terzi quando esso sia esercitato per consentire la cura o la difesa processuale di interessi giuridicamente protetti e concerna un documento amministrativo indispensabile a tali fini, la cui esigenza non possa essere altrimenti soddisfatta (Cons. St., Ad. Plen. 02.04.2007, n. 5).
Nel caso in esame possono ritenersi sussistenti tutti i presupposti individuati dalla giurisprudenza, in quanto l'accesso documentale richiesto concerne atti rilevanti e determinanti per la tutela delle posizione giuridica della richiedente, siccome idonei a dimostrare, nella specie, la sussistenza di immissioni moleste nella sua proprietà e la conseguente sussistenza d un pregiudizio meritevole di ristoro.
E questo anche alla luce del disposto dell'art. 24 l. 241/1990, che al comma 7 stabilisce la necessità che sia "... garantita ai richiedenti la visione degli atti dei procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere il loro stessi interessi giuridici... " (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 06.04.2017 n. 460 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’art. 22 della legge n. 241 del 1990:
- nell’individuare i soggetti aventi titolo a prendere visione o estrarre copia dei documenti amministrativi, individua, quali “interessati”, “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento, del quale è richiesto l’accesso”;
- specifica, poi, che per “documento amministrativo” si intende “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.
Per “pubblica amministrazione”, devono, poi, intendersi “tutti i soggetti di diritto pubblico ed i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.
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La giurisprudenza ha chiarito che la situazione giuridicamente rilevante disciplinata dalla legge 07.08.1990, n. 241, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso è nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnazione e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o interesse legittimo; con la conseguenza che la legittimazione all’accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o possano spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come un bene della vita distinto rispetto all’interesse alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto.
Conseguenza di tale impostazione è che l’interesse giuridicamente rilevante sia un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso.
Rileva la concretezza e l’attualità dell’interesse medesimo, il quale evidenzia che gli atti e i documenti abbiano dispiegato o siano idonei a dispiegare effetti nei suoi confronti.
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L'apprezzamento sulla utilità o meno della documentazione richiesta in ostensione non spetta né all’amministrazione destinataria dell’istanza ostensiva né allo stesso giudice amministrativo adito, bensì al giudice (sia esso amministrativo o ordinario), eventualmente adito dall’interessato, al fine di tutelare l’interesse giuridicamente rilevante sotteso alla domanda di accesso.

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Ciò premesso, al fine di vagliare la fondatezza dell’appello principale e dell’appello incidentale proposto dalla RAI, va evidenziato che l’art. 22 della legge n. 241 del 1990:
   - nell’individuare i soggetti aventi titolo a prendere visione o estrarre copia dei documenti amministrativi, individua, quali “interessati”, “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento, del quale è richiesto l’accesso”;
   - specifica, poi, che per “documento amministrativo” si intende “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.
Per “pubblica amministrazione”, devono, poi, intendersi “tutti i soggetti di diritto pubblico ed i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.
La giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, IV, 20.10.2016, n. 5073; VI, 28.01.2013, n. 511) ha chiarito che la situazione giuridicamente rilevante disciplinata dalla legge 07.08.1990, n. 241, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso è nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnazione e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o interesse legittimo; con la conseguenza che la legittimazione all’accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o possano spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come un bene della vita distinto rispetto all’interesse alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto.
Conseguenza di tale impostazione è che l’interesse giuridicamente rilevante sia un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso.
Rileva la concretezza e l’attualità dell’interesse medesimo, il quale evidenzia che gli atti e i documenti abbiano dispiegato o siano idonei a dispiegare effetti nei suoi confronti.
La giurisprudenza ha, inoltre, chiarito che l’apprezzamento sulla utilità o meno della documentazione richiesta in ostensione non spetta né all’amministrazione destinataria dell’istanza ostensiva né allo stesso giudice amministrativo adito, bensì al giudice (sia esso amministrativo o ordinario), eventualmente adito dall’interessato, al fine di tutelare l’interesse giuridicamente rilevante sotteso alla domanda di accesso (Consiglio di Stato, Sez. I, sentenza VI, sentenza 30.03.2017 n. 1453 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIAi fini della configurabilità dell’interesse diretto, concreto ed attuale di cui all’art. 22, comma 1, lett. b), L. n. 241/1990, è sufficiente il requisito della vicinitas, che sussiste in capo al confinante ma anche al frontista e a coloro che si trovano in una situazione di stabile collegamento con l’edificio o con il terreno.
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Il ricorso è manifestamente fondato.
In primo luogo, come fondatamente argomentato dalla ricorrente, il provvedimento impugnato, laddove genericamente nega l’accesso richiamando il disposto di cui all’art. 3, comma 2, D.P.R. n. 184/2006 (ove si prevede che: “Entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione di cui al comma 1, i controinteressati possono presentare una motivata opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di accesso. Decorso tale termine, la pubblica amministrazione provvede sulla richiesta, accertata la ricezione della comunicazione di cui al comma 1”), non consente di comprendere se il controinteressato (Zi.Gu. s.r.l.) abbia o meno proposto opposizione, quale sia stato l’eventuale motivo di opposizione proposto e, soprattutto, quale sia stato l’iter logico ed il percorso argomentativo (con il necessario bilanciamento dei contrapposti interessi) che ha condotto la Provincia di Padova a sacrificare l’interesse all’accesso vantato dalla Sig.ra Em.Ca..
In secondo luogo l’istanza di accesso presentata dalla ricorrente non pare atteggiarsi come una forma di controllo generalizzato sull’attività amministrativa, stante il collegamento fisico-spaziale tra il fondo di proprietà della ricorrente ed i terreni ove sorge l’impianto industriale della Zi.Gu. s.r.l., collegamento che integra il requisito della vicinitas.
Al riguardo il Collegio, sulla base della condivisibile giurisprudenza che già si è pronunciata sul punto (da ultimo ex multis TAR Lazio-Roma, Sez. II, sent. n. 6032/2016; TAR Lazio-Roma, Sez. II, sent. n. 11120/2015; TAR Emilia-Romagna, Sez. Staccata di Parma, Sez. I, sent. n. 91/2014; TAR Campania, Sez. VI, sent. n. 1713/2013) osserva che, ai fini della configurabilità dell’interesse diretto, concreto ed attuale di cui all’art. 22, comma 1, lett. b), L. n. 241/1990, è sufficiente il requisito della vicinitas, che sussiste in capo al confinante ma anche al frontista e a coloro che si trovano in una situazione di stabile collegamento con l’edificio o con il terreno: nel presente caso con l’impianto industriale che è stato oggetto dei procedimenti per il rilascio dell’AIA e per la verifica di assoggettabilità a VIA, procedimenti di cui la ricorrente ha richiesto l’ostensione, inoltre espressamente motivando tale istanza “al fine di tutelare le proprie ragioni in sede giurisdizionale”.
Di conseguenza il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento di diniego impugnato e con condanna della Provincia di Padova a consentire alla ricorrente l’accesso alla documentazione richiesta con l’istanza del 30.09.2016 (TAR Veneto, Sez. III, sentenza 28.03.2017 n. 314 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Deve ritenersi sufficiente, ai fini dell’accesso, a mente dell’art. 22 della legge generale sul procedimento, “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”. Non occorre che sia instaurato, o in via di instaurazione, un giudizio, bastando la dimostrazione del grado di protezione che l’ordinamento accorda alla posizione base, ossia al bene della vita dal quale scaturisce l’interesse ostensivo.
In altri termini, la legittimazione all'accesso agli atti della P.A. va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto.

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4.2. Sempre in via generale ed astratta, deve ritenersi sufficiente, ai fini dell’accesso, a mente dell’art. 22 della legge generale sul procedimento, “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”. Non occorre che sia instaurato, o in via di instaurazione, un giudizio, bastando la dimostrazione del grado di protezione che l’ordinamento accorda alla posizione base, ossia al bene della vita dal quale scaturisce l’interesse ostensivo.
In altri termini, la legittimazione all'accesso agli atti della P.A. va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto (in tali termini, da ultimo Cons. Stato Sez. IV, 20.10.2016, n. 4372) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 17.03.2017 n. 1213 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAMeritano accoglimento le critiche mosse alla valutazione del TAR di inammissibilità del ricorso per la sua mancata notifica ad almeno un controinteressato.
Fondatamente è stato fatto notare come la giurisprudenza più recente si sia ormai orientata, in questa materia, nel senso di valorizzare la previsione dell'art. 3 del d.P.R. 12.04.2006, n. 184.
L’articolo dispone che l’Amministrazione cui sia stata indirizzata una richiesta di accesso quando individui dei soggetti controinteressati è tenuta a dare loro comunicazione della proposizione di tale domanda, mettendoli così in condizione di presentare un’eventuale opposizione. L’Amministrazione, in altre parole, già in sede procedimentale deve consentire la partecipazione del soggetto che dall'accoglimento dell’istanza di accesso potrebbe subire un pregiudizio.
E la giurisprudenza da questa previsione ha desunto, appunto, che in sede giurisdizionale non possa essere dichiarato inammissibile per omessa notifica al controinteressato un ricorso per l'accesso allorché, in precedenza, la stessa Amministrazione non avesse ritenuto di consentire, in occasione del proprio procedimento, la partecipazione di coloro che avrebbero potuto subire un pregiudizio dall'accoglimento dell’istanza di trasparenza.
In base a questo condivisibile orientamento, fondato sulla ragionevolezza di un parallelismo tra contraddittorio procedimentale e processuale, quando in sede procedimentale l'estensione del contraddittorio verso i controinteressati sia mancata il ricorso giurisdizionale non notificato ad alcuno di loro non potrebbe quindi essere dichiarato inammissibile, a ciò opponendosi, oltre ad elementari considerazioni di equità, la buona fede dell'impugnante attenutosi alla posizione seguita dall'Amministrazione.
Nella situazione descritta il privato andrebbe pertanto rimesso in termini per poter integrare ab initio il contraddittorio processuale.

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L'art. 22, comma 1, lett. c), della legge n. 241/1990 (come sostituito con la legge n. 15/2005) stabilisce che per "controinteressati" in materia di accesso devono intendersi "tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza".
Prima dell'avvento di tale norma la giurisprudenza tendeva a considerare come controinteressati tutti i soggetti determinati cui -semplicemente- si riferissero i documenti richiesti in accesso.
La novella definizione appena riportata ha però dispiegato un indubbio effetto innovativo, avendo imposto di riconoscere la veste di controinteressato non già a tutti coloro che, a qualsiasi titolo, siano nominati o comunque coinvolti nel documento oggetto dell'istanza ostensiva, ma solo a coloro che per effetto dell'ostensione vedrebbero pregiudicato il loro diritto alla riservatezza.
Non basta, perciò, che taluno venga chiamato in qualche modo in causa dal documento in richiesta, ma occorre in capo a tale soggetto un quid pluris, vale a dire la titolarità di un diritto alla riservatezza sui dati racchiusi nello stesso documento.
La veste di controinteressato in tema di accesso è una proiezione, pertanto, del valore della riservatezza, e non già della mera oggettiva riferibilità di un dato alla sfera di un certo soggetto.
Se ne desume che non tutti i dati riferibili ad un soggetto sono per ciò solo rilevanti ai fini in discorso, ma solo quelli rispetto ai quali sussista, per la loro inerenza alla personalità individuale, o per i pregiudizi che potrebbero discendere da una loro diffusione, una precisa e ben qualificata esigenza di riserbo.
Occorre inoltre aggiungere, sullo specifico versante delle richieste di accesso ad atti riguardanti lo status o comunque la carriera di un dipendente pubblico (ipotesi cui il caso sub judice è, per quanto qui rileva, assimilabile), che la giurisprudenza si è orientata nel senso che in linea di principio non sono configurabili controinteressati in senso tecnico (non potendosi ipotizzare alcuna lesione della loro sfera giuridica nel caso di ostensione degli atti), tranne i casi i cui siano chiesti atti concernenti loro dati sensibili.
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Se può ammettersi (nella fattispecie) che la richiesta di accesso aveva a oggetto molteplici documenti di natura eterogenea e non menzionava le date e gli estremi formali dei singoli atti, non è meno vero, però, che tali elementi non potevano dall’interessato essere forniti, per la semplice ragione che non gli erano noti.
E la giurisprudenza ha avuto già modo di chiarire che, poiché una richiesta di accesso non deve indicare in modo puntuale i documenti, in quanto molto spesso il privato non sa in quali fonti siano contenute le informazioni ricercate, spetta proprio all'Amministrazione individuare i documenti recanti le informazioni richieste.
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La P.A. non può sottrarsi alla richiesta di accesso adducendo che questa non attenga a veri e propri “atti amministrativi”, dal momento che la portata dell’istituto in rilievo non ricomprende solo questi ultimi, ma, come si desume dall’art. 22 della legge n. 241/1990, si sostanzia più ampiamente nel “diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi”, i quali a loro volta s’identificano “in ogni rappresentazione … del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione (n.d.r.: nell’ampia accezione appena vista) e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.
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4 L’appello è fondato.
5 Meritano accoglimento, innanzitutto, le critiche mosse alla valutazione del TAR di inammissibilità del ricorso per la sua mancata notifica ad almeno un controinteressato.
5a Fondatamente è stato fatto notare come la giurisprudenza più recente si sia ormai orientata, in questa materia, nel senso di valorizzare la previsione dell'art. 3 del d.P.R. 12.04.2006, n. 184.
L’articolo dispone che l’Amministrazione cui sia stata indirizzata una richiesta di accesso quando individui dei soggetti controinteressati è tenuta a dare loro comunicazione della proposizione di tale domanda, mettendoli così in condizione di presentare un’eventuale opposizione. L’Amministrazione, in altre parole, già in sede procedimentale deve consentire la partecipazione del soggetto che dall'accoglimento dell’istanza di accesso potrebbe subire un pregiudizio.
E la giurisprudenza da questa previsione ha desunto, appunto, che in sede giurisdizionale non possa essere dichiarato inammissibile per omessa notifica al controinteressato un ricorso per l'accesso allorché, in precedenza, la stessa Amministrazione non avesse ritenuto di consentire, in occasione del proprio procedimento, la partecipazione di coloro che avrebbero potuto subire un pregiudizio dall'accoglimento dell’istanza di trasparenza (C.d.S., Sez. VI, 08.02.2012, n. 677; VI, 30.07.2010, n. 5062; IV, 26.08.2014, n. 4308; 16.05.2011, n. 2968).
In base a questo condivisibile orientamento, fondato sulla ragionevolezza di un parallelismo tra contraddittorio procedimentale e processuale, quando in sede procedimentale l'estensione del contraddittorio verso i controinteressati sia mancata il ricorso giurisdizionale non notificato ad alcuno di loro non potrebbe quindi essere dichiarato inammissibile, a ciò opponendosi, oltre ad elementari considerazioni di equità, la buona fede dell'impugnante attenutosi alla posizione seguita dall'Amministrazione.
Nella situazione descritta il privato andrebbe pertanto rimesso in termini per poter integrare ab initio il contraddittorio processuale.
5b Ancora più importante è però osservare con la parte ricorrente che in radice, nella fattispecie, non emergevano elementi sufficienti a far assurgere alla qualità di controinteressati in senso tecnico i tre colleghi del ricorrente cui l’istanza ostensiva si riferiva.
5b1 L'art. 22, comma 1, lett. c), della legge n. 241/1990 (come sostituito con la legge n. 15/2005) stabilisce che per "controinteressati" in materia di accesso devono intendersi "tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza".
Prima dell'avvento di tale norma la giurisprudenza tendeva a considerare come controinteressati tutti i soggetti determinati cui -semplicemente- si riferissero i documenti richiesti in accesso (C.d.S., V, 02.12.1998, n. 1725; VI, 08.07.1997, n. 1117; IV, 11.06.1997, n. 643; Ad.Pl., n. 16 del 1999).
La novella definizione appena riportata ha però dispiegato un indubbio effetto innovativo, avendo imposto di riconoscere la veste di controinteressato (cfr. sul punto C.d.S., VI, n. 3601 del 2007) non già a tutti coloro che, a qualsiasi titolo, siano nominati o comunque coinvolti nel documento oggetto dell'istanza ostensiva, ma solo a coloro che per effetto dell'ostensione vedrebbero pregiudicato il loro diritto alla riservatezza.
Non basta, perciò, che taluno venga chiamato in qualche modo in causa dal documento in richiesta, ma occorre in capo a tale soggetto un quid pluris, vale a dire la titolarità di un diritto alla riservatezza sui dati racchiusi nello stesso documento.
La veste di controinteressato in tema di accesso è una proiezione, pertanto, del valore della riservatezza, e non già della mera oggettiva riferibilità di un dato alla sfera di un certo soggetto (cfr. C.d.S., V, 27.05.2011, n. 3190; IV, 26.08.2014, n. 4308).
Se ne desume che non tutti i dati riferibili ad un soggetto sono per ciò solo rilevanti ai fini in discorso, ma solo quelli rispetto ai quali sussista, per la loro inerenza alla personalità individuale, o per i pregiudizi che potrebbero discendere da una loro diffusione, una precisa e ben qualificata esigenza di riserbo.
Occorre inoltre aggiungere, sullo specifico versante delle richieste di accesso ad atti riguardanti lo status o comunque la carriera di un dipendente pubblico (ipotesi cui il caso sub judice è, per quanto qui rileva, assimilabile), che la giurisprudenza si è orientata nel senso che in linea di principio non sono configurabili controinteressati in senso tecnico (non potendosi ipotizzare alcuna lesione della loro sfera giuridica nel caso di ostensione degli atti), tranne i casi i cui siano chiesti atti concernenti loro dati sensibili (in termini C.d.S., V, 17.03.2015, n. 1370; v. inoltre IV, 14.04.2010, n. 2093).
5b2 Il Collegio, una volta posti questi criteri, deve ricordare che la richiesta ostensiva in esame nella parte esorbitante dalla specifica sfera del ricorrente concerneva, con il verbale di riunione sindacale del 15/02/2008 e i relativi allegati, gli atti d’inquadramento contrattuale e professionale dei tre dipendenti della società nominativamente indicati in atti (mentre, infatti, alla richiesta dell’interessato del livello superiore la società aveva opposto la carenza dei requisiti previsti dall’accordo appena detto, ai suoi suddetti colleghi il riconoscimento era stato invece accordato).
Va altresì rilevato che il diniego d’accesso in contestazione lasciava intendere solo in maniera del tutto vaga e generica che la documentazione richiesta avrebbe contemplato informazioni “ricadenti nelle tutele di cui alla legge 30.06.2003, n. 196”, senza permettere in alcun modo di comprendere gli eventuali pregiudizi che l’ostensione avrebbe potuto in tesi provocare.
Poiché, inoltre, l’accesso richiesto avrebbe dovuto riguardare la titolarità, da parte dei supposti controinteressati, dei requisiti previsti dall’accordo sindacale del 15/02/2008, la mancata precisazione da parte della Re. del contenuto di tali requisiti ha continuato ad impedire, anche nel corso del giudizio, l’accertamento dell’ipotetico carattere sensibile dei dati cui si sarebbe trattato di dare accesso.
5b3 Per quanto esposto, dunque, poiché l’appellata non ha fornito nemmeno in sede contenziosa elementi idonei a giustificare il proprio assunto circa l’esistenza di posizioni di controinteresse all’accesso, questa corrispondente prima articolazione dell’appello merita accoglimento. Senza dire che, marginale essendo l’incidenza, sull’oggetto della domanda ostensiva, degli atti riguardanti dei terzi soggetti determinati, il presunto vizio attinente al contraddittorio non avrebbe potuto comunque inficiare che in minima parte la richiesta del sig. Ad..
5b4 Ai fini di un corretto indirizzo dell’azione dell’appellata il Collegio deve rammentare, infine, la previsione dell’art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990, il quale stabilisce che “Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall'articolo 60 del decreto legislativo 30.06.2003, n. 196 , in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.”
La difesa del ricorrente, invero, fondatamente ha rivendicato, oltre che la propria titolarità di un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e connessa ai documenti richiesti, anche l’applicabilità in proprio favore della norma appena citata, i presupposti della quale ben possono rinvenirsi nella necessità dell’accesso, per lo stesso interessato, per perseguire il desiderato livello superiore, oppure l’attivazione dei mezzi di reazione consentiti dall’ordinamento avverso ipotetiche disparità di trattamento patite sul punto.
6 Con l’appello in esame è stato sottoposto altrettanto correttamente a critica il secondo capo della sentenza impugnata, che ha ricondotto l’inammissibilità del ricorso introduttivo, in pari tempo, a una presunta genericità e indeterminatezza dell’oggetto della pretesa dell’interessato.
Avverso l’apodittica conclusione del TAR il ricorrente ha fondatamente evidenziato, in sintesi: per un verso, che la propria richiesta di accesso s’inscriveva nella vicenda che lo aveva appena visto chiedere alla Re. l’inquadramento nel livello superiore ma ottenere una risposta negativa; per altro verso, che esisteva una qualificata corrispondenza fra l’oggetto della sua domanda di accesso, da un lato, e la motivazione del precedente rigetto della sua richiesta del livello superiore, dall’altro: la prima s’incentrava fondamentalmente, infatti, sui punti, poco prima posti dalla società a base del proprio rigetto, degli accertamenti eseguiti dalla Re. presso l'Ente Fruitore, e dei requisiti di cui all’accordo sindacale del 15.02.2008 (cfr. gli allegati dell’appello B9 e B10).
Il Collegio non può pertanto condividere la valutazione del primo Giudice circa la strumentalità dell’accesso in discorso rispetto a “un controllo generalizzato sull’operato della società intimata”, in quanto la domanda di accesso costituiva invece una chiara espressione della pretesa sostanziale che l’interessato aveva già fatto valere nei confronti del proprio datore di lavoro.
Altrettanto recisamente il Collegio deve però escludere che la sentenza impugnata possa trovare giustificazione in una pretesa genericità e indeterminatezza dell’oggetto della pretesa ostensiva.
Se può ammettersi, infatti, che la richiesta aveva a oggetto molteplici documenti di natura eterogenea e non menzionava le date e gli estremi formali dei singoli atti, non è meno vero, però, che tali elementi non potevano dall’interessato essere forniti, per la semplice ragione che non gli erano noti. E la giurisprudenza ha avuto già modo di chiarire che, poiché una richiesta di accesso non deve indicare in modo puntuale i documenti, in quanto molto spesso il privato non sa in quali fonti siano contenute le informazioni ricercate, spetta proprio all'Amministrazione individuare i documenti recanti le informazioni richieste (C.d.S., V, 27.05.2011, n. 3190, e ulteriori citazioni ivi).
Non vi è dubbio, d’altra parte, che i documenti richiesti in ostensione fossero, in concreto, agevolmente individuabili dalla società appellata, anche perché già da essa direttamente o indirettamente richiamati all’atto del proprio rifiuto dell’inquadramento richiesto dal ricorrente, o comunque strettamente connessi alla relativa sua decisione.
Ne consegue che l’appello merita accoglimento anche sotto questo profilo.
7 Nemmeno le ulteriori obiezioni riproposte qui dall’appellata avverso la pretesa ostensiva del dipendente possono trovare adesione.
7a E’ il caso, in primo luogo, dell’assunto secondo il quale la soc. Re. non rientrerebbe fra i soggetti tenuti a riconoscere la garanzia del diritto di accesso ai sensi della legge n. 241/1990.
Deve subito ricordarsi che ai fini dell’applicazione del diritto di accesso per “PubblicaAmministrazione” s’intendono, giusta l’art. 22, comma 1, lett. e), della legge ult. cit., non soltanto i soggetti di diritto pubblico, ma anche quelli di diritto privato, sia pure “limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.
Va inoltre rammentato, con riferimento alla specifica condizione giuridica della parte appellata, che la soc. Re. risulta collocarsi in un sistema disciplinato inizialmente dall’art. 1 (“Interventi per la razionalizzazione delle partecipazioni regionali”) della L.R. 18.02.1986 n. 7, il quale, abrogando l’art. 2 della precedente L.R. 11.04.1981, n. 54, già prevedeva in sintesi quanto segue:
   - il personale dipendente dalle società costituite dall’EMS e dall’AZASI è trasferito alla società costituita dall’ESPI con il trattamento economico previsto dal contratto di lavoro vigente presso la società medesima;
   - tutto il personale dipendente dalla predetta società resterà in carico alla società stessa fino al raggiungimento dell’età minima pensionabile ;
   - il personale, durante il periodo di permanenza presso la società, è utilizzato “da enti o da organizzazioni locali a carattere pubblico, ovvero dalla Regione direttamente o mediante assegnazione agli enti locali per lo svolgimento di funzioni regionali decentrate nonché per lo svolgimento di servizi socialmente utili o per la frequenza di corsi di qualificazione”.
Più di recente, la L.R. 20.01.1999 n. 5 (“Soppressione e liquidazione degli Enti Economici Regionali AZASI, EMS, ESPI”), all’art. 8, ha disposto poi il trasferimento del personale dipendente degli enti economici regionali AZASI, EMS ed ESPI e delle società a totale partecipazione dagli stessi controllate, residuato e ancora in servizio, nel rispetto delle anzianità maturate e del trattamento normativo e contrattuale posseduto, in un’apposita area speciale transitoria ad esaurimento istituita presso la Re. s.p.a.. Ed è incontestato che l’interessato sia transitato alla Re. proprio in applicazione di quest’ultima disposizione.
Da quanto precede si desume, allora, che la società appellata è stata prevista e costituita sulla base di apposite leggi regionali con lo scopo di prendere in carico i dipendenti di enti soppressi, e delle società dagli stessi controllate, che non trovavano collocazione nei processi produttivi, per destinarli presso delle Pubbliche amministrazioni. Il legislatore regionale ha reputato dunque di pubblico interesse proprio il fatto del mantenimento in servizio del personale interessato alle dipendenze della società in rilievo.
Coerente con questi elementi è l’allegazione di parte ricorrente, cui l’appellata non ha controdedotto, secondo la quale la società Re. sarebbe iscritta nell’elenco delle Amministrazioni Pubbliche inserite nel conto economico consolidato ai sensi dell’art. 1 della legge n. 196 del 2009.
In definitiva, risulta pertanto che la società appellata sia stata costituita in forza della legislazione regionale, e a carico della finanza pubblica, per l’assolvimento dell’attività, reputata di pubblico interesse, consistente nel mantenimento in condizioni di occupazione del personale sopra indicato, e nella strumentale gestione delle relative risorse umane. Da qui la conseguenza della non condivisibilità dell’immotivato assunto difensivo della Re. che l’attività da essa svolta non sarebbe stata di pubblico interesse, dovendo invece concludersi che l’attività di gestione del personale interessato, condotta, per quanto detto, proprio nell’interesse pubblico, non possa andare esente dalla soggezione all’istituto dell’accesso, che concorre ad assicurarne la necessaria imparzialità e trasparenza.
7b Né l’appellata poteva sottrarsi alla richiesta di accesso adducendo che questa non atteneva a veri e propri “atti amministrativi”, dal momento che la portata dell’istituto in rilievo non ricomprende solo questi ultimi, ma, come si desume dall’art. 22 della legge n. 241/1990, si sostanzia più ampiamente nel “diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi”, i quali a loro volta s’identificano “in ogni rappresentazione … del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione (n.d.r.: nell’ampia accezione appena vista) e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.
8 Le considerazioni complessivamente esposte denotano la fondatezza dell’appello e comportano il suo accoglimento, con l’assorbimento delle censure non espressamente vagliate.
In riforma della sentenza impugnata l’originario ricorso introduttivo deve perciò essere accolto, con le conseguenti statuizioni (CGARS, sentenza 16.03.2017 n. 104 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIAnche recentemente, la giurisprudenza ha ribadito che il diritto di accesso ai documenti amministrativi, introdotto dalla legge 07.08.1990 n. 241 e ss.mm., costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico e si colloca in un sistema ispirato al contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi.
Ai fini della sussistenza del presupposto legittimante per l’esercizio del diritto di accesso deve esistere un interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso, non necessariamente consistente in un interesse legittimo o in un diritto soggettivo, ma comunque giuridicamente tutelato, ed un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l’ostensione, nesso di strumentalità che deve, peraltro, essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante.
In particolare, ai fini dell’accesso ai documenti amministrativi, l’art. 22, comma 1, lett. b), della legge n. 241 del 1990, come modificata dalla legge n. 15 del 2005, richiede la titolarità di “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”; il successivo comma terzo stabilisce che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all'art. 24 c. 1, 2, 3, 5 e 6”; il successivo art. 24, al comma 7, precisa che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
E’ stato ulteriormente precisato che il giudizio sul diritto di accesso non esime da una valutazione circa l’esistenza di una posizione pur sempre differenziata in capo al richiedente, cui deve correlarsi, in termini di concretezza ed attualità, un interesse conoscitivo.
A tal proposito, è stato chiarito che essere titolari di situazioni giuridicamente tutelate non è condizione sufficiente affinché l’interesse rivendicato possa considerarsi "diretto, concreto ed attuale", come richiesto dalla ricordata disposizione normativa, essendo anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale, impendendone od ostacolandone il soddisfacimento.
Infatti, l’Ordinamento prevede che l’esibizione dei documenti sia strumentale alla tutela di un interesse concreto e meritevole di tutela e la necessità di un collegamento specifico e concreto con un interesse rilevante impedisce che l’accesso possa essere utilizzato per conseguire improprie finalità di controllo generalizzato sulla legittimità degli atti dell’Amministrazione.

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E’ necessario, in via preliminare, chiarire che il presente giudizio attiene esclusivamente alla verifica della legittimità (o meno) del diniego di accesso opposto dalla ATS Brescia, restando ovviamente estranee al giudizio tutte le questioni di merito (relative, cioè, al contenuto delle segnalazioni effettuate dal ricorrente) sulle quali il ricorrente si dilunga negli atti introduttivi dei ricorsi e nelle successive memorie difensive.
Tanto chiarito, in linea generale e con riferimento al tema dell’accesso, si osserva che, anche recentemente, la giurisprudenza ha ribadito che il diritto di accesso ai documenti amministrativi, introdotto dalla legge 07.08.1990 n. 241 e ss.mm., costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico e si colloca in un sistema ispirato al contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi. Ai fini della sussistenza del presupposto legittimante per l’esercizio del diritto di accesso deve esistere un interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso, non necessariamente consistente in un interesse legittimo o in un diritto soggettivo, ma comunque giuridicamente tutelato, ed un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l’ostensione, nesso di strumentalità che deve, peraltro, essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante (per tutte Consiglio di Stato, sez. V, 10.01.2007, n. 55).
In particolare, ai fini dell’accesso ai documenti amministrativi, l’art. 22, comma 1, lett. b), della legge n. 241 del 1990, come modificata dalla legge n. 15 del 2005, richiede la titolarità di “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”; il successivo comma terzo stabilisce che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all'art. 24 c. 1, 2, 3, 5 e 6”; il successivo art. 24, al comma 7, precisa che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
E’ stato ulteriormente precisato che il giudizio sul diritto di accesso non esime da una valutazione circa l’esistenza di una posizione pur sempre differenziata in capo al richiedente, cui deve correlarsi, in termini di concretezza ed attualità, un interesse conoscitivo. A tal proposito, è stato chiarito che essere titolari di situazioni giuridicamente tutelate non è condizione sufficiente affinché l’interesse rivendicato possa considerarsi "diretto, concreto ed attuale", come richiesto dalla ricordata disposizione normativa, essendo anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale, impendendone od ostacolandone il soddisfacimento. Infatti, l’Ordinamento prevede che l’esibizione dei documenti sia strumentale alla tutela di un interesse concreto e meritevole di tutela e la necessità di un collegamento specifico e concreto con un interesse rilevante impedisce che l’accesso possa essere utilizzato per conseguire improprie finalità di controllo generalizzato sulla legittimità degli atti dell’Amministrazione (in tal senso, da ultimo, TAR Molise, sez. I, 19.10.2016, n. 424, TAR Lazio, Roma, sez. II, 12.10.2016, n. 10175; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 11.10.2016, n. 4658; id., 30.09.2016, n. 4508; TAR Lazio, Roma, sez. I, 18.03.2016, n. 3364).
Ebbene, nel caso in esame -a prescindere da ogni altra valutazione in ordine alla natura degli atti di cui si discute (ovvero se assunti o meno nell’esercizio di funzioni di polizia giudiziaria)- il ricorrente non è titolare di un interesse diretto, concreto ed attuale nei termini sopra precisati.
Invero, dal provvedimento di diniego parziale -impugnato con il ricorso sub R.G. 943/2016- emerge che due dei tre verbali (rispettivamente, quello di data 07.01.2016 e quello di data 02.02.2016), in relazione ai quali l’accesso è stato fin da subito negato, sono relativi a sopralluoghi effettuati per verificare la conformità alle norme di igiene e sicurezza sul lavoro nell’ambito delle attività in essere; è, altresì, specificato che entrambi gli accessi sono propedeutici a provvedimenti prescrittivi di Polizia Giudiziaria ai sensi del D.Lgs. n. 758/1994; quanto al terzo verbale (quello del 25.2.2016, anch’esso negato fin da subito), si specifica che trattasi di sopralluogo “eseguito da operatori P.S.A.L./U.P.G. congiuntamente ad operatori della Direzione territoriale del Lavoro di Brescia. Agli atti si dispone di 4 verbali redatti nei confronti di 4 diverse imprese, su carta intestata dell’ufficio Ispezioni del Lavoro della D.T.L. A seguito di questi accertamenti sono generati i verbali di contravvenzione e prescrizione ex D.Lgs. n. 758/1994”.
Dunque, dallo stesso tenore del diniego parziale risulta che i sopralluoghi in questione non attengono ad aspetti o problematiche di carattere ambientale riscontrate nel cantiere (con conseguente inapplicabilità della relativa disciplina in tema di accesso ai documenti), ma essenzialmente a verifiche in ordine al rispetto della normativa sull’igiene e sulla sicurezza del lavoro, in relazione alla quale il ricorrente non vanta alcun interesse diretto e concreto che possa qualificare e differenziare la sua posizione ai fini di ottenere l’ostensione dei relativi documenti.
Dunque, il diniego di accesso ai detti verbali opposto dall’Amministrazione resistente è legittimo e, conseguentemente, il ricorso sub R.G. n. 943/2016 è infondato (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 19.01.2017 n. 59 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIIl diritto di accesso è riconosciuto come diritto soggettivo ad un’informazione qualificata, a fronte del quale l’amministrazione (o il soggetto comunque tenuto a divulgare gli atti) pone in essere un’attività materiale vincolata;
Dal punto di vista soggettivo (lato attivo), l’istanza del richiedente deve essere sorretta da un interesse giuridicamente rilevante, così inteso come un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso.
L’art. 22, comma 1, lett. b), della L. 07/08/1990 n. 241, nel testo novellato dalla L. 11/02/2005 n. 15, stabilisce che debbono considerarsi "interessati", “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”.
Dunque la legittimazione all’accesso va quindi riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto.
Le disposizioni normative che assicurano il soddisfacimento della pretesa ostensiva costituiscono diretta espressione del principio di imparzialità e trasparenza ex art. 97 Costituzione e del “Diritto ad una buona amministrazione” ex art. 41, par. 2, lett. b), della “Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”.
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La pretesa ostensiva dei ricorrenti è degna di rilievo ed apprezzamento, nei limiti di seguito precisati;
   - in via generale, le necessità difensive –riconducibili ai principi tutelati dall’art. 24 della Costituzione– sono ritenute prioritarie anche rispetto alle istanze di riservatezza di soggetti terzi;
   - deve essere in buona sostanza garantito agli interessati l’accesso ai documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici (cfr. art. 24, comma 7, della L. 241/1990), dal momento che il diritto di difesa è garantito a livello costituzionale;
   - la L. 241/1990 specifica come non siano sufficienti esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire l’accesso, dovendo quest’ultimo corrispondere ad un effettivo bisogno di tutela di situazioni giuridicamente apprezzabili che si assumano lese;
   - l’interesse all’accesso ai documenti deve essere in particolare valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda (o della posizione) giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente avanzare sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso e quindi la legittimazione all’accesso non può essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante;
   - l’amministrazione (o il soggetto ad essa equiparato), in sede di esame di una domanda d’accesso, è tenuta soltanto a valutare l’inerenza del documento richiesto con l’interesse palesato dall’istante, e non anche l’utilità del documento al fine del soddisfacimento della pretesa correlata;
   - nella fattispecie appare chiara la correlazione tra l’aspirazione coltivata e la situazione giuridica soggettiva sottostante, ovvero di un collegamento funzionale tra l'interesse conoscitivo e il contenuto del documento richiesto, in quanto questo possa assumere rilievo ai fini della cura e tutela della situazione giuridica soggettiva;
   -  infatti, la divulgazione degli atti richiesti è necessaria per i ricorrenti, in quanto la loro piena conoscenza può orientare le rispettive scelte difensive nel giudizio civile nel quale sono chiamati a rispondere dei danni provocati.
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Evidenziato:
   - che il thema decidendum può essere affrontato a prescindere dall’ultimo deposito della parte resistente (note d’udienza e documenti del 22/02/2017), alla cui ammissione si è opposta la parte ricorrente in Camera di consiglio;
   - che il diritto di accesso è riconosciuto come diritto soggettivo ad un’informazione qualificata, a fronte del quale l’amministrazione (o il soggetto comunque tenuto a divulgare gli atti) pone in essere un’attività materiale vincolata;
   - che, dal punto di vista soggettivo (lato attivo), l’istanza del richiedente deve essere sorretta da un interesse giuridicamente rilevante, così inteso come un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso;
   - che l’art. 22, comma 1, lett. b), della L. 07/08/1990 n. 241, nel testo novellato dalla L. 11/02/2005 n. 15, stabilisce che debbono considerarsi "interessati", “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”;
   - che dunque la legittimazione all’accesso va quindi riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto (Consiglio di Stato, sez. III – 19/02/2016 n. 696);
   - che le disposizioni normative che assicurano il soddisfacimento della pretesa ostensiva costituiscono diretta espressione del principio di imparzialità e trasparenza ex art. 97 Costituzione e del “Diritto ad una buona amministrazione” ex art. 41, par. 2, lett. b), della “Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”;
Tenuto conto:
   - che nel merito, in virtù degli elementi esposti negli atti di causa, la pretesa ostensiva dei ricorrenti è degna di rilievo ed apprezzamento, nei limiti che saranno di seguito precisati;
   - che, in via generale, le necessità difensive –riconducibili ai principi tutelati dall’art. 24 della Costituzione– sono ritenute prioritarie anche rispetto alle istanze di riservatezza di soggetti terzi (cfr. Consiglio di Stato, ad. plenaria – 04/02/1997 n. 5);
   - che deve essere in buona sostanza garantito agli interessati l’accesso ai documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici (cfr. art. 24, comma 7, della L. 241/1990), dal momento che il diritto di difesa è garantito a livello costituzionale;
   - che la L. 241/1990 specifica come non siano sufficienti esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire l’accesso, dovendo quest’ultimo corrispondere ad un effettivo bisogno di tutela di situazioni giuridicamente apprezzabili che si assumano lese;
   - che l’interesse all’accesso ai documenti deve essere in particolare valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda (o della posizione) giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente avanzare sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso e quindi la legittimazione all’accesso non può essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante (Consiglio di Stato, sez. V – 20/01/2015 n. 166);
   - che l’amministrazione (o il soggetto ad essa equiparato), in sede di esame di una domanda d’accesso, è tenuta soltanto a valutare l’inerenza del documento richiesto con l’interesse palesato dall’istante, e non anche l’utilità del documento al fine del soddisfacimento della pretesa correlata;
   - che nella fattispecie appare chiara la correlazione tra l’aspirazione coltivata e la situazione giuridica soggettiva sottostante, ovvero di un collegamento funzionale tra l'interesse conoscitivo e il contenuto del documento richiesto, in quanto questo possa assumere rilievo ai fini della cura e tutela della situazione giuridica soggettiva (cfr. in proposito TAR Campania Napoli, sez. VI – 29/06/2016 n. 3287);
   - che, infatti, la divulgazione degli atti richiesti è necessaria per i ricorrenti, in quanto la loro piena conoscenza può orientare le rispettive scelte difensive nel giudizio civile nel quale sono chiamati a rispondere dei danni provocati
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 27.02.2017 n. 279 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Sulla natura dell’autorizzazione paesaggistica: quale condizione di efficacia anziché di validità del titolo edilizio, di guisa che la sua mancanza non potrebbe sorreggere un provvedimento di auto-annullamento, che appunto postula l’illegittimità dell’atto oggetto di ritiro??
La questione va risolta in senso opposto rispetto a quanto auspicato dalla ricorrente, ritenendo il Collegio di condividere l’orientamento seguito da recente giurisprudenza, nei termini che seguono: <<Una pluralità di argomenti, di carattere testuale-normativo, oltreché riconducibili ad ovvie ragioni di economia del procedimento, depongono a favore della tesi secondo cui l'autorizzazione paesaggistica è una condizione di validità del permesso di costruire e non di mera efficacia:
   - in primo luogo, l'art. 146, D.Lgs. n. 42 del 2004 qualifica l'autorizzazione paesaggistica atto "autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico".
Il rapporto tra autorizzazione paesaggistica e titolo edilizio si sostanzia in un "rapporto di presupposizione necessitato e strumentale tra valutazioni paesistiche ed urbanistiche", nel senso che questi due apprezzamenti si esprimono entrambi sullo stesso oggetto, ma con diversi e separati procedimenti, l'uno nei termini della compatibilità paesaggistica dell'intervento edilizio proposto e l'altro nei termini della sua conformità urbanistico-edilizia.
Questo nesso di presupposizione tra i due autonomi provvedimenti autorizzatori implica, quindi, che il rilascio del titolo paesaggistico debba precedere il rilascio del titolo edilizio.
Da ciò consegue l'illegittimità, e non solo la mera inefficacia, di un titolo edilizio rilasciato in mancanza dell'autorizzazione paesaggistica, atto che, per espressa previsione normativa, è ad esso legato da un rapporto di necessaria presupposizione.
Né tale conclusione va in alcun modo ad intaccare l'autonomia dei due provvedimenti, non sussistendo oltretutto, nell'ipotesi in cui un titolo edilizio sia stato rilasciato in mancanza della previa autorizzazione paesaggistica, alcun rischio di elusione del termine decadenziale di impugnazione degli atti (rischio che sussiste solo nelle diverse fattispecie in cui, in sede di impugnazione del solo permesso di costruire, vengano fatti valere i vizi di un'autorizzazione paesaggistica che non sia stata tempestivamente gravata).
L'autonomia dei due atti non è, invero, incisa ove si ritenga che uno di essi non sia legittimamente emanato se non previa adozione dell'atto presupposto. D'altro canto, è il legislatore ad avere espressamente previsto, accanto all'autonomia dei due provvedimenti, un rapporto di presupposizione tra di essi;
   - l'art. 5 D.P.R. n. 380 del 2001 afferma espressamente che gli atti di assenso delle amministrazioni preposte alla tutela paesaggistica sono condizione per "il rilascio del permesso di costruire" (il comma 1-bis fa carico lo sportello unico per l'edilizia di acquisire presso le amministrazioni competenti -anche mediante conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater e 14-quinquies della legge 07.08.1990, n. 241- gli atti di assenso, comunque denominati, delle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità; il comma 3 ai sensi del quale, ai fini del rilascio del permesso di costruire, lo sportello unico per l'edilizia acquisisce direttamente o tramite conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater e 14-quinquies della L. 07.08.1990, n. 241, e successive modificazioni, gli atti di assenso, comunque denominati, necessari ai fini della realizzazione dell'intervento edilizio tra i quali "gli atti di assenso, comunque denominati, previsti per gli interventi edilizi su immobili vincolati ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al D.Lgs. 22.01.2004, n. 42, fermo restando che, in caso di dissenso manifestato dall'amministrazione preposta alla tutela dei beni culturali, si procede ai sensi del medesimo codice");
   - l'art. 20, c. 9, D.P.R. n. 380 del 2001 condiziona il rilascio del permesso di costruire al previo rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, disponendo che, per gli immobili sottoposti a vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, nel caso in cui l'autorità preposta al vincolo neghi il proprio assenso, "decorso il termine per l'adozione del provvedimento finale, la domanda di rilascio del permesso di costruire si intende respinta".
La norma prevede il perfezionarsi di un provvedimento tacito di diniego: non vi è, dunque, alcuno spazio per il rilascio di un titolo abilitativo, sia pur inefficace;
   - e poi, ancora, l'articolo 22, c. 6, D.P.R. n. 380 del 2001 consente la realizzazione di interventi soggetti a denuncia di inizio attività che riguardino immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistica-ambientale solo subordinatamente "al preventivo rilascio del parere o dell'autorizzazione richiesti dalle relative previsioni normative".
La disposizione va coordinata con l'art. 23, c. 3 e 4, D.P.R. n. 380 del 2001, ai sensi del quale "nel caso dei vincoli e delle materie oggetto dell'esclusione di cui al comma 1-bis, qualora l'immobile oggetto dell'intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela compete, anche in via di delega, alla stessa amministrazione comunale, il termine di trenta giorni di cui al comma 1 decorre dal rilascio del relativo atto di assenso. Ove tale atto non sia favorevole, la denuncia è priva di effetti>>.
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Non sussiste la denunciata violazione dell’articolo 21-nonies della L. n. 241/1990, dovendosi condividere le prospettazioni rese dall’amministrazione a fondamento della impugnata determinazione in ordine alla prevalenza del bene giuridico sotteso alla tutela ambientale rispetto a quello, nel caso di specie antagonista, alla conservazione del provvedimento e dei suoi effetti abilitativi.
Va infatti rilevato che la constatata deviazione dal modello legale, che impone l’apprezzamento della compatibilità ambientale dell’opera prima del rilascio del titolo edilizio, ha una ricaduta esiziale, come sopra evidenziato, sulla legittimità del titolo stesso, di guisa che la sua espunzione dal mondo giuridico risulta ineluttabile, pena il sacrificio di un valore costituzionale, quello del paesaggio, che, come puntualmente evidenziato in giurisprudenza, “assurge(nte) a principio fondamentale, con conseguente primazia sugli altri interessi, pubblici e privati, del pari considerati dalla Costituzione, ma non annoverati fra i principi fondamentali”.
In conclusione, atteso il rilievo costituzionale del paesaggio, ex art. 9, comma 2 cost., sono da considerarsi recessivi gli interessi privati in conflitto con il preminente interesse alla tutela del bene paesaggio, come quindi esattamente rilevato nella motivazione del provvedimento odiernamente impugnato in uno alla parimenti evidenziata insussistenza dei presupposti applicativi dell’accertamento di compatibilità ex art. 167 del decreto legislativo n. 42/2004.
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... per l'annullamento della determinazione del responsabile del settore tecnico del Comune di Mercogliano n. 416 del 03/12/2015 avente ad oggetto "annullamento in autotutela del permesso di costruire n. 17/2006 del 05/04/2006 e succ. variante del 19/12/2006 e di tutti gli atti preordinati, connessi, collegati e conseguenti", della comunicazione di avvio del procedimento del 24.03.2015, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente.
...
I. Il ricorso è infondato.
II. Non convince il primo mezzo, col quale parte ricorrente lamenta, in primis, la contraddittorietà del comportamento dell’Amministrazione, dopo aver certificato, in data 21.02.2005, la zona interessata dall’intervento non risulta assoggettata ad alcun vincolo, successivamente, nella comunicazione di avvio del procedimento del 24.03.2015, afferma che l’area è parzialmente vincolata.
Il rilievo non è in grado di inficiare la legittimità dell’atto impugnato, già per il fatto che il vizio denunciato non si attaglia ad attività, come nel caso di specie, di natura vincolata, dovendosi inferire la necessità della previa autorizzazione paesaggistica dalla mera presenza del relativo vincolo, senza che residuino margini di apprezzamento discrezionale che possano consentire di obliterarne la rilevanza. Vi è da dire che tale circostanza non è contraddetta in ricorso e neppure può ritenersi superata da una erronea certificazione rilasciata in passato dall’Amministrazione comunale. Va da sé che l’atto certificativo ha natura ed effetti dichiarativi e pertanto non sottende alcun elemento volontaristico in grado di contraddire le successive determinazioni dell’Amministrazione.
Invero, il fulcro delle deduzioni di parte ricorrente investe la natura dell’autorizzazione paesaggistica, in quanto condizione di efficacia invece che di validità del titolo edilizio, di guisa che la sua mancanza non potrebbe sorreggere un provvedimento di auto-annullamento, che appunto postula l’illegittimità dell’atto oggetto di ritiro.
Orbene, la questione, avente rilievo centrale nell’economia del ricorso, va risolta in senso opposto rispetto a quanto auspicato dalla ricorrente, ritenendo il Collegio di condividere l’orientamento seguito da recente giurisprudenza, nei termini che seguono: <<Una pluralità di argomenti, di carattere testuale-normativo, oltreché riconducibili ad ovvie ragioni di economia del procedimento, depongono a favore della tesi secondo cui l'autorizzazione paesaggistica è una condizione di validità del permesso di costruire e non di mera efficacia:
   - in primo luogo, l'art. 146, D.Lgs. n. 42 del 2004 qualifica l'autorizzazione paesaggistica atto "autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico".
Il rapporto tra autorizzazione paesaggistica e titolo edilizio, afferma la giurisprudenza, si sostanzia in un "rapporto di presupposizione necessitato e strumentale tra valutazioni paesistiche ed urbanistiche", nel senso che questi due apprezzamenti si esprimono entrambi sullo stesso oggetto, ma con diversi e separati procedimenti, l'uno nei termini della compatibilità paesaggistica dell'intervento edilizio proposto e l'altro nei termini della sua conformità urbanistico-edilizia (cfr. sul punto, Cons. Stato, Sez. IV, 27.11.2010 n. 8260; 21/08/2013, n. 4234).
Questo nesso di presupposizione tra i due autonomi provvedimenti autorizzatori implica, quindi, che il rilascio del titolo paesaggistico debba precedere il rilascio del titolo edilizio.
Da ciò consegue, ad avviso del Collegio, l'illegittimità, e non solo la mera inefficacia, di un titolo edilizio rilasciato in mancanza dell'autorizzazione paesaggistica, atto che, per espressa previsione normativa, è ad esso legato da un rapporto di necessaria presupposizione.
Né tale conclusione va in alcun modo ad intaccare l'autonomia dei due provvedimenti, non sussistendo oltretutto, nell'ipotesi in cui un titolo edilizio sia stato rilasciato in mancanza della previa autorizzazione paesaggistica, alcun rischio di elusione del termine decadenziale di impugnazione degli atti (rischio che sussiste solo nelle diverse fattispecie in cui, in sede di impugnazione del solo permesso di costruire, vengano fatti valere i vizi di un'autorizzazione paesaggistica che non sia stata tempestivamente gravata).
L'autonomia dei due atti non è, invero, incisa ove si ritenga che uno di essi non sia legittimamente emanato se non previa adozione dell'atto presupposto. D'altro canto, è il legislatore ad avere espressamente previsto, accanto all'autonomia dei due provvedimenti, un rapporto di presupposizione tra di essi;
   - l'art. 5 D.P.R. n. 380 del 2001 afferma espressamente che gli atti di assenso delle amministrazioni preposte alla tutela paesaggistica sono condizione per "il rilascio del permesso di costruire" (il comma 1-bis fa carico lo sportello unico per l'edilizia di acquisire presso le amministrazioni competenti -anche mediante conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater e 14-quinquies della legge 07.08.1990, n. 241- gli atti di assenso, comunque denominati, delle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità; il comma 3 ai sensi del quale, ai fini del rilascio del permesso di costruire, lo sportello unico per l'edilizia acquisisce direttamente o tramite conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater e 14-quinquies della L. 07.08.1990, n. 241, e successive modificazioni, gli atti di assenso, comunque denominati, necessari ai fini della realizzazione dell'intervento edilizio tra i quali "gli atti di assenso, comunque denominati, previsti per gli interventi edilizi su immobili vincolati ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al D.Lgs. 22.01.2004, n. 42, fermo restando che, in caso di dissenso manifestato dall'amministrazione preposta alla tutela dei beni culturali, si procede ai sensi del medesimo codice");
   - l'art. 20, c. 9, D.P.R. n. 380 del 2001 condiziona il rilascio del permesso di costruire al previo rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, disponendo che, per gli immobili sottoposti a vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, nel caso in cui l'autorità preposta al vincolo neghi il proprio assenso, "decorso il termine per l'adozione del provvedimento finale, la domanda di rilascio del permesso di costruire si intende respinta". La norma prevede il perfezionarsi di un provvedimento tacito di diniego: non vi è, dunque, alcuno spazio per il rilascio di un titolo abilitativo, sia pur inefficace;
   - e poi, ancora, l'articolo 22, c. 6, D.P.R. n. 380 del 2001 consente la realizzazione di interventi soggetti a denuncia di inizio attività che riguardino immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistica-ambientale solo subordinatamente "al preventivo rilascio del parere o dell'autorizzazione richiesti dalle relative previsioni normative". La disposizione va coordinata con l'art. 23, c. 3 e 4, D.P.R. n. 380 del 2001, ai sensi del quale "nel caso dei vincoli e delle materie oggetto dell'esclusione di cui al comma 1-bis, qualora l'immobile oggetto dell'intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela compete, anche in via di delega, alla stessa amministrazione comunale, il termine di trenta giorni di cui al comma 1 decorre dal rilascio del relativo atto di assenso. Ove tale atto non sia favorevole, la denuncia è priva di effetti
>>.
Il motivo in esame è quindi infondato.
III. Nemmeno persuade il secondo mezzo, col quale si lamenta che il Comune di Mercogliano sarebbe incorso in difetto di motivazione, non avendo rappresentato il necessario profilo di interesse pubblico idoneo a suffragare la determinazione repressiva del precedente titolo edilizio.
A tal riguardo parte ricorrente evidenzia che l’amministrazione avrebbe del tutto indebitamente discorso di interesse pubblico in re ipsa, atteso il rilievo costituzionale del paesaggio ex art. 9, comma 2 Cost., atteso che l’annullamento d’ufficio a carattere discrezionale e pertanto deve comunque essere congruamente giustificato attraverso una valutazione comparativa degli interessi in conflitto, della quale occorrerebbe dar conto nella quadro motivazionale del provvedimento.
Peraltro, si osserva in ricorso che la mancata evidenziazione del vincolo paesaggistico esistente sull’area non è in alcun modo riconducibile al comportamento della ricorrente e che, nel corso del tempo, si sono susseguiti diversi titoli edilizi, senza che mai sia stata evidenziata dai tecnici comunali la presenza del vincolo sull’area (permesso di costruire numero 17/2006; variante della 19.12.2006; Dia n. 17/07 riguardante sistemazione aree esterne; dia n. 98/07 riguardante modifiche interne cambio di destinazione d’uso; dia numero 1/08 riguardante zona EUROSPIN.
Orbene, a parere del Collegio, non sussiste la denunciata violazione dell’articolo 21-nonies della L. n. 241/1990, dovendosi condividere le prospettazioni rese dall’amministrazione a fondamento della impugnata determinazione in ordine alla prevalenza del bene giuridico sotteso alla tutela ambientale rispetto a quello, nel caso di specie antagonista, alla conservazione del provvedimento e dei suoi effetti abilitativi.
Va infatti rilevato che la constatata deviazione dal modello legale, che impone l’apprezzamento della compatibilità ambientale dell’opera prima del rilascio del titolo edilizio, ha una ricaduta esiziale, come sopra evidenziato, sulla legittimità del titolo stesso, di guisa che la sua espunzione dal mondo giuridico risulta ineluttabile, pena il sacrificio di un valore costituzionale, quello del paesaggio, che, come puntualmente evidenziato in giurisprudenza, “assurge(nte) a principio fondamentale, con conseguente primazia sugli altri interessi, pubblici e privati, del pari considerati dalla Costituzione, ma non annoverati fra i principi fondamentali” (cfr. TAR Napoli, sez. VII, 05.01.2017, n. 105; idem, sez. VII 21.04.2016 n. 2023; idem, 23.06.2015, n. 3319, che richiama quanto affermato dalla Consulta, nel senso che la demolizione si impone, nelle zone vincolate, stante la "straordinaria importanza della tutela "reale" dei beni paesaggistici ed ambientali" (cfr., C. Cost. ord.za 12/20.12.2007 nr. 439).
In conclusione, atteso il rilievo costituzionale del paesaggio, ex art. 9, comma 2 cost., sono da considerarsi recessivi gli interessi privati in conflitto con il preminente interesse alla tutela del bene paesaggio (Consiglio di Stato sez. V 27.08.2012 n. 4610), come quindi esattamente rilevato nella motivazione del provvedimento odiernamente impugnato in uno alla parimenti evidenziata insussistenza dei presupposti applicativi dell’accertamento di compatibilità ex art. 167 del decreto legislativo n. 42/2004.
IV. Tanto premesso, il ricorso è del tutto infondato e pertanto va respinto (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 10.05.2017 n. 901 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sulla natura dell’autorizzazione paesaggistica: quale condizione di efficacia anziché di validità del titolo edilizio, di guisa che la sua mancanza non potrebbe sorreggere un provvedimento di auto-annullamento, che appunto postula l’illegittimità dell’atto oggetto di ritiro??
Una pluralità di argomenti, di carattere testuale-normativo, oltreché riconducibili ad ovvie ragioni di economia del procedimento, depongono a favore della tesi secondo cui l'autorizzazione paesaggistica è una condizione di validità del permesso di costruire e non di mera efficacia:
   - in primo luogo, l'art. 146, D.Lgs. n. 42 del 2004 qualifica l'autorizzazione paesaggistica atto "autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico".
Il rapporto tra autorizzazione paesaggistica e titolo edilizio, afferma la giurisprudenza, si sostanzia in un "rapporto di presupposizione necessitato e strumentale tra valutazioni paesistiche ed urbanistiche", nel senso che questi due apprezzamenti si esprimono entrambi sullo stesso oggetto, ma con diversi e separati procedimenti, l'uno nei termini della compatibilità paesaggistica dell'intervento edilizio proposto e l'altro nei termini della sua conformità urbanistico-edilizia.
Questo nesso di presupposizione tra i due autonomi provvedimenti autorizzatori implica, quindi, che il rilascio del titolo paesaggistico debba precedere il rilascio del titolo edilizio.
Da ciò consegue, ad avviso del Collegio, l'illegittimità, e non solo la mera inefficacia, di un titolo edilizio rilasciato in mancanza dell'autorizzazione paesaggistica, atto che, per espressa previsione normativa, è ad esso legato da un rapporto di necessaria presupposizione.
Né tale conclusione va in alcun modo ad intaccare l'autonomia dei due provvedimenti, non sussistendo oltretutto, nell'ipotesi in cui un titolo edilizio sia stato rilasciato in mancanza della previa autorizzazione paesaggistica, alcun rischio di elusione del termine decadenziale di impugnazione degli atti (rischio che sussiste solo nelle diverse fattispecie in cui, in sede di impugnazione del solo permesso di costruire, vengano fatti valere i vizi di un'autorizzazione paesaggistica che non sia stata tempestivamente gravata).
L'autonomia dei due atti non è, invero, incisa ove si ritenga che uno di essi non sia legittimamente emanato se non previa adozione dell'atto presupposto. D'altro canto, è il legislatore ad avere espressamente previsto, accanto all'autonomia dei due provvedimenti, un rapporto di presupposizione tra di essi;
   - l'art. 5 D.P.R. n. 380 del 2001 afferma espressamente che gli atti di assenso delle amministrazioni preposte alla tutela paesaggistica sono condizione per "il rilascio del permesso di costruire" (il comma 1-bis fa carico lo sportello unico per l'edilizia di acquisire presso le amministrazioni competenti -anche mediante conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter,14-quater e 14-quinquies della legge 07.08.1990, n. 241- gli atti di assenso, comunque denominati, delle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità; il comma 3 ai sensi del quale, ai fini del rilascio del permesso di costruire, lo sportello unico per l'edilizia acquisisce direttamente o tramite conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter,14-quater e 14-quinquies della L. 07.08.1990, n. 241, e successive modificazioni, gli atti di assenso, comunque denominati, necessari ai fini della realizzazione dell'intervento edilizio tra i quali "gli atti di assenso, comunque denominati, previsti per gli interventi edilizi su immobili vincolati ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al D.Lgs. 22.01.2004, n. 42, fermo restando che, in caso di dissenso manifestato dall'amministrazione preposta alla tutela dei beni culturali, si procede ai sensi del medesimo codice");
   - l'art. 20, c. 9, D.P.R. n. 380 del 2001 condiziona il rilascio del permesso di costruire al previo rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, disponendo che, per gli immobili sottoposti a vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, nel caso in cui l'autorità preposta al vincolo neghi il proprio assenso, "decorso il termine per l'adozione del provvedimento finale, la domanda di rilascio del permesso di costruire si intende respinta". La norma prevede il perfezionarsi di un provvedimento tacito di diniego: non vi è, dunque, alcuno spazio per il rilascio di un titolo abilitativo, sia pur inefficace;
   - e poi, ancora, l'articolo 22, c. 6, D.P.R. n. 380 del 2001 consente la realizzazione di interventi soggetti a denuncia di inizio attività che riguardino immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistica-ambientale solo subordinatamente "al preventivo rilascio del parere o dell'autorizzazione richiesti dalle relative previsioni normative".
La disposizione va coordinata con l'art. 23, c. 3 e 4, D.P.R. n. 380 del 2001, ai sensi del quale "nel caso dei vincoli e delle materie oggetto dell'esclusione di cui al comma 1-bis, qualora l'immobile oggetto dell'intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela compete, anche in via di delega, alla stessa amministrazione comunale, il termine di trenta giorni di cui al comma 1 decorre dal rilascio del relativo atto di assenso. Ove tale atto non sia favorevole, la denuncia è priva di effetti.

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Atteso il rilievo costituzionale del paesaggio, ex art. 9, comma 2 cost., sono da considerarsi recessivi gli interessi privati in conflitto con il preminente interesse alla tutela del bene paesaggio, come quindi esattamente rilevato nella motivazione del provvedimento odiernamente impugnato in uno alla parimenti evidenziata insussistenza dei presupposti applicativi dell’accertamento di compatibilità ex art. 167 del decreto legislativo n. 42/2004.
Si osserva, peraltro, in giurisprudenza che “In ragione dell'indeclinabilità della funzione pubblica di tutela del paesaggio per la particolare dignità data dall'essere iscritta dall'art. 9 della Costituzione tra i principi fondamentali della Repubblica, l'Amministrazione competente alla gestione del vincolo paesaggistico è chiamata ad esercitare valutazioni proprie della discrezionalità tecnica caratterizzata dal perseguimento di un unico interesse, e non può legittimamente svolgere quell'attività di comparazione e di bilanciamento dell'interesse affidato alla sua cura (la tutela del paesaggio) con interessi di altra natura e spettanza che è propria della discrezionalità amministrativa”.

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... per l'annullamento della determinazione del Responsabile del V Settore – Tecnico del Comune di Mercogliano 04.11.2015 n. 166 – Registro Generale n. 416 del 03.12.2015, recante "annullamento in autotutela del permesso di costruire n. 17/2006 del 05/04/2006 e succ. variante del 19/12/2006 e di tutti gli atti preordinati, connessi, collegati e conseguenti", notificato a Banco Popolare il 18.12.2015, nonché di eventuali atti connessi e presupposti.
...
Il ricorso è infondato.
...
II. Non coglie nel segno il secondo mezzo, col quale si lamenta la mancata prospettazione, in sede motivazionale, dell’interesse pubblico sotteso all’atto impugnato e che sarebbe comunque, a parere del ricorrente, insussistente.
Devesi infatti rilevare che non solo il compendio motivazionale è esaustivo sul punto, ma sono le stesse ragioni a fondamento dell’atto impugnato a denotare la sussistenza del necessario profilo di interesse pubblico, alla luce della natura dell’autorizzazione paesaggistica, in quanto condizione di efficacia invece che di validità del titolo edilizio, di guisa che la sua mancanza non può non sorreggere un provvedimento di auto-annullamento, che appunto postula l’illegittimità dell’atto oggetto di ritiro.
Ritiene, infatti, il Collegio di condividere l’orientamento coltivato da recente giurisprudenza, che si esprime nei termini che seguono: <<Una pluralità di argomenti, di carattere testuale-normativo, oltreché riconducibili ad ovvie ragioni di economia del procedimento, depongono a favore della tesi secondo cui l'autorizzazione paesaggistica è una condizione di validità del permesso di costruire e non di mera efficacia:
   - in primo luogo, l'art. 146, D.Lgs. n. 42 del 2004 qualifica l'autorizzazione paesaggistica atto "autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico".
Il rapporto tra autorizzazione paesaggistica e titolo edilizio, afferma la giurisprudenza, si sostanzia in un "rapporto di presupposizione necessitato e strumentale tra valutazioni paesistiche ed urbanistiche", nel senso che questi due apprezzamenti si esprimono entrambi sullo stesso oggetto, ma con diversi e separati procedimenti, l'uno nei termini della compatibilità paesaggistica dell'intervento edilizio proposto e l'altro nei termini della sua conformità urbanistico-edilizia (cfr. sul punto, Cons. Stato, Sez. IV, 27.11.2010 n. 8260; 21/08/2013, n. 4234).
Questo nesso di presupposizione tra i due autonomi provvedimenti autorizzatori implica, quindi, che il rilascio del titolo paesaggistico debba precedere il rilascio del titolo edilizio.
Da ciò consegue, ad avviso del Collegio, l'illegittimità, e non solo la mera inefficacia, di un titolo edilizio rilasciato in mancanza dell'autorizzazione paesaggistica, atto che, per espressa previsione normativa, è ad esso legato da un rapporto di necessaria presupposizione.
Né tale conclusione va in alcun modo ad intaccare l'autonomia dei due provvedimenti, non sussistendo oltretutto, nell'ipotesi in cui un titolo edilizio sia stato rilasciato in mancanza della previa autorizzazione paesaggistica, alcun rischio di elusione del termine decadenziale di impugnazione degli atti (rischio che sussiste solo nelle diverse fattispecie in cui, in sede di impugnazione del solo permesso di costruire, vengano fatti valere i vizi di un'autorizzazione paesaggistica che non sia stata tempestivamente gravata).
L'autonomia dei due atti non è, invero, incisa ove si ritenga che uno di essi non sia legittimamente emanato se non previa adozione dell'atto presupposto. D'altro canto, è il legislatore ad avere espressamente previsto, accanto all'autonomia dei due provvedimenti, un rapporto di presupposizione tra di essi;
   - l'art. 5 D.P.R. n. 380 del 2001 afferma espressamente che gli atti di assenso delle amministrazioni preposte alla tutela paesaggistica sono condizione per "il rilascio del permesso di costruire" (il comma 1-bis fa carico lo sportello unico per l'edilizia di acquisire presso le amministrazioni competenti -anche mediante conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter,14-quater e 14-quinquies della legge 07.08.1990, n. 241- gli atti di assenso, comunque denominati, delle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità; il comma 3 ai sensi del quale, ai fini del rilascio del permesso di costruire, lo sportello unico per l'edilizia acquisisce direttamente o tramite conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter,14-quater e 14-quinquies della L. 07.08.1990, n. 241, e successive modificazioni, gli atti di assenso, comunque denominati, necessari ai fini della realizzazione dell'intervento edilizio tra i quali "gli atti di assenso, comunque denominati, previsti per gli interventi edilizi su immobili vincolati ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al D.Lgs. 22.01.2004, n. 42, fermo restando che, in caso di dissenso manifestato dall'amministrazione preposta alla tutela dei beni culturali, si procede ai sensi del medesimo codice");
   - l'art. 20, c. 9, D.P.R. n. 380 del 2001 condiziona il rilascio del permesso di costruire al previo rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, disponendo che, per gli immobili sottoposti a vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, nel caso in cui l'autorità preposta al vincolo neghi il proprio assenso, "decorso il termine per l'adozione del provvedimento finale, la domanda di rilascio del permesso di costruire si intende respinta". La norma prevede il perfezionarsi di un provvedimento tacito di diniego: non vi è, dunque, alcuno spazio per il rilascio di un titolo abilitativo, sia pur inefficace;
   - e poi, ancora, l'articolo 22, c. 6, D.P.R. n. 380 del 2001 consente la realizzazione di interventi soggetti a denuncia di inizio attività che riguardino immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistica-ambientale solo subordinatamente "al preventivo rilascio del parere o dell'autorizzazione richiesti dalle relative previsioni normative".
 La disposizione va coordinata con l'art. 23, c. 3 e 4, D.P.R. n. 380 del 2001, ai sensi del quale "nel caso dei vincoli e delle materie oggetto dell'esclusione di cui al comma 1-bis, qualora l'immobile oggetto dell'intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela compete, anche in via di delega, alla stessa amministrazione comunale, il termine di trenta giorni di cui al comma 1 decorre dal rilascio del relativo atto di assenso. Ove tale atto non sia favorevole, la denuncia è priva di effetti
>>.
Nemmeno persuade quanto ulteriormente dedotto nel senso che il Comune di Mercogliano sarebbe incorso in difetto di motivazione, non avendo rappresentato il necessario profilo di interesse pubblico idoneo a suffragare la determinazione repressiva dei precedenti titoli edilizi.
A tal riguardo parte ricorrente evidenzia che l’amministrazione avrebbe del tutto indebitamente discorso di interesse pubblico in re ipsa, sulla base del rilievo costituzionale del paesaggio ex art. 9, comma 2 Cost., atteso che l’annullamento d’ufficio ha carattere discrezionale e pertanto deve comunque essere congruamente giustificato attraverso una valutazione comparativa degli interessi in conflitto, della quale occorrerebbe dar conto nel quadro motivazionale del provvedimento. Peraltro, si osserva in ricorso che la mancata evidenziazione del vincolo paesaggistico esistente sull’area non è in alcun modo riconducibile al comportamento della ricorrente e che l’edificio è da tempo utilizzato da due medie strutture di vendita cosicché l’annullamento dei titoli edilizi avrebbe effetti pregiudizievoli anche sul piano occupazionale.
Orbene, a parere del Collegio, non sussiste la denunciata violazione dell’articolo 21-nonies della L. n. 241/1990, dovendosi condividere le prospettazioni rese dall’Amministrazione a fondamento della impugnata determinazione in ordine alla prevalenza del bene giuridico sotteso alla tutela ambientale rispetto a quello, nel caso di specie antagonista, alla conservazione del provvedimento e dei suoi effetti abilitativi.
Va infatti rilevato che la constatata deviazione dal modello legale, che impone l’apprezzamento della compatibilità ambientale dell’opera prima del rilascio del titolo edilizio, ha una ricaduta esiziale, come sopra evidenziato, sulla legittimità del titolo stesso, di guisa che la sua espunzione dal mondo giuridico risulta ineluttabile, pena il sacrificio di un valore costituzionale, quello del paesaggio, che, come puntualmente evidenziato in giurisprudenza, “assurge(nte) a principio fondamentale, con conseguente primazia sugli altri interessi, pubblici e privati, del pari considerati dalla Costituzione, ma non annoverati fra i principi fondamentali” (cfr. TAR Napoli, sez. VII, 05.01.2017, n. 105; idem, sez. VII 21.04.2016 n. 2023; idem, 23.06.2015, n. 3319, che richiama quanto affermato dalla Consulta, nel senso che la demolizione si impone, nelle zone vincolate, stante la "straordinaria importanza della tutela "reale" dei beni paesaggistici ed ambientali" (cfr., C. Cost. ord.za 12/20.12.2007 nr. 439).
Atteso il rilievo costituzionale del paesaggio, ex art. 9, comma 2 cost., sono da considerarsi recessivi gli interessi privati in conflitto con il preminente interesse alla tutela del bene paesaggio (Consiglio di Stato sez. V 27.08.2012 n. 4610), come quindi esattamente rilevato nella motivazione del provvedimento odiernamente impugnato in uno alla parimenti evidenziata insussistenza dei presupposti applicativi dell’accertamento di compatibilità ex art. 167 del decreto legislativo n. 42/2004.
Nemmeno può condividersi quanto dedotto a proposito della pretesa compatibilità del manufatto con il vincolo paesaggistico insistente sull’area, trattandosi di un contesto edificato ed urbanizzato in relazione alle caratteristiche del Vallone Acqualeggia. I rilievi sollevati non sono favorevolmente apprezzabili, in quanto impingono in valutazioni discrezionali che pertengono alle Autorità preposte alla gestione del vincolo e che sono state, nel caso di specie, del tutto pretermesse.
Si osserva, peraltro, in giurisprudenza che “In ragione dell'indeclinabilità della funzione pubblica di tutela del paesaggio per la particolare dignità data dall'essere iscritta dall'art. 9 della Costituzione tra i principi fondamentali della Repubblica, l'Amministrazione competente alla gestione del vincolo paesaggistico è chiamata ad esercitare valutazioni proprie della discrezionalità tecnica caratterizzata dal perseguimento di un unico interesse, e non può legittimamente svolgere quell'attività di comparazione e di bilanciamento dell'interesse affidato alla sua cura (la tutela del paesaggio) con interessi di altra natura e spettanza che è propria della discrezionalità amministrativa” (cfr. TAR Venezia, sez. II. 26.01.2017, n. 93).
Il motivo in esame è quindi infondato (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 08.05.2017 n. 869 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI: Modello lettera invito gara informale art. 36, comma 2, lettere a) (se si vuole) e b), aggiornato al Correttivo (29.05.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

APPALTI: C. Contessa, Il primo (e unico) correttivo al ‘Codice dei contratti’ Un passo avanti verso la semplificazione del sistema? (24.05.2017 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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SOMMARIO: 1. Aspetti generali della questione - 2. La scelta del Legislatore di adottare un unico testo correttivo e le conseguenze di sistema - 3. Su cosa può e su cosa non può incidere un decreto correttivo – 4. Una (breve) analisi per settori - 4.1 Le novità e le semplificazioni in tema di affidamenti sotto-soglia (art. 36) - 4.2. Le innovazioni in tema di programmazione (artt. 21, 22, 23) - 4.3. Gli interventi in tema di trasparenza, pubblicazioni e comunicazioni (articoli 29, 53 e 76) - 4.4. Il nuovo ambito dell’appalto integrato (art. 59) - 4.5. Le novità in tema di Commissioni giudicatrici (art. 77, 78) - 4.6. Le modifiche in tema di aggiudicazione al prezzo più basso e di offerte anomale (artt. 95, 97) - 4.7. Il soccorso istruttorio (gratuito) nella previsione del Decreto correttivo (art. 83, co. 9) - 4.8. L’abrogazione della disposizione sulle cc.dd. ‘raccomandazioni vincolanti’ dell’ANAC. Cenni e rinvio (art. 211, co. 2) - 4.9. Le innovazioni in tema di subappalto (art. 105) - 5. Un primo tentativo di sintesi: il decreto correttivo muove verso la (parziale) attenuazione dei vincoli e dei limiti insiti nella prima formulazione del ‘Codice’?

APPALTI: Solo la stipulazione del contratto fa sorgere il vincolo giuridico (22.05.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

APPALTI: Ma qual è la difficoltà a chiedere nelle forme brevi alcuni preventivi? (15.05.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

APPALTI: Determina a contrattare semplificata: ennesima norma fuorviante (13.05.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

APPALTI: E’ diretto l’affidamento diretto? Forse. Sicuramente non è fiduciario (13.05.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

APPALTI: La rotazione è necessaria solo nei casi di affidamenti senza gara (06.05.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Incarichi a contratto: no alla fiduciarietà ed alla "promozione" dei funzionari a dirigenti (22.04.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

APPALTI: Correttivo: schema determina affidamento diretto sotto i 40.000 euro (19.04.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

APPALTI: Avviso di manifestazione di interesse (18.04.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

QUESITI & PARERI

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito all'ammissibilità, ai sensi dell'art. 9 del d.P.R. 380/2001, degli interventi di ristrutturazione edilizia all'esterno del perimetro del centro abitato nei comuni sprovvisti di strumento urbanistico generale – Comune di Atina (Regione Lazio, nota 26.05.2017 n. 270034 di prot.).

PUBBLICO IMPIEGO: Le spese legali.
DOMANDA:
Un dipendente ha vinto in primo grado una causa per l'annullamento di una sanzione disciplinare (riduzione oraria stipendiale), con condanna dell'amministrazione delle spese di giudizio. Si chiede se allo stesso, ove debitamente documentate, siano rimborsabili anche le spese per l'assistenza legale nella fase strettamente disciplinare, prima cioè del giudizio che si è svolto innanzi al Tribunale, atteso che il dipendente si è avvalso di un avvocato.
RISPOSTA:
Sulla questione concernente la concessione del beneficio della tutela legale in relazione anche ai procedimenti disciplinari dei pubblici dipendenti (conclusisi senza comminazione di sanzione disciplinare) si è espressa l’Avvocatura dello Stato, con parere del 10.05.2013, ritenendo che l’art. 18 del D.L. nr. 67/1997 non offre possibilità all’interprete di estendere ai procedimenti disciplinari il diritto al rimborso delle spese legali, sia per il suo tenore testuale, sia per la ratio legis sottesa.
Infatti, il procedimento disciplinare ha natura amministrativa e non giurisdizionale, mentre la garanzia costituzionale del diritto di difesa (art. 24 Cost.) è limitata al procedimento giurisdizionale e non può, quindi, essere invocata in materia di procedimento disciplinare che, viceversa, sfocia in un provvedimento non giurisdizionale (sentenze Corte Cost. n. 289 del 1992 e nn. 122 e 32 del 1974).
Ne consegue che il Legislatore, alla luce della diversa e più attenuata conformazione che il diritto di difesa assume nel procedimento disciplinare, ben può differenziare, nell’esercizio della sua discrezionalità, i diritti da riconoscere in capo a coloro che sono soggetti ad un procedimento disciplinare, rispetto ai diritti costituzionali di difesa da riconoscere in capo a coloro che si vedono parti in un processo civile, penale o contabile.
Il parere espresso dall’Avvocatura è pienamente condivisibile, in quanto conforme a quanto evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa che, con riguardo all’art. 18 del D.L. nr. 67/1997 (e, analogamente, all’art. 67 del D.P.R. n. 268/1987 e all’art. 28 del C.C.N.L. 14.09.2000), ha ribadito che “il suo ambito d’applicazione è rigorosamente circoscritto a quanto emerge dal suo contenuto testuale, espressione di un principio generale, da essa derivando un onere a carico dell’Amministrazione” (TAR Veneto-Venezia sent.i n. 1295/2012).
E’ vero che la norma fa riferimento -accanto alla responsabilità civile e penale- anche a quella amministrativa, ma “è pacifico che la stessa abbia ad oggetto la responsabilità per danno erariale non potendo, all'evidenza, essere estesa alla responsabilità disciplinare” (TAR Piemonte-Torino, sent. n. 276/2011; conforme TAR Umbria sent, n. 555/2008) (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito alla determinazione del contributo di costruzione per il rilascio di permesso a costruire per la realizzazione di annessi agricoli - Comune di Vicovaro (Regione Lazio, nota 23.05.2017 n. 260672 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Comune di Terni - Procedimento semplificato autorizzazione paesaggistica (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 09.05.2017 n. 14620 di prot.).
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Con nota dell'11.04.2017, il Comune di Terni ha rivolto a questo Ufficio alcuni quesiti concernenti la corretta applicazione del d.P.R. n. 31 del 2017, in particolare per quanto riguarda l'individuazione dei casi di esclusione dall'esonero dalla previa autorizzazione paesaggistica per particolari categorie di interventi in relazione al rinvio, più volte operato nel regolamento, alle diverse tipologie di vincoli previsti dall'articolo 136 del codice di settore.
Si reputa utile, in questa primissima fase applicativa del nuovo regolamento, per agevolarne la corretta esecuzione e prevenire l'insorgere di indesiderate difficoltà pratiche che potrebbero impedirne la funzione semplificatrice, fornire direttamente risposta anche gli enti territoriali che dovessero proporre quesiti, e ciò anche in deroga a quanto disposto dall'art. 4 del d.P.C.M. n. 171 del 2014 (...continua).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: richiesta di parere in materia di progressioni economiche orizzontali (Ministero dell‘Economia e delle Finanze, Ragioneria Generale dello Stato, nota 24.03.2017 n. 49781 di prot.).

A.N.AC. (già AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI)

PUBBLICO IMPIEGO: Chiarimenti in ordine alla pubblicazione degli emolumenti complessivi a carico della finanza pubblica percepiti dai dirigenti (art. 14, co. 1-ter del d.lgs. 33/2013) (comunicato del Presidente del 17.05.2017 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Notizie utili ai fini della tenuta del Casellario Informatico previsto art. 213, c. 10, del d.l.vo 50/2016 (comunicato del Presidente 10.05.2017 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI SERVIZI: Oggetto: chiarimenti sull’attivazione dell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società “in house” previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016 (comunicato del Presidente 10.05.2017 - link a www.anticorruzione.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Attività di vigilanza - Disponibili i moduli per invio segnalazioni in materia di inconferibilità e incompatibilità, prevenzione della corruzione e obblighi di trasparenza (comunicato del Presidente 27.04.2017 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Ambito di intervento dell’Anac - Comunicato del Presidente: funzioni e competenze dell’Autorità e tipologie di segnalazioni a cui non può seguire vigilanza o verifica (comunicato del Presidente 27.04.2017 - link a www.anticorruzione.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Oggetto: chiarimenti sull’attività di ANAC in materia di accesso civico generalizzato (comunicato del Presidente 27.04.2017 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Codice Identificativo Gara - In un comunicato del Presidente indicazioni per i CIG acquisiti entro il 30.04.2011 (comunicato del Presidente 12.04.2017 - link a www.anticorruzione.it).

GIURISPRUDENZA

APPALTI SERVIZI: Il rito appalti si applica anche agli affidamenti in house di contratti pubblici.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Termine dimidiato impugnazione atti di gara – Affidamenti in house di contratti pubblici – Art. 120 c.p.a. – Applicabilità.
Anche le impugnazioni di affidamenti in house di contratti pubblici di lavori servizi e forniture siano soggetti al “rito appalti” di cui agli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 c.p.a., con il corollario del dimezzamento del termine per proporre il ricorso di primo grado, ai sensi del comma 5 di quest’ultima disposizione (1).
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   (1) La Sezione è giunta a tale conclusione in primo luogo sulla base dell’ampiezza delle formule impiegate dal legislatore “procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture” e “atti delle procedure di affidamento”, utilizzate nelle disposizioni del codice del processo amministrativo. Esse si incentrano sul concetto di “procedure”, che nella sua latitudine è idonea a racchiudere tutta l’attività della Pubblica amministrazione espressiva del suo potere di supremazia, che si manifesta attraverso atti autoritativi e nelle forme tipiche del procedimento amministrativo.
Con specifico riguardo alla materia degli affidamenti di contratti di lavori servizi e forniture, il concetto di “procedure” è pertanto idoneo ad individuare nel suo complesso la fase che precede la stipula del contratto, allorché, invece, l’amministrazione dismette i propri poteri autoritativi per assumere la qualità di parte di un negozio giuridico bilaterale di diritto privato, fonte di un rapporto di natura paritetica con l’appaltatore o il concessionario.
Ha aggiunto la Sezione che quand’anche estrinsecatosi uno actu, anche l’affidamento in house di contratti pubblici è sempre espressione della presupposta potestà autoritativa della Pubblica amministrazione, manifestatasi nelle forme del procedimento amministrativo cui quest’ultima è soggetta in via generale nell’esercizio dei suoi poteri, ancorché in tesi con modalità estremamente semplificate. La tesi contraria introdurrebbe una distinzione incentrata non già sul profilo di ordine qualitativo legato al settore di attività della Pubblica amministrazione -affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture-, ma sulle concrete modalità con cui quest’ultima è addivenuta a tale affidamento, con il rischio di rendere non agevole il discrimine tra rito ordinario e rito speciale.
Ad avviso della Sezione, oltre all’argomento di ordine letterale finora svolto, e sulla base di esso, deve ritenersi che anche sul piano dell’interpretazione logica (avuto cioè riguardo all’”intenzione del legislatore”) gli affidamenti in house siano soggetti al rito “appalti”. Depone in questo senso la comunanza ai contratti così stipulati delle esigenze sottese a questo speciale procedimento giurisdizionale, e cioè la spiccata celerità e la pienezza di tutela assicurata dai provvedimenti adottabili ai sensi degli artt. 120–124 c.p.a.. Tra questi vi è in particolare la possibilità per il giudice di dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato sulla base del provvedimento autoritativo di affidamento e dunque di incidere sul rapporto negoziale già instaurato “a valle” di quest’ultimo.
Da questa ampiezza di poteri e dalle conseguenti ricadute su assetti contrattuali già instauratisi si coglie pertanto la necessità sul piano logico e di complessiva coerenza normativa di assoggettare anche gli affidamenti in house al rito concernente in generale i contratti di lavori, servizi e forniture. In caso contrario, rimarrebbero immuni dal rischio di declaratoria giurisdizionale di inefficacia proprio gli affidamenti connotati maxime dalla violazione del principio generale, di matrice anche europea, dell’evidenza pubblica (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 29.05.2017 n. 2533 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Termine dimidiato di trenta giorni per impugnare l’esclusione dalla gara pubblica.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Esclusione – Impugnazione – Termine di trenta giorni ex art. 120, comma 5, c.p.a. – Applicabilità.
Il termine dimidiato per l’impugnazione, previsto dall’art. 120, comma 5, c.p.a., si applica anche all’impugnazione dei provvedimenti di esclusione e non solo a quelli di aggiudicazione (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che sono soggetti al c.d. rito appalti, ovvero al giudizio ordinario di legittimità che si svolge davanti al giudice amministrativo e che ha ad oggetto la complessiva attività della Pubblica amministrazione finalizzata alla conclusione di contratti, gli “atti delle procedure di affidamento” relative “a pubblici lavori, servizi o forniture” (comma 1 dell’art. 120 c.p.a.).
Analogamente l’art. 119, comma 1, lett. a), c.p.a., che fa riferimento alle «procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture». Entrambe le formule normative hanno carattere generale. Esse sono in altri termini riferite a tutti gli atti che si collocano nella fase c.d. pubblicistica di selezione del contraente privato e che precedono la stipula del contratto.
Quindi, sulla base di un’interpretazione letterale delle norme in esame, ai sensi dell’art. 12, comma 1, delle preleggi, il riferimento non può che comprendere anche gli atti di esclusione di concorrenti adottati dalla stazione appaltante nell’ambito della procedura di gara.
Tale interpretazione letterale è poi corroborata da un argomento di ordine logico, in base al quale deve essere esclusa l’opzione volta a distinguere regimi processuali diversi, sotto il fondamentale profilo del termine per proporre l’impugnativa giurisdizionale, nell’ambito di un’unica attività amministrativa quale appunto quella ad evidenza pubblica che precede la stipula di contratti.
A questa notazione può essere aggiunta una che fa leva sull’«intenzione del legislatore» (art. 12 delle preleggi sopra citato), alla stregua del quale appare manifestamente irrazionale assoggettare a termini differenziati, ed in particolare esentare alcuni atti della procedura di gara dal dimezzamento del termine per ricorrere ai sensi del citato art. 120, comma 5, pur a fronte dell’unitaria esigenza di politica legislativa di celere definizione del contenzioso relativo all’attività contrattuale della pubblica amministrazione.
Si tratta in particolare dell’esigenza che è alla base della specialità del rito appalti e della conseguente deroga prevista in materia rispetto al termine ordinario per ricorrere in sede giurisdizionale amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 24.05.2017 n. 2444 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Presupposti per comminare la sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione.
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• Abusi - Sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione – Presupposti – Art. 34, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001 – Individuazione.
Abusi - Sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione – Ambito di applicazione – Art. 34, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001 – Individuazione.
Ai fini dell’applicazione dell’art. 34, comma 2, d.P.R. 06.06.2001, n. 380 –il quale prevede che ai fini dell’applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione occorre che le opere oggetto di contestazione siano solo parzialmente difformi dal titolo abilitativo– occorre tener conto del complesso edilizio risultante dalle opere via via realizzate; l’art. 34 si applica quindi anche al caso in cui le opere edilizie sono del tutto prive di abilitazione urbanistica, con conseguente difformità totale), se le stesse sono compenetrate rispetto ad altri manufatti preesistenti i quali, invece, sono stati realizzati in base a regolare titolo abilitativo (1).
Ai sensi dell’art. 34, comma 2-ter, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, le opere che eccedano per una misura inferiore al 2% la volumetria assentita dal titolo edilizio possano essere considerate come realizzate in parziale difformità, trattandosi di abusi rientranti nei limiti di tolleranza e quindi irrilevanti ai fini sanzionatori di cui al citato art. 34 (2).
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   (1) Ha chiarito il Tar che non rileva, per escludere l’applicazione del comma 2 dell’art. 34, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, la circostanza che le opere oggetto di considerazione sono del tutto prive di abilitazione urbanistica (e quindi la difformità sarebbe totale), atteso che le stesse sono compenetrate rispetto ad altri manufatti preesistenti i quali, invece, sono stati realizzati in base a regolare titolo abilitativo.
Ne consegue che ai fini della decisione in ordine alla demolizione deve tenersi conto del complesso edilizio risultante dalle opere via via realizzate, atteso che la ratio dell’art. 34 consiste proprio nell’evitare che la demolizione di alcuni interventi edilizi abusivi possa comportare l’eliminazione anche degli altri regolarmente realizzati rispetto ai quali i primi siano strutturalmente compenetrati e non possano essere demoliti se non con pregiudizio dell’intera struttura.
   (2) Ad avviso del Tar la disposizione non prevede che tutte le opere di entità superiore al 2% rispetto a quelle assentite andrebbero demolite in quanto ad esse non sarebbe applicabile la sanzione pecuniaria esulando dall’ambito applicativo dell’art. 34; il comma 2-ter, infatti, invece, introduce un margine di flessibilità consentendo di escludere anche dalla previsione sanzionatoria pecuniaria le discrepanze dal titolo abilitativo contenute entro la ridotta misura del 2% (
TAR Molise, sentenza 24.05.2017 n. 192 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
Nel merito parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 34, co. 2, del d.P.R. n. 380/2001, in quanto di tale norma non sussisterebbero i presupposti, atteso che i manufatti in questione sarebbero stati realizzati in totale difformità, perché privi di titolo edilizio e sarebbero poi di entità rilevante e certamente superiore alla misura del 2% (soglia limite di cui al comma 2-ter dell’art. 34 d.P.R. n. 380/2001) rispetto a quelle regolarmente edificate.
Anche tali doglianze non meritano di essere condivise.
E’ utile riportare il testo del ripetuto art. 34 del d.P.R. n. 380/2001: “1. Gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell'abuso entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell’ufficio. Decorso tale termine sono rimossi o demoliti a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili dell'abuso.
2. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27.07.1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale.
2-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all'articolo 23, comma 01, eseguiti in parziale difformità dalla segnalazione di di inizio attività.
2-ter. Ai fini dell’applicazione del presente articolo, non si ha parziale difformità del titolo abilitativo in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali
”.
Orbene, dalla disposizione emerge che
ai fini dell’applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione occorre che le opere oggetto di contestazione siano solo parzialmente difformi dal titolo abilitativo. Ora, nel caso di specie è pure vero che le opere oggetto di considerazione sono del tutto prive di abilitazione urbanistica (e quindi la difformità sarebbe totale), ma è altresì vero che esse sono compenetrate rispetto ad altri manufatti preesistenti i quali, invece, sono stati realizzati in base a regolare titolo abilitativo.
Ne consegue che ai fini della decisione in ordine alla demolizione deve tenersi conto del complesso edilizio risultante dalle opere via via realizzate, atteso che la ratio dell’art. 34 consiste proprio nell’evitare che la demolizione di alcuni interventi edilizi abusivi possa comportare l’eliminazione anche degli altri regolarmente realizzati rispetto ai quali i primi siano strutturalmente compenetrati e non possano essere demoliti se non con pregiudizio dell’intera struttura.

Questa è la situazione che si verifica nella fattispecie, in cui a fianco di interventi più risalenti ed assentiti, sono state realizzate successivamente opere prive di titolo urbanistico, ma che, secondo quanto rilevato dall’Amministrazione, a causa della rilevata compenetrazione con quelle preesistenti, non possono essere demolite senza pregiudicare la stabilità dell’intera struttura con la quale esse formano corpo unico.
Parte ricorrente contesta quale ulteriore profilo di violazione del citato art. 34 la circostanza che le opere realizzate avrebbero un’incidenza percentuale superiore al 2% rispetto al manufatto complessivamente considerato, con la conseguenza che ai sensi del comma 2-ter sarebbero di entità tale non poter essere considerate in parziale difformità
Il motivo sottende un fraintendimento della
portata del citato comma 2-ter dell’art. 34 del d.P.R. n. 380/2001.
Tale previsione, diversamente da quanto opina parte ricorrente, esclude che le opere che eccedano per una misura inferiore al 2% la volumetria assentita dal titolo edilizio possano essere considerate come realizzate in parziale difformità, trattandosi di abusi rientranti nei limiti di tolleranza e quindi irrilevanti ai fini sanzionatori di cui al ripetuto art. 34.
La disposizione, quindi, opera in senso opposto a quanto ritenuto dai ricorrenti, i quali pervengono alla conclusione per la quale tutte le opere di entità superiore al 2% rispetto a quelle assentite andrebbero demolite in quanto ad esse non sarebbe applicabile la sanzione pecuniaria esulando dall’ambito applicativo dell’art. 34, ma ciò non è quanto prevede
il comma 2-ter che, invece, come visto, introduce un margine di flessibilità consentendo di escludere anche dalla previsione sanzionatoria pecuniaria le discrepanze dal titolo abilitativo contenute entro la ridotta misura del 2%.
Infondata, infine, è anche la censura con la quale parte ricorrente contesta l’attendibilità della relazione dei tecnici comunali (prot. n. 293 del 25.01.2016) che esclude la possibilità di eliminare le opere non oggetto di sanatoria senza pregiudicare la tenuta dell’intera struttura. Tale valutazione, che trova supporto anche nei rilievi fotografici, non può essere sindacata in sede giurisdizionale se non laddove emergano profili di irragionevolezza o illogicità di cui nel caso di specie il Collegio non ravvisa la sussistenza, con la conseguenza che in mancanza di tali indizi le valutazioni operate nella consulenza tecnica di parte non possono sovrapporsi a quelle dell’Amministrazione.

APPALTI: Esclusione dalla gara di società in concordato con continuità aziendale per mancata produzione dell'autorizzazione del giudice delegato.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara - Società in concordato con continuità aziendale – Mancata produzione autorizzazione del giudice delegato – Illegittimità.
E’ illegittima l'esclusione da un appalto di una società in concordato con continuità aziendale, disposta per mancata produzione dell'autorizzazione del giudice delegato, che l’aveva rifiutata non avendola ritenuta necessaria (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che la procedura di concordato, per le finalità proprie della partecipazione alle gare pubbliche e degli adempimenti necessari, si esaurisce con il decreto di omologa ex art. 181 L.F., e che a seguito della pronuncia di questo si verifica per l’imprenditore il passaggio dal regime di spossessamento attenuato, proprio della procedura, al riacquisto della piena capacità di agire, e per gli organi tutori dal potere di consentire o meno il compimento di atti di straordinaria amministrazione ad una funzione di mera vigilanza sulla corretta esecuzione del concordato (Cass. civ., sez. VI, n. 2695 del 2016; id., sez. I, n. 12265 del 2016; Cons. St., sez. III, n. 2305 del 2012).
Nella stessa linea interpretativa si colloca la determinazione ANAC n. 3 di data 23.04.2014, in cui è precisato che in ambito concordatario “la cessazione della causa ostativa coincide …con la chiusura della procedura, che viene formalizzata con il decreto di omologazione del concordato preventivo ai sensi dell’art. 180 L.F.”.
Tali conclusioni non sono mutate a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici. Ed invero, l’art. 110, commi 3 e 4, prevede sì che l’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale possa partecipare alle procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi o di eseguire i contratti già stipulati “su autorizzazione del giudice delegato, sentito l’ANAC”, ma non è tale da determinare un’incisione sulle diverse e separate fasi che scandiscono la procedura concordataria disciplinata dalla L.F., ed in particolare sulla definizione di questa a seguito del “giudizio di omologazione” (art. 180) e della “chiusura della procedura” (art. 181).
Ad avviso del Tar, inoltre, l’art. 110 si riferisce pur sempre alla fase antecedente l’omologazione e, in particolare, a quella precedente dell’ammissione, come del resto pure letteralmente si esprime, laddove la previsione sia dell’autorizzazione del giudice delegato sia del parere ANAC è riferita ad un’impresa “ammessa” al concordato, e dunque non ancora omologato (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 24.05.2017 n. 179 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Decorrenza degli interessi legali sulle spese di lite decise con sentenza passata in giudicato.
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Processo amministrativo – Giudicato – Condanna a rimborso spese legali e interessi legali - Decorrenza degli interessi – Dal passaggio in giudicato della sentenza
Gli interessi legali sulle spese di lite tardivamente corrisposte decorrono dalla data del passaggio in giudicato della sentenza che ha condannato a tale rimborso, perché è solo da quel momento che si perfeziona l'accertamento giudiziale e il suo effetto costitutivo, per cui solo dalla stessa data sorgono i conseguenti obblighi (1).
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(1) Ha chiarito il Tar che non può rilevare, quale dies a quo, il giorno di emissione della sentenza che deve essere ottemperata (Cass. civ. 11.06.2004, n. 11097; Trga Trento 09.12.2015, n. 514; id. 09.11.2015, n. 453) (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 23.05.2017 n. 728 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il RUP non può far parte della commissione di gara.
Il r.u.p. non può essere membro della commissione; benché la compatibilità tra le due funzioni sia stata di recente affermata in giurisprudenza, il contrario è infatti desumibile dal confronto tra la previsione del soppresso articolo 84 d.lgs. 12.04.2006, n. 163 secondo cui “i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” e la formulazione dell’articolo 77, comma 4, d.lgs. 19.04.2016, n. 50 secondo cui “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
La mancata esclusione del presidente dalla regola prevista dall’articolo 77 implica chiaramente che il r.u.p. non possa essere componente della commissione nemmeno quale presidente e quindi il superamento della giurisprudenza formatasi sotto il vigore del soppresso codice degli appalti.
Non è d’altro lato condivisibile il rilievo secondo cui la nuova regola del comma 4 sarebbe destinata ad operare solo dopo l’istituzione dell’albo dei commissari previsto dall’articolo 77, comma 2, dato che essa è formulata in termini generali ed è pertanto immediatamente efficace anche nel regime transitorio delineato dal comma 12 dell’articolo 77 (con il quale è compatibile).
Nella fattispecie quindi il r.u.p. –che è il soggetto che ha formulato la lex specialis– illegittimamente ha svolto l’ufficio di presidente della commissione.

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Premesso che con il ricorso principale e i motivi aggiunti la ricorrente denuncia l’illegittimità degli atti della gara indicata in epigrafe in particolare sostenendo che:
   a) la commissione non avrebbe proceduto all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica in seduta pubblica violando la previsione dell’articolo 12 d.l. 07.05.2012 n. 52, convertito in legge con modificazioni dalla legge 06.07.2012, n. 94;
   b) il presidente della commissione di gara non aveva titolo a ricoprire tale funzione sia perché sprovvisto di competenza nella materia cui si riferisce il servizio sia perché ha svolto anche la funzione di responsabile unico del procedimento; inoltre egli ha svolto la funzione di componente della commissione incaricata di svolgere la gara per analogo servizio presso un diverso comune (gara vinta dalla controinteressata) con conseguente dubbio in ordine alla sua imparzialità;
   c) il bando consentirebbe ribassi che non garantiscono il rispetto del costo orario dei lavoratori previsto dai C.C.N.L. con conseguente violazione dell’articolo 30 d.lgs. 18.04.2016, n. 50;
   d) sussisterebbero varie divergenze tra il contenuto della lettera di invito alla gara e il capitolato speciale d’appalto;
   e) l’avviso di aggiudicazione non reca l’indicazione dei concorrenti che hanno partecipato alla gara;
   f) la commissione avrebbe introdotto sub-criteri di valutazione delle offerte, così integrando il bando di gara e svolgendo una funzione (quella di definire il regolamento di gara) che non le compete; a ciò si aggiunge il rilievo che i sub-criteri illegittimamente definiti dalla commissione ricalcherebbero “fedelmente le caratteristiche del servizio offerto dall’impresa aggiudicataria”;
   g) i punteggi delle offerte tecniche sarebbero stati attribuiti impropriamente e comunque in un modo tale da non far comprendere se sia stata utilizzata la griglia contenuta nella lettera di invito o quella del capitolato di gara (questa censura, contenuta nei motivi aggiunti, si salda al quarto motivo del ricorso principale con cui si deduce la contraddittorietà tra i due documenti citati);
Premesso che l’avvocatura generale dello Stato ha depositato una memoria con cui ha articolato una difesa solo relativamente ai motivi aggiunti cioè alle censure sopra sintetizzate sub f) e g);
Ritenuto che:
   a) in ordine alla dedotta violazione dell’articolo 12 d.l. 07.05.2012, n. 52, convertito in legge con modificazioni dalla legge 06.07.2012, n. 94, la censura, anche a prescindere dal rilievo che l’articolo indicato è stato abrogato (dall’articolo 217, comma 1, lett. u) d.lgs. 18.04.2016, n. 50), è comunque infondata in fatto, dato che l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica è avvenuta in seduta pubblica, come ammesso in ricorso, e solo la valutazione è avvenuta in seduta riservata, come pacificamente consentito;
   b) in ordine alla dedotta illegittimità della composizione della commissione, la sezione condivide il rilievo secondo cui il r.u.p. non può essere membro della commissione; benché la compatibilità tra le due funzioni sia stata di recente affermata in giurisprudenza (si veda TAR Lombardia, Brescia, 19.12.2016, n. 1757), il contrario è infatti desumibile dal confronto tra la previsione del soppresso articolo 84 d.lgs. 12.04.2006, n. 163 secondo cui “i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” e la formulazione dell’articolo 77, comma 4, d.lgs. 19.04.2016, n. 50 secondo cui “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”; la mancata esclusione del presidente dalla regola prevista dall’articolo 77 implica chiaramente che il r.u.p. non possa essere componente della commissione nemmeno quale presidente e quindi il superamento della giurisprudenza formatasi sotto il vigore del soppresso codice degli appalti; non è d’altro lato condivisibile il rilievo secondo cui la nuova regola del comma 4 sarebbe destinata ad operare solo dopo l’istituzione dell’albo dei commissari previsto dall’articolo 77, comma 2, dato che essa è formulata in termini generali ed è pertanto immediatamente efficace anche nel regime transitorio delineato dal comma 12 dell’articolo 77 (con il quale è compatibile); nella fattispecie quindi il r.u.p. –che è il soggetto che ha formulato la lex specialis– illegittimamente ha svolto l’ufficio di presidente della commissione;
   c) in ordine alla dedotta violazione dell’articolo 30 d.lgs. n. 50, la base d’asta fissata dall’amministrazione consente la formulazione di offerte che rispettino il costo orario dei lavoratori delle cooperative sociali indicato in ricorso in euro 16,55 (alla offerta dell’aggiudicataria, utilizzando i dati della lettera invito, corrisponde un costo orario del servizio di circa euro 17,30, idoneo a garantire, sia pur di poco, il rispetto del costo orario dei lavoratori);
   d) sussistono infine le divergenze tra la lettera di invito e il capitolato speciale di appalto denunciate in ricorso in ordine ai requisiti di capacità economico-finanziaria (servizi analoghi e fatturato) richiesti ai concorrenti e ai punteggi attribuibili (per “esperienza sul campo” e “curricula”), atteso che per la “comprovata esperienza sul campo” la lettera di invito prevede un punteggio di 10 e il capitolato di 20 mentre per i curricula la lettera di invito prevede 20 punti e il capitolato 10;
Ritenuto che quanto precede implichi l’annullamento di tutti gli atti di gara, con salvezza delle ulteriori determinazioni dell’amministrazione, e assorbimento delle ulteriori censure non esaminate;
Ritenuto –in ordine alle richieste di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro della ricorrente– che i vizi riconosciuti fondati implicano la caducazione dell’intera gara a partire dagli atti che l’hanno indetta con la conseguenza che:
   a) non è possibile il subentro della ricorrente;
   b) nel bilanciamento degli opposti interessi, non si ritiene sussistano i presupposti per la declaratoria di inefficacia del contratto tenuto conto che l’affidamento si riferisce al solo corrente anno scolastico ed è quindi prossimo a scadenza (è quindi tecnicamente impossibile una rinnovazione della gara che si concluderebbe necessariamente, tenuto conto dei tempi occorrenti, ben dopo la fine dell’anno scolastico); di conseguenza una dichiarazione di inefficacia del contratto avrebbe il solo effetto di privare i beneficiari del servizio di assistenza e non risulterebbe di alcuna utilità per la ricorrente;
Ritenuto, in ordine alla domanda di risarcimento dei danni, che i vizi riconosciuti fondati implicherebbero la rinnovazione della gara e non l’aggiudicazione di essa alla ricorrente; di conseguenza poiché con la sua domanda –peraltro del tutto generica– la ricorrente chiede il danno da “mancata aggiudicazione” essa deve essere respinta (TAR Lazio-Latina, sentenza 23.05.2017 n. 325 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Acquisizione sanante a seguito di giudizio di ottemperanza.
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Espropriazione per pubblica utilità – Acquisizione sanante – A seguito di giudizio di ottemperanza - In alternativa a restituzione immobile illegittimamente occupato –Possibilità – Condizione.
L’Amministrazione, condannata con sentenza a restituire l’immobile occupato illegittimamente e pagare le somme dovute oppure, in alternativa, ad emettere il decreto di acquisizione sanante ex art. 42-bis, d.P.R. 08.06.2001, n. 327 perde il potere di emanare tale decreto solo se, a seguito dell’instaurazione del giudizio di ottemperanza (volto all’esecuzione del giudicato nella sua interezza), nella persistenza dell’inadempienza, si insedi il commissario ad acta nominato a provvedere in sua sostituzione (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar, richiamando i principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 09.02.2016, n. 2, che a fronte di un giudicato alternativo, quale quello in questione, in caso di inadempienza dell’amministrazione, parte ricorrente potrà ricorrere allo strumento del ricorso per l’ottemperanza e, in tal caso, il commissario, se nominato dal giudice a mente dell’art. 114, comma 3, lett. d), c.p.a. ed insediatosi a seguito della persistenza dell’inottemperanza, darà esecuzione al giudicato e pertanto potrà emanare anche il provvedimento di acquisizione coattiva, in quanto previsto in sentenza.
Ha aggiunto che la circostanza che in sentenza sia stato previsto un termine entro il quale restituire l’immobile e corrispondere le somme dovute oppure emanare il decreto di acquisizione coattiva non esclude la legittimità del provvedimento ex art. 42-bis, d.P.R. 08.06.2001, n. 327 cit. emesso successivamente, ove tale adempimento costituisca pur sempre esecuzione secondo buona fede della sentenza e non frustri la legittima aspettativa del privato alla definizione stabile del contenzioso e del contesto procedimentale.
Ha quindi concluso il Tar che l’amministrazione, condannata in via alternativa, perde il potere di emanare il provvedimento di acquisizione ex art. 42-bis, d.P.R. n 327 del 2001 solo se, a seguito dell’instaurazione del giudizio di ottemperanza (volto all’esecuzione del giudicato nella sua interezza), nella persistenza dell’inadempienza, si insedi il commissario ad acta nominato a provvedere in sua sostituzione.
Non può condurre a diversa valutazione la circostanza che la sentenza da ottemperare specificasse che il termine era posto nell’esclusivo interesse della parte ricorrente; tale precisazione non si pone in contrasto con le conclusioni cui è pervenuto il Tar, volendo solo indicare che, scaduto tale termine, i ricorrenti avrebbero potuto agire con gli ordinari strumenti a tutela delle loro pretese oppure concedere ulteriore termine, essendo quest’ultimo, per l’appunto, posto nel loro interesse (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 22.05.2017 n. 852 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso agli atti di una gara secretata.
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Accesso ai documenti – Contratti della Pubblica amministrazione – Contratti secretati - Accessibilità – Condizione.
Atteso che il d.lgs. 18.04.2016, n. 50 non reca una specifica disciplina dell'accesso con riferimento agli appalti secretati ai sensi dell’art. 162, spetta all’interprete il compito di stabilire se e come tale diritto possa essere esercitato, a tal fine operando un bilanciamento tra l’interesse alla non divulgazione di notizie sensibili e il diritto di difesa; l’art. 24, comma 5, l. 07.08.1990, n. 241, la cui applicabilità alle procedure di evidenza pubblica è sancita dall’art. 53, comma 1, del codice di contratti, infatti, evidenzia come il segreto possa precludere il diritto d’accesso solo nei limiti in cui sia necessario per garantire l’interesse a tutela del quale esso è posto (1).
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   (1) Ad avviso del Tra Catanzaro occorre svolgere un opera di bilanciamento tra l’interesse alla non divulgazione di notizie sensibili e il diritto di difesa, garantito dall’art. 24 Cost., al cui esercizio l’accesso è finalizzato. La bontà di tali conclusioni è suffragata dall’art. 24, comma 5, l. 07.08.1990, n. 241, la cui applicabilità alle procedure di evidenza pubblica è sancita dall’art. 53, comma 1, del codice di contratti.
Esso, infatti, evidenzia come il segreto possa precludere il diritto d’accesso solo nei limiti in cui sia necessario per garantire l’interesse a tutela del quale esso è posto. L’opera di bilanciamento degli interessi non può essere svolta in via generale astratto, ma va centrata sulla specifica vicenda storica all’attenzione dell’interprete (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 22.05.2017 n. 830 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGOAnche uno o più atti illegittimi di gestione del rapporto in danno del lavoratore non sono, di per sé, sintomatici della presenza di un comportamento “mobbizzante”, occorrendo, invece, per la sua realizzazione, un complessivo disegno persecutorio e discriminatorio, qualificato da comportamenti materiali ovvero da provvedimenti caratterizzati da finalità di volontaria ed organica vessazione con connotazione emulativa e pretestuosa.
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Il Collegio ritiene che in ordine ai fatti suindicati, debba richiamarsi l’indirizzo giurisprudenziale prevalente di questo Consiglio (ved. ex plurimis CdS sez. VI n. 1945/2015) secondo il quale anche uno o più atti illegittimi di gestione del rapporto in danno del lavoratore non sono, di per sé, sintomatici della presenza di un comportamento “mobbizzante”, occorrendo, invece, per la sua realizzazione, un complessivo disegno persecutorio e discriminatorio, qualificato da comportamenti materiali ovvero da provvedimenti caratterizzati da finalità di volontaria ed organica vessazione con connotazione emulativa e pretestuosa (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 19.05.2017 n. 2363 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'aver omesso di presentare allo Sportello unico per l'edilizia la denuncia delle opere strutturali (nella fattispecie consistenti di un muro di confine, dei piloni di sostegno di un cancello, di un muretto di recinzione su strada, prima dì procedere al loro inizio) integra la contravvenzione di cui all'art. 93, comma 1, indipendentemente sia dalle caratteristiche dell'opera edilizia, che può consistere in qualsiasi intervento edilizio -con la sola eccezione di quelli di semplice manutenzione ordinaria- effettuato in zona sismica, comportante o meno l'esecuzione di opere in conglomerato cementizio armato sia dal grado di sismicità dell'area, essendo il reato de quo configurabile anche in caso di esecuzione di lavori in zona inclusa tra quelle a basso indice sismico.
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Nelle fattispecie contravvenzionali la buona fede può acquistare rilevanza giuridica solo a condizione che essa si traduca nella mancanza di consapevolezza dell'illiceità del fatto e che derivi da un elemento positivo estraneo all'agente, consistente in una circostanza che induca alla convinzione della liceità del comportamento tenuto, la prova della sussistenza del quale deve essere fornita dall'imputato, unitamente alla dimostrazione di avere compiuto tutto quanto poteva per osservare la norma violata.
Ciò sul presupposto che gli inderogabili doveri di solidarietà sociale stabiliti dall'art. 2 Cost. impongono al destinatario di una determinata normativa di adempiere a stringenti oneri informativi, i quali richiedono che, prima di porre in essere l'attività disciplinata da specifiche disposizioni, egli si adoperi per sciogliere i dubbi che eventualmente concernano il lecito svolgimento di essa o le particolari modalità previste per la sua esecuzione.

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RITENUTO IN FATTO
1. Con sentenza in data 04/07/2016 il Tribunale di Asti aveva assolto, con la formula "
perché il fatto non costituisce reato", No.Ma., Gi.So. e Sa.Ma. in relazione ai reati di cui agli artt. 71 (capo a) e 93 e 95 (capo b) del d.p.r. n. 380 del 2001, per avere: la prima in qualità di committente, il secondo di esecutore ed il terzo di direttore dei lavori, eseguito opere in conglomerato cementizio armato -consistenti in un muro di confine, in piloni di sostegno del cancello, in un muretto di recinzione su strada- in violazione dell'art. 64, commi 2, 3 e 4, nonché per avere omesso di presentare allo Sportello unico per l'edilizia la denuncia delle predette opere strutturali
prima del loro inizio; fatti accertati in Asti in data 12/06/2013.
1.1. Secondo il primo giudice, infatti, pur essendo stata pacificamente dimostrata la realizzazione delle opere sopra menzionate, dall'istruttoria dibattimentale era, altresì, emerso che i manufatti, costruiti in cemento armato, non erano destinati ad assolvere alcuna funzione statica e che, per tale motivo, gli imputati avevano ritenuto di non dovere presentare preventivamente la denuncia prevista dall'art. 65 del d.p.r. n. 380/2001 per le opere in conglomerato cementizio armato, che l'art. 53, comma 1, considera come tali, appunto, solo quando assolvano ad una funzione statica.
Sulla base della riportata interpretazione della normativa di riferimento, avallata dalla Circolare del Ministero dei lavori pubblici 14/02/1974, n. 11951, gli imputati si erano, dunque, consapevolmente determinati a non presentare la denuncia in questione, incorrendo in un errore scusabile, siccome indotto da una normativa suscettibile di differenti opzioni esegetiche e non potendo attribuirsi rilievo dirimente al contrario indirizzo della giurisprudenza di legittimità, che gli imputati non sarebbero stati tenuti a conoscere.
2. Avverso la predetta sentenza ha presentato ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Asti, deducendo, con un unico motivo di impugnazione proposto ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., l'inosservanza o erronea applicazione della legge penale in relazione alla sola contravvenzione di cui agli artt. 93 e 95 del d.p.r. n. 380 del 2001 contestata al capo b).
Ciò sul presupposto che tale figura di reato sia applicabile a tutte le opere realizzate in zona sismica, indipendentemente dalla funzione statica dalle stesse svolte; e non essendo stato, per altro verso, dimostrato che gli imputati versassero, nella specie, in una situazione di errore scusabile, anche tenuto conto del consolidato indirizzo interpretativo della giurisprudenza di legittimità in materia di obblighi di informazione sulla normativa settoriale.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è fondato.
2. Con la fattispecie descritta al capo b) della rubrica è stato contestato agli imputati di avere omesso di presentare allo Sportello unico per l'edilizia la denuncia delle opere strutturali indicate al capo a) -consistenti di un muro di confine, dei piloni di sostegno di un cancello, di un muretto di recinzione su strada- prima dì procedere al loro inizio.
Come correttamente posto in luce dal ricorrente, la contravvenzione de qua sanziona, al comma 1, l'omesso preavviso scritto allo sportello unico delle "costruzioni, riparazioni e sopraelevazioni" alla cui presentazione è tenuto chiunque intenda procedervi "nelle zone sismiche di cui all'articolo 83".
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di questa Corte
il reato in contestazione resta integrato indipendentemente sia dalle caratteristiche dell'opera edilizia, che può consistere in qualsiasi intervento edilizio -con la sola eccezione di quelli di semplice manutenzione ordinaria- effettuato in zona sismica, comportante o meno l'esecuzione di opere in conglomerato cementizio armato (Sez. 3, n. 48005 del 17/09/2014, dep. 20/11/2014, Gulizzi e altro, Rv. 261155), sia dal grado di sismicità dell'area, essendo il reato de quo configurabile anche in caso di esecuzione di lavori in zona inclusa tra quelle a basso indice sismico (v. Sez. 3, n. 22312 del 15/02/2011, dep. 06/06/2011, Morini, Rv. 250369).
Ne consegue che, già sotto il profilo dell'elemento oggettivo, la sentenza impugnata si mostra gravemente carente, essendosi la stessa soffermata unicamente sulle caratteristiche dell'opera in rapporto alla sua funzione statica ed ai conseguente obbligo di denuncia, senza in alcun modo affrontare il concorrente profilo della sismicità dell'area interessata dall'intervento, la quale avrebbe, dunque, imposto di ottemperare agli obblighi comunicativi.
3. Sotto altro aspetto, si è opinato, da parte della difesa degli imputati, e il primo giudice ha condiviso tale prospettazione, che gli stessi sarebbero incorsi in errore scusabile per avere deciso di non presentare la denuncia allo Sportello unico sulla base della Circolare del Ministero dei lavori pubblici 14/02/1974, n. 11951, non essendo gli stessi tenuti a conoscere il contrario indirizzo della giurisprudenza di legittimità, che affermerebbe, in siffatte ipotesi, la rilevanza penale dell'omissione della denuncia e, per converso, l'irrilevanza delle eventuali previsioni difformi da parte delle circolari amministrative.
3.1. Sul punto, osserva il Collegio che la consolidata produzione giurisdizionale di questa Corte è ormai pervenuta ad affermare, sulla scia della fondamentale sentenza n. 368/1988 della Corte costituzionale, che
nelle fattispecie contravvenzionali la buona fede può acquistare rilevanza giuridica solo a condizione che essa si traduca nella mancanza di consapevolezza dell'illiceità del fatto e che derivi da un elemento positivo estraneo all'agente, consistente in una circostanza che induca alla convinzione della liceità del comportamento tenuto, la prova della sussistenza del quale deve essere fornita dall'imputato, unitamente alla dimostrazione di avere compiuto tutto quanto poteva per osservare la norma violata (Sez. 3, n. 35314 del 20/05/2016, dep. 23/08/2016, P.M. in proc. Oggero, Rv. 268000; Sez. 4, n. 9165 del 05/02/2015, dep. 02/03/2015, Felli, Rv. 262443; Sez. 3, n. 42021 del 18/07/2014, dep. 09/10/2014, Paris, Rv. 260657; Sez. 3, n. 49910 del 04/11/2009, dep. 30/12/2009, Cangialosí e altri, Rv. 245863; Sez. 3, n. 46671 del 05/10/2004, dep. 01/12/2004, Sferlazzo, Rv. 230889; Sez. 3, n. 12710 del 29/11/1994, dep. 21/12/1994, D'Alessandro, Rv. 200950).
Ciò sul presupposto che gli inderogabili doveri di solidarietà sociale stabiliti dall'art. 2 Cost. impongono al destinatario di una determinata normativa di adempiere a stringenti oneri informativi, i quali richiedono che, prima di porre in essere l'attività disciplinata da specifiche disposizioni, egli si adoperi per sciogliere i dubbi che eventualmente concernano il lecito svolgimento di essa o le particolari modalità previste per la sua esecuzione.
Ora, se per un verso non può in assoluto escludersi che la presenza di determinate circolari amministrative possa contribuire a delineare un quadro regolativo confuso e scarsamente idoneo a orientare il comportamento dei consociati (rientrando, l'ipotesi delle circolari, tra gli esempi offerti dalla citata sentenza n. 364/1988 per configurare una situazione di scarsa perspicuità dell'assetto normativo, tale eventualmente determinare un errore scusabile), deve nondimeno rilevarsi che, nel caso di specie, le circolari invocate riguardavano, come già osservato (v. supra § 2), tutt'altro oggetto rispetto alla problematica che viene, qui, in rilievo: ovvero l'obbligatorietà della preventiva denuncia di opere in cemento armato inidonee ad assolvere una funzione statica e non, come invece sarebbe stato necessario, l'obbligatorietà della comunicazione connessa alla sismicità dell'area interessata dall'intervento edificatorio.
Consegue a quanto appena rilevato che, in ogni caso, anche sotto questo dirimente profilo, deve escludersi qualunque rilevanza, sotto il profilo scusante, a quanto stabilito dalla cennata circolare e, corrispondentemente, al convincimento maturato dagli imputati alla stregua delle sue disposizioni (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 18.05.2017 n. 24585).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sul'istituto della "convalida".
L’art. 21-nonies l. 07.08.1990 n. 241, prevede (co. 2) “la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di pubblico interesse ed entro un termine ragionevole”.
In precedenza, e con ambito più limitato, l’art. 6 l. n. 249/1968, prevedeva che “alla convalida degli atti viziati da incompetenza può provvedersi anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale”.
In via generale, per effetto dell’art. 21-nonies sopra citato, appare evidente “l'intendimento del legislatore di consentire oggi, in via generale, il mantenimento in vita di provvedimenti affetti soltanto da vizi di carattere formale”, come quello di incompetenza, e che, in tal caso, non si necessita di particolare, dettagliata motivazione in ordine all’oggetto del provvedimento da convalidare e degli atti a questo antecedenti.
Pur sussistendo la necessità di motivare in ordine all’adozione del provvedimento di convalida, ciò, tuttavia, non comporta che l’organo adottante debba ripercorrere, con obbligo di dettagliata motivazione, tutti gli aspetti (e gli atti del procedimento) relativi al provvedimento convalidato, essendo sufficiente che emergano chiaramente dall’atto convalidante le ragioni di interesse pubblico e la volontà del’organo di assumere tale atto.
La convalida, dunque, è il provvedimento con il quale la Pubblica Amministrazione, in esercizio del proprio potere di autotutela decisionale ed all’esito di un procedimento di II grado,, interviene su un provvedimento amministrativo viziato, e come tale annullabile, emendandolo dai vizi che ne determinano l’illegittimità e, dunque, l’annullabilità. Essa presuppone, ai sensi dell’art. 21-nonies, la sussistenza di ragioni di pubblico interesse e che non sia decorso un “termine ragionevole” dall’adozione dell’atto illegittimo.
La competenza, come in generale per tutti i provvedimenti adottati in esercizio del potere di autotutela, consegue alla titolarità del potere di adozione dell’atto oggetto dell’autotutela medesima, salvo che, medio tempore, una diversa amministrazione (o organo della medesima) sia stato reso attributario del citato potere di adozione.
In definitiva, l’amministrazione, in presenza di un atto illegittimo, ed in considerazione di ragioni di pubblico interesse (e della loro natura), può decidere sia di procedere all’annullamento dell’atto in via di autotutela, sia ad operare un “intervento ortopedico” sull’atto medesimo, sanando i vizi che, rendendolo illegittimo, ne determinerebbero astrattamente l’annullabilità.
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Appare del tutto evidente che l’esercizio del potere di convalida presuppone un atto non ancora annullato (quale che sia stata la sede in cui l’annullamento è intervenuto), mancando, in difetto di ciò, lo stesso “oggetto” dell’esercizio del potere di autotutela decisionale.
Più in particolare, nel caso in cui l’annullamento sia intervenuto in sede giurisdizionale, e la sentenza che lo dispone sia passata in giudicato, gli atti che procedono (come dichiaratamente nel caso di specie) alla “convalida” di quelli già annullati dal giudice, sono nulli perché adottati in violazione del giudicato.
A ciò deve aggiungersi che tali atti sarebbero nulli anche per difetto totale di elementi essenziali, quali l’oggetto, non potendo sussistere alcun interesse pubblico alla convalida di un atto non più esistente.
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4. Il ricorso volto ad ottenere l’ottemperanza della sentenza n. 4079/2015 del Consiglio di Stato ed il successivo ricorso per motivi aggiunti sono fondati e devono essere, pertanto, accolti, con conseguente declaratoria di nullità delle deliberazioni nn. 37 e 78 del 2016, adottate dalla Giunta comunale di Lumezzane.
Con tali delibere, come si è detto nella parte espositiva in fatto, la Giunta comunale (in virtù delle competenze in tema di approvazione dei piani attuativi ex novo attribuitele dalla l.reg. Lombardia n. 4/2012) ha, in particolare, dapprima proceduto alla convalida delle deliberazioni del Consiglio comunale, concernenti l’approvazione del Piano integrato di intervento (del. n. 37/2016) e successivamente alla approvazione in via definitiva di detta convalida, dopo le pubblicazioni di rito e la constatazione della assenza di osservazioni (del. n. 78/2016).
In quest’ultima delibera si afferma, in particolare, che “a garanzia della legittimità della procedura di convalida, il presente atto ha valore di approvazione del P.I.I. annullato, facendo espresso riferimento a tutti gli atti in origine contenuti e facenti parte del procedimento”.
5. Alla luce di quanto esposto, appare evidente la violazione del giudicato effettuata dal Comune di Lumezzane, per il tramite degli atti adottati dalla Giunta Comunale, e ciò per due distinte e concorrenti ragioni:
   - per un verso, il Comune di Lumezzane ha proceduto alla “convalida” di atti già annullati in sede giurisdizionale e, dunque, non più esistenti nell’ordinamento giuridico;
   - per altro verso -anche a voler attribuire agli atti adottati (pur in contrasto con quanto dagli stessi affermato), valore di approvazione “nuova ed autonoma” del P.I.I., e non già di convalida degli atti precedenti- il Comune di Lumezzane ha adottato atti di “riapprovazione” dello strumento urbanistico attuativo in contrasto con quanto affermato dalla sentenza passata in giudicato, e ciò in violazione dell’art. 21-septies l. n. 241/1990.
6. L’art. 21-nonies l. 07.08.1990 n. 241, prevede (co. 2) “la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di pubblico interesse ed entro un termine ragionevole”.
In precedenza, e con ambito più limitato, l’art. 6 l. n. 249/1968, prevedeva che “alla convalida degli atti viziati da incompetenza può provvedersi anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale”.
In via generale, la giurisprudenza di questo Consiglio ha avuto modo di osservare che, per effetto dell’art. 21-nonies sopra citato, appare evidente “l'intendimento del legislatore di consentire oggi, in via generale, il mantenimento in vita di provvedimenti affetti soltanto da vizi di carattere formale”, come quello di incompetenza, e che, in tal caso, non si necessita di particolare, dettagliata motivazione in ordine all’oggetto del provvedimento da convalidare e degli atti a questo antecedenti (Cons. St., sez. IV, 29.05.2009 n. 3371).
Pur sussistendo la necessità di motivare in ordine all’adozione del provvedimento di convalida, ciò, tuttavia, non comporta che l’organo adottante debba ripercorrere, con obbligo di dettagliata motivazione, tutti gli aspetti (e gli atti del procedimento) relativi al provvedimento convalidato, essendo sufficiente che emergano chiaramente dall’atto convalidante le ragioni di interesse pubblico e la volontà del’organo di assumere tale atto (Cons. Stato, sez. IV, 12.08.2011 n. 2863).
La convalida, dunque, è il provvedimento con il quale la Pubblica Amministrazione, in esercizio del proprio potere di autotutela decisionale ed all’esito di un procedimento di II grado,, interviene su un provvedimento amministrativo viziato, e come tale annullabile, emendandolo dai vizi che ne determinano l’illegittimità e, dunque, l’annullabilità. Essa presuppone, ai sensi dell’art. 21-nonies, la sussistenza di ragioni di pubblico interesse e che non sia decorso un “termine ragionevole” dall’adozione dell’atto illegittimo.
La competenza, come in generale per tutti i provvedimenti adottati in esercizio del potere di autotutela, consegue alla titolarità del potere di adozione dell’atto oggetto dell’autotutela medesima, salvo che, medio tempore, una diversa amministrazione (o organo della medesima) sia stato reso attributario del citato potere di adozione.
In definitiva, l’amministrazione, in presenza di un atto illegittimo, ed in considerazione di ragioni di pubblico interesse (e della loro natura), può decidere sia di procedere all’annullamento dell’atto in via di autotutela, sia ad operare un “intervento ortopedico” sull’atto medesimo, sanando i vizi che, rendendolo illegittimo, ne determinerebbero astrattamente l’annullabilità.
Da quanto esposto, appare del tutto evidente che l’esercizio del potere di convalida presuppone un atto non ancora annullato (quale che sia stata la sede in cui l’annullamento è intervenuto), mancando, in difetto di ciò, lo stesso “oggetto” dell’esercizio del potere di autotutela decisionale.
Più in particolare, nel caso in cui l’annullamento sia intervenuto in sede giurisdizionale, e la sentenza che lo dispone sia passata in giudicato, gli atti che procedono (come dichiaratamente nel caso di specie) alla “convalida” di quelli già annullati dal giudice, sono nulli perché adottati in violazione del giudicato.
A ciò deve aggiungersi che tali atti sarebbero nulli anche per difetto totale di elementi essenziali, quali l’oggetto, non potendo sussistere alcun interesse pubblico alla convalida di un atto non più esistente (Cons. Stato, sez. IV, 02.04.2012 n. 1958) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.05.2017 n. 2351 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

TRIBUTIPer pubblicità deve intendersi "qualsiasi forma di messaggio che è diffuso, in qualsiasi modo, nell'esercizio di un'attività commerciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere il trasferimento di beni mobili o immobili, la prestazione di opere o di servizi oppure la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi.
Ai fini dell'imposizione si considerano rilevanti i messaggi diffusi nell'esercizio di una attività economica allo scopo di promuovere la domanda di beni o servizi, ovvero finalizzati a migliorare l'immagine del soggetto pubblicizzato.
Sicché, le indicazioni stradali e i segnali turistici e di territorio che forniscono agli utenti informazioni necessarie o utili per la guida e la individuazione di località, itinerari, servizi e impianti, svolgono per la loro sostanziale natura di insegne, anche una funzione pubblicitaria tassabile, ai sensi dell'art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 507/1993.
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Ai sensi dell'art. 2, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 145/2007 per pubblicità deve intendersi "qualsiasi forma di messaggio che è diffuso, in qualsiasi modo, nell'esercizio di un'attività commerciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere il trasferimento di beni mobili o immobili, la prestazione di opere o di servizi oppure la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi", mentre secondo l'art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 507/1993 "Ai fini dell'imposizione si considerano rilevanti i messaggi diffusi nell'esercizio di una attività economica allo scopo di promuovere la domanda di beni o servizi, ovvero finalizzati a migliorare l'immagine del soggetto pubblicizzato".
Nel caso di specie, l'oggetto della controversia riguarda alcune informazioni indicative dei giorni e orari d'apertura del centro commerciale interessato ("domenica aperto") ovvero indicazioni sulle attività svolte all'interno dello stesso, di cui una -punto 30- con il riferimento nominativo all'impresa controricorrente ("Lecco più Iperal") di notevoli dimensioni.
Ad avviso del Collegio, secondo la normativa sopra indicata e secondo la giurisprudenza di questa Corte (Cass. ord. n. 8616/2014, 17852/2004) le indicazioni stradali e i segnali turistici e di territorio che forniscono agli utenti informazioni necessarie o utili per la guida e la individuazione di località, itinerari, servizi e impianti, svolgono per la loro sostanziale natura di insegne, anche una funzione pubblicitaria tassabile, ai sensi dell'art. 5 d.lgs. cit..
Non può, d'altra parte, non rilevarsi come le indicazioni oggetto di controversia siano state esposte in un contesto di esercizio d'attività commerciale, e, quand'anche non direttamente volte a promuovere l'immagine o i prodotti dell'impresa interessata, tuttavia, si rivelano utili o necessarie ad un più proficuo svolgimento dell'attività d'impresa.
La sentenza va, pertanto, cassata e rinviata nuovamente alla sezione regionale della Lombardia, in diversa composizione, affinché riesami il merito della controversia, alla luce dei principi sopra esposti, in particolare, in subiecta materia il giudice del rinvio verificherà se i segnali e le indicazioni, per la loro struttura, ubicazione e dimensione possano effettivamente ritenersi strumentali al miglior esercizio dell'attività economica interessata (Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 17.05.2017 n. 12349).

EDILIZIA PRIVATAAffinché sia configurabile una «ristrutturazione edilizia», ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera d), del testo unico n. 380 del 2001 è indispensabile che la demolizione e la ricostruzione si verifichino «con la stessa volumetria» del manufatto preesistente.
Del tutto legittimamente, il Comune appellato ha qualificato le opere in questione come una «nuova costruzione», dal momento che vi è stato l’ampliamento di un preesistente manufatto, anche con modifica della «sagoma esistente»: si applica dunque l’art. 3, comma 1, lettera e1), del medesimo testo unico n. 380 del 2001 (quale disposizione primaria che ha previsto la necessità del permesso di costruire per la realizzazione della nuova costruzione).
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Q
uando risulta la realizzazione di abusi edilizi, il Comune «deve senza indugio emanare l’ordine di demolizione per il solo fatto di aver riscontrato opere abusive» e cioè deve immediatamente emanare il provvedimento che ripristini la legalità.
Tale principio si fonda sul dato testuale dell’art. 31, comma 2, del testo unico n. 380 del 2001, per il quale «il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell’articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione».
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Le questioni inerenti alla sussistenza dei presupposti di applicabilità dell’art. 33, comma 2, del medesimo testo unico (per il quale, «qualora, sulla base di motivato accertamento dell'ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, il dirigente o il responsabile dell’ufficio irroga una sanzione pecuniaria pari al doppio dell'aumento di valore dell'immobile») riguardano una fase procedimentale successiva ed eventuale, dal momento che il destinatario dell’ordine di demolizione può preferire –entro il termine di novanta giorni, decorso il quale si verifica il prospettato acquisto del bene da parte dell’Amministrazione comunale– di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto e di non pagare la somma corrispondente al doppio dell’aumento di valore dell’immobile.
In altri termini, per l’applicabilità del medesimo art. 33, comma 2, occorre la sussistenza di alcuni presupposti, tra cui proprio la previa emanazione dell’ordine di demolizione, l’istanza tempestiva del destinatario dell’ordine ed un «motivato accertamento dell’ufficio tecnico comunale» sulla impossibilità materiale di ripristinare lo stato dei luoghi, configurabile soltanto quando «la demolizione, per le sue conseguenze materiali, inciderebbe sulla stabilità dell'edificio nel suo complesso» legittimamente realizzato, il che non avviene –in linea di principio- quando si tratta di eliminare opere realizzate in aggiunta a un manufatto preesistente.
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6.1. Con una adeguata motivazione, la sentenza impugnata ha evidenziato che sul lastrico di copertura dell’edificio è stato realizzato un manufatto del tutto diverso da quello preesistente.
Affinché sia configurabile una «ristrutturazione edilizia», ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera d), del testo unico n. 380 del 2001 è invece indispensabile che la demolizione e la ricostruzione si verifichino «con la stessa volumetria» del manufatto preesistente.
Del tutto legittimamente, il Comune appellato ha qualificato le opere in questione come una «nuova costruzione», dal momento che vi è stato l’ampliamento di un preesistente manufatto, anche con modifica della «sagoma esistente»: si applica dunque l’art. 3, comma 1, lettera e1), del medesimo testo unico n. 380 del 2001 (quale disposizione primaria che ha previsto la necessità del permesso di costruire per la realizzazione della nuova costruzione), il che comporta l’infondatezza delle censure di violazione delle norme sopra indicate e la insussistenza dei dedotti profili di eccesso di potere.
6.2. Quanto alla dedotta violazione dell’art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, ritiene il Collegio che anch’essa risulta infondata e va respinta (sicché non rileva verificare se essa risulta inammissibile, in ragione delle censure formulate in primo grado), poiché:
   - quando risulta la realizzazione di abusi edilizi, il Comune «deve senza indugio emanare l’ordine di demolizione per il solo fatto di aver riscontrato opere abusive» (cfr. Consiglio Stato, Sez. VI, 30.03.2017, n. 1486; Sez. VI, 06.03.2017, n. 1060 e n. 1058; Sez. V, 11.07.2014, n. 3568; Sez. IV, 31.08.2010, n. 3955) e cioè deve immediatamente emanare il provvedimento che ripristini la legalità;
   - tale principio si fonda sul dato testuale dell’art. 31, comma 2, del testo unico n. 380 del 2001, per il quale «il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell’articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione»;
   - le questioni inerenti alla sussistenza dei presupposti di applicabilità dell’art. 33, comma 2, del medesimo testo unico (per il quale, «qualora, sulla base di motivato accertamento dell'ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, il dirigente o il responsabile dell’ufficio irroga una sanzione pecuniaria pari al doppio dell'aumento di valore dell'immobile») riguardano una fase procedimentale successiva ed eventuale, dal momento che il destinatario dell’ordine di demolizione può preferire –entro il termine di novanta giorni, decorso il quale si verifica il prospettato acquisto del bene da parte dell’Amministrazione comunale– di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto e di non pagare la somma corrispondente al doppio dell’aumento di valore dell’immobile;
   - in altri termini, per l’applicabilità del medesimo art. 33, comma 2, occorre la sussistenza di alcuni presupposti, tra cui proprio la previa emanazione dell’ordine di demolizione, l’istanza tempestiva del destinatario dell’ordine ed un «motivato accertamento dell’ufficio tecnico comunale» sulla impossibilità materiale di ripristinare lo stato dei luoghi, configurabile soltanto quando «la demolizione, per le sue conseguenze materiali, inciderebbe sulla stabilità dell'edificio nel suo complesso» legittimamente realizzato (cfr. ex plurimis Consiglio di Stato, Sez. VI, 30.03.2017, n. 1484; Sez. VI, 09.04.2013, n. 1912), il che non avviene –in linea di principio- quando si tratta di eliminare opere realizzate in aggiunta a un manufatto preesistente.
7. Per le ragioni che precedono, l’appello va respinto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 17.05.2017 n. 2347 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa proposizione d’istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 380/2001, successivamente all’emissione dell’ordinanza di demolizione, lungi da determinare tout court l’illegittimità della sanzione adottata, incide unicamente sulla potestà del Comune di portare ad immediata esecuzione la sanzione.
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6. Col primo motivo d’appello, l’appellante ripropone la medesima censura già dedotta in prime cure incentrata sull’argomento che la presentazione d’istanza di accertamento di conformità, in tempo successivo all’emanazione dell’ordinanza di demolizione, condurrebbe all’illegittimità della sanzione adottata.
7. Il motivo è infondato.
7.1 Va data continuità all’indirizzo giurisprudenziale, qui condiviso, a mente del quale la proposizione d’istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 380/2001, successivamente all’emissione dell’ordinanza di demolizione, lungi da determinare tout court l’illegittimità della sanzione adottata, incide unicamente sulla potestà del Comune di portare ad immediata esecuzione la sanzione (cfr. Consiglio di Stato, sez, IV, 19.02.2008 n. 849) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 17.05.2017 n. 2338 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il lungo periodo di tempo intercorrente tra la realizzazione dell'opera abusiva ed il provvedimento sanzionatorio è circostanza che non rileva ai fini della legittimità di quest'ultimo, sia in rapporto al preteso affidamento circa la legittimità dell'opera che il protrarsi del comportamento inerte del Comune avrebbe ingenerato nel responsabile dell'abuso edilizio, sia in relazione ad un ipotizzato ulteriore obbligo, per l'Amministrazione procedente, di motivare specificamente il provvedimento in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico attuale a far demolire il manufatto, poiché la lunga durata nel tempo dell'opera priva del necessario titolo edilizio ne rafforza il carattere abusivo.
Infatti, è di per sé ordinariamente irrilevante –ad eccezione di casi particolari qui non sussistenti– il tempo intercorrente tra la commissione di un abuso edilizio e l’emanazione del provvedimento di demolizione.
Quando risulta realizzato un manufatto abusivo, e malgrado il decorso del tempo, l’amministrazione deve senza indugio emanare l’ordine di demolizione per il solo fatto di aver riscontrato opere abusive: il provvedimento deve intendersi sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera, essendo “in re ipsa” l'interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione.
Da un lato, quando è realizzato un abuso edilizio non è radicalmente prospettabile un legittimo affidamento. Dall’altro, il proprietario non si può di certo dolere del ritardo con cui l’amministrazione –a causa del mancato accertamento dell’abuso o per la connivenza degli organi pubblici pro tempore– abbia emanato il provvedimento che la legge impone di emanare immediatamente.
La legge non ha mai attribuito rilievo sanante al ritardo con cui l’Amministrazione emana l’atto conseguente alla commissione dell’abuso edilizio, né si può affermare che l’inerzia o la connivenza degli organi pubblici possano comportare una sostanziale sanatoria, che la legge invece disciplina solo in casi tassativi, o con leggi straordinarie sul condono o con la normativa sull’accertamento di conformità.
Inoltre, il procedimento di accertamento di conformità delle opere promosso dal ricorrente esclude la sussistenza di alcun affidamento, mentre l’interesse pubblico alla rimozione delle opere abusive è in re ipsa.
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Constatata l’esistenza di un abuso edilizio, l’ordine di demolizione –e, in caso d’inottemperanza, l’acquisizione al patrimonio del Comune– è atto vincolato che non richiede alcuna specifica valutazione di ragioni d’interesse pubblico e attuale alla demolizione, né comparazione con gli interessi privati coinvolti, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione d’illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto.

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8. Col secondo motivo, l’appellante lamenta che i giudici di prime cure non hanno dato alcun rilievo all’affidamento maturato sulla legittimità delle opere stante il lungo lasso di tempo trascorso dall’avvenuta realizzazione di esse fino al momento dell’adozione della sanzione impugnata.
9. Il motivo è infondato e va respinto.
9.1 I manufatti oggetto dei provvedimenti gravati consistono in un fabbricato di circa 88, 00 mq, allo stato grezzo e due manufatti, rispettivamente di 2,5 mq e 9,8 mq, ottenuti dall’assemblaggio precario di elementi in legno e lamiera grecata, realizzati –circostanza di fatto non contestata– in assenza di titolo abilitativo.
9.2 Il lungo periodo di tempo intercorrente tra la realizzazione dell'opera abusiva ed il provvedimento sanzionatorio è circostanza che non rileva ai fini della legittimità di quest'ultimo, sia in rapporto al preteso affidamento circa la legittimità dell'opera che il protrarsi del comportamento inerte del Comune avrebbe ingenerato nel responsabile dell'abuso edilizio, sia in relazione ad un ipotizzato ulteriore obbligo, per l'Amministrazione procedente, di motivare specificamente il provvedimento in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico attuale a far demolire il manufatto, poiché la lunga durata nel tempo dell'opera priva del necessario titolo edilizio ne rafforza il carattere abusivo.
Infatti, è di per sé ordinariamente irrilevante –ad eccezione di casi particolari qui non sussistenti– il tempo intercorrente tra la commissione di un abuso edilizio e l’emanazione del provvedimento di demolizione.
9.3 Quando risulta realizzato un manufatto abusivo, e malgrado il decorso del tempo, l’amministrazione deve senza indugio emanare l’ordine di demolizione per il solo fatto di aver riscontrato opere abusive: il provvedimento deve intendersi sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera, essendo “in re ipsa” l'interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 02.10.2014, n. 4892; sez. V, 11.07.2014, n. 3568; sez. IV, 31.08.2010, n. 3955).
Da un lato, quando è realizzato un abuso edilizio non è radicalmente prospettabile un legittimo affidamento. Dall’altro, il proprietario non si può di certo dolere del ritardo con cui l’amministrazione –a causa del mancato accertamento dell’abuso o per la connivenza degli organi pubblici pro tempore– abbia emanato il provvedimento che la legge impone di emanare immediatamente.
La legge non ha mai attribuito rilievo sanante al ritardo con cui l’Amministrazione emana l’atto conseguente alla commissione dell’abuso edilizio, né si può affermare che l’inerzia o la connivenza degli organi pubblici possano comportare una sostanziale sanatoria, che la legge invece disciplina solo in casi tassativi, o con leggi straordinarie sul condono o con la normativa sull’accertamento di conformità.
Inoltre, il procedimento di accertamento di conformità delle opere promosso dal ricorrente esclude la sussistenza di alcun affidamento, mentre l’interesse pubblico alla rimozione delle opere abusive è in re ipsa.
Costituisce orientamento giurisprudenziale consolidato, da cui non sussistono giustificati motivi per qui discostarsi, che constatata l’esistenza di un abuso edilizio, l’ordine di demolizione –e, in caso d’inottemperanza, l’acquisizione al patrimonio del Comune– è atto vincolato che non richiede alcuna specifica valutazione di ragioni d’interesse pubblico e attuale alla demolizione, né comparazione con gli interessi privati coinvolti, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione d’illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13.05.2016 n. 1948; Id., sez. VI, 05.05.2016 n. 1774).
10. Conclusivamente l’appello deve essere respinto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 17.05.2017 n. 2338 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ordine di demolizione di un immobile abusivo oggetto di sequestro penale.
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Edilizia – Abusi – Demolizione immobile sottoposto a sequestro penale – Invalidità ed inefficacia.
E’ invalido, e, comunque, inefficace, l'ordine di demolizione, e i conseguenti provvedimenti sanzionatori, di un immobile abusivo colpito da sequestro penale ex art. 31, d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (1).
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   (1) La Sezione ha dato atto che l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, sia amministrativo (cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, 28.01.2016, n. 283), che penale (Cass. pen., sez. III, 14.01.2009, n. 9186), ritiene irrilevante la pendenza di un sequestro, ai fini della legittimità dell’ordine di demolizione, della sua eseguibilità e, quindi, della validità dei conseguenti provvedimenti sanzionatori, sulla base della non qualificabilità della misura cautelare reale quale impedimento assoluto all’attuazione dell’ingiunzione, in ragione della possibilità, per il destinatario dell’ordine, di ottenere il dissequestro del bene ai sensi dell’art. 85 disp. att. c.p.p.
Da tale orientamento la Sezione si è però motivatamente discostata per una serie di ragioni.
La prima argomentazione si fonda sul fatto che l’ordine di demolizione di un immobile colpito da un sequestro penale dovrebbe essere ritenuto affetto dal vizio di nullità, ai sensi dell’art. 21-septies l. 07.08.1990, n. 241 (in relazione agli artt. 1346 e 1418 c.c.), e, quindi, radicalmente inefficace, per l’assenza di un elemento essenziale dell’atto, tale dovendo intendersi la possibilità giuridica dell’oggetto del comando. L’ordine di una condotta giuridicamente impossibile si rivela privo di un elemento essenziale e, come tale, affetto da invalidità radicale, e, in ogni caso, inidoneo a produrre qualsivoglia effetto di diritto.
A tale conclusione si ritiene potersi pervenire con riguardo ai casi in cui –come in quello di specie– l’ordine di demolizione (o di riduzione in pristino stato) sia stato adottato nella vigenza di un sequestro penale (di qualsiasi genere; ma sulla distinzione tra i diversi tipi di sequestro del processo penale si tornerà infra).
A tale argomentazione la Sezione ha aggiunto che le misure contemplate dall’art. 31, commi 3 e 4-bis, d.P.R. n. 380 del 2001, rivestono carattere chiaramente sanzionatorio e, come tali, esigono, per la loro valida applicazione, l’ascrivibilità dell’inottemperanza alla colpa del destinatario dell’ingiunzione rimasta ineseguita, in ossequio ai canoni generali ai quali deve obbedire ogni ipotesi di responsabilità. Ma nella situazione considerata non è dato ravvisare alcun profilo di rimproverabilità nella condotta (necessariamente) inerte del destinatario dell’ordine di demolizione, al quale resta, infatti, preclusa l’esecuzione del comando da un altro provvedimento giudiziario che gli ha sottratto la disponibilità giuridica e fattuale del bene. L’irrogazione di una sanzione per una condotta che non può in alcun modo essere soggettivamente ascritta alla colpa del soggetto colpito dalla sanzione stessa, non può che essere giudicata illegittima per il difetto del necessario elemento psicologico della violazione.
Ha ancora affermato il giudice di appello che a quanto già detto si aggiunge una ragione di equità: non può esigersi –e, giuridicamente, non lo si può soprattutto in difetto di un’espressa previsione di legge in tal senso, stante anche il divieto di prestazioni imposte se non che per legge, ex art. 23 Cost.– che il cittadino impieghi tempo e risorse economiche per ottenere la restituzione di un bene di sua proprietà, ai soli fini della sua distruzione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 17.05.2017 n. 2337 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
3. – Risulta, in particolare, fondata l’argomentazione, svolta soprattutto nel terzo motivo di appello, con cui la società appellante sostiene l’inapplicabilità delle sanzioni previste per l’inottemperanza a ordini di demolizione di manufatti abusivi, nelle ipotesi, quale quella in esame, in cui l’immobile sia sottoposto a sequestro penale.
La questione, quindi, si risolve nella disamina della validità o dell’efficacia dei provvedimenti sanzionatori adottati sulla base del rilievo dell’omessa esecuzione di presupposti ordini di demolizione (o di riduzione in pristino) di opere abusive, che esulano, tuttavia, dalla disponibilità del destinatario dell’ordinanza rimasta inattuata, in quanto sequestrati dal giudice penale.
Tale problema, tuttavia, implica anche la soluzione della (logicamente) presupposta questione della validità (e dell’efficacia) dell’ordine di demolizione, per la cui inottemperanza sono state irrogate le misure sanzionatorie previste dall’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001.
4. –
Il Collegio non ignora che l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, sia amministrativo (cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, 28.01.2016, n. 283), sia penale (Cass. Pen., sez. III, 14.01.2009, n.9186), ritiene irrilevante la pendenza di un sequestro, ai fini della legittimità dell’ordine di demolizione, della sua eseguibilità e, quindi, della validità dei conseguenti provvedimenti sanzionatori, sulla base della non qualificabilità della misura cautelare reale quale impedimento assoluto all’attuazione dell’ingiunzione, in ragione della possibilità, per il destinatario dell’ordine, di ottenere il dissequestro del bene ai sensi dell’art. 85 disp. att. c.p.p.; ma reputa di dissentire da tale orientamento, per le ragioni di seguito sinteticamente (tenendo conto, per quanto possibile, della forma semplificata della presente sentenza) esposte.
5. – Con una prima, e, per certi versi, dirimente, argomentazione,
l’ordine di demolizione di un immobile colpito da un sequestro penale dovrebbe essere ritenuto affetto dal vizio di nullità, ai sensi dell’art.21-septies l. n. 241 del 1990 (in relazione agli artt. 1346 e 1418 c.c.), e, quindi, radicalmente inefficace, per l’assenza di un elemento essenziale dell’atto, tale dovendo intendersi la possibilità giuridica dell’oggetto del comando.
In altri termini,
l’ingiunzione che impone un obbligo di facere inesigibile, in quanto rivolto alla demolizione di un immobile che è stato sottratto alla disponibilità del destinatario del comando (il quale, se eseguisse l’ordinanza, commetterebbe il reato di cui all’art. 334 c.p.), difetta di una condizione costituiva dell’ordine, e cioè, l’imposizione di un dovere eseguibile (C.G.A.R.S., Sezioni Riunite, parere n. 1175 del 09.07.2013 – 20.11.2014, sull’affare n. 62/2013).
In quest’ordine di idee,
l’ordine di una condotta giuridicamente impossibile si rivela, quindi, privo di un elemento essenziale e, come tale, affetto da invalidità radicale, e, in ogni caso, per quanto qui rileva, inidoneo a produrre qualsivoglia effetto di diritto.
A tale conclusione si ritiene potersi pervenire con riguardo ai casi in cui –come in quello di specie– l’ordine di demolizione (o di riduzione in pristino stato) sia stato adottato nella vigenza di un sequestro penale (di qualsiasi genere; ma sulla distinzione tra i diversi tipi di sequestro del processo penale si tornerà infra).
6. –
L’affermazione dell’eseguibilità dell’ingiunzione di demolizione di un bene sequestrato, per quanto tralatiziamente ricorrente nella giurisprudenza amministrativa, non può, infatti, essere convincentemente sostenuta sulla base dell’assunto della configurabilità di un dovere di collaborazione del responsabile dell’abuso, ai fini dell’ottenimento del dissequestro e della conseguente attuazione dell’ingiunzione.
Tale argomentazione dev’essere, infatti, radicalmente rifiutata: sia perché riferisce a un’eventualità futura, astratta e indipendente dalla volontà dell’interessato la stessa possibilità (giuridica e materiale) di esecuzione dell’ingiunzione, mentre, come si è visto, l’impossibilità dell’oggetto attiene al momento genetico dell’ordine e lo vizia insanabilmente all’atto della sua adozione; sia perché, assiomaticamente, finisce per imporre al privato una condotta priva di qualsivoglia fondamento giuridico positivo; sia, infine, perché si risolve nella prescrizione di una iniziativa processuale (l’istanza di dissequestro) che potrebbe contraddire le strategie difensive liberamente opzionabili dall’indagato (o dall’imputato) nel processo penale, peraltro interferendo inammissibilmente nell’esercizio di un diritto costituzionalmente protetto, quale quello di difesa (basti porre mente, in proposito, al caso che il mantenimento del sequestro penale –sub specie probatorio, ex art. 253 c.p.p.– risulti funzionale ad assicurare, per il seguito delle indagini o per il dibattimento, la prova che quanto realizzato non fosse abusivo, o non fosse conforme a quanto contestato o ritenuto dalla pubblica accusa, ovvero avesse altre caratteristiche scriminanti o anche solo attenuanti l’illiceità penale del fatto ascritto).
7. – Si aggiunga, ancora, che
le misure contemplate dall’art. 31, commi 3 e 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001, rivestono carattere chiaramente sanzionatorio e, come tali, esigono, per la loro valida applicazione, l’ascrivibilità dell’inottemperanza alla colpa del destinatario dell’ingiunzione rimasta ineseguita, in ossequio ai canoni generali ai quali deve obbedire ogni ipotesi di responsabilità.
Sennonché, nella situazione considerata, non è dato ravvisare alcun profilo di rimproverabilità nella condotta (necessariamente) inerte del destinatario dell’ordine di demolizione, al quale resta, infatti, preclusa l’esecuzione del comando da un altro provvedimento giudiziario che gli ha sottratto la disponibilità giuridica e fattuale del bene.
Come si vede, quindi,
l’irrogazione di una sanzione (che di questo si tratta) per una condotta che non può in alcun modo essere soggettivamente ascritta alla colpa del soggetto colpito dalla sanzione stessa, non può che essere giudicata illegittima per il difetto del necessario elemento psicologico della violazione.
8. – Fermo restando il carattere assorbente delle considerazioni appena svolte, resta da aggiungere un argomento, tutt’altro che secondario, di equità (ma, come tosto si dirà, non solo equitativo): non può esigersi –e, giuridicamente, non lo si può soprattutto in difetto di un’espressa previsione di legge in tal senso, stante anche il divieto di prestazioni imposte se non che per legge, ex art. 23 Cost.– che il cittadino impieghi tempo e risorse economiche per ottenere la restituzione di un bene di sua proprietà, ai soli fini della sua distruzione.
Si tratta di un’argomentazione la cui valenza logica e intuitiva esime da ogni ulteriore spiegazione, restando immediatamente percepibile l’iniquità dell’imposizione di un dispendioso onere di diligenza, finalizzato solo alla distruzione del bene (ancora) di proprietà del destinatario dell’ingiunzione.
Per ulteriori considerazioni critiche in proposito –se il dissequestro, più o meno legittimamente, fosse negato, vi sarebbe anche un onere di gravame? E fino a che grado? O andrebbe riproposta l’istanza? E quando, e quante volte? – può rinviarsi al cit. parere del C.G.A.R.S. n. 62/2013; del quale però merita condividersi la conclusione, nel senso che “la tesi [qui avversata] si appalesa, quindi, poco approfondita in punto di diritto e apoditticamente sostenuta”.
Essa implica, infatti, l’imposizione di un onere di diligenza per il quale –al di là della sua assertiva invocazione ad opera di alcune prospettazioni giuridiche, che potrebbero forse sembrare più inopinatamente zelanti nella repressione degli abusi edilizi che adeguatamente attente al rispetto dei principi fondanti dell’ordinamento giuridico (ivi incluso quello ex art. 23 Cost., che si è già richiamato supra)– risulterebbe davvero complicato rinvenire un convincente fondamento normativo positivo; che, anzi, sembra da escludere, purché si tenga in adeguata considerazione l’esigenza che le sanzioni (non solo quelle penali: nemo tenetur se detergere; ma anche quelle amministrative) siano, almeno tendenzialmente, strutturate per essere applicate dai pubblici poteri, piuttosto che autoeseguite a proprio danno dallo stesso soggetto destinatario di esse.
9. – Nondimeno –sia per l’ipotesi che si ritenesse di poter prescindere dalla più persuasiva prospettazione, che si è sin qui illustrata, che qualifica in termini di nullità il vizio che affligge l’ordinanza di demolizione emanata nella pendenza del sequestro dell’immobile di cui trattasi; sia, comunque, con riferimento ai casi in cui l’ordine demolitorio o ripristinatorio sia stato adottato (e, in tal caso, validamente) in un momento in cui il bene non fosse sequestrato, ma venga invece sequestrato successivamente e nella pendenza del termine assegnato per ottemperare all’ingiunzione de qua– va ulteriormente indagato, per completezza di sistema, il tema dell’incidenza del sequestro penale (se non, in queste ipotesi, sulla validità) sull’efficacia dell’ordine di demolire e, derivativamente, sulla decorrenza o meno del termine a tal fine assegnato fintanto che il sequestro permanga efficace.
Limitandocisi in questa sede a un mero richiamo delle argomentazioni dogmatiche più approfonditamente svolte nel più volte cit. parere del C.G.A.R.S. n. 62/2013 –in tema di distinzione tra nullità, come difetto strutturale originario di uno degli elementi essenziali dell’atto giuridico (sub specie, qui, di possibilità dell’oggetto), e inefficacia, allorché tali elementi essenziali (e qui, dunque, la ridetta possibilità), originariamente sussistenti, vengano meno successivamente in modo temporaneo o definitivo, in quest’ultimo caso dandosi adito a una causa estintiva degli efficacia dell’atto (per impossibilità sopravvenuta) e invece nel primo solamente a una temporanea sospensione di tale efficacia– occorre evidenziare che,
finché il sequestro perdura, la demolizione (anche se validamente ingiunta: vuoi perché disposta anteriormente al sequestro, ossia in un momento in cui il suo destinatario, essendo in bonis, aveva la possibilità giuridica di ottemperarvi; vuoi, ipoteticamente, perché non si condivida la tesi, invero dogmaticamente più coerente, della nullità per impossibilità giuridica dell’oggetto del provvedimento che abbia ingiunto la demolizione in costanza di sequestro) certamente non può eseguirsi.
A questo semplice rilievo consegue necessariamente –e perfino a prescindere dall’incoerente assunto, che pure si è già confutato, secondo cui il destinatario dell’ordine demolitorio sarebbe tenuto ad attivarsi per chiedere il dissequestro ai soli fini della demolizione: giacché certamente non lo si potrebbe pure onerare del fatto del terzo, ossia di ottenere tale risultato entro il termine di 90 giorni normalmente assegnatogli– che, per tutto il tempo in cui il sequestro perdura (e, qui si aggiunge, indipendentemente dalla condotta attiva o passiva serbata dall’autore dell’abuso rispetto al sequestro stesso), la non ottemperanza all’ordine di demolizione non può qualificarsi non iure, appunto a causa della già rilevata oggettiva impossibilità giuridica di procedervi.
Ciò non può non implicare, come conseguenza giuridicamente necessaria, l’interruzione o, quantomeno, la sospensione del decorso del termine assegnato per demolire, per tutto il tempo in cui il sequestro rimane efficace.
Detto termine, dunque, inizierà nuovamente a decorrere –per intero ovvero per la sua parte residua, secondo che si opti per l’interruzione o per la sospensione di esso in costanza di sequestro– solo allorché il sequestro venga meno, per qualunque ragione.
Merita evidenziarsi che l’assunto, qui propugnato, che il destinatario dell’ordine di demolizione non possa considerarsi giuridicamente onerato di richiedere il dissequestro per poter demolire non implica affatto né che ciò gli sia precluso (potrebbe, infatti, avervi interesse, per esempio per azzerare la situazione di abusivismo e poter così richiedere ex novo un titolo edilizio urbanisticamente conforme per riprendere l’attività edificatoria secundum legem); né che il dissequestro non possa essere richiesto all’Autorità giudiziaria penale da parte di chiunque altro vi abbia interesse: ossia, in primis, dalla stessa Amministrazione che abbia ingiunto (prima del sequestro, secondo la tesi qui condivisa) o che intenda ingiungere (non appena venuto meno il sequestro) la demolizione, con l’effetto di far ripartire prima possibile il decorso del termine per demolire e di far produrre, in difetto, le ulteriori conseguenze (acquisitive) che la legge riconnette all’inutile decorso di detto termine; ma anche, nei congrui casi, ai soggetti pubblici e privati controinteressati al mantenimento dell’opera edilizia abusiva, che abbiano comunanza di intenti e di interessi con l’Amministrazione procedente.
Infatti,
il venir meno del sequestro –da chiunque provocato o indotto, e anche se spontaneamente disposto dall’Autorità giudiziaria procedente– consente ex se all’Amministrazione di ingiungere, o di reiterare, la demolizione; ovvero produce, parimenti in via automatica, l’effetto di far cessare la causa di sospensione (o interruzione) del decorso del termine entro cui deve essere eseguita la demolizione, con ogni ulteriore conseguenza di legge in difetto.
Sicché, come ognun vede, si riduce a una mera petizione di principio –non suffragata, però, da adeguati indici normativi a suo supporto– l’assunto che il sistema non possa prescindere dall’onerare il proprietario di richiedere, contra se, il dissequestro al fine di demolire, e che perciò tale onere sia necessariamente insito nel sistema stesso.
Tutto all’opposto, non solo di tale onere non è dato rinvenire alcun fondamento positivo –e neppure nell’art. 85 disp. att. al c.p.p., che viene solitamente invocato a tal fine, giacché esso contempla un’ipotesi, e peraltro soltanto “se l’interessato consente”, ma non radica alcun obbligo in proposito– ma anzi i principi fondamentali dell’ordinamento sembrano deporre nel senso della sua esclusione: viepiù ove si consideri che la funzionalità dell’istituto in discorso (ossia dell’ordine di demolizione) è comunque assicurata, pur di fronte all’inerzia dell’Autorità giudiziaria procedente, dalla facoltà di attivarsi per richiedere a quest’ultima il dissequestro che deve riconoscersi all’Amministrazione, oltre che a ogni altro soggetto che possa vantare analogo interesse.
Beninteso, l’Autorità giudiziaria adita da un’istanza di dissequestro, da chiunque proposta, potrebbe disporlo –benché “ai soli fini della demolizione”– solo laddove il mantenimento del sequestro non sia (più) funzionale alle pertinenti esigenze processuali penali: ossia, fisiologicamente, solo in casi tendenzialmente abbastanza limitati e particolari.
Come è noto, infatti,
il codice di procedura penale conosce essenzialmente tre tipologie di sequestro: quello (c.d. probatorio penale) ex art. 253 c.p.p., che disciplina “il sequestro del corpo del reato e delle cose pertinenti al reato necessarie per l'accertamento dei fatti”; quello (c.d. preventivo) ex art. 321 c.p.p., che è volto a prevenire “che la libera disponibilità di una cosa pertinente al reato possa aggravare o protrarre le conseguenze di esso ovvero agevolare la commissione di altri reati”; e quello (c.d. conservativo) ex art. 316 c.p.p., che è volto a evitare “che manchino o si disperdano le garanzie per il pagamento della pena pecuniaria, delle spese di procedimento e di ogni altra somma dovuta all’erario dello Stato”.
È del tutto evidente che solo il sequestro preventivo può considerarsi normalmente “cedevole” rispetto alle esigenze della demolizione (giacché essa tendenzialmente elide le conseguenza del reato e ne previene la commissione di ulteriori); laddove, almeno in linea di massima, le esigenze probatorie del sequestro penale e quelle di garanzia del sequestro conservativo dovrebbero essere considerate prevalenti su ogni altra.
In tal senso pare in effetti disporre, abbastanza univocamente, l’art. 262 c.p.p., che disciplina la “Durata del sequestro e restituzione delle cose sequestrate” (“1. Quando non è necessario mantenere il sequestro a fini di prova, le cose sequestrate sono restituite a chi ne abbia diritto, anche prima della sentenza. Se occorre, l'autorità giudiziaria prescrive di presentare a ogni richiesta le cose restituite e a tal fine può imporre cauzione. 2. Nel caso previsto dal comma 1, la restituzione non è ordinata se il giudice dispone, a richiesta del pubblico ministero o della parte civile, che sulle cose appartenenti all'imputato o al responsabile civile sia mantenuto il sequestro a garanzia dei crediti indicati nell'articolo 316. 3. Non si fa luogo alla restituzione e il sequestro è mantenuto ai fini preventivi quando il giudice provvede a norma dell'articolo 321”).
Dall’esame congiunto dei suoi tre commi pare potersi cogliere, dunque, una comprensibile prevalenza delle esigenze sottese al c.d. sequestro probatorio penale, rispetto alle quali sono accessorie quelle tutelate dal sequestro conservativo; mentre risultano sostanzialmente residuali quelle sottese al sequestro preventivo.
Nella misura in cui queste considerazioni colgano nel segno, risulterebbe fortemente svalutata nel sistema la tematica connessa alle istanze di dissequestro; il che costituirebbe un ulteriore argomento esegetico nel senso della fallacia delle tesi che non solo vorrebbero onerare (quantomeno praeter legem) il destinatario dell’ordine demolitorio a richiederlo, ma che tendono altresì a sanzionare l’inottemperanza a tale preteso onere con l’acquisizione. La quale, invece, sembra essere prevista dalla legge solo a fronte di una condotta, parimenti omissiva, ma ben diversa: ossia per chi, ovviamente potendolo giuridicamente fare, non demolisca l’immobile (e non anche per chi, assertivamente tenuto a chiedere al giudice il dissequestro, ometta di formulare istanze in tal senso).
Sicché è anche il fondamentale principio di tipicità delle sanzioni a ulteriormente confortare la conclusione cui il Collegio qui perviene.

URBANISTICA: Rinegoziazione di una convezione di lottizzazione.
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Piani di lottizzazione – Oneri di urbanizzazione – Ratio – Differenza con i costi di costruzione.
 
Piani di lottizzazione – Oneri di urbanizzazione – Riduzione per mancata realizzazione di tutta la volumetria originariamente prevista – Conseguente riduzione oneri di urbanizzazione – Esclusione.
Piani di lottizzazione - Rinuncia alla realizzazione di un intervento -. Offerta di cessione di area edificabile a scomputo dei contributi di costruzione – Rinegoziazione secondo buona fede – Obbligo di esaminare la proposta.
Gli oneri di urbanizzazione sono contributi dovuti ai Comuni nei casi di modificazioni dell’assetto urbanistico-edilizio, per partecipare alle spese che i Comuni sostengono per l’urbanizzazione del loro territorio; i costi di costruzione, invece, costituiscono una compartecipazione comunale all'incremento di valore della proprietà immobiliare del costruttore (1).
Non è sufficiente rinunciare alla costruzione di uno dei diversi edifici previsti in un piano di lottizzazione per ottenere la riduzione degli oneri di urbanizzazione, dovendosi al più chiedere una variante riduttiva del piano di lottizzazione, modificando il layout della sua configurazione, poiché il progetto delle urbanizzazioni dipende dall’intera strutturazione del piano, a prescindere dalla realizzazione o meno degli interventi edilizi in esso pianificati (2).
• La rinuncia alla realizzazione di un intervento e l’offerta del lottizzante di cedere al Comune l’area edificabile (anche a scomputo dei contributi di costruzione) deve essere  presa in esame dal Comune, in virtù del principio del diritto-obbligo alla rinegoziazione secondo buona fede, che regola l’ambito delle convenzioni di lottizzazione e, più in generale, quello degli strumenti privatistici a base contrattuale o negoziale
(3).
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   (1) Ha ricordato il Tar che gli oneri di urbanizzazione si dividono in primaria e secondaria. I primi concorrono alla realizzazione di strade, parcheggi, fognature, illuminazione pubblica, verde pubblico, sistemi di distribuzione di acqua, energia, gas. I secondi sono destinati a finanziare la realizzazione di scuole, asili, centri civici, parchi urbani, impianti sportivi, parcheggi pubblici. I criteri di applicazione, fissati dalla normativa regionale e uniformi per tutto il territorio regionale, indicano le modalità di applicazione e i casi in cui ai Comuni è consentito modificare le entità determinate dalla Regione.
I costi di costruzione sono invece dovuti ai Comuni nei casi di nuova costruzione o ristrutturazione edilizia ed hanno un valore misurato in percentuale variabile sul costo
standard a metro quadro, fissato dalla Regione per le costruzioni di edilizia agevolata.
  
(2) V. Cons. St., sez. IV, 28.06.2016, n. 2915.
   (3) La premesso il Tar che il costo di costruzione, se è vero che è commisurato alle volumetrie virtuali previste nella lottizzazione, è altresì vero che non può prescindere dall’effettiva realizzazione dell’intervento edilizio. Esso richiede che vi sia un permesso di costruire e che il conseguente l'intervento determini un aumento del carico urbanistico (Tar Napoli, sez. VIII, 07.04.2016, n. 1769) ha aggiunto che l'art. 16 d.P.R. 06.06.2001, n. 380 collega il pagamento del costo di costruzione all'effettiva attività edificatoria, in quanto gli oneri di costruzione costituiscono una prestazione patrimoniale di natura impositiva che trova la sua ratio giustificatrice nell'incremento patrimoniale che il titolare del permesso di costruire consegue in dipendenza del realizzando intervento edilizio.
Essendo il contributo in questione strettamente connesso al concreto esercizio della facoltà di edificare, in misura corrispondente all'entità e alla qualità del maggior carico urbanistico conseguente alla realizzazione del fabbricato assentito ed all'insieme dei benefici che la nuova opera ne trae, la formazione del credito del Comune postula, quale condizione di esigibilità, l'effettiva attività di edificazione e comporta la corresponsione di un contributo commisurato al costo di costruzione globalmente inteso, nel senso che deve investire ed essere riferito all'intera opera, per come assentita e realizzata (
Tar Lazio, sez. II quater, 12.05.2015, n. 6901).
Quanto alla rinegoziazione delle convenzioni di lottizzazione, il Tar ha chiarito che è la buona fede in executivis che viene in rilievo, nonché la buona fede quale fonte di eterointegrazione dell’accordo negoziale (artt. 1374 e 1375 c.c.). Il principio di rinegoziazione secondo buona fede ha, infatti, un inevitabile impatto anche nei contratti e negli accordi tra privati e Pubblica amministrazione. La poliedrica clausola generale di buona fede, di cui la rinegoziazione è una delle possibili declinazioni, è dotata di straordinaria pervasività, ergendosi a regola non solo del regolamento tra privati, ma come criterio generale dei rapporti tra privati e P.A., al fine di preservare la conservazione dell’equilibrio economico-giuridico fissato nell’atto consensuale.
Anche in assenza di un’apposita clausola della convenzione di lottizzazione che obblighi le parti a rinegoziare, è la stessa struttura di
genus dell’accordo sostitutivo di provvedimento, ex art. 11, l. 07.08.1990, n. 241, cui si può ricondurre la species della convenzione di lottizzazione, a imporre all’Amministrazione pubblica di ponderare gli interessi pubblici e privati coinvolti nel procedimento negoziato, non solo nella fase genetica (l’accordo) ma anche nella fase della sua esecuzione. Ciò anche in considerazione del fatto che, tra i principi che reggono la negoziazione pubblica, vi è quello di matrice comunitaria di “proporzionalità”, a presidio del quale la rinegoziazione è evidentemente predisposta (TAR Molise, sentenza 17.05.2017 n. 184 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Divieto per i cani di entrare nei parchi pubblici.
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Sindaco – Ordinanza contingibile e urgente – Divieto accesso ai cani nei parchi pubblici – In mancanza di accertamento di emergenza sanitaria o di igiene pubblica.
E’ illegittima l’ordinanza sindacale contingibile ed urgente che vieta l’accesso di cani, anche accompagnati dai rispettivi conducenti, ad un parco pubblico, per essere stata riscontrata “la presenza di numerosi escrementi canini in ambito urbano comunale”, ove sia mancato l’accertamento di un’emergenza sanitaria o di igiene pubblica (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che l’esercizio, da parte del sindaco, del potere extra ordinem presuppone il requisito della necessità di un intervento immediato, al fine di rimuovere uno stato di grave pericolo per l'igiene e/o la salute pubblica e caratterizzato da una situazione eccezionale e/o imprevedibile da fronteggiare per mezzo di misure straordinarie di carattere provvisorio e, pertanto, non adeguatamente contrastabile tramite l'utilizzo degli ordinari mezzi di carattere definitivo previsti dall'ordinamento giuridico.
Le ordinanze contingibili e urgenti, derogando al principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi, impongono la precisa indicazione del limite temporale di efficacia, in quanto solo in via temporanea può essere consentito l'uso di strumenti extra ordinem, che permettono la compressione di diritti ed interessi privati con mezzi diversi da quelli tipici indicati dalla legge.
Nel caso all’esame del Tar il provvedimento impugnato, oltre a non recare alcuna indicazione in ordine ai suoi limiti temporali di efficacia, non è sorretto da una adeguata istruttoria in ordine all’esistenza effettiva di un’emergenza sanitaria o di igiene pubblica, tale evidentemente non potendo considerarsi la mera rilevazione di “escrementi canini in ambito urbano comunale
Per completezza il Tar ha ricordato che la Regione Toscana, con la legge n. 59 del 2009 ha disciplinato la “tutela degli animali” da affezione, stabilendo all'art. 19 che “ai cani accompagnati dal proprietario o da altro detentore è consentito l'accesso a tutte le aree pubbliche e di uso pubblico, compresi i giardini, i parchi e le spiagge; in tali luoghi è obbligatorio l'uso del guinzaglio e della museruola qualora previsto dalle norme statali”.
Stabilendo al secondo comma che è vietato l'accesso ai cani solamente “in aree destinate e attrezzate per particolari scopi, come le aree gioco per bambini, qualora a tal fine sono chiaramente delimitate e segnalate con appositi cartelli di divieto” (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 16.05.2017 n. 694 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
Il ricorso merita accoglimento.
Rivedendo con una più approfondita ponderazione quanto ritenuto con l’ordinanza cautelare il Collegio è dell’avviso che sussista la legittimazione a ricorrere dell’associazione.
Si è infatti più volte affermato che,
ai sensi degli artt. 13 e 18, l. 08.07.1986, n. 349 —che attribuiscono alle associazioni ambientalistiche riconosciute, in via generale, la legittimazione processuale per la tutela degli interessi di cui le stesse risultano portatrici— sussiste sempre la legittimazione ad agire in capo a un organismo associativo con finalità ambientalistiche avverso provvedimenti lesivi degli interessi diffusi o collettivi, perseguiti e protetti, tra i quali rientra quello ad un corretto rapporto con gli animali in genere e con gli addomesticati, in particolare (TAR Molise, 17.02.2014 n. 104; TAR Puglia–Lecce, n. 732/2013; TAR Veneto, sez. III, 16.11.2010, n. 6045; ma vedasi anche Cass. pen., sez. III, 04.10.2016 n. 52031, in tema di legittimazione di tali associazioni a costituirsi parte civile nei procedimenti relativi a reati commessi ai danni di animali).
Nel caso concreto, l’art. 2 dello Statuto stabilisce che lo scopo dell’associazione è quello di promuovere la difesa della fauna ed il riconoscimento dei diritti soggettivi di tutti gli animali e che, a tal fine, l’associazione “attua o favorisce tutte le iniziative giuridiche, politiche, culturali...idonee”.
Nel merito il ricorso è fondato, assumendo assorbente rilievo quanto dedotto con il primo e terzo motivo in relazione all’insussistenza dei presupposti di cui dell’art. 50, co. 5, d.lgs. n. 267/2000 e al difetto di istruttoria e di motivazione.
Dispone la norma in parola che il sindaco può emettere ordinanze contingibili e urgenti “in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale”.
La disposizione è pacificamente interpretata nel senso che
l’esercizio da parte del sindaco di tale potere extra ordinem presuppone il requisito della necessità di un intervento immediato, al fine di rimuovere uno stato di grave pericolo per l'igiene e/o la salute pubblica e caratterizzato da una situazione eccezionale e/o imprevedibile da fronteggiare per mezzo di misure straordinarie di carattere provvisorio e, pertanto, non adeguatamente contrastabile tramite l'utilizzo degli ordinari mezzi di carattere definitivo previsti dall'ordinamento giuridico (tra le più recenti, TAR Abruzzo, L'Aquila, 05.11.2015 n. 746; TAR Campania, sez. III, 01.06.2015 n. 3011; TAR Lombardia, sez. III, 15.12.2014 n. 3039).
Si è altresì rilevato che,
in quanto derogano al principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi, le ordinanze contingibili e urgenti impongono la precisa indicazione del limite temporale di efficacia, in quanto solo in via temporanea può essere consentito l'uso di strumenti "extra ordinem", che permettono la compressione di diritti ed interessi privati con mezzi diversi da quelli tipici indicati dalla legge (TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 13.02.2015 n. 455).
Nel caso di specie, il provvedimento impugnato, oltre a non recare alcuna indicazione in ordine ai suoi limiti temporali di efficacia, non appare sorretto da una adeguata istruttoria in ordine all’esistenza effettiva di un’emergenza sanitaria o di igiene pubblica, tale evidentemente non potendo considerarsi la mera rilevazione di “escrementi canini in ambito urbano comunale”.
Per completezza d’argomentazione, pur non costituendo motivo di ricorso, va rilevato che, come evidenziato dalla ricorrente nella sua memoria conclusiva, la Regione Toscana, con la legge n. 59/2009 ha disciplinato la “tutela degli animali” da affezione, stabilendo all'art. 19 che “ai cani accompagnati dal proprietario o da altro detentore è consentito l'accesso a tutte le aree pubbliche e di uso pubblico, compresi i giardini, i parchi e le spiagge; in tali luoghi è obbligatorio l'uso del guinzaglio e della museruola qualora previsto dalle norme statali”. Stabilendo al secondo comma che è vietato l'accesso ai cani solamente “in aree destinate e attrezzate per particolari scopi, come le aree gioco per bambini, qualora a tal fine sono chiaramente delimitate e segnalate con appositi cartelli di divieto”.
Ne discende, per le ragioni esposte che il ricorso va accolto con il conseguente annullamento dell’atto impugnato.

APPALTIAnche in tema di gare pubbliche, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione dei provvedimenti relativi ad una gara pubblica, assume rilevanza l’effettiva “piena conoscenza” dei provvedimenti stessi, ancorché sia acquisita in fase di seduta pubblica o in un’altra circostanza e anteriormente alla formale comunicazione di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 (ora art. 76 del d.lgs. n. 50/2016): ciò perché la disposizione ora menzionata, se risponde al fine di garantire piena conoscenza e certezza della data di conoscenza in relazione agli atti di esclusione e di aggiudicazione della gara, non prevede forme di comunicazione esclusive o tassative e consente che la “piena conoscenza” dell’atto sia acquisita con altre forme, ovviamente con onere della prova a carico di chi eccepisce l’avvenuta piena conoscenza con forme diverse da quelle tipiche prescritte.
In definitiva, l’art. 79 cit. non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione –dalla data della notificazione, comunicazione o, comunque, piena conoscenza dell’atto– ex art. 120, comma 5, c.p.a..
Un recente arresto ha richiamato la ratio acceleratoria della disciplina processuale di cui all’art. 120 c.p.a., osservando che gli eventuali problemi di coordinamento con la normativa regolante l’accesso agli atti possono essere superati con il rimedio –prima ricordato– della proposizione dei motivi aggiunti per profili di illegittimità conosciuti successivamente, in virtù dell’integrale conoscenza degli atti. La decisione in commento ha, peraltro, precisato che qualsiasi profilo relativo ad eventuali impedimenti nel prendere visione degli atti di gara, ai fini della proposizione dell’impugnativa, va improntato al principio di diligenza delle parti, che debbono attivarsi tempestivamente onde ottenere l’accesso agli atti secondo i mezzi messi loro a disposizione dall’ordinamento.

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La suesposta eccezione di tardività va esaminata alla stregua dei principi giurisprudenziali in tema di “piena conoscenza” degli atti amministrativi lesivi.
In particolare, è orientamento consolidato in giurisprudenza quello per il quale la piena conoscenza del provvedimento –da cui decorre il termine decadenziale per proporre ricorso– è integrata dalla cognizione dei suoi elementi essenziali, del suo contenuto dispositivo e della sua lesività rispetto agli interessi del ricorrente, senza che, per contro, sia necessaria la completa acquisizione di tutti gli atti del procedimento e del contenuto integrale della determinazione conclusiva (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. IV, 14.06.2016, n. 2565; id., Sez. V, 07.08.2015, n. 3881; id., Sez. III, 16.06.2015, n. 3025).
In altre parole, l’impugnazione va ancorata al momento in cui in concreto si è verificata ed è stata apprezzata la situazione di lesività, poiché la piena conoscenza del provvedimento che l’ha causata non può reputarsi operante oltre ogni limite temporale, visto che ciò renderebbe l’attività della P.A. e le iniziative dei controinteressati suscettibili di impugnazione sine die (C.d.S., Sez. IV, 19.08.2016, n. 3645).
Nondimeno, è altrettanto pacifica la facoltà di proporre motivi aggiunti, ove l’accesso agli atti abbia consentito di avere conoscenza di ulteriori profili di illegittimità dell’atto impugnato (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. VI, 30.11.2015, n. 5398).
In ogni caso, la verifica della “piena conoscenza” dell’atto lesivo da parte del ricorrente, ai fini di individuare la decorrenza del termine di proposizione del ricorso, deve essere estremamente cauta e rigorosa, non potendo basarsi su mere supposizioni o su deduzioni, pur se sorrette da apprezzabili argomentazioni logiche: essa deve risultare incontrovertibilmente da elementi oggettivi, ai quali il giudice deve riferirsi, nell’esercizio del suo potere di verifica d’ufficio dell’eventuale irricevibilità del ricorso, o che debbono essere rigorosamente indicati dalla parte che, nel processo, eccepisca l’irricevibilità del ricorso (C.d.S., Sez. IV, 22.11.2016, n. 4900; TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 09.01.2017, n. 25).
Gli ora visti principi ricevono integrale applicazione anche in tema di gare pubbliche. Infatti, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione dei provvedimenti relativi ad una gara pubblica, assume rilevanza l’effettiva “piena conoscenza” dei provvedimenti stessi, ancorché sia acquisita in fase di seduta pubblica o in un’altra circostanza e anteriormente alla formale comunicazione di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 (ora art. 76 del d.lgs. n. 50/2016): ciò perché la disposizione ora menzionata, se risponde al fine di garantire piena conoscenza e certezza della data di conoscenza in relazione agli atti di esclusione e di aggiudicazione della gara, non prevede forme di comunicazione esclusive o tassative e consente che la “piena conoscenza” dell’atto sia acquisita con altre forme, ovviamente con onere della prova a carico di chi eccepisce l’avvenuta piena conoscenza con forme diverse da quelle tipiche prescritte. In definitiva, l’art. 79 cit. non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione –dalla data della notificazione, comunicazione o, comunque, piena conoscenza dell’atto– ex art. 120, comma 5, c.p.a. (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. IV, 17.02.2014, n. 740; id., Sez. VI, 13.12.2011, n. 6531; TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 11.10.2016, n. 2555).
Un recente arresto (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 02.02.2017, n. 696) ha richiamato la ratio acceleratoria della disciplina processuale di cui all’art. 120 c.p.a., osservando che gli eventuali problemi di coordinamento con la normativa regolante l’accesso agli atti possono essere superati con il rimedio –prima ricordato– della proposizione dei motivi aggiunti per profili di illegittimità conosciuti successivamente, in virtù dell’integrale conoscenza degli atti. La decisione in commento ha, peraltro, precisato che qualsiasi profilo relativo ad eventuali impedimenti nel prendere visione degli atti di gara, ai fini della proposizione dell’impugnativa, va improntato al principio di diligenza delle parti, che debbono attivarsi tempestivamente onde ottenere l’accesso agli atti secondo i mezzi messi loro a disposizione dall’ordinamento (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 15.05.2017 n. 471 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La commissione di gara dev'essere composta da un numero dispari di membri e costituisce un collegio perfetto.
E' ben noto al Collegio come, nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, la giurisprudenza abbia negato che la regola sulla composizione della Commissione di gara pubblica con un numero dispari di componenti non superiore a cinque, costituisse espressione di un principio generale, immanente nell’ordinamento e tale da implicare l’illegittimità della costituzione di un collegio con un numero pari di componenti, essendo numerose le ipotesi di collegi, sia giurisdizionali che amministrativi, che operano, o occasionalmente possono operare, in composizione paritaria.
Tuttavia, il Collegio sottolinea come la regola in parola, già presente nell’art. 21, comma 5, della l. n. 109/1994 e poi ribadita dall’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, sia stata riaffermata categoricamente –e senza deroghe di sorta– dall’art. 77, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, cosicché non si vede come la procedura in esame –esperita nel vigore del d.lgs. n. 50 cit.– potesse ad essa sottrarsi.
La ridetta regola, del resto, risponde agli obiettivi di garantire il computo del quorum strutturale e soddisfare le necessità di funzionamento del principio maggioritario ed è coerente con il principio in base al quale i collegi perfetti (com’è la Commissione di gara) sono sempre composti da un numero dispari di membri.
In secondo luogo, l’affidamento alle due Sottocommissioni in cui era suddivisa la Commissione, del compito di valutare, rispettivamente, le offerte economiche e le offerte tecniche, a sua volta integra violazione dei principi in tema di funzionamento dei collegi perfetti, per cui i ridetti collegi debbono operare con l’interezza dei propri membri, dovendo le decisioni essere assunte dal plenum.
A tal proposito la giurisprudenza ha affermato che:
  
• “la commissione giudicatrice di gare d’appalto costituisce un collegio perfetto che deve operare con il plenum e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti; pertanto, le operazioni di gara propriamente valutative, quali la fissazione dei criteri di massima e la valutazione delle offerte non possono essere delegate a singoli membri o a sottocommissioni, tanto più quando di queste facciano parte soggetti estranei alla commissione aggiudicatrice”;
   • “La regola della collegialità perfetta alla quale deve attenersi la Commissione di gara può essere derogata ogni qualvolta non si tratti di compiere atti a carattere valutativo e discrezionale; con la conseguenza che è possibile delegare a singoli membri o a sottocommissioni attività preparatorie” o meramente materiali;
   • “L’attività della commissione di gara può essere svolta, in special modo quando si tratti di esprimere valutazioni (spesso complesse) sotto il profilo tecnico-qualitativo, attraverso l’articolazione in sottocommissioni o gruppi di lavoro incaricati di svolgere l’istruttoria sulle singole offerte ovvero su parti dei progetti tecnici presentati dai concorrenti: la garanzia della collegialità è preservata dalla esigenza che le attività istruttorie preliminari siano esaminate dalla commissione aggiudicatrice nella sua integrale composizione, e in tale veste la commissione proceda alla attribuzione dei punteggi alle singole offerte o progetti”.
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Nel merito il ricorso è fondato e da accogliere, in virtù della fondatezza delle censure (di cui ai nn. 1, 2 e 3 del ricorso) mosse alla composizione della Commissione giudicatrice ed all’affidamento ad apposite Sottocommissioni della valutazione delle offerte.
Invero, dalla documentazione in atti (cfr. il verbale del 07.09.2016, all. 11 al ricorso e doc. 5 della Fondazione) si ricava che la Commissione di gara era composta da due Consiglieri di Gestione della Fondazione (dr. Ga. ed arch. Ap.) e da due Conservatori del Museo Archeologico “Eno Bellis” e della Pinacoteca “Alberto Martini” (dr.ssa Ma. e dr.ssa Bo.). Si ricava, altresì, che la ridetta Commissione si è divisa in due Sottocommissioni, la prima formata dai Consiglieri di Gestione, con incarico di esaminare le offerte economiche, la seconda formata dai due Conservatori, con incarico di esaminare le offerte tecniche.
In questo modo, tuttavia, si è violata anzitutto la regola –già contenuta nell’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 ed ora riproposta dall’art. 77, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016– che impone che la Commissione di gara sia costituita da un numero dispari di commissari, non superiore a cinque.
Sul punto è ben noto al Collegio come, nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, la giurisprudenza abbia negato che la regola sulla composizione della Commissione di gara pubblica con un numero dispari di componenti non superiore a cinque, costituisse espressione di un principio generale, immanente nell’ordinamento e tale da implicare l’illegittimità della costituzione di un collegio con un numero pari di componenti, essendo numerose le ipotesi di collegi, sia giurisdizionali che amministrativi, che operano, o occasionalmente possono operare, in composizione paritaria (cfr. C.d.S., Sez. III, 03.10.2013, n. 4884; id., 11.07.2013, n. 3730).
Tuttavia, il Collegio sottolinea come la regola in parola, già presente nell’art. 21, comma 5, della l. n. 109/1994 e poi ribadita dall’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, sia stata riaffermata categoricamente –e senza deroghe di sorta– dall’art. 77, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, cosicché non si vede come la procedura in esame –esperita nel vigore del d.lgs. n. 50 cit.– potesse ad essa sottrarsi.
La ridetta regola, del resto, risponde agli obiettivi di garantire il computo del quorum strutturale e soddisfare le necessità di funzionamento del principio maggioritario ed è coerente con il principio in base al quale i collegi perfetti (com’è la Commissione di gara) sono sempre composti da un numero dispari di membri (cfr. C.d.S., Sez. V, 06.04.2009, n. 2143; TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 20.04.2011, n. 595; id., 05.03.2010, n. 1122).
In secondo luogo, l’affidamento alle due Sottocommissioni in cui era suddivisa la Commissione, del compito di valutare, rispettivamente, le offerte economiche e le offerte tecniche, a sua volta integra violazione dei principi in tema di funzionamento dei collegi perfetti, per cui i ridetti collegi debbono operare con l’interezza dei propri membri, dovendo le decisioni essere assunte dal plenum.
A tal proposito la giurisprudenza ha affermato che “la commissione giudicatrice di gare d’appalto costituisce un collegio perfetto che deve operare con il plenum e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti; pertanto, le operazioni di gara propriamente valutative, quali la fissazione dei criteri di massima e la valutazione delle offerte non possono essere delegate a singoli membri o a sottocommissioni, tanto più quando di queste facciano parte soggetti estranei alla commissione aggiudicatrice” (cfr. C.d.S., Sez. V, 09.06.2003, n. 3247).
La regola della collegialità perfetta alla quale deve attenersi la Commissione di gara può essere derogata ogni qualvolta non si tratti di compiere atti a carattere valutativo e discrezionale; con la conseguenza che è possibile delegare a singoli membri o a sottocommissioni attività preparatorie” o meramente materiali (v. TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 10.12.2009, n. 2009).
L’attività della commissione di gara può essere svolta, in special modo quando si tratti di esprimere valutazioni (spesso complesse) sotto il profilo tecnico-qualitativo, attraverso l’articolazione in sottocommissioni o gruppi di lavoro incaricati di svolgere l’istruttoria sulle singole offerte ovvero su parti dei progetti tecnici presentati dai concorrenti: la garanzia della collegialità è preservata dalla esigenza che le attività istruttorie preliminari siano esaminate dalla commissione aggiudicatrice nella sua integrale composizione, e in tale veste la commissione proceda alla attribuzione dei punteggi alle singole offerte o progetti” (cfr. TAR Piemonte, Sez. II, 26.10.2007, n. 3305) (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 15.05.2017 n. 471 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATAUna interpretazione sistematica di quanto previsto dall’art. 16 del d.p.r. n. 380/2001 porta a concludere che le opere a scomputo, ai fini del calcolo di un eventuale conguaglio con gli oneri di urbanizzazione, debbano, come fatto dall’amministrazione, essere valorizzate al costo effettivo, tenendo conto di eventuali ribassi d’asta ottenuti in gara.
Sicché, i risparmi di spesa derivanti dal ribasso ottenuto in asta per la realizzazione delle opere a scomputo incidono sulla valorizzazione delle stesse nell’ambito dei rapporti tra amministrazione e soggetto attuatore.

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E’ oggetto del giudizio il corretto criterio di calcolo del valore delle opere da realizzarsi a scomputo di oneri di urbanizzazione, sotto il duplice profilo dell’interpretazione dell’art. 16 del d.p.r. n. 380/2001 e del significato delle clausole della convenzione in essere tra le parti.
Quanto al primo aspetto recitano gli artt. 16, commi 2 e 2-bis, del d.p.r. n. 380/2001, come oggi vigenti: “1.…. A scomputo totale o parziale della quota (ndr di oneri di urbanizzazione) dovuta, il titolare del permesso può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione, nel rispetto dell'articolo 2, comma 5, della legge 11.02.1994, n. 109, e successive modificazioni, con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, con conseguente acquisizione delle opere realizzate al patrimonio indisponibile del comune.
2-bis. Nell'ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonché degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, l'esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di cui al comma 7, di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 28, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, è a carico del titolare del permesso di costruire e non trova applicazione il decreto legislativo 12.04.2006, n. 163
.”
Trattasi di due commi inseriti nel d.p.r. n. 380/2001, rispettivamente, dal d.lgs. n. 301/2002 e dall’art. 45 del d.l. n. 201 del 06.12.2011, che, al di là del mancato coordinamento con la legislazione sopravvenuta in materia di appalti (tanto la l. n. 109/1994 che il d.lgs. n. 163/2006 sono stati abrogati) raccordano la disciplina degli oneri di urbanizzazione a scomputo con quella dell’evidenza pubblica.
Deve premettersi che la convenzione urbanistica oggetto del presente procedimento è datata 22.11.2011 dunque, all’epoca della sua sottoscrizione, era già vigente il comma 2 citato, non il comma 2-bis.
La materia, dal punto di vista dell’evidenza pubblica, è attualmente disciplinata dall’art. 1, comma 2, lett. e), del d.lgs. n. 50/2016 che prevede genericamente che le disposizioni del nuovo codice dei contratti si applichino anche all’aggiudicazione dei contratti di “e) lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17.08.1942, n. 1150 ovvero eseguono le relative opere in regime di convenzione.” Ancora, sempre il d.lgs. n. 50/2016, art. 36, comma 3, prevede, dopo il correttivo di cui al d.lgs. n. 56/2017, che “per l'affidamento dei lavori pubblici di cui all'articolo 1, comma 2, lettera e), del presente codice, relativi alle opere di urbanizzazione a scomputo per gli importi inferiori a quelli di cui all'articolo 35, si applicano le previsioni di cui al comma 2.”
A sua volta il citato comma 2 individua le tipologie di procedura (affidamento diretto, procedura negoziata previa consultazione di almeno dieci operatori, procedura negoziata previa consultazione di almeno quindici operatori, procedure ordinarie) ammesse per i lavori sottosoglia.
Posto che ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. o), del d.lgs. n. 50/2016 per “stazioni appaltanti” devono intendersi anche i privati tenuti all’osservanza della disciplina del nuovo codice degli appalti, si deve evidentemente intendere che gli obblighi di evidenza pubblica descritti dal nuovo codice dei contratti in materia di oneri a scomputo, quantomeno sottosoglia, gravino sul privato, come previsto dall’art. 16 del d.lgs. n. 380/2001.
Le citate disposizioni rappresentano l’approdo di un tormentato percorso normativo e giurisprudenziale.
In particolare con la sentenza della Corte di giustizia del 12.07.2001, in causa C-399/98, si è affermato che: “la direttiva del Consiglio 14.06.1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, osta ad una normativa nazionale in materia urbanistica che, al di fuori delle procedure previste da tale direttiva, consenta al titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato la realizzazione diretta di un'opera di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il rilascio della concessione, nel caso in cui il valore di tale opera eguagli o superi la soglia fissata dalla direttiva di cui trattasi.”
Conformemente al citato principio di diritto il legislatore, ancora intervenendo sulla legge Merloni, ha specificato che le opere di urbanizzazione a scomputo, ove di valore superiore alla soglia comunitaria, dovessero essere aggiudicate nel rispetto dei principi di evidenza pubblica, escludendo in un primo momento da vincoli di evidenza pubblica gli affidamenti sottosoglia.
In tal senso disponeva infatti l’art. 2, comma 5, della l. n. 109 del 1994 (ancora, inopinatamente, richiamato dal d.p.r. n. 380/2001); tale disposizione è stata a sua volta censurata dalla sentenza della Corte di Giustizia del 21.02.2008 in causa C-412/04 che ha ritenuto che, anche con riferimento alle opere sottosoglia, per evitare fenomeni elusivi debbano quantomeno trovare applicazione i principi generali dell’evidenza pubblica.
Recependo le indicazioni della Corte di giustizia, e tenuto conto che la disciplina della legge Merloni aveva anche dato causa ad una procedura di infrazione comunitaria nei confronti dell’Italia, con il combinato disposto degli artt. 122 e 32, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 163/2006, vigenti all’epoca di sottoscrizione della convenzione per cui è causa e ivi richiamati, si è introdotto l’obbligo del rispetto dei principi di evidenza pubblica anche per l’affidamento di opere di urbanizzazione a scomputo sotto soglia, prevedendo l’attivazione della più semplice procedura di cui all’art. 57, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 (procedura negoziata senza bando).
La soluzione è la più coerente con le indicazioni del giudice europeo.
Con il comma 2-bis del d.p.r. n. 380/2001 (introdotto con il d.l. 201/2011 e non applicabile alla presente fattispecie in quanto entrato in vigore successivamente alla sottoscrizione della convenzione) il legislatore ha inteso sottrarre agli obblighi di evidenza pubblica l’esecuzione di determinate opere a scomputo (l’eccezione introdotta con il d.l. era riferita a strade residenziali, spazi di sosta o di parcheggio, fognature, rete idrica, rete di distribuzione dell'energia elettrica e del gas, pubblica illuminazione, spazi di verde attrezzato) di valore inferiore alla soglia comunitaria e quando realizzate nell’ambito di interventi attuativi del P.R.G. e strumenti urbanistici attuativi, il tutto in verosimile violazione dei principi enunciati dalla Corte di giustizia.
La dubbia disposizione (che incomprensibilmente sottrae agli obblighi di evidenza pubblica gli attuatori dei piani urbanistici, normalmente soggetti professionali che non solo sono i più attrezzati per gestire procedure di evidenza pubblica ma, sul lato dell’offerta, ne sono anche i beneficiari) viene riproposta, ampliandone in termini vaghi i contenuti, nell’art. 36, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 che sottrae agli obblighi di evidenza pubblica più genericamente “opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 35, comma 1, lettera a), calcolato secondo le disposizioni di cui all'articolo 35, comma 9, funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio”, senza più tipizzare le opere sottratte a tali obblighi, così innestando su una disciplina di già dubbia compatibilità comunitaria un elemento di indeterminatezza.
Così ricostruito il quadro normativo si osserva: nell’evoluzione normativa si assiste dapprima ad un innesto diretto dei vincoli eurounitari dell’evidenza pubblica sul sistema della realizzazione di opere a scomputo di importo soprasoglia comunitaria, quindi ad un allargamento di tali vincoli (nella forma di procedure semplificate) anche nell’ambito sottosoglia.
Il legislatore nazionale pare poi inseguire forme anomale di sottrazione della materia ai vincoli di evidenza pubblica in un contesto in cui le indicazioni del giudice europeo risultano per contro univoche.
Si legge nella citata sentenza della Corte di giustizia 08.11.2006 in causa C-412/04 “secondo la giurisprudenza della Corte, il fatto che una disposizione di diritto nazionale che prevede la realizzazione diretta di un’opera di urbanizzazione da parte del titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato, a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il rilascio della concessione, faccia parte di un complesso di norme in materia urbanistica dotate di caratteristiche proprie e dirette al raggiungimento di specifici obiettivi, distinti da quelli della direttiva 93/37, non è sufficiente a escludere la realizzazione diretta dall’ambito di applicazione di quest’ultima, qualora risultino soddisfatti tutti gli elementi necessari affinché essa vi rientri (v. sentenza Ordine degli Architetti e a., cit., punto 66)”; d’altro canto nelle sue conclusioni l’avvocato generale precisava: “il governo italiano segnala le peculiarità del settore urbanistico e le caratteristiche del regime di aggiudicazione controverso, ma trascura il fatto che la valutazione di tale sistema nel presente procedimento deve basarsi sulle direttive in materia di appalti pubblici. Se si pone l’accento su un piano giuridico –il piano nazionale– senza prendere in considerazione l’altro –quello comunitario–, si distorce la situazione. Inoltre, ho già messo in rilievo che la sentenza resa nella causa Ordine degli Architetti e a. ha affermato che le caratteristiche proprie della materia urbanistica non sono sufficienti ad escludere l’applicazione delle direttive
Resta il fatto che la disciplina vigente al momento di sottoscrizione della convenzione, recepita dalla convenzione stessa ed applicabile al caso di specie, era quella indubbiamente più ortodossa in termini di rispetto dei vincoli eurounitari.
Non può quindi che prendersi atto del necessitato progressivo coordinamento tra la disciplina degli oneri a scomputo e dei vincoli di evidenza pubblica alla cui luce, come anche indicato dal legislatore europeo, deve interpretarsi la materia per questo specifico aspetto.
Se tanto è vero consegue che non possono che essere integrati in questo aspetto della disciplina urbanistica tutti i valori dell’evidenza pubblica che attengono tanto alla tutela della concorrenza all’atto della realizzazione delle opere che, e contestualmente, al raggiungimento di obiettivi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa. Dovendosi infatti coordinare le due materie appare difficilmente sostenibile recepire l’evidenza pubblica in termini solo favorevoli all’impresa e non anche all’amministrazione e quindi all’interesse pubblico sotto il profilo dell’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa.
La tesi interpretativa proposta da parte ricorrente, che comporterebbe l’acquisizione al privato dei vantaggi indotti dal risparmio di spesa frutto dell’applicazione di una procedura comparativa, appare in ogni caso al collegio violare tutti i citati valori propri dell’evidenza pubblica.
Da un lato infatti l’acquisizione all’amministrazione di eventuali risparmi prodotti dall’obbligatorio confronto con il mercato soddisfa esigenze di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa vanificate dall’interpretazione proposta in ricorso. Non è un caso se il giudice contabile ha reiteratamente affermato che la somma da scomputare per opere di urbanizzazione corrisponde al “costo effettivo” delle stesse e qualificato l’opposta soluzione foriera di danno erariale (Corte Conti, sez. contr. Veneto
parere 07.08.2009 n. 148 e parere 28.07.2010 n. 94; Corte Conti, sez. controllo Lombardia parere 24.09.2015 n. 314).
Dall’altro lato l’imposizione degli obblighi di evidenza pubblica ha lo scopo di impedire che un operatore del mercato possa, proprio in violazione dei principi di concorrenza, beneficiare sostanzialmente di un affidamento diretto a prezzi superiori a quelli di mercato. Trasferire sul privato attuatore l’obbligo di rispetto dei principi di evidenza pubblica senza tuttavia acquisire all’amministrazione il vantaggio economico derivante dall’applicazione a valle di siffatte procedure equivale a favorire indebitamente un operatore privato di mercato; infatti, se pure l’esecutore materiale delle opere le realizzerà a prezzo di mercato, il soggetto attuatore -privato e normalmente altro operatore professionale del medesimo mercato- lucrerà la differenza tra gli importi (avulsi dagli esiti del confronto procedimentale) presuntivamente indicati nella convenzione e i prezzi effettivamente applicati. Si finisce così per spostare l’indebito vantaggio concorrenziale dal soggetto materialmente esecutore delle opere al soggetto attuatore (anch’esso un operatore privato di mercato), eludendo il significato sostanziale dell’intervento della normativa europea.
Ritiene quindi il collegio che una interpretazione sistematica di quanto previsto dall’art. 16 del d.p.r. n. 380/2001 porti a concludere che le opere a scomputo, ai fini del calcolo di un eventuale conguaglio con gli oneri di urbanizzazione, debbano, come fatto dall’amministrazione, essere valorizzate al costo effettivo, tenendo conto di eventuali ribassi d’asta ottenuti in gara.
E’ quindi infondato il primo motivo di ricorso.
Con il secondo motivo di ricorso si persegue il medesimo risultato interpretativo, sostenendo che la soluzione proposta sarebbe comunque quella ricavabile dal tenore della convenzione stipulata tra le parti e quindi da una corretta applicazione della disciplina contrattuale che le vincola.
La tesi non è condivisibile.
Premesso che, ove questo fosse il significato della convenzione, essa si porrebbe in contrasto con la legge vigente all’epoca della sua stipulazione, che imponeva l’indizione di procedure di evidenza pubblica per la realizzazione delle opere a scomputo con tutte le implicazioni che si ritiene ne derivino, il testo della convenzione non supporta l’interpretazione proposta dai ricorrenti.
I ricorrenti valorizzano la circostanza che l’art. 7.2 della convenzione, là dove in verità prevede penetranti poteri di controllo dell’amministrazione sull’esecuzione delle opere e sul regolare espletamento della gara, precisa che il Comune “fatto salvo il potere di controllo resta estraneo ai rapporti economici tra le parti”. Il senso della disposizione non è certo quello di individuare il criterio di valorizzazione delle opere a scomputo ma unicamente quello di precisare che l’amministrazione, estranea al contratto di appalto che intercorre tra soggetto attuatore e impresa affidataria dei lavori, non potrà essere considerata in alcun modo debitrice del soggetto affidatario.
Ancora prosegue parte ricorrente affermando che dalla convenzione si evincerebbe che il valore delle opere a scomputo sarebbe quello desumibile dai progetti esecutivi.
In verità l’art. 6.1 della convenzione che disciplina espressamente gli oneri a scomputo prevede una stima immediata dal valore di tali opere, precisando che detta stima, nel suo importo definitivo, dovrà evincersi, appunto, dai progetti definitivi ancora non presenti all’atto di stipulazione della convenzione. Nel testo contrattuale si prende poi atto che il valore stimato delle opere risulta inferiore alla determinazione forfetaria degli oneri e si stabilisce che la quota di conguaglio verrà corrisposta in quattro rate a partire dal rilascio di ogni singolo permesso di costruire. Evidentemente la somma presa a riferimento in questa fase non potrà che essere quella desumibile dai progetti definitivi.
Precisa poi ulteriormente la convenzione che “eventuali economie accertate dall’atto unico di collaudo emesso a titolo patrimoniale saranno corrisposte dall’attuatore in unica soluzione”. In sostanza la convenzione prevede appositamente un conguaglio a favore dell’amministrazione ove il costo effettivo delle opere sia risultato inferiore a quello atteso in base alla progettazione. Non pare invece condivisibile l’assunto di parte ricorrente, secondo cui l’inciso, che descrive un meccanismo generale e coerente –anche con la normativa pertinente– avrebbe inteso disciplinare la sola ipotesi di mancata realizzazione di talune delle opere. Tale limitazione non si evince né dalla lettera né dalla ratio della disposizione.
In conclusione, tanto l’interpretazione della normativa applicabile quanto quella delle disposizioni della convenzione urbanistica che vincola le parti, portano il collegio a preferire la soluzione interpretativa proposta dall’amministrazione, secondo cui i risparmi di spesa derivanti dal ribasso ottenuto in asta per la realizzazione delle opere a scomputo incidono sulla valorizzazione delle stesse nell’ambito dei rapporti tra amministrazione e soggetto attuatore.
Il ricorso deve quindi essere respinto (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 19.05.2017 n. 646 -  link a www.giustizia-amministratva.it).

SINDACATI

PUBBLICO IMPIEGO: Esteso anche alla pensione anticipata il cumulo dei contributi versati nelle diverse gestioni (CGIL-FP di Bergamo, nota 24.05.2017).

PUBBLICO IMPIEGO: Le capacità assunzionali negli Enti Locali dopo il D.L. 14/2017 e 50/2017 (CGIL-FP di Bergamo, nota 12.05.2017).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Approvazione della nuova normativa sulle gestione delle terre e rocce da scavo (ANCE di Bergamo, circolare 26.05.2017 n. 101).

EDILIZIA PRIVATAOggetto: Incendi di camini e tetti (Ministero dell'Interno, Comando provinciale dei Vigili del Fuoco di Bergamo, nota 19.05.2017 n. 10959 di prot.)

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 22 del 30.05.2017, "Modifiche all’articolo 5 della legge regionale 28.11.2014, n. 31 (Disposizioni per la riduzione del consumo di suolo e per la riqualificazione del suolo degradato)" (L.R. 26.05.2017 n. 16).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 22 del 30.05.2017, "Legge di semplificazione 2017" (L.R. 26.05.2017 n. 15).
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Di particolare interesse, si leggano:
• Art. 14 - (Modifiche agli articoli 15, 89, 100, 101 e 126 della l.r. 6/2010)
• Art. 21 - (Misure di semplificazione in materia energetica. Modifiche all’articolo 4 della l.r. 31/2014, agli articoli 27 e 28 della l.r. 26/2003 e all’articolo 9 della l.r. 24/2006)
• Art. 25 - (Modifiche alla l.r. 33/2015)
• Art. 26 - (Modifiche alla l.r. 12/2005)

URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 22 del 29.05.2017, "Adozione dell’integrazione del Piano Territoriale Regionale, ai sensi della l.r. 31/2014 (articolo 21 l.r. 11.03.2005, n. 12 (legge per il governo del territorio)" (deliberazione C.R. 03.05.2017 n. 1523).
...
B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 22 del 30.05.2017, "D.c.r. 03.05.2017 - n. X/1523 Adozione dell’integrazione del Piano Territoriale Regionale, ai sensi della l.r. 31/2014 (articolo 21 l.r. 11.03.2005, n. 12 (legge per il governo del territorio) pubblicata sul burl seo n. del 29.05.2017" (errata corrige - ripubblicazione deliberazione C.R. 23.05.2017 n. 1523).

CORTE DEI CONTI

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Sulla impossibilità di riconoscere gli emolumenti previsti dall'art. 113 del D.Lgs. n. 50 del 18/04/2016 (incentivi) anche per le attività di manutenzione straordinaria.
L’art. 113 D.Lgs. 50/2016 indica, quali “funzioni tecniche” incentivabili, “esclusivamente” le attività per la programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e il controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Le attività enumerate, pertanto, sono state selezionate dal legislatore per la loro specifica attitudine a produrre effetti performanti e di vigilanza sulla spesa.

Il raffronto dell’attuale dettato normativo con quello previgente, pertanto, deve essere letto alla luce di
una tendenza evolutiva della ratio degli incentivi in esame che ulteriormente ne definisce l’ambito con la finalità di valorizzare “esclusivamente” un (pertanto) tassativo elenco di attività rispetto ad altre funzioni necessarie nelle varie fasi di esecuzione di un contratto pubblico.
Il legislatore,
con l’attuale art. 113, D.Lgs. 50/2016, ha ritenuto di dover circoscrivere la finalità “premiante” degli incentivi alle (sole) funzioni tecniche tassativamente elencate, a cui occorre aggiungere, a segnare il superamento del precedente sistema, l’esplicita esclusione delle attività di progettazione contenuta nella legge di delega.
Ammettere una tacita e contemporanea riespansione dell’ambito operativo degli incentivi in esame in favore di attività, quali quelle manutentive, già espressamente escluse dal legislatore del 2014, pertanto, contrasterebbe con lo spirito, ulteriormente selettivo rispetto al passato, della riforma del 2016.

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Con nota del 20.02.2017, prot. n. 23883 (prot. C.d.c. n. 1369 del 22.02.2017), il Sindaco del Comune di Treviso formula richiesta di parere in merito alla legittimità dell’attribuzione degli emolumenti previsti dall’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 a favore delle attività di manutenzione straordinaria.
Ad avviso dell’Ente, poiché “a differenza del previgente art. 93, comma 7-ter, del D.lgs. 12.04.2006, n. 163, il quale escludeva espressamente l’applicabilità degli incentivi a qualunque attività manutentiva, senza specificare se ordinaria o straordinaria (ma “ragionevolmente” riferendosi a entrambe), l’art. 113 del D.lgs. 12.04.2016, n. 50, introducendo una nuova fattispecie di incentivi per “funzioni tecniche”, non esclude tali attività dalla corresponsione degli incentivi.
A giudizio di questo ente, le “manutenzioni straordinarie” potrebbero rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 113 del D.lgs. 12.04.2016, n. 50 in quanto, al fine di realizzare lavori di manutenzione straordinaria, si rende necessario effettuare una “programmazione della spesa per investimenti” e, qualora tali lavori vengano affidati a ditte esterne mediante apposite procedure di appalto, vengono svolte dai dipendenti quelle attività che, ai sensi del comma 2, danno titolo alla corresponsione degli incentivi (tra queste attività, vi è per l’appunto l’attività di predisposizione e di controllo delle procedure di bando).
Diverso è il caso invece delle “manutenzioni ordinarie” per le quali, a differenza delle manutenzioni straordinarie, non viene effettuata alcuna “programmazione della spesa per investimenti”
”.
...
La questione prospettata, difatti, attiene alla corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, D.Lgs. 50/2016, recante la “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”, il quale dispone che, a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, “le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti” (comma 2) e che “L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori” (comma 3).
Trattasi, pertanto, di materia attinente alla gestione della spesa del Comune, che, come tale, interessa ambiti della normativa e dei relativi atti applicativi “che disciplinano, in generale, l’attività finanziaria che precede o che segue i distinti interventi di settore, ricomprendendo, in particolare la disciplina dei bilanci e i relativi equilibri, l’acquisizione delle entrate, l’organizzazione finanziario-contabile, la disciplina del patrimonio, la gestione delle spese, l’indebitamento, la rendicontazione e i relativi controlli” (Sez. Autonomie, deliberazione n. 5/AUT/2006, cit.).
Si ritiene necessario sottolineare, alla luce dell’avvenuta approvazione, con D.G.C. del Comune di Treviso n. 43 del 01.03.2017, dell’autorizzazione alla sottoscrizione dell’accordo contenente le modalità e i criteri di ripartizione del Fondo concernente gli incentivi per le funzioni tecniche, che la funzione consultiva attribuita alle Sezioni regionali di controllo non può concernere fatti gestionali specifici del soggetto istante, ma ambiti e oggetti di portata generale, rimanendo nella piena discrezionalità e responsabilità dell’Ente la specifica e concreta scelta gestionale da adottare.
Ciò premesso, di seguito si procede all’analisi, in termini generali e astratti, che prescindono da una qualunque valutazione del suddetto atto, del quesito formulato dall’Ente in merito alla possibilità di corrispondere incentivi per le attività di manutenzione straordinaria sulla base della normativa attualmente vigente.
Come si avrà modo di illustrare,
si ritiene in merito ancora attuale, e applicabile al caso di specie, il percorso interpretativo seguito dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 23.03.2016 n. 10, alla quale si rimanda per l’esaustiva ricostruzione storico-sistematica della disciplina in analisi.
Con tale pronuncia, ai sensi dell’art. 6, comma 4, D.L. 174/2012, n. 174, convertito, con modificazioni, dalla legge 07.12.2012, n. 213, è stato affermato il principio di diritto in base al quale “la corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria.”
L’iter argomentativo tracciato dalla suddetta deliberazione partiva dalla constatazione che, nel passaggio dall’orientamento consolidatosi prima della novella recata dall’art. 13-bis D.L. 90/2014 (per il quale nel silenzio della legge l’emolumento in parola avrebbe dovuto essere riconosciuto solo per la manutenzione straordinaria, purché preceduta da un’attività di progettazione) al contrasto sorto tra le varie Sezioni regionali di controllo con l’entrata in vigore del comma 7-ter dell’art. 93 D.Lgs. 163/2006, istitutivo del (nuovo) fondo per la progettazione e l’innovazione, occorresse dare preminenza al dato letterale, in coerenza con l’art. 12 delle preleggi, che escludeva espressamente le attività di manutenzione da quelle incentivabili.
La Sezione delle Autonome ha ritenuto che il mutato quadro normativo fosse giustificato da una differente logica dello strumento delle incentivazioni, ristrette, rispetto al passato, alla progettazione e innovazione, in un’ottica non solo di contenimento della spesa, ma anche di una sua razionalizzazione, alla luce, tra l’altro, della L. 11/2016, recante la delega che ha condotto all’attuale testo dell’art. 113, D.Lgs. 50/2016, rispetto al quale verte la richiesta odierna di parere.
Più precisamente, l’art. 1, c. 1, lett. rr), L. 11/2016, prevede la destinazione di una somma non superiore al 2% dell’importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, per l’esplicito fine di incentivare l’efficienza e l’efficacia nel perseguimento della realizzazione e l'esecuzione a regola d'arte, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera e con l’espressa esclusione dell'applicazione degli incentivi alla progettazione.
In attuazione della delega,
l’art. 113 D.Lgs. 50/2016 indica, quali “funzioni tecniche” incentivabili, “esclusivamente” le attività per la programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e il controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Le attività enumerate, pertanto, sono state selezionate dal legislatore per la loro specifica attitudine a produrre effetti performanti e di vigilanza sulla spesa.

Il raffronto dell’attuale dettato normativo con quello previgente, pertanto, deve essere letto alla luce di
una tendenza evolutiva della ratio degli incentivi in esame che ulteriormente ne definisce l’ambito con la finalità di valorizzare “esclusivamente” un (pertanto) tassativo elenco di attività rispetto ad altre funzioni necessarie nelle varie fasi di esecuzione di un contratto pubblico (Sez. contr. Emilia Romagna, parere 07.12.2016 n. 118, Sez. contr. Sardegna, parere 18.10.2016 n. 122, Sez. contr. Veneto, parere 02.03.2017 n. 134, Sez. contr. Puglia, parere 24.01.2017 n. 5).
Se con l’art. 93, comma 7-ter, D.Lgs. 163/2006,
il legislatore ha sentito la necessità, rispetto alla prassi pretoria affermatasi, di chiarire che l’incentivo non fosse riconoscibile per nessuna attività di manutenzione, con l’attuale art. 113, D.Lgs. 50/2016, ha ritenuto di dover circoscrivere la finalità “premiante” degli incentivi alle (sole) funzioni tecniche tassativamente elencate, a cui occorre aggiungere, a segnare il superamento del precedente sistema, l’esplicita esclusione delle attività di progettazione contenuta nella legge di delega.
Ammettere una tacita e contemporanea riespansione dell’ambito operativo degli incentivi in esame in favore di attività, quali quelle manutentive, già espressamente escluse dal legislatore del 2014, pertanto, contrasterebbe con lo spirito, ulteriormente selettivo rispetto al passato, della riforma del 2016.
Non è fondata, tra l’altro, un’interpretazione che, nel constatare che quando il legislatore ha voluto escludere esplicitamente alcune attività (quali quelle di progettazione) si è preoccupato di farlo espressamente, vuole far derivare dal silenzio della legge un significato ultroneo (incentivazione delle attività manutentive) rispetto a quello fatto palese dall’elemento puramente letterale, in quanto nell’attuale testo si è adottata una differente tecnica normativa che consiste nella esplicita scelta di limitarsi a menzionare solo e, come recita la disposizione in esame, “esclusivamente”, alcune funzioni tecniche, risultando quelle non inserite nella disposizione in analisi automaticamente e inequivocabilmente escluse.
Una diversa conclusione rispetto a quella offerta, pertanto, contrasta non solo con l’inequivoca lettera della norma, che non ammette interpretazioni difformi in assenza di dubbi sul suo chiaro significato (rafforzato, come detto, dalla scelta di utilizzare l’avverbio “esclusivamente”), ma anche con un’interpretazione storico-sistematica alla luce dei precedenti approdi della giurisprudenza contabile (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 12.05.2017 n. 338).

GIURISPRUDENZA

APPALTI: La Corte di giustizia dell’UE ritorna sulla questione della legittimazione dell’impresa “non definitivamente” esclusa dalla gara di appalto.
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Unione europea – Gara – Appalti pubblici – Offerte – Integrazione e regolarizzazione – Differenze.
Unione europea – Gara – Appalti pubblici – Offerente escluso – Legittimazione a ricorrere – Condizioni.
Il principio di parità di trattamento degli operatori economici stabilito dall’articolo 10 della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31.03.2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice inviti un offerente a presentare le dichiarazioni o i documenti la cui comunicazione era richiesta dal capitolato d’oneri e che non sono stati presentati nel termine stabilito per presentare le offerte. Tale articolo non osta, invece, a che l’amministrazione aggiudicatrice inviti un offerente a chiarire un’offerta o a rettificare un errore materiale manifesto contenuto in quest’ultima, a condizione che, tuttavia, un tale invito sia rivolto a qualsiasi offerente che si trovi nella stessa situazione, che tutti gli offerenti siano trattati in modo uguale e leale e che tale chiarimento o tale rettifica non possa essere assimilato alla presentazione di una nuova offerta, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare. (1)
La direttiva 92/13/CE del Consiglio, del 25.02.1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11.12.2007, deve essere interpretata nel senso che, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, in cui una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico ha dato luogo alla presentazione di due offerte e all’adozione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, di due decisioni in contemporanea recanti rispettivamente rigetto dell’offerta di uno degli offerenti e aggiudicazione dell’appalto all’altro, l’offerente escluso, che ha presentato un ricorso avverso tali due decisioni, deve poter chiedere l’esclusione dell’offerta dell’offerente aggiudicatario, in modo tale che la nozione di «un determinato appalto», ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13, come modificata dalla direttiva 2007/66, può, se del caso, riguardare l’eventuale avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico. (2)
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(1) I.- Con la prima massima in rassegna la Corte di Giustizia torna sulla questione della compatibilità del dovere di soccorso con il principio di parità di trattamento e precisa che:
   a) l’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di rispettare il principio di parità di trattamento degli offerenti, che ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed efficace tra le imprese che partecipano ad un appalto pubblico implica, in particolare, che gli offerenti devono trovarsi su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste sono valutate da tale amministrazione aggiudicatrice;
   b) il principio di parità di trattamento impone, segnatamente, che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che queste siano sottoposte alle medesime condizioni per tutti i concorrenti;
   c) il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza implicano che, in linea di principio, un’offerta non può essere modificata dopo il suo deposito, né su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice né dell’offerente;
   d) il principio di parità di trattamento non osta a che un’offerta possa essere corretta o completata su singoli punti, qualora quest’ultima necessiti in modo evidente un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo tuttavia il rispetto di una serie di requisiti:
      i) una richiesta di chiarimenti di un’offerta, che può intervenire soltanto dopo che l’amministrazione aggiudicatrice abbia acquisito conoscenza di tutte le offerte, deve, in linea di principio, essere rivolta in modo equivalente a tutti gli offerenti che si trovino nella stessa situazione e deve riguardare tutti i punti dell’offerta che richiedono un chiarimento;
      ii) tale richiesta non può condurre, da parte dell’offerente interessato, alla presentazione di quella che in realtà sarebbe una nuova offerta;
      iii)  nell’esercizio del potere discrezionale di cui dispone per quanto attiene alla facoltà di chiedere ai candidati di chiarire la loro offerta, l’amministrazione aggiudicatrice deve trattare i candidati in maniera uguale e leale, di modo che, all’esito della procedura di selezione delle offerte e tenuto conto del risultato di quest’ultima, non possa apparire che la richiesta di chiarimenti abbia indebitamente favorito o sfavorito il candidato o i candidati cui essa è stata rivolta;
      iv)  una richiesta di chiarimenti non può, tuttavia, ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, poiché l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta ad osservare rigorosamente i criteri da essa stessa fissati.
Dopo aver richiamato i principi espressi dalla propria giurisprudenza come sopra sintetizzati, la Corte rimette al giudice del rinvio la verifica in concreto se nelle circostanze del procedimento principale (avente per oggetto una gara per l’affidamento di servizi per la digitalizzazione di archivi cartacei), la sostituzione effettuata dalle imprese concorrenti (sostituzione con un nuovo campione di microfilm di quello che esse avevano allegato alla loro offerta e che non era conforme alle specifiche del capitolato d’oneri) sia rimasta nei limiti della rettifica di un errore manifesto inficiante l’offerta.
II.- Sul  potere di soccorso in materia di gare di appalto e sul principio di tassatività delle cause di esclusione, per completezza si segnala:
   e)
Corte giust. UE, sez. VI, 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo, oggetto della News US in data 05.07.2016, cui si rinvia per ogni ulteriore riferimento anche in relazione alla disciplina nazionale;
   f)
Corte giust. UE, sez. X, 06.11.2014, C-42/13, Cartiera dell’Adda, in Urbanistica e appalti, 2015, 137 con nota di PATRITO; Dir. proc. amm., 2015, 1006, con nota di MAMELI, cui si rinvia per ogni ulteriore approfondimento;
   g)
Tar per il Lazio, ordinanza sez. III, 03.10.2016, n. 10012 (oggetto della News US in data 05.10.2017, cui si rinvia per ogni ulteriore riferimento anche in relazione alla disciplina nazionale), che ha rimesso alla Corte di giustizia la questione della compatibilità, col diritto europeo, della disciplina recata dal vecchio codice degli appalti nella parte in cui ha previsto il c.d. soccorso istruttorio oneroso;
   h) l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 -Codice dei contratti pubblici- nel testo novellato dal primo decreto delegato correttivo 19.04.2017, n. 56 (su cui v. il parere reso da
Cons. Stato, comm. spec., 30.03.2017, n. 782).
(2) I. - La questione di cui alla seconda massima è stata sollevata nel corso di una gara per l’affidamento del servizio di digitalizzazione di archivi cartacei con due soli partecipanti, in cui due imprese, concorrenti in ATI (da quanto è dato intendere dalla motivazione), hanno presentato entrambe ricorso avverso la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice di esclusione della loro offerta impugnando al contempo la decisione di ammissione dell’offerta dell’altra unica partecipante.
Il giudice del rinvio:
   a)  premette che l’operatore economico che ha presentato un’offerta nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora la sua offerta sia ricusata, non ha un interesse ad agire avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico. Di conseguenza, se è vero che un offerente quale l’ATI ricorrente ha certamente un interesse a contestare una decisione che rifiuta la propria offerta, nella misura in cui, in tal caso, lo stesso conservi una possibilità che l’appalto gli sia aggiudicato, non ha più, invece, interesse nella fase successiva del procedimento di aggiudicazione dell’appalto dal momento in cui la sua offerta sia stata definitivamente rigettata, perlomeno nell’ipotesi in cui una pluralità di offerte sia stata presentata e selezionata;
   b) sulla scorta di tale premessa domanda se la nozione di «un determinato appalto», ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13, possa riguardare l’eventuale avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, atteso che l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13 prevede che gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo le modalità che spetta agli Stati membri determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un «determinato appalto» e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.
II. -Sul punto la Corte, operando una sintesi delle proprie precedenti pronunce rese sul tema, evidenzia:
   c)  di avere già statuito (sentenze
04.07.2013, n. 100, Fastweb, in Foro it., 2015, IV, 311, n. con nota di CONDORELLI e 05.04.2016 C- 689/13, Puligenica, id., 2016, IV, 324, con nota di SIGISMONDI, cui si rinvia per ogni riferimento di dottrina e giurisprudenza) che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, gli offerenti hanno un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri offerenti ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto indipendentemente dal numero di partecipanti alla procedura e dal numero di partecipanti che hanno presentato ricorso; da un lato, infatti, l’esclusione di un offerente può far sì che un altro offerente ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura; d’altro lato, nell’ipotesi di un’esclusione di tutti gli offerenti e dell’indizione di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e, quindi, ottenere indirettamente l’appalto;
   d)  innova il proprio indirizzo precisando che nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico che ha dato luogo alla presentazione di due sole offerte e all’adozione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, di due decisioni in contemporanea, recanti rispettivamente il rigetto dell’offerta di uno degli offerenti e l’aggiudicazione dell’appalto all’altro offerente, all’offerente che ha proposto ricorso deve essere riconosciuto un interesse legittimo all’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario per mancanza di conformità di quest’ultima alle specifiche del capitolato d’oneri che può portare, se del caso, alla constatazione dell’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di procedere alla scelta di un’offerta regolare;
   e)  ribadisce quanto affermato dalla
sentenza 21.12.2016, C- 355/15, GesmbH, nel senso che a un offerente la cui offerta sia stata esclusa dall’amministrazione aggiudicatrice da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico può tuttavia essere negato l’accesso a un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora la decisione di esclusione di tale offerente sia stata confermata da una decisione che ha acquisito autorità di cosa giudicata prima che il giudice investito del ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto si pronunci, in modo tale che detto offerente debba essere considerato definitivamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione;
   f)  evidenzia che nel caso portato all’esame dal giudice del rinvio le imprese ricorrenti hanno proposto ricorso avverso la decisione che esclude la loro offerta e avverso la decisione che aggiudica l’appalto,
adottate contemporaneamente, e non possono quindi essere ritenute definitivamente escluse dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico; in una situazione del genere, la nozione di «un determinato appalto» ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13 può, dunque, riguardare anche l’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
III. Per la ricostruzione del dibattito e per i riferimenti di dottrina e di giurisprudenza sul controverso tema si rinvia alle seguenti News US:
   g) 
04.01.2017 avente ad oggetto Corte UE 21.12.2016 GesmbH (secondo cui «L’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21.12.1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11.12.2007, dev’essere interpretato nel senso che esso non osta a che a un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi e la conclusione del contratto, allorché a presentare offerte siano stati unicamente l’offerente escluso e l’aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa»);
   h)
07.04.2016 avente ad oggetto Corte UE 05.04.2016, Puligienica cit., (secondo cui «L’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21.12.1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11.12.2007, deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato dall’altro offerente»);
   i)
19.01.2017 avente ad oggetto Corte cost., 245 del 2016 pubblicata altresì in Foro it., 2017, I, 75, secondo cui è inammissibile, salvo casi eccezionali, l’impugnativa di una procedura di gara da parte di una impresa che non vi abbia partecipato o chiesto di partecipare;
   l)
04.04.2017 avente ad oggetto Tar per la Liguria ordinanza n. 263 del 2017 (secondo cui «Va rimessa alla Corte di giustizia dell’Unione Europea la seguente questione pregiudiziale: se gli artt. 1, parr. 1, 2 e 3, e l’art. 2, par. 1, lett. b), della direttiva n. 89/665 CEE, avente ad oggetto il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, ostino ad una normativa nazionale che riconosca la possibilità di impugnare gli atti di una procedura di gara ai soli operatori economici che abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara stessa, anche qualora la domanda giudiziale sia volta a sindacare in radice la procedura, derivando dalla disciplina della gara un’altissima probabilità di non conseguire l’aggiudicazione»)
(Corte giust. comm. ue, sez. VIII, sentenza 10.05.2017,  n. C-131/16, Archus - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA:  Illegittima la mancata notifica ai controinteressati nel caso di permesso di costruire in deroga al PGT..
Per fondare la legittimazione e l’interesse ad agire di un’azione di annullamento rivolta avverso un permesso di costruire è sufficiente l’elemento della vicinitas, intesa come situazione di stabile collegamento giuridico con il terreno oggetto dell'intervento costruttivo autorizzato. Ne consegue che, in sua presenza, non è necessario accertare concretamente se i lavori assentiti dall'atto impugnato comportino un effettivo pregiudizio per il ricorrente.
Ritiene il Collegio che questi principi possano essere applicati anche in caso di permesso di costruire in deroga, posto che trattasi pur sempre di atto autorizzatorio riguardante una specifica opera, il cui impatto sul carico urbanistico influisce normalmente sugli interessi dei proprietari dei fondi finitimi.
Ciò premesso si deve osservare che i ricorrenti sono proprietari di immobili residenziali collocati in un complesso condominiale che, contrariamente da quanto sostiene la controinteressata, è posto in prossimità della struttura oggetto dell’atto impugnato: ritiene infatti il Collegio che la distanza di cinquanta metri sia tutt’altro che eccessiva e non faccia dunque perdere il carattere della prossimità necessario per fondare la legittimazione e l’interesse ad agire.
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La disciplina riguardante i permessi di costruire rilasciati in deroga alle previsioni contenute negli strumenti urbanistici è contenuta nell’art. 14 del d.P.R. n. 380 del 2001 e nell’art. 40 della legge regionale n. 12 del 2005.
Stabilisce il secondo comma del suindicato art. 14 che dell’avvio del procedimento instaurato per il rilascio di tale tipologia di permessi è dato avviso agli interessati ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990. Disposizione analoga è contenuta nell’art. 40, ultimo comma, della legge regionale n. 12 del 2005.
Queste norme costituiscono deroga al principio generale, secondo il quale, per il rilascio del permesso di costruire, non è di regola necessario l’invio della comunicazione di avviso di avvio del procedimento ai proprietari dei fondi finitimi che potrebbero avere interesse contrario alla realizzazione dell’opera.
La deroga si spiega in quanto, mentre per il rilascio del permesso di costruire ordinario non è necessaria alcuna attività di comparazione degli interessi coinvolti, dovendo l’amministrazione semplicemente valutare la conformità dell’intervento alla normativa urbanistico-edilizia vigente, nei casi di permesso di costruire in deroga l’amministrazione deve invece effettuare una scelta discrezionale che si sostituisce a quella effettuata in sede di pianificazione, per il perfezionarsi della quale è dunque necessario l’apporto collaborativo dei vari soggetti portatori degli interessi coinvolti, così come avviene appunto per le scelte urbanistiche effettuate in sede di redazione del piano di governo del territorio.
E proprio perché il procedimento volto al rilascio di un permesso di costruire in deroga presenta, sul piano funzionale, caratteristiche simili a quello di approvazione di una variante al piano urbanistico, è necessario consentire una ampia partecipazione allo stesso procedimento, così come avviene per i procedimenti finalizzati all’approvazione delle varianti. Ne consegue che, nell’individuare i soggetti interessati ai sensi dell’art. 14, secondo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001 e dell’art. 40, ultimo comma, della legge regionale n. 12 del 2005, non si possono utilizzare criteri restrittivi, dovendosi dare alle due norme ampia applicazione.
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Viene dedotta la violazione dell’art. 14 del d.P.R. n. 380 del 2001 e dell’art. 40 della legge regionale n. 12 del 2005 in quanto l’Amministrazione -senza autorizzare espressamente una deroga alle previsioni di piano riguardanti le destinazioni funzionali- permetterebbe la realizzazione di una struttura avente destinazione contrastante con le previsioni dello strumento urbanistico, violando peraltro in tal modo le suddette norme che, a dire dei ricorrenti, non ammetterebbero la possibilità di assentire deroghe alle destinazioni di piano impresse alle aree.
La censura è fondata per le ragioni di seguito esposte.
L’area interessata dal permesso di costruire impugnato ricade in zona asservita a verde pubblico, disciplinata dall’art. PS11 delle NTA del Piano dei Servizi. In base a tale norma, nella suddetta zona sono insediabili “punti di ristoro”.
Invero, in mancanza di esplicita definizione contenuta nella normativa regionale e/o di piano, al concetto di “punto di ristoro” non possano essere ricondotti i veri e propri ristoranti, giacché si deve ritenere che, in un’area destinata a verde pubblico, lo strumento di pianificazione intenda consentire l’insediamento di strutture aventi impatto urbanistico poco significativo che non costituiscano esse stesse polo di attrazione, ma siano esclusivamente funzionali a rendere più godibile la fruizione del parco. Si deve pertanto ritenere che nel concetto di “punto di ristoro” possano rientrare solo le strutture di dimensioni contenute, dove si somministrano bevande e, tutt’al più, cibi di veloce preparazione e consumazione.
A contrario non è utile il richiamo all’art. 30 delle NTA del Piano delle Regole, in quanto neppure tale norma fornisce la definizione specifica di “punto di ristoro”.
Ne consegue che la destinazione dell’opera oggetto degli atti impugnati, destinata ad ospitare un vero e proprio ristorante, non è compatibile con le previsioni di piano anche per il profilo della destinazione funzionale.
Va a questo punto rilevato che la delibera di Consiglio comunale non ha autorizzato la deroga alla destinazione funzionale, ma ha esclusivamente autorizzato la deroga al parametro riguardante il rapporto massimo di copertura.
Si deve pertanto rilevare che -indipendentemente dalla risoluzione delle problematiche astratte circa la possibilità, per i permessi di costruire in deroga, di derogare alle previsioni di piano attinenti alle destinazioni funzionali delle aree (problematica che involge anche questioni di carattere costituzionale stante la non conformità sul punto dell’art. 40 della legge regionale n. 12 del 2005 con l’art. 14 del d.P.R. n. 380 del 2001, il quale per gli aspetti che vengono qui in rilievo sembrerebbe dettare norme di principio)- sul piano concreto, l’opera oggetto del presente giudizio non possa comunque essere realizzata, e ciò proprio in quanto, con la suddetta delibera, il Comune (evidentemente ritenendo erroneamente che l’opera stessa fosse, sotto il profilo funzionale, conforme allo strumento urbanistico) non ha autorizzato alcuna deroga alle destinazioni d’uso.
Coglie pertanto nel segno la doglianza del ricorrente nella parte in cui deduce appunto l’illegittimità degli atti impugnati per aver essi assentito la realizzazione di un’opera non conforme alle previsioni contenute nello strumento urbanistico che disciplinano le destinazioni d’uso delle aree.
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In base all’art. 14 del d.P.R. n. 380 del 2001 ed all’art. 40 della legge regionale n. 12 del 2005, il permesso di costruire in deroga agli strumenti di pianificazione può essere rilasciato esclusivamente per la realizzazione di impianti ed edifici pubblici o di interesse pubblico.
La giurisprudenza ha precisato che, siccome le norme fanno riferimento, non solo alle opere pubbliche, ma anche agli interventi di interesse pubblico, il permesso di costruire in deroga può essere rilasciato anche per la realizzazione di edifici privati per i quali sussista appunto un interesse pubblico alla loro realizzazione.
La giurisprudenza afferma inoltre che la deliberazione di consiglio comunale che assente tale tipologia di interventi deve essere specificamente motivata con riguardo al profilo dell’interesse pubblico, dovendo le amministrazioni dare conto, nel corpo motivazionale dell’atto, delle superiori ragioni che le inducono ad introdurre un regime distonico rispetto alle previsioni di piano le quali, per loro natura, dovrebbero aver delineato un quadro armonico degli assetti del territorio, assetti che potrebbero venire invece compromessi dalle disposizioni derogatorie.
Si deve ancora aggiungere che, fra le ragioni che possono sostenere la scelta, vi può anche essere quella di ovviare a situazioni di degrado.
Va però rilevato che, a parere del Collegio, nel caso specifico, il riferimento alla situazione di degrado contenuta nel provvedimento impugnato (nel quale si evidenzia che la struttura precaria attualmente esistente, oltre che non contestualizzata con l’ambiente, arreca disturbo alla quiete pubblica) non fornisce adeguato supporto motivazionale alla scelta operata, giacché non si spiegano le ragioni per le quali, invece di intervenire sul piano sanzionatorio, si è preferito intervenire con un permesso di costruire in deroga, e ciò sebbene la situazione di degrado cui si intende ovviare è stata proprio causata dall’utilizzo inappropriato della terrazza di cui trattasi.
In altre parole, la delibera impugnata avrebbe dovuto spiegare le ragioni per le quali, invece di vietare l’utilizzo di una struttura considerata fonte di degrado, si sia ritenuto che solo l’ampliamento del ristorante esistente costituisca elemento di valorizzazione dell’area e della globalità del quartiere, tanto da assurgere al rango di interesse pubblico preminente che giustifica addirittura la deroga al vigente strumento urbanistico.
Questi aspetti non sono stati illustrati nel corpo motivazionale del provvedimento impugnato; si deve pertanto ritenere che la motivazione in esso contenuta sia effettivamente inadeguata.
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1. Con il ricorso introduttivo viene impugnata la deliberazione di Consiglio comunale del Comune di Basiglio n. 24 del 10.06.2016, con la quale è stata accolta la domanda presentata dalla società AD. s.r.l., finalizzata all’ottenimento di una deroga, ai sensi dell’art. 40 della legge regionale n. 12 del 2005 e dell’art. 14 del d.P.R. n. 380 del 2001, per la realizzazione di un intervento edilizio non conforme allo strumento urbanistico.
2. L’intervento consiste nella chiusura di una terrazza di pertinenza di un ristorante, mediante la sostituzione delle strutture rimovibili con altra tipologia di strutture di carattere fisso.
...
9. Deve preliminarmente esaminarsi l’eccezione di inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti sollevata dalla controinteressata secondo la quale i ricorrenti sarebbero privi di legittimazione ed interesse ad agire.
10. In proposito va osservato che, secondo un pacifico orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ha motivo per discostarsi, per fondare la legittimazione e l’interesse ad agire di un’azione di annullamento rivolta avverso un permesso di costruire è sufficiente l’elemento della vicinitas, intesa come situazione di stabile collegamento giuridico con il terreno oggetto dell'intervento costruttivo autorizzato. Ne consegue che, in sua presenza, non è necessario accertare concretamente se i lavori assentiti dall'atto impugnato comportino un effettivo pregiudizio per il ricorrente (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 19.11.2015, n. 5278; Id., sez. III, 17.11.2015, n. 5257; TAR Piemonte Torino, sez. II, 15.11.2016, n. 1407; TAR Sicilia Catania, sez. I, 18.01.2016, n. 164).
11. Ritiene il Collegio che questi principi possano essere applicati anche in caso di permesso di costruire in deroga, posto che trattasi pur sempre di atto autorizzatorio riguardante una specifica opera, il cui impatto sul carico urbanistico influisce normalmente sugli interessi dei proprietari dei fondi finitimi.
12. Ciò premesso si deve osservare che i ricorrenti sono proprietari di immobili residenziali collocati in un complesso condominiale che, contrariamente da quanto sostiene la controinteressata, è posto in prossimità della struttura oggetto dell’atto impugnato: ritiene infatti il Collegio che la distanza di cinquanta metri sia tutt’altro che eccessiva e non faccia dunque perdere il carattere della prossimità necessario per fondare la legittimazione e l’interesse ad agire.
13. Per questa ragione l’eccezione in esame va respinta.
14. Con il primo motivo viene dedotta la violazione dell’art. 14 del d.P.R. n. 380 del 2001, in quanto l’Amministrazione ha omesso di inviare ai ricorrenti la comunicazione di avviso di avvio del procedimento.
15. In proposito si osserva quanto segue.
16. La disciplina riguardante i permessi di costruire rilasciati in deroga alle previsioni contenute negli strumenti urbanistici è contenuta nell’art. 14 del d.P.R. n. 380 del 2001 e nell’art. 40 della legge regionale n. 12 del 2005.
17. Stabilisce il secondo comma del suindicato art. 14 che dell’avvio del procedimento instaurato per il rilascio di tale tipologia di permessi è dato avviso agli interessati ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990. Disposizione analoga è contenuta nell’art. 40, ultimo comma, della legge regionale n. 12 del 2005.
18. Queste norme costituiscono deroga al principio generale, secondo il quale, per il rilascio del permesso di costruire, non è di regola necessario l’invio della comunicazione di avviso di avvio del procedimento ai proprietari dei fondi finitimi che potrebbero avere interesse contrario alla realizzazione dell’opera (cfr. sul punto TAR Piemonte, sez. II, 14.03.2014, n. 448).
La deroga si spiega in quanto, mentre per il rilascio del permesso di costruire ordinario non è necessaria alcuna attività di comparazione degli interessi coinvolti, dovendo l’amministrazione semplicemente valutare la conformità dell’intervento alla normativa urbanistico-edilizia vigente, nei casi di permesso di costruire in deroga l’amministrazione deve invece effettuare una scelta discrezionale che si sostituisce a quella effettuata in sede di pianificazione, per il perfezionarsi della quale è dunque necessario l’apporto collaborativo dei vari soggetti portatori degli interessi coinvolti, così come avviene appunto per le scelte urbanistiche effettuate in sede di redazione del piano di governo del territorio.
19. E proprio perché il procedimento volto al rilascio di un permesso di costruire in deroga presenta, sul piano funzionale, caratteristiche simili a quello di approvazione di una variante al piano urbanistico, è necessario consentire una ampia partecipazione allo stesso procedimento, così come avviene per i procedimenti finalizzati all’approvazione delle varianti. Ne consegue che, nell’individuare i soggetti interessati ai sensi dell’art. 14, secondo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001 e dell’art. 40, ultimo comma, della legge regionale n. 12 del 2005, non si possono utilizzare criteri restrittivi, dovendosi dare alle due norme ampia applicazione.
20. Ciò premesso si deve osservare che il Comune di Basiglio non ha inviato ai ricorrenti la comunicazione di avviso di avvio del procedimento culminato con l’adozione dell’atto impugnato, e ciò sebbene questi soggetti risiedano in prossimità della struttura interessata dall’intervento.
21. Ritiene il Collegio che questa omissione costituisca una evidente violazione dell’art. 14, secondo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001 e che, quindi, la censura in esame sia da condividere.
22. A contrario non vale eccepire, come fa la controinteressata, che fra la struttura oggetto dell’intervento e le abitazioni dei ricorrenti è interposto un parco comunale. In proposito è, infatti, sufficiente rilevare che il parco comunale è di dimensioni contenute, tanto è vero che, come riconosce la stessa controinteressata, le abitazioni più prossime sono collocate a distanza inferiore a cinquanta metri dalla struttura; ad una distanza che permette ai residenti di percepirne appieno l’impatto visivo nonché di percepirne le propagazioni rumorose che da essa promanano.
23. Si deve pertanto ritenere che i ricorrenti rivestano la qualifica di soggetti interessati ai sensi del secondo comma dell’art. 14 del d.P.R. n. 380 del 2001; ne consegue, che, come anticipato, l’Amministrazione avrebbe dovuto inviare loro la comunicazione prevista dalla suddetta norma.
24. Va quindi ribadita la fondatezza della censura.
25. Con il secondo motivo del ricorso introduttivo ed il primo motivo dei motivi aggiunti (rubricato sub 2), viene dedotta la violazione dell’art. 14 del d.P.R. n. 380 del 2001 e dell’art. 40 della legge regionale n. 12 del 2005 in quanto, con l’atto impugnato, l’Amministrazione -senza autorizzare espressamente una deroga alle previsioni di piano riguardanti le destinazioni funzionali- permetterebbe la realizzazione di una struttura avente destinazione contrastante con le previsioni dello strumento urbanistico, violando peraltro in tal modo le suddette norme che, a dire dei ricorrenti, non ammetterebbero la possibilità di assentire deroghe alle destinazioni di piano impresse alle aree.
26. La censura è fondata per le ragioni di seguito esposte.
27. L’area interessata dal permesso di costruire impugnato ricade in zona asservita a verde pubblico, disciplinata dall’art. PS11 delle NTA del Piano dei Servizi.
28. In base a tale norma, nella suddetta zona sono insediabili “punti di ristoro”.
29. Tanto premesso, va osservato che, secondo il Collegio, in mancanza di esplicita definizione contenuta nella normativa regionale e/o di piano, al concetto di “punto di ristoro” non possano essere ricondotti i veri e propri ristoranti, giacché si deve ritenere che, in un’area destinata a verde pubblico, lo strumento di pianificazione intenda consentire l’insediamento di strutture aventi impatto urbanistico poco significativo che non costituiscano esse stesse polo di attrazione, ma siano esclusivamente funzionali a rendere più godibile la fruizione del parco. Si deve pertanto ritenere che nel concetto di “punto di ristoro” possano rientrare solo le strutture di dimensioni contenute, dove si somministrano bevande e, tutt’al più, cibi di veloce preparazione e consumazione (in questo senso si veda Consiglio di Stato, sez. IV, 06.08.2013, n. 4148).
30. A contrario non è utile il richiamo all’art. 30 delle NTA del Piano delle Regole, in quanto neppure tale norma fornisce la definizione specifica di “punto di ristoro”.
31. Ne consegue che la destinazione dell’opera oggetto degli atti impugnati, destinata ad ospitare un vero e proprio ristorante, non è compatibile con le previsioni di piano anche per il profilo della destinazione funzionale.
32. Va a questo punto rilevato che la delibera di Consiglio comunale n. 24 del 10.06.2016 non ha autorizzato la deroga alla destinazione funzionale, ma ha esclusivamente autorizzato la deroga al parametro riguardante il rapporto massimo di copertura.
33. Si deve pertanto rilevare che -indipendentemente dalla risoluzione delle problematiche astratte circa la possibilità, per i permessi di costruire in deroga, di derogare alle previsioni di piano attinenti alle destinazioni funzionali delle aree (problematica che involge anche questioni di carattere costituzionale stante la non conformità sul punto dell’art. 40 della legge regionale n. 12 del 2005 con l’art. 14 del d.P.R. n. 380 del 2001, il quale per gli aspetti che vengono qui in rilievo sembrerebbe dettare norme di principio)- sul piano concreto, l’opera oggetto del presente giudizio non possa comunque essere realizzata, e ciò proprio in quanto, con la suddetta delibera, il Comune (evidentemente ritenendo erroneamente che l’opera stessa fosse, sotto il profilo funzionale, conforme allo strumento urbanistico) non ha autorizzato alcuna deroga alle destinazioni d’uso.
34. Coglie pertanto nel segno la doglianza del ricorrente nella parte in cui deduce appunto l’illegittimità degli atti impugnati per aver essi assentito la realizzazione di un’opera non conforme alle previsioni contenute nello strumento urbanistico che disciplinano le destinazioni d’uso delle aree.
35. Preme al Collegio precisare che a contrario non è neppure utile invocare l’art. 23-bis, primo comma, lett. a-bis), del d.P.R. n. 380 del 2001 (che esclude la rilevanza urbanistica dei mutamenti di destinazione d’uso che comunque non sottraggono ai fabbricati la destinazione turistico-ricettiva), atteso che il terzo comma di tale norma fa salve le diverse disposizioni contenute negli strumenti urbanistici e che, per le ragioni sopra illustrate, si deve escludere che lo strumento urbanistico del Comune di Basiglio abbia inteso assentire l’insediamento di veri e propri ristoranti nell’area oggetto del presente giudizio.
36. Per tutte queste ragioni deve essere ribadita la fondatezza della censura in esame.
37. Con il terzo motivo del ricorso introduttivo e con il secondo motivo dei motivi aggiunti (rubricato sub 3), viene ancora dedotta la violazione dell’art. 14 del d.P.R. n. 380 del 2001 e dell’art. 40 della legge regionale n. 12 del 2005 in quanto, a dire dei ricorrenti, le ragioni di interesse pubblico addotte a fondamento della decisione di concedere la deroga sarebbero del tutto inadeguate.
38. Anche questa censura è fondata per le ragioni di seguito esposte.
39. In base all’art. 14 del d.P.R. n. 380 del 2001 ed all’art. 40 della legge regionale n. 12 del 2005, il permesso di costruire in deroga agli strumenti di pianificazione può essere rilasciato esclusivamente per la realizzazione di impianti ed edifici pubblici o di interesse pubblico.
40. La giurisprudenza ha precisato che, siccome le norme fanno riferimento, non solo alle opere pubbliche, ma anche agli interventi di interesse pubblico, il permesso di costruire in deroga può essere rilasciato anche per la realizzazione di edifici privati per i quali sussista appunto un interesse pubblico alla loro realizzazione (cfr., Consiglio di Stato, sez. IV, 12.12.2005 n. 7031; id., sez V, 29.10.2002 n. 5913; TAR Puglia Lecce, sez. I, 23.09.2016, n. 1475; TAR Lombardia Milano, sez. II, 07.02.2014, n. 417).
41. La giurisprudenza afferma inoltre che la deliberazione di consiglio comunale che assente tale tipologia di interventi deve essere specificamente motivata con riguardo al profilo dell’interesse pubblico, dovendo le amministrazioni dare conto, nel corpo motivazionale dell’atto, delle superiori ragioni che le inducono ad introdurre un regime distonico rispetto alle previsioni di piano le quali, per loro natura, dovrebbero aver delineato un quadro armonico degli assetti del territorio, assetti che potrebbero venire invece compromessi dalle disposizioni derogatorie (Consiglio di Stato, sez. V, 05.09.2014, n. 4518; id., 20.12.2013, n. 6136; id., sez. IV, 23.07.1999, n. 4664; id., 03.02.1981, n. 128).
42. Si deve ancora aggiungere che, fra le ragioni che possono sostenere la scelta, vi può anche essere quella di ovviare a situazioni di degrado.
43. Va però rilevato che, a parere del Collegio, nel caso specifico, il riferimento alla situazione di degrado contenuta nel provvedimento impugnato (nel quale si evidenzia che la struttura precaria attualmente esistente, oltre che non contestualizzata con l’ambiente, arreca disturbo alla quiete pubblica) non fornisce adeguato supporto motivazionale alla scelta operata, giacché non si spiegano le ragioni per le quali, invece di intervenire sul piano sanzionatorio, si è preferito intervenire con un permesso di costruire in deroga, e ciò sebbene la situazione di degrado cui si intende ovviare è stata proprio causata dall’utilizzo inappropriato della terrazza di cui trattasi.
44. In altre parole, la delibera impugnata avrebbe dovuto spiegare le ragioni per le quali, invece di vietare l’utilizzo di una struttura considerata fonte di degrado, si sia ritenuto che solo l’ampliamento del ristorante esistente costituisca elemento di valorizzazione dell’area e della globalità del quartiere, tanto da assurgere al rango di interesse pubblico preminente che giustifica addirittura la deroga al vigente strumento urbanistico.
45. Questi aspetti non sono stati illustrati nel corpo motivazionale del provvedimento impugnato; si deve pertanto ritenere che la motivazione in esso contenuta sia effettivamente inadeguata.
46. Le censure in esame sono, quindi, fondate (
TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza  09.05.2017 n. 1045 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Strumenti urbanistici: il valore delle osservazioni dei proprietari interessati
Le osservazioni formulate dai proprietari interessati costituiscono un mero apporto collaborativo alla formazione degli strumenti urbanistici e non danno luogo a peculiari aspettative; pertanto, il loro rigetto non richiede una dettagliata motivazione, essendo sufficiente che siano state esaminate e ritenute, in modo serio e ragionevole, in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano regolatore generale.
D’altra parte, su un piano più generale, le scelte effettuate dall'Amministrazione nell'adozione degli strumenti urbanistici costituiscono apprezzamento di merito sottratto al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità, sicché anche la destinazione data alle singole aree non necessita di apposita motivazione oltre quella che si può evincere dai criteri generali, di ordine tecnico- discrezionale, seguiti nell'impostazione del piano stesso, essendo sufficiente l'espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto di modificazione al prg., salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiano meritevoli di specifiche considerazioni.
In questo senso, le uniche evenienze, che richiedono una più incisiva e singolare motivazione degli strumenti urbanistici generali sono date dal superamento degli standards minimi di cui al d.m. 02.04.1968, con riferimento alle previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona di determinate aree, dalla lesione dell'affidamento qualificato del privato, derivante da convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi fra il Comune e i proprietari delle aree, aspettative nascenti da giudicati di annullamento di concessioni edilizie o di silenzio-rifiuto su una domanda di concessione e, infine, dalla modificazione in zona agricola della destinazione di un'area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo.
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Con la seconda parte dell’unico motivo di impugnazione (che per ragioni logiche conviene esaminare in via prioritaria) gli appellanti deducono il difetto di motivazione che vizierebbe l’atto impugnato, in quanto la Regione non ha specificamente ed esaurientemente esternato le ragioni in base alle quali l’osservazione da loro proposta –pur favorevolmente esitata dal comune– non è stata accolta.
Il mezzo non merita positiva considerazione.
La Giurisprudenza di questa Sezione ha infatti da tempo chiarito che le osservazioni formulate dai proprietari interessati costituiscono un mero apporto collaborativo alla formazione degli strumenti urbanistici e non danno luogo a peculiari aspettative; pertanto, il loro rigetto non richiede una dettagliata motivazione, essendo sufficiente che siano state esaminate e ritenute, in modo serio e ragionevole, in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano regolatore generale (cfr. fra le recenti IV Sez. nn. 3643 del 2016 e 874 del 2017).
D’altra parte, su un piano più generale, le scelte effettuate dall'Amministrazione nell'adozione degli strumenti urbanistici costituiscono apprezzamento di merito sottratto al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità, sicché anche la destinazione data alle singole aree non necessita di apposita motivazione oltre quella che si può evincere dai criteri generali, di ordine tecnico- discrezionale, seguiti nell'impostazione del piano stesso, essendo sufficiente l'espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto di modificazione al prg., salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiano meritevoli di specifiche considerazioni.
In questo senso, le uniche evenienze, che richiedono una più incisiva e singolare motivazione degli strumenti urbanistici generali sono date dal superamento degli standards minimi di cui al d.m. 02.04.1968, con riferimento alle previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona di determinate aree, dalla lesione dell'affidamento qualificato del privato, derivante da convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi fra il Comune e i proprietari delle aree, aspettative nascenti da giudicati di annullamento di concessioni edilizie o di silenzio-rifiuto su una domanda di concessione e, infine, dalla modificazione in zona agricola della destinazione di un'area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo.
Dal momento che gli appellanti non rientrano in alcuna delle descritte situazioni differenziate il mezzo in parola va quindi conclusivamente disatteso.
Sotto un diverso profilo gli appellanti osservano che l’inserimento del loro fondo nella zona di espansione (all’interno della quale l’edificazione è consentita ai sensi delle NTA comunali solo previa redazione di un piano di lottizzazione di misura eccedente quella del fondo stesso) si dimostra illogica e irrazionale in quanto la zona circostante, infatti, è già densamente edificata.
Anche questo mezzo non merita positiva considerazione in quanto in primo luogo investe il merito di scelte discrezionali coinvolgenti il governo del territorio e riservate all’Amministrazione, come tali insindacabili in sede giurisdizionale (
Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 08.05.2017 n. 2089 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVILa modifica normativa dell'art. 21-nonies della Legge n. 241/1990, introdotta dall'art. 6, comma 1, lett. d), n. 1) della Legge n. 124/2015 -che prevede un regime temporale rigido di annullabilità dell'atto amministrativo (18 mesi)- si applica ai provvedimenti in autotutela di provvedimenti di primo grado adottati successivamente all'entrata in vigore della norma.
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... per l'annullamento della determinazione del Responsabile del V Settore – Tecnico del Comune di Mercogliano 04.11.2015 n. 166 – Registro Generale n. 416 del 03.12.2015, recante "annullamento in autotutela del permesso di costruire n. 17/2006 del 05/04/2006 e succ. variante del 19/12/2006 e di tutti gli atti preordinati, connessi, collegati e conseguenti", notificato a Banco Popolare il 18.12.2015, nonché di eventuali atti connessi e presupposti.
...
Il ricorso è infondato.
I. Non convince il primo mezzo, col quale parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 21-nonies della l. n. 241/1990 per essere stato emesso l’impugnato provvedimento del 03.12.2015 ben oltre il termine di diciotto mesi contemplato da detta norma con la modifica introdotta dall’art. 6 della legge n. 124/2015. Il lasso di tempo decorso non sarebbe comunque ragionevole, riferendosi l’atto a permessi di costruire rilasciati nel 2006 e quindi risalenti a circa dieci anni prima.
L’infondatezza si deve al fatto che la modifica normativa dell'art. 21-nonies della Legge n. 241/1990, introdotta dall'art. 6, comma 1, lett. d), n. 1) della Legge n. 124/2015 -che prevede un regime temporale rigido di annullabilità dell'atto amministrativo- si applica ai provvedimenti in autotutela di provvedimenti di primo grado adottati successivamente all'entrata in vigore della norma (TAR Napoli, sez. II, 12.09.2016, n. 4229).
La vicenda di causa risulta quindi estranea all’alveo applicativo della norma invocata da parte ricorrente, in considerazione della data cui risalgono i permessi di costruire annullati. Il decorso di circa due lustri dalla data di adozione di questi, a sua volta, non rileva stante la particolare pregnanza dell’interesse pubblico sotteso all’atto impugnato, come si esporrà al capo che segue. Il motivo in esame è quindi infondato (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 08.05.2017 n. 869 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Niente spoils system per l'incarico tecnico-professionale affidato dal Sindaco ad un soggetto esterno al Comune.
   1) nell'ambito del lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni, con riguardo agli incarichi dirigenziali, sulla base alla giurisprudenza della Corte costituzionale affermatasi a partire dalle sentenze n. 103 e n. 104 del 2007 e ormai consolidata, le uniche ipotesi in cui l'applicazione dello "spoils system" può essere ritenuta coerente con i principi costituzionali di cui all'art. 97 Cost. sono quelle nelle quali si riscontrano i requisiti della "apicalità" dell'incarico nonché della "fiduciarietà" della scelta del soggetto da nominare, con la ulteriore specificazione che la "fiduciarietà", per legittimare l'applicazione del suindicato meccanismo, deve essere intesa come preventiva valutazione soggettiva di consonanza politica e personale con il titolare dell'organo politico, che di volta in volta viene in considerazione come nominante.
Pertanto, il meccanismo non è applicabile in caso di incarico di tipo tecnico-professionale che non comporta il compito di collaborare direttamente al processo di formazione dell'indirizzo politico, ma soltanto lo svolgimento di funzioni gestionali e di esecuzione rispetto agli indirizzi deliberati dagli organi di governo dell'Ente di riferimento. In questa caso, infatti, la "fiduciarietà" della scelta del soggetto da nominare non si configura come preventiva valutazione soggettiva di consonanza politica e personale con il titolare dell'organo politico nominante
;
   2)
l'interpretazione costituzionalmente orientata al rispetto dell'art. 97 Cost., come inteso dalla consolidata giurisprudenza costituzionale in materia di "spoils system", del combinato disposto degli artt. 51 e 110, commi 3, primo periodo, e 4, del d.lgs. n. 267 del 2000 con l'art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001, porta ad escludere che un incarico di tipo tecnico-professionale, che non implica il compito di collaborare direttamente al processo di formazione dell'indirizzo politico dell'Ente di riferimento (nella specie: Comune), che sia stato affidato dal Sindaco di un Comune, con un contratto prevedente la coincidenza del termine finale del rapporto con "lo scadere del mandato elettorale del Sindaco", possa essere oggetto di anticipata cessazione da parte del Comune stesso a causa della morte improvvisa del Sindaco persona fisica nominante, sull'assunto del "carattere fiduciario" dell'incarico medesimo
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III - Esame delle censure
3. L'esame congiunto di tutti i motivi di censura - reso opportuno dalla loro intima connessione - porta all'accoglimento del ricorso, per le ragioni di seguito esposte.
...
4. Deve essere chiarito che, nella presente controversia, si discute dell'incarico di funzioni di dirigente dei Settori Urbanistica, Lavori pubblici, Programmazione e progettazione originariamente attribuito all'attuale ricorrente nel marzo 1999 fino allo scadere del mandato elettorale del sindaco dal Sindaco del Comune di Reggio Calabria, incarico confermato con la stessa durata nel maggio 2001 dopo le elezioni comunali svoltesi "medio tempore", di cui lo stesso Comune nel maggio 2002 ha disposto l'anticipata cessazione, in conseguenza dell'improvviso decesso del Sindaco persona fisica che aveva conferito l'incarico.
La principale questione controversa è quella di stabilire se l'art. 110, commi 3 e 4, del d.lgs. 18.08.2000, n. 267 (d'ora in poi: TUEL) possa consentire di applicare nella specie il meccanismo dello "spoils system" che comporta la cessazione anticipata dell'incarico e se tale risultato possa, o meno, considerarsi conforme alla clausola del contratto accessorio al provvedimento di conferimento dell'incarico ove si è stabilito che il termine finale del rapporto doveva coincidere con "lo scadere del mandato elettorale del sindaco".
5. La soluzione di tale questione comporta la ricostruzione di una complessa vicenda normativa e fattuale.
Tale ricostruzione è stata effettuata dalla Corte d'appello di Reggio Calabria muovendo dalla premessa secondo cui in base all'art. 110, comma 3, del d.lgs. 18.08.2000, n. 267 (d'ora in poi: TUEL) sarebbe consentita la cessazione automatica degli incarichi dirigenziali non apicali del tipo qui considerato al venire meno del "rapporto fiduciario" con il Sindaco persona fisica che ha provveduto al relativo conferimento, sicché in caso di improvviso decesso del Sindaco prima della fine del relativo mandato a detti incarichi potrebbe applicarsi il meccanismo dello "spoils system".
6. Tale premessa è erronea in quanto non trova riscontro né nella lettera e nella "rado" della suindicata disposizione, né nella consolidata giurisprudenza in materia di "spoils system" della Corte costituzionale (di cui si dirà più avanti) condivisa da questa Corte di cassazione, alla quale il Collegio intende dare continuità.
Ne risultano prive di base, e quindi infondate, tutte le ulteriori statuizioni che -partendo dalla suindicata premessa- hanno condotto la Corte territoriale al rigetto dell'appello proposto da Gi.Ro.Fi., a partire dalla interpretazione della clausola del contratto di lavoro dirigenziale originariamente stipulato dall'appellante con il Comune di Reggio Calabria l'11.03.1999 -il cui contenuto, come si è detto, è stato confermato con decreto n. 102 del 28.05.2001, successivo a nuove elezioni comunali svoltesi "medio tempore"- ove si era stabilito che il termine finale del rapporto dovesse coincidere con "lo scadere del mandato elettorale del Sindaco".
7. A tale ultimo riguardo va, in particolare, sottolineato come la interpretazione data dalla Corte territoriale alla suddetta clausola del contratto "de quo", oltre ad essere il "portato" di una erronea interpretazione della disciplina generale in materia di incarichi conferiti dalle Amministrazioni Pubbliche effettuata senza alcuna considerazione dei principi affermati in materia da una giurisprudenza costituzionale ormai decennale, risulta anche essere stata effettuata senza il dovuto rispetto dei criteri di ermeneutica contrattuale dettati dal codice civile (artt. 1362 e ss. cod. civ.).
8. Per chiarezza espositiva si ritiene opportuno procedere, in primo luogo, a delineare, per sommi capi il quadro normativo di riferimento, partendo dal duplice presupposto secondo cui, diversamente da quanto si afferma nella sentenza impugnata:
   a) è indubbia l'applicabilità agli enti locali della disciplina in materia di incarichi dirigenziali dettata per il lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni Pubbliche dal relativo TU (d'ora in poi: TUPI), a partire dall'originario d.lgs. n. 29 del 1993 fino all'attuale d.lgs. n. 165 del 2001 e s.m.i.;
   b) agli incarichi affidati a soggetti esterni alla Amministrazione si applica, in linea di massima, la medesima disciplina dettata per gli incarichi dati a dipendenti dell'Amministrazione, tranne che per gli aspetti intrinsecamente incompatibili ovvero specificamente diversificati.
8.1. Invero, a norma dell'art. 1 del TUPI le disposizioni contenute in tale TU "disciplinano l'organizzazione degli uffici e i rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche" (comma 1), intendendosi per amministrazioni pubbliche, tra le altre, "le amministrazioni dello Stato, le Regioni, le Province e i Comuni" (comma 2). Tali disposizioni "costituiscono principi fondamentali ai sensi dell'art. 117 Cost." (comma 3) e, in quanto tali, devono trovare applicazione pure nell'ambito delle Amministrazioni degli enti locali. In epoca successiva ai fatti per cui è controversia ciò è stato reso palese attraverso la sostituzione dell'originario comma 6 dell'art. 7 dello stesso TUPI -disposizione questa inserita nel Titolo I ("Principi generali")- con i commi 6, 6-bis e 6-ter dell'articolo, che poi sono stati ulteriormente modificati.
È stato così chiarito, al comma 6, che le amministrazioni pubbliche, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa ad esperti di provata competenza, soltanto in presenza dei presupposti di legittimità ivi indicati e si è aggiunto che "i regolamenti di cui all'art. 110, comma 6, del TU di cui al d.lgs. 18.08.2000, n. 267 si adeguano ai principi di cui al comma 6" (vedi: comma 6-ter, introdotto con decorrenza dal 12.08.2006, dal d.l. n. 223 del 2006, art. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 248 del 2006, richiamato da Cass. 13.01.2014, n. 478, cui si rinvia per eventuali ulteriori approfondimenti).
8.2. Parallelamente, gli artt. 88 e 111 del TUEL hanno previsto, rispettivamente, che:
   a) "all'ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali, ivi compresi i dirigenti" si applicano, oltre a quelle del TUEL, le disposizioni del d.lgs. 03.02.1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni e quindi, nel tempo, quelle del d.lgs. n. 165 del 2001 (art. 88);
   b) con particolare riguardo alla disciplina della dirigenza, gli enti locali, nell'esercizio della propria potestà regolamentare e statutaria, devono adeguare i propri statuti e i regolamenti oltre che ai principi dettati dal TUEL e anche a quelli stabiliti del capo II ("Dirigenza") del d.lgs. n. 29 del 1993 e s.m.i. cit.
Peraltro, anche in questo ambito, tale soluzione è stata definitivamente ribadita con il d.lgs. 27.10.2009, n. 150, art. 40 -avente decorrenza 15.11.2009, quindi successiva ai fatti per cui è controversia- ove è stato nuovamente stabilito che le disposizioni dei commi 6 (come modificato) e 6-bis dell'art. 19 cit. -comprendenti la norma sulla durata degli incarichi- si applicano alle amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, e cioè a tutte le Amministrazioni pubbliche, tra cui le Regioni, le Province e i Comuni (vedi comma 6-ter dell'art. 19 cit.).
8.3. Comunque, deve essere precisato che i suindicati interventi legislativi chiarificatori successivi ai fatti di causa sono stati qui richiamati soltanto per completezza -e per dare conto dell'evoluzione del quadro normativo- in quanto l'applicabilità agli enti locali del regime degli incarichi esterni dettato dal TUPI era già indubbia da quando la relativa normativa è entrata originariamente in vigore.
In particolare, dell'applicabilità, in aggiunta alla normativa dettata dal TUEL, dell'art. 19 del TUPI (rubricato: "Incarichi di funzioni dirigenziali"), non poteva dubitarsi da quando è entrato in vigore l'art. 111 del TUEL (13.10.2000), visto che il suddetto art. 19 è compreso tra le norme del Capo II del TUPI richiamate dall'art. 111 stesso.
8.4. In base all'indicato art. 19 del TUPI (nel testo applicabile "ratione temporis") gli incarichi di funzione dirigenziale, che non comportano la direzione degli uffici di livello dirigenziale generale, come quello "de quo" (come si dirà più avanti):
   a) sono conferiti a tempo determinato;
   b) "hanno durata non inferiore a due anni e non superiore a sette anni, con facoltà di rinnovo" (comma 2);
   c) sono revocati nelle previste ipotesi di responsabilità dirigenziale per inosservanza delle direttive generali e per i risultati negativi dell'attività amministrativa e della gestione ovvero in caso di risoluzione consensuale del contratto individuale (comma 7).
L'art. 110, comma 4, TUEL prevede come ulteriore specifica ipotesi di risoluzione di diritto del contratto a tempo determinato in argomento, quella del "caso in cui l'ente locale dichiari il dissesto o venga a trovarsi nelle situazioni strutturalmente deficitarie".
Anche in questo ambito si sono avuti ulteriori interventi del legislatore, successivi ai fatti di causa. Così il d.l. n. 155 del 2005, art. 14-sexies, convertito con modificazioni dalla legge n. 168 del 2005, nel modificare l'art. 19 cit. circa le modalità del conferimento degli incarichi dirigenziali, ha stabilito, tra l'altro, che la loro durata non possa essere inferiore a tre anni né eccedere il termine di cinque anni. In tal modo la durata massima degli incarichi disciplinati dall'art. 19 cit. è stata allineata a quella prevista dal TUEL, il cui art. 110, comma 3, nel primo periodo, stabilisce che gli incarichi a contratto -qual'è quello per cui è controversia- non possono avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco (o del presidente della Provincia) in carica.
Ebbene, pure la suddetta modifica legislativa, evidentemente diretta ad equiparare il più possibile la disciplina degli incarichi esterni conferiti dalle diverse Amministrazioni pubbliche pure dal punto di vista della durata, offre un ulteriore elemento ermeneutico -di tipo evolutivo- volto a confermare che il significato da attribuire alla suindicata disposizione dell'art. 110, comma 3, del TUEL non può che essere quello, e solo quello, di indicare nel quinquennio la durata massima degli incarichi.
8.5. Quanto al CCNL del Comparto Regioni ed Enti Locali Area della Dirigenza 1998-2001, all'art. 13 (Affidamento e revoca degli incarichi), nel sostituire l'art. 22 del CCNL del 10.04.1996:
   a) ribadisce che gli enti, con gli atti previsti dai rispettivi ordinamenti, adeguano le regole sugli incarichi dirigenziali ai principi stabiliti dall'art. 19, commi 1 e 2, del TUPI, "con particolare riferimento ai criteri per il conferimento e la revoca degli incarichi e per il passaggio ad incarichi diversi nonché per relativa durata che non può essere inferiore a due anni, fatte salve le specificità da indicare nell'atto di affidamento e gli effetti derivanti dalla valutazione annuale dei risultati";
   b) aggiunge che "la revoca anticipata dell'incarico rispetto alla scadenza può avvenire solo per motivate ragioni organizzative e produttive o per effetto dell'applicazione del procedimento di valutazione dei risultati".
Per quel che si è detto - contrariamente a quanto sostenuto nella sentenza impugnata - non può certamente dubitarsi che la suddetta disciplina contrattuale abbia portata generale, ma va anche aggiunto che essa si limita a chiarire il significato della disciplina legislativa e a confermare l'obbligo degli Enti locali di adeguamento della propria disciplina sugli incarichi dirigenziali a quella prevista dal TUPI.
9. A tutto questo va aggiunto che la Corte territoriale -nell'affermare che le sentenze della Corte costituzionale n. 161 del 2008 e n. 103 del 2007, richiamate dall'appellante ai fini della prospettata questione di legittimità costituzionale, riguardano fattispecie non equiparabili a quella di cui si discute nel presente giudizio- non ha considerato che, al di là dell'incidente di costituzionalità, comunque tali sentenze si inseriscono nella copiosa giurisprudenza della Corte costituzionale che, a partire proprio dalla sentenza n. 103 del 2007 e dalla coeva sentenza n. 104 del 2007, ha riscontrato profili di illegittimità costituzionale in alcune discipline legislative in materia di "spoils system" e, nel contempo, ne ha meglio delineato i connotati, precisando che la decadenza automatica -in assenza di valutazioni concernenti i risultati raggiunti, condotte nel rispetto del principio del giusto procedimento- risulta in contrasto con l'art. 97 Cost., sotto il duplice profilo della tutela dell'imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione oltre che del principio di continuità dell'azione amministrativa.
Questo complesso cammino ha portato il Giudice delle leggi a precisare che le uniche ipotesi in cui l'applicazione dello "spoils system" può essere ritenuta coerente con i principi costituzionali sono quelle nelle quali si riscontrano i requisiti della "apicalità" dell'incarico nonché della "fiduciarietà" della scelta del soggetto da nominare, con la ulteriore specificazione che tale "fiduciarietà", per legittimare l'applicazione dell'indicato meccanismo, deve essere intesa come preventiva valutazione soggettiva di consonanza politica e personale con il titolare dell'organo politico, che di volta in volta viene in considerazione come nominante.
In assenza di tali requisiti, il meccanismo si pone in contrasto con l'art. 97 Cost., in quanto la sua applicazione viene a pregiudicare la continuità, l'efficienza e l'efficacia dell'azione amministrativa, oltre a comportare la sottrazione al titolare dell'incarico, dichiarato decaduto, delle garanzie del giusto procedimento (in particolare la possibilità di conoscere la motivazione del provvedimento di decadenza), poiché la rimozione del dirigente risulterebbe svincolata dall'accertamento oggettivo dei risultati conseguiti.
9.1. In questo ambito più volte (sentenze n. 228 del 2011, n. 224 e n. 34 del 2010, n. 390 e n. 351 del 2008, n. 104 e 103 del 2007) la Corte costituzionale ha affermato l'incompatibilità con l'art. 97 Cost. di disposizioni di legge prevedenti meccanismi di decadenza automatica dalla carica, dovuti a cause estranee alle vicende del rapporto instaurato con il titolare e non correlati a valutazioni concernenti i risultati conseguiti da quest'ultimo, quando tali meccanismi siano riferiti non al personale addetto ad uffici di diretta collaborazione con l'organo di governo (sentenza n. 304 del 2010) oppure a figure apicali, per le quali risulti decisiva la personale adesione agli orientamenti politici dell'organo nominante, ma ai titolari di incarichi dirigenziali che comportino l'esercizio di funzioni amministrative di attuazione dell'indirizzo politico, anche quando tali incarichi siano conferiti a soggetti esterni (sentenze n. 246 del 2011, n. 81 del 2010 e n. 161 del 2008).
Nel dichiarare l'illegittimità costituzionale di disposizioni regionali che prevedevano la decadenza automatica di figure tecnico- professionali incaricate non già del compito di collaborare direttamente al processo di formazione dell'indirizzo politico, ma di perseguire gli obiettivi definiti dagli atti di pianificazione e indirizzo degli organi di governo locali (sentenze n. 20 del 2016, n. 27 del 2014, n. 152 del 2013, n. 228 del 2011, n. 104 del 2007 e, ancora, n. 34 del 2010) la Corte ha dato rilievo al fatto che "le relative nomine richiedano il rispetto di specifici requisiti di professionalità, che le loro funzioni abbiano in prevalenza carattere tecnico-gestionale" e che i loro rapporti istituzionali con gli organi politici dell'Ente non siano diretti, bensì mediati da una molteplicità di livelli intermedi (sentenza n. 20 del 2016).
9.2. In sintesi se si tratta di figure tecnico-professionali incaricate non già del compito di collaborare direttamente al processo di formazione dell'indirizzo politico, ma chiamate a svolgere soltanto funzioni gestionali e di esecuzione rispetto agli indirizzi deliberati dagli organi di governo dell'Ente di riferimento il meccanismo dello "spoils system" non è applicabile anche se la nomina è avvenuta fiduciariamente, perché in questo caso la "fiduciarietà" della scelta del soggetto da nominare non si configura come preventiva valutazione soggettiva di consonanza politica e personale con il titolare dell'organo politico (vedi, da ultimo: sentenza n. 269 del 2016).
10. Poiché nella presente controversia si discute dell'utilizzabilità del meccanismo dello "spoils system" (dovuto al decesso del Sindaco nominante) per un incarico di funzioni dirigenziali di tipo tecnico-professionale (dirigenza dei Settori Urbanistica, Lavori pubblici, Programmazione e progettazione), ne risulta l'assoluta pertinenza della suddetta giurisprudenza costituzionale, alla quale si è conformata la giurisprudenza di questa Corte (vedi, per tutte: Cass. 22.07.2008, n. 20177; Cass. 09.06.2009, n. 13232; Cass. 10.02.2015, n. 2555; Cass. 18.02.2016, n. 3210; Cass. 15.07.2016, n. 14593).
All'applicazione dei principi affermati da tale giurisprudenza alla presente fattispecie consegue che:
   a) l'art. 110, comma 3, TUEL non può certamente essere inteso nel senso di consentire l'applicabilità dello "spoils system" ad incarichi non apicali e di tipo tecnico-professionale, a meno che non sia dimostrato che la "fiduciarietà" iniziale si configuri come preventiva valutazione soggettiva di consonanza politica e personale tra l'incaricato del titolare dell'organo politico di cui si tratta;
   b) a tale risultato ermeneutico si perviene in base all'obbligo dell'interprete di intendere tutte le norme in materia di "spoils system" in senso costituzionalmente orientato al rispetto dell'art. 97 Cost., come interpretato dalla Corte costituzionale;
   c) in particolare, rispetto a tale interpretazione è incompatibile l'attribuzione all'espressione "in carica" posta alla fine della prima frase dell'art. 110, comma 3, cit. -il cui testo completo, per quanto interessa, è il seguente: "3. I contratti di cui ai precedenti commi non possono avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco ... in carica"- del significato di consentire la decadenza automatica dall'incarico tutte le volte in cui il sindaco per una qualunque ragione e, quindi, anche per il suo decesso improvviso, non sia più in carica, in quanto questo equivarrebbe a legittimare il ricorso al meccanismo dello "spoils system" anche in ipotesi nella quali ciò si porrebbe in contrasto con l'art. 97 della Costituzione, come interpretato dalla giurisprudenza costituzionale;
   d) di conseguenza, la su riportata norma non può che essere intesa come diretta a stabilire un limite oggettivo é chiaro di durata massima degli incarichi di cui si tratta (la cui durata minima è quella stabilita dell'art. 19 TUPI), attraverso un implicito riferimento al precedente art. 51 TUEL, ove è stabilita la durata quinquennale del mandato elettivo "de quo";
   e) nello stesso modo devono, quindi, intendersi tutti gli atti che per gli incarichi in parola fanno riferimento alla durata del mandato, quindi anche la clausola contrattuale con la quale si è stabilito che il termine finale del rapporto in oggetto doveva coincidere con "lo scadere del mandato elettorale del Sindaco".
11. A proposito di questa clausola vi è da aggiungere che la Corte territoriale, nell'interpretarla, non ha neppure tenuto conto dei principi affermati da questa Corte in merito all'interpretazione delle clausole contrattuali.
11.1. Una prima inesattezza rinvenibile al riguardo nella sentenza impugnata è rappresentata dalla mancata considerazione della normativa sui contratti di lavoro a termine nella parte in cui stabilisce la necessità di fissare il termine finale del rapporto. In base a tale disciplina, in linea generale, la suddetta scadenza può anche non essere fissata in una data determinata purché sia comunque determinabile (Cass. 02.03.1994, n. 2047; Cass. 20.02.1990, n. 1234).
Ma ciò certamente non significa che si possa trattare di una data "variabile", determinata ad esclusiva discrezione della parte datoriale.
E, tanto meno, una simile legittima scelta può legittimare la creazione di ipotesi di risoluzione anticipata del contratto stipulato con una P.A. per un incarico dirigenziale che non trovino alcun riscontro nelle disposizioni normative di riferimento, come è avvenuto nella specie, avendo la Corte territoriale -per giustificare la propria decisione sul punto- richiamato il comma 4 dell'art. 110 del TUEL mentre tale disposizione non fa alcun riferimento, neppure implicito, al decesso improvviso del Sindaco, per la risoluzione di diritto, visto che testualmente stabilisce: "4. Il contratto a tempo determinato è risolto di diritto nel caso in cui l'ente locale dichiari il dissesto o venga a trovarsi nelle situazioni strutturalmente deficitarie".
Di conseguenza, anche in questa ottica, in conformità sia con l'art. 97 Cost. sia con la giurisprudenza di questa Corte, l'espressione usata dai contraenti per indicare il momento finale del rapporto non poteva che essere intesa nel senso di ricalcare la norma di cui all'art. 110, comma 3, TUEL, e quindi nel senso stabilire un termine finale certo di durata del rapporto (in armonia con quanto stabilito dal TUPI), tanto più considerando l'avvenuto prolungamento dell'originario termine biennale operato con il decreto 05.07.2001, che la Corte territoriale considera pacifico.
11.2. In ogni caso, in base al principio di utilità, la clausola stessa deve essere interpretata nel senso che possa produrre un effetto valido e conforme alla legge piuttosto che in senso contrario (arg. ex Cass. 20.03.2012, n. 8295).
11.3. Inoltre, secondo la consolidata e condivisa giurisprudenza di questa Corte
l'interpretazione del contratto, dal punto di vista logico-giuridico è un percorso circolare, il quale impone all'interprete di:
   (a) compiere l'esegesi del testo, considerandone il contenuto nella sua interezza e interpretando le clausole le une per mezzo delle altre, onde valutare il senso complessivo dell'atto;
   (b) ricostruire in base ad essa l'intenzione delle parti;
   (c) verificare se l'ipotesi di "comune intenzione" ricostruita sulla base del testo sia coerente con le parti restanti del contratto e con la condotta delle parti, il tutto facendo puntuale applicazione i dei criteri ermeneutici di cui agli artt. 1362 e ss. cod. civ. (vedi, da ultimo: Cass. 10.05.2016, n. 9380; Cass. 15.07.2016, n. 14432; Cass. 09.12.2014, n. 25840).
12. Per concludere, nella sentenza impugnata, l'affermata utilizzabilità dello "spoils system" al caso di specie:
   a) con riguardo alla ricostruzione del quadro normativo di riferimento, risulta il frutto della mancata applicazione della consolidata giurisprudenza costituzionale e di legittimità in materia di cessazione anticipata degli incarichi dirigenziali nel lavoro pubblico, dalla quale agevolmente su desume l'inapplicabilità del suddetto meccanismo.
Ciò in quanto l'incarico di cui si tratta, oltre a non essere apicale, risulta pacificamente essere stato conferito per svolgere compiti di tipo tecnico-professionale nell'esercizio di funzioni meramente gestionali, sicché la fiduciarietà della scelta operata dal Sindaco nominante, titolare dell'organo politico "de quo", non risulta essersi basata su una preventiva valutazione soggettiva di consonanza politica e personale tra il nominante e il soggetto incaricato né si deduce che l'incarico sia stato attribuito per svolgere compiti di collaborazione diretta al processo di formazione del relativo indirizzo politico.
Inoltre, pure dai numerosi riscontri positivi ottenuti dal Ro.Fi. in sede di valutazione è facile arguire che, tutt'al più, si sia trattato di una "fiducia" nella preparazione tecnico-professionale dell'incaricato allo svolgimento delle diverse funzioni via via affidategli, con l'obbligo di perseguire in veste neutrale risultati ed obiettivi indicati dall'Amministrazione in conformità con gli indirizzi deliberati dagli organi di governo dell'Ente;
   b) con riguardo alla interpretazione della clausola relativa alla durata del contratto accessorio al provvedimento di conferimento dell'incarico, risulta viziata altresì dalla mancata applicazione corretta degli artt. 1362 e ss. cod. civ., che invece avrebbe consentito di dare alla clausola stessa il significato di attribuire al contratto una durata quinquennale, come stabilito dalla normativa di riferimento (in particolare dall'art. 110, comma 3, TUEL, primo periodo, cit., interpretato in conformità con l'art. 97 Cost.).
IV — Conclusioni
14. In sintesi, per le ragioni dianzi esposte il ricorso deve essere accolto, con assorbimento di ogni altro profilo di censura.
La sentenza impugnata deve essere, quindi, cassata, con rinvio, anche per le spese del presente giudizio di cassazione, alla Corte d'appello di Reggio Calabria, in diversa composizione, che si atterrà, nell'ulteriore esame del merito della controversia, a tutti i principi su affermati e, quindi, anche ai seguenti:
   1)
nell'ambito del lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni, con riguardo agli incarichi dirigenziali, sulla base alla giurisprudenza della Corte costituzionale affermatasi a partire dalle sentenze n. 103 e n. 104 del 2007 e ormai consolidata, le uniche ipotesi in cui l'applicazione dello "spoils system" può essere ritenuta coerente con i principi costituzionali di cui all'art. 97 Cost. sono quelle nelle quali si riscontrano i requisiti della "apicalità" dell'incarico nonché della "fiduciarietà" della scelta del soggetto da nominare, con la ulteriore specificazione che la "fiduciarietà", per legittimare l'applicazione del suindicato meccanismo, deve essere intesa come preventiva valutazione soggettiva di consonanza politica e personale con il titolare dell'organo politico, che di volta in volta viene in considerazione come nominante.
Pertanto, il meccanismo non è applicabile in caso di incarico di tipo tecnico-professionale che non comporta il compito di collaborare direttamente al processo di formazione dell'indirizzo politico, ma soltanto lo svolgimento di funzioni gestionali e di esecuzione rispetto agli indirizzi deliberati dagli organi di governo dell'Ente di riferimento. In questa caso, infatti, la "fiduciarietà" della scelta del soggetto da nominare non si configura come preventiva valutazione soggettiva di consonanza politica e personale con il titolare dell'organo politico nominante
(vedi, da ultimo: Corte cost. sentenza n. 269 del 2016);
   2)
l'interpretazione costituzionalmente orientata al rispetto dell'art. 97 Cost., come inteso dalla consolidata giurisprudenza costituzionale in materia di "spoils system", del combinato disposto degli artt. 51 e 110, commi 3, primo periodo, e 4, del d.lgs. n. 267 del 2000 con l'art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001, porta ad escludere che un incarico di tipo tecnico-professionale, che non implica il compito di collaborare direttamente al processo di formazione dell'indirizzo politico dell'Ente di riferimento (nella specie: Comune), che sia stato affidato dal Sindaco di un Comune, con un contratto prevedente la coincidenza del termine finale del rapporto con "lo scadere del mandato elettorale del Sindaco", possa essere oggetto di anticipata cessazione da parte del Comune stesso a causa della morte improvvisa del Sindaco persona fisica nominante, sull'assunto del "carattere fiduciario" dell'incarico medesimo (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 05.05.2017 n. 11015).

EDILIZIA PRIVATAIl secondo comma dell’art. 34 prevede, come è noto, l’applicazione della sanzione pecuniaria pari al doppio del costo di costruzione e non specifica espressamente in capo a quali soggetti la sanzione debba essere applicata.
La questione è tuttavia risolta in termini inequivoci dall’art. 29 del T.U. Edilizia, ai cui sensi possono essere sanzionati il titolare del permesso di costruire, il committente, il costruttore ed il direttore dei lavori, che sono responsabili “ai fini e per gli effetti delle norme contenute nel presente capo”. L’ultimo periodo del primo comma dell’art. 29 specifica, poi, che essi soltanto sono “tenuti al pagamento delle sanzioni pecuniarie e solidalmente alle spese per l’esecuzione in danno, in caso di demolizione delle opere abusivamente realizzate, salvo che dimostrino di non essere responsabili dell’abuso”.
Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che ogni sanzione amministrativa, anche in materia edilizia, va comminata nei confronti del responsabile dell’abuso edilizio contestato, che ai sensi dell’art. 29 T.U. Edilizia non è soltanto il costruttore, ma anche il committente, mentre il proprietario non autore dell’abuso e non committente delle opere può ritenersi responsabile soltanto ove emerga un suo coinvolgimento doloso o colposo nella realizzazione dei lavori.
Ne discende, per tale profilo, l’illegittimità dell’ingiunzione di pagamento disposta nei confronti dei ricorrenti, che sono rimasti estranei alla commissione dell’abuso edilizio e non sono riconducibili ad alcuna delle figure tassativamente indicate dalla legge, non essendo titolari della concessione edilizia per la costruzione dell’immobile, né committenti, né costruttori, né direttori dei lavori.

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... per l'annullamento della determinazione 02.01.2017, n. 3, del Responsabile del Settore Tecnico e di Pianificazione del Territorio del Comune di Sangano (comunicata in data 14.01.2017), con la quale è stata applicata nei confronti dei sig.ri Ba.An., Ba.Ro., Ga.Ch. e Ve.Da., ai sensi dell'art. 34, c. 2, D.P.R. 380/2001, la sanzione pecuniaria di Euro 62.433,41 a titolo di ‘fiscalizzazione' per la realizzazione di opere in parziale difformità dalla concessione edilizia n. 55/1973 ed, in particolare, per l'ampliamento di 35,93 mq. della superficie dell'edificio di civile abitazione ubicato in via .. n. 1 - via ... (doc. 9);
...
5. Il ricorso è fondato e va accolto, e viene definito con sentenza in forma semplificata alla luce di recenti decisioni della Sezione che si sono pronunciate su fattispecie analoghe a quella qui in esame in senso conforme alla tesi sostenuta dai ricorrenti con il secondo motivo di ricorso, che assume valore assorbente.
5.1. Si tratta delle sentenze n. 1204/2013 del 15.11.2013 e n. 500/17 del 13.04.2017. Ha osservato la Sezione che “Il secondo comma dell’art. 34 prevede, come è noto, l’applicazione della sanzione pecuniaria pari al doppio del costo di costruzione e non specifica espressamente in capo a quali soggetti la sanzione debba essere applicata.
La questione è tuttavia risolta in termini inequivoci dall’art. 29 del T.U. Edilizia, ai cui sensi possono essere sanzionati il titolare del permesso di costruire, il committente, il costruttore ed il direttore dei lavori, che sono responsabili “ai fini e per gli effetti delle norme contenute nel presente capo”. L’ultimo periodo del primo comma dell’art. 29 specifica, poi, che essi soltanto sono “tenuti al pagamento delle sanzioni pecuniarie e solidalmente alle spese per l’esecuzione in danno, in caso di demolizione delle opere abusivamente realizzate, salvo che dimostrino di non essere responsabili dell’abuso”.
Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che ogni sanzione amministrativa, anche in materia edilizia, va comminata nei confronti del responsabile dell’abuso edilizio contestato, che ai sensi dell’art. 29 T.U. Edilizia non è soltanto il costruttore, ma anche il committente, mentre il proprietario non autore dell’abuso e non committente delle opere può ritenersi responsabile soltanto ove emerga un suo coinvolgimento doloso o colposo nella realizzazione dei lavori (cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 26.09.2007 n. 2205; TAR Lazio, Sez. I-quater, 10.05.2010 n. 10469).
Ne discende, per tale profilo, l’illegittimità dell’ingiunzione di pagamento disposta nei confronti dei ricorrenti, che sono rimasti estranei alla commissione dell’abuso edilizio e non sono riconducibili ad alcuna delle figure tassativamente indicate dalla legge, non essendo titolari della concessione edilizia per la costruzione dell’immobile, né committenti, né costruttori, né direttori dei lavori
”.
5.2. In senso analogo si è pronunciato anche TAR Liguria, sez. I, 05.07.2011, n. 1051 (in aggiunta ai precedenti già citati).
5.3. Tali principi, da cui il collegio non ha motivi per discostarsi, si attagliano perfettamente al caso qui in esame.
Nel caso di specie, infatti, è pacifico che i ricorrenti non sono i soggetti responsabili dell’abuso accertato dall’amministrazione comunale, né rientrano tra i soggetti di cui all’art. 29 del D.P.R. n. 380/2001 (titolare del permesso di costruire, committente, costruttore, direttore dei lavori). Essi hanno acquistato la proprietà delle rispettive unità immobiliari solo in anni recenti, tra il 1984 e il 2008, mentre l’abuso edilizio è stato posto in essere all’epoca di realizzazione dell’intero fabbricato, tra il 1973 e il 1974, e comunque certamente prima del 1984, come dimostra il primo atto pubblico di vendita posto in essere dai titolari della concessione edilizia, sig.ri Gi. e Ru., (atto a rogito Notaio Pi. in data 28.06.1984, rep. n. 18858/7979, docc. 3 e 3-bis), che già aveva ad oggetto due unità immobiliari al piano terreno, in luogo dell’unica assentita dall’amministrazione, e due unità immobiliari al primo piano, nella stessa conformazione plano-volumetrica accertata attualmente dal Comune di Sangano e fatta oggetto del provvedimento sanzionatorio.
5.4. Da tali considerazioni discende, pertanto, l’illegittimità del provvedimento impugnato, il quale è stato adottato nei confronti di soggetti privi della qualificazione soggettiva richiesta dall’art. 34, comma 2, DPR 380/2001 ai fini dell’irrogazione della sanzione pecuniaria ivi prevista (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 21.04.2017 n. 540  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Legittimo il provvedimento di revoca del passo carrabile se il garage diventa ufficio.
Non è possibile mantenere un passo carrabile di fronte ad un ufficio che in precedenza era adibito a locale destinato al ricovero dei veicoli. Anche se saltuariamente questo manufatto viene utilizzato per ricoverare veicoli a due ruote.
Ai sensi dell’art. 46, comma 2, lett. B), del Dpr 495/1992 “il passo carrabile deve consentire l'accesso ad un'area laterale che sia idonea allo stazionamento dei veicoli”.
Proprio il tenore di detta disposizione dimostra che il locale in riferimento al quale viene concesso il passo carrabile deve essere utilizzato esclusivamente per il rimessaggio di autoveicoli, finalità quest’ultima che esclude che gli stessi locali possano legittimamente essere utilizzati a fini commerciali.
Altrettanto evidente è che l’avvenuto utilizzo ai fini commerciali non è suscettibile di venir meno laddove risulti dimostrato che gli stessi locali siano utilizzati, nelle ore serali, per il rimessaggio di motorini, risultando detta circostanza del tutto ininfluente rispetto alla destinazione d’uso impressa dalla stessa ricorrente.

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... per l'annullamento:
- del provvedimento dirigenziale n. 2016/DD/08491 del 01.12.2016, notificato il 21.12.2016, con il quale è stata disposta “la revoca della concessione per l'esercizio di passo carrabile n. 6947 del 01/06/1996” e intimata “la riconsegna del cartello n. 6947 di Passo Carrabile (…) nonché il ripristino (…) dello stato dei luoghi (rifacimento marciapiede in corrispondenza del n. civico 12/r)”;
- di ogni altro atto presupposto, attuativo e/o comunque connesso a tale provvedimento, se lesivo, ivi compresi:
   a) la comunicazione di inizio del procedimento di revoca della concessione passo carrabile n. 6947/1996, a firma del Responsabile della Direzione Nuove Infrastrutture e Mobilità, P.O. Z.T.L., Aree Pedonali e Autorizzazioni;
   b) la comunicazione del 30.01.2017, Responsabile della Direzione Nuove Infrastrutture e Mobilità, P.O. Z.T.L., Aree Pedonali e Autorizzazioni, di conferma della provvedimento di revoca.
...
Con il presente ricorso la Sig.ra Ca.Al. ha impugnato il provvedimento dirigenziale n. 2016/DD/08491 del 01.12.2016, notificato il 21.12.2016, con il quale è stata disposta “la revoca della concessione per l’esercizio di passo carrabile n. 6947 del 01/06/1996” e intimata “la riconsegna del cartello n. 6947”, unitamente all’impugnazione degli atti ad esso presupposti, tra i quali, la comunicazione del 30.01.2017 del Comune Firenze di conferma della provvedimento di revoca.
...
Il ricorso è infondato e va respinto.
Con i due motivi di gravame, la cui sostanziale analogia delle argomentazioni proposte consente una trattazione unitaria, si sostiene che l’Amministrazione comunale avrebbe ingenerato l’affidamento circa l’ammissibilità del mantenimento del passo carrabile anche in presenza di locali utilizzati ad uso “uffici” e, ancora, la violazione dell’art. 46, comma 2, lett. b), del Dpr 495/1992.
Al riguardo va rilevato che, nel corso della voltura del 2005, era stata la stessa Sig.ra Ca. a dichiarare che l’autorimessa e/o lo spazio aperto a cui si accede con il passo carrabile “è permanentemente e continuativamente destinato a ricovero di veicoli e che in caso di cambiamenti nella destinazione d’uso questi saranno tempestivamente comunicati”.
L’autorizzazione per il passo carrabile è stata dunque rilasciata sul presupposto della veridicità delle dichiarazioni rese dalla Sig.ra Ca. e in funzione di una precisa utilizzazione dei locali, circostanze queste ultime che sono state smentite dagli accertamenti posti in essere.
In particolare dal verbale del 21.09.2016 si desume che, contrariamente a quanto affermato, dal passo carrabile si accedeva ad un’agenzia di assicurazioni e, quindi, non a locali adibiti al ricovero di veicoli, ma a locali utilizzati a ufficio (circostanza comprovata dalla documentazione in atti ed in particolare dal contratto di locazione sottoscritto dalla ricorrente e dal materiale fotografico allegato al ricorso).
Ciò premesso è evidente che, a fronte dell’insussistenza dei presupposti per il mantenimento del passo carrabile, il Comune di Firenze non avrebbe potuto che adottare il provvedimento di revoca ora impugnato.
Si consideri, infatti, che, ai sensi dell’art. 46, comma 2, lett. B), del Dpr 495/1992 “il passo carrabile deve consentire l'accesso ad un'area laterale che sia idonea allo stazionamento dei veicoli”.
Proprio il tenore di detta disposizione dimostra che il locale in riferimento al quale viene concesso il passo carrabile deve essere utilizzato esclusivamente per il rimessaggio di autoveicoli, finalità quest’ultima che esclude che gli stessi locali possano legittimamente essere utilizzati a fini commerciali (in questo senso si veda TAR Toscana Firenze Sez. III, 17.02.2006, n. 485).
Altrettanto evidente è che l’avvenuto utilizzo ai fini commerciali non è suscettibile di venir meno laddove risulti dimostrato che gli stessi locali siano utilizzati, nelle ore serali, per il rimessaggio di motorini, risultando detta circostanza del tutto ininfluente rispetto alla destinazione d’uso impressa dalla stessa ricorrente.
In definitiva l’infondatezza delle censure dedotte consente di respingere il ricorso (
TAR Toscana, Sez. III, sentenza 12.04.2017 n. 560 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Permesso di costruire e formazione del silenzio assenso
“La formazione del silenzio-assenso sulla domanda di permesso a costruire postula che l'istanza sia assistita da tutti i presupposti di accoglibilità, non determinandosi ope legis l'accoglimento dell'istanza ogni qualvolta manchino i presupposti di fatto e di diritto previsti dalla norma, tenendo presente che il silenzio-assenso non può formarsi in assenza della documentazione completa prescritta dalle norme in materia per il rilascio del titolo edilizio, in quanto l'eventuale inerzia dell'Amministrazione nel provvedere non può far guadagnare agli interessati un risultato che gli stessi non potrebbero mai conseguire in virtù di un provvedimento espresso”; e tanto perché “il silenzio equivale al provvedimento amministrativo, e ciò non incide in senso abrogativo sull’esistenza del regime autorizzatorio, che rimane inalterato, ma introduce una modalità semplificata di conseguimento dell’autorizzazione”.
In particolare, poi, costituisce requisito essenziale, ai fini della formazione del provvedimento silenzioso, la dichiarazione del progettista abilitato che assevera la conformità del progetto alla disciplina urbanistica vigente “poiché rappresenta la motivazione interna del provvedimento favorevole al privato e può giustificare, in un’ottica di semplificazione, l’inerzia dell’Amministrazione e il conseguente assenso tacito su un progetto apparentemente conforme alla disciplina urbanistica”; ragion per cui, “non può ritenersi formato il silenzio-assenso nell'ipotesi in cui il progettista si sia limitato ad affermare genericamente la compatibilità dell'intervento rispetto alla vigente normativa ed abbia omesso qualsiasi attestazione sulla sua conformità urbanistica, stante da un lato l'insussistenza di una equivalenza tra i differenti concetti della conformità e della compatibilità (quest'ultima, infatti, postula un apprezzamento valutativo, sia pure alla stregua di regole tecniche) e, dall'altro, la necessità che le dichiarazioni siano rese in maniera chiara ed inequivoca dal progettista, soprattutto in considerazione delle relative responsabilità, anche sul piano penale”, atteso anche che “La formazione del silenzio assenso sulle domande di concessione edilizia ha carattere limitato ed è subordinato alla esistenza di uno strumento urbanistico vigente ed adeguato alle prescrizioni ed agli standard introdotti dalla l. n. 765 del 1967, nonché di una programmazione urbanistica di dettaglio, tale da non lasciare all'amministrazione alcuno spazio di discrezionalità, neppure sotto il profilo tecnico”.
Peraltro, va evidenziato che “della presenza di tutta la documentazione deve essere data prova, alla stregua degli ordinari principi processuali (art. 64, comma 1, c.p.a.), dalla parte ricorrente, trattandosi di documentazione la cui copia è attualmente nella sua disponibilità o è virtualmente accessibile mediante l'impiego degli strumenti procedimentali o processuali previsti dall'ordinamento”.
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Oggetto della domanda demolitoria proposta in questa sede è la nota prot. n. 5245/2012 del 05/12/2012, con cui il Comune di Cautano - Sportello Unico per l'Edilizia ha inviato a Ma.Lu. [la quale, in data 04.07.2012, aveva presentato un’istanza (prot. n. 3181) per il rilascio di un permesso di costruire volto al “mutamento di destinazione d’uso per uso residenziale del nucleo familiare del proprietario, L.R. n. 19/2009 mod. dalla L.R. n. 1/2011 art. 6-bis (piano casa bis)”, in relazione a cui, peraltro, già vi era stata una richiesta di integrazione documentale (con nota prot. n. 3352 del 05.07.2012), riscontrata positivamente dall’interessata il successivo 03.08.2012 (prot. n. 3701)] la seguente comunicazione: “in riferimento alla domanda di PDC in oggetto, la Commissione Edilizia nella seduta del 26/11/2012 ha rinviato la pratica con osservazioni e per acquisire relazione tecnica asseverata sui titoli abilitativi pregressi con allegati grafici”; contestualmente evidenziandosi che "nel caso di mancata integrazione”l’Ufficio“trascorso il termine perentorio di 60 giorni dalla data della ricezione” avrebbe archiviato l’istanza edilizia.
A sostegno di detta domanda, parte ricorrente prospetta un unico, articolato motivo di ricorso.
Ciò posto, va preliminarmente rilevato che, pur avendo la citata nota natura di atto infraprocedimentale, la sua impugnazione risulta ammissibile per essere essa suscettibile di determinare un arresto del procedimento edilizio attivato dalla Matarazzo, con conseguente lesione dell’interesse legittimo di costei, in caso di mancata produzione da parte sua di una “relazione tecnica asseverata sui titoli abilitativi pregressi con allegati grafici” (richiesta di cui appunto viene contestata qui la legittimità).
Nel merito, va disattesa la censura incentrata sull’asserito sostanziarsi, secondo il modulo previsto dall’art. 20 DPR 380/2001 (nella formulazione applicabile ratione temporis), del silenzio assenso sulla presentata domanda di permesso di costruire.
Va premesso, invero, conformemente a condivisibile giurisprudenza, che “La formazione del silenzio-assenso sulla domanda di permesso a costruire postula che l'istanza sia assistita da tutti i presupposti di accoglibilità, non determinandosi ope legis l'accoglimento dell'istanza ogni qualvolta manchino i presupposti di fatto e di diritto previsti dalla norma, tenendo presente che il silenzio-assenso non può formarsi in assenza della documentazione completa prescritta dalle norme in materia per il rilascio del titolo edilizio, in quanto l'eventuale inerzia dell'Amministrazione nel provvedere non può far guadagnare agli interessati un risultato che gli stessi non potrebbero mai conseguire in virtù di un provvedimento espresso” (così TAR Campania-Napoli n. 110 del 29.02.2016; nonché cfr. TAR Puglia-Lecce n. 3342 del 19.01.2015); e tanto perché “il silenzio equivale al provvedimento amministrativo, e ciò non incide in senso abrogativo sull’esistenza del regime autorizzatorio, che rimane inalterato, ma introduce una modalità semplificata di conseguimento dell’autorizzazione” (così TAR Puglia-Bari n. 37 del 14.01.2016).
In particolare, poi, costituisce requisito essenziale, ai fini della formazione del provvedimento silenzioso, la dichiarazione del progettista abilitato che assevera la conformità del progetto alla disciplina urbanistica vigente “poiché rappresenta la motivazione interna del provvedimento favorevole al privato e può giustificare, in un’ottica di semplificazione, l’inerzia dell’Amministrazione e il conseguente assenso tacito su un progetto apparentemente conforme alla disciplina urbanistica” (così TAR Abruzzo-Pescara n. 486 del 03.12.2014); ragion per cui, “non può ritenersi formato il silenzio-assenso nell'ipotesi in cui il progettista si sia limitato ad affermare genericamente la compatibilità dell'intervento rispetto alla vigente normativa ed abbia omesso qualsiasi attestazione sulla sua conformità urbanistica, stante da un lato l'insussistenza di una equivalenza tra i differenti concetti della conformità e della compatibilità (quest'ultima, infatti, postula un apprezzamento valutativo, sia pure alla stregua di regole tecniche) e, dall'altro, la necessità che le dichiarazioni siano rese in maniera chiara ed inequivoca dal progettista, soprattutto in considerazione delle relative responsabilità, anche sul piano penale” (così TAR Campania-Napoli n. 2281 del 03.05.2013), atteso anche che “La formazione del silenzio assenso sulle domande di concessione edilizia ha carattere limitato ed è subordinato alla esistenza di uno strumento urbanistico vigente ed adeguato alle prescrizioni ed agli standard introdotti dalla l. n. 765 del 1967, nonché di una programmazione urbanistica di dettaglio, tale da non lasciare all'amministrazione alcuno spazio di discrezionalità, neppure sotto il profilo tecnico” (così Cons. di Stato sez. V, n. 3796 del 17.07.2014).
Peraltro, va evidenziato che “della presenza di tutta la documentazione deve essere data prova, alla stregua degli ordinari principi processuali (art. 64, comma 1, c.p.a.), dalla parte ricorrente, trattandosi di documentazione la cui copia è attualmente nella sua disponibilità o è virtualmente accessibile mediante l'impiego degli strumenti procedimentali o processuali previsti dall'ordinamento” (così TAR Lazio-Roma n. 9267 del 09.08.2016).
Orbene, nella fattispecie in esame, dalla prodotta copia della “richiesta di permesso di costruire inoltrata in data 04.07.2012 prot. n. 3181 e documentazione allegata” (cfr. indice della produzione di parte ricorrente) presentata al Comune di Cautano, risultano sì essere state allegate alla pratica edilizia, una “relazione tecnica” e una “relazione paesaggistica”, entrambe a firma dell’architetto Co.Ca., ma le stesse non risultano essere munite della formale asseverazione prescritta dall’art. 20, co. 1, DPR 380/2001, specificamente richiesta quanto alla “conformità del progetto agli strumenti urbanistici approvati ed adottati, ai regolamenti edilizi vigenti, e alle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell'attività edilizia e, in particolare, alle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie nel caso in cui la verifica in ordine a tale conformità non comporti valutazioni tecnico-discrezionali, alle norme relative all'efficienza energetica”; come pure non emerge la presentazione della “attestazione concernente il titolo di legittimazione” pure richiesta dal medesimo articolo: e appunto tali carenze portano ad escludere che sussistessero i presupposti per la formazione dell’invocato silenzio-assenso.
E’ fondata, viceversa, l’ulteriore censura incentrata sull’assunto che la richiesta di integrazione documentale sarebbe in violazione degli artt. 9-bis e 20 co. 5 DPR 380/2001.
Deve, infatti, convenirsi con la difesa di parte ricorrente, allorché evidenzia che i “titoli abilitativi pregressi” relativi al fabbricato oggetto del progettato intervento sono atti già in disponibilità dell’Amministrazione procedente, ovvero da questa acquisibili autonomamente, per cui la richiesta di una “relazione tecnica asseverata” in ordine ad essi, “con allegati grafici” risulta del tutto ultronea e dilatoria; come anche dimostrato dalla circostanza che si tratta di una seconda richiesta di integrazione documentale, laddove appunto il comma 5 del ricordato art. 20 DPR 380/2001 consente un’unica interruzione procedimentale per acquisire “documenti che integrino o completino la documentazione presentata”.
Non sussiste, infine, la necessità di esaminare la censura incentrata sull’asserzione della non necessità, per l’intervento de quo, del previo rilascio di una autorizzazione paesaggistica, non figurando tale problematica tra le ragioni ostative ad una positiva conclusione del procedimento edilizio.
Pertanto, l’atto impugnato va annullato, salvi comunque rimanendo gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione procedente in ordine alla definizione della pratica edilizia in questione
(TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 03.04.2017 n. 1776 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIANon vi è dubbio che il proprietario del terreno sul quale terzi abbiano abbandonato o depositato rifiuti in modo incontrollato non possa andare incontro a una responsabilità di posizione, in difetto di elementi di diretta partecipazione al reato o di un contributo materiale o morale nell'illecita gestione dei rifiuti.
I reati di realizzazione e gestione di discarica non autorizzata e stoccaggio di rifiuti tossici e nocivi senza autorizzazione hanno natura di reati permanenti, che possono realizzarsi soltanto in forma commissiva; ne consegue che essi non possono consistere nel mero mantenimento della discarica o dello stoccaggio da altri realizzati, pur in assenza di qualsiasi partecipazione attiva e in base alla sola consapevolezza della loro esistenza, salvo che risulti integrata una condotta concorsuale mediante condotta omissiva, nei casi in cui il soggetto aveva l'obbligo giuridico di impedire la realizzazione od il mantenimento dell'evento lesivo.
Sul punto, la giurisprudenza di legittimità è ferma nel ritenere che, in materia di rifiuti, non è configurabile in forma omissiva il reato di cui all'art. 256, comma secondo, D.Lgs. n. 152 del 2006, nei confronti del proprietario di un terreno sul quale terzi abbiano abbandonato o depositato rifiuti in modo incontrollato, anche nel caso in cui non si attivi per la rimozione dei rifiuti, poiché tale responsabilità sussiste solo in presenza di un obbligo giuridico di impedire la realizzazione o il mantenimento dell'evento lesivo, che il proprietario può assumere solo ove compia atti di gestione o movimentazione dei rifiuti.

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1. I ricorsi sono infondati.
2. Come ha correttamente argomentato il procuratore Generale non vi è dubbio che il proprietario del terreno sul quale terzi abbiano abbandonato o depositato rifiuti in modo incontrollato non possa andare incontro a una responsabilità di posizione, in difetto di elementi di diretta partecipazione al reato o di un contributo materiale o morale nell'illecita gestione dei rifiuti.
I reati di realizzazione e gestione di discarica non autorizzata e stoccaggio di rifiuti tossici e nocivi senza autorizzazione hanno natura di reati permanenti, che possono realizzarsi soltanto in forma commissiva; ne consegue che essi non possono consistere nel mero mantenimento della discarica o dello stoccaggio da altri realizzati, pur in assenza di qualsiasi partecipazione attiva e in base alla sola consapevolezza della loro esistenza (Sez. U, n. 12753 del 05/10/1994, Zaccarelli, Rv. 199385), salvo che risulti integrata una condotta concorsuale mediante condotta omissiva, nei casi in cui il soggetto aveva l'obbligo giuridico di impedire la realizzazione od il mantenimento dell'evento lesivo (Sez. F, n. 44274 del 13/08/2004, Preziosi, Rv. 230173).
Sul punto, come ricorda lo stesso ricorrente, la giurisprudenza di legittimità è ferma nel ritenere che, in materia di rifiuti, non è configurabile in forma omissiva il reato di cui all'art. 256, comma secondo, D.Lgs. n. 152 del 2006, nei confronti del proprietario di un terreno sul quale terzi abbiano abbandonato o depositato rifiuti in modo incontrollato, anche nel caso in cui non si attivi per la rimozione dei rifiuti, poiché tale responsabilità sussiste solo in presenza di un obbligo giuridico di impedire la realizzazione o il mantenimento dell'evento lesivo, che il proprietario può assumere solo ove compia atti di gestione o movimentazione dei rifiuti (Sez. 3, n. 50997 del 07/10/2015, Cucinella, Rv. 266030).
Nel caso in esame, tuttavia, l'accusa ipotizza che gli indagati abbiano realizzato o comunque gestito una discarica non autorizzata sul proprio terreno.
Va ricordato che, in sede di riesame del sequestro probatorio, il tribunale è chiamato a verificare l'astratta configurabilità del reato ipotizzato, valutando il "fumus commissi delicti" in relazione alla congruità degli elementi rappresentati, non già nella prospettiva di un giudizio di merito sulla concreta fondatezza dell'accusa, bensì con esclusivo riferimento alla idoneità degli elementi, su cui si fonda la notizia di reato, a rendere utile l'espletamento di ulteriori indagini per acquisire prove certe o ulteriori del fatto, non altrimenti esperibili senza la sottrazione del bene all'indagato o il trasferimento di esso nella disponibilità dell'autorità giudiziaria (Sez. 3, n. 15254 del 10/03/2015, Previtero, Rv. 263053) sicché, in materia di riesame del vincolo probatorio, il sindacato del giudice non può investire la concreta fondatezza dell'accusa, ma è circoscritto alla verifica dell'astratta possibilità di sussumere il fatto in una determinata ipotesi di reato e al controllo circa la qualificazione dell'oggetto sequestrato come corpus delicti e, quindi, all'esistenza di una relazione di immediatezza tra il bene stesso e l'illecito penale.
Ciò posto, il tribunale ha osservato i suddetti principi ed ha anche dato atto tanto delle finalità probatorie perseguite dal pubblico ministero quanto della serietà del progetto investigativo finalizzato ad eseguire ulteriori accertamenti già delegati alla polizia giudiziaria con atto del 18.12.2015, con la conseguenza che la doglianza formulata non ha alcun fondamento né sotto il profilo del fumus e neppure riguardo alle perseguite finalità probatorie.
3. I ricorsi vanno pertanto rigettati (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.03.2017 n. 14503).

URBANISTICA: I Piani urbanistici attuativi devono contenere le indicazioni anche per gli edifici pubblici.
E' da ritenersi illegittimo il Piano urbanistico attuativo che prevede la riqualificazione di un'area dismessa quantificando gli standard di parcheggio con esclusivo riferimento alle destinazioni private (residenze, uffici e negozi), senza indicazioni per quanto riguarda gli edifici pubblici.
Con riferimento ai piani di attuazione degli strumenti urbanistici generali, ai sensi della disposizione contenuta nell'art. 22 l.r. Lombardia 51/1975, (come modificata dalla l.r. n. 1/2001), che indica, la dotazione minima delle attrezzature pubbliche e di interesse pubblico o generale dei nuovi insediamenti, sommando le singole superfici di parcheggi realizzati in tipologia multipiano, è legittimo individuare la superficie complessiva destinata a parcheggio.
In particolare, sia il d.m. 02.04.1968, n. 1444, sia la l.r. Lombardia n. 51 del 1975, nel disciplinare la materia degli standards urbanistici a livello comunale, prevedono che negli strumenti urbanistici sia assicurata una dotazione globale minima, inderogabile, di aree per attrezzature pubbliche e di uso pubblico, rapportata all'entità degli insediamenti residenziali rimettendo alla potestà discrezionale dell'amministrazione in relazione alle effettive esigenze locali di derogare ai parametri interni di distribuzione della stessa dotazione fra quattro categorie di opere (la prima delle quali concerne l'istruzione superiore): è pertanto illegittima la determinazione del fabbisogno delle aree da destinare alle attrezzature scolastiche operata, nel rispetto dei predetti criteri di ripartizione, senza valutare l'effettiva esigenza di vincolare nuove aree ai predetti fini in presenza di strutture scolastiche private già esistenti e funzionanti.
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7.4. Infine, è fondata la censura con la quale l’appellante lamenta che il TAR avrebbe dovuto rilevare come fosse corretta la scelta dell’amministrazione di rinunciare alla realizzazione del P.I.I. stante la sua illegittimità per violazione dell’art. 22, l.r. Lombardia, n. 51/1975, nella parte in cui, pur avendo contemplato la formazione di rilevanti strutture che generano fabbisogno di parcheggi, quali il nuovo municipio e la sala espositiva biblioteca, non prevedeva contestualmente la formazione degli standard di supporto.
Al riguardo, infatti, deve essere richiamata la copiosa giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. St., Sez. IV, 16.12.2003, n. 8234) che ha precisato come con riferimento ai piani di attuazione degli strumenti urbanistici generali, ai sensi della disposizione contenuta nell'art. 22 cit., (come modificata dalla l.r. n. 1/2001), che indica, la dotazione minima delle attrezzature pubbliche e di interesse pubblico o generale dei nuovi insediamenti, sommando le singole superfici di parcheggi realizzati in tipologia multipiano, è legittimo individuare la superficie complessiva destinata a parcheggio.
In particolare, sia il d.m. 02.04.1968, n. 1444, sia la l.r. Lombardia n. 51 del 1975, nel disciplinare la materia degli standards urbanistici a livello comunale, prevedono che negli strumenti urbanistici sia assicurata una dotazione globale minima, inderogabile, di aree per attrezzature pubbliche e di uso pubblico, rapportata all'entità degli insediamenti residenziali rimettendo alla potestà discrezionale dell'amministrazione in relazione alle effettive esigenze locali di derogare ai parametri interni di distribuzione della stessa dotazione fra quattro categorie di opere (la prima delle quali concerne l'istruzione superiore): è pertanto illegittima la determinazione del fabbisogno delle aree da destinare alle attrezzature scolastiche operata, nel rispetto dei predetti criteri di ripartizione, senza valutare l'effettiva esigenza di vincolare nuove aree ai predetti fini in presenza di strutture scolastiche private già esistenti e funzionanti (Cons. St., Sez. IV, 09.04.1984, n. 226) (
Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 06.02.2017 n. 488 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Agente degradato.
Svilire la professionalità di un agente di polizia può configurare mobbing e dare luogo al risarcimento del danno. Il comune non può mortificare un agente di polizia municipale sottraendogli ogni attività e relegandolo in un ufficio cimiteriale. In questo caso scatterà addirittura il mobbing e l'amministrazione sarà costretta a risarcire il danno patito dallo sfortunato operatore.
Al fine di configurare il mobbing lavorativo, questa Corte ha affermato che devono ricorrere:
   a) una serie di comportamenti di carattere persecutorio -illeciti o anche leciti se considerati singolarmente- che, con intento vessatorio, siano posti in essere contro la vittima in modo miratamente sistematico e prolungato nel tempo, direttamente da parte del datore di lavoro o di un suo preposto o anche da parte di altri dipendenti, sottoposti al potere direttivo dei primi;
   b) l'evento lesivo della salute, della personalità o della dignità del dipendente;
   c) il nesso eziologico tra le descritte condotte e il pregiudizio subito dalla vittima nella propria integrità psico-fisica e/o nella propria dignità;
   d) l'elemento soggettivo, cioè l'intento persecutorio unificante di tutti i comportamenti lesivi.

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1. Il primo motivo denuncia violazione degli artt. 4 e 6 d.lgs. 165/2001 per avere la Corte di appello ritenuto illegittime le delibere della giunta comunale del luglio 2004, con cui il Ba. venne inquadrato nella qualifica Istruttore Amministrativo; tali determinazioni avevano ad oggetto modifiche della pianta organica, materia che esula dalla competenza dirigenziale.
Dal secondo all'ottavo motivo il ricorso denuncia vizi di motivazione, così sintetizzabili: 2-3) omessa motivazione in ordine alla necessità, da parte del Comune, nell'esercizio dello ius variandi, di rinvenire una collocazione adeguata al dipendente giudicato inidoneo ai servizi esterni; 4) contraddittoria motivazione in ordine alla disamina e valutazione delle deposizioni dei testi Ba. e Be. in merito alla ritenuta inattività lavorativa in cui sarebbe stato lasciato il dipendente; 5) erronea valutazione di inattendibilità del teste Ma.; 6) contraddittorietà della sentenza nella valorizzazione della deposizione della teste Be. a fronte della deposizione del teste Ba.; 7) motivazione contraddittoria circa la deposizione del teste Barone in merito all'assegnazione della sede di lavoro del Ba. presso gli "uffici cimiteriali"; 8) omessa motivazione in ordine alla circostanza che il Ba. per circa tre anni (dal 1998 al 2001) svolse regolarmente la propria attività in qualità di vigile urbano addetto anche ai servizi esterni.
2. Al punto nove, parte ricorrente contesta la sussistenza del mobbing, deducendo che il Ba. prestò regolare servizio per un triennio senza nulla lamentare, ma nell'immediatezza del verbale della Commissione medica si rifiutò di prestare servizio esterno anche in via sporadica; il Comune chiese la revoca della qualifica di Agente di Polizia Municipale, non avendo necessità di un agente che prestasse servizio interno e procedette ad inquadrare il Ba. quale Istruttore Amministrativo; d) lo stesso viene successivamente assegnato all'Ufficio Tributi. Alla stregua dei fatti, non vi erano elementi per affermare l'esistenza di un intento persecutorio o di vessazioni poste in essere dal Comune ai danni del proprio dipendente.
3. Il ricorso è infondato.
4. Quanto alla questione di diritto oggetto del primo motivo, deve rilevarsene l'inammissibilità per essere il ricorso carente dei requisiti di indicazione e di allegazione, di cui agli artt. 366, primo comma, n. 6 c.p.c. e 369, secondo comma, n. 4 c.p.c. non risultando le delibere vertenti sullo ius variandi trascritte né in tutto né in parte e non essendo indicata la sede della loro produzione in giudizio (ex plurimis, Cass. n. 26174 del 2014, n. 2966 del 2014, n. 15628 del 2009; cfr. pure Cass. Sez. Un. n. 28547 del 2008; Cass. n. 22302 del 2008, n. 4220 del 2012, n. 8569 del 2013 n. 14784 del 2015 e, tra le più recenti, Cass. n. 6556 del 14.03.2013, n. 16900 del 2015).
Vi è un duplice onere a carico del ricorrente, quello di produrre il documento e quello di indicarne il contenuto. Il primo onere va adempiuto indicando esattamente nel ricorso in quale fase processuale e in quale fascicolo di parte si trovi il documento in questione; il secondo deve essere adempiuto trascrivendo o riassumendo nel ricorso il contenuto del documento. La violazione anche di uno soltanto di tali oneri rende il ricorso inammissibile.
4.1. Il motivo è inammissibile anche per altra ragione: l'illegittimità dell'atto è stata valutata dalla Corte di appello anche (e soprattutto) per il demansionamento in cui il mutamento di assegnazione si espresse. Valutando il complesso delle acquisizioni istruttorie, la Corte di merito ha rilevato che sin da settembre/ottobre 2004 il Ba., nella nuova posizione assegnata, venne dapprima relegato a compiti esecutivi non riconducibili a profili della categoria di inquadramento (area C), ma riferibili addirittura a mansioni di area A, e successivamente venne privato del tutto delle mansioni.
4.2. Esula quindi dall'oggetto del giudizio ogni problematica sull'equivalenza delle mansioni in relazione all'art. 52 d.lgs. n. 165/2001 e dell'esercizio dello ius variandi datoriale in relazione alla dedotta esigibilità di tutte le mansioni ascrivibili a ciascuna categoria. Il Ba. non venne adibito alle mansioni proprie del profilo assegnato di Istruttore Amministrativo, ma ad altre (ben inferiori) non riconducibili a da quelle proprie della categoria di appartenenza. Del pari, la sottrazione pressoché integrale delle funzioni da svolgere costituisce ipotesi vietata anche nell'ambito del pubblico impiego (Cass. n. 11835 del 2009, n. 11405 del 2010, nonché Cass. n. 687 del 2014).
5. Per il resto, il ricorso sostanzialmente tende a proporre una diversa valutazione dei fatti con formulazione, in definitiva, di una richiesta di duplicazione del giudizio di merito.
Costituisce principio consolidato che il ricorso per cassazione conferisce al giudice di legittimità non il potere di riesaminare il merito dell'intera vicenda processuale sottoposta al suo vaglio, ma solo la facoltà di controllo, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico-formale, delle argomentazioni svolte dal giudice di merito, al quale spetta, in via esclusiva, il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di controllarne l'attendibilità e la concludenza, di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad essi sottesi, dando così liberamente prevalenza all'uno o all'altro dei mezzi di prova acquisiti, salvo i casi tassativamente previsti dalla legge.
5.1. Nella specie, la Corte di merito ha ricostruito, alla stregua delle risultanze della prova testimoniale e documentale, i numerosi elementi atti a configurare, nel loro concorso, il mobbing lavorativo. Come questa Corte ha affermato, a tal fine devono ricorrere:
   a) una serie di comportamenti di carattere persecutorio -illeciti o anche leciti se considerati singolarmente- che, con intento vessatorio, siano posti in essere contro la vittima in modo miratamente sistematico e prolungato nel tempo, direttamente da parte del datore di lavoro o di un suo preposto o anche da parte di altri dipendenti, sottoposti al potere direttivo dei primi;
   b) l'evento lesivo della salute, della personalità o della dignità del dipendente;
   c) il nesso eziologico tra le descritte condotte e il pregiudizio subito dalla vittima nella propria integrità psico-fisica e/o nella propria dignità;
   d) l'elemento soggettivo, cioè l'intento persecutorio unificante di tutti i comportamenti lesivi (Cass. 17698 del 2014).
5.2. La ricostruzione della vicenda operata dal giudice di merito è agevolmente sussumibile nella fattispecie astratta così definita. La soluzione si fonda su un giudizio valutativo immune da vizi logici e adeguato a sorreggere la decisione, dovendo altresì osservarsi che il controllo di logicità del giudizio di fatto, consentito dall'art. 360 n. 5 c.p.c., non equivale alla revisione del "ragionamento decisorio", ossia dell'opzione che ha condotto il giudice del merito ad una determinata soluzione della questione esaminata, posto che una simile revisione, in realtà, non sarebbe altro che un giudizio di fatto e si risolverebbe sostanzialmente in una sua nuova formulazione, contrariamente alla funzione assegnata dall'ordinamento al giudice di legittimità.
5.3. Ne consegue che risulta del tutto estranea all'ambito del vizio di motivazione ogni possibilità per la Corte di Cassazione di procedere ad un nuovo giudizio di merito attraverso l'autonoma, propria valutazione delle risultanze degli atti di causa. Né, ugualmente, la stessa Corte realizzerebbe il controllo sulla motivazione che le è demandato, ma inevitabilmente compirebbe un (non consentito) giudizio di merito, se -confrontando la sentenza con le risultanze istruttorie- prendesse in considerazione fatti probatori diversi o ulteriori rispetto a quelli assunti dal giudice del merito a fondamento della sua decisione, accogliendo il ricorso "sub specie" di omesso esame di un punto (v. Cass. n. 3161/2002).
5.4. Deve poi osservarsi, quanto alle censure vertenti sulla omessa considerazione di fatti ritenuti decisivi, che costituisce fatto (o punto) decisivo ai sensi del'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c. (nel testo anteriore alle modifiche apportate dall'art. 54, comma 1, lett. b, del D.L. 22.06.2012, n. 83, convertito, con modificazioni, nella L. 07.08.2012, n. 134), quello la cui differente considerazione è idonea a comportare, con certezza, una decisione diversa (Cass. n. 18368 del 31.07.2013); la nozione di decisività concerne non il fatto sulla cui ricostruzione il vizio stesso ha inciso, bensì la stessa idoneità del vizio denunciato, ove riconosciuto, a determinarne una diversa ricostruzione e, dunque, inerisce al nesso di casualità fra il vizio della motivazione e la decisione, essendo peraltro necessario che il vizio, una volta riconosciuto esistente, sia tale che, se non fosse stato compiuto, si sarebbe avuta una ricostruzione del fatto diversa da quella accolta dal giudice del merito e non già la sola possibilità o probabilità di essa. (v., ex plurimis, Cass. n. 3668 e 20612 del 2013).
5.5. Nella specie, i dedotti vizi di motivazione non corrispondono al modello enucleabile negli esposti termini dal n. 5 del citato art. 360 c.p.c., poiché, si sostanziano nel ripercorrere criticamente il ragionamento decisorio svolto dal giudice del rinvio; nel valutare le stesse risultanze istruttorie da quest'ultimo esaminate; nel trarne implicazioni e spunti per la ricostruzione della vicenda in senso difforme da quello esposto nella sentenza impugnata; nel desumerne apprezzamenti circa la maggiore o minore valenza probatoria di alcun elementi rispetto ad altri. Essi, dunque, incidono sull'intrinseco delle opzioni nelle quali propriamente si concreta il giudizio di merito, risultando per ciò stesso estranee all'ambito meramente estrinseco entro il quale è circoscritto il giudizio di legittimità (v. ex plurimis Cass. n. 6288 del 2011).
6. Il ricorso va, pertanto, respinto. Nulla va disposto quanto alle spese del giudizio di legittimità, in mancanza di attività difensiva dell'intimato (Corte di Cassazione, Sez. Lavoro, sentenza 27.01.2017 n. 2142).

EDILIZIA PRIVATAChe la regola sancita dall’art. 31, nono comma, della legge 17.08.1942, n. 1150 (secondo cui “chiunque può prendere visione presso gli uffici comunali, della licenza edilizia e dei relativi atti di progetto e ricorrere contro il rilascio della licenza edilizia in quanto in contrasto con le disposizioni di leggi o dei regolamenti o con le prescrizioni di piano regolatore generale e dei piani particolareggiati di esecuzione”) non abbia inteso introdurre una forma di azione popolare, è affermazione troppo consolidata per richiedere il sostegno di specifici precedenti.
Sebbene l’art. 31 sia stato formalmente abrogato dall’art. 136, comma 1, lett. a), del d.P.R. n. 380 del 2001, in ordine all’impugnazione dei titoli edilizi -secondo l’orientamento ormai consolidato di questo Consiglio di Stato, che da quella disposizione si sviluppa- deve essere riconosciuta una posizione qualificata e differenziata solo in favore dei proprietari di immobili siti nella zona in cui la costruzione è permessa e a coloro che si trovano in una situazione di "stabile collegamento" con la stessa.
Di conseguenza, è legittimato a impugnare il titolo edilizio ad altri rilasciato il soggetto in questa situazione che, dolendosi del mancato rispetto di una servitù di non edificazione gravante sul terreno della controparte e della perdita di valore di mercato dell’immobile di proprietà, censuri l’alterazione dello stato dei luoghi e la violazione dell’ordine urbanistico, indipendentemente dalla circostanza dell’aver fornito la prova che i lavori contestati abbiano provocato uno specifico danno e, in particolare, una diminuzione del valore economico dei beni, costituendo questa una questione di merito irrilevante sulla condizione dell'azione.
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Non è consentito al giudice di anticipare alla fase dello scrutinio della sussistenza dell’interesse (e della legittimazione) a ricorrere la verifica del rispetto o meno dell'assetto prodotto dall'intervento contestato, perché è sufficiente l'astratta prospettazione della suscettibilità del contrasto con siffatto assetto ad arrecare pregiudizio a coloro che siano titolari di immobili ubicati nella zona ovvero che con la stessa abbiano comunque, anche a titolo diverso, uno stabile collegamento a consentire di riconoscerne l’interesse, oltre che la legittimazione attiva, al ricorso giurisdizionale avverso le scelte compiute.

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25.1. Quanto al primo motivo, non ha pregio l’eccezione di carenza di interesse in capo all’originario ricorrente, già vagliata e respinta dal TAR e riproposta in questo grado di giudizio.
25.1.1. Che la regola sancita dall’art. 31, nono comma, della legge 17.08.1942, n. 1150 (secondo cui “chiunque può prendere visione presso gli uffici comunali, della licenza edilizia e dei relativi atti di progetto e ricorrere contro il rilascio della licenza edilizia in quanto in contrasto con le disposizioni di leggi o dei regolamenti o con le prescrizioni di piano regolatore generale e dei piani particolareggiati di esecuzione”) non abbia inteso introdurre una forma di azione popolare, è affermazione troppo consolidata per richiedere il sostegno di specifici precedenti.
25.1.2. Sebbene l’art. 31 sia stato formalmente abrogato dall’art. 136, comma 1, lett. a), del d.P.R. n. 380 del 2001, in ordine all’impugnazione dei titoli edilizi -secondo l’orientamento ormai consolidato di questo Consiglio di Stato, che da quella disposizione si sviluppa- deve essere riconosciuta una posizione qualificata e differenziata solo in favore dei proprietari di immobili siti nella zona in cui la costruzione è permessa e a coloro che si trovano in una situazione di "stabile collegamento" con la stessa.
Di conseguenza, è legittimato a impugnare il titolo edilizio ad altri rilasciato il soggetto in questa situazione che, dolendosi del mancato rispetto di una servitù di non edificazione gravante sul terreno della controparte e della perdita di valore di mercato dell’immobile di proprietà, censuri l’alterazione dello stato dei luoghi e la violazione dell’ordine urbanistico, indipendentemente dalla circostanza dell’aver fornito la prova che i lavori contestati abbiano provocato uno specifico danno e, in particolare, una diminuzione del valore economico dei beni, costituendo questa una questione di merito irrilevante sulla condizione dell'azione (cfr. per tutte, in termini, sez. VI, 15.06.2010, n. 3744; sez. IV, 08.07.2013, n. 3596; sez. IV, 18.11.2014, n. 3596; sez. IV, 12.11.2015, n. 5160; sez. IV, 06.06.2016, n. 2395; sez. IV, 26.07.2016, n. 3330).
25.1.3. In definitiva, non è consentito al giudice di anticipare alla fase dello scrutinio della sussistenza dell’interesse (e della legittimazione) a ricorrere la verifica del rispetto o meno dell'assetto prodotto dall'intervento contestato, perché è sufficiente l'astratta prospettazione della suscettibilità del contrasto con siffatto assetto ad arrecare pregiudizio a coloro che siano titolari di immobili ubicati nella zona ovvero che con la stessa abbiano comunque, anche a titolo diverso, uno stabile collegamento a consentire di riconoscerne l’interesse, oltre che la legittimazione attiva, al ricorso giurisdizionale avverso le scelte compiute (cfr. sez. IV, 12.06.2013, n. 3257)
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 20.10.2016 n. 4380 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Collegio è dell’avviso che il modulo procedimentale prefigurato dall’art. 8 del d.P.R. n. 160/2010 sia strutturalmente analogo -per quanto qui interessa- a quello a suo tempo previsto dall’abrogato art. 5 del d.P.R. n. 447/1998, sicché può essere utilmente richiamata per l’uno la giurisprudenza formatasi sull’altro.
La necessità dell’assenso regionale, espressa nella disposizione dell’art. 8, comma 1, del d.P.R. n. 160/2010, era infatti implicita in quella dell’art. 5, comma 2, del d.P.R. n. 447/1998, perché, se non era richiesta l'approvazione della Regione, le attribuzioni di quest’ultima erano comunque fatte salve dalla partecipazione alla conferenza di servizi nei termini previsti dall'articolo 14, comma 3-bis, della legge 07.08.1990, n. 24, nel testo all’epoca vigente.
Deve dunque dirsi che:
   a) benché l’assenso della Regione (o dell’ente delegato, nel caso di specie la Provincia) sia essenziale al completamento dell’iter (art. 8, comma 1, del d.P.R. n. 160/2010), la Regione stessa è solo uno dei soggetti pubblici che prendono parte alla Conferenza di servizi contemplata dalle disposizioni ricordate;
   b) il parere regionale ha natura di atto endo o infra procedimentale, la cui efficacia vincolante non incide sulla natura propria di questo, che -come detto- rimane un atto interno nell’ambito di un procedimento unico. Solo il parere contrario, producendo un arresto definitivo che termina nella sostanza il procedimento, ha un’autonoma efficacia lesiva, riveste carattere provvedimentale e, in quanto tale, può essere immediatamente impugnato dal destinatario;
   c) l’atto conclusivo del procedimento che si articola nella Conferenza non ha carattere decisorio ma costituisce una proposta di variante dello strumento urbanistico (espressamente l’art. 5, comma 2, del d.P.R. n. 447/1998; implicitamente l’art. 8, comma 1, del d.P.R. n. 160/2010);
   d) secondo entrambi le disposizioni ora citate, la deliberazione definitiva -nel senso di aderire o no a tale proposta- spetta al Consiglio comunale;
   e) il Comune è dunque la sola Autorità emanante, necessariamente destinata a essere evocata in giudizio;
   f) poiché alla Regione (o alla Provincia) non è attribuito nell'ambito del procedimento alcun potere decisorio, non è necessario notificare ad essa la domanda impugnatoria della deliberazione del Consiglio comunale che approva la variante del P.R.G. in forma semplificata, e parimenti, essendo un atto endoprocedimentale l'assenso da essa espresso alla variante nel corso della Conferenza di servizi, non occorre neppure che lo stesso venga impugnato.

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Per giurisprudenza costante, la procedura semplificata di variante urbanistica ha carattere eccezionale e derogatorio della disciplina generale, sicché non può trovare applicazione al di fuori delle ipotesi specificamente previste dalla norma, e i presupposti fattuali, da cui si assume nascere l’esigenza di tale variante, vanno accertati con in modo oggettivo con il dovuto rigore.
Secondo la normativa vigente, la variante semplificata può essere adottata “nei comuni in cui lo strumento urbanistico non individua aree destinate all'insediamento di impianti produttivi o individua aree insufficienti, fatta salva l'applicazione della relativa disciplina regionale” (art. 8 del d.p.r. n. 160/2010, cit.).
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26. Del pari infondati sono i motivi dell’appello n. 4840/2016.
26.1 Non ha pregio il primo motivo, con il quale il Comune appellante rinnova un’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, già rigettata dal TAR e fondata sull’omessa notifica alla Provincia di Perugia dell’atto introduttivo del giudizio.
26.1.1. Condividendo pienamente le osservazioni del Tribunale regionale sul punto, il Collegio è dell’avviso che il modulo procedimentale prefigurato dall’art. 8 del d.P.R. n. 160/2010 sia strutturalmente analogo -per quanto qui interessa- a quello a suo tempo previsto dall’abrogato art. 5 del d.P.R. n. 447/1998, sicché può essere utilmente richiamata per l’uno la giurisprudenza formatasi sull’altro.
26.1.2. La necessità dell’assenso regionale, espressa nella disposizione dell’art. 8, comma 1, del d.P.R. n. 160/2010, era infatti implicita in quella dell’art. 5, comma 2, del d.P.R. n. 447/1998, perché, se non era richiesta l'approvazione della Regione, le attribuzioni di quest’ultima erano comunque fatte salve dalla partecipazione alla conferenza di servizi nei termini previsti dall'articolo 14, comma 3-bis, della legge 07.08.1990, n. 24, nel testo all’epoca vigente.
26.1.3. Deve dunque dirsi che:
   a) benché l’assenso della Regione (o dell’ente delegato, nel caso di specie la Provincia) sia essenziale al completamento dell’iter (art. 8, comma 1, del d.P.R. n. 160/2010), la Regione stessa è solo uno dei soggetti pubblici che prendono parte alla Conferenza di servizi contemplata dalle disposizioni ricordate;
   b) il parere regionale ha natura di atto endo o infra procedimentale, la cui efficacia vincolante non incide sulla natura propria di questo, che -come detto- rimane un atto interno nell’ambito di un procedimento unico. Solo il parere contrario, producendo un arresto definitivo che termina nella sostanza il procedimento, ha un’autonoma efficacia lesiva, riveste carattere provvedimentale e, in quanto tale, può essere immediatamente impugnato dal destinatario (per una problematica analoga -riguardo al ruolo dell’autorizzazione paesaggistica nel procedimento di rilascio di un titolo edilizio- Cons. Stato, sez. VI, 12.06.2008, n. 2903; sez. IV, 12.02.2015, n. 738);
   c) l’atto conclusivo del procedimento che si articola nella Conferenza non ha carattere decisorio ma costituisce una proposta di variante dello strumento urbanistico (espressamente l’art. 5, comma 2, del d.P.R. n. 447/1998; implicitamente l’art. 8, comma 1, del d.P.R. n. 160/2010);
   d) secondo entrambi le disposizioni ora citate, la deliberazione definitiva -nel senso di aderire o no a tale proposta- spetta al Consiglio comunale (Cons. Stato, sez. IV, 10.08.2011, n. 4768; sez. IV, 02.10.2012, n. 5187; sez. V, 11.04.2013, n. 1972; sez. IV, 26.05.2014, n. 2667);
   e) il Comune è dunque la sola Autorità emanante, necessariamente destinata a essere evocata in giudizio;
   f) poiché alla Regione (o alla Provincia) non è attribuito nell'ambito del procedimento alcun potere decisorio, non è necessario notificare ad essa la domanda impugnatoria della deliberazione del Consiglio comunale che approva la variante del P.R.G. in forma semplificata, e parimenti, essendo un atto endoprocedimentale l'assenso da essa espresso alla variante nel corso della Conferenza di servizi, non occorre neppure che lo stesso venga impugnato (Cons. Stato, n. 2667 del 2014, cit.).
26.1.3. Da ciò, appunto, il rigetto dell’eccezione.
26.2. E’ anche infondato il secondo motivo.
26.2.1. Per giurisprudenza costante, la procedura semplificata di variante urbanistica ha carattere eccezionale e derogatorio della disciplina generale, sicché non può trovare applicazione al di fuori delle ipotesi specificamente previste dalla norma, e i presupposti fattuali, da cui si assume nascere l’esigenza di tale variante, vanno accertati con in modo oggettivo con il dovuto rigore (Cons. Stato, sez. IV, 03.03.2006, n. 1038; sez. IV, 25.06.2007, n. 3593; sez. IV, 15.07.2011, n. 4308; sez. IV, 08.01.2016, n. 27).
26.2.2. Secondo la normativa vigente, la variante semplificata può essere adottata “nei comuni in cui lo strumento urbanistico non individua aree destinate all'insediamento di impianti produttivi o individua aree insufficienti, fatta salva l'applicazione della relativa disciplina regionale” (art. 8 del d.p.r. n. 160/2010, cit.).
26.2.3. Nel caso di specie, è noto che il capannone industriale preesisteva e non è stata data alcuna convincente spiegazione circa l’effettiva necessità di un ampliamento degli spazi per l’attività di distribuzione di energia per i veicoli a trazione elettrica.
26.2.4. Sembra piuttosto doversi dire che il Comune, messo sull’avviso dall’ordinanza cautelare della Sezione n. 3150/2011 (che, resa in relazione al ricorso n. 4654/2011, ha accolto la domanda cautelare, ma al solo scopo di mantenere la res integra, considerando tuttavia prima facie la sentenza appellata esente dalle censure proposte), abbia inteso utilizzare la speciale procedura della variante semplificata per un fine improprio, cioè quello di sanare un insediamento abusivo.
26.2.5. Sono dunque fondate le censure di violazione di legge e di eccesso di potere per sviamento dalla funzione tipica, sicché il secondo motivo dell’appello va parimenti respinto.
26.3. Tanto premesso, non occorre neppure esaminare il terzo motivo del gravame, essendo acclarata l’illegittimità del provvedimento impugnato. Tale motivo, per ragioni di economia processuale, resta perciò assorbito (Cons. Stato, ad. plen., 27.04.2015, n. 5)
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 20.10.2016 n. 4380 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 18.05.2017

SI SCATENA LA GUERRA TRA "POVERI":
il Legislatore con la mano destra dà l'«incentivo funzioni tecniche» solo ad alcuni dipendenti e con la mano sinistra lo rivuole indietro mettendo le mani nelle tasche di tutti gli altri!!

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi per funzioni tecniche - art. 113, comma 2, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e applicabilità del tetto del salario accessorio previsto, all’art. 9, comma 2-bis, del d.l. 31.05.2010, n. 78, convertito in l. 30.07.2010, n. 122.
Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016).
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1. La questione di massima oggetto di esame è incentrata sull’esclusione o meno dal tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015– dei compensi destinati a remunerare le funzioni tecniche svolte ai sensi dell’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016.
La questione, come sopra accennato, era stata risolta in senso positivo dalla
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite in sede di controllo, con riferimento, però, all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.
Preliminarmente, va rilevata la sostanziale sovrapponibilità del provvedimento di limitazione alla crescita delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale adottato con l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, rispetto alla previsione della legge di stabilità 2016.
Quest’ultima norma così dispone: “Nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge 07.08.2015, n. 124, con particolare riferimento all'omogeneizzazione del trattamento economico fondamentale e accessorio della dirigenza, tenuto conto delle esigenze di finanza pubblica, a decorrere dal 01.01.2016 l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto del personale assumibile ai sensi della normativa vigente”.
Infatti, gli aspetti innovativi della nuova formulazione –essenzialmente riferiti al richiamo alle perduranti esigenze di finanza pubblica, alla prevista attuazione dei decreti legislativi attuativi della riforma della pubblica amministrazione, alla considerazione anche del personale assumibile e all’assenza di una previsione intesa a consolidare nel tempo le decurtazioni al trattamento accessorio– non incidono sulla struttura del vincolo di spesa, come già evidenziato da questa Sezione (deliberazione 07.12.2016 n. 34).
La norma si sostanzia in un vincolo alla crescita dei fondi integrativi rispetto ad una annualità di riferimento e nell’automatica riduzione del fondo in misura proporzionale alla contrazione del personale in servizio.
Le Sezioni riunite, chiamate a pronunciarsi sulla soggezione di taluni compensi ai tetti di spesa per i trattamenti accessori posti dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, hanno ritenuto la norma di stretta interpretazione, tenuto conto dell’effetto di proliferazione della spesa per il personale determinato dalla contrattazione integrativa, i cui meccanismi hanno finito per vanificare l’efficacia delle altre misure di contenimento della spesa (tra cui i vincoli assunzionali).
In tale contesto, l’Organo nomofilattico ha individuato quale criterio discretivo la circostanza che determinati compensi siano remunerativi di “prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili” le quali “potrebbero essere acquisite anche attraverso il ricorso a personale estraneo all’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi”. Sussistendo queste condizioni, gli incentivi per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, sono stati esclusi dall’ambito applicativo dell’art. 9, comma 2-bis, andando a compensare prestazioni professionali afferenti ad “attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti”.
Peraltro, tale orientamento si riporta alle affermazioni di questa Sezione (
deliberazione 13.11.2009 n. 16) che, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, l. 27.12.2006, n. 296, aveva escluso gli incentivi per la progettazione interna di cui al previgente codice degli appalti a motivo  della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.
2. Come ben evidenziato nella delibera di remissione della Sezione territoriale,
il compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato.
È anzi precisato nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, l. n. 11/2016), che
tale compenso va a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto “escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”.
Di conseguenza,
sono destinate risorse al fondo di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 (nella misura del 2% degli importi a base di gara) “esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Diversamente dispone l’art. 113, comma 1, per “
gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento” i quali “fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”.
È, quindi, fondato il dubbio interpretativo e la remissione della questione alla Sezione delle autonomie, trattandosi di fattispecie non assimilabili.
Va, poi, considerato che
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture, come anche ritenuto dalla Sezione remittente nel parere reso sul primo quesito proposto dal Comune di Medicina, il che aggiunge ulteriori elementi di differenziazione rispetto all’istituto di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.
Tale interpretazione è avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333) che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza. In tal senso è anche l’avviso di questa Sezione che, con deliberazione 13.05.2016 n. 18, ammette che “la nuova normativa, sostitutiva della precedente, abolisce gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter ed introduce, all’art. 113, nuove forme di «incentivazione per funzioni tecniche»”.
3.
In relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione, occorre verificare la sussistenza, nei nuovi “Incentivi per funzioni tecniche”, dei requisiti fissati dalla Sezione riunite, ai fini della loro inclusione o meno nei tetti di spesa di cui all’art. 1, comma 236, l. n. 208/2015.
Per quanto già esposto,
va affermato che nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
Nel caso di specie,
non si ravvisano, poi, gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni riunite (nella richiamata
deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili” acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A., come risulta anche dal chiaro disposto dell’art. 113, comma 3, d.lgs. n. 50/2016.
La citata norma, infatti –nel disporre che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l’80%) debba avvenire “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori” e che “gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione”– appare indicativa della diversa connotazione degli incentivi in parola.
È infatti evidente l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21, è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto. Al contempo, la citata disposizione richiama gli istituti della contrattazione decentrata, il che può essere inteso come una sottolineatura dell’applicazione dei limiti di spesa alle risorse decentrate.
Per converso, giova ribadire che, nella riscrittura della materia ad opera del nuovo codice degli appalti, risultano assolutamente salvaguardati i beneficiari dei pregressi incentivi alla progettazione i quali sono oggi remunerati con un meccanismo diverso dalla ripartizione del fondo. Infatti, per le spese di progettazione, di direzione dei lavori o dell’esecuzione, di vigilanza,  per i collaudi tecnici e amministrativi, le verifiche di conformità, i collaudi statici, gli studi e le ricerche connessi, la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ove previsti dalla legge, si provvede con gli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, a norma dell’art. 113, comma 1, d.lgs. n. 50/2016.
In tal senso, deve essere apprezzato l’intento chiarificatore del legislatore delegato.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione di regionale di controllo per l’Emilia-Romagna con il parere 07.12.2016 n. 118, enuncia il seguente principio di diritto: “
Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)” (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 06.04.2017 n. 7).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi per funzioni tecniche rientrano nei limiti del salario accessorio.
Gli incentivi per funzioni tecniche, di cui all'articolo 113, comma 2 del Dlgs n. 50/2016, sono da includere nel limite al trattamento accessorio.

Sono queste le conclusioni della deliberazione 06.04.2017 n. 7, della sezione Autonomie della Corte dei conti sulla tanto attesa vicenda che ha lasciato con il fiato sospeso gli operatori degli enti locali.
Il principio di diritto enunciato, però, creerà non pochi problemi nella gestione dei fondi del salario accessorio, portando con sé il rischio di una lotta intestina tra i dipendenti che parteciperanno alle attività tecniche, rispetto al resto dei lavoratori.
La cornice normativa
Negli ultimi anni, il legislatore ha imposto precisi limiti ai fondi della contrattazione integrativa. Nel quadriennio 2011-2014, il trattamento accessorio non poteva essere superiore al limite dell'anno 2010, ridotto sulla base dei cessati in virtù dell'articolo 9, comma 2-bis, del Dl n. 78/2010. A decorrere dall'anno 2016, l'articolo 1, comma 236, della legge 208/2015, ha spostato il riferimento temporale del tetto all'anno 2015.
Nel frattempo, le cosiddette «progettazioni interne», contenute prima nell'articolo 92 e poi nell'articolo 93 del Dlgs n. 163/2006, si sono trasformate negli «incentivi per funzioni tecniche» di cui all'articolo 113, del nuovo codice dei contratti pubblici con una sostanziale modifica dei soggetti beneficiari e delle modalità di quantificazione ed erogazione.
Con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51, la Corte dei conti a Sezioni riunite, aveva affermato che gli incentivi del precedente codice degli appalti e dei contratti erano esclusi dai limiti del trattamento accessorio, in quanto risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche, offerte da personale qualificato in servizio presso l'amministrazione pubblica. Ma questa esclusione si può riproporre automaticamente per gli incentivi per funzioni tecniche, di cui al Dlgs n. 50/2016?
L'analisi della Corte dei conti
I magistrati contabili, evidenziano fin da subito che, nella novella disposizione, non si ravvisano i presupposti delineati dalle Sezioni riunite, per escludere gli incentivi di cui si tratta dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente.
Ciò è dovuto al fatto che essi non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili, acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno, ma è piuttosto evidente l'intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all'esecuzione del contratto.
Quindi, non ci sono motivi per poter escludere dal limite del trattamento accessorio di cui all'articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, tali erogazioni.
Le conclusioni
La questione diventa, a questo punto, difficilissima da gestire dal punto di vista operativo. Nel limite del trattamento accessorio 2015 attualmente in vigore, non vi erano tali incentivi. Quindi, se ora l'ente, sulla base della regolamentazione interna, dovesse erogare tali somme che invece vanno considerate nel tetto, si supererebbe il vincolo finanziario, a meno che l'ente non vada a compensare riducendo le altre quote del fondo, quelle che fanno riferimento al trattamento accessorio di tutti (gli altri) dipendenti. Ovvero, in altre parole: per far spazio agli incentivi per funzioni tecniche, sarà obbligatorio ridurre altre componenti del fondo, con un calo, quindi, dei trattamenti economici accessori dei lavoratori.
Ci potrebbe essere anche un'altra alternativa, cioè quella di non adottare i regolamenti per gli incentivi tecnici e, quindi, non corrispondere alcun compenso, ai sensi dell'articolo 113, del Dlgs n. 50/2016, ma a questo punto ci sarà da fare i conti con le prestazioni già effettuate dallo scorso anno in poi.
Da ogni parte da cui si affronta la questione appare un contrasto o una guerra, appunto, tra i dipendenti. Un'ultimissima soluzione (ma servirà l'avallo da parte dei magistrati contabili) potrebbe consistere nel rendere omogeneo il dato, per cui il tetto del 2015 andrebbe ricalcolato con gli incentivi sulle progettazioni. D'altronde, non è logico, né razionale, parificare (e paragonare) due limiti che contengono al loro interno, voci differenti che rispondono a situazioni diverse.
E le spese di personale?
Un'ultima nota finale. Le progettazioni interne vecchia maniera, sono state, da sempre, escluse anche dalle norme sul contenimento della spesa di personale di cui all'articolo 1, commi 557 e 562, della legge n. 296/2006.
Si potrà sostenere lo stesso anche per gli incentivi per funzioni tecniche? Per ora registriamo il passaggio della deliberazione 06.04.2017 n. 7, della sezione Autonomie, in cui si legge: «va affermato che nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata a investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)».
Ed ora i dubbi si infittiscono sempre di più (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 13.04.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi ai progettisti inclusi nel salario accessorio. Delibera della sezione autonomie della corte conti.
Anche gli incentivi per funzioni tecniche devono essere inclusi nel tetto al salario accessorio.

Lo ha stabilito la Corte dei conti – sezione autonomie, con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla sezione di regionale di controllo per l'Emilia-Romagna.
Quest'ultima riguardava la portata dell'art. 1, comma 236, della l. 208/2015 (legge di stabilità 2016), che ha reiterato il limite all'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale delle pubbliche amministrazioni (già previsto fino al 2014 dall'art. 9, comma 2-bis, del 78/2010), parametrandolo all'importo determinato per l'anno 2015 automaticamente diminuito in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenuto conto di quello assumibile secondo la normativa vigente.
Il dubbio, come già in passato, riguardava le voci da conteggiare e quelle che, invece , possono essere escluse.
In particolare, in discussione erano gli incentivi previsti dall'art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti (dlgs 50/2016). Tali emolumenti vanno a remunerare le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici per le «attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di comando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti».
A giudizio della sezione autonomie, nel caso di specie non si ravvisano i presupposti delineati dalle sezioni riunite (nella
deliberazione 04.10.2011 n. 51) per sostenere l'esclusione dal tetto, a differenza di quanto accadeva per gli incentivi alla progettazione previsti dal vecchio codice (art. 93, comma 7-ter, del dlgs 163/2006).
I nuovi incentivi, infatti, non vanno a remunerare «prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili» acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla p.a. Al contrario, nel disporre che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l'80%) debba avvenire «per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori» e che «gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione», il legislatore ha inteso ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all'art. 21, è resa obbligatoria anche per l'acquisto di beni e servizi) all'esecuzione del contratto. Al contempo, l'art. 113 richiama gli istituti della contrattazione decentrata, il che può essere inteso come una sottolineatura dell'applicazione dei limiti di spesa alle risorse decentrate.
Sebbene la questione non fosse oggetto di specifico esame, la Sezione ha altresì affermato che la possibilità di riconoscere tali emolumenti, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale) (articolo ItaliaOggi del 13.04.2017).

INCENTIVO FUNZIONI PUBBLICHELa Corte conti smentisce se stessa. L'Intervento/ sugli incentivi ai tecnici.
Incentivi ai tecnici solo entro il tetto complessivo del fondo delle risorse decentrate del 2015. La Corte dei conti smentisce se stessa e ritiene che le risorse poste a finanziare l'incentivazione dei soggetti addetti alle fasi tecniche di gestione degli appalti rientrino nel computo della spesa complessiva del personale da tenere sotto il livello fissato dall'articolo 1, comma 236, della legge 208/2015.

Il revirement è stato disposto dalla Corte dei conti, sezione autonomie con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, che propone una lettura diametralmente opposta a quella offerta dalle Sezioni riunite mediante la
deliberazione 04.10.2011 n. 51.
Secondo la sezione autonomie il nuovo orientamento è dovuto alla diversità delle regole prese in esame. Nel 2011, le sezioni riunite stabilirono che gli oneri per gli incentivi ai progettisti non fossero da computare nei tetti alla spesa della contrattazione decentrata, fondandosi sull'articolo 93, comma 7-ter, del dlgs 163/2006, il vecchio codice dei contratti, oggi sostituito dal dlgs 50/2016. In linea con l'assunto delle sezioni riunite, nel vecchio regime anche la sezione autonomie aveva concluso che le spese per gli incentivi ai tecnici non rientrassero nel tetto alla spesa per la contrattazione decentrata: la
deliberazione 13.11.2009 n. 16 aveva decretato tale esclusione la natura di spese di investimento degli incentivi, in quanto «attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell'ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un'opera pubblica, e non di spese di funzionamento».
Secondo la deliberazione 06.04.2017 n. 7 il nuovo codice dei contratti ha mutato il quadro normativo preesistente. Infatti, per esempio, l'articolo 113 del dlgs 50/2016 esclude che l'incentivazione possa riguardare l'attività di progettazione. Accertato, quindi, che la disciplina dell'articolo 113 del nuovo codice dei contratti è diversa da quella dell'articolo 93, comma 7-bis, la sezione autonomie ritiene che «nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti». Questo, perché gli incentivi sono erogabili anche per gli appalti di servizi e forniture e, dunque, come spese correnti (di personale). Inoltre, secondo la sezione autonome, l'articolo 113 del dlgs 50/2016 non remunera «prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili» acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla p.a., requisito ritenuto utile dalle sezioni riunite nel 2011 per escludere gli incentivi dal tetto ai fondi della contrattazione decentrata.
Secondo la deliberazione 06.04.2017 n. 7, l'articolo 113, comma 3, del codice dei contratti –nello stabilire che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l'80%) debba avvenire, secondo le indicazioni della contrattazione decentrata tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori e nel disporre che gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione- connota l'incentivazione in modo diverso rispetto al precedente regime.
La sezione ritiene che, da un lato, il legislatore abbia inteso ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame; dall'altro, poiché la norma richiama gli istituti della contrattazione decentrata va guardata alla luce della necessità di coordinarla con le regole sui limiti di spesa alle risorse decentrate. L'interpretazione offerta dalla sezione autonomie, però, è tutt'altro che convincente. Il riferimento alla contrattazione decentrata era contenuto anche nel precedente regime normativo, nell'articolo 93, comma 7-ter, del dlgs 163/2006.
Ed anche se gli incentivi tecnici erano finanziati con risorse di conto capitale, comunque queste dovevano, come nel nuovo regime normativo, transitare nel fondo delle risorse decentrate per poter essere erogati. La spesa connessa, quindi, com'è di natura corrente relativa al personale nel nuovo regime, altrettanto corrente lo era nel precedente regime. Nella sostanza, gli appigli motivazionali esposti dalla sezione autonomie con la deliberazione 06.04.2017 n. 7 appaiono piuttosto deboli ed il parere non può considerarsi risolutivo della questione, visto che le conclusioni opposte delle sezioni riunite sono da ritenere ancora attuali ed efficaci (articolo ItaliaOggi del 14.04.2017).

Ed i sindacati si muovono...

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: disdetta degli accordi relativi all’incentivo per le funzioni tecniche (CGIL-FP e CISL-FP di Bergamo, nota 11.05.2017).

QUINDI??

     La Sez. Autonomie della Corte dei Conti è stata chiara nello spiegare perché prima del D.Lgs. 50/2016, di fatto, le somme destinate all'incentivo per la progettazione erano, sostanzialmente, una partita di giro all'interno del contratto decentrato ed oggi non più. Ecco il passaggio saliente della deliberazione:

   In relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione, occorre verificare la sussistenza, nei nuovi “Incentivi per funzioni tecniche”, dei requisiti fissati dalla Sezioni riunite, ai fini della loro inclusione o meno nei tetti di spesa di cui all’art. 1, comma 236, l. n. 208/2015.
   Per quanto già esposto,
va affermato che nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
   Nel caso di specie,
non si ravvisano, poi, gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni riunite (nella richiamata
deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili” acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A., come risulta anche dal chiaro disposto dell’art. 113, comma 3, d.lgs. n. 50/2016.

     Conseguentemente, il "pallino" ora è in mano al legislatore: o si ritorna al vecchio tenore letterale della norma o la Corte dei Conti resterà irremovibile per quanto statuito ed inizierà a "spulciare" già il conto consuntivo 2016 nel ricercare eventuali danni erariali (e, ovviamente, chi li ha cagionati).

Ancora, altri pronunciamenti in materia di "incentivo funzioni tecniche":

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi per funzioni tecniche anche per servizi e forniture ma senza sforare i limiti di legge.
In materia di incentivi per funzioni tecniche, in base all’articolo 113 del Dlgs 50/2016, non trova alcun fondamento una diversa interpretazione della norma che tenda ad ampliare le attività (e il novero dei soggetti beneficiari), inserendone altre diverse da quelle tassativamente elencate. Inoltre, il compenso incentivante spetta anche per i servizi e le forniture.

Questo il principio contenuto nel parere 27.04.2017 n. 52 della Corte dei conti , sezione di controllo regionale delle Marche.
Un Presidente di Provincia, per il tramite di un Consiglio delle Autonomie Locali, ha chiesto un parere in ordine all'articolo 113 del Dlgs 50/2016, ovvero: a) alla possibilità di estendere l'incentivo a personale amministrativo (per adempimenti connessi alle varie fasi della procedura di gara); b) se il medesimo incentivo potesse spettare anche nel caso di forniture e/o servizi anche se non riconducibili a committenze connesse alla realizzazione dei lavori/opere.
I beneficiari
Relativamente al primo quesito, i giudici marchigiani hanno evidenziato che la norma in questione si applica per le attività poste in essere successivamente al 19.04.2016 (data di entrata in vigore dello stesso decreto 50/2016), con l'obiettivo di assicurare l'efficacia della spesa e la corretta realizzazione dell'opera a regola d'arte, nei tempi e con i costi previsti dal progetto (a fronte dell'abolizione degli incentivi alla progettazione di cui all'articolo 93, comma 7-ter, del Dlgs 163/2006).
Le nuove forme di incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici riguardano esclusivamente: le attività di programmazione della spesa per investimenti; la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di Rup, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara.
La Corte ha puntualizzato che le figure professionali diverse da quelle espressamente previste che non hanno svolto dette funzioni tecniche -sebbene svolgano attività comunque connesse alla realizzazione di opere pubbliche- possono essere incentivate soltanto con gli ordinari istituti contrattuali e le relative risorse finanziarie stanziate in base alle norme dei vigenti contratti collettivi nazionali di lavoro.
Servizi e forniture
In ordine al secondo quesito, il Collegio ha osservato che nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata a investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.05.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEL'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo per le funzioni tecniche è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche espressamente indicate, nonché tra i loro collaboratori. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività, tassativamente elencate, svolte dai predetti dipendenti.
La nuova normativa del Codice dei contratti pubblici, sostitutiva della precedente, ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente articolo 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006 e ha introdotto nuove forme di incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Si tratta in sostanza di attività tecnico-burocratiche tassativamente individuate, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la corretta realizzazione dell’opera a regola d’arte, nei tempi e con i costi previsti dal progetto.
L’intento del legislatore è stato quello di
ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21 è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto.
La disciplina in esame individua espressamente i soggetti tra cui può essere ripartito il fondo (RUP, i soggetti che svolgono le funzioni tecniche tassativamente elencate nel comma 2 e i loro collaboratori) e specifica che detto personale per fruire dei benefici deve comunque avere effettivamente svolto le suddette funzioni.
Non è pertanto possibile e non trova alcun fondamento normativo una diversa interpretazione della norma che tenda in qualche modo ad ampliare le attività, inserendone altre diverse da quelle tassativamente elencate e, conseguentemente, ad aumentare il novero dei soggetti beneficiari.
I dipendenti diversi da quelli indicati dalla norma e che non hanno svolto le funzioni tecniche parimenti individuate dalla stessa norma, benché svolgano attività comunque connesse alla realizzazione di opere pubbliche possono essere incentivati utilizzando soltanto gli ordinari istituti contrattuali e le relative risorse finanziarie stanziate in base alle norme dei vigenti Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro.
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Il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture, il che aggiunge ulteriori elementi di differenziazione rispetto all’istituto di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.

Nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
Alla luce di quanto sopra esposto, si rileva che
la nuova normativa di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 ha previsto il compenso incentivante anche per i servizi e le forniture, ovviamente nel rispetto delle condizioni stabilite dalla stessa normativa.
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In data 08.03.2017 è pervenuta, per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali della Regione Marche, una richiesta di parere formulata dalla Presidente della Provincia di Ancona ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003.
L’Amministrazione istante, con riferimento all’articolo 113, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (“Incentivi per funzioni tecniche”), pone i seguenti quesiti:
- “se l'ottanta per cento delle risorse finanziarie dell'apposito fondo previsto dal sopra citato art. 113, comma 2, per le funzioni tecniche ivi espressamente indicate svolte dai dipendenti pubblici, possa essere ripartito anche a favore di personale amministrativo (ad esempio: personale preposto alla spesa per investimenti; personale preposto alle procedure di gara per l'individuazione del soggetto appaltatore e per gli adempimenti connessi alla stipula del contratto di appalto);
- se gli incentivi riferiti a forniture e/o servizi possano essere riconosciuti anche se non riconducibili a committenze strettamente necessarie per la realizzazione dei lavori/opere.”.
La stessa Amministrazione, ai fini dell’ammissibilità della richiesta di parere, ha dichiarato in particolare che:
   1. le disposizioni di legge di cui si chiede l'interpretazione sono l'art. 113 e 102, del Decreto Legislativo 18/04/2016 n. 50;
   2. la propria tesi interpretativa in merito alla disposizione di legge citata è la seguente: l'ottanta per cento delle risorse finanziarie dell'apposito fondo previsto dal sopra citato art. 113, comma 2, per le funzioni tecniche ivi espressamente indicate svolte dai dipendenti pubblici, possono essere ripartite anche a favore di personale amministrativo (ad esempio: personale preposto alla spesa per investimenti; personale preposto alle procedure di gara per l'individuazione del soggetto appaltatore e per gli adempimenti connessi alla stipula del contratto di appalto); gli incentivi per funzioni tecniche riguardanti forniture e servizi sono previsti indipendentemente dal fatto che siano riconducibili alla realizzazione di lavori/opere;
   3. il quesito proposto ha carattere generale e attiene a temi relativi alla contabilità pubblica in quanto riferito all'utilizzo di risorse pubbliche per forme di incentivo a favore di dipendenti pubblici;
   4. il parere richiesto non riguarda provvedimenti già adottati da questa Amministrazione, né profili relativi ai controlli ex articolo 1, commi 166 e seguenti, della legge 266/2005 in quanto: l'Amministrazione non ha ancora provveduto a regolamentare la materia in questione stante le difficoltà interpretative riguardanti l'art. 113 del Decreto Legislativo 18/04/2016 n. 50;
   5. il parere richiesto non prospetta questioni inerenti alla sussistenza di danni erariali di competenza della Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti in quanto: la richiesta di parere precede l'operato di questa Amministrazione.
...
Nel merito si osserva quanto segue.
L’articolo 113 del nuovo Codice dei contratti pubblici approvato con decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 introduce nuove forme di “Incentivi per funzioni tecniche” e si applica per le attività poste in essere successivamente al 19.04.2016, data di entrata in vigore dello stesso decreto.
In particolare detto articolo recita testualmente: “Art. 113 Incentivi per funzioni tecniche - 1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24 giugno 1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2.”.
Al riguardo si rileva che, sul punto, l’articolo 1, comma 1, lettera rr), della legge delega 28.01.2016, n. 11, ha previsto i seguenti criteri: “al fine di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione
”.
Da quanto sopra esposto si ricava che la disciplina normativa in esame dispone che
l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo per le funzioni tecniche è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche espressamente indicate, nonché tra i loro collaboratori. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività, tassativamente elencate, svolte dai predetti dipendenti.
Sulla materia la Sezione delle Autonomie con la deliberazione 13.05.2016 n. 18 e deliberazione 06.04.2017 n. 7 ha affermato una serie di principi che, per quanto di interesse, qui si richiamano.
La nuova normativa del Codice dei contratti pubblici, sostitutiva della precedente, ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente articolo 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006 e ha introdotto nuove forme di incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Si tratta in sostanza di attività tecnico-burocratiche tassativamente individuate, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la corretta realizzazione dell’opera a regola d’arte, nei tempi e con i costi previsti dal progetto.
L’intento del legislatore, secondo la Sezione delle autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7), è stato quello di
ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21 è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto.
La disciplina in esame individua espressamente i soggetti tra cui può essere ripartito il fondo (RUP, i soggetti che svolgono le funzioni tecniche tassativamente elencate nel comma 2 e i loro collaboratori) e specifica che detto personale per fruire dei benefici deve comunque avere effettivamente svolto le suddette funzioni.
Non è pertanto possibile e non trova alcun fondamento normativo una diversa interpretazione della norma che tenda in qualche modo ad ampliare le attività, inserendone altre diverse da quelle tassativamente elencate e, conseguentemente, ad aumentare il novero dei soggetti beneficiari.
I dipendenti diversi da quelli indicati dalla norma e che non hanno svolto le funzioni tecniche parimenti individuate dalla stessa norma, benché svolgano attività comunque connesse alla realizzazione di opere pubbliche possono essere incentivati utilizzando soltanto gli ordinari istituti contrattuali e le relative risorse finanziarie stanziate in base alle norme dei vigenti Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro (cfr. Sezione regionale di controllo per le Marche parere 17.12.2014 n. 141).
In ordine poi al secondo quesito e cioè se gli incentivi riferiti a forniture e/o servizi possano essere riconosciuti anche se non riconducibili a committenze strettamente necessarie per la realizzazione dei lavori/opere, si osserva quanto segue.
Sul punto la Corte dei conti - Sezione delle Autonomie con deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha affermato, che
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture, il che aggiunge ulteriori elementi di differenziazione rispetto all’istituto di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.
Tale interpretazione, secondo la Sezione delle Autonomie, “è avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333) che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza. In tal senso è anche l’avviso di questa Sezione che, con deliberazione 13.05.2016 n. 18, ammette che la nuova normativa, sostitutiva della precedente, abolisce gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter ed introduce, all’art. 113, nuove forme di «incentivazione per funzioni tecniche»”.
La Sezione delle Autonomie inoltre chiarisce che
nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
Alla luce di quanto sopra esposto, si rileva che
la nuova normativa di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 ha previsto il compenso incentivante anche per i servizi e le forniture, ovviamente nel rispetto delle condizioni stabilite dalla stessa normativa.
L’Amministrazione, pertanto, nell’ambito dei poteri di gestione di esclusiva competenza e delle connesse responsabilità dovrà procedere alle valutazioni e alle conseguenti determinazioni al fine di ottemperare agli adempimenti previsti dalla normativa vigente sopra illustrata, tenendo presente l’esigenza imprescindibile di assicurare il puntuale rispetto delle condizioni e dei limiti previsti dalla stessa disciplina normativa e del quadro giurisprudenziale, come sopra illustrati (Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, parere 27.04.2017 n. 52).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEE' da escludere che l’attività manutentiva possa essere incentivata, ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016.
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1) Il Sig. Presidente della Provincia di Perugia, con nota del 03.04.2017, ha inoltrato una richiesta di parere, ex art. 7, comma 8, della l. n. 131/2003, in merito alla “inclusione o esclusione delle attività di manutenzione, ordinaria e straordinaria, dall’incentivazione prevista dall’art. 113 del d.lgs n. 50/2016.
2) Al riguardo, dopo aver riportato per esteso il testo del comma 1 del precitato art. 113 (v. pag. 1 del quesito), ha fatto presente che il medesimo articolo, “al successivo comma 3, [ha] previsto che l’80% delle risorse finanziarie del fondo, costituito ai sensi del [precedente] comma 2, è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento, adottato dalle amministrazioni, secondo i rispettivi ordinamenti” (v., anche per la sottolineatura, ancora pag. 1 del quesito).
Nell’evidenziare che il previgente art. 93, co. 7-ter del d.lgs. n. 163/2006, ha espressamente escluso dall’analogo riparto dell’80% del fondo allora previsto “le attività manutentive”, ha fatto notare come “la formulazione dell’art. 113 [ora in rassegna] non esclud[a] espressamente le manutenzioni, ma si limit[i] a riferirsi a ciascuna opera o lavoro” e come “l’art. 3 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisc[a] che, ai fini del codice, per lavori di cui all’allegato I debbano intendersi le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere” (v. pag. 2 del quesito, anche per la sottolineatura).
3) Il Presidente della Provincia di Perugia ha anche richiamato il precedente parere di questa Sezione, ex parere 14.05.2015 n. 71, con il quale è stato escluso ogni beneficio per l’attività manutentiva, anche straordinaria, in relazione all’esplicito disposto del precitato comma 7-ter dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 (v. ancora pag. 2 del quesito).
...
6) – Ciò premesso, nel merito, si rileva che le argomentazioni che articolano il quesito all’esame del Collegio disvelano una ricostruzione della trama normativa dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, da parte di chi ha formulato il quesito stesso, non aderente alla lettera ed allo spirito del precitato articolo 113.
6.1.) Al riguardo
è bene evidenziare, anzitutto, le finalità perseguite dal ripetuto art. 113.
Come correttamente evidenziato anche dalla Sezione delle Autonomie:
   a)
l’articolo in riferimento mira ad incentivare le “funzioni operative per l’esecuzione di lavori”, per realizzare l’“opera a regola d’arte e nei tempi previsti dal progetto, senza alcun ricorso a varianti in corso d’opera (v. Sez. Aut. deliberazione 23.03.2016 n. 10, paragrafo 5);
   b)
l’articolo stesso ha abolito “gli incentivi della progettazione, previsti dal previgente art. 93, co. 7-ter del d.lgs. n. 163/2006” ed ha introdotto “nuove forme di incentivazioni per funzioni tecniche (v. Sez. Aut. deliberazione 13.05.2016 n. 18, paragrafo 1, con grassetto e sottolineatura dello scrivente) .
6.2.)
Le Sezioni Regionali di controllo, già interessate al problema della compensabilità delle attività manutentive con quesiti analoghi a quello ora in esame, hanno chiarito come le “funzioni tecniche” oggetto di incentivo siano solo quelle tassativamente indicate nel secondo comma dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016. Esse costituiscono un numero chiuso, come è agevole desumere anche dall’“avverbio esclusivamente, utilizzato dal legislatore nel[lo stesso] comma 2” .
D’altronde, si è ulteriormente precisato, gli incentivi per la “progettazione e l’innovazione”, previsti dal previgente art. 93, co. 7-bis del d.lgs. n. 163/2006), così come gli “incentivi per funzioni tecniche”, ora previsti dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, “costituiscono eccezioni al generale principio della onnicomprensività del trattamento economico” e sono, perciò, di stretta interpretazione e “possono essere riconosciuti solo per le attività espressamente previste dalla legge”.
Sul punto, per vero, la richiesta di parere all’esame del Collegio non articola nessun dubbio interpretativo.
6.3) La richiesta stessa, invece, focalizza l’attenzione sul comma 3 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, per tentare di offrirne una lettura coordinata con l’art. 3 del medesimo testo normativo, tale da permettere di attrarre anche l’attività di manutenzione nell’elenco delle “funzioni tecniche” incentivate.
In realtà, l’art. 3 del d.lgs. n. 50/2016, nel dare le “definizioni” delle espressioni e dei termini di maggior interesse usati nel medesimo decreto legislativo, alla lettera nn) precisa che, per “lavori di cui allegato I”, si devono intendere “le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro [e] manutenzione di opere” (la sottolineature è della richiesta di parere).
6.4) Una simile puntualizzazione non consente di attrarre l’attività manutentiva nell’area della incentivazione, secondo un’attenta lettura del sistema di incentivazione regolato dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016.
In tale sistema, infatti, la manutenzione resta un “lavoro” e non una “funzione tecnica”, anche alla stregua della ricostruzione normativa offerta nella richiesta di parere.
6.4.1) E’ da rilevare, per una corretta interpretazione del comma 3 dell’art. 113, che le relative disposizioni –nella loro più intrinseca consistenza normativa– si limitano a precisare che “l’80% delle risorse del fondo […] è ripartito per ciascuna opera o lavoro, servizio [o] fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”.
Il predetto comma 3, dunque, reca semplicemente un criterio di riparto del fondo di incentivazione riferito a “ciascuna opera o lavoro, servizio [o] fornitura”, ma non offre spazi esegetici per aggiungere altre “funzioni tecniche” all’elenco di cui al precedente comma 2.
6.5)
Una interpretazione armonica e coordinata dei primi tre commi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, aderente ai noti canoni ermeneutici dell’art. 12, co. 1, delle disposizioni sulla legge in generale (letterale, sistematico e teleologico), lascia intravedere un complessivo disegno normativo, per il quale:
   a)
il comma 1, precisa i criteri di quantificazione degli “stanziamenti [relativi ai] singoli lavori”, con allocazione in essi anche delle risorse per “gli oneri inerenti la progettazione, [la] direzione dei lavori”, ecc.;
   b)
il comma 2, fissa i criteri di quantificazione del fondo per incentivare le “funzioni tecniche”, ivi specificamente e tassativamente elencate (“attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando”, ecc.), determinandolo nel 2% dell’“importo dei lavori posti a base di gara, [da] valere sugli stanziamenti di cui al comma 1”;
   c)
il comma 3, infine, indica i criteri di riparto dell’“80% del fondo [di cui al] comma 2, [rapportandoli a] ciascuna opera o lavoro, servizio [o] fornitura”.
Da nessuno degli elencati commi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 emerge uno spiraglio interpretativo per inserire tra le “funzioni tecniche” da incentivare l’attività manutentiva.
7) – Per quanto finora esposto e considerato, dunque,
è da escludere che l’attività manutentiva possa essere incentivata, ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, tenuto conto dei dubbi interpretativi prospettati con l’esaminata richiesta di parere (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, parere 26.04.2017 n. 51).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Pagamento legittimo anche se la prestazione affidata è ancora da eseguire.
Un ente locale ha avanzato una richiesta di parere -riguardante la materia degli incentivi, ora previsti per le prestazioni tecniche dall’articolo 113, Dlgs n. 50/2016- ponendo i seguenti quesiti: se la disciplina regolante l’incentivo è quella vigente al momento in cui l’opera è stata inserita nei documenti di programmazione, indipendentemente dal momento in cui le prestazioni incentivate vengono in concreto poste in essere; se, in subordine, in caso di opere già approvate e in corso di realizzazione, debbano continuare ad essere applicate le disposizioni normative vigenti al momento dell’applicazione anche per le attività tecniche già avviate ma completate successivamente (responsabile del procedimento, direzione lavori, coordinamento in fase di esecuzione, collaudo in corso d’opera e finale).
La questione è stata esaminata dal recente parere 20.04.2017 n. 22 della Corte dei conti, Sezione Regionale Controllo Basilicata.
Il quadro normativo
L’articolo 113 del Dlgs n. 50/2016 ha modificato, principalmente, l’oggetto delle prestazioni incentivabili e i soggetti coinvolti, rispetto a quanto precedentemente regolato dall’articolo 93, Dlgs n. 163/2006.
Già in passato la giurisprudenza aveva espresso il convincimento che, qualora si succedano nel tempo disposizioni che diversamente prevedono e regolano l’incentivazione di talune attività, il discrimine tra le due discipline è dato dal momento “genetico” in cui l’opera o il lavoro sono approvati e inseriti nei documenti di programmazione vigenti nell’esercizio in cui sono stati adottati o, in prospettiva, nel Documento Unico di Programmazione che la Giunta è tenuta a predisporre e presentare al Consiglio per le conseguenti deliberazioni (art. 170 Tuel); conclusione, questa, ribadita nella deliberazione in commento.
Ciò precisato, deve l’interprete interrogarsi se la prestazione, lecita al momento in cui è sorta, diventi illecita (vietata) prima di essere adempiuta; e ciò con specifico riguardo per il pagamento dell’incentivo per la progettazione di cui all’articolo 93, Dlgs n. 163/2006 riferito ad attività che, seppure in precedenza previste, siano state adempiute solo successivamente alla novella di cui all’articolo 113 Dlgs n. 50/2016).
Orbene, secondo la deliberazione in commento, non può giungersi a tale conclusione, atteso che l’articolo 1, comma 1, lett. r), della legge delega n. 11/2016 non ha espressamente “vietato” l’applicazione dell’incentivazione precedentemente prevista, essendosi limitata a prescrivere un “divieto” circa “lo svolgimento contemporaneo dell’attività di validazione con quella di progettazione”, onde evitare conflitti di interesse. Nulla del genere, invece, per quanto attiene la disciplina dell’incentivo, limitandosi la predetta legge delega a prevedere che siano incentivate attività diverse da quelle precedentemente indicate, “escludendo” l’applicazione degli incentivi alla progettazione.
Orbene, la circostanza che l’ordinamento non si sia espresso sulla non meritevolezza o sulla sopravvenuta illiceità del pagamento dell’incentivo per le prestazioni precedentemente affidate e ancora da eseguire, impedisce di pervenire alla conclusione che la nuova disciplina sia di impedimento alla conclusione del programma obbligatorio generatosi sotto la vigenza dell’abrogato articolo 93, Dlgs n. 163/2006.
Il parere
Conclusivamente, quanto alle opere già approvate e in corso di realizzazione alla data di entrata in vigore del Dlgs n. 50/2016, il pagamento non è impedito dal principio “tempus regit actum”, trattandosi di rapporto obbligatorio di natura privatistica, ed inoltre in quanto l’esclusione dell’incentivo alla progettazione è espressamente riferita alle procedure di gara non ancora attivate al momento dell’entrata in vigore della novella legislativa ed il pagamento non trova un chiaro e univoco divieto in alcuna disposizione di legge, né è precluso da altre disposizioni che impediscano il compimento di tale atto, al tempo in cui deve essere posto in essere (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.05.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Relativamente all’affidamento agli uffici interni del Comune delle attività incentivate a norma dell’art. 93, la disciplina resta quella vigente al momento in cui l’opera è stata inserita nei documenti di programmazione, indipendentemente dal momento in cui le prestazioni incentivate vengono in concreto poste in essere, non potendo la nuova disciplina operare retroattivamente.
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Quanto alle opere già approvate e in corso di realizzazione alla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, l’adempimento della obbligazione pecuniaria (il pagamento dell’incentivo), seppure oggetto di uno speciale “procedimento” amministrativo e contabile, non è impedito dal principio “tempus regit actum” per la ragione che:
   i) trattasi di rapporto obbligatorio di natura privatistica;
   ii) l’esclusione dell’incentivo alla progettazione è espressamente riferita alle procedure di gara non ancora attivate al momento dell’entrata in vigore della novella legislativa (art. 216, comma 1);
   iii) il pagamento non trova un chiaro e univoco divieto in alcuna disposizione di legge posta in rassegna da questa Sezione, a ciò non potendosi riferire il divieto che l’art. 1, comma 1, lett. rr, legge delega n. 11/2016 ha posto per “lo svolgimento contemporaneo dell'attività di validazione con quella di progettazione”, e ciò per evitare conflitti di interesse, né è precluso da altre disposizioni che impediscano il compimento di tale atto, al tempo in cui deve essere posto in essere.
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Il Presidente della Provincia di Potenza premette che a seguito del D.Lgs. n. 50/2016, che ha approvato il nuovo “Codice degli appalti pubblici”, è stata riformata la materia degli incentivi, ora previsti per le prestazioni tecniche (art. 113). Tuttavia, nel passato, la materia è stata più volte oggetto di interventi riformatori, la cui disciplina potrebbe non essersi ancora esaurita, con la conseguenza che diverse discipline, regolanti fattispecie pregresse, potrebbero coesistere.
Tanto premesso, pone i seguenti quesiti:
   a) se la disciplina regolante l’incentivo è quella vigente al momento in cui l’opera è stata inserita nei documenti di programmazione, indipendentemente dal momento in cui le prestazioni incentivate vengono in concreto poste in essere;
   b) se, in subordine, in caso di opere già approvate e in corso di realizzazione, debbano continuare ad essere applicate le disposizioni normative vigenti al momento dell’applicazione anche per le attività tecniche già avviate ma completate successivamente (responsabile del procedimento, direzione lavori, coordinamento in fase di esecuzione, collaudo in corso d’opera e finale).
...
Nel merito
3. Con il quesito posto l’Ente istante ha inteso esplicitamente richiamare l’approdo cui era giunta questa Sezione con il
parere 12.02.2015 n. 3, il cui contenuto si dà qui per riprodotto, salvo quanto si renderà necessario riportare.
In sostanza, in detta pronuncia si era ritenuto che la disciplina che regola l’incentivo (allora destinato alla “progettazione”) fosse quella vigente al momento in cui l’opera era stata approvata. Ciò nel senso che l’obbligo di prestare l’attività richiesta e, per corrispettivo, l’obbligo di pagare l’incentivo, dovessero essere regolati secondo la disciplina vigente nel momento genetico in cui tali obblighi sono stati assunti. Tale momento, per le argomentazioni ivi sviluppate, si era ritenuto che dovesse identificarsi con l’approvazione dell’opera o del lavoro sul cui stanziamento far valere l’aliquota del 2% da destinare al “fondo” per la progettazione e l’innovazione. Di conseguenza, in osservanza del principio di (tendenziale) irretroattività della norma, un mutamento della disciplina di settore non avrebbe avuto effetti sul diritto all’incentivo, così come regolato dalla disciplina vigente al momento dell’approvazione dell’opera o del lavoro, salvo la necessaria verifica del corretto adempimento.
Di lì a poco, con
deliberazione 24.03.2015 n. 11), la Sezione delle Autonomie, esaminando una questione interpretativa riferita a norme succedutesi nel tempo e diversamente regolanti la materia degli incentivi, concludeva nel senso che le questioni di diritto intertemporale che insorgessero per il mutare, nel tempo, della disciplina, dovessero essere risolte secondo il principio della irretroattività della legge, e cioè che la legge successiva non potesse andare a modificare o a incidere su posizioni giuridiche sorte in precedenza.
Correttamente, quindi, la citata delibera della Sezione delle Autonomie collocava anche questa Sezione tra quanti sostenevano la tesi della irretroattività della legge e, dunque, la sua non applicazione alle fattispecie regolate dalla norma precedente.
4. Fermo restando questo fondamentale punto di convergenza, tuttavia, una diversità di opinioni, peraltro rilevata dalla stessa Sezione delle Autonomie, ha riguardato il momento in cui, in virtù del principio di irretroattività, fosse precluso alla norma successiva di regolare vicende già sorte o in corso di svolgimento. Questa Sezione aveva ritenuto che tale momento andasse individuato con l’approvazione dell’opera o del lavoro; la Sezione delle Autonomie aveva ritenuto che tale momento coincidesse con la esecuzione della prestazione, secondo il principio “tempus regit actum”.
5. La soluzione adottata dalla Sezione delle Autonomie giungeva, in concreto, a rendere applicabile il limite massimo di incentivo anche alle attività tecnico-professionali espletate dai dipendenti successivamente all’entrata in vigore del D.L. 24.06.2014, n.90, ancorché riferibili a progetti approvati in precedenza. A seguito di tale ultimo D.L., infatti, il limite dell’incentivo pagabile annualmente per ciascun percettore, che la norma precedentemente vigente aveva fissato nella misura del 100% del trattamento economico annuo lordo, veniva ulteriormente ridotto alla misura massima del 50%.
Si trattava, quindi, di spiegare l’applicazione di detto limite, più restrittivo rispetto a quello vigente in precedenza, anche a quelle prestazioni poste in essere successivamente all’entrata in vigore del decreto legge, seppure in adempimento di obblighi sorti quando il limite non sussisteva. A questo scopo la Sezione delle Autonomie si era richiamata al principio “tempus regit actum” per mantenere, da un lato, ferma l’irretroattività della nuova norma e, dall’altro, applicare la nuova regola alle prestazioni ricadenti nel tempo successivo alla sua entrata in vigore, senza che rilevasse la disciplina vigente nel momento in cui l’obbligazione era sorta.
6. A parere di questa Sezione, tuttavia, non vi è un contrasto tra le due tesi sul punto, atteso che alla stessa conclusione cui è pervenuta la Sezione delle Autonomie si sarebbe potuti pervenire anche secondo la tesi seguita da questa Sezione.
In verità, l’applicazione del limite massimo individuale del 50% anche per le prestazioni rese successivamente all’entrata in vigore del D.L. n. 90/2014, convertito dalla L. n. 114/2014, che tale limite ha introdotto, può giustificarsi senza dover, necessariamente, fare ricorso alla tesi della irretroattività della norma, e senza dover richiamare il principio “tempus regit actum”, che impone, poi, di collocare il confine temporale tra le due norme nel momento della esecuzione della prestazione piuttosto che in quello genetico del rapporto.
A ben vedere, infatti, quello che viene in evidenza è che il limite legislativo di cui si discute interviene a modificare una disciplina sostanzialmente di natura pattizia, il cui oggetto (i criteri e la misura del riparto dell’incentivo), è cioè devoluto alla contrattazione integrativa decentrata (art. 93, comma 7-ter, D.Lgs n. 163/2006) da recepirsi con regolamento dell’Ente (vds., di questa Sezione, parere n. 7/2017).
Già il comma 5 dell’art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006 aveva stabilito, da un lato, che le modalità e i criteri con cui ripartire gli incentivi fossero previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione; dall’altro, aveva posto un limite di legge alla misura dell’incentivo erogabile (allora pari al trattamento economico complessivo annuo). Limite che, dunque, non avrebbe potuto essere derogato dalle parti contraenti in quanto norma imperativa di legge finalizzata a contenere la spesa e il trattamento economico complessivo del personale, che deve trovare applicazione anche sui contratti già stipulati in sede integrativa decentrata, ai sensi dell’art. 40, comma 3-quinquies del TUIP, quinto periodo, a tenore del quale “Nei casi di violazione dei vincoli e dei limiti di competenza imposti dalla contrattazione nazionale o dalle norme di legge, le clausole (dei contratti integrativi in sede decentrata) sono nulle, non possono essere applicate e sono sostituite ai sensi degli articoli 1339 e 1419, secondo comma, del codice civile” (sul punto vds. anche l’art. 40-bis del TUIP).
Pertanto, il limite del 50%, introdotto con D.L. n. 90/2014, sarebbe andato a sostituire, comunque, il precedente limite massimo di spesa pagabile annualmente, modificando di conseguenza anche l’accordo decentrato (analogamente, il D.L. n. 66/2014 ha inciso sui contratti in corso, inserendo automaticamente, alle precedenti convenzioni, il nuovo tetto massimo quale limite alla retribuzione di alcune categorie di amministratori pubblici o di società pubbliche).
In definitiva, il ritenuto contrasto con la Sezione delle Autonomie è solo apparente non trattandosi di questione di diritto intertemporale.
7. Tanto chiarito, occorre ora tornare al tema principale sollevato con il quesito in esame, per la cui soluzione le sopra esposte considerazioni non sono prive di rilievo.
I quesiti
8. L’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 (“Codice dei contratti pubblici”) ha modificato, principalmente, l’oggetto delle prestazioni incentivabili e i soggetti coinvolti, rispetto a quanto precedentemente regolato dall’art. 93, D.Lgs. n. 163/2006. In altre parole, talune attività e talune qualifiche professionali, che prima erano incentivabili, ora non lo sono più e, al contrario, sono oggi divenute incentivabili altre prestazioni e altre professionalità, se presenti all’interno dell’ente.
Sicché, in questo caso, un vero problema di diritto intertemporale si potrebbe porre –e l’Ente istante in effetti lo pone, come meglio si dirà- nel momento in cui si dubitasse che le prestazioni di “progettazione”, già convenute e non ancora adempiute, ove poste in essere successivamente alla novella legislativa, diano ancora diritto al pagamento dell’incentivo per il quale erano state accantonate le risorse nell’apposito “fondo”.
Giova precisare che il quesito in esame si limita a scrutinare la sorte dell’incentivo per le prestazioni previste dall’art. 93, D.Lgs. n. 163/2006, relative ai soli lavori e per le quali erano state appostate le risorse nell’apposito “fondo progettazione”, se rese successivamente all’entrata in vigore della novella legislativa introdotta dal D.Lgs. n. 50/2016. Resta esclusa dal perimetro del parere ogni altra questione relativa alle attività non più incentivabili, che potranno comunque essere affidate agli uffici interni della stazione appaltante per lavori, servizi e forniture successivamente alla novella stessa (ex art. 24).
Ciò chiarito, va detto che, anche in questo caso, non sembra che la questione sia riconducibile al tema dell’applicazione retroattiva della norma nuova rispetto a situazioni pregresse, trattandosi, semmai, di un problema di ultrattività della norma precedente e della sua idoneità a continuare a regolare un rapporto già in essere.
9. Nel precedente
parere 12.02.2015 n. 3, questa Sezione aveva espresso il convincimento che, qualora si succedano nel tempo disposizioni che diversamente prevedono e regolano l’incentivazione di talune attività (ora di progettazione ora tecniche), il discrimine tra le due discipline non è dato dal momento in cui viene compiuto ogni singolo atto in cui si realizza il rapporto obbligatorio tra il dipendente e l’Ente datore di lavoro, consistente nel compimento delle attività di “progettazione” dedotte in obbligazione, e neppure dal momento in cui deve pagarsi l’incentivo, trattandosi di un mero adempimento, ma dal momento in cui l’opera o il lavoro sono approvati e inseriti nei documenti di programmazione vigenti nell’esercizio in cui sono stati adottati o, in prospettiva, nel Documento Unico di Programmazione che la Giunta è tenuta a predisporre e presentare al Consiglio per le conseguenti deliberazioni (art. 170 TUEL). 
È in questo momento, infatti, che, con il lavoro: i) si decide anche di affidare all’interno dell’ente le attività, (allora) di progettazione (ora) tecniche, necessarie affinché possa realizzarsi l’opera programmata; ii) si indicano gli stanziamenti disponibili e da inserire nel bilancio di previsione, sulla base dei quali stabilire il valore complessivo dell’appalto da porre a base d’asta; iii) si quantificano le risorse da destinare al “fondo” incentivazione.

In altre parole, aveva ritenuto questa Sezione che
la disciplina regolante il rapporto tra Ente e il suo dipendente –trattandosi di rapporto obbligatorio di natura privatistica- fosse quella fissata nel momento genetico da cui scaturisce l’obbligo di rendere la specifica prestazione [di “progettazione”, ovvero di programmazione, di direzione lavori, di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla programmazione dei lavori pubblici (ex art. 24, D.Lgs. n. 50/2016)], e che tale momento sia, appunto, quello come sopra indicato.
10. Ovviamente, trattandosi di prestazioni che, soprattutto se riferite all’esecuzione di lavori, possono essere rese in un arco di tempo ampio, è del tutto plausibile che la disciplina del rapporto possa essere incisa con modifiche apportate da successive fonti normative e/o contrattuali. Anche da questa considerazione possono trarre fondamento i dubbi espressi dal Comune istante.
Non è dubbio, infatti, che il contenuto della prestazione obbligatoria debba conformarsi alle regole vigenti al momento in cui essa viene resa: ad esempio, quando la norma sopravvenuta richieda l’adeguamento a certi standard tecnici o giuridici o di qualità, o il rispetto di talune prescrizioni in materia di certificazioni, di tracciabilità, e così oltre. Si tratta, a ben vedere, di disposizioni che incidono non già sulla fonte dell’obbligo, o sulla obbligatorietà della prestazione, ma solo sul suo contenuto, ovvero sui requisiti che la prestazione deve avere per essere considerata correttamente adempiuta.
In questo contesto può anche accadere che la prestazione, lecita al momento in cui è sorta, diventi illecita e, quindi, vietata, prima di essere adempiuta.
C’è da chiedersi se questa sia la situazione venutasi a determinare per il pagamento dell’incentivo per la progettazione (ex art. 93, D.Lgs. n. 163/2006) riferito ad attività che, seppure in precedenza previste, siano state adempiute solo successivamente alla novella (art. 113 D.Lgs. n. 50/2016).
11. A parere di questa Sezione così non è.
In via preliminare si rileva che sulla questione qui in discussione non si rinvengono precedenti pronunciamenti della Sezione delle Autonomie, dal momento che la
deliberazione 13.05.2016 n. 18 ha espresso principi di diritto su tutt’altri quesiti. In quella sede, passandosi in rassegna le disposizioni normative regolanti l’incentivo, ci si è limitati a menzionare la novità introdotta dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, segnalando che la nuova normativa, sostitutiva della precedente, abolisce il previgente regime di incentivo alla progettazione (art. 93, D.Lgs. n. 163/2006), sostituendolo con nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche”, sulla base di nuove disposizioni che, ai sensi della disciplina transitoria (articoli 216 e 217), troveranno applicazione per le sole attività poste in essere successivamente alla data di entrata in vigore, ossia il 19.04.2016. Tale affermazione, oltre ad essere senz’altro condivisibile, nei termini di cui si dirà, non prende posizione ex professo sulla questione qui in esame.
A questo punto mette conto esaminare criticamente quanto, invece, affermato dall’ANAC nella Delibera n. 973 del 14.09.2016 - Linee Guida n. 1, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, ove, al capito III, paragrafo 1.3, si legge: “Nel caso di ricorso alla progettazione interna non potrà essere applicato l’incentivazione del 2%, espressamente vietata dalla legge delega 11/2016 (art. 1, comma 1, lettera oo), principio recepito dall’art. 113, comma 2 del decreto legislativo n. 50/2016”.
L’affermazione secondo cui la legge delega n. 11/2016 abbia espressamente “vietato” l’applicazione dell’incentivazione precedentemente prevista, merita un approfondimento.
La legge di delega, all’art. 1, comma 1, lett. rr (per errore indicata come oo nella citata delibera), è del seguente letterale tenore: “(princìpi e criteri direttivi specifici ai quali il Governo dovrà attenersi) revisione e semplificazione della disciplina vigente per il sistema della validazione dei progetti, stabilendo la soglia di importo al di sotto della quale la validazione è competenza del responsabile unico del procedimento nonché il divieto (sottolineatura aggiunta), al fine di evitare conflitti di interesse, dello svolgimento contemporaneo dell'attività di validazione con quella di progettazione; al fine di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione”.
A ben vedere, l’unico “divieto” che la disposizione prescrive riguarda “lo svolgimento contemporaneo dell'attività di validazione con quella di progettazione”, e ciò per evitare conflitti di interesse.
Nulla del genere, invece, per quanto attiene la disciplina dell’incentivo; la delega si limita, infatti, a prevedere che siano incentivate attività diverse da quelle precedentemente indicate, “escludendo” l’applicazione degli incentivi alla progettazione.
Conformemente alla delega, l’art. 113 ha indicato le attività oggetto di nuova incentivazione. Tale (nuova) disciplina “si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte” (art. 216, comma 1); di conseguenza è stato abrogato l’art. 93 del D.Lgs. n. 163/2006 (unitamente all’abrogazione dell’intero articolato, ex art. 217).
12. In altre parole la vicenda che ha riguardato l’incentivo alla progettazione è da inquadrarsi in un normale avvicendamento di discipline diverse, con applicazione delle nuove disposizioni alle future fattispecie e ciò in ossequio al principio della irretroattività della legge.
La circostanza che l’ordinamento non si sia espresso sulla non meritevolezza o sulla sopravvenuta illiceità del pagamento dell’incentivo per le prestazioni precedentemente affidate e ancora da eseguire, impedisce di pervenire alla conclusione che la nuova disciplina sia di impedimento alla conclusione del programma obbligatorio generatosi sotto la vigenza dell’abrogato art. 93. Nel caso in questione, infatti, si discute di un rapporto obbligatorio, lecitamente instauratosi tra ente (datore di lavoro) e lavoratore, avente ad oggetto diritti patrimoniali da eseguirsi con il pagamento dell’incentivo al verificarsi dell’adempimento della controparte, alle condizioni che ne impongono la liquidazione così come disciplinate dall’art. 93 citato.
13. Conclusivamente, in ordine ai quesiti posti, si conferma l’orientamento espresso da questa Sezione nel richiamato
parere 12.02.2015 n. 3, nel senso che la disciplina regolante l’incentivo alla progettazione resta quella vigente al momento in cui l’opera è stata inserita nei documenti di programmazione, indipendentemente dal momento in cui le prestazioni incentivate vengono in concreto poste in essere.
Quanto alle opere già approvate e in corso di realizzazione alla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, l’adempimento della obbligazione pecuniaria (il pagamento), seppure oggetto di uno speciale “procedimento” amministrativo e contabile, non è impedito dal principio “tempus regit actum” per la ragione che:
   i)
trattasi di rapporto obbligatorio di natura privatistica;
   ii)
l’esclusione dell’incentivo alla progettazione è espressamente riferita alle procedure di gara non ancora attivate al momento dell’entrata in vigore della novella legislativa;
   iii)
il pagamento non trova un chiaro e univoco divieto in alcuna disposizione di legge posta in rassegna da questa Sezione, né è precluso da altre disposizioni che impediscano il compimento di tale atto, al tempo in cui deve essere posto in essere (Corte dei Conti, Sez. controllo Basilicata, parere 20.04.2017 n. 22).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHECirca la legittimità della corresponsione del compenso incentivante per la progettazione di cui all’art. 92, c. 5, D.Lgs. 163/2006, recante il Codice dei contratti pubblici (comma abrogato dall’art. 13, c. 1, D.L. 90/2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla L. 114/2014), per le attività di manutenzione sia ordinaria che straordinaria, la Sezione ritiene di non doversi discostare dal consolidato orientamento delle Sezioni regionali di controllo in sede consultiva maturato nella vigenza della citata normativa, orientamento che ha escluso dal novero delle attività incentivabili la manutenzione ordinaria e riconosciuto il predetto emolumento solo a favore delle attività di manutenzione straordinaria, purché si renda necessaria un’attività di progettazione.
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Circa la riferibilità tanto alla manutenzione ordinaria che straordinaria della nozione di attività di manutenzione espressamente esclusa, dall’art. 93, c. 7-ter, del D.Lgs. 163/2006 (comma inserito dall’art. 13-bis, c. 1, D.L. 90/2014, n. 90), dalle prestazioni legittimanti la fruizione delle risorse del Fondo per la progettazione e l’innovazione di cui al precedente c. 7-bis del medesimo articolo la Sezione, sul punto, è tenuta a conformarsi al principio di diritto stabilito in merito dalla Sezione delle Autonomie con atto di indirizzo interpretativo, ai sensi dell’art. 6, c. 4, del D.L. 174/2012, convertito dalla L. 213/2012, in base al quale “
la corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria”.
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Con la nota riferita in epigrafe, il Sindaco del Comune di Reggio Calabria (RC) formula una richiesta di parere alla Sezione articolata nei seguenti plurimi quesiti:
   a) se sia legittima la previsione e corresponsione del compenso incentivante di cui all’art. 92, c. 5, D.Lgs. 163/2006, a favore dei dipendenti interni all’Amministrazione, a prescindere dalla natura ordinaria o straordinaria dell’attività di manutenzione;
   b) se l’attività di manutenzione di cui all’art. 93, c. 7-ter, del medesimo D.Lgs. 163/2006 ricomprenda, oltre i lavori di manutenzione ordinaria anche quelli di natura straordinaria;
   c) se l’Ente possa applicare riduzioni ed esenzioni alla TARI sulla base dell’art. 1, c. 660, L. 147/2013 e del proprio Regolamento per la disciplina della Tassa sui rifiuti garantendo la copertura finanziaria con le risorse della stessa tassa ovvero se, in mancanza, a carico del bilancio, atteso il rispetto dell’obbligo di assicura, con i proventi della tariffa, la copertura integrale dei costi di gestione del servizio; inoltre, se, in assenza di una normativa ad hoc, l’Ente possa applicare analoghe agevolazioni a quelle testé citate per il servizio acquedotto, garantendone la riduzione della tariffa con la rimodulazione della tariffa per gli altri utenti non aventi diritto alle agevolazioni;
   d) se l’art. 5, c. 9, D.L. 95/2012 sia compatibile con l’art. 90 T.U.E.L. al fine di poter ricorrere al conferimento di incarichi gratuiti a ex dipendenti per gli uffici di supporto alle dirette dipendenze degli organo di governo ivi contemplati;
   e) se nei rimborsi spese che devono essere rendicontati nell’ambito degli incarichi di cui al medesimo art. 5, c. 9, D.L. 95/2012 possano rientrare i buoni pasto.
...
3. Nel merito, il parere è parzialmente ammissibile dal punto di vista oggettivo, per i punti a), b), d), ed e), in termini di afferenza alla materia della contabilità pubblica nell’accezione fornita dalla costante giurisprudenza contabile in sede consultiva (ex multis, deliberazioni n. 5/AUT/2006 e n. 54/CONTR/2010, rispettivamente della Sezione delle Autonomie e delle Sezioni Riunite in sede di controllo), quale “sistema di principi e di norme che regolano l'attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli Enti pubblici”, in una visione dinamica di salvaguardia degli equilibri dell’Ente.
   a) Più precisamente, è ammissibile oggettivamente il primo quesito, concernente la legittimità della corresponsione del compenso incentivante per la progettazione di cui all’art. 92, c. 5, D.Lgs. 163/2006, recante il Codice dei contratti pubblici (comma abrogato dall’art. 13, c. 1, D.L. 90/2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla L. 114/2014), per le attività di manutenzione sia ordinaria che straordinaria.
A tale proposito,
la Sezione ritiene di non doversi discostare dal consolidato orientamento delle Sezioni regionali di controllo in sede consultiva maturato nella vigenza della citata normativa, orientamento che ha escluso dal novero delle attività incentivabili la manutenzione ordinaria e riconosciuto il predetto emolumento solo a favore delle attività di manutenzione straordinaria, purché si renda necessaria un’attività di progettazione (cfr. Sez. Aut. deliberazione 23.03.2016 n. 10).
   b) Risulta ammissibile oggettivamente anche il secondo quesito relativo alla riferibilità tanto alla manutenzione ordinaria che straordinaria della nozione di attività di manutenzione espressamente esclusa, dall’art. 93, c. 7-ter, del D.Lgs. 163/2006 (comma inserito dall’art. 13-bis, c. 1, D.L. 90/2014, n. 90), dalle prestazioni legittimanti la fruizione delle risorse del Fondo per la progettazione e l’innovazione di cui al precedente c. 7-bis del medesimo articolo.
La Sezione, sul punto, è tenuta a conformarsi al principio di diritto stabilito in merito dalla Sezione delle Autonomie con atto di indirizzo interpretativo, ai sensi dell’art. 6, c. 4, del D.L. 174/2012, convertito dalla L. 213/2012, in base al quale “
la corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria” (Sez. Aut. deliberazione 23.03.2016 n. 10).
   c) Il terzo quesito, relativo alle eventuali riduzioni ed esenzioni alla TARI sulla base dell’art. 1, c. 660, L. 147/2013 e del proprio Regolamento per la disciplina della Tassa sui rifiuti e alle modalità della relativa copertura finanziaria, deve essere dichiarato oggettivamente inammissibile poiché, avendo l’Ente aderito alla procedura di riequilibrio finanziario pluriennale di cui all’art. 243-bis T.U.E.L., il relativo riscontro è suscettibile di produrre sovrapposizioni con altra funzione di controllo della Sezione e, precisamente, con l’attività di monitoraggio di cui al successivo art. 243-quater T.U.E.L. (Sez. Controllo Sicilia, n. 274/2015, Sez. Controllo Basilicata, n. 59/2015).
La costante giurisprudenza delle Sezioni regionali di controllo, difatti, è nel senso di escludere la sussistenza dei requisiti di generalità e astrattezza del quesito posto nelle ipotesi in cui la relativa soluzione possa generare interferenze con altre funzioni, della stessa Corte dei conti o di altre Magistrature.
Analoghe considerazioni giustificano la dichiarazione di inammissibilità oggettiva del successivo quesito avente a oggetto la sussistenza di una facoltà dell’Ente, in assenza di una normativa ad hoc, di introduzione di agevolazioni analoghe a quelle testé citate per il servizio acquedotto, garantendo la riduzione della tariffa con la rimodulazione della stessa per gli altri utenti non aventi diritto alle agevolazioni.
   d) Un ulteriore quesito riguarda la possibilità di attribuire incarichi a titolo gratuito a ex dipendenti e, accertata nei confini sopra descritti la relativa ammissibilità oggettiva, lo stesso deve essere risolto nei termini che seguono.
La disposizione di cui all’art. 5, c. 9, D.L. 95/2012 (come successivamente modificato, da ultimo, dall’art. 17, c. 3, L. 124/2015) vieta l’attribuzione di incarichi di studio, di consulenza, dirigenziali o direttivi o di cariche in organi di governo a soggetti collocati in quiescenza (ad eccezione dei componenti delle giunte degli enti territoriali e dei componenti o titolari degli organi elettivi degli ordini, dei collegi professionali e dei relativi organismi nazionali e degli enti aventi natura associativa), salvo che a titolo gratuito (e, per i soli incarichi dirigenziali e direttivi, ferma restando la gratuità, per una durata non superiore a un anno, non prorogabile né rinnovabile).
L’Ente domanda se tali incarichi possano essere attribuiti anche per gli uffici di cui all’art. 90 del T.U.E.L. ovvero per gli uffici posti alle dirette dipendenze del Sindaco, del Presidente della Provincia, della Giunta o degli Assessori, per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite dalla legge.
Tale disposizione prevede che detti uffici siano “costituiti da dipendenti dell'ente, ovvero, salvo che per gli enti dissestati o strutturalmente deficitari, da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato, i quali, se dipendenti da una pubblica amministrazione, sono collocati in aspettativa senza assegni” (1° comma) e che “Al personale assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali.” (2° comma), fermo restando che “(…) il trattamento economico accessorio previsto dai contratti collettivi può essere sostituito da un unico emolumento comprensivo dei compensi per il lavoro straordinario, per la produttività collettiva e per la qualità della prestazione individuale.” (3° comma).
Fermo restando che potranno essere attribuiti agli ex dipendenti gli incarichi non vietati dall’art. 5, c. 9, D.L. 95/2012 anche nell’ambito degli uffici c.d. di staff, per ciò che concerne l’attribuibilità a titolo gratuito degli incarichi altrimenti vietati, la Sezione ritiene di non doversi discostare dalla costante giurisprudenza contabile formatasi in sede consultiva per la quale, in virtù del carattere necessariamente oneroso del rapporto di lavoro (artt. 2094 e 2126 c.c.) salvo i casi espressamente previsti dalla legge, non è ammissibile l’attribuzione a titolo gratuito degli incarichi di cui all’art. 90 T.UE.L..
Quest’ultimo, tra l’altro, letteralmente impone, se il lavoratore non sia già dipendente dell’Ente, la tipologia del rapporto di lavoro a tempo determinato, che non può che essere, in assenza di una diversa qualificazione, un rapporto di lavoro subordinato, nel caso di specie con esplicita applicazione del contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali (per un’ampia ricostruzione in merito, cfr. Sezione controllo Campania/155/2014/PAR e Campania/213 /2015/PAR).
La natura necessariamente onerosa del rapporto di lavoro presso gli uffici c.d. di staff è confermata dal fatto che nel caso di dipendente di altra pubblica amministratore vi sarà un obbligatorio collocamento in aspettativa senza assegni, il che mal si concilia con l’ipotesi di possibile gratuità del contratto in esame.
   e) Infine, con riguardo alla ricomprensibilità dei buoni pasto nell’ambito dell’ultimo periodo dell’art. 5, c. 9, D.L. 95/2012, il quale stabilisce che “Devono essere rendicontati eventuali rimborsi di spese, corrisposti nei limiti fissati dall'organo competente dell'amministrazione interessata”, premessa l’ammissibilità oggettiva del quesito proposto nei termini sopra tracciati, si osserva quanto segue.
Occorre premettere che la questione rileva, ovviamente, per i rimborsi spese concedibili nell’ambito degli incarichi gratuiti altrimenti vietati dalla norma considerata.
A tale proposito, come chiarito con la Circolare n. 6 del 04.12.2014 del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione (“Interpretazione e applicazione dell'articolo 5, comma 9, del decreto-legge n. 95 del 2012, come modificato dall'articolo 6 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90”), la disciplina in materia di incarichi agli ex dipendenti “non esclude alcuna delle forme contrattuali contemplate dall'articolo 7 del decreto legislativo n. 165 del 2001 (ovvero contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, che possono essere utilizzati per attribuire a esperti incarichi individuali per esigenze cui non si può far fronte con personale in servizio, n.d.r.), ma impedisce di utilizzare quelle forme contrattuali per conferire incarichi aventi il contenuto proprio degli incarichi vietati” e, di conseguenza, che “l'ambito dell'eccezione, dal punto di vista oggettivo, coincide con quello dei divieti”.
Tanto premesso, occorre considerare che non risulta sovrapponibile l’istituto del buono pasto, tipico del rapporto di lavoro subordinato, con quello del rimborso spese, tipico del lavoro autonomo o parasubordinato.
A conferma, la Circolare 4/2014 del Ministero della Funzione pubblica ha escluso l’utilizzabilità dei buoni pasto per i contratti di collaborazione stabilendo che “Come noto, l'erogazione di buoni pasto spetta al personale contrattualizzato dipendente della pubblica amministrazione a fronte di un orario di lavoro articolato sui cinque giorni lavorativi ed in assenza di un servizio mensa o altro servizio sostitutivo presso la sede lavorativa (si veda l'articolo 2, comma 11, della legge 28.12.1995, n. 550, legge finanziaria 1996). Potrà, invece, essere previsto nel contratto un apposito rimborso spese, in quanto istituto tipico nei rapporti di lavoro autonomo, qualora ne ricorrano i presupposti.”.
Del resto, la norma della quale si domanda un’interpretazione non pone nessun vincolo contenutistico (in merito alla tipologia e all’entità), ma solo un obbligo di rendicontazione (ai fini del controllo finalistico della spesa in materia e del rispetto dei limiti fissati dall’Amministrazione di appartenenza) delle spese sostenute per l’espletamento dell’incarico e, pertanto, non ha portata precettiva sullo specifico istituto dei buoni pasto.
A tale proposito, occorre considerare che il presupposto per l’accesso ai buoni basto è rappresentato dalla sussistenza di un rapporto di lavoro dipendente tra il lavoratore e il datore di lavoro come chiarito dalla giurisprudenza:
  
costituzionale (i buoni pasto “costituiscono «una sorta di rimborso forfettario delle spese che il lavoratore, tenuto a prolungare la propria permanenza in servizio oltre una certa ora, deve affrontare per consumare il pranzo». Si tratta, quindi, di «una componente del trattamento economico spettante ai dipendenti pubblici, che rientra nella regolamentazione del contratto di diritto privato che lega tali dipendenti “privatizzati” all’ente di appartenenza", Corte cost. nn. 77/2011 e 225/2013),
  
contabile (“L'erogazione del buono pasto da parte delle Amministrazioni pubbliche è conseguente alle previsioni contenute nella contrattazione collettiva, trattandosi, in sostanza, di spesa che l'Ente sostiene in relazione ai rapporti di lavoro dipendente in essere e, pertanto, rientra fra quelle inerenti il complessivo costo del personale dipendente dell'Ente.”, v. delibera Sezione controllo Piemonte, n. 14/2012/SRCPIE/PAR) e
  
civile (nel chiarire la natura meramente assistenziale di tale erogazione, da ultimo, v. Cass. civ., Sez. lav. n. 14388/2016, ha precisato che trattasi di un’erogazione “che, nell'ambito dell'organizzazione dell'ambiente di lavoro, è diretta a conciliare le esigenze del servizio con le esigenze quotidiane del dipendente, offrendogli, laddove non sia previsto un servizio mensa, la fruizione del pasto (i cui costi vengono assunti dall'Amministrazione di appartenenza) onde garantire allo stesso il benessere fisico necessario per proseguire l'attività lavorativa”).
L’alternatività rispetto alla fruibilità a titolo gratuito di una mensa, del resto, non può essere forzata nel senso di un’alternatività rispetto alla concessione, su base contrattuale individuale, di un rimborso spese per la medesima causale (consumo di un pasto nelle vicinanze del luogo di lavoro), rimborso la cui corresponsione è governata dalla regole discrezionali ordinarie che presiedono a tale tipologia di erogazione (sussistenza di un’inerenza funzionale con l’erogazione del servizio e contenimento della spesa) con rilievo in senso analogico della disciplina dei contratti collettivi in materia di buoni pasto (l’art. 46, c. 2, del CCNL del 14.09.2000, stabilisce che “i lavoratori hanno titolo, nel rispetto della specifica disciplina sull'orario adottata dall'ente, ad un buono pasto per ogni giornata effettivamente lavorata nella quale, siano soddisfatte le condizioni di cui all'art. 45, comma 2” del medesimo CCNL”.
Tale ultima disposizione prevede che: “possono usufruire della mensa i dipendenti che prestino attività lavorativa al mattino con prosecuzione nelle ore pomeridiane, con una pausa non superiore a due ore e non inferiore a trenta minuti. La medesima disciplina si applica anche nei casi di attività per prestazioni di lavoro straordinario o per recupero. Il pasto va consumato al di fuori dell'orario di servizio”) e alla luce delle specifiche indicazioni dell’ARAN (a titolo non esaustivo, la Circolare ARAN RAL_1849_Orientamenti Applicativi, con la quale è stato precisato che “(…) d) il CCNL, pertanto, si è limitato semplicemente a prevedere la possibilità di corrispondere al lavoratore buoni pasto, in alternativa al servizio mensa, solo in presenza delle precise condizioni generali dallo stesso stabilite; e) spetta al singolo ente, invece, in relazione al proprio assetto organizzativo ed alle risorse spendibili a tal fine, oltre che la decisione se attivare o meno il servizio mensa o il buono pasto sostitutivo, definire autonomamente la disciplina di dettaglio sulle modalità di erogazione anche sulla tipologia del buono pasto, tenendo conto ovviamente del delicato profilo dei costi; f) sussiste, pertanto, un autonomo spazio decisionale che ogni ente può utilizzare in relazione alla particolare natura di talune prestazioni di lavoro; g) nell’esercizio di tale autonomo potere decisionale, l’ente definisce in via preventiva, con conseguente assunzione della relativa responsabilità, secondo criteri di ragionevolezza e di compatibilità dei relativi oneri, le regole e le condizioni per la fruizione del buono pasto, ivi compresa l'entità delle prestazioni minime antimeridiane e pomeridiane, a tal fine richieste al personale, evitandosi peraltro situazioni che possono dare luogo a forme di disparità di trattamento tra le diverse categorie di dipendenti.”) oltre, che, infine, dei vincoli quantitativi vigenti per i buoni pasto (l’art. 5, c. 7, del medesimo D.L. 95/2012 stabilisce che “A decorrere dal 01.10.2012 il valore dei buoni pasto attribuiti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma 2, della legge 31.12.2009, n. 196, nonché le autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob) non può superare il valore nominale di 7,00 euro”) (Corte dei Conti, Sez. controllo Calabria, parere 26.01.2017 n. 5).

18.05.2017 - LA SEGRETERIA PTPL

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Motivazione dell’annullamento d’ufficio della concessione edilizia in sanatoria intervenuto a distanza di anni dal suo rilascio: rimessione all’Adunanza plenaria.
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Edilizia – Concessione edilizia in sanatoria – Annullamento d’ufficio – Disposto a distanza di anni dal rilascio della sanatoria – Motivazione in ordine all’interesse pubblico comparato con quello del privato – Contrasto giurisprudenziale – Rimessione all’Adunanza plenaria.
Deve essere rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, stante il contrasto giurisprudenziale formatosi sul punto, la questione se, nella vigenza dell’art. 21-nonies, l. 07.08.1990, n. 241, come introdotto dalla l. 11.02.2005, n. 15, l’annullamento di un provvedimento amministrativo illegittimo, sub specie di concessione in sanatoria, intervenuta ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, debba o meno essere motivata in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico valutato in concreto in correlazione ai contrapposti interessi dei privati destinatari del provvedimento ampliativo e agli eventuali interessi dei controinteressati, indipendentemente dalla circostanza che il comportamento dei privati possa aver determinato o reso possibile il provvedimento illegittimo, anche in considerazione della valenza –sia pure solo a fini interpretativi– dell’ulteriore novella apportata al citato articolo, la quale appare richiedere tale valutazione comparativa anche per il provvedimento emesso nel termine di 18 mesi, individuato come ragionevole, e appare consentire un legittimo provvedimento di annullamento successivo solo nel caso di false rappresentazioni accertate con sentenza penale passata in giudicato (1).
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   (1) La Sezione ha chiarito che sulla questione si sono formati due contrapposti orientamenti.
Un primo, più recente orientamento (Cons. St., sez. VI, 27.01.2017, n. 341), con riferimento ad un provvedimento di annullamento in autotutela di una concessione in sanatoria, e rispetto alla formulazione dell’art. 21-nonies, l. n. 241 del 1990, nel testo modificato dalla l. n. 15 del 2005, ha affermato che il potere di annullamento ha un presupposto rigido (l’illegittimità dell’atto da annullare) e due presupposti riferiti a concetti indeterminati, affidati all’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione (la ragionevolezza del termine di adozione dell’atto; la sussistenza dell’interesse pubblico alla sua rimozione unitamente alla considerazione dell’interesse dei destinatari).
Ha quindi ritenuto necessaria una motivazione in ordine all’apprezzamento degli interessi dei destinatari dell’atto in relazione alla pregnanza e preminenza dell’interesse pubblico alla eliminazione d’ufficio di un titolo illegittimo; tanto più, in presenza di un provvedimento, come quello in materia edilizia, destinato ad esaurirsi con l’adozione dell’atto permissivo, dove assume maggiore rilevanza l’interesse dei privati destinatari dell’atto ampliativo e minore rilevanza quello pubblico all’eliminazione di effetti che si sono prodotti in via definitiva. Con l’ulteriore corollario che l’interesse pubblico alla rimozione attuale dell’atto non può coincidere con l’esigenza del mero ripristino della legalità violata e deve essere integrato da ragioni differenti.
L’orientamento maggioritario ha invece affermato che il provvedimento di annullamento di una concessione edilizia illegittima è in re ipsa correlato alla necessità di curare l’interesse pubblico concreto ed attuale al ripristino della legalità violata, atteso che il rilascio del titolo edilizio comporta la sussistenza di una permanente situazione contra legem e di conseguenza ingenera nell’amministrazione il potere-dovere di annullare in ogni tempo la concessione illegittimamente assentita (Cons. St., sez. IV, 19.08.2016, n. 3660; id., sez. V, 08.11.2012, n. 5691).
Ciò soprattutto quando l’illegittimità è dipesa dalle prospettazioni non veritiere del privato. La motivazione sulla comparazione degli interessi è stata ritenuta necessaria quando l’esercizio dell’autotutela discenda da errori di valutazione dovuti all’amministrazione (n. 5691 del 2012 cit.).
In particolare, in fattispecie nelle quali era applicabile il 21-nonies, cit. si è ritenuto che, se è stata rappresentata una situazione dei luoghi difforme da quanto in realtà esistente e tale difformità costituisce un vizio di legittimità del titolo edilizio, determinato dallo stesso soggetto richiedente, tale circostanza costituisce ex se ragione idonea e sufficiente per l’adozione del provvedimento di annullamento di ufficio del titolo medesimo, tanto che in tale situazione si può prescindere, ai fini dell’autotutela, dal contemperamento con un interesse pubblico attuale e concreto (Consiglio di Stato, Sez. IV, ordinanza 19.04.2017 n. 1830 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
1. La sentenza appellata ha respinto il ricorso proposto dai proprietari di un immobile, acquistato nel 1995, per l’annullamento dell’ordinanza n. 124 del 26.08.2008, con la quale: era stata annullata la concessione edilizia in sanatoria, rilasciata nell’ottobre 1999 (in riferimento a pratica edilizia del 1994 attivata dalla precedente proprietaria); erano stati annullati gli atti ad essa consequenziali; era stata ordinata la demolizione del manufatto realizzato abusivamente.
1.1. La concessione in sanatoria riguardava una unità immobiliare adibita a guardiania, facente parte di un complesso ex industriale, composto anche da un capannone e da un fabbricato uso uffici, acquistato unitamente alla guardiania. Mediante successivi titoli abilitativi intervenuti sino al 2005, che avevano riguardato anche gli altri immobili del complesso, con connessi mutamenti di destinazione d’uso, l’originario capannone industriale era stato trasformato in cinema/teatro e la ex guardiania in bar/rosticceria.
In esito al riscontro di irregolarità in un sopralluogo del 2007, nel 2008 venivano avviati procedimenti per l’annullamento dei titoli edilizi, sia per l’immobile adibito a cinema/teatro, che per quello relativo a bar/rosticceria. Il procedimento relativo al primo veniva archiviato, in ragione della ritenuta assenza di ragioni attuali di interesse pubblico in raffronto alla esigenze di certezza delle situazioni giuridiche; il secondo sfociava nel provvedimento di annullamento in autotutela oggetto del presente processo.
1.2. L’annullamento della concessione edilizia in sanatoria, e degli atti consequenziali, veniva fondato dal giudice di primo grado sulla illegittimità della sanatoria, per essere stata rilasciata in difetto di istruttoria sulla scorta di una errata prospettazione dello stato dei luoghi, con conseguente situazione permanente contra ius, rispetto alla quale l’interesse pubblico attuale al ripristino della legalità violata risultava in re ipsa.
1.3. La sentenza di primo grado, dopo aver esposto le ragioni a fondamento del ritenuto ampliamento del manufatto in pendenza della pratica di condono da parte dei nuovi proprietari e aver collegato lo stesso ad una domanda presentata dalla originaria proprietaria in modo ambiguo, previo accordo con i ricorrenti verosimilmente già in trattative per l’acquisto, così essenzialmente argomenta:
   a) l’affidamento riposto dai privati nella legittimità della concessione in sanatoria, invocato nel ricorso, non è degno di tutela in mancanza di buona fede, atteso che la situazione di illegalità è stata creata dai ricorrenti, ampliando la ex guardiania in epoca successiva all’acquisto;
   b) pertanto, l’amministrazione non aveva l’obbligo di verificare se l’interesse al ripristino della legalità violata fosse o meno prevalente sul contrapposto interesse dei privati; né il potere dell’amministrazione di annullamento dell’atto è limitato in ragione del lungo tempo trascorso dal rilascio della concessione illegittima;
   c) il manufatto, in zona di inedificabilità assoluta ai sensi della legge regionale n. 56 del 1980, non avrebbe potuto essere condonato o altrimenti sanato;
   d) nella fattispecie, l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata –che negli abusi è in re ipsa e non richiede una particolare motivazione– è prevalente rispetto all’interesse dei ricorrenti al mantenimento del manufatto abusivo, venendo anche in questione valori ambientali d’importanza prevalente secondo il legislatore regionale.
2. L’appello, oltre a criticare la sentenza nella parte in cui ritiene accertato l’ampliamento del manufatto ad opera dei nuovi proprietari in pendenza della pratica di condono, si incentra, essenzialmente, nell’invocazione della violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, introdotto dalla legge n. 15 del 2005. Si deduce che, sulla base di tale disposizione, è richiesto all’amministrazione di valutare in concreto la sussistenza di un interesse pubblico alla eliminazione di un provvedimento illegittimo, diverso dal semplice ristabilimento della legalità violata, anche comparandolo con l’interesse dei destinatari e controinteressati, e, comunque, entro un termine ragionevole, in ragione delle esigenze di certezza delle situazioni giuridiche originate dal provvedimento annullabile in via di autotutela e dell’affidamento sulle stesse riposto dagli interessati, ingenerato dal trascorrere di un apprezzabile lasso temporale.
Mentre, il provvedimento impugnato prescinderebbe dall’apprezzamento sul se il provvedimento abbia determinato un effetto negativo sull’assetto urbanistico; prescinderebbe dalla considerazione degli interessi privati sacrificati, dal tempo trascorso (pari a nove anni), financo dal mancato rilievo della difformità nel sopralluogo compiuto dall’amministrazione nel 2002.
Inoltre, il comportamento dell’amministrazione sarebbe stato contraddittorio rispetto alla valutazione in concreto fatta relativamente agli altri immobili dello stesso complesso, dove l’archiviazione è stata disposta valutando l’affidamento sulle esistenti autorizzazioni paesaggistiche e valutando la mancanza di ragioni attuali di interesse pubblico all’annullamento.
Nelle memorie, si invoca, a fini interpretativi, la successiva formulazione dello stesso art. 21-nonies cit. (risultante dalle modifiche apportate con la legge n. 124 del 2015), che individua in 18 mesi il termine ragionevole per l’esercizio dell’autotutela.
3. Va precisato che ratione temporis è applicabile l’art. 21-nonies “Annullamento d'ufficio”, inserito dall'art. 14, comma 1, della legge 11.02.2005, n. 15, che così dispone: “1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.
2. E' fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole
.”.
4. Nella giurisprudenza di questo Consiglio appaiono individuabili due contrapposti orientamenti. Di seguito, senza pretese di completezza, sono sinteticamente esposti.
4.1. Recentemente (CdS, sez. VI, n. 341 del 2017), in riferimento a provvedimento di annullamento in autotutela di una concessione in sanatoria, e rispetto alla stessa formulazione dell’art. 21-nonies, cit. applicabile ratione temporis, si è ritenuto che il potere di annullamento ha un presupposto rigido (l’illegittimità dell’atto da annullare) e due presupposti riferiti a concetti indeterminati, affidati all’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione (la ragionevolezza del termine di adozione dell’atto; la sussistenza dell’interesse pubblico alla sua rimozione unitamente alla considerazione dell’interesse dei destinatari). Il fondamento di questi due ultimi presupposti è stato individuato nella garanzia della tutela dell’affidamento dei destinatari in ordine alla certezza e stabilità degli effetti giuridici, mediante la valutazione discrezionale della amministrazione nella ricerca del giusto equilibrio tra ripristino della legalità violata e conservazione dell’assetto regolativo del provvedimento viziato. Esigenze rafforzate dalla novella del 2015, con l