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44-CONTRIBUTO DI COSTRUZIONE (prescrizione termine dare/avere e legittimazione alla restituzione)
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51-DISTANZA dai CONFINI
52-DISTANZA dai CORSI D'ACQUA - DEMANIO MARITTIMO/LACUALE
53-DISTANZA dalla FERROVIA

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73-OPERE PRECARIE
74-PARERE DI REGOLARITA' TECNICA, CONTABILE E DI LEGITTIMITA'
75-PATRIMONIO
76-PERGOLATO e/o GAZEBO e/o BERCEAU e/o DEHORS e/o POMPEIANA e/o PERGOTENDA
77-PERMESSO DI COSTRUIRE (annullamento e/o impugnazione)
78-PERMESSO DI COSTRUIRE (decadenza)
79-PERMESSO DI COSTRUIRE (deroga)
80-PERMESSO DI COSTRUIRE (legittimazione richiesta titolo)
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82-PERMESSO DI COSTRUIRE (prescrizioni)
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91-PUBBLICO IMPIEGO (quota annuale iscrizione ordine professionale)
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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
AGGIORNAMENTO AL 27.01.2017 AGGIORNAMENTO AL 17.01.2017 AGGIORNAMENTO AL 13.01.2017
AGGIORNAMENTO AL 05.01.2017 AGGIORNAMENTO AL 14.12.2016 AGGIORNAMENTO AL 09.12.2016
AGGIORNAMENTO AL 06.12.2016    

AGGIORNAMENTO AL 03.02.2017

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 5 del 03.02.2017, "Primo aggiornamento 2017 dell’elenco degli enti locali idonei all’esercizio delle funzioni paesaggistiche (l.r. 12/2005, art. 80)" (decreto D.G. 31.01.2017 n. 925).

APPALTI: G.U. 31.01.2017 n. 25 "Modifiche al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 18.04.2013 per l’istituzione e l’aggiornamento degli elenchi dei fornitori prestatori di servizi ed esecutori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’art. 1 comma 52, della legge 06.11.2012, n. 190" (D.P.C.M. 24.11.2016).

APPALTI: G.U. 28.01.2017 n. 23 "Adozione dei criteri ambientali minimi per gli arredi per interni, per l’edilizia e per i prodotti tessili" (Ministero dell'Ambiente ed ella Tutela del Territorio e del Mare, decreto 11.01.2017).
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Nello specifico, il DM dispone:
Art. 1. - Adozione dei criteri ambientali minimi
   Ai sensi dell’art. 2 del decreto interministeriale 11.04.2008, sono adottati i criteri ambientali minimi di cui agli allegati tecnici del presente decreto, facenti parte integrante del decreto stesso, di prodotti/servizi di seguito indicati per la:
«Fornitura e il servizio di noleggio di arredi per interni » (
allegato 1);
«Affidamento di servizi di progettazione e lavori per la nuova costruzione, ristrutturazione e manutenzione di edifici pubblici» (allegato 2);
«Forniture di prodotti tessili» (allegato 3)

A.N.AC. (già AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI)

APPALTI: Casellario Informatico e Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici Contenuto del nuovo Casellario informatico e Modelli di comunicazione (delibera 21.12.2016 n. 1386 - link a www.anticorruzione.it).
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Obblighi informativi di Stazioni appaltanti, S.O.A. ed Operatori economici.
Nuovi modelli di comunicazione ai fini della tenuta del Casellario Informatico e Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici.

Adottati con una delibera dell’Autorità nuovi modelli standardizzati di comunicazione che le Stazioni appaltanti, gli Operatori economici e le Società Organismo di Attestazione dovranno utilizzare per ciascuna tipologia di informazione da rendere all’Autorità.

APPALTI: Modelli di segnalazione all’Autorità per le comunicazioni utili ai fini dell’esercizio del potere sanzionatorio della Autorità, relativamente ad Operatori Economici nei cui confronti sussistono cause di esclusione ex art. 80 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, nonché per le notizie, le informazioni dovute dalle stazioni appaltanti ai fini della tenuta del casellario informatico (comunicato del Presidente 21.12.2016 - link a www.anticorruzione.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATAL’art. 17, comma 3, lettera b), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 esonera dal pagamento del contributo “…gli interventi di ristrutturazione e di ampliamento, in misura non superiore al 20%, di edifici unifamiliari” qualora, ovviamente, questi ultimi abbiano già e conservino natura residenziale.
Nel caso di specie, la semplice iscrizione catastale nella categoria A/4 non vale a dimostrare che l’edificio avesse uso corrispondente e residenziale, poiché le risultanze catastali rivestono, secondo consolidata giurisprudenza, valenza meramente sussidiaria.
Ne consegue che, ove anche si voglia e possa prescindere dalla qualificazione urbanistico-edilizia contenuta nella relazione illustrativa del P.R.G.C., che indica l’edificio come avente “destinazione rurale”, l’appellante doveva suffragare con altri elementi probatori l’asserita destinazione residenziale, non potendo assumere alcun rilievo il rilascio di concessione edilizia per altra porzione di fabbricato, riveniente dal frazionamento di unico originario compendio, che ben avrebbe potuto avere destinazione residenziale già a esso impressa o conseguente ai relativi lavori.

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... per la riforma della sentenza 18.01.2006 n. 101 in forma semplificata del TAR per il Piemonte, Sez. 1^, notificata il 03.02.2006, resa tra le parti, con cui è stato dichiarato inammissibile il ricorso in primo grado n.r. 1642/2005, proposto per l’annullamento della nota n. 17703 di prot. del 03.11.2005 recante intimazione del pagamento della somma di € 10.512,37 a titolo di contributo di costruzione relativo alla d.i.a. per ristrutturazione e ampliamento di fabbricato
...
1.) Pi.Al.Me., quale proprietario di fabbricato ubicato in Cambiano con accesso dalla via ... n. 6 (iscritto in catasto fabbricati a fg. 10, particella n. 592, sub 4), cat. a/4) composto da piano terreno e primo piano, ha presentato in data 18.04.2005 denuncia d’inizio di attività per la realizzazione di lavori di ristrutturazione e ampliamento.
Con nota del 06.09.2005 il responsabile dello sportello unico comunale per l’edilizia chiedeva la rettifica del calcolo relativo all’aumento di superficie utile, e indicava il contributo di costruzione dovuto in complessivi € 10.512,37 (di cui € 5.220.54 per quota parte di oneri di urbanizzazione primaria, € 3.957,84 per quota parte di oneri di urbanizzazione secondaria ed € 1.333,99 per quota parte del costo di costruzione).
Con nota protocollata in data 05.10.2005 l’interessato, nell’inviare la richiesta rettifica, significava che non riteneva dovuto il contributo di costruzione ai sensi dell’art. 17, comma 3, del d.P.R. n. 380/2001 perché l’ampliamento era inferiore al 20% di edificio unifamiliare.
Con nota n. 17703 di prot. del 03.11.2005 il responsabile dello sportello unico comunale per l’edilizia intimava il pagamento della suddetta somma rilevando che l’intervento rientrava nella categoria della ristrutturazione edilizia di tipo B con aumento di superficie utile superiore al 20% della cubatura totale dell’edificio, e che il fabbricato era situato all’interno del centro storico e classificato come cellula edilizia ordinaria n. 299, sulla quale insisteva fabbricato rurale –secondo la relazione illustrativa del piano regolatore generale comunale- per il quale non era stata versata alcuna somma per il cambio di destinazione all’uso residenziale.
...
4.) Il Collegio rileva che la sentenza gravata è affatto erronea quanto alla declaratoria d’inammissibilità del ricorso in primo grado.
E’ infatti palese che la controversia ha ad oggetto un giudizio di accertamento negativo in ordine all’obbligazione pecuniaria relativa al pagamento del contributo di costruzione, in ambito di giurisdizione esclusiva, rispetto alla quale gli atti di liquidazione sono privi di contenuto ed effetti provvedimentali (secondo orientamento pacifico: cfr. tra le più recenti Cons. Stato, Sez. IV, 06.06.2016, n. 2394 e 19.03.2015, n. 1504; sulla natura paritetica di tali atti vedi anche Sez. V, 13.10.2010, n. 7466).
Il rilievo che precede implica, correlativamente, anche la reiezione dell’eccezione di difetto di giurisdizione, come spiegata dal Comune appellato nella memoria depositata il 07.12.2016.
5.) Nondimeno il ricorso proposto in primo grado è infondato e deve essere rigettato, all’esito dell’esame delle riproposte censure.
L’art. 17, comma 3, lettera b), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 esonera dal pagamento del contributo “…gli interventi di ristrutturazione e di ampliamento, in misura non superiore al 20%, di edifici unifamiliari” qualora, ovviamente, questi ultimi abbiano già e conservino natura residenziale.
Nel caso di specie la semplice iscrizione catastale nella categoria A/4 non vale a dimostrare che l’edificio avesse uso corrispondente e residenziale, poiché le risultanze catastali rivestono, secondo consolidata giurisprudenza, valenza meramente sussidiaria (cfr. tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 05.06.2015, n. 27595 e 05.01.2015, n. 5, nonché Sez. IV, 18.04.2014, n. 1994 e 21.10.2013, n. 5109; nel senso che non siano decisive nemmeno quanto alla effettiva consistenza dell’immobile vedi Sez. IV, 06.08.2014, n. 4208).
Ne consegue che, ove anche si voglia e possa prescindere dalla qualificazione urbanistico-edilizia contenuta nella relazione illustrativa del P.R.G.C., che indica l’edificio di via ... n. 6 come avente “destinazione rurale”, l’appellante doveva suffragare con altri elementi probatori l’asserita destinazione residenziale, non potendo assumere alcun rilievo il rilascio di concessione edilizia per altra porzione di fabbricato, riveniente dal frazionamento di unico originario compendio, che ben avrebbe potuto avere destinazione residenziale già a esso impressa o conseguente ai relativi lavori.
6.) In conclusione, in riforma della sentenza gravata deve rigettarsi il ricorso proposto in primo grado, avendo il il Collegio esaminato e toccato tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22.03.1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16.05.2012, n. 7663), laddove gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a condurre a una conclusione di segno diverso (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 01.02.2017 n. 425 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle Linee guida Anac sugli affidamenti in house: "Linee guida per l’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016".
Il Consiglio di Stato ha reso parere favorevole con osservazioni sulle Linee guida “vincolanti” dell’Anac “per l’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house”, previsto dall’art. 192 del Codice dei contratti pubblici.
Il parere -rilevato che lo scopo della norma è garantire pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici- fornisce una ricostruzione in cui la funzione di controllo dell’Anac sia pienamente compatibile con il divieto di introdurre “livelli di regolazione superiori a quelli minimi” richiesti dalle direttive europee (cd. “goldplating”).
Da un lato, il Consiglio di Stato ha affermato che la pubblicità prevista dalla legge non è “costitutiva” ma “dichiarativa”: in presenza dei requisiti di legge, la domanda di iscrizione all’elenco consente di per sé “di procedere all’affidamento senza gara, senza bisogno dell’intermediazione di un’attività provvedimentale preventiva” (ovvero, non occorre un esplicito atto dell’Anac di iscrizione all’elenco).
Dall’altro, lo stesso Consiglio ha affermato che “la domanda innesca una fase di controllo dell’Anac” che, in caso di esito negativo, si traduce in un provvedimento che impedisce futuri affidamenti in house. Questo provvedimento è impugnabile davanti al giudice amministrativo, poiché “ha carattere autoritativo ed effetto lesivo”.
Gli affidamenti in house già in essere restano efficaci, ma l’Anac potrà agire attraverso la cd. “raccomandazione vincolante”, invitando l’amministrazione a rimuovere il provvedimento illegittimo.
Quanto ai requisiti sostanziali necessari per procedere all’affidamento in house, il Consiglio di Stato (con particolare riferimento al requisito del cd. “controllo analogo”) rileva che i parametri fissati dall’Anac “sono esemplificativi e non fissano una griglia esaustiva”, poiché altrimenti ciò costituirebbe una integrazione o una modifica delle “regole elastiche fissate dalla legge” (
Consiglio di Stato, comm. spec., parere 01.02.2017 n. 282 - commento tratto da www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Danno da demansionamento e danno da mobbing.
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Mobbing – Danno da mobbing – Differenza dal danno da demansionamento - Individuazione.
Mobbing – Presupposti – Sistematicità degli episodi – Necessità.
Processo amministrativo – Prove – File audio – Sono tali.
Il danno da demansionamento e il danno da mobbing costituiscono due disitnte situazioni giuridiche: il mobbing, diversamente dal demansionamento, è caratterizzato dall’esistenza di un intento persecutorio da parte del datore di lavoro, intento che deve formare oggetto di dimostrazione da parte di chi rivendica il danno subìto, fermo restando che il demansionamento, qualora provochi danni morali e professionali, dà diritto al risarcimento indipendentemente dalla ulteriore sussistenza del mobbing (1).
La condotta illecita di mobbing non è ravvisabile quando sia assente la sistematicità degli episodi, ovvero i comportamenti su cui viene basata la pretesa risarcitoria siano riferibili alla normale condotta del datore di lavoro, funzionale all'assetto dell'apparato amministrativo (o imprenditoriale nel caso del lavoro privato), o, infine, quando vi sia una ragionevole ed alternativa spiegazione al comportamento datoriale (2).
I file audio (id est, le registrazione) possono costituire elementi probatori oggetto di prudente apprezzamento dal parte del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 2729 cod. civ. (3).
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   (1) Ha chiarito il Tar che i fatti portati a fondamento sia del danno da demansionamento che del danno da mobbing, devono essere provati in giudizio secondo il principio dell’onere della prova, sancito dall’art. 2697 cod. civ. e valido anche per le controversie portate dinnanzi alla giurisdizione amministrativa, secondo il quale chi vuole far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.
Ha aggiunto il Tribunale che per ritenere provato un danno da dequalificazione professionale attraverso il meccanismo delle presunzioni semplici ex art. 2729 cod. civ., non è sufficiente a fondare una corretta inferenza presuntiva il semplice richiamo di categorie generali, come la qualità e quantità dell'attività lavorativa svolta, il tipo e la natura della professionalità coinvolta, la gravità del demansionamento, la sua durata e altri simili indici, dovendo invece procedere il giudice di merito, pur nell'ambito di tali categorie, ad una precisa individuazione dei fatti che assume idonei e rilevanti ai fini della dimostrazione del fatto ignoto, alla stregua di canoni di probabilità e regole di comune esperienza (di recente, in tal senso, Cass. civ., s.l., 18.08.2016, n. 17163).
Analogamente è a dirsi per la prova degli elementi costitutivi del mobbing, tenendo presente che, nel rapporto d’impiego pubblico, esso si sostanzia in una condotta del datore di lavoro (o del superiore gerarchico) “complessa, continuata e protratta nel tempo, tenuta nei confronti del dipendente nell'ambiente di lavoro, che si manifesta con comportamenti intenzionalmente ostili, reiterati e sistematici, esorbitanti od incongrui rispetto all'ordinaria gestione del rapporto, espressivi di un disegno in realtà finalizzato alla persecuzione o alla vessazione del medesimo dipendente, tale da provocare un effetto lesivo della sua salute psicofisica; pertanto, ai fini della configurabilità della condotta lesiva da mobbing, va accertata la presenza di una pluralità di elementi costitutivi, dati in particolare: a) dalla molteplicità e globalità di comportamenti a carattere persecutorio, illeciti o anche di per sé leciti, posti in essere in modo miratamente sistematico e prolungato contro il dipendente secondo un disegno vessatorio; b) dall'evento lesivo della salute psicofisica del dipendente; c) dal nesso eziologico tra la condotta del datore o del superiore gerarchico e la lesione dell'integrità psicofisica del lavoratore; d) dalla prova dell'elemento soggettivo, cioè dell'intento persecutorio unificante i singoli fatti lesivi, che rappresenta elemento costitutivo della fattispecie” (Cons. St., sez. IV, 27.10.2016, n. 4509).
Distinguendo, sul piano probatorio, le fattispecie di danno, il Tar ha affermato che:
   a) quanto al “danno da demansionamento”, sebbene l’obbligo del datore di lavoro di adibire il lavoratore alle mansioni rispondenti alla categoria attribuita o a mansioni equivalenti a quelle da ultimo svolte abbia natura contrattuale, tuttavia il contenuto del preteso demansionamento va comunque esposto nei suoi elementi essenziali dal lavoratore che non può, quindi, limitarsi genericamente a dolersi di essere vittima di un illecito, ma deve almeno evidenziare qualche concreto elemento in base al quale il giudice amministrativo, anche con i suoi poteri officiosi, possa verificare la sussistenza nei suoi confronti di una condotta illecita; ciò, peraltro, sul presupposto che l'illecito di demansionamento non è ravvisabile in qualsiasi inadempimento alle obbligazioni datoriali bensì soltanto nell'effettiva perdita delle mansioni svolte (Tar Lazio, sez. I, 07.02.2015, n. 2280).
   b) quanto al “danno da mobbing”, il lavoratore non può limitarsi, davanti al giudice, a dolersi genericamente di essere vittima di un illecito (ovvero ad allegare l'esistenza di specifici atti illegittimi), ma deve quanto meno evidenziare qualche concreto elemento in base al quale il giudice amministrativo possa verificare la sussistenza nei suoi confronti di un più complessivo disegno preordinato alla vessazione o alla prevaricazione (Cons. St., sez. VI, 12.03.2015, n. 1282).
   c) quanto poi al “danno–conseguenza”, ossia allo specifico pregiudizio professionale, biologico ed esistenziale sofferto dal lavoratore, esso deve essere parimenti allegato e provato dal danneggiato, in quanto non si pone quale conseguenza automatica di ogni comportamento illegittimo rientrante nelle suindicate categorie: non è sufficiente, in altre parole, dimostrare la mera potenzialità lesiva della condotta datoriale, ma incombe sul lavoratore l’onere non solo di allegare gli elementi costitutivi del demansionamento o del mobbing, ma anche di fornire la prova, ex art. 2697 c.c., del danno non patrimoniale che ne è derivato e del nesso di causalità con l’inadempimento datoriale (Tar Lazio, sez. I-ter, 26.06.2015, n. 8705 del 2015).
   (2) Cons. St., sez. VI, 06.05.2008, n. 2015; Tar Piemonte, sez. I, 10.07.2015, n. 1168.
   (3) Cass. civ., s.l., 08.05.2007, n. 10430, che h tra l’altro ricordato che “il disconoscimento, che fa perdere alle riproduzioni meccaniche la loro qualità di prova e va distinto dal mancato riconoscimento -diretto o indiretto- che non esclude il libero apprezzamento da parte del giudice delle riproduzioni legittimamente acquisite, deve essere chiaro e circostanziato ed esplicito con allegazione di elementi attestanti la non corrispondenza tra realtà fattuale e realtà riprodotta”.
L’ammissione, quale mezzo di prova, del file audio è prevista dall’art. 2729 cod. civ., secondo cui “Le riproduzioni fotografiche, informatiche o cinematografiche, le registrazioni fonografiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime” (
TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 01.02.2017 n. 84 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
3. Il ricorso non è fondato.
Nella sostanza il ricorrente fa valere, con il presente giudizio, i danni che gli sarebbero derivati sia dall’illegittimo “demansionamento” (vale a dire, dall’attribuzione di mansioni inferiori rispetto a quelle della sua qualifica di appartenenza) sia dal complessivo comportamento di mobbing posto in essere nei suoi confronti.
3.1. E’ nota in proposito la differenza tra le due situazioni:
il mobbing, diversamente dall’altra figura, è caratterizzato dall’esistenza di un intento persecutorio da parte del datore di lavoro, intento che deve formare oggetto di dimostrazione da parte di chi rivendica il danno subìto, fermo restando che il demansionamento, qualora provochi danni morali e professionali, dà diritto al risarcimento indipendentemente dalla ulteriore sussistenza del mobbing (cfr., Consiglio di Stato, Sez. III, 12.01.2015 n. 28 del 2015; TRGA Trentino Alto Adige, Bolzano, 23.09.2015, n. 279 del 2015; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 02.03.2015, n. 342).
In ogni caso,
i fatti portati a fondamento sia del danno da demansionamento, quanto del danno da mobbing, devono ricevere idonea dimostrazione in giudizio secondo il principio dell’onere della prova, sancito dall’art. 2697 c.c. e valido anche per le controversie portate dinnanzi alla giurisdizione amministrativa, secondo il quale chi vuole far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.
3.2. La giurisprudenza, in proposito, ha precisato che,
ai fini di ritenere provato un danno da dequalificazione professionale attraverso il meccanismo delle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c., non è sufficiente a fondare una corretta inferenza presuntiva il semplice richiamo di categorie generali, come la qualità e quantità dell'attività lavorativa svolta, il tipo e la natura della professionalità coinvolta, la gravità del demansionamento, la sua durata e altri simili indici, dovendo invece procedere il giudice di merito, pur nell'ambito di tali categorie, ad una precisa individuazione dei fatti che assume idonei e rilevanti ai fini della dimostrazione del fatto ignoto, alla stregua di canoni di probabilità e regole di comune esperienza (di recente, in tal senso, Cass., Sez. lav., 18.08.2016, n. 17163).
Analogamente è a dirsi per la prova degli elementi costitutivi del mobbing, tenendo presente che, nel rapporto d’impiego pubblico, esso si sostanzia in una condotta del datore di lavoro (o del superiore gerarchico) “complessa, continuata e protratta nel tempo, tenuta nei confronti del dipendente nell'ambiente di lavoro, che si manifesta con comportamenti intenzionalmente ostili, reiterati e sistematici, esorbitanti od incongrui rispetto all'ordinaria gestione del rapporto, espressivi di un disegno in realtà finalizzato alla persecuzione o alla vessazione del medesimo dipendente, tale da provocare un effetto lesivo della sua salute psicofisica; pertanto, ai fini della configurabilità della condotta lesiva da mobbing, va accertata la presenza di una pluralità di elementi costitutivi, dati in particolare:
   a) dalla molteplicità e globalità di comportamenti a carattere persecutorio, illeciti o anche di per sé leciti, posti in essere in modo miratamente sistematico e prolungato contro il dipendente secondo un disegno vessatorio;
   b) dall'evento lesivo della salute psicofisica del dipendente;
   c) dal nesso eziologico tra la condotta del datore o del superiore gerarchico e la lesione dell'integrità psicofisica del lavoratore; d) dalla prova dell'elemento soggettivo, cioè dell'intento persecutorio unificante i singoli fatti lesivi, che rappresenta elemento costitutivo della fattispecie
(in tal senso, di recente, Consiglio di Stato, Sez. IV, 27.10.2016, n. 4509).
3.3. E così, per un verso,
quanto al danno da demansionamento, la giurisprudenza ha evidenziato che, sul piano probatorio, sebbene l’obbligo del datore di lavoro di adibire il lavoratore alle mansioni rispondenti alla categoria attribuita o a mansioni equivalenti a quelle da ultimo svolte abbia natura contrattuale, tuttavia il contenuto del preteso demansionamento va comunque esposto nei suoi elementi essenziali dal lavoratore che non può, quindi, limitarsi genericamente a dolersi di essere vittima di un illecito, ma deve almeno evidenziare qualche concreto elemento in base al quale il Giudice amministrativo, anche con i suoi poteri officiosi, possa verificare la sussistenza nei suoi confronti di una condotta illecita; ciò, peraltro, sul presupposto che l'illecito di demansionamento non è ravvisabile in qualsiasi inadempimento alle obbligazioni datoriali bensì soltanto nell'effettiva perdita delle mansioni svolte (in tal senso, da ultimo, TAR Lazio, Roma, Sez. I, 07.02.2015, n. 2280).
Per altro verso, ed analogamente,
quanto al danno da mobbing è stato ribadito che il lavoratore non può limitarsi, davanti al giudice, a dolersi genericamente di essere vittima di un illecito (ovvero ad allegare l'esistenza di specifici atti illegittimi), ma deve quanto meno evidenziare qualche concreto elemento in base al quale il giudice amministrativo possa verificare la sussistenza nei suoi confronti di un più complessivo disegno preordinato alla vessazione o alla prevaricazione (Cons. Stato, Sez. VI, 12.03.2015, n. 1282).
3.4.
Con riguardo, poi, al danno-conseguenza, ossia allo specifico pregiudizio professionale, biologico ed esistenziale sofferto dal lavoratore, esso deve essere parimenti allegato e provato dal danneggiato, in quanto non si pone quale conseguenza automatica di ogni comportamento illegittimo rientrante nelle suindicate categorie: non è sufficiente, in altre parole, dimostrare la mera potenzialità lesiva della condotta datoriale, ma incombe sul lavoratore l’onere non solo di allegare gli elementi costitutivi del demansionamento o del mobbing, ma anche di fornire la prova, ex art. 2697 c.c., del danno non patrimoniale che ne è derivato e del nesso di causalità con l’inadempimento datoriale (da ultimo, in tal senso, TAR Lazio, Roma, Sez. I-ter, 26.06.2015, n. 8705 del 2015; TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 12.03.2015, n. 725).
4. Nel caso di specie, il ricorrente è complessivamente venuto meno ai descritti oneri probatori.
...
4.2.2. Come è noto,
la condotta illecita di mobbing “non è ravvisabile quando sia assente la sistematicità degli episodi, ovvero i comportamenti su cui viene basata la pretesa risarcitoria siano riferibili alla normale condotta del datore di lavoro, funzionale all'assetto dell'apparato amministrativo (o imprenditoriale nel caso del lavoro privato), o, infine, quando vi sia una ragionevole ed alternativa spiegazione al comportamento datoriale (Cons. Stato, Sez. VI, 06.05.2008 n. 2015; TAR Piemonte, Sez. I, 08.10.2008, n. 2438)” (TAR Piemonte, Sez. I, 10.07.2015, n. 1168).
...
7. Alla luce delle su indicate circostanze, il Collegio ritiene che il ricorrente non abbia adempiuto (né si sia offerto di adempiere articolando prova testimoniale su circostanze in tal senso rilevanti) agli oneri probatori su di esso gravanti in materia.
Come è noto, “in relazione all’imputazione soggettiva dell’onere della prova, la giurisprudenza afferma la natura contrattuale della relativa azione risarcitoria, dal momento che quest’ultima rinviene il proprio presupposto nell'espletamento dell'attività lavorativa da parte del soggetto asseritamente leso e nella ritenuta violazione, da parte del datore di lavoro, dell'obbligo su di esso incombente ai sensi dell'art. 2087 c.c..
Pertanto, alla luce dei principi affermati dall’art. 1218 c.c.,
grava sul lavoratore l'onere di provare la condotta illecita e il nesso causale tra questa e il danno patito, mentre incombe sul datore di lavoro il solo onere di provare l'assenza di una colpa a sé riferibile.
In ordine all'onere della prova da offrirsi da parte del soggetto destinatario di una condotta mobbizzante, quest'ultima deve essere adeguatamente rappresentata con una prospettazione dettagliata dei singoli comportamenti e/o atti che rivelino l'asserito intento persecutorio diretto a emarginare il dipendente, non rilevando mere posizioni divergenti e/o conflittuali, fisiologiche allo svolgimento di un rapporto lavorativo (TAR Lombardia, Milano, sez. I, 11.08.2009 n. 4581; TAR Lazio, Roma, III, 14.12.2006 n. 14604);
   - in altri termini,
il mobbing, proprio perché non può prescindere da un supporto probatorio oggettivo, non può essere correlato in via esclusiva, ma neanche prevalente, al vissuto interiore del soggetto, ovvero all'amplificazione da parte di quest'ultimo delle normali difficoltà che connotano la vita lavorativa di ciascuno (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I, 07.04.2008 n. 2877);
   - in particolare,
nell'esaminare i casi di preteso mobbing, il giudice deve evitare di assumere acriticamente l'angolo visuale prospettato dal lavoratore che asserisce di esserne vittima: da un lato, infatti, è possibile che i comportamenti del datore di lavoro, pur se oggettivamente sgraditi, non siano tali da provocare significative sofferenze e disagi, se non in personalità dotate di una sensibilità esasperata o addirittura patologica; dall'altro, è possibile che gli atti del datore di lavoro (pur sgraditi) siano di per sé ragionevoli e giustificati in quanto indotti da comportamenti reprensibili dello stesso interessato, ovvero da sue carenze sul piano lavorativo, o da difficoltà caratteriali, etc. (TAR Umbria, Sez. I, 24.09.2010 n. 469);
   - in altre parole,
non si deve sottovalutare l'ipotesi che l'insorgere di un clima di cattivi rapporti umani derivi, almeno in parte, anche da responsabilità dell'interessato; tale ipotesi può, anzi, essere empiricamente convalidata dalla considerazione che diversamente non si spiegherebbe perché solo un determinato individuo percepisca come ostile una situazione che invece i suoi colleghi trovano normale;
   - tale cautela di giudizio si impone particolarmente quando l'ambiente di lavoro presenta delle peculiarità, come nel caso delle Amministrazioni militari o gerarchicamente organizzate (come i Corpi di Polizia), caratterizzate per definizione da una severa disciplina e nelle quali non tutti i rapporti possono essere amichevoli, non tutte le aspirazioni possono essere esaudite, non tutti i compiti possono essere piacevoli e non tutte le carenze possono essere tollerate: infatti, in questa situazione un approccio condizionato dalla rappresentazione soggettiva (se non strumentale) fornita dall'interessato può essere quanto mai fuorviante
” (TAR Piemonte, Sez. I, 10.07.2015, n. 1168).

APPALTI: Soccorso istruttorio per incompletezza dell’offerta di gara.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Soccorso istruttorio – File contenente il modello di dichiarazione di offerta economica illeggibile – Inapplicabilità del soccorso istruttorio.
L’istituto del c.d. soccorso istruttorio non è applicabile nel caso in cui il concorrente ad una gara pubblica, in relazione alla quale la lex specialis aveva previsto l’invio telematico delle offerte, abbia trasmesso il file contenente il modello di dichiarazione di offerta economica illeggibile (1).
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   (1) Il Tar Napoli -chiamato a verificare la legittimità dell’esclusione da una gara bandita per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori per la messa in sicurezza delle Regiones I, II e III dell’area archeologica di Pompei- ha preliminarmente richiamato la giurisprudenza ormai pressoché consolidata del giudice amministrativo (Cons. St., sez. V 10.01.2017, n. 39; id. 07.11.2016, n. 4645), secondo cui nelle gare pubbliche la radicalità del vizio dell'offerta non consente l'esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell'altrettanto generale principio dell'autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione.
Con l'istituto del soccorso istruttorio, infatti, la stazione appaltante supera una mera incompletezza della documentazione attestante i requisiti soggettivi del concorrente, al fine di evitare esclusioni fondate su mere carenze formali e non può farsi ricorso ad una richiesta di chiarimenti sull'offerta, laddove, invece questa sia totalmente carente degli elementi essenziali (Cons. St., sez. IV, 12.09.2016, n. 3847).
Ciò premesso, il Tar ha chiarito che nel caso, sottoposto al suo esame, di documento di offerta illeggibile (nella specie, era illeggibile il file contenente il modello di dichiarazione di offerta economica e le eventuali firme digitali presenti nello stesso non potevano essere verificate, con la conseguenza che il file è stato considerato privo di firma digitale) comunque incompleto di elementi essenziali, la regula iuris è quella contenuta nell’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (applicabile al caso di specie ratione temporis), secondo cui “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
In doverosa applicazione di tale norma non c’è dubbio alcuno che sull’organo di gara incombesse l’obbligo espresso di estromettere dalla gara il concorrente, essendosi in presenza di un’ipotesi di “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”, non essendo le firme digitali leggibili.
Ha ancora aggiunto il Tar che il cit. art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, in coerenza con esigenze di certezza e celerità dell’azione amministrativa, soprattutto in settori come quello delle gare pubbliche, non riconosce significatività alcuna a comportamenti del concorrente che possano essere incolpevoli o altrimenti imputabili alla stazione appaltante -magari rilevanti ad altri fini- restando l’accertamento della legittima partecipazione alla gara di un concorrente circoscritto all’oggettiva verifica della sussistenza dei necessari requisiti formali e sostanziali richiesti dalla normativa e dalla lex specialis, nonché della loro corretta allegazione e rappresentazione (
TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 30.01.2017 n. 641 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Beni culturali, appalti flessibili. Affidamenti anche sulla base del solo progetto definitivo. Dal Consiglio di stato il parere favorevole al regolamento ministeriale attuativo del Codice.
Più flessibilità negli appalti sui beni culturali. Ferma restando la regola secondo cui l'affidamento dei lavori avviene sulla base del progetto esecutivo, qualora sia necessario integrare la progettazione in corso d'opera, l'appalto potrà essere affidato sulla base del solo progetto definitivo.
Tutto questo per soddisfare le peculiari esigenze di flessibilità che caratterizzano il settore dei beni culturali «dove è spesso difficile predeterminare sin dall'inizio nel dettaglio le modalità esecutive dei lavori oggetto dell'appalto». È una delle principali novità del regolamento del Mibact in materia di appalti sui beni culturali che ha ricevuto il parere favorevole della sezione normativa del Consiglio di stato.

Nel
parere 30.01.2017 n. 263, pubblicato ieri, sul decreto ministeriale attuativo degli articoli 146 e seguenti del nuovo codice appalti (dlgs n. 50/2016) i giudici di palazzo Spada hanno quindi aperto a una maggiore flessibilità nelle procedure, anche se, hanno osservato, per prevenire il possibile contenzioso in materia, occorrerà «validare definitivamente la scelta con previsioni ad hoc in sede di decreti correttivi al codice».
Nel parere il Consiglio di stato sottolinea anche l'opportunità di una disciplina specifica e ancora più snella per i lavori per somme molto più basse di 150.000 euro. In particolare, i giudici amministrativi suggeriscono di inserire nell'art. 12 del regolamento un comma ad hoc che preveda una disposizione particolare per i lavori di importo non superiore a 40.000 euro. In tali casi, si dovrebbe consentire che il certificato di buon esito dei lavori possa essere rilasciato alle imprese restauratrici, oltre che dalla soprintendenza, anche dall'amministrazione aggiudicatrice.
Altra novità contenuta nel testo riguarda l'ampliamento dei lavori relativi a beni culturali che rientrano nell'ambito di applicazione del decreto. Il decreto, innovando rispetto alla previgente disciplina regolamentare, introduce tra questi anche il «monitoraggio». La ragione è chiara ed è coerente con il nuovo codice che valorizza l'azione di monitoraggio «in quanto l'obiettivo primario resta impedire, quanto più a lungo possibile, la necessità di dover ricorrere nel tempo a ulteriori interventi di restauro di beni culturali», come spiega la relazione di accompagnamento (articolo ItaliaOggi del 31.01.2017).

APPALTI: Il Consiglio di Stato ha reso il parere sul Regolamento governativo sugli appalti dei beni.
Il Consiglio di Stato ha reso parere favorevole sul Regolamento governativo in merito alla disciplina di dettaglio degli appalti dei lavori concernenti beni culturali, in attuazione degli artt. 146 ss., d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
Il Regolamento realizza un passo avanti verso l’obiettivo di un testo organico ed unitario per gli appalti dei beni culturali, che dev’essere ulteriormente perseguito –si legge nel parere– attraverso l’attuazione, se non contestuale, almeno coordinata, anche di altre parti del Codice relative ai beni culturali.
Nel parere favorevole allo schema di decreto, il Consiglio di Stato ha sottolineato anche l’opportunità di una disciplina ad hoc e ancora più snella per i lavori sotto i 40.000 euro. In tali casi, si dovrebbe consentire che il certificato di buon esito dei lavori possa essere rilasciato, oltre che dalla soprintendenza, anche dall'amministrazione aggiudicatrice.
Nel parere del Consiglio di Stato, inoltre, si esprime parere favorevole su una delle principali novità previste dallo schema di Regolamento, e cioè sulla “possibilità di omettere, in situazioni particolari, il progetto esecutivo e di affidare i lavori sulla base del progetto definitivo”, e si sottolinea che “per prevenire il contenzioso occorre validare definitivamente la scelta con previsioni ad hoc un sede di decreti correttivi al codice appalti” (
Consiglio di Stato, Comm. spec., parere 30.01.2017 n. 263 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIIl danno da ritardo è configurabile in presenza di un “danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”.
Non può sfuggire all’interprete, in proposito, la volontà del legislatore di ancorare la fattispecie risarcitoria del danno da ritardo non solo all’immancabile requisito della “ingiustizia” del danno ma anche alla “inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”.
Ciò significa che il ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo si arricchisce, sul versante dell’elemento soggettivo, di un contegno frutto di deliberata volontà della P.a. di disattendere la tempistica procedimentale, o di negligente verifica circa il rispetto dei tempi del procedimento.

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Quanto, infine, al quinto motivo di ricorso, e cioè al lamentato ritardo con il quale la Regione avrebbe formulato il parere di compatibilità così da provocare un danno patrimoniale e morale alla società ricorrente, il Collegio non può che condividere la prospettazione difensiva della Regione Puglia.
Dalla lettura degli atti di causa si desume che, nella fattispecie posta al vaglio del G.A. non possono ravvisarsi gli estremi della speciale fattispecie risarcitoria di danno da ritardo, contemplata dall’art. 2-bis, comma 1-bis della legge 241/1990.
Il danno da ritardo è, infatti, configurabile in presenza di un “danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”.
Non può sfuggire all’interprete, in proposito, la volontà del legislatore di ancorare la fattispecie risarcitoria del danno da ritardo non solo all’immancabile requisito della “ingiustizia” del danno ma anche alla “inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”.
Ciò significa che il ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo si arricchisce, sul versante dell’elemento soggettivo, di un contegno frutto di deliberata volontà della P.a. di disattendere la tempistica procedimentale, o di negligente verifica circa il rispetto dei tempi del procedimento.
Deve, sul punto, rimarcarsi che il procedimento amministrativo in discorso è stato connotato da evidente complessità e da frequenti sopravvenienze normative, specie di carattere regolamentare, le quali hanno delineato uno scenario complesso, non solo per quanto riguarda il tema specifico del fabbisogno regionale da soddisfare, ma anche in ordine agli stessi criteri di priorità da rispettare nella disamina delle istanze provenienti da un non esiguo numero di società interessate.
In un contesto del genere, pare al Collegio si possa francamente dubitare della possibilità di configurare un ritardo colpevole nella gestione del procedimento da parte del competente servizio Regionale, atteso che le sopra evidenziate vicissitudini normo-regolamentari hanno contribuito a rendere più difficoltoso l’iter procedimentale medesimo (TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 28.01.2017 n. 165 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGOIl contratto fissa le mansioni equivalenti. Pubblico impiego. Un dipendente comunale può essere trasferito ad altro ufficio indipendentemente dalla professionalità acquisita.
Le mansioni di comandante della polizia municipale di un Comune con meno di 5.000 abitanti corrispondono alla responsabilità dell’ufficio statistica che appartenga allo stesso settore di “vigilanza” di quel Comune.
Lo sottolinea la Sez. lavoro della Corte di Cassazione, con sentenza 27.01.2017 n. 2140.
Nel caso specifico si discuteva del mantenimento di compiti equivalenti a quelli in precedenza svolti: pur essendo l’ufficio statistica inserito all’interno dell’area della vigilanza, i nuovi compiti apparivano, rispetto al vertice dei vigili, non equivalenti, limitati, ripetitivi, senza coordinamento di personale sottoposto né utilizzo del bagaglio professionale acquisito.
Ciò tuttavia non basta, secondo la Cassazione, per rivendicare la precedente carica. Occorre stabilire se la nuova posizione organizzativa sia riconducibile, per contenuto professionale e livello di responsabilità, ai profili propri della categoria di inquadramento.
Infatti il datore di lavoro pubblico, pur operando con gli strumenti tipici del rapporto di lavoro privato, sull’organizzazione del lavoro ha vincoli strutturali che impongono di conformarsi al pubblico interesse e mantenere una compatibilità finanziaria generale. Vi è quindi (articolo 52 del Dlgs 165/2001) il diritto del dipendente a essere adibito a mansioni per le quali è stato assunto o equivalenti, ma l’equivalenza è ancorata a una valutazione demandata ai contratti collettivi e non è sindacabile da parte del giudice.
Di conseguenza c’è equivalenza tra mansioni se vi è una previsione in tal senso da parte della contrattazione collettiva, indipendentemente dalla professionalità specifica che il dipendente possa avere acquisito. Quindi, prevalgono le esigenze di duttilità del servizio e di buon andamento della pubblica amministrazione, e cioè l’equivalenza formale, con riferimento alla classificazione prevista in astratto dei contratti collettivi, senza tener conto del cosiddetto bagaglio professionale del lavoratore e senza che il giudice possa sindacare in concreto la natura “equivalente” della mansione.
Se quindi vi è identica area professionale prevista dal contratto collettivo, è insindacabile la collocazione in una determinata categoria di diversi profili professionali, perché tale operazione è di competenza delle parti sociali.
Altrettanto insindacabile è la verifica dell’equivalenza sostanziale tra le mansioni proprie del profilo professionale di provenienza e quelle del profilo attribuito, se entrambe tali mansioni siano riconducibili alla medesima declaratoria.
Solo nel caso in cui la destinazione ad altri mansioni comporti un sostanziale svuotamento dell’attività lavorativa, si può parlare di comportamento contrario alla legge, ma la sottrazione delle funzioni da svolgere dev’essere pressoché integrale
(articolo Il Sole 24 Ore del 28.01.2017).
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MASSIMA
1. Con unico motivo il Comune censura la sentenza per violazione di legge e vizio di motivazione, in relazione all'art. 2103 c.c., richiamato dall'art. 52 d.lgs. n. 165/2001, degli artt. 2727 c.c., 2729 c.c. e 115 c.p.c..
Deduce -in sintesi- che, ai fini dell'equivalenza della mansioni per l'accertamento dell'osservanza dell'art. 52 d.lgs. n. 165/01, nonché dell'art. 3 CCNL di comparto e nel rispetto dell'art. 2103 c.c., i nuovi compiti non potevano considerarsi non equivalenti a quelli in precedenza svolti dal Bi..
La Corte di appello aveva trascurato di considerare che le funzioni proprie dell'Ufficio statistica risultavano inserite, nel nuovo assetto organizzativo dell'ente, tra quelle proprie della vigilanza e che quindi il Bianchini era stato preposto ad un ufficio appartenente alla stessa area di cui faceva parte il servizio della polizia municipale. Nel quadro della fungibilità delle prestazioni ricomprese nello stesso alveo, nulla impedisce che i compiti dell'uno o dell'altro ufficio possano essere svolti dalle medesime professionalità applicate al settore.
I giudici di merito avevano ignorato che, trattandosi di una P.A., l'avvicendamento poteva essere motivato da ragioni di natura organizzativa e strutturale e che l'equivalenza delle mansioni non poteva rispondere ai medesimi criteri applicati all'impresa privata. Il mutamento di mansioni non aveva comportato alcuna deminutio della retribuzione globalmente goduta dal Bianchini, che difatti non aveva rivendicato differenze retributive, ma il diritto a permanere nella posizione di comandante della Polizia municipale.
2. Il ricorso è fondato.
3. Va premesso che
la riconduzione della disciplina del lavoro pubblico alle regole privatistiche del contratto e dell'autonomia privata individuale e collettiva, con conseguente devoluzione delle relative controversie alla giurisdizione del giudice ordinario, non ha eliminato la perdurante particolarità del datore di lavoro pubblico che, pur munito nella gestione degli strumenti tipici del rapporto di lavoro privato, per ciò che riguarda l'organizzazione del lavoro resta pur sempre condizionato da vincoli strutturali di conformazione al pubblico interesse e di compatibilità finanziaria generale.
In questa ottica il d.lgs. n. 165 del 2001 ha disciplinato interamente la materia delle mansioni all'art. 52, e, al comma 1, ha sancito il diritto del dipendente ad essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto, o alle mansioni considerate equivalenti nell'ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi (testo anteriore alla sostituzione operata dal d.lgs. 27.10.2009, n. 150, art. 62, comma 1). La lettera del citato art. 52, comma 1, specifica un concetto di equivalenza "formale", ancorato cioè ad una valutazione demandata ai contratti collettivi, e non sindacabile da parte del giudice.
Ne segue che,
condizione necessaria e sufficiente affinché le mansioni possano essere considerate equivalenti è la mera previsione in tal senso da parte della contrattazione collettiva, indipendentemente dalla professionalità specifica che il lavoratore possa avere acquisito in una precedente fase del rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A..
3.1. A partire dalla sentenza resa dalle Sezioni Unite n. 8740/2008,
è principio costante nella giurisprudenza di questa Corte che, in materia di pubblico impiego contrattualizzzato, non si applica l'art. 2103 c.c., essendo la materia disciplinata compiutamente dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52 (come già detto, nel testo anteriore alla novella recata dal D.Lgs. n. 150 del 2009, art. 62, comma 1, inapplicabile ratione temporis al caso in esame) che assegna rilievo, per le esigenze di duttilità del servizio e di buon andamento della P.A., solo al criterio dell'equivalenza formale con riferimento alla classificazione prevista in astratto dai contratti collettivi, indipendentemente dalla professionalità in concreto acquisita, senza che possa quindi aversi riguardo alla citata norma codicistica ed alla relativa elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale che ne mette in rilievo la tutela del c.d. bagaglio professionale del lavoratore, e senza che il giudice possa sindacare in concreto la natura equivalente della mansione (Cass. n. 17396/2011; Cass. n. 18283/2010; Cass. sez. un. n. 8740/2008; v. più recentemente, Cass. n. 7106 del 2014 e n. 12109 e n. 17214 del 2016).
Dunque,
non è ravvisabile alcun demansionamento qualora le nuove mansioni rientrino nella medesima area professionale prevista dal contratto collettivo, senza che il giudice possa sindacare in concreto la natura equivalente delle medesime mansioni.
Restano, dunque, insindacabili tanto l'operazione di riconduzione in una determinata categoria di determinati profili professionali, essendo tale operazione di esclusiva competenza dalle parti sociali, quanto l'operazione di verifica dell'equivalenza sostanziale tra le mansioni proprie del profilo professionale di provenienza e quelle proprie del profilo attribuito, ove entrambi siano riconducibili nella medesima declaratoria.

3.2.
Condizione necessaria e sufficiente affinché le mansioni possano essere considerate equivalenti è la mera previsione in tal senso da parte della contrattazione collettiva, indipendentemente dalla professionalità acquisita, evidentemente ritenendosi che il riferimento all'aspetto, necessariamente soggettivo, del concetto di professionalità acquisita, mal si concili con le esigenze di certezza, di corrispondenza tra mansioni e posto in organico, alla stregua dello schematismo che ancora connota e caratterizza il rapporto di lavoro pubblico (cfr. Cass. n. 11835 del 2009).
3.3. Invero, l'equivalenza in senso formale è anche ribadita dalla norma contrattuale, dal momento che l'art. 3, comma 2 del CCNL del Comparto Regioni e Autonomie Locali, che viene in applicazione nella specie, prevede che "Ai sensi del D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 56 come modificato dal D.Lgs. n. 80 del 1998, tutte le mansioni ascrivibili a ciascuna categoria, in quanto professionalmente l'equivalenti, sono esigibili, l'assegnazione di mansioni equivalenti costituisce atto di esercizio del potere determinativo dell'oggetto del contratto di lavoro".
3.4. Incidentalmente, va osservato che resta comunque salva l'ipotesi che la destinazione ad altre mansioni abbia comportato il sostanziale svuotamento dell'attività lavorativa.
Trattasi di questione che, tuttavia, giova rimarcare, esula dall'ambito delle problematiche sull'equivalenza delle mansioni, configurandosi la diversa ipotesi della sottrazione pressoché integrale delle funzioni da svolgere, vietata anche nell'ambito del pubblico impiego (Cass. n. 11835 del 2009, n. 11405 del 2010, Cass. n. 687 del 2014).
4. La Corte di appello non ha fatto corretta applicazione di tali principi di diritto, errando nel ritenere, sulla base di una verifica in senso sostanziale della equivalenza, che il bagaglio professionale acquisito dal dipendente radicasse il suo diritto a permanere nelle medesime funzioni.
Ha così omesso di valutare se, nel nuovo assetto organizzativo adottato dal Comune a seguito della delibera di giunta n. 101 del 2004, la fungibilità fosse giustificata dalla sussumibilità delle nuove mansioni in quelle riconducibili ai profili propri della categoria D, di inquadramento del Bi..

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Presupposti per l’annullamento d’ufficio di una concessione edilizia in sanatoria.
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Concessione edilizia in sanatoria – Annullamento d’ufficio – Termine dell’esercizio del potere di autotutela – Ante l. n. 124 del 2015 – Rilevanza – Fattispecie - Annullamento dopo tredici anni dal rilascio della sanatoria – Omessa congrua motivazione - Illegittimità.
Anche prima dell’entrata in vigore della novella introdotta dalla l. 07.08.2015, n. 124 –che ha fissato il termine massimo di diciotto mesi per l’annullamento d’ufficio di atti autorizzatori o attributivi di vantaggi economici– era illegittimo l’annullamento d’ufficio di una concessione edilizia in sanatoria disposto dopo circa tredici anni dal rilascio della sanatoria, senza congruamente motivare le ragioni che hanno resi indispensabile tale provvedimento, non essendo sufficiente il mero richiamo al necessario ripristino della legalità violata (1).
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   (1) Ha ricordato la Sezione che il potere di annullamento d’ufficio è regolato dall’art. 21-nonies, l. 07.08.1990, n. 241, che ha individuato, quale condizione per l’esercizio di tale potere, l’illegittimità dell’atto oggetto della decisione di autotutela nonché la ragionevolezza del termine entro cui può essere adottato l’atto di secondo grado, la sussistenza di un interesse pubblico alla sua rimozione e la considerazione degli interessi dei destinatari del provvedimento viziato.
La norma dunque individua, per la valida esplicazione del potere di agire in autotutela, un presupposto rigido (l’illegittimità dell’atto da annullare) e altre condizioni flessibili e duttili riferite a concetti indeterminati e, come tali, affidate all’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione.
Queste ultime devono intendersi, in particolare, stabilite a garanzia delle esigenze di tutela dell’affidamento, dei destinatari di atti ampliativi, in ordine alla stabilità dei titoli ed alla certezza degli effetti giuridici da essi prodotti e, appunto per mezzo dell’affidamento, a garanzia della valutazione discrezionale dell’amministrazione nella ricerca del giusto equilibrio tra le esigenze di ripristino della legalità (nelle quali si risolve la rimozione di un atto illegittimo) e quelle di conservazione dell’assetto regolativo recato dal provvedimento viziato.
Ha ancora ricordato la Sezione che le esigenze di ripristino della legalità e di conservazione dell’assetto regolativo recato dal provvedimento viziato hanno ricevuto recentemente un ulteriore rafforzamento, per mezzo dell’introduzione, con la l. 07.08.2015, n. 124, della fissazione del termine massimo di diciotto mesi (con una opportuna precisazione quantitativa della nozione elastica della formula lessicale “termine ragionevole”), per l’annullamento d’ufficio di atti autorizzatori o attributivi di vantaggi economici e, quindi, mediante una riconfigurazione del potere di autotutela secondo canoni di legalità più stringenti e maggiormente garantisti per le posizioni private originate da atti ampliativi.
Fatta questa premessa il giudice di appello ha ritenuto che l’impugnato annullamento d’ufficio abbia violato i principi posti dal Legislatore per l’esercizio del potere di autotutela.
Per quanto definiti in maniera elastica, infatti, i criteri della ragionevolezza del termine e della considerazione di un interesse pubblico alla rimozione dell’atto illegittimo, implicano apprezzamenti discrezionali che, a loro volta, restano presidiati dal parametro della proporzionalità, al quale devono comunque obbedire per rimanere ascritti entro i confini del legittimo esercizio della funzione di autotutela, e, quindi, sindacabili in ossequio al relativo criterio di giudizio.
Ad avviso del Consiglio di Stato i principi introdotti dalla l. n. 124 del 2015, anche se ratione temporis non applicabili al caso sottoposto al suo esame, possono essere utilizzati come “prezioso (e ineludibile) indice ermeneutico ai fini dello scrutinio dell’osservanza della regola di condotta in questione”.
Con la precisazione esatta del termine massimo di consumazione del potere di autotutela decisoria, il legislatore ha, infatti, inteso accordare una tutela più pregnante all’interesse dei destinatari di atti ampliativi alla stabilità e alla certezza delle situazioni giuridiche da essi prodotte, costruendo un regime che garantisca la loro intangibilità una volta decorso inutilmente il periodo di operatività del potere di annullamento d’ufficio dei relativi titoli “ampliativi” (che diventano, così, non più rimuovibili dall’amministrazione, anche quando illegittimamente adottati).
Ora, per quanto l’anzidetta, cogente regola non possa applicarsi a provvedimenti di autotutela perfezionatisi prima dell’entrata in vigore dell’intervento normativo che l’ha introdotta, non può trascurarsi la valenza della presupposta scelta legislativa, in occasione dell’esegesi e dell’applicazione della norma, nella sua formulazione previgente (Cons. St., sez. VI, 10.12.2015, n. 5625).
La decifrazione della nozione indeterminata di termine ragionevole, ai fini dello scrutinio della sua corretta interpretazione (ed applicazione) da parte dell’amministrazione, dev’essere, quindi, compiuta con particolare rigore quando il potere di autotutela viene esercitato su atti attribuitivi di utilità giuridiche od economiche, con la conseguenza che, pur non potendo ritenersi consumato, nella fattispecie esaminata, il potere di annullamento d’ufficio decorso il termine massimo stabilito dal legislatore del 2015, deve giudicarsi, comunque, irragionevole un termine notevolmente superiore (nel caso in esame, di oltre sette volte) a quest’ultimo.
Ha aggiunto il giudice di appello che l’esercizio di tale potere di secondo grado dopo un lasso di tempo molto lungo dal rilascio del titolo avrebbe imposto, a fronte della consistenza dell’affidamento ingenerato nei destinatari circa il consolidamento della sua efficacia imponeva, una motivazione particolarmente convincente, per giustificare la misura di autotutela, circa l’apprezzamento degli interessi dei destinatari dell’atto (come espressamente prescritto dall’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990), in relazione alla pregnanza e alla preminenza dell’interesse pubblico alla eliminazione d’ufficio del titolo edilizio illegittimo.
Non solo, ma la consistenza di tale onere motivazione deve intendersi aggravata dall’efficacia istantanea dell’atto, e, cioè, della sua idoneità a produrre effetti autorizzatori destinati ad esaurirsi con l’adozione dell’atto permissivo, assumendo, in tale fattispecie, nel giudizio comparativo degli interessi confliggenti, maggiore rilevanza quello dei privati destinatari dell’atto ampliativo e minore pregnanza quello pubblico all’elisione di effetti già prodotti in via definitiva e non suscettibili di aggravamento (Cons. St., sez. IV, 29.02.2016, n. 816) (
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27.01.2017 n. 341 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGOCopiare il compito è plagio. Esami di abilitazione. Il reato «assorbe» il falso ideologico.
Truccare gli esami di Stato per l’abilitazione all’esercizio di una professione rientra nel reato di plagio letterario.
Lo specifica la V Sez. penale della Corte di Cassazione, con la sentenza 26.01.2017 n. 3871.
L’esame truccato è quello per avvocati a Bari: ad alcuni candidati erano stati distribuiti elaborati scritti da esperti di materie giuridiche e ciò aveva consentito di superare la prova ad almeno un partecipante. Sotto accusa erano finiti i componenti della commissione d’esame e una dipendente dell’Università, finita agli arresti domiciliari. Tale misura era stata revocata dal gip e il pm ha presentato ricorso, argomentando che sussistessero due reati .
Infatti, il gip aveva riconosciuto solo la violazione degli articoli 1 e 2 della legge 475/1925 (plagio letterario). Il pm, invece, riteneva ci fosse anche il falso ideologico (articolo 479 del Codice penale). In sostanza, il pm, invece, aveva distinto tra la genuinità degli elaborati presentati alla commissione (plagio) e la veridicità delle attestazioni dei componenti della commissione (falso ideologico) in base alle quali era stata conferita l’abilitazione a chi aveva presentato come proprio il testo redatto dagli esperti.
La Cassazione respinge il ricorso del pm, richiamando il «solido orientamento» espresso anche dalle Sezioni unite (sentenza 46982/2007), «secondo il quale l’oggetto della tutela dei reati contro la fede pubblica è l’interesse pubblico alla genuinità materiale ed alla veridicità ideologica di determinati atti». Per questo, la legge 475/1925 comprende sia la presentazione di un elaborato falso sia il conseguimento dell’abilitazione e si pone come norma speciale rispetto al falso ideologico, nel senso previsto dall’articolo 15 del Codice penale
(articolo Il Sole 24 Ore del 27.01.2017).

PUBBLICO IMPIEGO: Sulla disciplina in tema di demansionamento applicabile nell’ambito del pubblico impiego contrattualizzato e sull’applicazione della sufficiente equiparazione formale tra le mansioni.
In materia di mansioni nel pubblico impiego contrattualizzato non si applica l’art. 2103 c.c., essendo la materia disciplinata compiutamente dall’art. 52 del D.Lgs. n. 165 del 2001, che assegna rilievo, per le esigenze di duttilità del servizio e di buon andamento della P.A., solo al criterio dell’equivalenza formale con riferimento alla classificazione prevista in astratto dai contratti collettivi, indipendentemente dalla professionalità in concreto acquisita.
Pertanto, nell’ambito delle mansioni nel pubblico impiego contrattualizzato, non vi è alcuna violazione dell’art. 52 d.lgs. n. 165/2001, “qualora le nuove mansioni rientrino nella medesima area professionale prevista dal contratto collettivo, senza che il giudice possa sindacare in concreto la natura equivalente delle medesime mansioni”.
Quindi, in presenza di una espressa previsione della contrattazione collettiva di riferimento non è compito del giudice esprimere apprezzamenti o, addirittura, sindacare la natura equivalente delle mansioni, in quanto tale funzione dovrebbe essere specificamente ascrivibile alle parti sociali.

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SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. La Corte di appello di Venezia, con sentenza n. 638/2010, ha confermato il rigetto della domanda proposta da Ca.Ad. nei confronti del Comune di Salzano, avente ad oggetto il risarcimento dei danni che il ricorrente, dipendente pubblico con inquadramento in posizione D3, assumeva essergli derivati dal mutamento organizzativo disposto dal Comune nel 2002 in forza del quale era stato spostato dal settore Manutenzione e Ambiente, di cui era responsabile, al settore Protezione civile, Sicurezza del territorio e Tutela del patrimonio, sempre in funzione di preposto.
2. La Corte distrettuale, premesso che nel 2002 il Comune di Salzano aveva proceduto ad una riorganizzazione interna delle aree, creando un autonomo settore alla cui direzione aveva posto il geom. Ca., ha osservato che non vi era stata né riduzione dello stipendio né variazione del carattere apicale della posizione ricoperta dal funzionario, mentre nessun rilievo potevano avere le circostanze addotte dall'appellante a sostegno del prospettato demansionamento, ossia la riduzione del budget di spesa (in precedenza di cospicua entità) e il ridotto organico dell'ufficio (da 5-6 operai ad un solo addetto, ma con attribuzione del coordinamento di un gruppo di 25 volontari per la protezione civile).
Ha aggiunto che doveva piuttosto evidenziarsi l'importanza del neo-istituto Settore della Protezione civile, Sicurezza del territorio e Tutela del patrimonio, creato per la gestione degli interventi in caso di calamità naturali e in situazioni di pronto intervento, incidenti sulla salute e l'incolumità pubblica, "a maggior ragione poi in un territorio come quello veneto, assai soggetto ad esondazione dei corsi d'acqua e a fenomeni alluvionali, anche gravi".
3. Per la cassazione di tale sentenza il Ca. ha proposto ricorso affidato ad un motivo.
Resiste il Comune di Salzano con controricorso.
4. Il ricorrente ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c..
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con unico motivo si denuncia violazione dell'art. 2103 c.c. e vizio di motivazione (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.) per avere la Corte di appello omesso di individuare il contenuto delle mansioni svolte dal ricorrente in qualità di responsabile dell'Ufficio Manutenzione e Assetto del territorio e di porle a confronto con quelle successivamente attribuite, implicanti la gestione di un limitato portafoglio di spesa, la comprovata riduzione di orario e di impegno lavorativo, il coordinamento di una sola impiegata. Ove il raffronto richiesto dall'art. 2103 c.c. fosse stato effettuato, il demansionamento sarebbe emerso con certezza.
2. Il ricorso è palesemente infondato.
3.
La riconduzione della disciplina del lavoro pubblico alle regole privatistiche del contratto e dell'autonomia privata individuale e collettiva, con conseguente devoluzione delle relative controversie alla giurisdizione del giudice ordinario, non ha eliminato la perdurante particolarità del datore di lavoro pubblico che, pur munito nella gestione degli strumenti tipici del rapporto di lavoro privato, per ciò che riguarda l'organizzazione del lavoro resta pur sempre condizionato da vincoli strutturali di conformazione al pubblico interesse e di compatibilità finanziaria generale.
In questa ottica
il d.lgs. n. 165 del 2001 ha disciplinato interamente la materia delle mansioni all'art. 52, e, al comma 1, ha sancito il diritto del dipendente ad essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto, o alle mansioni considerate equivalenti nell'ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi (testo anteriore alla sostituzione operata dal d.lgs. 27.10.2009, n. 150, art. 62, comma 1). La lettera del citato art. 52, comma 1, specifica un concetto di equivalenza "formale", ancorato cioè ad una valutazione demandata ai contratti collettivi, e non sindacabile da parte del giudice.
Ne segue che,
condizione necessaria e sufficiente affinché le mansioni possano essere considerate equivalenti è la mera previsione in tal senso da parte della contrattazione collettiva, indipendentemente dalla professionalità specifica che il lavoratore possa avere acquisito in una precedente fase del rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A.
3.2. A partire dalla sentenza resa dalle Sezioni Unite n. 8740/2008, è principio costante nella giurisprudenza di questa Corte che,
in materia di pubblico impiego contrattualizzzato, non si applica l'art. 2103 c.c., essendo la materia disciplinata compiutamente dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52 (come già detto, nel testo anteriore alla novella recata dal D.Lgs. n. 150 del 2009, art. 62, comma 1, inapplicabile ratione temporis al caso in esame), che assegna rilievo, per le esigenze di duttilità del servizio e di buon andamento della P.A., solo al criterio dell'equivalenza formale con riferimento alla classificazione prevista in astratto dai contratti collettivi, indipendentemente dalla professionalità in concreto acquisita, senza che possa quindi aversi riguardo alla citata norma codicistica ed alla relativa elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale che ne mette in rilievo la tutela del c.d. bagaglio professionale del lavoratore, e senza che il giudice possa sindacare in concreto la natura equivalente della mansione (Cass. n. 17396/2011; Cass. n. 18283/2010; Cass. sez. un. n. 8740/2008; v. più recentemente, Cass. n. 7106 del 2014 e n. 12109 e n. 17214 del 2016).
Dunque,
non è ravvisabile alcuna violazione dell'art. 52 d.lgs. n. 165/2001 qualora le nuove mansioni rientrino nella medesima area professionale prevista dal contratto collettivo, senza che il giudice possa sindacare in concreto la natura equivalente delle medesime mansioni. Restano, dunque, insindacabili tanto l'operazione di riconduzione in una determinata categoria di determinati profili professionali, essendo tale operazione di esclusiva competenza dalle parti sociali, quanto l'operazione di verifica dell'equivalenza sostanziale tra le mansioni proprie del profilo professionale di provenienza e quelle proprie del profilo attribuito, ove entrambi siano riconducibili nella medesima declaratoria.
3.3.
Condizione necessaria e sufficiente affinché le mansioni possano essere considerate equivalenti è la mera previsione in tal senso da parte della contrattazione collettiva, indipendentemente dalla professionalità acquisita, evidentemente ritenendosi che il riferimento all'aspetto, necessariamente soggettivo, del concetto di professionalità acquisita, mal si concili con le esigenze di certezza, di corrispondenza tra mansioni e posto in organico, alla stregua dello schematismo che ancora connota e caratterizza il rapporto di lavoro pubblico (cfr. Cass. n. 11835 del 2009).
3.4.
Tale nozione di equivalenza in senso formale, mutuata dalle diverse norme contrattuali del pubblico impiego, comporta che tutte le mansioni ascrivibili a ciascuna categoria, in quanto professionalmente l'equivalenti, sono esigibili e l'assegnazione di mansioni equivalenti costituisce atto di esercizio del potere determinativo dell'oggetto del contratto di lavoro.
3.5. Resta comunque salva l'ipotesi che la destinazione ad altre mansioni comporti il sostanziale svuotamento dell'attività lavorativa. Trattasi di questione che, tuttavia -giova rimarcare- esula dall'ambito delle problematiche sull'equivalenza delle mansioni, configurandosi nella diversa ipotesi della sottrazione pressoché integrale delle funzioni da svolgere, vietata anche nell'ambito del pubblico impiego (Cass. n. 11835 del 2009, n. 11405 del 2010, nonché Cass. n. 687 del 2014).
4. Alla stregua della sentenza impugnata, risulta positivamente accertato che la direzione dell'unità denominata Settore 07 Protezione civile, Sicurezza del territorio e Tutela del Patrimonio del Comune di Salzano corrispondesse ad una posizione organizzativa di categoria D.
Pertanto, escluso il diritto del dipendente pubblico a permanere in un determinata posizione alla stregua di una verifica in senso sostanziale della equivalenza, la preposizione a tale unità organizzativa non costituisce violazione dell'art. 52 d.lgs. n. 165/2001 (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 26.01.2017 n. 2011).

APPALTI: Principio della concorrenza nelle gare.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Concorrenza - Massima partecipazione e previsioni per le piccole e medie imprese – Artt. 51 e 83, d.lgs. n. 80 del 2016.
La matrice volta a stimolare la concorrenza, sia attraverso la massima partecipazione possibile alle gare pubbliche sia garantendo una più elevata possibilità che le imprese di piccole e medie dimensioni possano risultare aggiudicatarie, caratterizza tutta la normativa europea in materia di appalti pubblici e, di conseguenza, il nuovo Codice degli appalti pubblici e delle concessioni.
Lo attestano, tra gli altri, le disposizioni dell’art. 51, secondo cui “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle micro imprese, piccole e medie imprese”, e dell’art. 83, comma 2, che prevede che i requisiti di idoneità professionale e le capacità economica e finanziaria e tecniche–professionali sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, “tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione” (1).

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   (1) Ha chiarito il Tar che un ulteriore impulso all’apertura dei mercati attraverso la partecipazione alle gare e la possibile aggiudicazione delle stesse da parte del più alto numero di imprese possibile –le quali in tal modo, in un circolo “virtuoso”, potrebbero acquisire le qualificazioni ed i requisiti necessari alla partecipazione ad un numero sempre maggiore di gare- è dato dal c.d. vincolo di aggiudicazione, vale a dire dalla facoltà della stazione appaltante di limitare il numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente.
Il vincolo di aggiudicazione costituisce uno strumento proconcorrenziale che, nell’impedire ad uno stesso soggetto di essere aggiudicatario di una pluralità di lotti, aumenta le possibilità di successo delle piccole e medie imprese pur in presenza di aziende meglio posizionate sul mercato.
Nel considerando n. 124 alla direttiva 2014/24/UE, è espresso che le nuove disposizioni europee “dovrebbero contribuire al miglioramento del livello di successo, ossia la percentuale delle PMI rispetto al valore complessivo degli appalti aggiudicati”. L’art. 46 della menzionato direttiva europea prevede a tal fine che “le amministrazioni aggiudicatrici possono, anche ove esista la possibilità di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente …”, analoga previsione è contenuta nell’art. 51, comma 3,d.lgs. n. 50 del 2016.
In definitiva, la matrice volta a stimolare la concorrenza, sia attraverso la massima partecipazione possibile alle gare sia anche garantendo una più elevata possibilità che le imprese di piccole e medie dimensioni possano risultare aggiudicatarie, caratterizza tutta la normativa europea in materia di appalti pubblici e, di conseguenza, il nuovo Codice nazionale degli appalti pubblici e delle concessioni.
In quest’ottica, un’impresa sfornita da sola dei requisiti di partecipazione, potrebbe concorrere in Raggruppamento Temporaneo di Imprese o ricorrendo all’avvalimento.
Tuttavia, occorre considerare che la costituzione di un Raggruppamento Temporaneo di Imprese o il ricorso all’avvalimento sono il frutto di scelte discrezionali di tutte le imprese coinvolte, per le quali non è sufficiente la volontà della piccola o media impresa che intende partecipare alla gara, essendo necessaria anche una coincidente volontà delle altre imprese nella costituzione dell’eventuale raggruppamento e dell’impresa o delle imprese ausiliarie nell’avvalimento.
Ne consegue che l’astratta possibilità di costituire un RTI o di ricorrere all’avvalimento non esclude che una preclusione alla possibile partecipazione individuale dell’impresa si concreti in un vulnus al principio del favor partecipationis e, quindi, in una lesione sia alla sfera giuridica dell’impresa che non può partecipare individualmente sia alle finalità pubblicistiche a base della normativa in materia (
TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 26.01.2017 n. 1345 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
3. Il ricorso è fondato e va di conseguenza accolto secondo quanto di seguito indicato.
Un contratto di appalto stipulato da una amministrazione pubblica si distingue da un analogo contratto stipulato tra soggetti privati sia per la rilevanza giuridica assunta dai motivi che spingono la parte pubblica a contrarre sia e soprattutto per le modalità di scelta del contraente (cfr. in tema TAR Lazio, II, 30.08.2016, n. 9441).
La libertà di scelta del contraente costituisce uno dei fondamentali pilastri dell’autonomia privata, per cui il contraente privato, di norma, può scegliere discrezionalmente con chi contrarre; la pubblica amministrazione, invece, è tenuta a scegliere il proprio contraente in esito ad una apposita procedura (rectius: procedimento) ad evidenza pubblica.
Il corpus normativo di disciplina dell’evidenza pubblica era originariamente costituito dalla legge di contabilità di Stato, R.D. 18.11.1923, n. 2440, e dal suo regolamento di attuazione, R.D. 23.05.1924, n. 827, ed era finalizzato alla individuazione del “giusto” contraente dell’amministrazione, vale a dire del contraente in grado di offrire le migliori prestazioni e garanzie alle condizioni più vantaggiose, per cui la ratio della normativa sull’evidenza pubblica era volta esclusivamente al controllo della spesa pubblica per il miglior utilizzo del denaro della collettività (cd. concezione contabilistica).
A tale esigenza di tutela degli interessi pubblici si è aggiunta, sotto la spinta dei principi e delle direttive comunitarie, l’esigenza di tutela della libertà di concorrenza e di non discriminazione tra le imprese.
Di talché,
la concorrenzialità nell’aggiudicazione, che ha il suo elemento cardine nel principio di massima partecipazione alla gara delle imprese in possesso dei requisiti richiesti, in origine funzionale al solo interesse finanziario dell’amministrazione, nel senso che la procedura competitiva tra imprese era (ed è) ritenuta la modalità più efficace per garantire la migliore spendita del denaro pubblico, è diventata un’espressione dell’ondata neoliberista degli ultimi decenni dello scorso secolo, che ha portato le autorità comunitarie a prendere in considerazione -ai fini della tutela della concorrenza, che dovrebbe garantire l’efficiente allocazione delle risorse sul mercato- l’impatto concorrenziale prodotto dalle amministrazioni pubbliche in qualità di committenti o di concedenti, per cui ogni singola gara diviene uno specifico e temporaneo micromercato nel quale le imprese di settore possono confrontarsi.
La compresenza della duplice esigenza volta alla tutela della concorrenza tra le imprese ed al buon uso del denaro della collettività è stata chiaramente delineata dalla giurisprudenza europea la quale, nel dichiarare che uno degli obiettivi della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici è costituito dall’apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile e che è nell’interesse del diritto comunitario che venga garantita la più ampia partecipazione possibile di offerenti ad una gara d’appalto, ha aggiunto che siffatta apertura alla concorrenza è prevista non soltanto con riguardo all’interesse comunitario alla libera circolazione dei prodotti e dei servizi, ma anche nell’interesse stesso dell’amministrazione aggiudicatrice che disporrà così di un’ampia scelta circa l’offerta più vantaggiosa e più rispondente ai bisogni della collettività pubblica interessata.
In tale ottica,
la direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio reca tra i propri principi il facilitare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici.
Più specificamente, il considerando n. 78 della direttiva prevede quanto segue: “E’ opportuno che gli appalti pubblici siano adeguati alle necessità delle PMI. Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate ad avvalersi del Codice europeo di buone pratiche, di cui al documento di lavoro dei servizi della Commissione del 25.06.2008, dal titolo «Codice europeo di buone pratiche per facilitare l’accesso delle PMI agli appalti pubblici», che fornisce orientamenti sul modo in cui dette amministrazioni possono applicare la normativa sugli appalti pubblici in modo tale da agevolare la partecipazione delle PMI. A tal fine e per rafforzare la concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero in particolare essere incoraggiate a suddividere in lotti i grandi appalti. Tale suddivisione potrebbe essere effettuata su base quantitativa, facendo in modo che l’entità dei singoli appalti corrisponda meglio alla capacità delle PMI, o su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti, per adattare meglio il contenuto dei singoli appalti ai settori specializzati delle PMI o in conformità alle diverse fasi successive del progetto”.
Il considerando n. 124, poi, nel premettere che, “dato il potenziale delle PMI per la creazione di posti di lavoro, la crescite e l’innovazione, è importante incoraggiare la loro partecipazione agli appalti pubblici, sia tramite disposizioni appropriate nella presente direttiva che tramite iniziative a livello nazionale”, ha posto in rilievo che “le nuove disposizioni della presente direttiva dovrebbero contribuire al miglioramento del livello di successo, ossia la percentuale delle PMI rispetto al valore complessivo degli appalti pubblici”, precisando che “non è appropriato imporre percentuali obbligatorie di successo, ma occorre tenere sotto stretto controllo le iniziative nazionali volte a rafforzare la partecipazione delle PMI, data la sua importanza”.
Con il nuovo codice degli appalti pubblici e delle concessioni (d.lgs. n. 50 del 2016), che ha attuato, tra le altre, la direttiva 2004/24/UE, risulta evidente che la funzione proconcorrenziale delle regole di evidenza pubblica ha assunto ancora maggiore rilievo ed è divenuta il baricentro del sistema.
L’art. 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 sancisce che le disposizioni ivi contenute sono adottate nell’esercizio della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, sicché è consequenziale ritenere che i provvedimenti adottati in applicazione del codice degli appalti ove non realizzino detta finalità violano le regole stesse ed i principi di libera concorrenza.
Le due “anime” della normativa sostanziale dell’evidenza pubblica, in linea di massima, possono e devono essere perseguite contemporaneamente, atteso che la massima partecipazione alla gara è funzionale alla realizzazione di entrambe le finalità.
Il principio del favor partecipationis, pertanto, è stato scolpito a chiare lettere anche nella disciplina legislativa.

L’art. 30, comma 1, del nuovo codice, analogamente a quanto già espresso dall’art. 2 del d.lgs. 163/2006, oltre ad indicare che l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del codice garantisce la qualità delle prestazioni e deve svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (principi ispirati alla tutela della pubblica amministrazione per il controllo ed il miglior utilizzo delle finanze pubbliche), ha specificato che le stazioni appaltanti rispettano altresì i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità nonché di pubblicità (principi ispirati alla tutela delle imprese concorrenti e del corretto funzionamento del mercato).
Il successivo settimo comma dello stesso art. 30 dispone che “i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e medie imprese”.
L’art. 51 del nuovo codice stabilisce non solo che, nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali … in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture”, ma anche che “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle micro imprese, piccole e medie imprese”.
L’art. 83, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, infine, prevede che i requisiti di idoneità professionale e le capacità economica e finanziaria e tecniche–professionali sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, “tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.
Un ulteriore impulso all’apertura dei mercati attraverso la partecipazione alle gare e la possibile aggiudicazione delle stesse da parte del più alto numero di imprese possibile –le quali in tal modo, in un circolo “virtuoso”, potrebbero acquisire le qualificazioni ed i requisiti necessari alla partecipazione ad un numero sempre maggiore di gare- è dato dal c.d. vincolo di aggiudicazione, vale a dire dalla facoltà della stazione appaltante di limitare il numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente.
Il vincolo di aggiudicazione, come correttamente affermato nel ricorso, costituisce uno strumento proconcorrenziale che, nell’impedire ad uno stesso soggetto di essere aggiudicatario di una pluralità di lotti, aumenta le possibilità di successo delle piccole e medie imprese pur in presenza di aziende meglio posizionate sul mercato.

Nel richiamato considerando n. 124 alla direttiva 2014/24/UE, è espresso che le nuove disposizioni europee “dovrebbero contribuire al miglioramento del livello di successo, ossia la percentuale delle PMI rispetto al valore complessivo degli appalti aggiudicati”.
L’art. 46 della menzionato direttiva europea prevede a tal fine che “le amministrazioni aggiudicatrici possono, anche ove esista la possibilità di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente …”, analoga previsione è contenuta nell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016.
In definitiva,
la matrice volta a stimolare la concorrenza, sia attraverso la massima partecipazione possibile alle gare sia anche garantendo una più elevata possibilità che le imprese di piccole e medie dimensioni possano risultare aggiudicatarie, caratterizza tutta la normativa europea in materia di appalti pubblici e, di conseguenza, il nuovo codice nazionale degli appalti pubblici e delle concessioni.

APPALTI SERVIZIAcquisti centrali anche per le concessioni. Affidamenti. Il Tar Veneto boccia la condotta di un Comune non capoluogo su una procedura in autonomia.
I Comuni non capoluogo non possono eludere l’obbligo di ricorso alle centrali di committenza e devono utilizzarle non solo per gli appalti, ma anche per l’affidamento delle concessioni.

Il TAR Veneto, Sez. I, con la sentenza 26.01.2017 n. 85 affronta la portata applicativa delle disposizioni del codice dei contratti pubblici che disciplinano i modelli aggregativi per le amministrazioni comunali che non sono capoluogo di provincia.
Il caso esaminato riguardava un ente che ha indetto e gestito una procedura di gara per l’aggiudicazione di una concessione di servizi, pur essendo obbligato a fare ricorso a uno dei modelli previsti dal comma 4 dell’articolo 37 del decreto legislativo 50/2016 e pur avendo costituito con altri comuni una centrale unica di committenza, mediante una convenzione per la gestione associata.
Proprio l’accordo tra le amministrazioni prevedeva una dettagliata specificazione delle attività di competenza della centrale e dei vari enti aderenti, riportando a questi ultimi una serie di attività rilevanti, tra cui l’assunzione della determinazione di aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto, oltre a quelle attinenti alla fase esecutiva dello stesso.
Il Comune non poteva pertanto gestire autonomamente la procedura di gara, essendosi a maggior ragione vincolato all’utilizzo della centrale unica di committenza come modello aggregativo, che veniva pertanto a risultare l’unico soggetto legittimato a sviluppare la procedura selettiva.
Tra i vari atti riconducibili necessariamente alla competenza della centrale unica di competenza risultava anche la nomina della commissione giudicatrice per la valutazione delle offerte tecniche e delle offerte economiche, effettuata invece dal Comune, con conseguente produzione di un atto illegittimo, inficiante i successivi atti di gara.
La sentenza evidenzia anche come l’obbligo di ricorso ai modelli aggregativi previsto dall’articolo 37 del nuovo codice dei contratti pubblici si applichi ai Comuni non capoluogo non solo per gli appalti, ma anche per le procedure che hanno ad oggetto l’affidamento di concessioni. Secondo il Tar Veneto, peraltro, una diversa interpretazione avrebbe conseguenze pericolose, in quanto consentirebbe ai singoli Comuni di sottrarsi al vincolo normativo strutturando il servizio come concessione anziché come appalto, arrivando a gestire procedure per le quali non avrebbero adeguate capacità.
La forzatura del Comune ha quindi determinato l’illegittimità della procedura di gara, con il conseguente annullamento degli atti posti in essere dall’amministrazione.
L’intervento dei giudici amministrativi rafforza le previsioni contenute nell’articolo 37 del codice dei contratti pubblici, valorizzando tuttavia il ruolo delle centrali di committenza costituite dai Comuni non capoluogo come strumenti efficaci per conseguire razionalizzazione della spesa e ottimizzazione delle procedure di affidamento.
L’inclusione delle concessioni (di lavori e di servizi) tra gli oggetti gestibili dalle centrali di committenza locali (peraltro desumibile anche dalle linee-guida Anac n. 4/2016 sugli affidamenti sottosoglia) conferma l’importanza del ruolo che le stesse possono assumere in processi di elevata complessità, come quelli riferibili a molte tipologie di servizi pubblici locali non riconducibili alla competenza degli enti d’ambito
(articolo Il Sole 24 Ore del 30.01.2017).

APPALTI: Nelle procedure amministrative l’allegazione della copia fotostatica del documento del sottoscrittore della dichiarazione sostitutiva, prevista dall’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445/2000, è adempimento inderogabile atto a conferire, in virtù della sua introduzione come forma di semplificazione, legale autenticità alla sottoscrizione apposta in calce alla dichiarazione e giuridica esistenza ed efficacia all’autocertificazione; si tratta quindi di un elemento integrante della fattispecie normativa, rivolto a stabilire, data l’unità della fotocopia sostitutiva del documento di identità e della dichiarazione sostitutiva, un collegamento tra la dichiarazione ed il documento ed a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, la soggettiva imputabilità della dichiarazione al soggetto che la presta.
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Per quanto riguarda, poi, la mancanza della sottoscrizione, si ricorda che è la combinazione della sottoscrizione autografa e della copia del documento di identità (quale modalità di autenticazione della sottoscrizione) a rendere incontestabile sino a querela di falso la paternità dell’atto, garantendo la certezza di cui si ha bisogno per la genuinità della dichiarazione, presidiata dall’art. 76 del d.P.R. n. 445 cit. con sanzioni penali (v. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 02.07.2007, n. 6422, secondo cui, pertanto, la presentazione della dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà non può essere validamente sostituita dalla produzione di una dichiarazione in fotocopia, priva della sottoscrizione autografa).
Né l’assenza della sottoscrizione e della fotocopia del documento di identità della dichiarante possono essere in alcun modo sostituite dalla dichiarazione resa dal procuratore di gara della C.Food, o dalla sottoscrizione ad opera dello stesso procuratore, in ogni pagina, del curriculum vitae della predetta dietista e della dichiarazione sostitutiva che quest’ultima ha reso senza apporvi la sua –indispensabile, come detto– sottoscrizione.
Da un lato, infatti, la firma del procuratore della società in ogni pagina dell’offerta tecnica non assolve al fine di attestare la veridicità del contenuto degli stessi, riferibili ad un soggetto terzo, ma piuttosto serve a garantire la provenienza dell’offerta dal concorrente: la sottoscrizione dell’offerta ex art. 74 del d.lgs. n. 163/2006, infatti, si configura come lo strumento tramite il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a renderne nota la paternità ed a vincolare l’autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta.
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L’assunto della ricorrente non può essere condiviso, atteso che –come rilevato dalla Commissione di gara nel verbale del 29.07.2016 (cfr. all. 2 al ricorso)– la C.Food si è limitata ad allegare all’offerta due documenti (il curriculum vitae della dr.ssa Ma. ed una dichiarazione sostitutiva di costei relativa al suo percorso scolastico), ambedue privi di firma e senza unirvi alcun documento di identità della dichiarante (cfr. all.ti 17 e 18 al ricorso).
Correttamente, pertanto, la Commissione di gara ha ritenuto che mancassero gli elementi essenziali (sottoscrizione della dichiarazione e fotocopia del documento di identità del dichiarante) per poter attribuire validità alla predetta dichiarazione sostitutiva (cfr. gli artt. 47, comma 1, e 38, comma 3, del d.P.R. n. 445/2000).
Sul punto si richiama la giurisprudenza consolidata, secondo cui nelle procedure amministrative l’allegazione della copia fotostatica del documento del sottoscrittore della dichiarazione sostitutiva, prevista dall’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445/2000, è adempimento inderogabile atto a conferire, in virtù della sua introduzione come forma di semplificazione, legale autenticità alla sottoscrizione apposta in calce alla dichiarazione e giuridica esistenza ed efficacia all’autocertificazione; si tratta quindi di un elemento integrante della fattispecie normativa, rivolto a stabilire, data l’unità della fotocopia sostitutiva del documento di identità e della dichiarazione sostitutiva, un collegamento tra la dichiarazione ed il documento ed a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, la soggettiva imputabilità della dichiarazione al soggetto che la presta (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 26.03.2012, n. 1739; TAR Abruzzo, Pescara, Sez. I, 15.07.2014, n. 347; TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 19.10.2012, n. 1008).
Per quanto riguarda, poi, la mancanza della sottoscrizione, si ricorda che è la combinazione della sottoscrizione autografa e della copia del documento di identità (quale modalità di autenticazione della sottoscrizione) a rendere incontestabile sino a querela di falso la paternità dell’atto, garantendo la certezza di cui si ha bisogno per la genuinità della dichiarazione, presidiata dall’art. 76 del d.P.R. n. 445 cit. con sanzioni penali (v. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 02.07.2007, n. 6422, secondo cui, pertanto, la presentazione della dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà non può essere validamente sostituita dalla produzione di una dichiarazione in fotocopia, priva della sottoscrizione autografa).
Né l’assenza della sottoscrizione e della fotocopia del documento di identità della dichiarante dr.ssa Ma. possono essere in alcun modo sostituite dalla dichiarazione resa dal procuratore di gara della C.Food, o dalla sottoscrizione ad opera dello stesso procuratore, in ogni pagina, del curriculum vitae della predetta dietista e della dichiarazione sostitutiva che quest’ultima ha reso senza apporvi la sua –indispensabile, come detto– sottoscrizione.
Da un lato, infatti, la firma del procuratore della società in ogni pagina dell’offerta tecnica, inclusi i documenti di cui si discute, non assolve al fine di attestare la veridicità del contenuto degli stessi, riferibili ad un soggetto terzo, la già citata dr.ssa Ve.Ma., ma piuttosto –come giustamente osserva la Ge.– serve a garantire la provenienza dell’offerta dal concorrente: la sottoscrizione dell’offerta ex art. 74 del d.lgs. n. 163/2006, infatti, si configura come lo strumento tramite il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a renderne nota la paternità ed a vincolare l’autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta (cfr., ex plurimis, TAR Lazio, Roma, Sez. III, 09.11.2016, n. 11092).
Nel caso di specie, peraltro, non si tratta nemmeno della firma, ma soltanto del timbro e della sigla apposte dal citato procuratore ai sensi dell’art. 11 del disciplinare di gara e non certo dell’art. 46 del d.P.R. n. 445/2000: quest’ultima disposizione, peraltro, prevede che la dichiarazione sostitutiva di certificazione, comprovante taluni stati, qualità personali e fatti, venga sottoscritta dall’interessato, e non certo da un terzo.
È ovvio, del resto, come eccepiscono il Comune di Cerea e la Centrale Unica di Committenza, che il procuratore della società nulla potesse legittimamente dichiarare in ordine al titolo di studio conseguito da un diverso soggetto
(TAR Veneto, Sez. I, con la sentenza 26.01.2017 n. 85 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sull'annullamento dell’ordinanza-ingiunzione di pagamento della sanzione amministrativa per utilizzazione immobile in assenza di certificazione agibilità.
La fattispecie ha ad oggetto l’impugnativa di una sanzione amministrativa con cui è stato ingiunto al ricorrente il pagamento di una somma di danaro in relazione a violazioni di carattere edilizio.
Essa rientra a pieno titolo, tra le ipotesi in cui, pur avendo gli atti amministrativi impugnati un collegamento con la materia edilizia, la relativa giurisdizione è devoluta al Giudice Ordinario, in quanto la sanzione amministrativa impugnata interferisce direttamente su un diritto soggettivo perfetto del ricorrente, che è in definitiva il diritto a non vedersi depauperare il patrimonio in forza di provvedimenti amministrativi non sorretti da una effettiva causale.
Occorre rilevare, in proposito, che nella emissione della ingiunzione di pagamento non vi è esercizio di discrezionalità, costituendo essa un atto dovuto, conseguente all’accertamento dell’illecito amministrativo, potendosi al più ravvisare l’esercizio di discrezionalità nella quantificazione della sanzione non determinata dalla legge in misura fissa. Tuttavia, anche l’impugnazione di una ordinanza–ingiunzione si traduce sempre nella contestazione di non dover pagare, in tutto o in parte, una somma di danaro, e per tale ragione finisce sempre per incidere su un diritto soggettivo perfetto.
A ciò si aggiunga che “Le norme sancite dagli artt. 22, co. 1, e 22-bis, l. n. 689 del 1981 (quest’ultima disposizione ora abrogata e sostituita dall’art. 6, d.lgs. n. 150 del 2011, inapplicabile ratione temporis ai sensi dell’art. 36 del medesimo decreto), affidano al giudice ordinario la cognizione sulle controversie aventi ad oggetto sanzioni amministrative e, nel ripartire la competenza tra giudice di pace e tribunale per le opposizioni alle inflitte sanzioni, confermano l’attribuzione dell’intera «materia» delle sanzioni amministrative alla giurisdizione <<piena>> del giudice ordinario (potendo annullare o riformare l’atto sanzionatorio), salvo diversa e specifica previsione di legge e, in particolare, quanto previsto dall’art. 133 c.p.a. che non include, nel suo tassativo catalogo, le controversie come quella oggetto del presente giudizio; in quest’ottica è sufficiente rilevare, per completezza, che l’art. 296 d.lgs. n. 152 del 2006 cit. –Controlli e sanzioni– nel richiamare espressamente la l. n. 689 del 1981, si colloca nell’alveo della su esposta impostazione sistematica”.
Deve, pertanto, essere dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in favore del Giudice ordinario presso il quale la controversia potrà essere riproposta nel termine di legge (art. 11 c.p.a.), fatte salve le eventuali decadenze e preclusioni intervenute.

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... per l'annullamento dell’ordinanza-ingiunzione di pagamento della sanzione amministrativa per utilizzazione immobile in assenza di certificazione agibilità.
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1. - Con ricorso notificato il 19.10.2010 e depositato il 27.10.2010 il sig. Vi.An., premettendo di essere proprietario di un immobile sito in Bari, alla via ... 25, identificato al catasto al fg. 31, p.lla 188, subalterno 10, impugnava l’ordinanza-ingiunzione in epigrafe indicata, a mezzo della quale gli è stato contestato l’utilizzo del suddetto cespite privo del certificato di agibilità.
Riferiva il ricorrente che nel gravato provvedimento è menzionata una precedente ordinanza di apertura del procedimento sanzionatorio n. 219711, a seguito di verbale di accertamento della Polizia Municipale del 19.08.2009, che non gli sarebbe stata notificata.
Affermava, inoltre, la sua estraneità alla vicenda per mancanza di disponibilità dell’immobile in questione, locato ed oggetto di procedimento di sfratto per finita locazione.
...
4. – Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
5. - La fattispecie portata all’esame del Collegio, infatti, ha ad oggetto l’impugnativa di una sanzione amministrativa con cui è stato ingiunto al ricorrente il pagamento di una somma di danaro in relazione a violazioni di carattere edilizio.
Essa rientra a pieno titolo, tra le ipotesi in cui, pur avendo gli atti amministrativi impugnati un collegamento con la materia edilizia, la relativa giurisdizione è devoluta al Giudice Ordinario, in quanto la sanzione amministrativa impugnata interferisce direttamente su un diritto soggettivo perfetto del ricorrente, che è in definitiva il diritto a non vedersi depauperare il patrimonio in forza di provvedimenti amministrativi non sorretti da una effettiva causale.
5.1. - Occorre rilevare, in proposito, che nella emissione della ingiunzione di pagamento non vi è esercizio di discrezionalità, costituendo essa un atto dovuto, conseguente all’accertamento dell’illecito amministrativo, potendosi al più ravvisare l’esercizio di discrezionalità nella quantificazione della sanzione non determinata dalla legge in misura fissa. Tuttavia, anche l’impugnazione di una ordinanza–ingiunzione si traduce sempre nella contestazione di non dover pagare, in tutto o in parte, una somma di danaro, e per tale ragione finisce sempre per incidere su un diritto soggettivo perfetto (Cfr. in tal senso TAR Puglia Bari, Sez. III, sent. n. 2019 del 03.09.2008).
5.2. - A ciò si aggiunga quanto sostenuto dalla giurisprudenza condivisa dal Collegio, secondo cui “Le norme sancite dagli artt. 22, co. 1, e 22-bis, l. n. 689 del 1981 (quest’ultima disposizione ora abrogata e sostituita dall’art. 6, d.lgs. n. 150 del 2011, inapplicabile ratione temporis ai sensi dell’art. 36 del medesimo decreto), affidano al giudice ordinario la cognizione sulle controversie aventi ad oggetto sanzioni amministrative e, nel ripartire la competenza tra giudice di pace e tribunale per le opposizioni alle inflitte sanzioni, confermano l’attribuzione dell’intera «materia» delle sanzioni amministrative alla giurisdizione <<piena>> del giudice ordinario (potendo annullare o riformare l’atto sanzionatorio), salvo diversa e specifica previsione di legge e, in particolare, quanto previsto dall’art. 133 c.p.a. che non include, nel suo tassativo catalogo, le controversie come quella oggetto del presente giudizio; in quest’ottica è sufficiente rilevare, per completezza, che l’art. 296 d.lgs. n. 152 del 2006 cit. –Controlli e sanzioni– nel richiamare espressamente la l. n. 689 del 1981, si colloca nell’alveo della su esposta impostazione sistematica” (Cons. Stato, Sez. V, sent. 3787 del 27.06.2012).
6. - Deve, pertanto, essere dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in favore del Giudice ordinario presso il quale la controversia potrà essere riproposta nel termine di legge (art. 11 c.p.a.), fatte salve le eventuali decadenze e preclusioni intervenute (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 25.01.2017 n. 45 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Annullamento d'ufficio o revoca dell'atto amministrativo.
Rispetto ai provvedimenti adottati anteriormente all'attuale versione dell'art. 21-nonies l. n. 241 del 1990, il termine massimo dei diciotto mesi per l'esercizio del potere di annullamento d'ufficio non può che cominciare a decorrere dalla data di entrata in vigore della nuova disposizione e salva, comunque, l'operatività del "termine ragionevole" già previsto dall'originaria versione dell'art. 21-nonies l. n. 241 del 1990.
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... per la riforma della sentenza 10.08.2016 n. 687 del TAR SARDEGNA-CAGLIARI: SEZ. I, resa tra le parti, concernente mancata liquidazione contributo di scopo per azioni di promozione territoriale in concomitanza con organizzazione incontro di pugilato internazionale.
...
- Considerato, infatti, che la definizione del giudizio dipende da un’unica questione di diritto, relativa all’applicabilità ratione temporis dell’art. 21-nonies legge 07.08.1990, n. 241, che prevede (nella versione risultante dalla modifiche apportate dall’art. 6, comma 1, lett. d), legge 07.08.2015, n. 124) il termine massimo di diciotto mesi per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio diretto a rimuovere provvedimenti di autorizzazione o, come nella specie, attributivi di vantaggi economici;
- Ritenuto che il termine dei diciotto mesi non può applicarsi in via retroattiva, nel senso di computare anche il tempo decorso anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 124 del 2015, atteso che tale esegesi, oltre a porsi in contrasto con il generale principio di irretroattività della legge (art. 11 preleggi), finirebbe per limitare in maniera eccessiva ed irragionevole l’esercizio del potere di autotutela amministrativa;
- Ritenuto, infatti, che l’eventuale applicazione retroattiva, nel senso ritenuto dal Tar, finirebbe per sottoporre l’esercizio del potere di annullamento ad un termine inferiore rispetto ai diciotto mesi voluti dalla legge, dovendosi inevitabilmente detrarre, in quanto già consumato, il periodo di tempo intercorrente tra l’adozione del provvedimento e la data di entrata in vigore della legge;
- Ritenuto che tale interpretazione porterebbe, per assurdo, all’irragionevole conseguenza che per i provvedimenti adottati diciotto mesi prima dell’entrata in vigore della nuova norma, l’annullamento d’ufficio sarebbe, per ciò solo, precluso;
- Ritenuto, pertanto, che, rispetto ai provvedimenti adottati anteriormente all’attuale versione dell’art. 21-nonies legge n. 241 del 1990, il termine dei diciotto mesi non può che cominciare a decorrere dalla data di entrata in vigore della nuova disposizione e salva, comunque, l’operatività del “termine ragionevole” già previsto dall’originaria versione dell’art. 21-nonies legge n. 241 del 1990;
- Ritenuto che l’applicazione dei suesposti principi conduce, nel caso di specie, all’accoglimento dell’appello proposto dalla Regione, alla luce, in particolare, delle seguenti ulteriori considerazioni:
  
il provvedimento di autotutela impugnato (che, sebbene impropriamente qualificato dall’Amministrazione in termini di atto dichiarativo della nullità, è un annullamento d’ufficio) è stato adottato il 22.12.2015 (quando ancora, quindi, dalla data di entrata in vigore della legge 07.08.2015, n. 124, erano decorsi poco più di quattro mesi);
  
il termine complessivamente decorso rispetto alla data del provvedimento annullato (adottato in data 08.07.2013) non può ritenersi irragionevole, specie se si considera che un primo provvedimento di annullamento d’ufficio era stato già adottato dall’Amministrazione nel novembre del 2014;
  
il provvedimento del novembre 2004, sebbene poi annullato dal Tar per difetto di motivazione e vizi procedimentali, assume, tuttavia, una valenza sostanzialmente interruttiva del termine, perché già vale ad escludere il consolidarsi di un affidamento incolpevole sulla stabilità degli effetti del provvedimento;
- Ritenuto, pertanto, che l’appello debba essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, debba essere rigettato il ricorso di primo grado
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 19.01.2017 n. 250 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIIn gara anche se il costo della sicurezza è zero. L'offerta non può essere esclusa.
È illegittima l'esclusione per l'offerta tecnica che indica costi per la sicurezza aziendale interna pari a zero; va sempre verificata nella sostanza la congruità della quantificazione.

È quanto ha affermato il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 19.01.2017 n. 223 relativa a un appalto di servizi in cui la ditta aggiudicataria aveva presentato una offerta tecnica in cui aveva dichiarato di non sostenere costi interni per la sicurezza aziendale.
I giudici hanno escluso che l'indicazione di oneri interni per la sicurezza di importo pari a zero possa determinare l'esclusione del concorrente per motivi di ordine formale, ed in particolare per violazione del citato art. 87, comma 4, dlgs n.163 del 2006 e, nel caso di specie, del bando di gara.
Per il collegio giudicante in questi casi occorre andare a verificare il dato sostanziale e non è ammesso fermarsi al puro riscontro formale. Pertanto se viene riportato un importo negativo, cioè che nessuna spesa il concorrente sosterebbe per questa voce, «ogni questione di verifica del rispetto dei doveri concernenti la salute e sicurezza sul lavoro si sposta dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione». Era stata l'adunanza plenaria del Consiglio di stato (27.07.2016, n. 19) a precisarlo ancorché nel caso di specie lo scorporo di questa voce fosse espressamente richiesto dalla lex specialis.
Anche in quel caso il Consiglio di stato aveva dato rilievo agli aspetti di ordine sostanziale relativamente ai costi minimi di sicurezza aziendale per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del cosiddetto nuovo Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18.04.2016, n. 50), come appunto quella oggetto del giudizio (mentre successivamente lo stesso Consiglio di stato ha negato la possibilità di escludere per mancata specificazione nell'offerta degli oneri per la sicurezza aziendali).
Inoltre, ricorda la sentenza, l'assenza di costi per la sicurezza aziendale per un servizio di ordine intellettuale quale quello qui in contestazione non appare incongruo, così come ha ritenuto, nel marzo scorso la stessa quinta sezione con la sentenza 16.03.2016, n. 1051 (articolo ItaliaOggi del 27.01.2017).
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MASSIMA
6. Con il secondo motivo d’appello la A.T.O.S. Servizi ripropone la censura diretta a sostenere che quest’ultimo avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, con riferimento a tutti e tre i lotti, per avere esposto nella propria offerta economica oneri per la sicurezza interni pari a 0.
Secondo l’appellante il raggruppamento temporaneo aggiudicatario avrebbe così violato il bando di gara, laddove esso impone ai concorrenti di indicare a pena espressa di esclusione «la stima degli oneri per la sicurezza cd. “interna” o “specifica aziendale”» (pag. 10; analogamente è disposto nell’allegato 1, sopra citato, relativo ai «Parametri e criteri di valutazione delle offerte»), ed inoltre l’art. 87, comma 4, dell’allora vigente codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12.04.2006, n. 163).
Nel criticare la statuizione di rigetto del motivo del Tribunale regionale di giustizia amministrativa, la A.T.O.S. Servizi soggiunge che l’indicazione pari a 0 equivale a mancata specificazione di questa voce di costo e che la natura intellettuale del servizio non esclude di per sé che l’impresa sostenga oneri a questo titolo, come peraltro evincibile dal fatto che le altre concorrenti hanno invece dichiarato per ciascun lotto cui hanno partecipato i loro costi interni per la sicurezza aziendale, né che questi ultimi possano essere compresi nelle spese generali di gestione o comunque sarebbero coperti dall’INAIL (in particolare gli infortuni sul lavoro).
7. Anche questo motivo è infondato.
Deve innanzitutto escludersi che l’indicazione di oneri interni per la sicurezza pari a 0 comporti l’esclusione della concorrente per motivi di ordine formale, ed in particolare per violazione del citato art. 87, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 e, nel caso di specie, del conforme bando di gara.
Infatti,
allorché un importo a questo titolo sia indicato, e sebbene questa indicazione sia di ordine negativo, nel senso che nessuna spesa la concorrente sosterebbe per questa voce, ogni questione di verifica del rispetto dei doveri concernenti la salute e sicurezza sul lavoro si sposta dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione.
Sovvengono a questo riguardo i principi espressi in materia dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza del 27.07.2016, n. 19 –ancorché nel caso di specie lo scorporo di questa voce fosse espressamente richiesto dalla lex specialis ed in particolare l’enfasi posta dall’organo di nomofilachia agli aspetti di ordine sostanziale relativamente ai costi minimi di sicurezza aziendale per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del c.d. nuovo Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18.04.2016, n. 50), come appunto quella oggetto del presente giudizio (in conformità ai principi espressi dall’Adunanza plenaria, la successiva giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha negato valenza escludente alla mancata specificazione nell’offerta degli oneri per la sicurezza aziendali: III, 09.01.2017, n. 30; V, 28.12.2016, n. 5475, 23.12.2016, n. 5444, 22.12.2016, n. 5423, 15.12.2016, n. 5283, 17.11.2016, n. 4755, 07.11.2016, n. 4646, 11.10.2016, n. 4182).
Del resto, anche la stessa A.T.O.S. Servizi finisce per porsi in questa prospettiva, laddove a conclusione del motivo in esame afferma che l’indicazione pari a 0 denoterebbe l’«assoluta non affidabilità dell’offerta», oltre che la contrarietà della stessa a norme inderogabili a tutela della salute e sicurezza sul lavoro.
8. Sennonché, con riguardo a quest’ultimo profilo, la censura dell’appellante pretende di demandare al giudice amministrativo, nella sede di legittimità, apprezzamenti riservati alle valutazioni di ordine tecnico-discrezionale della stazione appaltante, unica preposta alla verifica di anomalia e che nel caso di specie la stessa ha ritenuto di non esperire.
A ciò occorre soggiungere che
l’assenza di costi per la sicurezza aziendale per un servizio di ordine intellettuale quale quello qui in contestazione non appare incongruo, e così è stato ritenuto da questa Sezione in una recente pronuncia (sentenza 16.03.2016, n. 1051).
Alle contestazioni dell’odierna appellante incentrate sull’impossibilità di estendere analogicamente i principi espressi nel precedente ora richiamato al caso di specie, dal momento che in quello (servizio di brokeraggio assicurativo) l’attività era destinata a svolgersi in via esclusiva presso la sede dell’appaltatore, mentre quello oggetto del presente giudizio «viene svolto per la sua interezza nei locali delle scuole e dunque non all’interno dei locali della ditta affidataria», deve rilevarsi, da un lato, che anche la prestazione di attività di lavoro presso la propria sede è per l’imprenditore astratta fonte di oneri per la sicurezza delle proprie maestranze, e dall’altro lato che, come deduce sul punto la controinteressata Ci., presso gli istituti scolastici deve ritenersi in vigore la copertura assicurativa dell’INAIL per tutti gli infortuni ivi occorsi.

ATTI AMMINISTRATIVI: Sulla distinzione tra regolamenti cd. volizioni preliminari e regolamenti cd. volizioni-azioni.
I regolamenti cd. volizioni preliminari sono caratterizzati da requisiti di generalità e astrattezza, contengono previsioni normative astratte e programmatiche che non si traducono in una immediata incisione della sfera giuridica del destinatario.
Diversamente, i regolamenti c.d. volizioni-azioni contengono, almeno in parte, previsioni destinate alla immediata applicazione, come tali capaci di produrre un immediato effetto lesivo della sfera giuridica del destinatario.

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... per l’annullamento:
- della deliberazione del Consiglio Comunale di Udine n. 74/2013 dd. 04.11.2013, di approvazione del regolamento per la telefonia mobile ai sensi e per gli effetti della L.R. F.V.G. n. 2/2011;
- del conseguente “Regolamento comunale per la telefonia mobile” e relativi allegati approvato con l'anzidetta deliberazione consiliare, comprensivo degli allegati ed in particolare della c.d. “mappa delle localizzazioni”;
...
E’ nota e pacifica in giurisprudenza la distinzione «tra regolamenti cd. volizioni preliminari, che, caratterizzati da requisiti di generalità e astrattezza, contengono previsioni normative astratte e programmatiche che non si traducono in una immediata incisione della sfera giuridica del destinatario e i regolamenti c.d. volizioni-azioni, che contengono, almeno in parte, previsioni destinate alla immediata applicazione, come tali capaci di produrre un immediato effetto lesivo della sfera giuridica del destinatario» (così, TAR Toscana, Sez. I, sentenza n. 1194/2015) (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 19.01.2017 n. 24 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Giurisdizione del giudice amministrativo per le azioni di retrocessione e risarcimento danni proposte dai proprietari nel caso di occupazione protratta dopo la sopraggiunta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità.
Le Sezioni unite della Corte di cassazione affermano, ex art. 133, comma 1, lett. g), c.p.a., la giurisdizione del giudice amministrativo per le azioni di retrocessione e risarcimento danni proposte dai proprietari nel caso di occupazione protratta dopo la sopraggiunta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità.
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Giurisdizione – Espropriazione per pubblica utilità – Domanda di retrocessione e di risarcimento danni – Occupazione protratta dopo la sopraggiunta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità – Giurisdizione del giudice amministrativo.
Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nel caso di domanda di retrocessione e di risarcimento danni proposta in presenza di una occupazione protrattasi dopo la sopraggiunta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità, venendo in rilievo un comportamento dell’amministrazione -che omette di restituire il terreno occupato in virtù di decreto di occupazione– comunque connesso, ancorché in via mediata, all’esercizio del potere ablatorio. (1)
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   (1) La pronuncia è stata resa dalle Sezioni unite della Corte di cassazione in sede di regolamento di giurisdizione proposto d’ufficio dal Tar Milano con ordinanza 02.11.2015, n. 2303, nell’ambito di una controversia in cui gli ex proprietari di un terreno (dapprima espropriato per la realizzazione di un’opera pubblica e successivamente venduto previa sdemanializzazione ad una società per la costruzione di un centro commerciale), hanno chiesto di accertare l’avvenuta decadenza della dichiarazione di pubblica utilità per ottenere la retrocessione del bene o comunque la condanna delle Amministrazioni e delle società acquirenti convenute, al pagamento dell’equivalente monetario del terreno pari alla differenza tra il suo valore venale e il minore importo dell’indennità di espropriazione a suo tempo ricevuta, ovvero, in subordine, l’indennizzo ai sensi dell’art. 2041 c.c., per l’ingiustificato arricchimento conseguito dalle Amministrazioni e dalle società convenute.
Le Sezioni unite concludono nel senso della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sulla scorta delle seguenti motivazioni:
   a) è fuorviante la prospettiva tradizionale del carattere parziale o totale della retrocessione e della connessa configurazione, in capo al soggetto espropriato, di una posizione di interesse legittimo ovvero di diritto soggettivo a seconda della sussistenza o meno di un potere discrezionale di disporre la retrocessione stessa da parte dell'amministrazione;
   b) la materia, infatti, trova attualmente una specifica disciplina nel codice del processo amministrativo approvato con d.lgs. 02.07.2010, n. 104 che all'art. 133, comma 1, lett. g), contempla, tra le ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, quella delle "controversie aventi ad oggetto (...) i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere, delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario per quelle riguardanti la determinazione e la corresponsione dell'indennità in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa";
   c) in via generale una situazione di "mediata" riconducibilità del comportamento della pubblica amministrazione all'esercizio di un potere si verifica anche nel caso di protrazione dell'occupazione di un suolo pur dopo la sopraggiunta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità, ricorrendo anche in tale ipotesi l'elemento decisivo —per l'affermazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo— del concreto esercizio del potere ablatorio, riconoscibile per tale in base al procedimento svolto ed alle forme adottate, in consonanza con le norme che lo regolano, pur se poi l'ingerenza nella proprietà privata e la sua utilizzazione siano avvenute senza alcun titolo che le consentiva: infatti il comportamento dell'amministrazione, che omette di restituire il terreno occupato in virtù di decreto di occupazione, nonostante quest'ultimo sia stato travolto dalla sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità, deve ritenersi connesso, ancorché in via mediata, a quel provvedimento, senza il quale non vi sarebbe stata apprensione e, quindi, neppure la mancata restituzione(cfr. Cass. civ., S.U., ordinanze nn. 10879 e 12179 del 2015, in Foro it., 2015, I, 3570, con nota A. CAPONE);
   d) una situazione del tutto analoga si verifica nel caso di mancata retrocessione del bene, acquisito mediante decreto di esproprio, nonostante la sopravvenuta decadenza della dichiarazione di pubblica utilità; anche in questo caso è dato registrare, infatti, il concreto esercizio di un potere ablatorio, culminato nel decreto di espropriazione, e un comportamento ad esso collegato (che non si sarebbe verificato se non vi fosse stato l'esproprio) della pubblica amministrazione, la quale omette la retrocessione del bene nonostante la sopravvenuta decadenza della dichiarazione di pubblica utilità.
Per completezza si segnala:
   e) in materia di riparto della giurisdizione su controversie aventi ad oggetto comportamenti materiali della P.A., Cass. civ., S.U., 16.12.2016, n. 25978, ;
   f) in materia di riparto della giurisdizione su controversie aventi ad oggetto occupazioni sine titulo, e domande di restituzione e risarcimento del danno, Cass. civ., S.U., 18.11.2016, n. 23462;
   g) in materia il riparto di giurisdizione su controversie aventi ad oggetto il riacquisto coattivo di immobili da parte di un Consorzio industriale, Cons. St., sez. V, 08.06.2015, n. 2811 (Corte di Cassazione, Sez. unite civili, ordinanza 18.01.2017 n. 1092 - commento tratto da www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAI pergolati sanzionati, in considerazione delle caratteristiche strutturali, dimensionali e funzionali degli stessi (pavimentazione degli stessi, consistenza delle dimensioni -trattandosi di strutture aventi una superficie di circa 178 mq. e di circa 180 mq.- e destinazione -uno a parcheggio e l’altro ad attività), devono essere qualificati in termini di nuova costruzione in quanto opere destinate ad una permanenza e ad una utilizzazione prolungata nel tempo e idonee a determinare una trasformazione permanente del territorio.
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Né soccorre, al fine di addivenire a diverse conclusioni, l’asserita pertinenzialità di tali opere rispetto ad un immobile che, allo stato, non risulta legittimato da alcun titolo edilizio.
Invero, la nozione edilizia di pertinenzialità assume connotati significativamente diversi da quelli civilistici, rilevando in essa non tanto il dato del legame materiale tra pertinenza e immobile principale, quanto il dato giuridico che la prima risulti priva di autonoma destinazione e di autonomo valore di mercato ed esaurisca la propria destinazione d'uso nel rapporto funzionale con l'edificio principale, così da non incidere sul carico urbanistico.
Tali caratterizzazioni non ricorrono nel caso che ne occupa, venendo in rilievo opere che presentano, come sopra evidenziato, una propria autonomia sotto il profilo strutturale e funzionale e che hanno un autonomo valore di mercato.

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Le censure dedotte avverso il provvedimento impugnato si palesano infondate.
Il Collegio evidenzia, infatti, che sotto il profilo qualificatorio, i pergolati sanzionati, in considerazione delle caratteristiche strutturali, dimensionali e funzionali degli stessi (pavimentazione degli stessi, in relazione alla quale non rilevano né i materiali impiegati né le tecniche di installazione, nonché consistenza delle dimensioni, trattandosi di strutture aventi una superficie di circa 178 mq. e di circa 180 mq., e destinazione uno a parcheggio e l’altro ad attività delle quali non emerge né è stata dimostrata la temporaneità), debbano essere qualificati in termini di nuova costruzione in quanto opere destinate ad una permanenza e ad una utilizzazione prolungata nel tempo e idonee a determinare una trasformazione permanente del territorio (Cons. St. , sez. IV, 02.10.2008, n. 4793; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 12.03.2010, n. 1438; TAR Puglia, Bari, sez. III, 06.02.2009, n. 222 ).
Né soccorre, al fine di addivenire a diverse conclusioni, l’asserita pertinenzialità di tali opere rispetto ad un immobile che, allo stato, non risulta legittimato da alcun titolo edilizio; dal provvedimento impugnato emerge, infatti, che l’immobile abusivo è stato oggetto di una domanda di condono che alla data di proposizione del presente giudizio non era stata ancora esitata dall’ente ed in relazione agli sviluppi di tale procedimento nulla è stato rappresentato dalla difesa del ricorrente.
Il Collegio sottolinea, a tale riguardo, che la nozione edilizia di pertinenzialità assume connotati significativamente diversi da quelli civilistici, rilevando in essa non tanto il dato del legame materiale tra pertinenza e immobile principale, quanto il dato giuridico che la prima risulti priva di autonoma destinazione e di autonomo valore di mercato ed esaurisca la propria destinazione d'uso nel rapporto funzionale con l'edificio principale, così da non incidere sul carico urbanistico (TAR Puglia Lecce, sez. I, 17.11.2010, n. 2662).
Tali caratterizzazioni non ricorrono nel caso che ne occupa, venendo in rilievo opere che presentano, come sopra evidenziato, una propria autonomia sotto il profilo strutturale e funzionale e che hanno un autonomo valore di mercato (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 18.01.2017 n. 398 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sulle conseguenze della mancata indicazione degli oneri della sicurezza aziendale in sede di offerta da parte del concorrente, per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del nuovo c.d. codice degli appalti (d.lgs. 18.04.2016, n. 50).
Per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del nuovo c.d. codice degli appalti pubblici e delle concessioni (d.lgs. 18.04.2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 18.01.2017 n. 194 - link a www.diritodeiservizipubblici.it).

APPALTI: La misura dell'interdittiva antimafia può essere emessa dall'amministrazione in una logica di anticipazione della soglia di difesa dell'ordine pubblico economico.
L'informativa antimafia c.d. tipica risponde alla peculiare esigenza di mantenere un atteggiamento intransigente contro i rischi di infiltrazione mafiosa, idonei a condizionare le scelte dell'impresa oggetto di controllo; in altre parole, l'intento del legislatore nel disciplinare la materia de qua è stato quello di accostare alle misure di prevenzione antimafia un altro significativo strumento di contrasto della criminalità organizzata, consistente nell'esclusione dell'imprenditore, che sia sospettato di legami o condizionamenti derivanti da infiltrazioni mafiose, dal mercato dei pubblici appalti e, più in generale, dalla stipula di tutti quei contratti e dalla fruizione di tutti quei benefici, che presuppongono la partecipazione di un soggetto pubblico e l'utilizzo di risorse della collettività.
Del resto, proprio la formulazione generica del concetto di tentativo di infiltrazione mafiosa, rilevante ai fini del diritto, comporta l'attribuzione al Prefetto di un ampio margine di accertamento e di apprezzamento, nell'esercizio di poteri sicuramente discrezionali, diretti alla dimostrazione, in via indiziaria, della sussistenza di una situazione di rischio di infiltrazione da parte della criminalità organizzata.
Insomma, la misura dell'interdittiva antimafia può essere emessa dall'Amministrazione in una logica di anticipazione della soglia di difesa dell'ordine pubblico economico e non postula, come tale, l'accertamento in sede penale di uno o più reati che attestino il collegamento o la contiguità dell'impresa con associazioni di tipo mafioso, potendo, perciò, basarsi anche sul solo rilievo di elementi sintomatici che dimostrino il concreto pericolo (anche se non la certezza) di infiltrazioni della criminalità organizzata nell'attività imprenditoriale (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 12.01.2017 n. 58 - link a www.diritodeiservizipubblici.it).

ATTI AMMINISTRATIVIAccesso frenato ai database della pubblica amministrazione. Sentenza della corte di giustizia europea: informazioni solo in base a interrogazioni predefinite.
La trasparenza dei data base della p.a. dipende da come sono stati scritti i programmi informatici.
A disposizione di cittadini e imprese ci sono solo i dati che sono il risultato delle SQL (Structured Query Language, il Sistema delle domande nelle ricerche in internet).

A queste conclusioni è giunta la Corte di giustizia dell'Unione europea, con la sentenza 11.01.2017 causa C-491/15 P della I Sez..
Per legge, infatti, con il diritto di accesso cittadini e imprese non possono chiedere alla p.a. di elaborare un nuovo documento, ma solo i documenti già detenuti.
Però per distinguere se un documento sia nuovo nelle banche dati elettroniche, bisogna distinguere se l'informazione sia accessibile attraverso le modalità di ricerca (query strutturate) già programmate o se, invece, bisogna programmare un nuovo sistema di ricerca.
Nel primo caso l'accesso alla informazione contenuta nel data base della p.a. (pubblica amministrazione) è a disposizione del cittadino/impresa; nel secondo caso l'informazione non è disponibile.
La distinzione tra un documento esistente e un documento nuovo va operata sulla base di un criterio adeguato alle specificità tecniche delle banche dati elettroniche.
Le informazioni contenute nelle banche dati elettroniche possono essere raggruppate, collegate e presentate in diversi modi grazie ai linguaggi di programmazione.
Tuttavia, la programmazione e la gestione informatica di banche dati elettroniche non rientrano tra le operazioni effettuate dagli utenti finali nell'ambito dell'uso corrente. Infatti, questi ultimi accedono alle informazioni contenute in una banca dati utilizzando strumenti di ricerca preprogrammati.
DOCUMENTO ESISTENTE
Secondo la sentenza devono essere qualificate come documento esistente tutte le informazioni che possono essere estratte da una banca dati elettronica nell'ambito del suo uso corrente mediante strumenti di ricerca preprogrammati.
DOCUMENTO NUOVO
È possibile che le istituzioni costituiscano un documento a partire dalle informazioni contenute in una banca dati utilizzando gli strumenti di ricerca esistenti.
Tuttavia ogni informazione la cui estrazione da una banca dati necessiti un intervento sostanziale dev'essere considerata un nuovo documento e non un documento esistente.
Quindi dev'essere qualificata come nuovo documento ogni informazione per ottenere la quale sia necessaria una modifica dell'organizzazione di una banca dati elettronica o degli strumenti di ricerca attualmente disponibili per l'estrazione delle informazioni.
Se la banca dati elettronica consente l'estrazione delle informazioni mediante l'uso delle interrogazioni SQL ma se la richiesta di accesso alla combinazione di dati oggetto della sua domanda presuppone un lavoro di programmazione informatica, cioè l'elaborazione di nuove interrogazioni SQL, allora abbiamo un nuovo documento.
Le operazioni necessarie per la programmazioni di nuove interrogazioni SQL non potrebbero essere assimilate ad una ricerca normale o di routine nella banca dati interessata, effettuata mediante strumenti di ricerca messi a disposizione per la banca dati e che, pertanto, l'accesso alle informazioni sollecitate avrebbe richiesto la creazione di un nuovo documento.
PERICOLO
Le istituzioni potrebbero occultare taluni documenti elettronici con la predeterminazione dei criteri di ricerca SQL. Ma la Corte di giustizia risponde che la possibilità astratta che un documento sia soppresso o distrutto riguarda allo stesso modo sia i documenti cartacei sia quelli generati mediante estrazione da una banca dati.
RIFLESSI ITALIANI
In Italia il decreto legislativo sulla trasparenza (33/2013) disciplina l'accesso alle banche dati della p.a. e ha regolamentato l'accesso civico generalizzato. Sul punto l'Anac, autorità anticorruzione, ha diffuso le linee guida approvate con la determinazione 28.12.2016 n. 1309 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 7 del 10.01.2017).
L'Anac ha precisato che l'amministrazione non è tenuta a rielaborare informazioni in suo possesso, per rispondere ad una richiesta di accesso generalizzato: deve consentire l'accesso ai documenti, ai dati ed alle informazioni così come sono già detenuti, organizzati, gestiti e fruiti. Mentre resta escluso che l'amministrazione sia tenuta a formare o raccogliere o altrimenti procurarsi informazioni che non siano già in suo possesso. Pertanto, l'amministrazione non ha l'obbligo di rielaborare i dati ai fini dell'accesso generalizzato, ma solo a consentire l'accesso ai documenti nei quali siano contenute le informazioni già detenute e gestite dall'amministrazione stessa.
Anche per l'Italia, dunque, la trasparenza dipende da come vengono strutturate le interrogazioni preprogrammate. Anche se questo provoca un'altra questione e cioè fare in modo che la programmazione delle query avvenga in maniera trasparente e controllabile. La trasparenza amministrativa non può essere svilita o stoppata dalla programmazione informatica (articolo ItaliaOggi Sette del 30.01.2017).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATAPaletti ai locali della movida. Addio tavolini del bar se il comune non avvisa i residenti. Una ricognizione delle pronunce più recenti sull'occupazione di suolo pubblico.
Il comune non può dare il via libera al bar che vuole mettere i tavolini sul terreno demaniale se l'avvio del procedimento di autorizzazione non risulta comunicato al condominio vicino, che è in causa con il gestore dell'esercizio per i fastidi creati dai clienti ai residenti.
Ciò perché l'amministrazione locale sa che l'ente di gestione è controinteressato in quanto ha già tentato di bloccare l'occupazione del suolo pubblico e la stessa attività commerciale: la decisione del dirigente dell'ufficio, infatti, viola il principio della partecipazione al procedimento amministrativo stabilito dalla legge 241/1990.

È quanto emerge dalla sentenza 09.01.2017 n. 228, pubblicata dalla Sez. II-ter del TAR Lazio-Roma.
Niente da fare per il locale pubblico che aveva ottenuto oltre venti metri quadrati nel centro storico di Roma dove installare sedie, ombrelloni e arredi per l'aperitivo dei suoi clienti. Dopo la revoca della prima concessione, un secondo permesso per l'occupazione del suolo pubblico (Osp) era stato rilasciato a un soggetto diverso per subentro. Ma viene accolto il ricorso per motivi aggiunti del condominio perché l'ente di gestione avrebbe potuto subire danni da una nuova autorizzazione Osp, eppure non era stato avvisato dal comune dell'avvio dell'iter.
L'amministrazione, in verità, aveva già ricevuto esposti contro i rumori e i fumi del bar da parte del condominio, che protestava contro l'occupazione abusiva dello slargo davanti all'edificio da parte dell'esercizio pubblico. L'ente di gestione, fra l'altro, aveva dichiarato guerra all'happy hour, essendo in causa contro la società che gestisce il locale perché il regolamento condominiale vietava attività di somministrazione all'interno del fabbricato. Non resta che pagare le spese di giudizio.
È sempre più guerra nelle zone della movida fra residenti e gestori dei locali. Ecco alcuni precedenti: no al dehors per il bar se prima di rivolgersi al comune il titolare non ha fatto i conti con il condominio. Stop all'autorizzazione unica concessa all'esercizio pubblico dallo sportello attività produttive dell'ente locale: la struttura a padiglione, infatti, deve essere considerata aderente alla facciata dello stabile e dunque non può essere installata in loco senza il nulla osta di tutti coloro che risultano proprietari del muro perimetrale ex articolo 1117 Cc.
È quanto emerge dalla sentenza 04.03.2016 n. 379, pubblicata dalla II Sez. del TAR Toscana.
Accolto il ricorso di uno dei condomini. Il progetto del dehors per il bar prevede che la struttura sia posta a un solo centimetro di distanza alla facciata dello stabile.
Ed è proprio il regolamento comunale a imporre il nulla osta dei proprietari o dell'amministratore dell'edificio quando si verifica il «contatto-aderenza» con la superficie esterna di un fabbricato: sbaglia l'amministrazione quando interpreta le norme ritenendo necessaria l'autorizzazione preventiva da parte del condominio soltanto nell'ipotesi in cui i tiranti della struttura a padiglione devono essere agganciati alla parete. E il condomino non ha mai dato il suo consenso all'opera.
Ancora. Niente dehors per il pub, anche se il gestore assicura che è «smontabile». Il punto è che il locale si trova in una zona soggetta al piano territoriale paesaggistico, che non ammette incremento di volumi anche quando non è frutto di nuova costruzione, come nel caso del gazebo che pure ha tende laterali in plastica trasparenti. Risulta allora legittimo il «no» opposto dal comune al permesso di costruire dopo il parere negativo della Soprintendenza per i beni architettonici. E non conta che l'amministrazione abbia invece dato via libera in zona a un analogo progetto di un concorrente.
È quanto emerge dalla sentenza 29.06.2016 n. 3286, pubblicata dalla VI Sez. del TAR Campania-Napoli.
Il piano territoriale che tutela il paesaggio non fa differenza fra i volumi edilizi e quelli tecnici, ma vieta ogni aumento delle cubature: l'agognato dehors non può comunque essere definito una struttura precaria da un punto di vista edilizio laddove invece deve essere destinato in modo stabile alle esigenze commerciali del pub, vale a dire assicurare nuovi tavoli al locale.
Inutile lamentare il vizio di eccesso di potere: conta il Ptp (Piano territoriale paesaggistico) che tutela quello «specifico paesaggio» e gli atti che sono espressione di discrezionalità non risultano censurabili per violazione del canone di imparzialità (articolo ItaliaOggi Sette del 30.01.2017).

EDILIZIA PRIVATAL'art. 9, l. 24.03.1989 n. 122, nel consentire la costruzione di parcheggi, da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, nel sottosuolo degli immobili o nei locali siti al piano terreno con autorizzazione gratuita e in deroga alla vigente disciplina urbanistica, concerne i soli fabbricati già esistenti e non anche le concessioni edilizie rilasciate per realizzare edifici nuovi, per i quali invece provvede l'art. 2, comma 2, della legge stessa che, nel novellare l'art. 41-sexies, l. fondamentale 17.08.1942 n. 1150, stabilisce l'obbligo di riservare appositi spazi per parcheggi di misura non inferiore a 1 mq per ogni 10 mc di costruzione.
Trattandosi nel caso di specie di un permesso per la realizzazione di un nuovo edificio unifamiliare il beneficio previsto dalla norma sopra richiamata risulta, pertanto, inapplicabile.
Né è possibile sostenere che i manufatti in questione costituirebbero opere di urbanizzazione atteso che non si tratta di posti auto destinati alla fruizione collettiva ma di parcheggi pertinenziali alla unità abitativa principale che non possono, quindi, considerarsi come infrastrutture di pubblica utilità.

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I ricorrenti contestano la determinazione del contributo relativo al rilascio in loro favore del permesso di costruire n. 2 del 2016 da parte del comune di Siena sotto più profili.
Gli stessi in primo luogo ritengono che i parcheggi pertinenziali coperti realizzati ai sensi dell’art. 40 del R.U. non potrebbero essere assoggettati a contributo in quanto rientranti nell’ambito della esenzione prevista dall’art. 9 della L. 122/1989 e, comunque, perché costituenti opere di urbanizzazione.
La pretesa esenzione dal contributo non ha, tuttavia, fondamento giuridico.
In base alla prevalente giurisprudenza, alla quale il Collegio ritiene di dover aderire, l'art. 9, l. 24.03.1989 n. 122, nel consentire la costruzione di parcheggi, da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, nel sottosuolo degli immobili o nei locali siti al piano terreno con autorizzazione gratuita e in deroga alla vigente disciplina urbanistica, concerne i soli fabbricati già esistenti e non anche le concessioni edilizie rilasciate per realizzare edifici nuovi, per i quali invece provvede l'art. 2, comma 2, della legge stessa che, nel novellare l'art. 41-sexies, l. fondamentale 17.08.1942 n. 1150, stabilisce l'obbligo di riservare appositi spazi per parcheggi di misura non inferiore a 1 mq per ogni 10 mc di costruzione (Consiglio di Stato sez. VI 09.02.2015 n. 637).
Trattandosi nel caso di specie di un permesso per la realizzazione di un nuovo edificio unifamiliare il beneficio previsto dalla norma sopra richiamata risulta, pertanto, inapplicabile.
Né è possibile sostenere che i manufatti in questione costituirebbero opere di urbanizzazione atteso che non si tratta di posti auto destinati alla fruizione collettiva ma di parcheggi pertinenziali alla unità abitativa principale che non possono, quindi, considerarsi come infrastrutture di pubblica utilità (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 09.01.2017 n. 5 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL'omessa acquisizione del parere della commissione edilizia, ai fini della decisione di una domanda di sanatoria, non costituisce necessariamente vizio procedimentale invalidante, posto che -ai sensi dell'art. 4, comma 2, del DPR 380/2001- “nel caso in cui il Comune intenda istituire la Commissione edilizia, il regolamento indica gli interventi sottoposti al preventivo parere di tale organo consultivo”.
Il parere della commissione edilizia nell'ambito dei procedimenti di rilascio di titoli edilizi è quindi requisito meramente eventuale, in quanto subordinato alle previsioni del regolamento comunale.
Va d’altra parte rilevato che i ricorrenti non hanno dimostrato che l’intervento in questione rientra nell’ambito dei casi per i quali il regolamento richiede il necessario parere della Commissione edilizia.
Ancora, il procedimento di accertamento di conformità ex art. 36 del richiamato testo unico non prevede l'acquisizione del parere della Commissione edilizia quando l’istruttoria non richieda valutazioni di ordine tecnico, ma solo –come nella specie- di natura giuridica.

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1.1 Riguardo la composizione della commissione edilizia, il vizio dedotto è irrilevante. Innanzitutto, non è dedotta l’obbligatorietà del parere ai sensi del regolamento comunale.
Infatti, l'omessa acquisizione del parere della commissione edilizia, ai fini della decisione di una domanda di sanatoria, non costituisce necessariamente vizio procedimentale invalidante, posto che -ai sensi dell'art. 4, comma 2, del richiamato testo unico- “nel caso in cui il Comune intenda istituire la Commissione edilizia, il regolamento indica gli interventi sottoposti al preventivo parere di tale organo consultivo”.
Il parere della commissione edilizia nell'ambito dei procedimenti di rilascio di titoli edilizi è quindi requisito meramente eventuale, in quanto subordinato alle previsioni del regolamento comunale. Va d’altra parte rilevato che i ricorrenti non hanno dimostrato che l’intervento in questione rientra nell’ambito dei casi per i quali il regolamento richiede il necessario parere della Commissione edilizia (Tar Sardegna 20.05.2015, n. 805).
Ancora, il procedimento di accertamento di conformità ex art. 36 del richiamato testo unico non prevede l'acquisizione del parere della Commissione edilizia quando l’istruttoria non richieda valutazioni di ordine tecnico, ma solo –come nella specie- di natura giuridica (sul punto, Tar Campania-Napoli 06.09.2012, n. 3775) (TAR Marche, sentenza 07.01.2017 n. 25 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le opere edilizie abusive realizzate in zona sottoposta a vincolo paesistico si considerano eseguite in totale difformità dalla concessione (artt. 7 e 20 della legge n. 47 del 1985) e, se costituenti pertinenze, non sono suscettibili di autorizzazione in luogo della concessione.
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Fermo che in materia urbanistica, a differenza che nella materia civilistica, possono costituire pertinenza solo manufatti inidonei ad alterare in modo significativo l'assetto del territorio, ove vi sia alterazione dell'aspetto esteriore (cfr. art. 149 del d.lgs. n. 42 del 2004), le stesse risultano soggette alla previa acquisizione dell'autorizzazione paesaggistica, il che comporta che quand'anche si ritenessero le opere pertinenziali o precarie e, quindi, assentibili con mera D.I.A., l'applicazione della sanzione demolitoria sarebbe, comunque, doverosa ove non sia stata ottenuta alcuna previa autorizzazione paesistica.
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Interventi consistenti nella installazione di tettoie o di altre strutture analoghe che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, cioè non compresi entro coperture volumetriche previste in un progetto assentito, possono ritenersi sottratti al regime del permesso di costruire soltanto ove la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendano evidente e riconoscibile la loro finalità di arredo o di riparo e protezione (anche da agenti atmosferici) dell'immobile cui accedono.
Tali strutture non possono viceversa ritenersi installabili senza permesso di costruire e, ancora una volta, soprattutto senza autorizzazione paesaggistica, allorquando le loro dimensioni sono di entità tale da arrecare una visibile alterazione all'edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite.

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2 Passando alle altre censure, si premette che non è contestato che il manufatto si trovi, come menzionato nel provvedimento ablatorio, in zona sottoposta a tutela paesaggistica ambientale, imposta con DM 16.05.1968.
2.1 Questa circostanza comporta l’irrilevanza delle deduzioni di parte ricorrente relative al carattere pertinenziale dell’opera e all’applicabilità della sanzione ex art. 37 DPR 380 del 2001.
2.2 Ciò in forza dei costanti e condivisi principi giurisprudenziali per cui:
- le opere edilizie abusive realizzate in zona sottoposta a vincolo paesistico, si considerano eseguite in totale difformità dalla concessione (artt. 7 e 20 della legge n. 47 del 1985) e, se costituenti pertinenze, non sono suscettibili di autorizzazione in luogo della concessione;
- fermo che in materia urbanistica, a differenza che nella materia civilistica, possono costituire pertinenza solo manufatti inidonei ad alterare in modo significativo l'assetto del territorio, ove vi sia alterazione dell'aspetto esteriore (cfr. art. 149 del d.lgs. n. 42 del 2004), le stesse risultano soggette alla previa acquisizione dell'autorizzazione paesaggistica, il che comporta che quand'anche si ritenessero le opere pertinenziali o precarie e, quindi, assentibili con mera D.I.A., l'applicazione della sanzione demolitoria sarebbe, comunque, doverosa ove non sia stata ottenuta alcuna previa autorizzazione paesistica;
- interventi consistenti nella installazione di tettoie o di altre strutture analoghe che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, cioè non compresi entro coperture volumetriche previste in un progetto assentito, possono ritenersi sottratti al regime del permesso di costruire soltanto ove la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendano evidente e riconoscibile la loro finalità di arredo o di riparo e protezione (anche da agenti atmosferici) dell'immobile cui accedono; tali strutture non possono viceversa ritenersi installabili senza permesso di costruire e, ancora una volta, soprattutto senza autorizzazione paesaggistica, allorquando le loro dimensioni sono di entità tale da arrecare una visibile alterazione all'edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite (si veda Tar Campania Napoli 20.02.2014, n. 1122 e la copiosa giurisprudenza ivi citata).
2.3 Nel caso in esame l’opera abusiva, della superficie di 24 mq. e realizzata in legno, su piattaforma in calcestruzzo e con copertura in coppo-tegola laterizio costituisce, in tutta evidenza, un‘alterazione dell’edificio
(TAR Marche, sentenza 07.01.2017 n. 25 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di parcheggi nelle aree pertinenziali esterne al fabbricato -ai sensi dell’art. 9 L. 122/1989- deve essere realizzata nel sottosuolo (la costruzione di una tettoia non costituisce, ovviamente, un parcheggio “interno” del fabbricato medesimo).
Peraltro, la legge n. 122 del 1989 consente la realizzazione di parcheggi pertinenziali in deroga agli strumenti urbanistici, ma non ai vincoli paesaggistici ed ambientali, che costituiscono, comunque, un limite da rispettare.

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2.4 Sono infondate anche le censure relative alla violazione dell’art. 9 della richiamata legge n. 122 del 1989 (cosiddetta legge Tognoli) e della legge n. 13 del 1989 sulle barriere architettoniche.
Difatti, la realizzazione di parcheggi nelle aree pertinenziali esterne al fabbricato -ai sensi dell’art. 9 invocato- deve essere realizzata nel sottosuolo (la costruzione di una tettoia non costituisce, ovviamente, un parcheggio “interno” del fabbricato medesimo).
Peraltro, la legge n. 122 del 1989 consente la realizzazione di parcheggi pertinenziali in deroga agli strumenti urbanistici, ma non ai vincoli paesaggistici ed ambientali, che costituiscono, comunque, un limite da rispettare (Tar Toscana 11.06.2010, n. 1818).
2.5 Nel caso in esame, vista l’incontestata presenza di un vincolo paesaggistico, la realizzazione dell’opera, anche ammettendo l’applicabilità della norma invocata, doveva comunque essere assoggettata all'istruttoria propria del procedimento di rilascio del permesso di costruire in zone vincolate e non poteva essere eseguita sic et simpliciter mediante una mera autorizzazione (si veda Tar Campania Napoli 20.03.2014 n. 1598).
2.6 Non può altresì essere invocato il collegamento con la legge n. 13 del 1989 (tanto meno in connessione con la già citata legge n. 122 del 1989, inapplicabile nel caso di specie) dato che la costruzione di una struttura (eventualmente) destinata, tra l’altro, ad ospitare -OMISSIS- non costituisce opera di abbattimento delle barriere architettoniche
(TAR Marche, sentenza 07.01.2017 n. 25 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

APPALTI: Convegno gratuito dal titolo: Tradizione e innovazione nella disciplina dei contratti pubblici (Brescia, venerdì 10.02.2017 - Auditorium di Santa Giulia, Via Piamarta n. 4).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Semplificazioni in materia di documento unico di regolarità contributiva (DURC). Modifiche al decreto interministeriale 30.01.2015 (INPS, circolare 31.01.2017 n. 17).

INCARICHI PROFESSIONALI: Oggetto: Mandati difensivi delle pubbliche amministrazioni (Unione Nazionale Avvocati Amministrativisti, lettera-circolare 19.01.2017 n. 1/2017).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

INCARICHI PROFESSIONALI: G. Bartolozzi, L'affidamento dei servizi legali - Gli orientamenti giurisprudenziali ed i nuovi criteri sanciti dal d.lgs. n. 50/2016 (25.01.2017 - tratto da www.dirittodeiservizipubblici.it).

QUESITI & PARERI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Le procedure di mobilità.
DOMANDA:
Un dipendente, inquadrato in categoria C1, pervenuto per mobilità esterna da altro comune nell’anno 2014 presso l’area di vigilanza, è stato poi spostato a richiesta con mobilità interna in area amministrativa nei settori relativi ai servizi di anagrafe e stato civile, da circa un anno, dei quali è responsabile di procedimento.
Detto dipendente intende chiedere nulla osta preventivo per partecipare a una mobilità esterna indetta da altro comune, sempre in Lombardia, soggetto, come il nostro, al regime di limitazione delle assunzioni di personale a tempo indeterminato, indicando quale possibile sostituto un dipendente di altro comune inquadrato in categoria B4 ritenendo fattibile una mobilità per compensazione.
Ciò premesso, l’attuale normativa, in particolare l’art. 30 del D.Lgs. 165/2001, prevede che si possono ricoprire posti vacanti in organico mediante passaggio diretto di dipendenti "… appartenenti a una qualifica corrispondente e in servizio presso altre amministrazioni …”. Nel nostro caso, non sono ancora trascorsi 5 anni dalla mobilità e non esiste una corrispondenza di qualifica.
Si chiede se tale passaggio sia possibile, come effettuare l’eventuale compensazione e rispettare la contemporaneità e se il dipendente subentrante in base alla categoria posseduta (B) possa essere nominato responsabile di procedimento in settori così delicati quali quelli di anagrafe e stato civile.
RISPOSTA:
In risposta al quesito posto, si evidenzia innanzitutto che l'operazione descritta non rientra pienamente nella così detta mobilità per compensazione o per interscambio. Infatti, tale figura -originariamente prevista dall'art. 6, comma 20, del DPR 268/1987, abrogato dal D.L. 5/2012- comporta che il trasferimento volontario e reciproco di dipendenti tra due o più enti, produca "uno scambio del posto di lavoro" tra i dipendenti stessi.
Occorre, in altre parole, che i lavoratori interessati dall'interscambio, anche se provenienti da diversi comparti di contrattazione collettiva, possiedano lo stesso livello professionale, vale a dire lo stesso inquadramento nelle diverse aree giuridiche-categorie (nell'ambito della categoria, non rileva invece l'eventuale differenza di posizione economica che, peraltro, è finanziata con il fondo risorse decentrate e non determina un incremento di spesa).
In sostanza occorre che l'operazione tra i due enti sia a “somma zero” (e non comporti costi aggiuntivi). Questo spiega perché, ad es., la mobilità per compensazione sia ammessa anche in caso di violazione del patto di stabilità (ora, pareggio di bilancio) e non si computi ai fini del rispetto del tetto massimo alla spesa di personale (FP nota n. 20506 del 27/03/2015 e Corte dei Conti Lombardia 342/2015).
Nel caso prospettato, invece, lo scambio è tra un lavoratore di categoria C ed uno di categoria B.
Ciò premesso, è indubbio che al di là dell'inquadramento giuridico della figura, si potrà comunque procedere allo scambio a titolo di mobilità volontaria. Più precisamente, trattandosi di enti soggetti a limitazioni delle assunzioni, si tratterà di una mobilità finanziariamente neutra che, perciò, potrà avvenire anche in difetto di capacità assunzionale, purché nell'anno precedente sia stato rispettato il pareggio di bilancio (art. 1, comma 47, della legge 311/2004 e comma 475, lett. e, della legge di Bilancio 2017) e il tetto massimo alla spesa di personale posto dal comma 557 della legge Finanziaria 2007.
Infine, in risposta agli ulteriori quesiti posti, si precisa che la contemporaneità dello scambio nella mobilità per compensazione, non deve essere intesa come contestualità, in quanto è sufficiente che il passaggio di entrambi i dipendenti avvenga entro "un periodo di tempo congruo" che non costringa l'ente ad abbattere le spese di personale (per la mobilità in uscita) a causa dello slittamento della mobilità in entrata all’esercizio successivo (Corte dei Conti Veneto n. 65/2013) l'obbligo di permanenza quinquennale nella sede di prima assegnazione previsto dal comma 5-bis dell'art. 35 del D.Lgs 165/2001, introdotto dalla legge finanziaria del 2006, secondo la Funzione Pubblica (parere uppa 2/2006) non si applica ai comuni.
Inoltre, per l'interpretazione prevalente non si tratta di un obbligo di carattere oggettivo ma soggettivo, posto a tutela delle concrete situazioni in cui può trovarsi la P.A. che, pertanto, potrà o meno farlo valere in relazione alle proprie esigenze organizzative. La nomina a responsabile del procedimento di un dipendente inquadrato in categoria B non è di per sé vietata dalle norme.
Tuttavia la questione merita un approfondimento.
L'art. 5, commi 1 e 2, della L. n. 241/1990 dispone che il dirigente di ciascuna unità organizzativa assegna a sé o ad altro dipendente addetto all'unità, la responsabilità della istruttoria ed eventualmente dell'adozione del provvedimento finale. In mancanza, è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla singola unità organizzativa competente. L'art 6, comma 1, lett. e), precisa che il responsabile del procedimento adotta il provvedimento finale "ove ne abbia la competenza", mentre, in caso contrario, trasmette gli atti all'organo competente per l'adozione.
La norma, dunque, non prevede alcuna prescrizione con riguardo alla categoria d'inquadramento del dipendente, ma allo stesso tempo -salva la vigenza di normative speciali e di settore come, ad es., in materia anagrafica- sembra limitare la possibilità di attribuire la competenza all'adozione dell'atto finale nel caso in cui il dipendente incaricato non rappresenti la figura apicale dell'ufficio (in considerazione dell'attribuzione di tale competenza al dirigente o alla figura apicale ex artt. 107, comma 2, e 109, comma 2, Tuel).
Nello stesso senso, d'altronde, si ricorda che negli enti privi di dirigenza è possibile conferire anche ad un dipendente di categoria B un incarico di posizione organizzativa, a condizione che gli sia attribuita la "responsabilità degli uffici" (e in mancanza di lavoratori di categoria D - art. 11, comma 3, CCNL 31.03.1999).
In ogni caso, secondo il Consiglio di Stato (parere Sez. I n. 304 del 03.03.2004) l'attribuzione delle funzioni di responsabile del procedimento implica quale contenuto minimo, l'assegnazione della responsabilità dell'istruttoria e di ogni altro adempimento inerente al procedimento, rimanendo "solo eventuale" l'adozione del provvedimento finale (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Convocazioni senza limiti. Per interrogazioni, interpellanze e mozioni. Il presidente non può sindacare l'oggetto delle richieste dei consiglieri.
La minoranza consiliare può presentare richiesta, al presidente del consiglio comunale, di convocare entro 20 giorni il consiglio per discutere interrogazioni, interpellanze, mozioni, o ciò costituisce un uso distorto dell'art. 39 , comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000?

Ai sensi dell'art. 39, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 il presidente del consiglio comunale è tenuto a riunire il consiglio, «in un termine non superiore ai venti giorni», quando lo richiedano un quinto dei consiglieri, inserendo all'ordine del giorno le questioni richieste.
La norma sembra configurare un obbligo del presidente del consiglio comunale di procedere alla convocazione dell'organo assembleare per la trattazione, da parte del Consiglio, delle questioni richieste, senza alcun riferimento alla necessaria adozione di determinazioni da parte del consiglio stesso.
Tale diritto di iniziativa, «è tutelato in modo specifico dalla legge, che prevede la modificazione dell'ordine delle competenze mediante intervento sostitutorio del prefetto, misura, questa, severa ed eccezionale, in caso di mancata convocazione del consiglio comunale in un termine, breve, di 20 giorni» (Tar Puglia, sez. 1, 25.07.2001, n. 4278).
L'orientamento che vede riconosciuto e definito «il potere dei consiglieri di chiedere la convocazione del Consiglio medesimo» come «diritto» dal legislatore è, quindi, ormai ampiamente consolidato (sentenza Tar Puglia, Lecce, sez. I del 04.02.2004, n. 124).
Circa la questione relativa alla sindacabilità dei motivi che determinano i consiglieri a chiedere la convocazione straordinaria dell'assemblea, l'orientamento consolidato è nel senso di prevedere che al presidente del consiglio spetti solo la verifica formale della richiesta, non potendo comunque sindacarne l'oggetto.
In particolare, la giurisprudenza in materia si è da tempo espressa affermando che, in caso di richiesta di convocazione del consiglio da parte di un quinto dei consiglieri, «al presidente del consiglio comunale spetta soltanto la verifica formale che la richiesta provenga dal prescritto numero di soggetti legittimati, mentre non può sindacarne l'oggetto, poiché spetta allo stesso consiglio nella sua totalità la verifica circa la legalità della convocazione e l'ammissibilità delle questioni da trattare, salvo che non si tratti di oggetto che, in quanto illecito, impossibile o per legge manifestamente estraneo alle competenze dell'assemblea in nessun caso potrebbe essere posto all'ordine del giorno» (Tar Piemonte, n. 268/1996).
Inoltre, appartiene ai poteri sovrani dell'assemblea decidere in via pregiudiziale se un dato argomento inserito nell'ordine del giorno debba essere discusso (questione pregiudiziale) ovvero se ne debba rinviare la discussione (questione sospensiva) (Tar Puglia, Lecce, sez. 1, 25.07.2001, n. 4278 e sempre Tar Puglia, Lecce, sez. 1, 04.02.2004, n. 124).
L'art. 43 del Tuel peraltro, demanda alla potestà statutaria e regolamentare dei comuni e delle province la disciplina delle modalità di presentazione delle interrogazioni, delle mozioni e di ogni altra istanza di sindacato ispettivo proposta dai consiglieri, nonché delle relative risposte, che devono comunque essere fornite entro 30 giorni.
In tal senso, qualora l'intenzione dei proponenti non sia diretta a provocare una delibera del consiglio comunale, bensì a porre in essere un atto di sindacato ispettivo, si potrebbe ipotizzare, ai sensi dell'art. 42, comma 1, del decreto legislativo n. 267/2000, che rientri nella competenza del consiglio comunale in qualità di «organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo» anche la trattazione di «questioni» che, pur non rientrando nell'elencazione del comma 2 del medesimo art. 42, attengono comunque a tale ambito di controllo.
Del resto, la dizione legislativa che parla di «questioni» e non di deliberazioni o di atti fondamentali, conforta nel ritenere che la trattazione di argomenti non rientranti nella previsione del citato comma 2, dell'art. 42, non debba necessariamente essere subordinata alla successiva adozione di provvedimenti da parte del consiglio comunale.
Pertanto, la richiesta di convocazione del consiglio ex art. 39, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 finalizzata all'esame degli atti di sindacato ispettivo non configura un utilizzo distorto della citata disposizione, dettata dal legislatore a tutela delle minoranze consiliari (articolo ItaliaOggi del 27.01.2017).

APPALTI SERVIZI: Affidamento in concessione ex latteria possibilità di subentro alla ditta concessionaria.
In materia di contratti pubblici vige il principio generale di incedibilità del contratto e di immodificabilità soggettiva dell'aggiudicatario.
Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, il capitolato speciale ha la funzione precipua di predeterminare, in senso conforme agli interessi dell'amministrazione, il contenuto del contratto da stipulare, onde è volto alla regolazione dell'assetto degli interessi negoziali conseguenti all'affidamento.
Un eventuale subentro al soggetto concessionario non può che avvenire alle condizioni stabilite nel disciplinare speciale, espressamente richiamato, quale parte integrante, dal contratto firmato dal Comune e dal concessionario.

Il Comune riferisce di aver affidato in concessione, con contratto del 2013 e per la durata di 15 anni, la gestione dell'ex latteria sociale
[1] sita nel territorio comunale e di aver ricevuto richiesta da parte della società cooperativa concessionaria -selezionata tramite procedura aperta- di far subentrare nella gestione della struttura altro soggetto abilitato. Il Comune chiede se un tanto sia possibile.
La fattispecie del subentro risulta disciplinata nel capitolato speciale, che -osserva la giurisprudenza
[2]-, ha la funzione precipua di predeterminare, in senso conforme agli interessi dell'amministrazione, il contenuto del contratto da stipulare, onde è volto alla regolazione dell'assetto di interessi negoziali conseguenti all'affidamento.
In particolare, nel capitolato è previsto che 'I diritti derivanti dal presente contratto sono intrasferibili' e che 'È ammesso l'ingresso di nuovi soci, se in aggiunta agli affidatari originari, e purché in possesso dei necessari requisiti di legittimazione a contrarre con le Amministrazioni pubbliche. In ogni caso i soci originari devono mantenere la maggioranza delle quote'
[3].
Ebbene, il capitolato speciale è espressamente richiamato, quale parte integrante, dal contratto di cui è questione, firmato dal Comune e dalla Società concessionaria.
Ne deriva che un eventuale subentro non può che avvenire alle predette condizioni accettate dalla società affidataria, ciò implicando che, ferma la permanenza della gestione in capo agli affidatari originari, a questi potranno aggiungersi nuovi soci, purché i primi mantengano la maggioranza delle quote.
In proposito, si osserva che la disciplina del subentro contenuta nel capitolato speciale appare in linea con il principio generale in materia di contratti pubblici di incedibilità del contratto e di immodificabilità soggettiva dell'aggiudicatario selezionato con procedura ad evidenza pubblica, stabilito dall'art. 118, D.Lgs. n. 163/2006
[4].
Come è noto, infatti, -osserva l'AVCP
[5]- i contratti di diritto pubblico poggiano sul principio generale della personalità, in virtù del fatto che derivano da una procedura concorsuale che mira, da un lato, a premiare l'offerta più vantaggiosa e, dall'altro, a tutelare l'interesse pubblico alla qualificazione tecnica, organizzativa, economica e morale delle imprese concorrenti [6].
Del pari, in giurisprudenza si osserva che le concessioni amministrative, siano esse relative a beni o a servizi pubblici, soggiacciono all'applicazione dei principi di derivazione comunitaria inerenti agli appalti pubblici. E ciò, proprio per il fatto che, dal punto di vista della tutela della concorrenza, esse hanno la stessa incidenza sul mercato degli appalti, visto che il concessionario di beni o servizi pubblici ricava un'utilità sfruttando economicamente beni pubblici che non sono disponibili in quantità illimitata
[7].
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[1] In particolare, la gestione della struttura comprende: apertura di un punto ristoro/caffetteria - vendita di prodotti agricoli; gestione della mostra permanente dei funghi e attività didattiche; gestione della sala convegni/mostre.
[2] Consiglio di Stato, sez. VI, 17.07.1998, n. 1101; conforme, Consiglio di Stato, sez. V, 20.08.2006, n. 5035.
[3] V. Art. 39 del Capitolato speciale.
[4] Il caso in esame ricade nell'ambito temporale di applicazione del previgente D.Lgs. n. 163/2006 abrogato dall'art. 217, c. 1, lett. e), D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, entrato in vigore il 19.04.2016 (art. 220), stante la previsione di cui all'art. 216 del D.Lgs. n. 50/2016, che ha stabilito che le disposizioni del decreto medesimo si applicano alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore.
Ai sensi del comma 1 dell'art. 118, D.Lgs. n. 163/2006, 'i soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice sono tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori, servizi e forniture compresi nel contratto'; e la violazione di tale divieto comporta la nullità del contratto.
[5] Ora ANAC (art. 19, D.L. 24.06.2014, n. 90).
[6] AVCP deliberazione n. 19 dell'Adunanza del 19.05.2013. Nello stesso senso, v. le deliberazioni dell'Autorità n. 31 del 26.10.2011, n. 46/13 adottata nell'adunanza 26.02.2014 e n. 20 del 09.05.2013. L'AVCP trae il principio generale dell'incedibilità dei contrati pubblici dall'art. 118, D.Lgs. n. 163/2006, che sancisce il divieto di cessione del contratto d'appalto, a pena di nullità.
[7] TAR Marche Ancona, sez. 1, 05.04.2013, n. 285. Nello stesso senso, Consiglio di Stato, sez. VI, 25/01/2005, n. 168, secondo cui l'applicazione dei principi di evidenza alla concessione di beni (in quel caso area demaniale marittima) trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con detta concessione si fornisce un'occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione
(25.01.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI: Possibilità di presentare querela per diffamazione a tutela dell'immagine dell'ente.
La giurisprudenza, se pur non preclude la possibilità che persone giuridiche possano assumere la qualità di soggetti passivi dei delitti contro l'onore, pone, tuttavia, dei limiti di natura sostanziale, nel senso che 'l'offesa deve essere così oggettivamente diffusiva da incidere anche sull'ente', specificamente sulla considerazione di cui l'ente gode nella collettività. La portata diffusiva dell'offesa va valutata sulla base di rigorosi parametri indicati dalla giurisprudenza e di tutti gli altri elementi che la fattispecie concreta offre.
Per quanto concerne l'affidamento dell'incarico ad un legale per la proposizione della querela per diffamazione a tutela dell'ente, si segnala che, come rilevato dalla Corte dei conti, la presentazione della querela è atto di parte per il quale non è necessario il patrocinio e l'assistenza di un legale.

Il Comune chiede un parere in ordine alla possibilità di presentare querela
[1] per il reato di diffamazione verso chi ha diffuso in pubblici locali e presso famiglie un volantino in cui si attribuisce al Sindaco il fatto di essersi aumentato l'indennità, laddove l'indennità dallo stesso percepita dal 2009 ad oggi è quella prevista dalla legge [2].
L'Ente ritiene che il volantino riporti dati diffamatori ed oggettivamente non veritieri e che sia idoneo a danneggiare l'immagine e la credibilità dell'amministrazione complessiva e chiede se la Giunta possa deliberare l'affidamento dell'incarico ad un legale per presentare una 'denuncia querela' per diffamazione contro i suoi autori.
In via preliminare, si ricorda che l'attività di questo Servizio consiste nel fornire un supporto generale sulle questioni giuridiche poste dagli enti ed esula da qualunque tipo di controllo in ordine ai singoli atti delle amministrazioni locali, e dunque da qualsiasi ingerenza sulla valutazione dei fatti che li riguardano. Per cui, prendendo atto di quanto affermato dall'Ente in ordine alla corrispondenza a legge dell'indennità del Sindaco e dell'apprezzamento sul contenuto del volantino, che l'Ente assume diffamatorio e idoneo a danneggiare l'immagine dell'amministrazione, a prescindere da qualsiasi valutazione al riguardo si affronta la questione se vi siano ostacoli, di carattere giuridico contabile, alla deliberazione della Giunta di incaricare un legale per la presentazione di querela, da parte dell'Amministrazione comunale, in relazione al comportamento degli autori del volantino.
Ai sensi dell'art. 595 c.p., compie reato di diffamazione chiunque offenda l'altrui reputazione mediante comunicazione a più persone (comma 1).
Riguardo alla possibilità per le persone giuridiche di proporre querela contro il reato di diffamazione, nel caso in cui accanto all'aggressione della persona fisica specificamente individuata si raffiguri anche quella dell'ente cui quella persona appartiene, si riportano le riflessioni della giurisprudenza, secondo cui la capacità di essere soggetti passivi del reato di diffamazione non può essere esclusa nei confronti delle entità giuridiche, associazioni, enti di fatto privi di personalità giuridica, quali partiti, fondazioni, comunità religiose, corpi amministrativi o giudiziari
[3].
Infatti, l'individuazione del destinatario dell'offesa in una determinata persona fisica, specificamente aggredita nell'onore e nella reputazione con riferimento alle funzioni svolte in un ente collettivo, non preclude la configurabilità del reato per una concorrente aggressione all'onore sociale dell'ente al quale quella persona appartiene
[4].
Tuttavia, occorre che l'offesa assuma un evidente carattere diffusivo, nel senso di incidere direttamente sulla considerazione di cui l'ente gode nella collettività
[5].
La giurisprudenza ha indicato elementi da cui poter trarre il carattere diffusivo dell'offesa, tale da incidere anche sull'ente cui appartiene la persona fisica espressamente destinataria delle affermazioni del soggetto agente. E così, la Cassazione penale ha elencato la natura e la portata dell'aggressione, le circostanze narrate, le espressioni usate, i riferimenti ed i collegamenti operati dal soggetto attivo all'attività svolta e alle finalità perseguite dal soggetto passivo, la forma impersonale delle accuse, l'uso del plurale, il contesto complessivo del contenuto diffamatorio, e comunque tutti gli elementi che la fattispecie offre
[6].
La giurisprudenza, dunque, pur non precludendo la possibilità che persone giuridiche possano assumere la qualità di soggetti passivi dei delitti contro l'onore, pone, tuttavia, dei limiti di natura sostanziale, nel senso che 'l'offesa deve essere così oggettivamente diffusiva da incidere anche sull'ente'
[7], in relazione ai rigorosi parametri sopra riportati.
Al fine dell'autonoma valutazione dell'Ente, in ordine alla propria legittimazione a proporre querela, appare pertanto fondamentale la ponderazione dell'effettivo coinvolgimento diretto dell'Amministrazione comunale (e non soltanto del Sindaco) nella portata -che l'Ente afferma diffamatoria- delle espressioni utilizzate nel volantino.
A ciò si aggiunga la valutazione in ordine all'esimente del diritto di critica, ai sensi dell'art. 51 c.p., secondo cui l'esercizio di un diritto esclude la punibilità.
Con specifico riferimento alla critica espressa in un contesto di opposizione politica (come nel caso di specie), a mezzo stampa
[8], la giurisprudenza ha affermato che la critica costituisce attività speculativa e congetturale, attraverso la lettura o rivisitazione di fatti veri, per cui la stessa non può pretendersi del tutto asettica, quasi fedele riproposizione di quegli accadimenti, perché se così fosse sarebbe cronaca e non già giudizio di valore. La critica non può essere del tutto avulsa da ogni riferimento alla realtà sostanziale, deve pur sempre riferirsi ad un determinato evento, tra gli altri socio-politico, ma, per sua stessa natura, consiste nella rappresentazione, per l'appunto critica, di quello stesso fatto e dunque nella sua elaborazione [9].
Infine, sotto il profilo degli ostacoli di natura contabile che si potrebbero frapporre all'affidamento, con delibera di giunta, dell'incarico ad un legale per la proposizione della querela, si osserva che la presentazione della querela, da intendersi quale diritto riconosciuto ad ogni persona offesa da un reato, per cui non debba procedersi d'ufficio, è atto di parte per il quale non è necessario il patrocinio e l'assistenza di un legale
[10].
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[1] Il reato di diffamazione lamentato dall'Ente è punibile a querela della persona offesa. La querela può essere presentata dalla persona offesa dal reato entro tre mesi dal giorno della notizia del fatto che costituisce reato (art. 124 c.p.).
[2] In proposito, per rigore espositivo, si richiama l'art. 41, c. 2, L.R. n. 18/2015, ai sensi del quale la misura delle indennità base di funzione e di presenza degli amministratori locali è determinata con deliberazione della Giunta regionale su proposta dell'Assessore competente, sentita la Commissione consiliare competente. In materia, vige tuttora la DGR 24.06.2011, n. 1193 -emanata nella vigenza dell'art. 3, comma 13, L.R. n. 13/2002, abrogato e trasfuso nell'art. 41, comma 2, L.R. n. 18/2015, cit.-, che ha determinato le indennità di funzione del sindaco ed ha altresì previsto le misure percentuali di aumento, alle condizioni ivi previste. In particolare, si veda il punto 15 della DGR n. 1193/2011, nella parte in cui prevede l'aumento del 35% dell'indennità di funzione per gli amministratori, ad eccezione dei lavoratori dipendenti non collocati in aspettativa.
[3] Cass. pen., sez. V, 26.10.2001, n. 1188; Cass. pen., sez. V, 16.06.2011, n. 37383. Conformi sulla possibilità anche per le persone giuridiche di assumere la veste di soggetti passivi del delitto di diffamazione: Cass. pen., sez. V, 07.10.1998, n. 12744; Trib. Milano, sez. I, 23.03.2015, n. 3747. Cass. pen., sez. V, 30.01.1998, n. 4982.
[4] Cass. pen., sez. V, 30.01.1998, n. 4982.
[5] Cass. pen., sez. V, 26.10.2001, n. 1188; Cass. pen., sez. V, 16.06.2011, n. 37383.
[6] Cass. pen., sez. V, 30.01.1998, n. 4982; Cass. pen., sez. V, 26.10.2001, n. 1188; Cass. pen., sez. V, 16.06.2011, n. 37383.
[7] Cass. pen., sez. V, 30.01.1998, n. 4982.
[8] Fattispecie integrata, tra l'altro, dalla distribuzione di volantini, cfr. Cass. pen., sez. II, 25.03.2011, n. 26133.
[9] Cass. pen., sez. V, 16.11.2004, n. 6416. Nello stesso senso, Cass. pen., 26.09.2014, n. 48712, secondo cui, nell'esercizio del diritto di critica politica, il rispetto della verità del fatto assume rilievo limitato, in quanto la critica, quale espressione di opinione meramente soggettiva, ha per sua natura carattere congetturale, che non può, per definizione, pretendersi rigorosamente obiettiva ed asettica. Il limite immanente all'esercizio del diritto di critica è, pertanto, costituto dal fatto che la questione trattata sia di interesse pubblico e che comunque non si trascenda in gratuiti attacchi personali (limite della continenza). Ove il giudice pervenga, attraverso l'esame globale del contesto espositivo, a qualificare quest'ultimo come prevalentemente valutativo, i limiti dell'esimente sono costituiti dalla rilevanza sociale dell'argomento e dalla correttezza di espressione.
[10] Corte dei conti, sez. reg. controllo per la Regione Lombardia, 12.07.2011, n. 452
(19.01.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

NEWS

PUBBLICO IMPIEGOStatali, sui premi parola ai contratti nazionali. Pubblico impiego. La riforma in arrivo permette di superare i parametri rigidi di legge sulla produttività.
Dopo il tentativo, vano, di impedire la distribuzione indiscriminata dei premi di produttività ai dipendenti pubblici imbrigliandone le regole della legge, con la nuova riforma in arrivo per attuare la delega Madia la parola torna ai contratti.
Il passaggio, nelle intenzioni del governo, non dovrebbe tradursi in un “liberi tutti”, ma l’obbligo di differenziare i premi a seconda del merito, individuale e dell’ufficio, sarebbe tradotto in principi più flessibili per andare incontro alle differenze che si incontrano fra ente ed ente, evitando che troppa rigidità si traduca in un nulla di fatto.
Uno dei pilastri del nuovo decreto legislativo, anticipato sul Sole 24 Ore di ieri e atteso in consiglio dei ministri nelle prossime settimane, è proprio la riforma dei premi di produttività, considerata sia dal governo sia dai sindacati un presupposto indispensabile per far partire i nuovi contratti. Oggi le regole sono scritte nella legge Brunetta del 2009, che fissa due obblighi: alla produttività deve andare la «quota prevalente» (cioè oltre il 50%, secondo la lettura più ovvia) dei fondi che finanziano il trattamento accessorio, vale a dire tutta la parte di busta paga che si aggiunge allo stipendio base («tabellare»).
Qui arriva il primo problema, perché in molti comparti, dalla sanità agli enti locali, questo significherebbe alleggerire i capitoli dei fondi decentrati che finanziano altre indennità, dai turni alle indennità di «rischio» e di «disagio» che premiano chi lavora in strada come la polizia municipale. Oltre a questo, la riforma Brunetta impone di dividere i dipendenti di ogni amministrazione statale in tre fasce di merito, e in «almeno tre fasce» nel caso di regioni ed enti locali, azzerando del tutto i premi per chi si trova nell’ultima, quella che raccoglie i dipendenti con le pagelle meno brillanti.
Tutto questo impianto, che avrebbe dovuto debuttare al «primo rinnovo contrattuale» post-riforma, è stato subito messo in un angolo dal congelamento della contrattazione, ma ora torna di attualità. E, se applicato, finirebbe per trasformare il riavvio delle trattative in una cattiva notizia per molti, perché gli aumenti promessi (e in buona parte ancora da finanziare) non basterebbero a compensare l’azzeramento della produttività e la riduzione delle altre indennità.
Per aggirare l’ostacolo, le bozze del decreto sul pubblico impiego fissano un principio generale, che permette ai contratti nazionali di derogare tutte le norme sul pubblico impiego con l’eccezione di quelle scritte nel Testo unico (Dlgs 165/2001) in via di riforma. E i principi della legge Brunetta, dalla «quota prevalente» alle tre fasce, nel testo unico non ci sono.
Da evitare, però, c’è appunto anche il via libera ufficiale alle famigerate distribuzioni “a pioggia”, abituali in molte amministrazioni dove anche la produttività, come le altre voci accessorie, è stata spesso utilizzata per rafforzare un po’ le buste paga congelate dal 2010. Gli strumenti nelle mani del governo per provare a garantire la differenziazione sono due: il principio potrebbe essere ribadito nel testo finale del nuovo decreto, magari senza andare troppo nel dettaglio per non incappare negli stessi problemi della riforma del 2009, e poi articolato negli atti di indirizzo che la Funzione pubblica deve inviare all’Aran per far partire i lavori sui nuovi contratti.
Anche su questo tema il progetto punta ad avvicinare i meccanismi del lavoro pubblico a quelli del settore privato, dove i premi di risultato, incentivati con un'aliquota fiscale piatta del 10%, sono stati di fatto reintrodotti con la legge di Stabilità 2016: il loro riconoscimento è però legato a incrementi misurabili di alcuni “indicatori”, come, oltre alla produttività, la reddittività, la qualità, l'efficienza e l’innovazione. Se queste somme vengono contrattate in azienda, diventano welfare, completamente esentasse (altro aspetto che la riforma punta in prospettiva a portare anche nella Pa). Negli uffici pubblici il merito dovrebbe essere misurato secondo la riforma in base a un doppio sistema di obiettivi: quelli «nazionali», che definiscono le «priorità strategiche» della Pa nel suo complesso, e quelli specifici di ogni ente, da dettagliare nel piano delle performance.
Tra le priorità generali tornerà anche la lotta all’assenteismo (sono 9,2 i giorni di assenza medi all’anno secondo la Ragioneria generale, ma il dato nasconde situazioni parecchio differenziate): per contrastare quello strategico, la riforma dovrebbe tagliare i premi in particolare a chi diserta troppo l’ufficio di lunedì o venerdì, quindi a ridosso del fine settimana, anche se distinguere fra le assenze motivate e quelle strategiche non sembra facile
(articolo Il Sole 24 Ore del 29.01.2017).

PUBBLICO IMPIEGOPa, estesi i licenziamenti «veloci». In arrivo il decreto sul pubblico impiego - Uscita in 30 giorni per chi è colto in flagranza.
La procedura «sprint» che porta alla sospensione in 48 ore e all’uscita in 30 giorni di chi viene visto timbrare l’entrata senza poi andare in ufficio si estende a tutti i comportamenti punibili con il licenziamento e colti in flagrante: comportamenti che a loro volta si estendono, e oltre ad assenze ingiustificate, falsi documentali e condotte aggressive comprendono anche le violazioni gravi e reiterate dei codici di comportamento, la ripetuta valutazione negativa e, per i dirigenti, il mancato esercizio con dolo o colpa grave, dell’azione disciplinare. Per i procedimenti disciplinari ordinari, invece, i termini scendono da 120 a 90 giorni.

Sono queste le novità principali portate dalla bozza del nuovo decreto sul pubblico impiego, il provvedimento chiamato ad attuare la riforma Madia sulle regole per gli statali e a preparare il terreno per far ripartire le trattative sui contratti.
Per centrare questo obiettivo la riforma riscrive anche il rapporto fra legge e contratti, fissando il principio che questi ultimi potranno derogare le leggi che riguardano il lavoro pubblico, con l’eccezione del Testo unico: per questa via, si possono accantonare le regole scritte dalla legge Brunetta, che impone di dedicare alla produttività la «quota prevalente» dei fondi per i trattamenti accessori e di dividere i dipendenti in tre fasce di merito.
Queste regole, che sono state subito congelate insieme ai rinnovi contrattuali, rappresentano uno degli ostacoli più importanti sul riavvio delle trattative, perché imporrebbero di azzerare i «premi» a un quarto del personale della Pa centrale, e prosciugherebbero voci che oggi finanziano altre indennità come i turni, il «disagio» e così via. Le tre fasce e la «quota prevalente», però, sono scritte nella legge Brunetta e non nel Testo unico, per cui potranno essere derogate.
Il nuovo testo, atteso in uno dei prossimi consigli dei ministri prima della ricerca dell’intesa (imposta dalla Consulta) con Regioni ed enti locali e dei pareri parlamentari, dovrebbe intervenire anche sull’articolo 18. Il vecchio Statuto dei lavoratori, come ribadito in più di un’occasione dalla ministra per la Pa e la semplificazione Marianna Madia, rimane in vigore nel pubblico impiego, ma qualche novità si affaccia all’orizzonte.
I “vizi formali” non determineranno più la decadenza dell’azione disciplinare (purché non venga leso il diritto di difesa del lavoratore); se ci sono “prove schiaccianti” nel giudizio penale (per esempio, che portano, in sede di ordinanza non definitiva, alla custodia cautelare in carcere) la Pubblica amministrazione non sarà più costretta ad attendere la definizione della controversia per proseguire il giudizio disciplinare nei confronti dell’impiegato infedele (e quindi, potrà subito mandarlo via dall’ufficio); e se il giudice annulla il licenziamento (o qualsiasi altra sanzione disciplinare) per violazione del principio di proporzionalità (hai sì commesso il fatto illecito, ma la sanzione che ti è stata irrogata è eccessiva) l’amministrazione avrà 60 giorni di tempo (dal passaggio in giudicato della pronuncia) per riattivare correttamente il procedimento disciplinare nei confronti dell’interessato (oggi, quando arriva la sentenza, se non converte la sanzione direttamente il giudice, scatta automatico il reintegro in servizio del dipendente).
Sull’applicazione delle tutele in caso di licenziamenti illegittimi, insomma, si sta arrivando a un compromesso: in caso di annullamento dell’atto di recesso datoriale resterebbe in piedi, a vantaggio dei lavoratori, la tutela reale piena accordata dall’articolo 18 dello Statuto, pre-riforma Fornero (in pratica, reintegrazione nel posto di lavoro per qualsiasi tipologia di licenziamento).
Si aprirebbe invece, rivisitando il modello delineato dall’articolo 21-octies della legge 241 del 1990, sui vizi formali (o procedurali) sancendone, nei fatti, l’irrilevanza ai fini della legittimità dell’azione disciplinare e della sanzione espulsiva irrogata, se non è stato violato il diritto di difesa del lavoratore e nel rispetto dei termini previsti. «Una novità non di poco conto -evidenzia Sandro Mainardi, ordinario di diritto del Lavoro all’Università di Bologna- in quanto tende ad azzerare la tradizionale equiparazione tra vizio sostanziale e vizio formale ai fini della sanzionabilità dell’atto di recesso illegittimo, naturalmente allorquando sono invece giudizialmente accertati la sussistenza dell’illecito e il rispetto dei diritti di difesa».
«Certo, con riguardo alle tutele, la distanza con i lavoratori del settore privato resta ampia a favore di quelli pubblici e quindi difficilmente spiegabile anche sul costituzionale. Si poteva forse fare di più per avvicinare le discipline, ma i termini della delega con riguardo all’articolo 18 Stat. Lav. erano troppo limitati per un intervento di maggiore impatto»
(articolo Il Sole 24 Ore del 28.01.2017).

APPALTIAppalti, massima trasparenza Avvisi e bandi vanno ancora pubblicati sui quotidiani. Lo prevede il decreto del Mit. In attesa della piattaforma Anac, resta la pubblicazione in G.U.
Confermato l'obbligo di pubblicare avvisi e bandi di gara sui quotidiani con modalità differenziate a seconda dell'oggetto e dell'importo.

È quanto, in estrema sintesi, prevede il dm Infrastrutture 02.12.2016, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 20 del 25.01.2017 (si veda ItaliaOggi di ieri).
Il provvedimento dà attuazione all'articolo 73, comma 4, del nuovo codice dei contratti pubblici (dlgs 50/2016).Tale disposizione ha rimesso a un decreto del ministro delle infrastrutture e dei trasporti, d'intesa con l'Anac, la definizione degli indirizzi e delle modalità di pubblicazione, «anche con l'utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell'area interessata». Nelle more, l'art. 9, comma 4, del decreto mille proroghe (dl 244/2016) aveva prorogato la disciplina precedente (art. 66, comma 7, del dlgs 163/2006), disponendone il superamento proprio a decorrere dall'entrata in vigore del «decreto di cui all'articolo 73, comma 4».
Per gli avvisi e i bandi di importo superiore alla soglia di cui all'art. 35, comma 1, lettera a), del codice (ossia 5,2 milioni di euro per i lavori, 209.000 euro per servizi e forniture), è richiesta la pubblicazione per estratto su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti.
Per i lavori o concessioni di importo inferiore alla predetta soglia (5,2 milioni di euro), ma superiore a 500.000 euro, basta pubblicare il bando o l'avviso, sempre per estratto, su almeno uno dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno uno a maggiore diffusione locale
Per gli altri affidamenti (lavori di importo inferiore a 500.000 euro, servizi e forniture di importo inferiore a 209.000 euro), sarà un successivo decreto a disciplinare le modalità di pubblicazione; nel frattempo, continuerà ad applicarsi la disciplina attuale, che non impone la pubblicità sui quotidiani.
La pubblicazione sui giornali dovrà avvenire dopo 12 giorni dalla trasmissione alla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee, ovvero dopo cinque giorni da detta trasmissione in caso di riduzione dei termini di cui agli articoli da 60 a 63 del codice, e, per gli appalti di lavori di importo compreso fra 500.000 e 5,2 milioni di euro, entro cinque giorni dalla pubblicazione avente valore legale.
Il decreto prevede la pubblicità obbligatoria sui quotidiani anche degli avvisi di post-informazione relativi agli appalti aggiudicati, sempre con le medesime modalità differenziate previste per bandi e avvisi: per i lavori, sopra soglia comunitaria, occorre la pubblicazione per estratto su almeno due quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due quotidiani a diffusione locale dopo dodici giorni, o cinque giorni in caso di urgenza, dalla trasmissione alla Guce; per i lavori sotto soglia di importo maggiore o uguale a 500.000 euro, bastano un quotidiano a diffusione nazionale e uno a diffusione locale. Gli avvisi di post-informazione relativi a lavori sotto soglia comunitaria di importo inferiore a 500.000 euro possono essere pubblicati solo sull'albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori entro 30 giorni dal decreto di aggiudicazione.
Il provvedimento ha anche cura di precisare che, ai fini della pubblicazione su quotidiani locali, per area interessatasi intende il territorio della provincia cui afferisce l'oggetto dell'appalto e nell'ambito del quale si esplicano le competenze dell'amministrazione aggiudicatrice.
Confermata, infine, la norma che impone all'aggiudicatario il rimborso delle spese per la pubblicazione obbligatoria degli avvisi e dei bandi di gara entro il termine di 60 giorni dall'aggiudicazione. Con una nota diffusa ieri, intanto, il ministero delle infrastrutture ha specificato che la piattaforma telematica Anac destinata alla pubblicazione sarà disciplinata con apposito atto dell'Anac pubblicato in Gazzetta Ufficiale e che fino alla piena operatività di tale piattaforma si continui con la pubblicazione di avvisi e bandi sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, e sulla stampa quotidiana.
Circa gli effetti giuridici della pubblicazione dei bandi e degli avvisi, aggiunge il ministero, è stabilito che, fino alla piena operatività della piattaforma Anac, continuino a decorrere dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale o, per gli appalti di lavori di importo inferiore a 500.000 euro, dalla data di pubblicazione nell'albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori (articolo ItaliaOggi del 27.01.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIRiforma, subappalti da rivedere. Estendere fino a 5,2 mln la soglia per il massimo ribasso. Richieste di modifica del nuovo codice dei contratti da parte dei cosiddetti settori speciali.
Snellire le procedure, aumentare la soglia per affidare con il massimo ribasso, limitare il vincolo del 30% sul subappalto.

Sono queste alcune delle richieste di modifica al nuovo codice dei contratti pubblici che arrivano dal mondo dei cosiddetti «settori speciali» e in particolare dal settore ferroviario (Rfi) ascoltato il 24 gennaio, insieme ad Invitalia, dalle commissioni riunite ambiente e lavori pubblici di camera e senato sulle prossime modifiche del decreto 50/2017.
Si tratta della definizione del primo decreto correttivo del nuovo codice per cui ad oggi vale il termine del 19 aprile, visto che non risulta all'ordine del giorno alcuna richiesta di proroga. Anzi, sia dal ministero delle infrastrutture, sia in questi ultimi giorni anche dall'Ance, si ribadisce la linea di andare rapidamente verso una celere approvazione delle proposte di modifica del Codice, anche nell'attuale situazione che vede completato soltanto parzialmente l'articolato iter di attuazione della riforma, che conta su più di 50 provvedimenti di cui poco più di una decina sono in vigore.
In sede parlamentare continuano però le audizioni e martedì scorso è stato Maurizio Gentile, a.d. e d.g. di Rete ferroviaria italiana (Rfi) a dare i voti al decreto 50, indicando i punti da correggere.
Preliminarmente Rfi ha espresso un giudizio complessivamente positivo sul nuovo codice dei contratti pubblici e ha fornito dati che sintetizzano l'effetto del nuovo codice degli appalti dal punto di vista dell'applicazione da parte del gruppo ferroviario: nel 2015 era stato concluso l'affidamento per più di 2 miliardi di euro, mentre nel 2016 le attività negoziali di Rfi sono state superiori ai 4 miliardi, grazie alle nuove risorse delle leggi di Stabilità.
A fronte di questo aumento, Rfi ha segnalato un elemento negativo determinato dall'allungamento dei tempi delle attività negoziali legato alla mancanza di esperienza nell'applicazione delle nuove procedure così come disciplinate nel nuovo quadro normativo, che comunque il gruppo ferroviario ha iniziato ad applicare anche in assenza del completamento della cosiddetta «soft law».
Fra i fattori negativi Gentile ha posto l'accento anche sulla gestione più complessa del subappalto e sulla disciplina del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa prevista dal nuovo Codice: in questo caso (l'offerta economicamente più vantaggiosa, ndr) la proposta è quella di portare da un milione fino alla soglia comunitaria (5,2 milioni di euro, ndr) il limite entro il quale si possa aggiudicare le gare con il massimo ribasso in presenza del progetto esecutivo, perché così si ridurrebbero i tempi di aggiudicazione. Sulla disciplina del subappalto, più complessa rispetto al passato, si è detto d'accordo sulla limitazione del 30% (applicazione del limite soltanto alla «categoria prevalente»).
Richiesto anche un intervento sull'articolo 29 («Principi in materia di trasparenza») del nuovo codice degli appalti che prevede maggiori adempimenti amministrativi e pubblicitari, con «un forte appesantimento della pubblicazione degli atti».
Il subappalto è stato oggetto di attenzione anche nell'audizione dell'ad di Invitalia: Domenico Arcuri ha posto dei dubbi interpretativi sull'obbligo di indicare la terna dei subappaltatori. In generale, comunque, anche da Invitalia è giunto un giudizio positivo sia sull'importanza del criterio dell'offerta economica più vantaggiosa che sugli effetti positivi del metodo antiturbativa e sull'obiettivo di ridurre il numero delle stazioni appaltanti.
Perplessità sono state espresse in ordine al sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, in particolare sul livello di soccombenza nel contenzioso quale criterio per la valutazione che andrebbe precisato meglio (articolo ItaliaOggi del 27.01.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATABonifica amianto, 5 mln per gli edifici pubblici. Fondo per finanziare la progettazione. Richieste entro marzo.
Dal 30 gennaio al 30 marzo gli enti pubblici potranno fare richiesta di finanziamento per la progettazione di interventi di bonifica dall'amianto in edifici di loro proprietà; 5,5 milioni i fondi a disposizione e più di 6 ogni anno per il 2017 e il 2018; necessaria una relazione tecnica asseverata da un professionista.

Lo prevede il bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 19 del 24.01.2017 con il quale viene avviata la procedura pubblica, destinata agli enti pubblici per il finanziamento della progettazione preliminare e definitiva di interventi di bonifica di edifici pubblici contaminati da amianto, in conformità a quanto disposto dal decreto del ministero dell'ambiente del 21.09.2016 (si veda l'anticipazione pubblicata su ItaliaOggi di giovedì 26.01.2016).
Si tratta del fondo di 5,536 milioni (6,018 milioni sono previsti per ciascun anno nel 2017 e nel 2018) che servirà a coprire i costi di progettazione fino a un massimo, per ogni intervento, di 15 mila euro, anche a copertura dei corrispettivi da porre a base di gara.
Gli interventi finanziabili saranno soltanto quelli concernenti edifici e strutture di proprietà degli enti pubblici e destinate allo svolgimento delle attività dell'ente o di attività di interesse pubblico. Il bando precisa che per progettazione preliminare e definitiva si intendono i livelli di progettazione inferiori al progetto esecutivo e comunque finalizzati e necessari alla redazione dello stesso.
Gli interventi finanziabili saranno quelli relativi ai lavori di rimozione dell'amianto e dei manufatti in cemento-amianto da edifici e strutture pubbliche, compreso lo smaltimento, anche previo trattamento in apposte strutture, da effettuarsi nel rispetto della normativa ambientale, edilizia e di sicurezza nei luoghi di lavoro.
Alla richiesta di finanziamento dovrà essere allegata una relazione tecnica asseverata da professionista abilitato, trasmessa attraverso l'applicativo presente sul portale e adottata in conformità al modello di cui all'allegato A al bando stesso. In particolare, nella relazione devono essere specificati: la destinazione d'uso dei beni o dei siti sede dell'intervento, la localizzazione e la destinazione d'uso dei manufatti contenenti amianto, la tipologia, la quantità e lo stato di conservazione dei materiali; le modalità di intervento di bonifica proposto; la stima dei lavori da eseguire con dettaglio dei costi di progettazione soggetti a finanziamento; il cronoprogramma orientativo delle attività, incluse le fasi progettuali.
Ogni ente potrà presentare una sola richiesta di finanziamento per la progettazione di un singolo intervento, ma l'intervento potrà riguardare anche più edifici o unità locali, sempre nel rispetto del limite complessivo di 15 mila euro. Le domande dovranno essere presentate dal 30 gennaio al 30.03.2017 tramite l'applicativo presente nel portale del ministero dell'ambiente all'indirizzo www.amiantopa.minambiente.ancitel.it.
Priorità verrà data agli interventi relativi a edifici entro un raggio non superiore a 100 metri dalle scuole, parchi, ospedali e impianti sportivi (40 punti) ma 10 punti saranno previsti anche per interventi per i quali vi sia un progetto cantierabile in 12 mesi, o ad interventi in siti in cui sia stata già segnalata la presenza di amianto o collocati all'interno di un sito di interesse nazionale o inseriti nella mappatura dell'amianto in base al dm 101 del 2003 (articolo ItaliaOggi del 27.01.2017).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATANon spetta al Ministero dei beni culturali la comparazione tra la protezione del vincolo e l’interesse pubblico dell’opera, ma solo la valutazione circa la sua compatibilità con i valori protetti.
Difatti, come osservato condivisibilmente in giurisprudenza, alla funzione di tutela del paesaggio (che il Ministero dei beni culturali esercita esprimendo il suo obbligatorio parere nell’ambito del procedimento di compatibilità ambientale) è estranea ogni forma di attenuazione della tutela paesaggistica determinata dal bilanciamento o dalla comparazione con altri interessi, ancorché pubblici, che di volta in volta possono venire in considerazione: il parere del Ministero dei beni culturali è atto strettamente espressivo di discrezionalità tecnica, dove, similmente al parere dell’art. 146 d.lgs. 242 del 2004, l’intervento progettato va messo in relazione con i valori protetti ai fini della valutazione tecnica della compatibilità fra l’intervento medesimo e il tutelato interesse pubblico paesaggistico, valutazione che è istituzionalmente finalizzata a evitare che sopravvengano alterazioni inaccettabili del preesistente valore protetto.

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2.2 Riguardo l’affermata contraddittorietà del parere, in tutta evidenza il parere della Soprintendenza reso in sede in approvazione dello strumento urbanistico (delibera del Consiglio comunale di Fano. n. 34 del 19.02.2009) è di natura differente (non fosse altro per i diversi organi ministeriali coinvolti) rispetto all’approfondimento proprio della Valutazione di impatto ambientale.
Non è altresì rilevante, evidentemente, l’eventuale presenza di valutazioni diverse rispetto a quelle del Ministero dell’ambiente e della Commissione tecnica, in presenza di un concorde giudizio negativo di compatibilità.
2.3 Appare altresì priva di pregio la tesi per cui il Ministero dei beni culturali non avrebbe potuto valutare la presenza del vincolo adottato con decreto del Presidente della Regione ai sensi dell'art. 2 della legge 29.06.1939 n. 1497 (Decreto del Presidente della Regione Marche 668/1981), trattandosi in ogni caso di vincolo paesaggistico sottoposto alla valutazione di detto Ministero in sede di VIA, che non viene, ovviamente, posto nel nulla, dagli atti relativi al parere favorevole al progetto reso dalla Regione Marche in sede di Intesa stato-regioni.
2.4 Infine, l’ultimo motivo di ricorso, con il quale si afferma che l’intervento sarebbe compatibile con i valori paesaggistici tutelati, costituisce sostanzialmente un’inammissibile sostituzione di un nuovo giudizio discrezionale a quello effettuato dall’ente competente in materia. Del resto, non spetta al Ministero dei beni culturali la comparazione tra la protezione del vincolo e l’interesse pubblico dell’opera, ma solo la valutazione circa la sua compatibilità con i valori protetti (si veda, in particolare Cons. Stato Sez. VI. 16.07.2015 n. 3652).
2.5 Difatti, come osservato condivisibilmente in giurisprudenza, alla funzione di tutela del paesaggio (che il Ministero dei beni culturali esercita esprimendo il suo obbligatorio parere nell’ambito del procedimento di compatibilità ambientale) è estranea ogni forma di attenuazione della tutela paesaggistica determinata dal bilanciamento o dalla comparazione con altri interessi, ancorché pubblici, che di volta in volta possono venire in considerazione: il parere del Ministero dei beni culturali è atto strettamente espressivo di discrezionalità tecnica, dove, similmente al parere dell’art. 146 d.lgs. 242 del 2004, l’intervento progettato va messo in relazione con i valori protetti ai fini della valutazione tecnica della compatibilità fra l’intervento medesimo e il tutelato interesse pubblico paesaggistico, valutazione che è istituzionalmente finalizzata a evitare che sopravvengano alterazioni inaccettabili del preesistente valore protetto (Cons. Stato, VI 3652/2015, cit.).
2.6 Vale a dire che, nel caso in esame, la valutazione negativa sull’interesse pubblico dell’opera, sia pure presente nel parere impugnato e non di competenza del Ministero dei beni culturali, è un semplice corollario del separato giudizio di non compatibilità con i beni protetti. Perciò è al limite superflua, ma non certo tale da rendere illegittimo il parere (il caso potrebbe essere diverso qualora tali interessi fossero valutati e ritenuti, al contrario prevalenti rispetto all’impatto negativo sul paesaggio, si veda Cons. Stato 3652/2015, cit.).
2.7 Il Ministero dei beni culturali non esorbitando dalle sue competenze ha quindi espresso un giudizio di non compatibilità dell’intervento con i vincoli paesaggistici esistenti (oltre al citato decreto 668/1981, il DM 25.10.1965, relativo alla zona a nord del torrente Arzilla fino al fosso Setore).
Il parere si esprime, infatti, sui valori paesaggistici, in particolare osservando come l’area occupata dall'eventuale casello, laddove caratterizzata da un intervento con estese superfici asfaltate e volumi aggiunti (barriere di passaggio, locali di servizio) e segnaletiche d’uso risulterebbe certamente apprezzabile e, proprio per quanto sopra detto, recepita quale assolutamente impropria rispetto al contesto. Il progetto interferirebbe, inoltre, con complessi di rilevanza storica e architettonica tutelati (TAR Marche, sentenza 05.01.2017 n. 21 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATAIl giudice dell'accesso, come pure il soggetto pubblico richiesto, non può andare oltre una valutazione circa il collegamento dell'atto -obiettivo o secondo la prospettazione del richiedente- con la situazione soggettiva da tutelare e circa l'esistenza di una concreta necessità di tutela, senza poter apprezzare nel merito la fondatezza della pretesa o le strategie difensive dell'interessato.
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Nel processo amministrativo la "vicinitas", intesa come situazione di stabile collegamento giuridico con il terreno oggetto dell'intervento costruttivo autorizzato, costituisce criterio di per sé sufficiente a rappresentare l'interesse al ricorso contro un titolo edilizio, con la conseguenza che, in sua presenza, non è necessario accertare concretamente se i lavori assentiti dall'atto impugnato comportino un effettivo pregiudizio per il ricorrente.
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Ai sensi dell'art. 22, l. 07.08.1990, n. 241 soggetti legittimati all'accesso ai documenti amministrativi sono tutti coloro che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione tutelata e collegata al documento al quale si chiede l'accesso.
Inoltre l'interesse all'accesso ai documenti va valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che l'interessato potrebbe eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l'accesso, non potendo valutarsi la legittimazione all'accesso alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante.
Sicché, la posizione giuridica del proprietario di area limitrofa è già sufficientemente idonea a consolidare il suo interesse “diretto, concreto e attuale” all’accesso.
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... per l'annullamento del provvedimento prot. n. 42180 del 09/06/2016, successivamente notificato, a firma congiunta del Responsabile del procedimento e del Responsabile APO Servizio Urbanistica del comune di Battipaglia recante accoglimento dell’istanza di accesso agli atti del fascicolo relativo alla concessione edilizia n. 22809 del 02.04.1975, formulata dal sig. avv. Fe.Be., e contestuale rigetto dei motivi di opposizione all’accesso formulata dai ricorrenti;
...
Il ricorso è infondato.
Giova premettere che, con il provvedimento impugnato, il Comune di Battipaglia ha accolto l’istanza ostensiva, avanzata dall’avv. Fe.Be., intesa ad esaminare il fascicolo amministrativo relativo allo stato concessorio dei fabbricati di proprietà dei ricorrenti, ubicati sulle p.lle 132 e 133 del foglio 5, evidenziando, come emerge dal corpo della istanza medesima versata agli atti del giudizio, di essere proprietario di un terreno di 2.440 mq. (censito in catasto al Foglio 5, Particella 1399, ricadente integralmente in zona territoriale omogenea C2) e di essere intervenuto ad opponendum nel ricorso RG n. 1045/2013, proposto innanzi a questo Tribunale, dai medesimi ricorrenti Fr.Sc. ed Ad.Pe., in qualità di un terreno distinto in catasto al Foglio 5, particelle nn. 133 e 132, per l’esecuzione ope judicis delle sentenze n. 1017/2012 e n. 2227/2013 del medesimo Tribunale.
Dal tenore dell’istanza, così come evidenziato in seno al quadro motivazionale del provvedimento impugnato, emerge che il Be. ha radicato la propria legittimazione ad exhibendum sulla base sia della vicinitas, avuto riguardo all’ubicazione della sua proprietà rispetto a quella dei ricorrenti, sia della proposizione di intervento ad opponendum nel citato giudizio, così da avere necessità di “apprestare una migliore difesa possibile in occasione della Udienza Pubblica del 19/12/2016” (cfr. istanza d’accesso, pag. 1).
Tanto è sufficiente, a parere del Collegio per radicare la base di legittimazione al conseguimento della sospirata ostensione da parte del Be., come rappresentato dall’Ufficio in seno all’atto impugnato, ove si dice che <<L’avv. Be. è proprietario del terreno censito al foglio 5 particella 1399, che ricade nella medesima zona territoriale omogenea “C2-Cupa Filette” in cui è ricompresa la proprietà dei controinteressati, che dista circa 90 ml da essa; 2. La richiesta è sufficientemente motivata, riportando il riferimento all’interesse diretto, concreto ed attuale alla conoscenza dell’atto, per la cura e la tutela di una situazione soggettiva giuridicamente rilevante che determina la richiesta dell’istante (cfr. art. 7 del Regolamento Comunale; 3. Il diritto ad accedere agli atti richiesti non può essere compromesso dalla circostanza che il richiedente abbia in corso una richiesta di intervenire ad opponendum al ricorso (NRG n. 1045/2013) proposto dinanzi al TAR Salerno dai signori Francesco Schiavo ed Ada Pesce contro il Comune…>>.
Non convincono i rilievi sollevati dalla parte in ordine alla pretesa inammissibilità dell’intervento ad opponendum, così come argomentato nel connesso giudizio anche sulla base dell’esigenza di patrocinare interessi di terzi (“proprietari delle aree ricadenti nella medesima zona omogenea”) non specificati e comunque non formalmente costituitisi con il rilascio di mandato difensivo all’avv. Be., in quanto, come affermato di recente dal Massimo Consesso di GA, “il giudice dell'accesso, come pure il soggetto pubblico richiesto, non può andare oltre una valutazione circa il collegamento dell'atto -obiettivo o secondo la prospettazione del richiedente- con la situazione soggettiva da tutelare e circa l'esistenza di una concreta necessità di tutela, senza poter apprezzare nel merito la fondatezza della pretesa o le strategie difensive dell'interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10.01.2007, n. 55; Id., sez. IV, 29.01.2014, n. 461; Id., sez. V, 23.03.2015, n. 1545; Id., sez. IV, 09.02.2016, n. 527)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 22/06/2016, n. 2760).
L’Amministrazione ha comunque dato conto della vicinanza dei due fondi (pari a circa 90 ml) e ciò è sufficiente a consolidare la legittimazione dell’accedente, in quanto “Nel processo amministrativo la "vicinitas", intesa come situazione di stabile collegamento giuridico con il terreno oggetto dell'intervento costruttivo autorizzato, costituisce criterio di per sé sufficiente a rappresentare l'interesse al ricorso contro un titolo edilizio, con la conseguenza che, in sua presenza, non è necessario accertare concretamente se i lavori assentiti dall'atto impugnato comportino un effettivo pregiudizio per il ricorrente” (cfr. TAR Potenza Basilicata, sez. I, 28.11.2016, n. 1071; TAR Torino Piemonte, sez. II, 15.11.2016, n. 1407, ove si afferma che è “sufficiente la vicinitas quale elemento che distingue la posizione giuridica di un soggetto da quella della generalità dei consociati”).
Le considerazioni formulate in ricorso circa il concorso da parte del Be. al depauperamento degli standard urbanistici mediante il recente conseguimento di sanatoria edilizia risultano inconferenti, in quanto, poiché impingono anch’esse nel merito della controversia, incardinata presso questo Tribunale e nella quale l’accedente ha proposto intervento ad opponendum, non hanno alcuna incidenza sulla legittimazione all’accesso.
Va ribadito che, in base a consolidato orientamento pretorio assurgente al rango di jus receptum, “Ai sensi dell'art. 22, l. 07.08.1990, n. 241 soggetti legittimati all'accesso ai documenti amministrativi sono tutti coloro che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione tutelata e collegata al documento al quale si chiede l'accesso; inoltre l'interesse all'accesso ai documenti va valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che l'interessato potrebbe eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l'accesso, non potendo valutarsi la legittimazione all'accesso alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante” (cfr. TAR Torino Piemonte, sez. I, 05.10.2016, n. 1209).
In conclusione la posizione giuridica del Be., quale proprietario di area limitrofa, è già sufficientemente idonea, per le ragioni anzidette, a consolidare il suo interesse “diretto, concreto e attuale” all’accesso.
Non è più assistito, infine, dal necessario profilo di interesse quanto ulteriormente dedotto con riferimento alla parte dell’istanza rivolta all’ostensione delle “Eventuali concessioni edilizie rilasciate alla confinante Parrocchia…”, avendo l’avv. Fe.Be., con memoria dell’08.11.2016, fatto rinuncia all’accesso anche di tali atti. Tale profilo di pronuncia va quindi dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Il ricorso è complessivamente da respingere siccome infondato (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 02.01.2017 n. 6 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl muretto di contenimento in questione è realizzato su base muraria e presenta dimensioni certo non trascurabili ovvero lunghezza di 100 mt. e altezza variabile da 0,55 a 1,30 mt. laddove i ricorrenti non abbiano provato, come è pacifico loro onere, né il periodo di realizzazione né la sussistenza degli eventuali titoli abilitativi che legittimerebbero ab origine l’esistenza dei manufatti.
Ciò ha indubbio rilievo, dal momento che le opere oggetto dell’impugnata ordinanza ripristinatoria hanno sicuro impatto urbanistico-edilizio in considerazione delle relative dimensioni e delle caratteristiche costruttive.
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La pur sostenuta -anche dalla giurisprudenza dell’adito Tribunale- natura libera delle recinzioni con rete metallica e paletti di legno o ferro a delimitazione della proprietà immobiliare non riguarda le recinzioni erette su base muraria per le quali è invece richiesto il permesso a costruire.
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... per l'annullamento, previa sospensiva, dell’ordinanza di demolizione e remissione in pristino n. 11069 del 11/04/2008, prot. n. 14936, a firma del Dirigente dell’ufficio pianificazione territoriale ed edilizia del Comune di Gubbio notificata ai ricorrenti in data 05/05/2008, della delibera consiliare del Comune di Gubbio n. 39 del 17/03/2008 pubblicata in data 29/04/2008 nel B.U.R. (Avvisi e Concorsi) della Regione dell’Umbria, mediante la quale il Comune di Gubbio ha approvato il Nuovo Piano Regolatore Generale - parte operativa e in particolare, tra gli altri, l’art. 241;
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1. - I ricorrenti, proprietari di immobile sito in Gubbio e identificato al NCEU al foglio 187, mappale 34, hanno impugnato l’ordinanza del Dirigente dell’Ufficio pianificazione territoriale ed edilizia del Comune di Gubbio con cui si intima loro la demolizione e remissione in pristino di opere prive di titolo abilitativo poste all’esterno del fabbricato, consistenti in un muretto di contenimento in pietra e rifacimento della pavimentazione esterna di circa 200 metri quadri.
Impugnano altresì l’art. 241 del P.R.G. parte operativa del Comune di Gubbio nella parte in cui limita la realizzazione di muretti di contenimento della proprietà privata.
...
2. - E’ materia del contendere la legittimità dell’ordinanza n. 11069 del 11.04.2008 con cui il Dirigente dell’ufficio pianificazione territoriale ed edilizia del Comune di Gubbio ha ordinato ai ricorrenti, in qualità di proprietari, la demolizione e remissione in pristino di un muretto di contenimento in pietra e di una pavimentazione esterna di circa 200 metri quadrati.
3. - Il ricorso è infondato e va respinto
4. - Va premesso in punto di fatto che il muretto di contenimento in questione è realizzato su base muraria e presenta dimensioni certo non trascurabili ovvero lunghezza di 100 mt. e altezza variabile da 0,55 a 1,30 mt.
5. - Giova anzitutto evidenziare come i ricorrenti non abbiano provato come è pacifico loro onere (ex plurimis TAR Umbria, sez. I, 02.08.2013, n. 411) né il periodo di realizzazione né la sussistenza degli eventuali titoli abilitativi che legittimerebbero ab origine l’esistenza dei manufatti.
Ciò ha indubbio rilievo, dal momento che le opere oggetto dell’impugnata ordinanza ripristinatoria hanno sicuro impatto urbanistico-edilizio in considerazione delle relative dimensioni e delle caratteristiche costruttive.
6. - Infatti la pur sostenuta -anche dalla giurisprudenza dell’adito Tribunale- natura libera delle recinzioni con rete metallica e paletti di legno o ferro a delimitazione della proprietà immobiliare (ex multis TAR Umbria, sez. I, 07.08.2013, n. 434) non riguarda le recinzioni erette su base muraria per le quali è invece richiesto il permesso a costruire (TAR Umbria, sez. I, 18.08.2016, n. 571; id. 09.03.2015, n. 100; Consiglio di Stato, sez. V, 09.04.2013, n. 1922; TAR Campania, Salerno, sez. I, 22.04.2015, n. 887; TAR Piemonte, sez. II, 18.01.2013, n. 58) (TAR Umbria, sentenza 02.01.2017 n. 5 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Quanto all’intervento di rifacimento della pavimentazione esterna, soltanto a seguito dell’entrata in vigore (30.06.2003) del testo unico edilizia approvato con d.P.R. 06.06.2001 n. 380 il legislatore ha sussunto tale intervento tra quelli liberi (art. 6) mentre in precedenza risultava soggetto a denuncia di inizio attività.
Sicché, le opere in questione risalenti per ammissione degli stessi ricorrenti a diversi anni addietro, non risultano mai essere state assentite, come dovevano, con i prescritti titoli abilitativi, ragion per cui anche gli interventi oggetto dell’impugnata ordinanza risentono inevitabilmente di tal carattere abusivo.
Diversamente opinando, come pretenderebbe parte ricorrente, un opera ab origine abusiva, solo per il fatto stesso della sua esistenza, legittimerebbe i successivi interventi di manutenzione e/o ristrutturazione a prescindere dai titoli abilitativi richiesti dall’ordinamento.

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7. - Quanto all’intervento di rifacimento della pavimentazione esterna, soltanto a seguito dell’entrata in vigore (30.06.2003) del testo unico edilizia approvato con d.P.R. 06.06.2001 n. 380 il legislatore ha sussunto tale intervento tra quelli liberi (art. 6) mentre in precedenza risultava soggetto a denuncia di inizio attività (TAR Calabria Catanzaro, sez. II, 01.12.2004, n. 2177).
Tanto premesso, le opere in questione risalenti per ammissione degli stessi ricorrenti a diversi anni addietro, non risultano mai essere state assentite, come dovevano, con i prescritti titoli abilitativi, ragion per cui anche gli interventi oggetto dell’impugnata ordinanza risentono inevitabilmente di tal carattere abusivo.
Diversamente opinando, come pretenderebbe parte ricorrente, un opera ab origine abusiva, solo per il fatto stesso della sua esistenza, legittimerebbe i successivi interventi di manutenzione e/o ristrutturazione a prescindere dai titoli abilitativi richiesti dall’ordinamento.
8. - Ne consegue anzitutto l’infondatezza del III motivo (TAR Umbria, sentenza 02.01.2017 n. 5 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In caso di ordine di demolizione di opere edilizie abusive non occorre la comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell'art. 7, L. 07.08.1990, n. 241, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, in ordine al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario, fatta salva l’ipotesi di contestazioni o incertezza sullo stato dei luoghi.
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9. - Parimenti prive di pregio sono i rimanenti motivi.
10. - Quanto al II motivo basta osservare come, diversamente da quanto asserito dai ricorrenti, l’Amministrazione intimata abbia dato prova dell’effettuazione delle richieste comunicazioni a fine partecipativo.
Ad ogni caso ha rilievo assorbente come per giurisprudenza oramai pacifica in caso di ordine di demolizione di opere edilizie abusive non occorre la comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell'art. 7, L. 07.08.1990, n. 241, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, in ordine al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario (ex multis Consiglio di Stato, sez. IV, 12.10.2016, n. 4204; id. sez. V, 09.09.2013, n. 4470) se si eccettua l’ipotesi -non ricorrente nella fattispecie- di contestazioni o incertezza sullo stato dei luoghi (TAR Umbria, sentenza 02.01.2017 n. 5 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa denuncia di inizio attività non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita e non dà luogo ad un titolo costitutivo, ma costituisce un atto privato volto a comunicare l'intenzione di intraprendere un'attività direttamente ammessa dalla legge.
Pertanto l'omesso esercizio da parte dell'amministrazione del potere inibitorio, entro il termine perentorio, dà luogo ad un provvedimento tacito di diniego di adozione del provvedimento inibitorio; in altri termini il titolo si consolida pur non privando l’amministrazione del potere di intervenire, anche successivamente.
Invero, per giurisprudenza costante, l’inutile spirare del termine accordato dalla legge per l'inibizione dei lavori o dell'intervento edilizio preannunciati con una DIA non priva l’amministrazione del potere di controllo urbanistico-edilizio e dell'eventuale potere sanzionatorio in ordine ad interventi realizzati in violazione della pertinente normativa.

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In presenza di una DIA illegittima, l'Amministrazione può intervenire anche oltre il termine di cui all'art. 23, comma 6, D.P.R. n. 380 del 2001, ma solo alle condizioni cui la legge subordina il potere di annullamento d'ufficio dei provvedimenti amministrativi e, quindi, tenendo conto, oltre che degli eventuali profili di illegittimità dei lavori assentiti per effetto della DIA ormai perfezionatasi, dell'affidamento ingeneratosi in capo al privato per effetto del decorso del tempo e, comunque, esternando le ragioni di interesse pubblico a sostegno del provvedimento repressivo.
Infatti, il termine per l'esercizio del potere inibitorio doveroso, nel caso di DIA, è perentorio, ma anche dopo il suo decorso la P.A. conserva un potere residuale di autotutela; peraltro, tale potere residuale, con il quale l'Amministrazione è chiamata a porre rimedio al mancato esercizio del doveroso potere inibitorio, deve essere esercitato nel rispetto del limite del termine ragionevole, e soprattutto, sulla base di una valutazione comparativa, di natura discrezionale, degli interessi in rilievo, idonea a giustificare la frustrazione dell'affidamento incolpevole maturato in capo al denunciante a seguito del decorso del tempo e della conseguente consumazione del potere inibitorio.
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9.2. L’art. 23 D.P.R. 380/2001, nel testo applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, disponeva al comma 1: “Il proprietario dell'immobile o chi abbia titolo per presentare la denuncia di inizio attività, almeno trenta giorni prima dell'effettivo inizio dei lavori, presenta allo sportello unico la denuncia, accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati progettuali, che asseveri la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici approvati e non in contrasto con quelli adottati ed ai regolamenti edilizi vigenti, nonché il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie”.
Il successivo comma 6 disponeva: “6. Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, ove entro il termine indicato al comma 1 sia riscontrata l'assenza di una o più delle condizioni stabilite, notifica all'interessato l'ordine motivato di non effettuare il previsto intervento e, in caso di falsa attestazione del professionista abilitato, informa l'autorità giudiziaria e il consiglio dell'ordine di appartenenza. È comunque salva la facoltà di ripresentare la denuncia di inizio attività, con le modifiche o le integrazioni necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica ed edilizia”.
Secondo l’inquadramento fornito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la denuncia di inizio attività non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita e non dà luogo ad un titolo costitutivo, ma costituisce un atto privato volto a comunicare l'intenzione di intraprendere un'attività direttamente ammessa dalla legge. Pertanto l'omesso esercizio da parte dell'amministrazione del potere inibitorio, entro il termine perentorio, dà luogo ad un provvedimento tacito di diniego di adozione del provvedimento inibitorio (Cons. Stato, ad. plen., 29.07.2011, n. 15); in altri termini il titolo si consolida pur non privando l’amministrazione del potere di intervenire, anche successivamente.
Invero, per giurisprudenza costante, l’inutile spirare del termine accordato dalla legge per l'inibizione dei lavori o dell'intervento edilizio preannunciati con una DIA non priva l’amministrazione del potere di controllo urbanistico-edilizio e dell'eventuale potere sanzionatorio in ordine ad interventi realizzati in violazione della pertinente normativa (TAR Campania, Napoli, sez. III, 06.02.2015, n. 937).
Tale essendo la natura giuridica della Dichiarazione di inizio attività, se ne deve inferire che, nel caso di specie, il provvedimento che il Comune ha qualificato di rigetto, delle n. 7 DIA di cui si è dato conto in precedenza, deve essere viceversa correttamente qualificato come annullamento in autotutela.
Infatti, in presenza di una DIA illegittima, l'Amministrazione può intervenire anche oltre il termine di cui all'art. 23, comma 6, D.P.R. n. 380 del 2001, ma solo alle condizioni cui la legge subordina il potere di annullamento d'ufficio dei provvedimenti amministrativi e, quindi, tenendo conto, oltre che degli eventuali profili di illegittimità dei lavori assentiti per effetto della DIA ormai perfezionatasi, dell'affidamento ingeneratosi in capo al privato per effetto del decorso del tempo e, comunque, esternando le ragioni di interesse pubblico a sostegno del provvedimento repressivo.
Infatti, il termine per l'esercizio del potere inibitorio doveroso, nel caso di DIA, è perentorio, ma anche dopo il suo decorso la P.A. conserva un potere residuale di autotutela; peraltro, tale potere residuale, con il quale l'Amministrazione è chiamata a porre rimedio al mancato esercizio del doveroso potere inibitorio, deve essere esercitato nel rispetto del limite del termine ragionevole, e soprattutto, sulla base di una valutazione comparativa, di natura discrezionale, degli interessi in rilievo, idonea a giustificare la frustrazione dell'affidamento incolpevole maturato in capo al denunciante a seguito del decorso del tempo e della conseguente consumazione del potere inibitorio (TAR Lazio, Roma, sez. II-quater, 09.01.2015, n. 241)
(TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 30.12.2016 n. 12891 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: L’art. 7, comma 1, L. 241/1990 prevede che, “ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi…..”.
La giurisprudenza ha più volte affermato che la preventiva comunicazione di avvio del procedimento rappresenta un principio di carattere generale dell’azione amministrativa, diretto a garantire l’instaurazione di un contraddittorio procedimentale tra le parti interessate in relazione a tutti gli aspetti che assumeranno rilievo ai fini della decisione finale, per la salvaguardia del buon andamento e della trasparenza dell’Amministrazione, anche in un’ottica deflattiva del contenzioso, tanto che il contenuto sostanziale del provvedimento finale deve inscriversi nello schema delineato nella comunicazione di avvio del procedimento.
L’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento e di instaurare un contraddittorio effettivo con i soggetti direttamente interessati assume maggior spessore in casi in cui, come quello in esame, l’Amministrazione esercita il potere di autotutela annullando quello che la giurisprudenza ha definito il diniego di esercizio nei termini di legge del potere inibitorio, ossia un’inerzia con cui, di fatto, l’amministrazione ha consentito il consolidarsi di una posizione soggettiva favorevole per l’interessato.
Detto obbligo, dunque, trova la sua ragion d’essere primaria nell’indiscussa idoneità dei provvedimenti cc.dd. di “secondo grado” ad incidere su posizioni giuridiche ormai acquisite e, quindi, sull’affidamento ingenerato negli interessati dagli atti di “primo grado”.

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9.3.1. In primo luogo deve essere rilevato che, la mancata comunicazione di avvio del procedimento ai ricorrenti, proprietari da anni degli immobili su cui l’emanando provvedimento di annullamento delle DIA avrebbe inciso, non può essere considerata un’omissione soltanto formale.
Risulta che il provvedimento impugnato è stato comunicato unicamente ai seguenti soggetti: l'avv. Ol.Ma., procuratrice dei Sig.ri Gi. e Lu.Pa., originari proprietari degli immobili nel 2005 e presentatori delle DIA di cui ai prot. N. 42940 del 28.06.2005 e n. 76846 del 01.12.2005; dott. Gi.Sa., Presidente della società D. S.r.l. che, acquistato nel 2006 il complesso residenziale dai Sig.ri Pa., ha presentato le ulteriori DIA prot. n. 21372 del 28.03.2006, n. 21373 del 28.03.2006, n. 42323 del 27.06.2006, n. 42758 del 19.06.2007 e n. 42763 del 19.06.2007; arch. Ma.Si., in qualità di progettista e direttore dei lavori.
L’art. 7, comma 1, L. 241/1990 prevede che, “ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi…..”.
La giurisprudenza ha più volte affermato che la preventiva comunicazione di avvio del procedimento rappresenta un principio di carattere generale dell’azione amministrativa, diretto a garantire l’instaurazione di un contraddittorio procedimentale tra le parti interessate in relazione a tutti gli aspetti che assumeranno rilievo ai fini della decisione finale, per la salvaguardia del buon andamento e della trasparenza dell’Amministrazione, anche in un’ottica deflattiva del contenzioso, tanto che il contenuto sostanziale del provvedimento finale deve inscriversi nello schema delineato nella comunicazione di avvio del procedimento (cfr. TAR Campania, Salerno, Sez. I, 06.07.2016, n. 1596; id., Napoli, Sez. IV, 09.06.2016, n. 2927).
L’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento e di instaurare un contraddittorio effettivo con i soggetti direttamente interessati assume maggior spessore in casi in cui, come quello in esame, l’Amministrazione esercita il potere di autotutela annullando quello che la giurisprudenza ha definito il diniego di esercizio nei termini di legge del potere inibitorio, ossia un’inerzia con cui, di fatto, l’amministrazione ha consentito il consolidarsi di una posizione soggettiva favorevole per l’interessato.
Detto obbligo, dunque, trova la sua ragion d’essere primaria nell’indiscussa idoneità dei provvedimenti cc.dd. di “secondo grado” ad incidere su posizioni giuridiche ormai acquisite e, quindi, sull’affidamento ingenerato negli interessati dagli atti di “primo grado” (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 08.11.2016, n. 11054; id. Latina, Sez. I, 31.08.2016, n. 536; TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 08.06.2016, n. 1141).
L’obiezione per cui, data la radicale non conformità urbanistica ed edilizia dell’intero complesso immobiliare, il provvedimento non avrebbe potuto avere un contenuto diverso, secondo i dettami dell’art. 21-octies L. 241/1990, nel caso di specie non può trovare ingresso, sia per un profilo squisitamente giuridico, ossia la natura, testé evidenziata, di provvedimento di secondo grado dell’annullamento impugnato, sia per ragioni fattuali atteso che, proprio l’enormità e complessità della situazione su cui il provvedimento avrebbe inciso (il futuro di 55 famiglie), avrebbe postulato di per sé sola la necessità dell’instaurazione del contraddittorio
(TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 30.12.2016 n. 12891 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: L'art. 21-nonies L. 241/1990 prevede che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge.
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9.3.2. Parimenti fondate sono le ulteriori censure formulate dai ricorrenti, segnatamente laddove, nel sottolineare il lungo tempo trascorso (oltre 7 anni) dalla presentazione delle DIA al loro annullamento, denunciano da una parte la grave lesione dell’affidamento ingenerato negli acquirenti in buona fede degli immobili, circa la regolarità edilizia e urbanistica di quanto acquistato e, dall’altra, la totale assenza di considerazione degli interessi in gioco e, dunque, la radicale assenza di bilanciamento fra le ragioni degli incolpevoli proprietari e l’interesse pubblico a ristabilire la legalità dopo così tanto tempo, interesse neanche enunciato.
Infatti l’impugnato provvedimento si connota per una inusuale laconicità, limitandosi esclusivamente ad enunciare l’avvenuto riscontro di irregolarità procedurali.
Ribadito che, nel caso di specie, quello adottato è un provvedimento di annullamento in autotutela e non già di “rigetto”, va rammentato che l'art. 21-nonies L. 241/1990 prevede che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge.
Nella specie, manca sia l'esternazione delle ragioni di interesse pubblico (al di là del mero ripristino della legalità violata) sia la valutazione motivata della posizione dei soggetti finali, destinatari del titolo edilizio, ossia dell’affidamento in essi ingenerato.
Nel caso in esame tale affidamento è, peraltro, particolarmente qualificato in ragione del lungo tempo trascorso dall'adozione delle DIA annullate, risultando trascorsi ben sette anni dal consolidamento della prima di esse e cinque dalla dichiarazione di fine lavori (per una fattispecie analoga, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 31.08.2016, n. 3762).
In definitiva, nella complessa vicenda all’esame del Collegio, non è revocabile in dubbio che l’intero complesso edilizio di via ... sia abusivo, sebbene per ragioni e in misura diverse per ciascun fabbricato
(TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 30.12.2016 n. 12891 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICANulla osta a che il privato proponente un piano attuativo, nell’esercizio della propria autonomia negoziale, assuma in sede di convenzione urbanistica obblighi, di fare e/o di dare, ulteriori ed eccedenti rispetto a quelli discendenti dalla legge.
La convenzione urbanistica, infatti, rientra nel novero degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento, e vede combinarsi insieme poteri pubblicistici (dell’Amministrazione), con quelli privatistici (di entrambi i contraenti) di autoregolare il proprio assetto di interessi, con l’assunzione di reciproci obblighi e correlati diritti di credito.
E, dunque, nell’equilibrio del sinallagma contrattuale cristallizzato nella convenzione urbanistica l’obbligo di rendere prestazioni eccedenti il minimo legale ben può risultare giustificato dai benefici che la convenzione consente comunque al privato di conseguire.

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8.4.2. In secondo luogo, come questo Tribunale ha già affermato (sentenza n. 541/2016), nulla osta a che il privato proponente un piano attuativo, nell’esercizio della propria autonomia negoziale, assuma in sede di convenzione urbanistica obblighi, di fare e/o di dare, ulteriori ed eccedenti rispetto a quelli discendenti dalla legge.
La convenzione urbanistica, infatti, rientra nel novero degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento, e vede combinarsi insieme poteri pubblicistici (dell’Amministrazione), con quelli privatistici (di entrambi i contraenti) di autoregolare il proprio assetto di interessi, con l’assunzione di reciproci obblighi e correlati diritti di credito (cfr., TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, sentenza n. 1099/2014).
E, dunque, nell’equilibrio del sinallagma contrattuale cristallizzato nella convenzione urbanistica l’obbligo di rendere prestazioni eccedenti il minimo legale ben può risultare giustificato dai benefici che la convenzione consente comunque al privato di conseguire (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 5603/2013) (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 30.12.2016 n. 589 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAViene in giurisprudenza generalmente riconosciuto che il Comune è tenuto a rispondere espressamente alla domanda con la quale i proprietari di immobili terreni limitrofi a quello interessato da un supposto abuso edilizio chiedano l’adozione di provvedimenti repressivi e, ove sussistano le condizioni, anche ad assumere gli stessi.
Allo stesso modo si riconosce che qualunque soggetto che si trovi in una stabile relazione con il territorio sottoposto ad un intervento urbanistico-edilizio è titolare di un interesse qualificato ad ottenere una pronuncia espressa da parte dell'amministrazione sull'istanza di adozione di misure repressive dell'abuso edilizio.
Una situazione di "stabile collegamento" con la zona interessata dall'attività edilizia, che legittima un soggetto ad agire, può derivare dalla proprietà o dal possesso di un immobile ovvero dalla residenza o domicilio in detta zona o da altro titolo di frequentazione di quest'ultima.
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... per l'annullamento del silenzio-rifiuto a provvedere del Comune di Gricignano D'Aversa formatosi sull'atto di invito e diffida del 28.07.2016.
...
FATTO
Le parti ricorrenti espongono di essere residenti in Gricignano d'Aversa, in via ... 12, in un lotto limitrofo ad un immobile di proprietà del sig. Bo.Ma..
Con concessione edilizia n. 50 del 16.07.2002, il Comune di Gricignano d'Aversa ha assentito la realizzazione in via Mania di quattro villette unifamiliari da realizzare in due corpi di fabbrica distinti, costituiti da due villette a schiera ciascuno e posizionati a distanza di 10 metri l'uno dall'altro.
I sigg.ri Be.Lu. e Bo.Ma. edificavano congiuntamente il rustico delle unità immobiliari di cui al titolo autorizzativo e poi procedevano alla divisione della unità abitative, attribuendo l'unità immobiliare prospiciente via Mameli, civico 14, al sig. Bo.Ma. e le altre unità ai figli del sig. Be.Lu., tra cui la ricorrente Be.Ca..
I coniugi Be.Ca. e Sa.Fi. completavano la realizzazione della propria unità immobiliare conformemente al titolo abilitativo.
Questi ultimi sostengono che, al contrario, il sig. Bo.Ma., proprietario dell'immobile limitrofo, procedeva al completamento della propria unità immobiliare in totale difformità dalla concessione edilizia n. 50/2002, trasformando il fabbricato di sua proprietà in tre mini appartamenti, uno per ogni piano, a uso abitativo. Realizzava, inoltre, un ampliamento del manufatto di oltre il 100% del volume assentito, peraltro su un'area che il P.R.G. del Comune di Gricignano d'Aversa prevede tassativamente essere "Fascia di Rispetto Stradale". Costruiva, infine, all'interno del portico, un mini appartamento di altezza m 2,50, ovverosia inferiore al limite consentito dalle normative tecniche di attuazione del P.R.G.
Be.Lu. e Fi.Sa. segnalavano la situazione di supposta abusività al Comune di Gricignano, in data 16.01.2013.
Con ulteriore atto di segnalazione e denuncia, prot. 1343 del 25.02.2013, gli stessi esortavano ulteriormente l'amministrazione a provvedere in relazione agli abusi segnalati.
Lu.Be., padre della ricorrente, in data 07.03.2013, presentava querela nei confronti del sig. Bo.Ma., per abusivismo edilizio, in riferimento ai lavori dallo stesso realizzati presso l'immobile di sua proprietà.
In data 14.06.2014, Lu.Be. e il ricorrente Sa.Fi. inoltravano formale atto di invito e diffida al Comune di Gricignano d'Aversa di provvedere in ordine agli abusi segnalati.
Con ricorso iscritto al RG. n. 5792/14, le parti ricorrenti adivano questo TAR per ottenere l'annullamento del silenzio-rifiuto serbato sull'atto di invito e diffida e la condanna dell'ente a provvedere.
Con sentenza n. 1387/15 veniva accolto il ricorso e dichiarata l'illegittimità del silenzio-rifiuto serbato dal Comune di Gricignano d'Aversa, con riferimento all'istanza dei ricorrenti di voler accertare gli abusi edilizi realizzati e di adottare i conseguenti eventuali provvedimenti repressivi nell'esercizio della funzione di vigilanza, di cui all'art. 27 DPR 380/2001.
Veniva quindi disposto l'obbligo del Comune intimato di provvedere entro trenta giorni e nominato, per il caso di persistente inadempienza, il commissario ad acta nella persona del Prefetto di Caserta con facoltà di delega. Spirati infruttuosamente i termini assegnati, si insediava il commissario ad acta nella persona della dott.ssa St.Mu..
Successivamente all'insediamento del commissario ad acta, il Comune rilasciava al Bo.Ma. il condono edilizio, ex lege n. 326/03, n. 710 del 27.05.2015, per gli abusi edilizi in questione.
I ricorrenti impugnavano il condono edilizio dinanzi a questo TAR, con ricorso iscritto al RG. n. 4586/15, tutt'ora pendente.
Con successiva determinazione n. CE2003/87FAB, prot. n. 2405 del 07.03.2016, il Comune, riscontrando l'effettiva insanabilità degli abusi in quanto ricadenti su fascia di rispetto stradale e, come tali, insuscettibili di sanatoria, annullava il provvedimento di condono n. 710/2015, determinando la reviviscenza -in tutta la sua dimensione- degli abusi più e più volte segnalati dai ricorrenti.
Il Commissario ad acta, con nota del 27.04.2016, chiedeva chiarimenti sulle modalità di esecuzione dell'incarico e l’adito TAR, con ordinanza n. 3507 dell'08.07.2016, considerava ultimata l'attività del Commissario ad acta, stante il venir meno del silenzio del Comune con l’annullamento del titolo edilizio in sanatoria n. 710/2015.
Le parti ricorrenti invitavano, quindi, in data 28.07.2016, nuovamente il Comune di Gricignano d'Aversa ad intervenire sugli abusi edilizi segnalati, senza tuttavia ottenere riscontro, nonostante lo spirare dei termini procedimentali per provvedere.
Le medesime parti ricorrenti agiscono in questa sede affinché venga acclarata l’illegittimità del silenzio inadempimento a provvedere e venga ordinato all’Amministrazione intimata di provvedere, nominando, sin da ora, ex art. 117, comma 3, c.p.a., un commissario ad acta, affinché provveda in via sostitutiva in caso di inosservanza del termine assegnato. Con condanna alle spese ex art. 96 c.p.c. e 26 c.p.a.
Il Comune di Gricignano e il controinteressato non si sono costituiti in giudizio.
DIRITTO
Il ricorso è fondato nei termini che seguono.
Viene in giurisprudenza generalmente riconosciuto che il Comune è tenuto a rispondere espressamente alla domanda con la quale i proprietari di immobili terreni limitrofi a quello interessato da un supposto abuso edilizio chiedano l’adozione di provvedimenti repressivi (Cons. Stato, 09.11.2015, n. 5087) e, ove sussistano le condizioni, anche ad assumere gli stessi (TAR Lazio Latina, 24.10.2003, n. 876; Consiglio Stato, sez. V, 26.11.1994, n. 1381).
Allo stesso modo si riconosce che qualunque soggetto che si trovi in una stabile relazione con il territorio sottoposto ad un intervento urbanistico-edilizio è titolare di un interesse qualificato ad ottenere una pronuncia espressa da parte dell'amministrazione sull'istanza di adozione di misure repressive dell'abuso edilizio (TAR Toscana, sez. III, 19.06.1991, n. 303).
Una situazione di "stabile collegamento" con la zona interessata dall'attività edilizia, che legittima un soggetto ad agire, può derivare dalla proprietà o dal possesso di un immobile ovvero dalla residenza o domicilio in detta zona o da altro titolo di frequentazione di quest'ultima (TAR Campania Napoli, sez. IV, 07.02.2002, n. 727).
Nel caso di specie risulta che le parti ricorrenti sono proprietarie di un immobile sito nelle vicinanze di quello dove si è stata lamentata l’asserita situazione di irregolarità edilizia.
L’istanza del ricorrente era volta a stimolare i poteri di vigilanza e repressivi della pubblica amministrazione in materia edilizia ed, in particolare, alla verifica dell’abusività del manufatto per essere stato costruito in difformità del titolo abilitativo edilizio e per la sua parziale insistenza sulla fascia di rispetto stradale.
Essendo stato annullato in via d’ufficio il condono edilizio, il Comune aveva l’obbligo di procedere nei confronti dell’istanza del privato, pronunciandosi espressamente in merito e, qualora ne ricorressero i presupposti, di provvedere alla repressione dell’abuso.
Conseguentemente parte ricorrente ben poteva contestare l’inerzia dell’amministrazione ed adire il giudice amministrativo, ex art. 117 c.p.a., sussistendo gli estremi del silenzio inadempimento.
Il ricorso va, quindi, accolto nei termini suindicati con declaratoria dell’obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi espressamente sull’istanza formulata da parte ricorrente e, se del caso, di assumere i necessari provvedimenti repressivi, entro 30 (trenta) giorni dalla comunicazione o, se precedente, dalla notificazione della presente decisione, portandoli a esecuzione.
Decorso tale termine, in caso di perdurante inerzia, provvederà all’adozione dei provvedimenti indicati, entro l’ulteriore termine di giorni 30 (trenta), il Commissario ad acta all’uopo nominato sin d’ora nella persona del Prefetto di Caserta, con facoltà di subdelega a un funzionario del suo ufficio.
Le spese per l’espletamento dell’eventuale funzione commissariale saranno poste a carico del Comune e si liquidano, sin d’ora, nella misura di Euro 1.000,00.
Non può, invece, essere accolta la domanda di responsabilità aggravata ex 96 c.p.c. e 26 c.p.a., in quanto quest’ultima presuppone una colpa grave o, comunque, un’imprudenza che non è stato dimostrato ricorra nel caso in questione.
La presente sentenza viene trasmessa, al passaggio in giudicato, in via telematica, ai sensi dell’art. 2, comma 8, della legge n. 241 del 1990, alla Corte dei Conti, Procura regionale presso la Sezione Giurisdizionale per la regione Campania Napoli.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara illegittimo il silenzio tenuto dal Comune di Gricignano di Aversa sull’istanza dei ricorrenti e ordina allo stesso di provvedere adottando, al ricorrere dei presupposti, i necessari provvedimenti repressivi e ripristinatori, entro 30 (trenta) giorni dalla comunicazione o, se precedente, dalla notifica della presente decisione.
Nomina, per il caso di perdurante inerzia decorso tale termine, quale Commissario ad acta il Prefetto di Caserta, con facoltà di subdelega. Le spese dell’eventuale funzione commissariale saranno poste a carico del Comune e si liquidano nella misura di Euro 1.000,00.
Condanna il Comune di Gricignano di Aversa alla rifusione delle spese di lite in favore della ricorrente, liquidate in complessivi euro 1.500,00, oltre IVA e CPA, se dovuti, e alla refusione del contributo unificato qualora dovuto e versato.
Dispone la trasmissione della presente pronuncia, al suo passaggio in giudicato, alla Corte dei conti – Procura Regionale presso la Sezione Giurisdizionale per la Regione Campania–Napoli, ai sensi dell’art. 2 L. 241/1990 (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 29.12.2016 n. 6006 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATAPer costante orientamento giurisprudenziale, alla DIA non si applica il preavviso di cui al citato art. 10-bis.
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Coglie nel segno la censura secondo cui il Comune avrebbe esercitato i propri poteri inibitori oltre il termine di 30 giorni di cui all’art. 23, comma 6, del d.P.R. n. 380/2001; l’intervento del Comune, quindi, stante il carattere perentorio del termine in questione, sarebbe avvenuto in un momento ormai successivo al perfezionamento della fattispecie legittimante riconducibile alla DIA.
Al riguardo, occorre soffermarsi sul tenore testuale del citato art. 23, comma 6, ai sensi del quale “Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, ove entro il termine indicato al comma 1 sia riscontrata l’assenza di una o più delle condizioni stabilite, notifica all’interessato l’ordine motivato di non effettuare il previsto intervento e, in caso di falsa attestazione del professionista abilitato, informa l’autorità giudiziaria e il consiglio dell’ordine di appartenenza. È comunque salva la facoltà di ripresentare la denuncia di inizio attività, con le modifiche o le integrazioni necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica ed edilizia”.
La norma, quindi, dispone che il dirigente (o il responsabile del competente ufficio comunale) notifichi all’interessato (senza che sia stabilito all’uopo un termine preciso) l’ordine motivato di non effettuare il previsto intervento qualora, entro il termine di cui al comma 1 (i.e.: 30 giorni dalla presentazione della DIA), sia riscontrata l’assenza di una o più delle condizioni stabilite.
In altri termini, dalla formulazione letterale della disposizione può desumersi che l’Amministrazione, entro il termine de quo, è tenuta ad adottare il provvedimento inibitorio (pur non essendo tenuta anche a notificarlo nello stesso termine).
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Al riguardo, occorre precisare che per data di adozione dell’atto deve intendersi, per esigenze di trasparenza e certezza, quella di registrazione dell’atto al protocollo dell’Ente, e non quella della semplice sottoscrizione dell’atto da parte del dirigente o responsabile dell’ufficio.
La sottoscrizione di un documento amministrativo e la sua registrazione al protocollo, infatti, sono due momenti dell’iter di adozione del documento che assolvono a finalità diverse.
La sottoscrizione riguarda la validità dell’atto amministrativo e consente di imputare lo stesso, e i suoi effetti, all’ente cui è riconducibile il funzionario sottoscrittore.
La registrazione di protocollo, invece, è disciplinata ai sensi del d.P.R. n. 445/2000 (Testo unico in materia di documentazione amministrativa) e dalle regole tecniche sul protocollo informatico e certifica l’ingresso o l’uscita del documento dall’Amministrazione.
Nel caso specifico dei documenti in uscita la registrazione di protocollo avviene sul documento già formato e già sottoscritto secondo le modalità previste dal particolare procedimento, fissando il momento a partire dal quale l’atto può “uscire” dalla sfera dell’Amministrazione.
È ben possibile, quindi, che la data di sottoscrizione non coincida con quella di protocollo dell’atto. D’altra parte, l’esecuzione corretta dell’operazione di registrazione di protocollo, così come definita nel d.P.R. n. 445/2000 e nelle regole tecniche sul protocollo informatico, richiede che la firma o la sottoscrizione del documento sia sempre apposta prima della registrazione stessa.
Il protocollo costituisce uno strumento di trasparenza dell’attività amministrativa, che consente di assegnare a un documento due dati fondamentali per la sua efficacia come fonte di prova, affidabile e opponibile ai terzi: la data certa e la provenienza certa.
In quest’ottica, in caso di discrasia tra la data della sottoscrizione dell’atto e quella di segnatura di protocollo dello stesso, è quest’ultima ad essere opponibile ai terzi.
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Ai sensi delle previsioni contenute nell’art. 23 del d.P.R. n. 380/2001, è illegittimo l’operato dell’Amministrazione comunale che, in presenza di una denuncia di inizio attività per la realizzazione di un intervento edilizio (oggi SCIA), adotta provvedimenti di diffida a non proseguire le opere, di sospensione dei lavori o di demolizione dopo che sia decorso il termine di trenta giorni previsto per il consolidamento del titolo, senza fare previo ricorso agli strumenti dell’autotutela.
Invero, non può essere revocato in dubbio che qualsivoglia intervento il Comune intenda esercitare sull’assetto di interessi risultante da una DIA (oggi SCIA) già perfetta ed efficace, la relativa attività deve necessariamente esplicarsi nell’ambito di un procedimento di secondo grado avente ad oggetto il riesame di un’autorizzazione implicita che ha già determinato la piena espansione del cd. ius aedificandi.
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Nella fattispecie, deve ritenersi conclusivamente che, al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, si fosse consolidata la legittimazione del privato ad eseguire l’intervento edilizio conseguente alla sua denuncia d’inizio attività e all’inerzia dell’Amministrazione la quale, ritenendo di doversi tardivamente opporre all’intervento, non poteva limitarsi a diffidare la ricorrente a non proseguire le opere intraprese, dovendo previamente provvedere, in via di autotutela, alla rimozione del provvedimento implicito (il cui esercizio deve peraltro essere coordinato con il principio di certezza dei rapporti giuridici e di salvaguardia del legittimo affidamento del privato nei confronti dell’attività amministrativa).
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1. La ricorrente, premesso di avere presentato al Comune di Milano denuncia d’inizio attività per eseguire opere di ristrutturazione edilizia e di recupero abitativo di un sottotetto, ha impugnato gli atti con i quali il Comune ha comunicato il parere negativo della commissione edilizia e diffidato l’interessata “dall’iniziare o dal proseguire le opere eventualmente intraprese nel fabbricato in questione”.
...
2. Il ricorso è fondato; di seguito le motivazioni della sentenza, rese nella forma redazionale semplificata di cui all’art. 74 c.p.a.
2.1. Con il primo motivo la ricorrente deduce che il Comune ha omesso di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento della richiesta, così violando l’art. 10-bis della l. n. 241 del 1990.
Sul punto, il Collegio rileva che, per costante orientamento giurisprudenziale, alla DIA non si applica il preavviso di cui al citato art. 10-bis (TAR Veneto, n. 3418/2005; C.d.S., sez IV, n. 4828/2007; v. inoltre, con riguardo alla SCIA, TAR Veneto, n. 875/2014).
La censura, pertanto, va respinta.
2.2. Con il secondo motivo la ricorrente deduce che il Comune avrebbe esercitato i propri poteri inibitori oltre il termine di 30 giorni di cui all’art. 23, comma 6, del d.P.R. n. 380/2001; l’intervento del Comune, quindi, stante il carattere perentorio del termine in questione, sarebbe avvenuto in un momento ormai successivo al perfezionamento della fattispecie legittimante riconducibile alla DIA.
La censura coglie nel segno.
2.2.1. Al riguardo, occorre soffermarsi sul tenore testuale del citato art. 23, comma 6, ai sensi del quale “Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, ove entro il termine indicato al comma 1 sia riscontrata l’assenza di una o più delle condizioni stabilite, notifica all’interessato l’ordine motivato di non effettuare il previsto intervento e, in caso di falsa attestazione del professionista abilitato, informa l’autorità giudiziaria e il consiglio dell’ordine di appartenenza. È comunque salva la facoltà di ripresentare la denuncia di inizio attività, con le modifiche o le integrazioni necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica ed edilizia”.
La norma, quindi, dispone che il dirigente (o il responsabile del competente ufficio comunale) notifichi all’interessato (senza che sia stabilito all’uopo un termine preciso) l’ordine motivato di non effettuare il previsto intervento qualora, entro il termine di cui al comma 1 (i.e.: 30 giorni dalla presentazione della DIA), sia riscontrata l’assenza di una o più delle condizioni stabilite. In altri termini, dalla formulazione letterale della disposizione può desumersi che l’Amministrazione, entro il termine de quo, è tenuta ad adottare il provvedimento inibitorio (pur non essendo tenuta anche a notificarlo nello stesso termine).
2.2.2. Al riguardo, occorre precisare che per data di adozione dell’atto deve intendersi, per esigenze di trasparenza e certezza, quella di registrazione dell’atto al protocollo dell’Ente, e non quella della semplice sottoscrizione dell’atto da parte del dirigente o responsabile dell’ufficio.
La sottoscrizione di un documento amministrativo e la sua registrazione al protocollo, infatti, sono due momenti dell’iter di adozione del documento che assolvono a finalità diverse.
La sottoscrizione riguarda la validità dell’atto amministrativo e consente di imputare lo stesso, e i suoi effetti, all’ente cui è riconducibile il funzionario sottoscrittore.
La registrazione di protocollo, invece, è disciplinata ai sensi del d.P.R. n. 445/2000 (Testo unico in materia di documentazione amministrativa) e dalle regole tecniche sul protocollo informatico e certifica l’ingresso o l’uscita del documento dall’Amministrazione.
Nel caso specifico dei documenti in uscita la registrazione di protocollo avviene sul documento già formato e già sottoscritto secondo le modalità previste dal particolare procedimento, fissando il momento a partire dal quale l’atto può “uscire” dalla sfera dell’Amministrazione.
È ben possibile, quindi, che la data di sottoscrizione non coincida con quella di protocollo dell’atto. D’altra parte, l’esecuzione corretta dell’operazione di registrazione di protocollo, così come definita nel d.P.R. n. 445/2000 e nelle regole tecniche sul protocollo informatico, richiede che la firma o la sottoscrizione del documento sia sempre apposta prima della registrazione stessa.
Il protocollo costituisce uno strumento di trasparenza dell’attività amministrativa, che consente di assegnare a un documento due dati fondamentali per la sua efficacia come fonte di prova, affidabile e opponibile ai terzi: la data certa e la provenienza certa.
In quest’ottica, in caso di discrasia tra la data della sottoscrizione dell’atto e quella di segnatura di protocollo dello stesso, è quest’ultima ad essere opponibile ai terzi.
2.2.3. Ciò posto, alla luce degli atti di causa emerge che:
- l’interessata ha presentato la DIA presso gli uffici del Consiglio di Zona n. 2 del Comune di Milano in data 08.02.2005;
- il Comune, con nota datata 01.03.2005, protocollata il 04.03.2005 e ricevuta dalla ricorrente in data 11.03.2005, ha comunicato alla stessa l’incompletezza della documentazione prodotta con la DIA, disponendone l’integrazione, così interrompendo il termine di cui all’art. 23, comma 6, del d.P.R. n. 380/2001;
- la ricorrente ha adempiuto alla richiesta di integrazione il 31.03.2005 e da tale data ha iniziato a decorrere nuovamente il termine di 30 giorni previsto dal citato art. 23, comma 6, del d.P.R. n. 380/2001;
- il Comune, con la nota datata 19.04.2005, protocollata il 16.05.2005 e notificata in data 24.05.2005, ha comunicato all’interessata il parere negativo della commissione edilizia e la diffida dall’iniziare o proseguire le opere.
2.2.4. Orbene, la semplice esposizione dei fatti consente di concludere che il provvedimento impugnato risulta adottato oltre il termine di 30 giorni di cui al combinato disposto dei commi 1 e 6 dell’art. 23 del d.P.R. n. 380/2001.
Tale termine, infatti, come visto, a seguito dell’integrazione documentale da parte della ricorrente ha iniziato nuovamente a decorrere il 31.03.2005, mentre il Comune ha protocollato la nota in questione solamente in data 16.05.2005 (peraltro a distanza di quasi un mese dalla data apposta sull’atto, che, secondo il criterio dell’id quod plerumque accidit, coincide con la data della sottoscrizione); ne consegue che il Comune, nella fattispecie, ha esercitato i propri poteri tardivamente.
2.2.5. Ciò premesso, va richiamato l’orientamento giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, secondo cui, ai sensi delle previsioni contenute nell’art. 23 del d.P.R. n. 380/2001, è illegittimo l’operato dell’Amministrazione comunale che, in presenza di una denuncia di inizio attività per la realizzazione di un intervento edilizio (oggi SCIA), adotta provvedimenti di diffida a non proseguire le opere, di sospensione dei lavori o di demolizione dopo che sia decorso il termine di trenta giorni previsto per il consolidamento del titolo, senza fare previo ricorso agli strumenti dell’autotutela (cfr. C.d.S., Sez. IV, n. 7730/2009; Id., n. 2558/2010; TAR Campania, Sez. II, 25.06.2005, n. 8707/2005; Id., n. 2093/2008; Id., Sez. VIII, n. 5200/2009; T.A.R Piemonte, Sez. I, n. 3382/2006; TAR Liguria, Sez. I, n. 2583/2010; TAR Calabria–Catanzaro, Sez. I, n. 283/2014).
Invero, non può essere revocato in dubbio che qualsivoglia intervento il Comune intenda esercitare sull’assetto di interessi risultante da una DIA (oggi SCIA) già perfetta ed efficace, la relativa attività deve necessariamente esplicarsi nell’ambito di un procedimento di secondo grado avente ad oggetto il riesame di un’autorizzazione implicita che ha già determinato la piena espansione del cd. ius aedificandi (TAR Campania-Napoli, n. 3205/2012).
Per tali ragioni, deve ritenersi conclusivamente che, al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, si fosse consolidata la legittimazione del privato ad eseguire l’intervento edilizio conseguente alla sua denuncia d’inizio attività e all’inerzia dell’Amministrazione la quale, ritenendo di doversi tardivamente opporre all’intervento, non poteva limitarsi a diffidare la ricorrente a non proseguire le opere intraprese, dovendo previamente provvedere, in via di autotutela, alla rimozione del provvedimento implicito (il cui esercizio deve peraltro essere coordinato con il principio di certezza dei rapporti giuridici e di salvaguardia del legittimo affidamento del privato nei confronti dell’attività amministrativa: cfr. C.d.S., n. 5811/2008).
2.3. Alla luce delle suesposte considerazioni, assorbito l’ultimo motivo, il ricorso è fondato e va accolto, con il conseguente annullamento del provvedimento gravato (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 29.12.2016 n. 2488 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - COMPETENZE GESTIONALI - EDILIZIA PRIVATAL'art. 50, comma 5, del d.lgs. n. 267/2000 stabilisce che “In particolare, in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale”.
L’art. 54, comma 4, del d.lgs. n. 267/2000, dispone che “Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei princìpi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana. I provvedimenti di cui al presente comma sono preventivamente comunicati al prefetto anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione”.
Orbene, le richiamate previsioni attribuiscono al Sindaco il potere di adottare i provvedimenti necessari a fronteggiare particolari emergenze, che devono essere individuabili in maniera chiara nei loro tratti distintivi; tali provvedimenti, infatti, si caratterizzano per il fatto di prevedere misure che, seppure eccezionalmente atipiche ed extra ordinem, devono pur sempre essere “calibrate” in relazione alle dimensioni, alla portata e alla gravità dell’emergenza stessa e, per tale ragione, sono destinate a esaurire i propri effetti con il cessare della situazione di pericolo che ne ha reso necessaria l’adozione.
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Nella fattispecie, è illegittima l'ordinanza sindacale con la quale è stato disposta la chiusura dell’attività, compresa la somministrazione di alimenti e bevande, annullandone contestualmente la relativa SCIA, laddove nel provvedimento in questione il sindaco:
- non ha individuato né descritto in motivazione una particolare situazione di emergenza, riconducibile alle previsioni di cui ai citati artt. 50 e 54;
- non ha adottato, conseguentemente, misure specificamente volte a fronteggiare quel determinato tipo di emergenze.
Al contrario, il Sindaco, sul presupposto che “i locali utilizzati dall’attività di […] non hanno le caratteristiche per essere considerati agibili”, ha disposto la chiusura –da intendersi come definitiva– dell’attività e l’annullamento della relativa SCIA, risalente peraltro al 2010.
In questo modo, tuttavia, il Sindaco, lungi dall’esercitare i poteri di cui agli artt. 50 e 54 del d.lgs. n. 267/2000, ha esorbitato dalle proprie competenze, esercitando funzioni che sono invece attribuite ai dirigenti comunali ai sensi dell’art. 107 del d.lgs. n. 267/2000, a tenore del quale “Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell’ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108”.
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Anche la competenza in ordine ai provvedimenti (di tipo ordinario, e non caratterizzati da alcuna urgenza) di cui all’art. 222 del r.d. n. 1265/1934 è da ricondursi al personale dirigente, come risulta indirettamente confermato dal testo dell’art. 24, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, il quale, sostituendo gli artt. 220 e 221 del r.d. n. 1265/1934, prevede che “il certificato di agibilità viene rilasciato dal dirigente o dal responsabile del competente Ufficio comunale” (dal che deve ritenersi che anche un’eventuale dichiarazione di inagibilità non possa che essere adottata da tali organi).
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2.1. Va dapprima esaminato il ricorso principale, volto a censurare l’ordinanza n. 19/2015, con la quale il Sindaco di Torre d’Isola ha disposto nei confronti della ricorrente la chiusura dell’attività di -OMISSIS-, compresa la somministrazione di alimenti e bevande, annullandone contestualmente la relativa SCIA.
Al riguardo, osserva il Collegio che, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa comunale, tale ordinanza non può essere ricondotta alla categoria di provvedimenti che il Sindaco può adottare ai sensi degli artt. 50 e 54 del d.lgs. n. 267/2000 (Testo unico enti locali); ciò può desumersi dal confronto tra il contenuto delle disposizioni citate e le decisioni adottate concretamente dal Sindaco nella vicenda in esame.
L’art. 50, comma 5, del d.lgs. n. 267/2000 stabilisce che “In particolare, in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale”.
L’art. 54, comma 4, del d.lgs. n. 267/2000, dispone che “Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei princìpi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana. I provvedimenti di cui al presente comma sono preventivamente comunicati al prefetto anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione”.
Orbene, le richiamate previsioni attribuiscono al Sindaco il potere di adottare i provvedimenti necessari a fronteggiare particolari emergenze, che devono essere individuabili in maniera chiara nei loro tratti distintivi; tali provvedimenti, infatti, si caratterizzano per il fatto di prevedere misure che, seppure eccezionalmente atipiche ed extra ordinem, devono pur sempre essere “calibrate” in relazione alle dimensioni, alla portata e alla gravità dell’emergenza stessa e, per tale ragione, sono destinate a esaurire i propri effetti con il cessare della situazione di pericolo che ne ha reso necessaria l’adozione.
Nella fattispecie, invece, il Sindaco, con il provvedimento in questione:
- non ha individuato né descritto in motivazione una particolare situazione di emergenza, riconducibile alle previsioni di cui ai citati artt. 50 e 54;
- non ha adottato, conseguentemente, misure specificamente volte a fronteggiare quel determinato tipo di emergenze.
Al contrario, il Sindaco, sul presupposto che “i locali utilizzati dall’attività di -OMISSIS- […] non hanno le caratteristiche per essere considerati agibili”, ha disposto la chiusura –da intendersi come definitiva– dell’attività e l’annullamento della relativa SCIA, risalente peraltro al 2010; in questo modo, tuttavia, il Sindaco, lungi dall’esercitare i poteri di cui agli artt. 50 e 54 del d.lgs. n. 267/2000, ha esorbitato dalle proprie competenze, esercitando funzioni che sono invece attribuite ai dirigenti comunali ai sensi dell’art. 107 del d.lgs. n. 267/2000, a tenore del quale “Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell’ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108”.
L’ordinanza impugnata, in altri termini, è viziata sotto il profilo del difetto di competenza, e per questa ragione va annullata, con assorbimento di ogni altra censura, secondo il costante orientamento della giurisprudenza.
Pertanto, il ricorso principale è fondato e va accolto.
2.2. Con i motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato l’ordinanza con la quale il Responsabile dell’Ufficio Tecnico comunale ha revocato il certificato di agibilità rilasciato per i locali del -OMISSIS-, ordinando contestualmente la chiusura immediata dell’attività di -OMISSIS- –compresa la somministrazione di alimenti e bevande– e annullando la SCIA relativa all’inizio dell’attività in questione per mancanza dei presupposti di agibilità e salubrità dei locali.
2.3. Va esaminato, in primo luogo, il motivo con il quale la ricorrente deduce l’incompetenza del responsabile dell’U.T.C. ad adottare la dichiarazione di inagibilità.
Secondo la ricorrente il provvedimento in questione avrebbe dovuto essere adottato dal Sindaco, e non dal responsabile dell’U.T.C., ai sensi dell’art. 222 del r.d. n. 1265/1934 -richiamato dall’art. 26 del d.P.R. n. 380/2001– a tenore del quale “il podestà, sentito l’ufficiale sanitario o su richiesta del medico provinciale, può dichiarare inabitabile una casa o parte di essa per ragioni igieniche e ordinarne lo sgombero”.
Sul punto, il Collegio fa proprio l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale anche la competenza in ordine ai provvedimenti (di tipo ordinario, e non caratterizzati da alcuna urgenza) di cui all’art. 222 del r.d. n. 1265/1934 è da ricondursi al personale dirigente, come risulta indirettamente confermato dal testo dell’art. 24, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, il quale, sostituendo gli artt. 220 e 221 del r.d. n. 1265/1934, prevede che “il certificato di agibilità viene rilasciato dal dirigente o dal responsabile del competente Ufficio comunale” (dal che deve ritenersi che anche un’eventuale dichiarazione di inagibilità non possa che essere adottata da tali organi; cfr. TAR Campania-Salerno, Sez. II, n. 1513/2005).
La censura, pertanto, è infondata e va respinta (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 29.12.2016 n. 2486 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La DIA/SCIA, una volta decorsi i termini per l’esercizio del potere inibitorio-repressivo, costituisce un titolo abilitativo valido ed efficace, che può essere rimosso, per espressa previsione legislativa, solo attraverso l’esercizio del potere di autotutela decisoria nel rispetto delle prescrizioni recate dall’art. 19, comma 4, della legge n. 241/1990.
Pertanto, scaduto il termine perentorio previsto dalla legge per verificare la sussistenza dei relativi presupposti, deve considerarsi illegittima l’adozione di un provvedimento repressivo/ripristinatorio o di autotutela adottato senza le garanzie e i presupposti richiesti dall’art. 21-nonies della l. n. 241/1990 per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio.

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Per analoghe considerazioni l’ordinanza impugnata è illegittima anche nella parte in cui dispone la chiusura definitiva dell’attività di -OMISSIS- e l’annullamento della relativa SCIA.
Con riferimento all’annullamento della SCIA, inoltre, occorre rilevare che il Comune non ha tenuto conto, oltre che degli eventuali profili di illegittimità dell’attività assentita per effetto della SCIA ormai perfezionatasi, dell’affidamento ingeneratosi in capo al privato per effetto del decorso del lungo lasso di tempo (risalendo la SCIA al 2010).
La DIA/SCIA, una volta decorsi i termini per l’esercizio del potere inibitorio-repressivo, costituisce un titolo abilitativo valido ed efficace, che può essere rimosso, per espressa previsione legislativa, solo attraverso l’esercizio del potere di autotutela decisoria nel rispetto delle prescrizioni recate dall’art. 19, comma 4, della legge n. 241/1990. Pertanto, scaduto il termine perentorio previsto dalla legge per verificare la sussistenza dei relativi presupposti, deve considerarsi illegittima l’adozione di un provvedimento repressivo/ripristinatorio o di autotutela adottato senza le garanzie e i presupposti richiesti dall’art. 21-nonies della l. n. 241/1990 per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio (cfr., in questi termini, C.d.S., Sez. VI, n. 4780/2014; TAR Lazio–Roma, n. 192/2015; TAR Veneto, Sez. III, n. 958/2015).
2.4.4. In ragione delle suesposte considerazioni, il ricorso e i motivi aggiunti sono fondati e vanno accolti, con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Resta fermo che, laddove il Comune dovesse ritenere sussistente una situazione di pericolo per l’igiene, la sanità o l’incolumità pubbliche, l’organo competente potrà adottare le misure ritenute più opportune in relazione al caso concreto (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 29.12.2016 n. 2486 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa presentazione delle istanze con le quali i ricorrenti, a vario titolo, tentano di regolarizzare parte delle opere descritte nell’ordinanza di demolizione oggetto dell’odierno ricorso hanno valore confessorio e, quindi, è acclarata la loro realizzazione in difformità dal titolo edilizio precedentemente conseguito.
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Le richieste di sanatoria presentate ai sensi degli artt. 36 e 37, d.P.R. n. 380 del 2001, successivamente alla data di adozione dei provvedimenti repressivi, non possono incidere sull'efficacia e sulla legittimità dell'impugnato provvedimento demolitorio.
L'istanza di accertamento di conformità, quand'anche fosse presentata e fosse ancora pendente, non avrebbe comunque avuto alcuna influenza sul piano della legittimità dell'ordine di demolizione, potendo, al più, essere condizionata, entro i limiti temporali di legge, la possibilità di portarla ad esecuzione.
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7) Osserva il Collegio che i ricorrenti in data 10.12.2009 -quindi dopo l’adozione dell’ordinanza impugnata datata 08.09.2009, e non prima come affermato- hanno presentato istanza di rilascio di titolo edilizio per recupero ai fini abitativi di sottotetto ai sensi della L.R. n. 13/2009.
Successivamente, con nota del 21.06.2010, hanno chiesto al Comune che la suddetta istanza venisse esaminata “per le opere già realizzate in difformità dalla DIA n. 230/2007 presentata in data 20.03.2007, come accertamento di conformità ai sensi del combinato disposto dell’art. 36 del DPR 380/2001”.
Infine, in data 12.11.2013, hanno presentato una DIA ad oggetto l’adeguamento del sottotetto alla normativa vigente ai sensi della L.R. n. 13/2009 e la ristrutturazione dei magazzini esterni.
8) Tanto premesso, è evidente che le succitate istanze con le quali i ricorrenti, a vario titolo, tentano di regolarizzare parte delle opere descritte nell’ordinanza di demolizione oggetto dell’odierno ricorso hanno valore confessorio e, quindi, è acclarata la loro realizzazione in difformità della DIA del 20.03.2007 (cfr. sul punto ex multis TAR Lazio Latina 30.06.2016 n. 462).
9) Con riguardo agli effetti prodotti da tali istanze sull’efficacia dell’ordinanza di demolizione, va ricordato che la giurisprudenza più recente, condivisa dal Collegio, è orientata nel senso che “le richieste di sanatoria presentate ai sensi degli artt. 36 e 37, d.P.R. n. 380 del 2001, successivamente alla data di adozione dei provvedimenti repressivi, non possono incidere sull'efficacia e sulla legittimità dell'impugnato provvedimento demolitorio. L'istanza di accertamento di conformità, quand'anche fosse presentata e fosse ancora pendente, non avrebbe comunque avuto alcuna influenza sul piano della legittimità dell'ordine di demolizione, potendo, al più, essere condizionata, entro i limiti temporali di legge, la possibilità di portarla ad esecuzione” (ex multis TAR Campania Napoli sez. VI 05.05.2016 n. 2241).
10) Inoltre, va evidenziato che le opere realizzate nel loro insieme (siccome descritte anche nella relazione del C.T.U. nominato dal Tribunale Civile di Latina nell’ambito del giudizio instaurato a istanza della controinteressata sig.ra Ba.; cfr. doc. allegato all’atto di costituzione) hanno comportato un aumento della superficie e della volumetria dell’immobile oltre a una modifica della sagoma e, pertanto, dovevano necessariamente essere autorizzate col rilascio di permesso di costruire (TAR Lazio-Latina, sentenza 28.12.2016 n. 816 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il privato sanzionato con l'ordine di demolizione per la costruzione di un'opera edilizia abusiva non può invocare l'applicazione a suo favore della disposizione contenuta nell'art. 34, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 se non fornisce seria ed idonea dimostrazione del pregiudizio stesso sulla struttura e sull'utilizzazione del bene residuo, con la precisazione che l'applicazione della sanzione pecuniaria è innescata da un'istanza presentata a tal fine dall'interessato e non già da una verifica tecnica di cui la parte pubblica non può venire ragionevolmente gravata, essendo proprio la parte privata, autrice dell'opera e del progetto, ad essere a conoscenza di come esso è stato eseguito e di quali danni potrebbero prodursi, a seguito di demolizione, in pregiudizio della parte conforme.
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11) Infine, va respinto anche il secondo motivo di ricorso posto che “il privato sanzionato con l'ordine di demolizione per la costruzione di un'opera edilizia abusiva non può invocare l'applicazione a suo favore della disposizione oggi contenuta nell'art. 34, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 se non fornisce seria ed idonea dimostrazione del pregiudizio stesso sulla struttura e sull'utilizzazione del bene residuo, con la precisazione che l'applicazione della sanzione pecuniaria è innescata da un'istanza presentata a tal fine dall'interessato e non già da una verifica tecnica di cui la parte pubblica non può venire ragionevolmente gravata, essendo proprio la parte privata, autrice dell'opera e del progetto, ad essere a conoscenza di come esso è stato eseguito e di quali danni potrebbero prodursi, a seguito di demolizione, in pregiudizio della parte conforme" (TAR Campania Napoli sez. II 15.01.2015 n. 233) (TAR Lazio-Latina, sentenza 28.12.2016 n. 816 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAVa richiamato il consolidato orientamento della Sezione in materia di condono ex lege n. 326/2003 secondo cui:
- ai sensi dell'art. 32, comma 27, lett. d), del D.L. n. 269/2003, convertito dalla legge n. 326/2003, il condono delle opere realizzate su aree vincolate è ammissibile solo in caso di costruzione delle opere abusive prima dell'imposizione dei vincoli ovvero qualora i manufatti successivamente edificati, benché non assentiti o difformi dal titolo abilitativo, risultino comunque conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici;
- quest’ultima condizione, che costituisce una novità rispetto alle precedenti leggi sul condono edilizio, ha dato vita ad un meccanismo di sanatoria che si avvicina fortemente all’istituto dell’accertamento di conformità, previsto dall’art. 36 T.U. 06.06.2001 n. 380.
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Premesso che secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale il vincolo paesaggistico rilevante ai sensi della legge n. 326/2003 ed in grado di porsi come ostativo al rilascio del condono è anche il vincolo di inedificabilità relativa, il Collegio rileva che è necessario acquisire il parere della Soprintendenza e della Commissione edilizia circa la compatibilità paesaggistica delle opere da sanare solo ed esclusivamente nei casi in cui l’esito del procedimento dipenda da una verifica di ordine tecnico.
Tale circostanza è da escludere nel caso di specie in considerazione del carattere vincolato dell’atto impugnato, fondato unicamente sulla constatazione dell’insanabilità dell’abuso realizzato in zona vincolata e non conforme agli strumenti urbanistici vigenti.
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8.1. Con il provvedimento impugnato il Comune di Sant’Agnello ha rigettato l’istanza di condono prot. n. 429, presentata dal ricorrente il 10.12.2004, ai sensi della legge n. 326/2003, avente ad oggetto l’ampliamento di 46,64 mq. di un’unità abitativa, sita in via ... n. 62 (catastalmente identificata al foglio 2, particella 199) in quanto: “le opere realizzate non possono essere suscettibili di sanatoria ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), della legge 24.11.2003, n. 326, trattandosi di opere: 1) eseguite su aree soggette a vincolo paesaggistico di cui al Decreto legislativo n. 42 del 22.01.2004, ex lege n. 1497/1939; 2) non conformi alle disposizioni del vigente Piano Regolatore Generale, in quanto ricadenti in zona B “edificate sature”, in cui, ai sensi dell’art. 41 delle Norme di Attuazione, non sono consentite nuove edificazioni nei modi e destinazioni così come realizzate”.
8.2. Dall’esame della documentazione prodotta dalla controinteressata Do.Ap. si evince, inoltre, che l’intervento a cui si riferisce il diniego di condono impugnato costituisce l’ampliamento di un immobile già oggetto di altra istanza di condono prot. n. 3227/1995, presentata ai sensi della legge n. 724/1994, rigettata con provvedimento prot. n. 12892 del 16.11.2000 cui è seguita l’ordinanza di demolizione n. 176 del 05.12.2000.
8.3. Tali circostanze risultano, peraltro, affermate anche nella sentenza n. 1650 del 15.03.2016 di questa Sezione con la quale, in accoglimento del ricorso proposto dalla controinteressata Do.Ap., è stata dichiarata “l’illegittimità del silenzio fatto maturare sulle istanze di condono edilizio presentate dai Ma. sub prot. n. 20926 e n. 20927 del 10.12.2004” ed è stato ordinato al Comune di Sant’Agnello di provvedere sulle stesse in modo espresso.
8.4. Tanto premesso il Collegio non può che richiamare il consolidato orientamento della Sezione in materia di condono ex lege n. 326/2003.
Ai sensi dell'art. 32, comma 27, lett. d), del D.L. n. 269/2003, convertito dalla legge n. 326/2003, il condono delle opere realizzate su aree vincolate è ammissibile solo in caso di costruzione delle opere abusive prima dell'imposizione dei vincoli ovvero qualora i manufatti successivamente edificati, benché non assentiti o difformi dal titolo abilitativo, risultino comunque conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici (cfr. TAR Campania, VII, 19.12.2014, n. 6858; TAR Campania, Napoli, VII, 03.11.2010 n. 22299; TAR Campania, Napoli, VII, 15.02.2010 n. 940).
Quest’ultima condizione, che costituisce una novità rispetto alle precedenti leggi sul condono edilizio, ha dato vita ad un meccanismo di sanatoria che si avvicina fortemente all’istituto dell’accertamento di conformità, previsto dall’art. 36 T.U. 06.06.2001 n. 380 (cfr. TAR Campania, Napoli, VII, 20.03.2009 n. 1556; TAR Campania, Salerno, 14.01.2011 n. 26).
Nella motivazione del diniego impugnato è stato puntualmente evidenziato che la domanda di condono non può essere accolta in quanto le opere abusivamente realizzate si pongono in contrasto sia con la normativa vincolistica che con la vigente strumentazione urbanistica, giacché esse ricadono in “zona B – edificata satura” del vigente P.R.G..
Peraltro, in ipotesi di vincolo paesaggistico, anche di tipo relativo, l’opera abusiva è suscettibile di sanatoria solo qualora si tratti di abuso minore, rientrante nella tipologie nn. 4, 5 e 6 dell'allegato 1 del cit. D.L. n. 269 del 2003 (restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria) senza quindi aumento di superficie) – laddove, nel caso di specie, viene in rilievo un manufatto costruito in ampliamento ed adiacenza ad altro fabbricato (anch’esso abusivo) e, quindi, un’opera di nuova costruzione, neanche conforme alla normativa urbanistica.
8.5. La situazione descritta è, dunque, tale determinare di per sé il rigetto dell’istanza di condono, senza la necessità di ulteriori motivazioni.
8.6. Premesso che secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale il vincolo paesaggistico rilevante ai sensi della legge n. 326/2003 ed in grado di porsi come ostativo al rilascio del condono è anche il vincolo di inedificabilità relativa, il Collegio rileva inoltre che è necessario acquisire il parere della Soprintendenza e della Commissione edilizia circa la compatibilità paesaggistica delle opere da sanare solo ed esclusivamente nei casi in cui l’esito del procedimento dipenda da una verifica di ordine tecnico.
Tale circostanza è da escludere nel caso di specie in considerazione del carattere vincolato dell’atto impugnato, fondato unicamente sulla constatazione dell’insanabilità dell’abuso realizzato in zona vincolata e non conforme agli strumenti urbanistici vigenti.
8.7. Deve, infine, essere evidenziato come la prima censura sia destituita di fondamento anche nella parte in cui lamenta l’illegittimità del diniego per difetto di istruttoria in relazione all’epoca di apposizione del vincolo rispetto a quella di realizzazione delle opere abusive.
Dalle risultanze istruttorie e dal provvedimento gravato si evince, infatti, che il vincolo è stato imposto antecedentemente alla realizzazione delle opere il cui nucleo originale risale al 1994 (come desumibile dalla prima domanda di condono).
Quindi le opere sono successive sia alla L.R. n. 35/1987 sul P.U.T., sia al D.M. 02.02.1962, richiamato dalla controinteressata Ap. nella propria memoria e non contestato da parte ricorrente
(TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 27.12.2016 n. 5986 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La conformità urbanistica non va valutata, al contrario di quanto sembrerebbe adombrare parte ricorrente, avendo riguardo alla normativa urbanistica sussistente al momento della realizzazione delle opere –dovendo aversi riguardo a tale momento solo in riferimento al distinto profilo dell’introduzione del vincolo paesaggistico– ma alla normativa urbanistica vigente ratione temporis al momento della presentazione dell’istanza.
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9.1. Secondo la giurisprudenza di questa Sezione, infatti, la conformità urbanistica non va valutata, al contrario di quanto sembrerebbe adombrare parte ricorrente, avendo riguardo alla normativa urbanistica sussistente al momento della realizzazione delle opere –dovendo aversi riguardo a tale momento solo in riferimento al distinto profilo dell’introduzione del vincolo paesaggistico– ma alla normativa urbanistica vigente ratione temporis al momento della presentazione dell’istanza- sempreché si tratti di normativa adeguata al vincolo paesaggistico, stante la misura di salvaguardia di cui all’art. 5 del P.U.T. (cfr. TAR Campania, VII, 17.03.2016, n. 1454) (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 27.12.2016 n. 5986 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare.
Laddove le opere abusive insistano su zona paesaggisticamente vincolata la prevalenza dell’interesse pubblico sull’interesse privato deve considerarsi in re ipsa, in considerazione del rilievo costituzionale del paesaggio, ex art. 9, comma 2, Cost., assurgente a principio fondamentale, con conseguente primazia sugli altri interessi, pubblici e privati, del pari considerati dalla Costituzione, ma non annoverati fra i principi fondamentali.

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12. Il Collegio evidenzia che l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (cfr. Cons. Stato, V, 09.09.2013, n. 4470; Cons. Stato, VI, 05.08.2013, n. 4086).
Laddove, come nella specie, le opere abusive insistano su zona paesaggisticamente vincolata la prevalenza dell’interesse pubblico sull’interesse privato deve considerarsi in re ipsa, in considerazione del rilievo costituzionale del paesaggio, ex art. 9, comma 2, Cost., assurgente a principio fondamentale, con conseguente primazia sugli altri interessi, pubblici e privati, del pari considerati dalla Costituzione, ma non annoverati fra i principi fondamentali
(TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 27.12.2016 n. 5986 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa realizzazione di impianti di telecomunicazione è subordinata soltanto all'autorizzazione prevista dall'art. 87 D.lgs. n. 259 del 2003, che pone una normativa speciale ed esaustiva che include anche la valutazione della compatibilità edilizio-urbanistica dell'intervento, non occorrendo il permesso di costruire di cui agli artt. 3 e 10 DPR n. 380/2001.
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L’omesso pagamento dei diritti di segreteria non può costituire una valida causa di rigetto dell’istanza.
Invero, in seguito all'entrata in vigore dell'art. 93, comma 2, del D.lgs. 01.08.2003 n. 259 (ai sensi del quale, oltre alla tassa, al canone e al contributo una tantum ivi elencati, “nessun altro onere finanziario o reale può essere imposto, in base all'art. 4 della legge 31.07.1997, n. 249, in conseguenza dell'esecuzione delle opere di cui al presente decreto”), il rilascio dell'autorizzazione e la gestione dell'impianto non possono essere subordinati al pagamento di importi ulteriori rispetto a quelli previsti per legge.
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2.2. Deve poi evidenziarsi la non legittimità della previsione dell’art. 48 del R.U.E.C., a cui il Comune di Brusciano dà invece applicazione, laddove richiede il rilascio del permesso di costruire per la realizzazione dell’impianto de quo.
In base al consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui non vi è motivo di distanziarsi, la realizzazione di impianti di telecomunicazione è subordinata soltanto all'autorizzazione prevista dall'art. 87 D.lgs. n. 259 del 2003, che pone una normativa speciale ed esaustiva che include anche la valutazione della compatibilità edilizio-urbanistica dell'intervento, non occorrendo il permesso di costruire di cui agli artt. 3 e 10 DPR n. 380/2001 (ex multis da ultimo Tar Campania–Napoli sez. VII n. 1729/2016, Cons. Stato n. 1269/2014).
2.3 Infine l’omesso pagamento dei diritti di segreteria, contestato dal Comune nel provvedimento impugnato, non può costituire una valida causa di rigetto dell’istanza; in seguito all'entrata in vigore dell'art. 93, comma 2, del D.lgs. 01.08.2003 n. 259 (ai sensi del quale, oltre alla tassa, al canone e al contributo una tantum ivi elencati, “nessun altro onere finanziario o reale può essere imposto, in base all'art. 4 della legge 31.07.1997, n. 249, in conseguenza dell'esecuzione delle opere di cui al presente decreto”), il rilascio dell'autorizzazione e la gestione dell'impianto non possono essere subordinati al pagamento di importi ulteriori rispetto a quelli previsti per legge.
3. In conclusione, poggiando su ragioni illegittime, il provvedimento prot. n. 12478 dell’08.07.2015 deve essere annullato. Le disposizioni regolamentari applicate sono illegittime nei termini indicati.
Il ricorso viene quindi accolto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima) pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento prot. n. 12478 dell’08.07.2015.
Sono dichiarati illegittimi, nei termini e limiti indicati in parte motiva, e per l’effetto annullati l’art. 48 del Regolamento urbanistico edilizio del Comune di Brusciano (approvato con delibera C.C. n. 48 del 28.11.2011) e l’art. 7 del Regolamento comunale per le stazioni radio base del Comune di Brusciano (approvato con delibera C.C. n. 45 del 20.11.2002) (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 27.12.2016 n. 5975 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi dell'art. 15, comma 2, t.u. 06.06.2001 n. 380 la pronuncia di decadenza del permesso di costruire è espressione di un potere strettamente vincolato; ha una natura ricognitiva, perché accerta il venir meno degli effetti del titolo edilizio in conseguenza dell'inerzia del titolare ovvero della sopravvenienza di un nuovo piano regolatore; ha quindi decorrenza "ex tunc".
Inoltre, il termine di durata del permesso edilizio non può mai intendersi automaticamente sospeso, essendo al contrario sempre necessaria, a tal fine, la presentazione di una formale istanza di proroga, cui deve comunque seguire un provvedimento da parte della stessa Amministrazione, che ha rilasciato il titolo ablativo, che accerti l'impossibilità del rispetto del termine, e solamente nei casi in cui possa ritenersi sopravvenuto un "factum principis" ovvero l'insorgenza di una causa di forza maggiore".
Né a conclusioni diverse conduce, poi, la previsione del 4 comma, del medesimo articolo 15, posto che “l’adozione dei provvedimenti di decadenza per mancata ultimazione dei lavori relativi a licenza edilizia che li ponga in contrasto con lo strumento urbanistico sopravvenuto costituisce attività dovuta per il sindaco".
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... per l'annullamento del provvedimento 02.12.2015, prot. n. 6695/2015 avente ad oggetto “diniego alla richiesta di proroga della concessione edilizia n. 341/01".
...
Con ricorso notificato il 03.02.2016, tempestivamente depositato, i deducenti hanno impugnato l’atto 02.12.2015, n. 6695 con cui il Responsabile del servizio Edilizia Privata del comune di Minturno ha respinto la richiesta proroga concessione edilizia n. 341/01, dai medesimi presentata in data 26.03.2015, sul rilievo che: …“il titolo abilitativo rilasciato nel 2001, riguardante la realizzazione di una pertinenza agricola,…i cui termini di validità sono ampliamenti scaduti”; ed ancora: …”l’istanza non può essere accolta in quanto l’intervento edilizio non è più conforme alla normativa sopravvenuta prevista dalla L.r. 38/1999, entrata in vigore nel 2003”.
...
Il ricorso è infondato.
In ordine alla denunciata violazione delle garanzie procedimentali (art. 10-bis della L. 241/1990) va rilevato che –anche a prescindere dal rilievo che l’articolo 10-bis della legge n. 241 è disposizione che ha lo scopo di assicurare la partecipazione al procedimento del privato e il contraddittorio di quest’ultimo con l’amministrazione- nella fattispecie il contraddittorio inequivocabilmente vi è stato come dimostra la documentazione allegata al ricorso; sicché essi hanno avuto la possibilità di interloquire al riguardo (e di fatto hanno interloquito) con l’amministrazione.
In ordine ai profili motivazionali, va invece osservato che l’atto del comune –benché formulato in modo poco felice– reca una motivazione che risulta giuridicamente corretta.
La proroga rilasciata il 16.09.2008, prot. 17986 era stata invero subordinata ai pareri ambientali, da prodursi entro il termine di trentasei mesi dal rilascio della stessa, con l’espressa avvertenza che, decorso tale termine, “il permesso doveva intendersi decaduto di dritto”; ciò di per sé giustifica il diniego di proroga.
Rafforza detta conclusione la previsione dell’articolo 15 D.P.R. 06.06.2001, n. 380. La disposizione del secondo comma stabilisce, in particolare, che la proroga del permesso di costruire “può essere accordata, con provvedimento motivato, per fatti sopravvenuti, estranei alla volontà del titolare del permesso, oppure in considerazione della mole dell'opera da realizzare, delle sue particolari caratteristiche tecnico-costruttive, o di difficoltà tecnico-esecutive emerse successivamente all'inizio dei lavori”; il comma 2-bis, invocato dalla difesa dei ricorrenti per supportare l’illegittimità del diniego impugnato, non sembra, del pari, conferente.
Stabilisce, in realtà, detta disposizione che “la proroga dei termini per l'inizio e l'ultimazione dei lavori è comunque accordata qualora i lavori non possano essere iniziati o conclusi per iniziative dell'amministrazione o dell'autorità giudiziaria rivelatesi poi infondate”.
Come si vede nessuna delle suesposte previsioni normative reca riferimenti ai ritardi imputabili all’interessato, tanto più che nella vista proroga accordata nel 2008 era stato espressamente ribadito che la decorrenza del prescritto termine avrebbe comportato la decadenza di diritto del permesso di costruire.
Sul punto la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che “ai sensi dell'art. 15, comma 2, t.u. 06.06.2001 n. 380 la pronuncia di decadenza del permesso di costruire è espressione di un potere strettamente vincolato; ha una natura ricognitiva, perché accerta il venir meno degli effetti del titolo edilizio in conseguenza dell'inerzia del titolare ovvero della sopravvenienza di un nuovo piano regolatore; ha quindi decorrenza "ex tunc"; inoltre, il termine di durata del permesso edilizio non può mai intendersi automaticamente sospeso, essendo al contrario sempre necessaria, a tal fine, la presentazione di una formale istanza di proroga, cui deve comunque seguire un provvedimento da parte della stessa Amministrazione, che ha rilasciato il titolo ablativo, che accerti l'impossibilità del rispetto del termine, e solamente nei casi in cui possa ritenersi sopravvenuto un "factum principis" ovvero l'insorgenza di una causa di forza maggiore" (Tar Veneto, sez. II, n. 2346 del 2005).
Né a conclusioni diverse conduce, poi, la previsione del 4 comma, del medesimo articolo 15, anch’essa espressamente invocata dalla parte ricorrente, posto che “l’adozione dei provvedimenti di decadenza per mancata ultimazione dei lavori relativi a licenza edilizia che li ponga in contrasto con lo strumento urbanistico sopravvenuto costituisce attività dovuta per il sindaco”… (Tar Veneto, sez. II, n. 2346 del 2005).
In conclusione il ricorso deve essere respinto (
TAR Lazio-Latina, sentenza 12.12.2016 n. 794 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 27.01.2017

Esercizio obbligatorio in forma associata delle funzioni fondamentali, mediante unioni o convenzioni, da parte dei comuni:
E' INCOSTITUZIONALE??

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Obbligo dei Comuni, c.d. polvere, di esercizio associato delle funzioni fondamentali.
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Giurisdizione - Comuni - Comuni c.d. polvere - esercizio associato delle funzioni fondamentali - Esercizio associato delle funzioni fondamentali – Circolare Ministero interno – Impugnazione – Artt. 133, comma 1, lett. a, n. 2, c.p.a. - Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Enti locali - Comuni - Comuni c.d. polvere - Esercizio associato delle funzioni fondamentali - Artt. 14, commi 26-31, n. 78 del 2010 e art. 1, commi 110 e 111, l.reg. Campania n. 16 del 2014 - Violazione artt. 77, 3, 5, 95, 97, 117, comma 6, 114, 118 e 133, comma 2, Cost. - Non manifesta infondatezza.
Il ricorso, proposto avverso la nota del Ministero dell’interno, avente ad oggetto l'esercizio obbligatorio in forma associata delle funzioni fondamentali, mediante unioni o convenzioni, da parte dei comuni, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. a, n. 2, c.p.a., ipotesi concernente la “formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra pubbliche amministrazioni”, vertendo la controversia sull’utilizzo obbligatorio dei “moduli convenzionali” da parte degli enti locali minori, come tale rientrante nella previsione della citata lett. a, n. 2, del comma 1 dell’art. 133 c.p.a..
E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sia dell’art. 14, commi 26-31, d.l. 31.05.2010, n. 78, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, l. 30.07.2010, n. 122 –nella parte in cui ha dettato le disposizioni “dirette ad assicurare il coordinamento della finanza pubblica e il contenimento delle spese per l'esercizio delle funzioni fondamentali dei comuni”, imponendo ai Comuni di dimensioni minori l’obbligo di esercizio associato delle funzioni fondamentali, come dalla legge individuate– per contrasto:
   a) con l’art. 77, comma 2, cost., in relazione alla evidente carenza dei presupposti di straordinaria necessità e urgenza legittimanti il ricorso allo strumento decretale d’urgenza;
   b) con gli artt. 3, 5, 95, 97, 117, comma 6, 114, 118 Cost., con riferimento ai principi di buon andamento, differenziazione e tutela delle autonomie locali; per violazione dell'art. 117, comma 1, Cost. con riferimento all'art. 3 della Carta Europea dell'autonomia locale;
   c) con l’art. 133, comma 2, Cost., in relazione all’istituzione di nuovi comuni, e gli artt. 114 e 119 Cost., in relazione all’autonomia organizzativa e finanziaria degli enti locali; sia dell’art. 1, commi 110 e 111, l.reg. Campania 07.08.2014, n. 16 – che ha previsto che previsto che la "dimensione territoriale ottimale e omogenea per l'esercizio delle funzioni fondamentali in forma obbligatoriamente associata" coincida con i c.d. sistemi territoriali di sviluppo previsti, a fini urbanistici e di coesione territoriale, dalla legge regionale 13.10.2008, n. 13, rinviando, per la restante disciplina, alle previsioni del d.l. n. 78 del 2010, per contrasto con gli artt. 3, 5, 95, 97, 117, comma 6, 114, 118 Cost. (1).

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   (1) Il Tar Lazio ha preliminarmente chiarito, richiamando principi espressi dalla Corte costituzionale (n. 1 del 2014; n. 4 del 2000; n. 59 del 1957), che ”la circostanza che la dedotta incostituzionalità di una o più norme legislative costituisca l'unico motivo di ricorso innanzi al giudice a quo non impedisce di considerare sussistente il requisito della rilevanza, ogni qualvolta sia individuabile nel giudizio principale un petitum separato e distinto dalla questione (o dalle questioni) di legittimità costituzionale, sul quale il giudice rimettente sia chiamato a pronunciarsi”.
Nel caso all’esame del Tribunale tale condizione è soddisfatta, perché il petitum oggetto del giudizio principale è costituito dalla pronuncia di accertamento negativo della sussistenza dell’obbligo, per i Comuni ricorrenti, di associarsi in via convenzionale, e dalla correlata pronuncia di annullamento della circolare ministeriale, atto immediatamente impugnabile perché impone agli enti interessati precise attività prodromiche all’attuazione dell’obbligo legislativamente imposto.
Passando alla questione di legittimità costituzionale essa è, oltre che rilevante, non manifestamente infondata in primo luogo per violazione dell’art. 77, comma 2, Cost., secondo cui “in casi straordinari di necessità e d’urgenza” il Governo è legittimato ad adottare “provvedimenti provvisori con forza di legge” destinati a perdere efficacia ex tunc ove non convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione.
Ha ricordato il Tar che secondo un orientamento dottrinale risalente nel tempo la legge di conversione, avente natura di legge sostanziale, si sostituisce, quanto meno per l’avvenire, al decreto legge convertito, con la conseguenza che dal momento della conversione le norme che questo aveva provvisoriamente introdotte vedono rinnovata la propria fonte che, dunque, non è più il provvedimento governativo bensì la successiva legge di conversione (c.d. novazione della fonte).
Sulla base di tale insegnamento si era formato l’indirizzo della giurisprudenza costituzionale più risalente (Corte cost. n. 108 del 1986, n. 243 del 1987, nn. 808, 810, 1033, 1035 e 1060 del 1988, n. 263 del 1994) che negava la sindacabilità di ogni vizio proprio del decreto-legge a seguito della legge di conversione, facendo leva sulla configurazione di quest’ultima come forma di novazione.
Con la sentenza n. 29 del 1995 la Corte costituzionale ha superato tale orientamento, escludendo l’efficacia sanante della legge di conversione. Data la premessa, ha fatto conseguire che “non esiste alcuna preclusione affinché la Corte costituzionale proceda all’esame del decreto-legge e/o della legge di conversione sotto il profilo del rispetto dei requisiti di validità costituzionale relativi alla pre-esistenza dei presupposti di necessità e urgenza, dal momento che il correlativo esame delle Camere in sede di conversione comporta una valutazione del tutto diversa e, precisamente, di tipo prettamente politico sia con riguardo al contenuto della decisione, sia con riguardo agli effetti della stessa”.
Tale conclusione è stata nel tempo ribadita, salvo alcuni isolati scostamenti, dal giudice delle leggi (n. 341 del 2003; nn. 6 e 178, 196, 285 e 299 del 2004; nn. 2, 62 e 272 del 2005; n. 22 del 2012 e n. 32 del 2014), fino ad arrivare alla sentenza n. 171 del 2007, che, per la prima volta, ha dichiarato fondata (e non solamente ammissibile) la questione di incostituzionalità della legge di conversione per la carenza evidente dei presupposti di necessità e urgenza rispetto all’adozione del decreto-legge convertito.
Ha ancora ricordato il Tar che i decreti-legge traggono la loro legittimazione generale da casi straordinari e sono destinati ad operare immediatamente, allo scopo di dare risposte normative rapide a situazioni bisognose di essere regolate in modo adatto a fronteggiare le sopravvenute e urgenti necessità. Per questo motivo, il legislatore ordinario, con una norma di portata generale, ha previsto che il decreto-legge debba contenere “misure di immediata applicazione” (art. 15, comma 3, l. 23.08.1988, n. 400 “Disciplina dell'attività di Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei ministri”).
La norma citata, pur non avendo, sul piano formale, rango costituzionale, esprime ed esplicita ciò che deve ritenersi intrinseco alla natura stessa del decreto-legge (Corte cost. n. 22 del 2012), che entrerebbe in contraddizione con le sue stesse premesse, se contenesse disposizioni destinate ad avere effetti pratici differiti nel tempo, in quanto recanti, come nel caso di specie, discipline mirate alla costruzione di nuove strutture istituzionali, senza peraltro che i perseguiti risparmi di spesa siano, allo stato, concretamente valutabili né quantificabili, seppur in via approssimativa (Corte cost. n. 220 del 2013).
Tutto ciò chiarito in via generale, ed applicando tali principi al caso sottoposto all’esame del Tar:
   - le norme di cui all’art. 14, commi 26–31, d.l. n. 78 del 2010, lungi dall’incidere su aspetti particolari o su singole funzioni degli enti locali, introducono una riforma ordinamentale giungendo a: delineare in via definitiva l’elenco delle funzioni fondamentali dei comuni, ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. p (comma 27); incidere sull’assetto organizzativo dei comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti prevedendo, in via definitiva, l’obbligo di esercizio in forma associata delle funzioni fondamentali stesse (commi 28 – 31-quinquies);
   - il d.l. n. 78 del 2010, in parte qua, inoltre, non appare trarre la propria legittimazione dalla necessità di disciplinare casi straordinari, bensì, come già sottolineato, arriva a dettare un’ordinaria disciplina ordinamentale degli enti locali, senza peraltro contenere misure di immediata applicazione;
   - le disposizioni sull’obbligo di esercizio associato non hanno trovato, infatti, immediata applicazione, essendo stato previsto, dal comma 31-ter, in particolare, un loro attuazione dilazionata nel tempo. Tali termini sono stati, inoltre, più volte prorogati, sino al termine ultimo del 31.12.2016, fissato dall’art. 4, comma 4, d.l. 30.12.2015, n. 210, convertito in l. 25.02.2016, n. 21;
   - le medesime disposizioni non sono state adeguatamente giustificate nemmeno sotto il profilo dei risparmi di spesa che si sarebbero potuti ottenere in virtù dell’intervento riformatore, risparmi che, nella specie, non risultano essere stati mai quantificati.
L’art. 14, commi 26-31, d.l. n. 78 del 2010 si pone altresì in contrasto con gli artt. 3, 5, 95 e 97, 117, comma 6, 114, 118 Cost., con riferimento ai principi di buon andamento, differenziazione e tutela delle autonomie locali; con l'art. 117, comma 1, Cost. con riferimento all'art. 3 della Carta europea dell'autonomia locale.
Ha chiarito il Tar che l’’esercizio associato delle funzioni comunali è stato, sin dalla sua introduzione, caratterizzato dalla volontarietà e dalla flessibilità, come è dato evincere dal capo V del titolo II del t.u. enti locali, che nel disciplinare le forme associative degli enti locali (convenzioni, consorzi, unioni di comuni, esercizio associato di funzioni e servizi da parte dei comuni, accordi di programma) prevede la volontarietà nell’an e la flessibilità nel quomodo della scelta delle forme associative alle quali aderire.
La normativa de qua sembra ribaltare questo assetto che, per gli enti locali di minori dimensioni, da volontario diviene obbligatorio, da flessibile diviene rigido: per i comuni di minori dimensioni l’esercizio di tutte le funzioni fondamentali elencate al comma 28 dell’art. 14, ad eccezione della tenuta dei registri di stato civile e di popolazione e compiti in materia di servizi anagrafici nonché in materia di servizi elettorali, nell'esercizio delle funzioni di competenza statale (lett. l), devono obbligatoriamente essere svolte in forma associata, con conseguente obbligo di aggregazione della relativa organizzazione burocratica.
Ciò comporta delle rilevanti conseguenze sul normale funzionamento del circuito democratico:
   a) gli organi gestionali non sono più sottoposti all’indirizzo politico degli organi rappresentativi;
   b) l’esercizio obbligatorio in forma associata delle funzioni fondamentali appare, inoltre, comprimere, la potestà regolamentare dei comuni riconosciuta, dall’art. 117, comma 6, Cost., “in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”.
L’art. 14, commi 26 ss., d.l. n. 78 del 2010 viola, infine, l’art. 133, comma 2, Cost., in relazione all’istituzione di nuovi comuni, e gli artt. 114 e 119 Cost., in relazione all’autonomia organizzativa e finanziaria degli enti locali.
Non manifestamente infondata appare anche la questione relativa all’art. 1, commi 110 e 111, l.reg. Campania 07.08.2014, n. 16 che, nell’individuare gli ambiti ottimali per l’esercizio delle funzioni fondamentali, ha fatto generico riferimento ai c.d. sistemi territoriali di sviluppo, previsti a loro volta in ambito urbanistico dalla l.reg. n. 13 del 2008, senza in merito svolgere adeguata istruttoria attraverso il necessario coinvolgimento degli enti locali interessati (
TAR Lazio-Roma, Sez. I-ter, ordinanza 20.01.2017 n. 1027 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: OGGETTO: L'ACCORPAMENTO COATTO (funzioni comunali) È INCOSTITUZIONALE (ASMEL, nota 20.01.2017).
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Al riguardo si legga anche:
ESTRATTI RASSEGNA STAMPA di martedì 24.01.2017 (ASMEL).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOComuni, alla Consulta le gestioni associate. Spending inattuate. Il Tar Lazio invia alla Corte costituzionale la legge Calderoli.
È una delle regine fra le riforme infinite della nostra Pubblica amministrazione, ha raccolto una collezione ormai sterminata di proroghe e a sette anni dalla sua nascita ora finisce all’esame della Corte costituzionale.
Si tratta della cosiddetta “legge Calderoli”, che ha provato senza successo a imporre ai quasi 6mila piccoli Comuni italiani di gestire in forma associata tutte le «funzioni fondamentali», dalla Polizia locale all’urbanistica, dalla raccolta dei rifiuti ai servizi sociali fino agli interventi di protezione civile, per garantire economie di scala e superare le difficoltà inevitabili quando un Comune con una manciata di dipendenti deve provare a garantire tutte le attività locali.
Il principio, semplice nella teoria ma complicato nella geografia, imporrebbe a tutti i Comuni sotto i 5mila abitanti (3mila abitanti se in montagna) di gestire i loro servizi tramite alleanze che abbraccino almeno 10mila residenti.
In realtà non si tratta di una legge, ma di un comma di un decreto approvato d’urgenza dal governo Berlusconi nella primavera del 2010 quando la finanza pubblica cominciava a mostrare i segni della febbre che sarebbe scoppiata l’anno dopo. Per gli appassionati, si tratta dell’articolo 14, commi 26 e seguenti del decreto legge 78 del 2010. Tanta «necessità e urgenza», però, sembra essersi stemperata appena dopo l’arrivo della nuova regola in Gazzetta Ufficiale, e non ha impedito a questa antesignana della spending review di impantanarsi nella più classica delle mancate attuazioni, in un dibattito eterno con gli amministratori locali condito da proroghe periodiche che l’hanno trascinata intatta finora.
L’ultimo rinvio è scritto nel Milleproroghe in discussione in questi giorni al Senato, che sposta a fine 2017 la scadenza entro cui avviare le “alleanze” fra Comuni. Ma a mettere sul piatto una nuova, pesante, dose di interrogativi ci pensa ora il Tar Lazio, che nell’ordinanza 20.01.2017 n. 1027 appena depositata accoglie il ricorso di un gruppo di Comuni affiancati dall’Asmel e rimanda tutto il pacchetto alla Corte costituzionale.
A non andare, secondo i giudici amministrativi, è prima di tutto la scelta di intervenire con decreto per modificare gli ordinamenti locali, ricordando che per la stessa ragione la Consulta ha bocciato la riforma delle Province tentata dal Governo Monti (quella che ne dimezzava il numero accorpandole).
Ma accanto allo strumento, le obiezioni del Tar si concentrano sul contenuto, e sostengono che l’obbligo di mettersi insieme per gestire il core business comunale mette in discussione l’autonomia dell’ente senza coinvolgere le popolazioni (come avviene invece quando i Comuni scelgono di fondersi) e per questa via cozza con ben 9 articoli della Costituzioni. Ora la palla passa ai giudici delle leggi, che potrebbero colpire definitivamente la norma. Ma senza fretta
(articolo Il Sole 24 Ore del 24.01.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOAssociazionismo comunale alla Consulta.
L'associazionismo comunale forzoso finisce sul tavolo della Consulta.

A sollevare la questione di legittimità costituzionale degli obblighi di gestione associata previsti dal dl 78/2010, è stato il Tar del Lazio con l'
ordinanza 20.01.2017 n. 1027.
I giudici amministrativi sono stati chiamati in causa dall'Asmel, l'Associazione per la sussidiarietà e la modernizzazione degli enti locali, che raggruppa 2.200 comuni in tutt'Italia e che si era costituita in giudizio a difesa dei 5.700 enti a rischio accorpamento.
L'Associazione aveva impugnato la circolare del 12.01.2015 con cui il ministero dell'interno, scaduto il 31.12.2014 il termine per costituire le unioni, ordinava ai prefetti di diffidare formalmente le amministrazioni inadempienti. Nel frattempo la deadline per l'associazionismo è via via slittata fino al 31.12.2017 (l'ultima proroga è stata disposta dal decreto Milleproroghe), il che ha mantenuto attuale l'interesse a ricorrere da parte dell'associazione guidata da Francesco Pinto.
L'Asmel ha ritenuto il decreto legge Calderoli lesivo di ben nove articoli della Costituzione. A cominciare dell'art. 77 per carenza manifesta dei requisiti di necessità e urgenza. E il Tar Lazio è stato dello stesso avviso.
Secondo il collegio presieduto dal giudice Germana Panzironi, le norme dell'art. 14, commi 26-31 del dl 78/2010 «introducono una riforma ordinamentale» che incide sull'assetto organizzativo dei comuni con meno di 5.000 abitanti. Una riforma che «non appare trarre la propria legittimazione dalla necessità di disciplinare casi straordinari, bensì arriva a dettare un'ordinaria disciplina ordinamentale degli enti locali, senza peraltro contenere misure di immediata applicazione».
E la lunga serie di proroghe dell'appuntamento con l'associazionismo è secondo il Tar una dimostrazione tangibile dell'assenza di urgenza. La riforma, inoltre, proseguono i giudici, «non è stata giustificata nemmeno sotto il profilo dei risparmi di spesa che si sarebbero potuti ottenere in virtù dell'intervento riformatore, risparmi che, nel caso di specie, non risultano essere stati mai quantificati».
Nonostante il contrasto con l'art. 77 Cost. assorba tutte le altre questioni di legittimità, il Tar ha ritenuto comunque non manifestamente infondate anche le altre censure sollevate da Asmel, tra cui la violazione degli articoli 3, 5, 95, 97, 117 comma 6, 114 e 118 con riferimento ai principi di buon andamento, differenziazione e tutela delle autonomie locali. Non solo. Tra le norme costituzionali violate dal dl 78/2010 figurano anche gli articoli 133, comma 2, in relazione all'istituzione di nuovi comuni e gli articoli 114 e 119 in relazione all'autonomia organizzativa e finanziaria degli enti locali. In totale nove articoli.
«Un record e sicuramente un duro colpo alla legge Calderoli», ha commentato il segretario generale di Asmel Francesco Pinto. «Sono state accolte in pieno le nostre argomentazioni», osserva. «Il Tar ha sottolineato non solo la lesione del principio di autonomia degli enti locali, ma anche la lesione del principio di ragionevolezza». Pinto punta il dito contro tutti i governi che dall'esecutivo Berlusconi in poi hanno confermato l'obbligo di accorpamento, fino all'attuale che ha fatto slittare il termine al 31/12/2017. Il motivo? Secondo Pinto la responsabilità è dell'Anci «che negli anni ha sempre sostenuto la necessità dell'accorpamento coatto, basti pensare alla proposta Fassino che voleva azzerare i comuni fino a 15.000 abitanti, fino alla definizione delle aree vaste» attualmente allo studio.
«Noi continueremo la nostra battaglia», ha chiosato Giovanni Caggiano, presidente Asmel, «sicuri dell'appoggio di tutti gli associati che crescono sempre di più e forti della proficua collaborazione con l'Anpci, l'Associazione dei piccoli comuni d'Italia» (articolo ItaliaOggi del 24.01.2017).

IN EVIDENZA

PUBBLICO IMPIEGOLegittimo il licenziamento del dipendente che divulga atti contro l'amministrazione.
Un architetto, dipendente comunale con qualifica di tecnico responsabile dei lavori pubblici, denunciava l'ente di appartenenza per asserite violazioni edilizie. L'esposto non aveva però alcun esito, se non una richiesta riservata di chiarimenti che l'ente locale riceveva dalla Prefettura.
Venuto così a conoscenza dell'iniziativa del proprio dipendente, il Comune avviava una procedura disciplinare a carico di quest'ultimo che, tuttavia, al momento di presentare le proprie giustificazioni non si limitava ad indirizzarle al segretario comunale (naturale destinatario in qualità di responsabile del procedimento disciplinare), ma ne inviava copia anche al Prefetto, al Procuratore della Repubblica, alla Corte dei conti, a due consiglieri comunali, e ad alcuni rappresentanti sindacali territoriali esterni e interni all'amministrazione.
Il licenziamento
Ritenendo che questo comportamento fosse diretto a gettare discredito sull'amministrazione, il Comune licenziava l'architetto per violazione degli obblighi di fedeltà, correttezza e buona fede, avuto riguardo al grado d'affidamento richiesto dalle mansioni affidate al lavoratore e all'intensità dell'elemento intenzionale.
La legittimità del licenziamento veniva dapprima dichiarata dal Tribunale di primo grado e confermata dalla Corte d'appello (con sentenza successivamente cassata per vizio di motivazione), e poi nuovamente ribadita dalla Corte d'appello di Milano in funzione di Giudice del rinvio.
La decisione
In esito a un'articolata vicenda processuale, il licenziamento è stato quindi nuovamente sottoposto al vaglio della Corte di Cassazione -Sez. lavoro- che, con sentenza 24.01.2017 n. 1752, ne ha pronunciato definitivamente la validità.
Ritiene, infatti, la Corte che il lavoratore, inviando le proprie giustificazioni a soggetti estranei all'amministrazione datrice di lavoro, abbia posto in essere «un atto esorbitante dalle finalità del procedimento disciplinare», adombrando anche «presunti illeciti dell'amministrazione idonei a screditarla e della cui veridicità, anche solo putativa, non vi era prova». La condotta, prosegue la Cassazione, costituisce un comportamento idoneo a ledere irrimediabilmente il vincolo fiduciario con il datore di lavoro, in quanto «non giustificato» e «posto in essere senza alcuna necessità, se non la volontà di proseguire l'opera di discredito del datore di lavoro, iniziata con la denuncia di asserite violazioni edilizie».
L'entità della diffusione, unita alla «lesività insita nella circostanza che i fatti descritti erano risultati del tutto infondati» non ha consentito, infine, di ritenere operante il principio sancito dall'articolo 54-bis del Dlgs 165/2001, secondo cui «il pubblico dipendente che denunci «condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro, non può essere sanzionato, licenziato o sottoposto ad una misura discriminatoria».
Per espressa previsione di legge, infatti, tale tutela opera solamente «fuori dei casi di responsabilità a titolo di calunnia o diffamazione, ovvero per lo stesso titolo ai sensi dell'articolo 2043 del codice civile» (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 25.01.2017).
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MASSIMA
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. La Corte di appello di Milano, con sentenza n. 110/2014, pronunciando in sede di rinvio a seguito della sentenza n. 1632/2012 di questa Corte, ha respinto l'appello proposto dall'arch. En.Be. e così ha confermato la pronuncia di primo grado, con cui il Tribunale di Forlì aveva dichiarato la
legittimità del licenziamento disciplinare irrogato dal Comune di San Mauro Pascoli, del quale arch. Be. era dipendente, con qualifica di tecnico comunale responsabile dei lavori pubblici e inquadramento nell'VIII qualifica funzionale.
2.
La condotta contestata al Be. era quella di avere inviato la memoria difensiva in data 04.12.2000, da lui presentata a giustificazione di quanto oggetto di una precedente contestazione disciplinare, alla Procura della Repubblica, alla Prefettura e alla competente Soprintendenza ai beni architettonici, circa pretese illegittimità commesse dall'amministrazione comunale.
Il Comune aveva ritenuto che tale comportamento fosse contrario all'obbligo di fedeltà sancito dall'art. 2105 c.c. -da coordinarsi con i principi generali di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c.-, stante il contenuto della memoria stessa, diretto a gettare discredito su detta amministrazione.
3. Per quanto ancora rileva nella presente sede, la Corte di appello -con la sentenza poi cassata da questa Corte- aveva ritenuto che
il lavoratore, inviando la memoria del 04.12.2000 a soggetti estranei all'amministrazione comunale, avesse posto in essere un atto esorbitante dalle finalità del procedimento disciplinare ed avesse adombrato anche presunti illeciti dell'amministrazione idonei a screditarla e della cui veridicità, anche solo putativa, non vi era prova.
4. Questa sentenza veniva cassata da questa Corte, in accoglimento del terzo motivo di ricorso proposto dal Be., il quale aveva lamentato il vizio di motivazione per essere la sentenza carente di un'effettiva motivazione sia sulla sussistenza che sull'intensità della violazione disciplinare, con particolare riferimento alla asserita divulgazione della memoria difensiva, contestata dal ricorrente, e al conseguente pregiudizio all'immagine che sarebbe derivato per l'amministrazione.
5. Nel ritenere fondato tale motivo, questa Corte rilevava la "palese inadeguatezza delle stringate affermazioni circa l'idoneità dei fatti addebitati a giustificare il licenziamento disciplinare, che non può prescindere da un accertamento della effettiva natura e portata della diffusione della memoria in questione". Il rinvio della causa veniva disposto per "procedere a nuova valutazione in ordine alla sussistenza di un giustificato motivo di licenziamento disciplinare, sulla base anche di un accertamento circa gli effettivi termini della diffusione della memoria in questione".
6. Riassunto il giudizio, la Corte di appello di Milano con la sentenza ora impugnata ha ritenuto che, contrariamente a quanto asserito dal ricorrente,
era circostanza comprovata in giudizio che la memoria fosse stata inviata a tutti i soggetti già destinatari della precedente lettera di denuncia di asserite violazioni edilizie e specificamente al Prefetto, al Procuratore della Repubblica, alla Corte dei Conti, a due consiglieri comunali e ai rappresentanti sindacali.
6.1. Tanto appurato,
ha ritenuto che la trasmissione di tale memoria costituiva un comportamento non giustificato, posto in essere senza alcuna necessità, se non la volontà di proseguire l'opera di discredito del datore di lavoro, iniziata con la denuncia di asserite violazioni edilizie del 24.07.2000. Tale denuncia non aveva avuto alcun esito, se non la nota riservata con richiesta di chiarimenti ricevuta dal Comune da parte della Prefettura, con cui l'Ente locale ebbe notizia dell'iniziativa del suo dipendente.
Il comportamento integrava, pertanto, una violazione dell'obbligo di fedeltà di cui all'art. 2105 c.c.; "...le affermazioni contenute nella memoria insinuavano nel lettore la convinzione di una gestione oscura, opaca e per non dire del tutto illegittima del Comune da parte dei suoi vertici istituzionali, primo fra tutti del sindaco, che spaziano dall'asserita manipolazione del protocollo, alla lamentata correzione di delibere di giunta, dal contenzioso con i cittadini nel settore delle concessioni edilizie a pretese variazioni del piano regolatore adottate in modo illegittimo e così via".
6.2. La Corte territoriale ha concluso che
il comportamento era di gravità tale da giustificare la massima sanzione disciplinare, avuto riguardo al "grado di affidamento richiesto dalle mansioni affidate al lavoratore ed all'intensità dell'elemento intenzionale".
7. Per la cassazione di tale sentenza ricorre l'arch. Be. con due motivi. Resiste il Comune di San Mauro Pascoli con controricorso. In prossimità dell'udienza il ricorrente ha altresì depositato memoria ex art. 378 c.p.c..
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 384, secondo comma, c.p.c., violazione e falsa applicazione della sentenza rescindente n. 1632/2012; violazione del'art. 5 legge n. 604/1966, violazione dei principi e delle norme in tema di onere della prova e in materia di giudicato.
1.1. La Corte di cassazione aveva disposto che il giudice di rinvio dovesse procedere ad una nuova valutazione in ordine alla sussistenza di un giustificato motivo di licenziamento disciplinare, sulla base anche di un accertamento circa gli effettivi termini della diffusione della memoria in questione. L'effettività e consistenza della "diffusione" doveva costituire oggetto di un nuovo accertamento funzionale alla verifica della sussistenza o meno di una infrazione disciplinare, mentre la Corte di appello ha ritenuto di non dovere procedere né ad accertamenti ulteriori né ad un riesame dei fatti, supponendo come ammesso dallo stesso ricorrente che la missiva fosse stata inviata a tutti i soggetti istituzionali indicati quali destinatari della stessa. In realtà il ricorrente, sin dall'atto introduttivo del giudizio, aveva evidenziato che non poteva essere oggetto di contestazione disciplinare uno scritto difensivo; che era comunque del tutto legittimo l'indirizzamento di tale scritto a soggetti ivi indicati; che inoltre non era stato provato alcun danno all'immagine che sarebbe derivato all'Amministrazione dalla divulgazione della memoria.
2. Con il secondo motivo si denuncia, sotto un diverso profilo, violazione e falsa applicazione dell'art. 384, secondo comma, c.p.c., violazione e falsa applicazione della sentenza rescindente n. 1632/2012; violazione del'art. 5 legge n. 604/1966, violazione dei principi e delle norme in tema di onere della prova e in materia di giudicato.
2.1. Si assume che il terzo motivo di ricorso, accolto dalla Corte di cassazione, verteva sulla mancanza di motivazione circa l'"effettiva diffusione" della memoria difensiva e il quesito di diritto ivi formulato verteva sulla questione "se in una fattispecie nella quale viene dedotto quale elemento determinante, sia in ordine alla configurabilità dell'illecito disciplinare sia per quanto riguarda il criterio di graduazione della sanzione, la diffusione all'esterno dell'amministrazione di una memoria difensiva presentata da un dipendente pubblico nell'ambito del procedimento disciplinare, possa ritenersi completa, adeguata e razionale ovvero omessa, carente, insufficiente e contraddittoria una giustificazione circa gli elementi di fatto che hanno indotto a ritenere sussistente l'asserita diffusione della memoria e del conseguente pregiudizio all'immagine dell'amministrazione, nell'ipotesi in cui tale asserita diffusione sia stata espressamente contestata e smentita da parte del destinatario del provvedimento disciplinare".
2.2. Nell'accogliere tale censura, la Corte di cassazione aveva evidenziato che mancava una "effettiva motivazione sia sull'an che sull'intensità della violazione disciplinare, con particolare riferimento alla asserita divulgazione della memoria difensiva....". Pertanto, il giudice di rinvio aveva violato il dictum della sentenza rescindente, omettendo l'accertamento e la valutazione dell'effettiva diffusione all'esterno della memoria difensiva dai contenuti asseritamente lesivi.
3. I motivi, che possono essere trattati congiuntamente in quanto tra loro connessi, sono infondati.
4. Occorre premettere che, in caso di ricorso per cassazione avverso la sentenza del giudice di rinvio fondato sulla deduzione della infedele esecuzione dei compiti affidatigli con la precedente pronuncia di annullamento, il sindacato della S.C. si risolve nel controllo dei poteri propri del suddetto giudice di rinvio, per effetto di tale affidamento e dell'osservanza dei relativi limiti, la cui estensione varia a seconda che l'annullamento stesso sia avvenuto per violazione di norme di diritto ovvero per vizi della motivazione in ordine a punti decisivi della controversia, in quanto, nella prima ipotesi, egli è tenuto soltanto ad uniformarsi al principio di diritto enunciato nella sentenza di cassazione, senza possibilità di modificare l'accertamento e la valutazione dei fatti, già acquisiti al processo, mentre, nel secondo caso, la sentenza rescindente -indicando i punti specifici di carenza o di contraddittorietà della motivazione- non limita il potere del giudice di rinvio all'esame dei soli punti indicati, da considerarsi come isolati dal restante materiale probatorio, ma conserva al giudice stesso tutte le facoltà che gli competevano originariamente quale giudice di merito, relative ai poteri di indagine e di valutazione della prova, nell'ambito dello specifico capo della sentenza di annullamento.
In quest'ultima ipotesi, poi, il giudice di rinvio, nel rinnovare il giudizio, è tenuto a giustificare il proprio convincimento secondo lo schema esplicitamente od implicitamente enunciato nella sentenza di annullamento, in sede di esame della coerenza del discorso giustificativo, evitando di fondare la decisione sugli stessi elementi del provvedimento annullato, ritenuti illogici, e con necessità, a seconda dei casi, di eliminare le contraddizioni e sopperire ai difetti argomentativi riscontrati (Cass. n. 13719 del 2006, Cass. n. 2606 del 2009, n. 15692 del 2009, n. 12102 del 2014).
5. Nel caso in esame, l'annullamento disposto dalla sentenza rescindente ha riguardato unicamente un vizio di motivazione. Non risultano enunciati, in relazione alle questioni di diritto all'epoca sottoposte a questa Corte di legittimità dall'allora ricorrente, principi di diritto cui il giudice di rinvio dovesse uniformarsi, pur nel rinnovato accertamento dei fatti che gli era demandato.
6. Questa Corte aveva evidenziato come la sentenza all'epoca impugnata mancasse di un'effettiva motivazione sia sull'esistenza che sull'intensità della violazione disciplinare, con particolare riferimento alla asserita divulgazione della memoria difensiva e al pregiudizio all'immagine che sarebbe derivato per l'amministrazione. In particolare, nessuna motivazione era stata spesa con riguardo all'assunto difensivo secondo cui la missiva fu di fatto inviata solo ad alcuni (e non a tutti) i destinatari. L'omissione di esame della tesi difensiva inficiava, di per sé, la sentenza impugnata.
7. La Corte di merito, nel rinnovare l'accertamento e la valutazione dei fatti, ha ritenuto che non vi fosse alcuna necessità di nuove indagini, essendo sufficienti gli elementi già acquisiti agli atti ai fini di un apprezzamento complessivo della vicenda, in relazione alla pronuncia da emettere in sostituzione di quella cassata.
Ha difatti osservato che, una volta espunto il vizio che inficiava la sentenza cassata (il mancato accertamento di quanti, tra i soggetti indicati nell'intestazione della missiva, fossero stati effettivi destinatari del documento), le risultanze processuali portavano a ritenere acquisito al processo "il fatto storico di tale invio al Prefetto al Procuratore della Repubblica, alla Corte dei Conti, a due consiglieri comunali, a rappresentati sindacali territoriali esterni e interni, oltre che al naturale destinatario segretario comunale in qualità di responsabile del procedimento disciplinare".
Alla stregua di tale accertamento di fatto, rinnovato in esecuzione del dictum della sentenza rescindente, ha ritenuto dimostrata sia l'entità della diffusione, sia la lesività insita nella circostanza che i fatti ivi descritti erano risultati del tutto infondati e tanto rivelava l'effettivo intento di discredito perseguito dal ricorrente.
8. Non risulta che questioni sollevate in fasi anteriori del giudizio di merito fossero state portate all'esame della Corte di cassazione per l'enunciazione di regulae iuris che avrebbero dovuto orientare la valutazione del giudice di merito. In particolare, quanto al thema decidendum della "diffusione" della memoria, non risulta che avessero formato oggetto della sentenza rescindente questioni, pure astrattamente rilevabili dal ricorrente, quali l'inidoneità ad integrare illecito disciplinare di un comportamento consistente nell'inoltro della memoria difensiva, sostanzialmente equivalente ad un esposto, ad organi istituzionali preposti al controllo dell'operato dell'ente locale.
Difatti, pur avendo il ricorso introduttivo (trascritto in atti, punti III b e III c) argomentato che un qualsiasi scritto proveniente da un dipendente pubblico, sia esso un esposto o un atto redatto a scopi difensivi, avente ad oggetto segnalazioni relative all'operato della Pubblica Amministrazione e indirizzato agli organi pubblici istituzionalmente preposti ai doverosi controlli sulla correttezza di tale operato, non può costituire oggetto di contestazione disciplinare, potendo assumere tale valenza solo per la parte in cui vengano usate, nei confronti di determinati soggetti, espressioni diffamatorie o di cui si accerti il contenuto calunnioso, non risulta che il successivo sviluppo processuale abbia consentito di ritenere coltivata la censura, collaterale a quella della estensione della diffusione, fino a pervenire alla sede di legittimità.
La sentenza rescindente rivela l'assenza di enunciati indicativi della sottoposizione a questa Corte del suddetto tema.
9. Pur dovendo essere evidenziato -incidentalmente- che
è doverosa la cooperazione del pubblico dipendente per l'emersione di fatti illeciti o comunque illegittimi, di interesse collettivo, posti in essere dalla pubblica amministrazione (l'art. 54-bis del D.Lgs. n. 165/2001, successivamente introdotto dalla legge anticorruzione n. 190 del 2012 e, da ultimo, modificato dal d.l. 24.06.2014, n. 90, conv. in L. 11.08.2014, n. 114, ha espressamente previsto, al primo comma, che "fuori dei casi di responsabilità a titolo di calunnia o diffamazione, ovvero per lo stesso titolo ai sensi dell'art. 2043 del codice civile", il pubblico dipendente che denuncia "all'autorità giudiziaria o alla Corte dei conti, o all'Autorità nazionale anticorruzione...condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro, non può essere sanzionato, licenziato o sottoposto ad una misura discriminatoria, diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia"), nel caso in esame, il giudice di rinvio ha tratto argomenti di convincimento dal riscontro della palese infondatezza dei fatti denunciati.
Tale passaggio argomentativo -sul quale la Corte territoriale ha fondato la prova indiziaria dell'intento lesivo e dell'elemento soggettivo della condotta- non è stato specificamente censurato dall'odierno ricorrente.

INCARICHI PROFESSIONALI: Avvocati: il Tar boccia le tariffe al "ribasso".
Anche il Tar Lecce contro le tariffe "low cost". I servizi legali non possono affidarsi con aggiudicazione al massimo ribasso.

Altra stoccata contro i Comuni che prevedono affidamenti di servizi legali agli avvocati con retribuzioni irrisorie, giudicate dai legali offensive della professione e dell'attività svolta.
Va sospeso il bando comunale che affida i servizi legali con il criterio del massimo ribasso. Il TAR Puglia-Lecce, Sez. II, ha accolto con l'ordinanza 19.01.2017 n. 21 il ricorso promosso, tra l'altro, dall'Ordine degli Avvocati di Lecce avanzato contro il Comune di Racale.
Con delibera il summenzionato Comune aveva bandito qualche mese fa una gara per l'affidamento del servizio giuridico-legale a un unico avvocato. L'attività avrebbe riguardato tutti i servizi legali, compresi consulenza e assistenza anche giudiziale: la base d'asta, pari a 18.000 euro, prevedeva aggiudicazione a mezzo del criterio del massimo ribasso.
Nonostante la partecipazione di pochi professionisti, l'asta di era conclusa con un importo vittorioso di poco più di 7mila euro, meno della metà dell'importo iniziale. Un evento che ha portato all'impugnazione degli atti di gara, come reazione non solo del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati e della Camera Amministrativa Distrettuale Avvocati di Lecce, Brindisi Taranto, ma anche dell'Aiga sezione di Lecce.
Il TAR, accogliendo l'istanza, evidenzia che i contenuti del servizio in questione non sembrano rientrare nelle ipotesi disciplinate dall'art. 95, comma 4, del d.lgs. 50/2016, a norma del quale il criterio del minor prezzo può essere utilizzato soltanto:
   a) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall'obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo;
   b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;
   c) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.
Per effetto dell'accoglimento della richiesta misura cautelare, il TAR provvede a sospendere i provvedimenti impugnati, fissando apposita data per la trattazione di merito del ricorso (commento tratto da www.studiocataldi.it).
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MASSIMA
... per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia:
- della delibera G.C. n. 143 del 30.06.2016;
- della determina dirigenziale n. 745/RG del 2.11.2016;
- del bando di gara per l'affidamento del servizio giuridico-legale per il Comune di Racale del 02.11.2016 e dell'allegato disciplinare di onori, pubblicato sull'Albo Pretorio del Comune di Racale dal 02.11.2016 al 23.11.2016;
- dell'aggiudicazione provvisoria del 24.11.2016 a favore dell'avv. Da.Sa., pubblicato sull'Albo Pretorio il 24.11.2016;
- della determina n. 823/RG del 30.11.2016;
- di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Racale;
Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l'art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 18.01.2017 la dott.ssa Cl.La. e uditi per le parti i difensori avv.ti L.An., V.Ca., V.Pe., G.Mi. e L.Ca., quest'ultima in sostituzione dell'avv. G.Na., per i ricorrenti e avv. D.Ch., in sostituzione dell'avv. F.S.Ma., per il Comune;
Considerato:
   - che il ricorso non può essere considerato tardivo in quanto i termini per l’impugnazione decorrono dall’ultimo giorno di pubblicazione del bando;
   -
che i contenuti del servizio in questione non sembrano rientrare nelle ipotesi disciplinate dall’art. 95, comma 4, del d.lgs. 50/2016.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda
accoglie la richiesta misura cautelare e, per l'effetto, sospende i provvedimenti impugnati.
Fissa per la trattazione di merito del ricorso l'udienza pubblica del 29.03.2017.

Rinvia al determinazione sulle spese alla fase di merito.

IN EVIDENZA

PUBBLICO IMPIEGO: Sull'interpretazione dell’art. 53, c. 6, del D.Lgs. n. 165/2001 al fine di decidere se gli ingegneri dipendenti pubblici a tempo pieno rientrino o meno tra i soggetti contemplati da tale norma, a cui eccezionalmente è consentito lo svolgimento della libera professione.
In linea generale, ex art. 60 D.P.R. 10.01.1957 n. 3, i dipendenti pubblici non possono infatti esercitare alcuna professione, salvo che gli stessi intrattengano un “rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento di quella a tempo pieno”, o per l’appunto, a fronte di “categorie di dipendenti pubblici ai quali è consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero-professionali” (c. 6, art. 53 cit.).
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Il tenore letterale dell’art. 62 del R.D. 23.10.1925 n. 2537 (“Regolamento per le professioni d'ingegnere e di architetto”) non consente di ritenere che la stesso prefiguri, in favore degli ingegneri, la possibilità di esercitare liberamente la professione, qualora siano dipendenti pubblici, limitandosi viceversa a sottolineare che, in tale “eventuale” caso, gli stessi siano “soggetti alla disciplina dell’ordine” (c. 1), secondo le modalità prefigurate nello stesso R.D..
Al contrario, i commi successivi, perfettamente in linea con la normativa generale dettata per i dipendenti pubblici (D.P.R. n. 3/1957 e D.Lgs. n. 165/2001), prevedono che gli ingegneri “non possono esercitare la libera professione ove sussista alcuna incompatibilità preveduta da leggi, regolamenti generali o speciali”, e che “per l'esercizio della libera professione è in ogni caso necessaria espressa autorizzazione”.
L’art. 62 R.D. n. 2537/1925, lungi dal derogare ai principi generali contenuti nella normativa dettata in materia di lavoro pubblico, si limita ad evidenziare che l’esercizio della libera professione da parte di un dipendente pubblico si configura in termini di eccezionalità, e che in tale “eventuale” caso, espressamente individuato dal citato art. 53, c. 6, del D.Lgs. n. 165/2001 qualora il dipendente pubblico abbia un rapporto di lavoro a tempo parziale, l’attività libero-professionale vada esperita nel rispetto della disciplina dell'ordine professionale.
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In conclusione, il ricorrente, in quanto dipendente pubblico con contratto di lavoro a tempo pieno, contrariamente a quanto dallo stesso dichiarato, non apparteneva alle categorie di cui all’art. 53, c. 6, del D.Lgs. n. 165/2001, non potendo conseguentemente divenire affidatario dell’incarico di collaudo oggetto del presente giudizio, in conformità a quanto affermato dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici in una fattispecie analoga a quella per cui è causa, e come indirettamente confermato dall’art. 24, c. 3, D.Lgs. 18.04.2016 n. 50, per il quale solo i pubblici dipendenti “che abbiano un rapporto di lavoro a tempo parziale” possono espletare, al di fuori dell'ambito territoriale dell'ufficio di appartenenza, incarichi professionali per conto di pubbliche amministrazioni.
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Il ricorrente, nell’anno 2014, ha presentato una domanda al Comune di Milano, per l’inserimento nell’elenco dei professionisti idonei all’affidamento di incarichi di collaudo, per importi inferiori ai 100.000,00 Euro, dichiarando di rivestire la qualifica di Dirigente Ingegnere presso la Provincia di Alessandria, e di appartenere alle casistiche di cui all’art. 53, c. 6, del D.Lgs. n. 165/2001.
In occasione della procedura oggetto del presente ricorso, il ricorrente è risultato aggiudicatario, sebbene successivamente, con i provvedimenti impugnati nel presente giudizio, il Comune di Milano ha revocato l’aggiudicazione in suo favore, oltre ad escutere la cauzione provvisoria dallo stesso versata, ed alla segnalazione all’Autorità Nazionale Anticorruzione.
...
Ai fini della soluzione della presente controversia, il Collegio è chiamato ad interpretare l’art. 53, c. 6, del D.Lgs. n. 165/2001, al fine di decidere se, come sostenuto dal ricorrente, nella sua domanda di partecipazione, e nel corso del presente giudizio, gli ingegneri dipendenti pubblici a tempo pieno rientrino o meno tra i soggetti contemplati da tale norma, a cui eccezionalmente è consentito lo svolgimento della libera professione.
In linea generale, ex art. 60 D.P.R. 10.01.1957 n. 3, i dipendenti pubblici non possono infatti esercitare alcuna professione, salvo che gli stessi intrattengano un “rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento di quella a tempo pieno”, o per l’appunto, a fronte di “categorie di dipendenti pubblici ai quali è consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero-professionali” (c. 6, art. 53 cit.).
Secondo il ricorrente, premesso che lo stesso presta servizio a tempo pieno, l’art. 62 del R.D. 23.10.1925 n. 2537 (“Regolamento per le professioni d'ingegnere e di architetto”), configurerebbe una delle disposizioni speciali, richiamate dal citato c. 6 dell’art. 53, che consentirebbe eccezionalmente agli ingegneri di svolgere l’attività libero-professionale.
II.2) Osserva tuttavia il Collegio che, in primo luogo, il tenore letterale di detta norma non consente di ritenere che la stessa prefiguri, in favore degli ingegneri, la possibilità di esercitare liberamente la professione, qualora siano dipendenti pubblici, limitandosi viceversa a sottolineare che, in tale “eventuale” caso, gli stessi siano “soggetti alla disciplina dell’ordine” (c. 1), secondo le modalità prefigurate nello stesso R.D..
Al contrario, i commi successivi, perfettamente in linea con la normativa generale dettata per i dipendenti pubblici (D.P.R. n. 3/1957 e D.Lgs. n. 165/2001), prevedono che gli ingegneri “non possono esercitare la libera professione ove sussista alcuna incompatibilità preveduta da leggi, regolamenti generali o speciali”, e che “per l'esercizio della libera professione è in ogni caso necessaria espressa autorizzazione”.
L’art. 62 R.D. n. 2537/1925 invocato dal ricorrente, lungi dal derogare ai principi generali contenuti nella normativa dettata in materia di lavoro pubblico, si limita quindi ad evidenziare che l’esercizio della libera professione da parte di un dipendente pubblico si configura in termini di eccezionalità, e che in tale “eventuale” caso, espressamente individuato dal citato art. 53, c. 6, del D.Lgs. n. 165/2001 qualora il dipendente pubblico abbia un rapporto di lavoro a tempo parziale, l’attività libero professionale vada esperita nel rispetto della disciplina dell'ordine professionale.
In conclusione, ritiene il Collegio che il ricorrente, in quanto dipendente pubblico con contratto di lavoro a tempo pieno, contrariamente a quanto dallo stesso dichiarato, non apparteneva alle categorie di cui all’art. 53, c. 6, del D.Lgs. n. 165/2001, non potendo conseguentemente divenire affidatario dell’incarico di collaudo oggetto del presente giudizio, in conformità a quanto affermato dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici in una fattispecie analoga a quella per cui è causa (determinazione 25.02.2009 n. 2), e come indirettamente confermato dall’art. 24, c. 3, D.Lgs. 18.04.2016 n. 50, per il quale solo i pubblici dipendenti “che abbiano un rapporto di lavoro a tempo parziale” possono espletare, al di fuori dell'ambito territoriale dell'ufficio di appartenenza, incarichi professionali per conto di pubbliche amministrazioni.
Il ricorso va pertanto respinto (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 09.01.2017 n. 35 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

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APPALTI: Ritardi nei pagamenti per le transazioni commerciali: nuovo tasso di interesse 01/01/2017-30/06/2017 (link a www.lavoripubblici.it).
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Sulla Gazzetta Ufficiale n. 18 del 23.01.2017 è stato pubblicato il Comunicato del Ministero dell'Economia e delle Finanze che determina la percentuale degli interessi legali di mora da applicare per ritardati pagamenti nelle transazioni commerciali, al netto della maggiorazione ivi prevista (8 punti percentuali), ai sensi dell'art. 5, comma 2, del Decreto Legislativo 09.10.2002, n. 231 così come modificato dal Decreto Legislativo 09.11.2012, n. 192.
Il saggio d'interesse per il semestre 01.01.2017-30.06.2017 è stato fissato allo 0,00% e, quindi, identico a quello del semestre precedente. Sommato alla maggiorazione prevista di 8 punti,
il tasso da applicare risulta pertanto dell'8,00%. (...continua).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Installazione “termovalvole” e fonti rinnovabili – decreto milleproroghe e situazione normativa regionale (ANCE di Bergamo, circolare 20.01.2017 n. 21).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: OGGETTO: L'ACCORPAMENTO COATTO (funzioni comunali) È INCOSTITUZIONALE (ASMEL, nota 20.01.2017).
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Al riguardo si legga anche:
ESTRATTI RASSEGNA STAMPA di martedì 24.01.2017 (ASMEL).

LAVORI PUBBLICI: Oggetto: In vigore il DM concernente le categorie superspecialistiche (ANCE di Bergamo, circolare 19.01.2017 n. 19).

EDILIZIA PRIVATA - VARI: Oggetto: Legge di stabilità 2017 (L. 232/2016) - Principali misure di natura fiscale (ANCE di Bergamo, circolare 13.01.2017 n. 18).
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Sommario:
1. PROROGA AL 31.12.2017 DEL CD. “BONUS RISPARMIO ENERGETICO” DEL 65% E NOVITÀ IN MERITO AGLI INTERVENTI SU PARTI COMUNI CONDOMINIALI”
2. PROROGA AL 31.12.2017 DELLA MISURA POTENZIATA AL 50% DEL CD. “BONUS RISTRUTTURAZIONI” E DEL CD. “BONUS MOBILI”
3. PROROGA QUINQUENNALE E RIMODULAZIONE DEL CD. “SISMA BONUS”
4. PROROGA E POTENZIAMENTO DEL “BONUS ALBERGHI”
...
12. NOVITÀ IN TEMA DI ACE (AIUTO ALLA CRESCITA ECONOMICA)
...
16. RINVIO AL 2018 DELL’AUMENTO DELLE ALIQUOTE IVA
...
18. LAVORI CONDOMINIALI: TRACCIABILITA’ DEI CORRISPETTIVI E VERSAMENTO RITENUTE
19. MODIFICHE ALLA DISCIPLINA FISCALE DEI TRASFERIMENTI IMMOBILIARI NELL’AMBITO DELLE VENDITE GIUDIZIARIE

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

APPALTI: G.U. 25.01.2017 n. 20 "Definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara, di cui agli articoli 70, 71 e 98 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50" (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, decreto 02.02.2016).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: G.U. 24.01.2017 n. 19, "Approvazione delle Linee guida, predisposte dall’ISPRA e dalle ARPA/APPA, relativamente alla definizione delle pertinenze esterne con dimensioni abitabili" (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, decreto 07.12.2016).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 4 del 24.01.2017,  "Aggiornamento delle disposizioni in merito alla disciplina per l’efficienza energetica degli edifici e al relativo attestato di prestazione energetica, in sostituzione delle disposizioni approvate con i decreti n. 6480/2015 e n. 224/2016" (decreto D.U.O. 12.01.2017 n. 176).
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Si legga anche:
- B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 4 del 26.01.2017, "D.d.u.o. 12.01.2017 n. 176 - «Aggiornamento delle disposizioni in merito alla disciplina per l’efficienza energetica degli edifici e al relativo attestato di prestazione energetica in sostituzione delle disposizioni approvate con i decreti n. 6480/2015 e n. 224/2016» pubblicato sul bollettino serie ordinaria n. 4 del 24.01.2017" (Errata corrige).

EDILIZIA PRIVATA - VARI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 4 del 23.01.2017, "Approvazione contrassegni Identificativi delle strutture ricettive non alberghiere" (deliberazione G.R. 16.01.2017 n. 6117).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: G.U. 13.01.2017 n. 10, suppl. ord. n. 3/L, "Disciplina di attuazione della direttiva 2014/94/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22.10.2014, sulla realizzazione di una infrastruttura per i combustibili alternativi" (D.Lgs. 16.12.2016 n. 257).
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Di particolare interesse si legga:
Art. 15. - Misure per agevolare la realizzazione di punti di ricarica

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie avvisi e concorsi n. 1 del 04.01.2017, "Direzione generale Sicurezza, protezione civile e immigrazione - Avviso pubblico per l’acquisizione di disponibilità al conferimento dell’incarico di esperto da nominare nella «Commissione Regionale in materia di opere o di costruzioni e relativa vigilanza in zone sismiche»" (comunicato regionale 22.12.2016 n. 168).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

ATTI AMMINISTRATIVI: G. Gardini, Il paradosso della trasparenza in Italia: dell’arte di rendere oscure le cose semplici (11.01.2017 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. FOIA 2016: nasce il diritto all’informazione amministrativa. – 2. L’errore di voler disciplinare congiuntamente due forme di accesso diverse. – 3. La tutela dimezzata dei contro-interessati. – 4. L’incerto ruolo della difesa civica. – 5. Le soluzioni possibili. A) Riscrivere la legge. – 5.1. Le soluzioni possibili. B) Interpretare le norme seguendo la ratio dei vari istituti. – 6. La convivenza tra accesso documentale (o difensivo) e accesso civico.

APPALTI: Guida alla redazione dei documenti per la trasparenza e tracciabilità della fase esecutiva dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - (Artt. 80 e 105 D.Lgs. 50/2006 - Art. 3 Legge 136/2010) (ITACA, dicembre 2016).
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Adeguata alle nuove disposizioni del D.lgs. 50/2016 la guida elaborata da ITACA recante “Guida alla redazione dei documenti per la trasparenza e tracciabilità della fase esecutiva dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”.
Nel corso della seduta del 21.12.2016 il Consiglio Direttivo di ITACA ha approvato l’adeguamento alla innovata disciplina dei contratti pubblici (D.lgs. 50/2016), della “Guida alla redazione dei documenti per la Trasparenza e Tracciabilità (T&T) della fase esecutiva dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture”, già adottata dalla Conferenza delle Regioni e delle Province autonome il 19.02.2015.
Il documento, redatto nell’ambito del Gruppo di lavoro interregionale “Legalità e Trasparenza" di ITACA, coordinato dalla Regione Campania ed a cui partecipano anche organismi di rappresentanza degli operatori economici (associazioni delle imprese, sindacati e consigli nazionale degli ordini professionali), sarà a breve supportato anche da uno specifico strumento informatico.
La guida contiene alcuni allegati tecnici contrattuali utili a promuovere buone prassi di trasparenza per le amministrazioni aggiudicatrici nella gestione della fase esecutiva di un contratto pubblico, per la quale i rischi della corruzione e del condizionamento della criminalità organizzata sono storicamente accertati e si esprimono con maggiore forza e frequenza, in special modo nella gestione dei subappalti e dei subcontratti.
Più in particolare, le indicazioni proposte vogliono perseguire un efficace monitoraggio sull’applicazione delle norme vigenti nella fase esecutiva, definendo nel dettaglio metodologie e procedure per la Trasparenza e Tracciabilità del flusso di denaro attinente al contratto (16.01.2017).

CORTE DEI CONTI

CONSIGLIERI COMUNALILe spese di viaggio sono senza paletti. La sezione autonomie: non si tratta di costi di missione.
Le spese di viaggio degli amministratori locali che siano strettamente necessarie all'esercizio del proprio mandato non sono spese di missione.

L'indicazione fornita dalla Corte dei conti – sezione delle autonomie con la delibera 29.12.2016 n. 38 agevola il compito degli enti nella costruzione dei bilanci di previsione: gli oneri in questione, infatti, non devono più essere conteggiati fra quelli soggetti a limitazioni quantitative.
I giudici contabili hanno chiarito che le spese di viaggio da rimborsare a sindaci, assessori e consiglieri possono rientrare in due tipologie diverse. Da un lato, vi sono quelle sostenute per recarsi dal proprio luogo di residenza a quello in cui essi esercitano il proprio mandato (art. 84, comma 3, del Tuel): esse non si configurano come spese di missione, bensì come un onere finalizzato all'effettivo esercizio costituzionalmente tutelato della funzione e quindi esulano dai limiti di spesa di cui all'art. 6, comma 12, del dl 78/2010, che pone un importo massimo pari al 50% di quello sostenuto nel 2009.
La pronuncia della sezione autonomie, inoltre, ammette anche la possibilità di quantificare i rimborsi in via forfettaria, parametrandoli ad un quinto del prezzo di un litro di benzina moltiplicato per i chilometri percorsi, come previsto dell'art. 77-bis, comma 13, del dl 112/2008.
Ovviamente, non mancano i «paletti»: occorre che vi sia la «necessità», da parte dell'amministratore, di sostenere tali oneri, necessità che deve potersi qualificare come tale sia soggettivamente che oggettivamente. Sotto il profilo soggettivo, essa ricorre quando la presenza presso la sede degli uffici sia inerente all'effettivo svolgimento di funzioni proprie o delegate, come la partecipazione alle sedute degli organi esecutivi e assembleari. In altri termini, è da ritenersi necessaria quella presenza qualificata da un preesistente obbligo giuridico dell'interessato che non gli consentirebbe una scelta diversa per l'esercizio della propria funzione, salvo il non esercizio della funzione stessa.
È da escludersi, pertanto, la rimborsabilità delle spese di viaggio sostenute per le presenze in ufficio discrezionalmente rimesse alla valutazione soggettiva dall'amministratore locale (per esempio, in giorni diversi da quelli delle sedute degli organi di appartenenza), in quanto tali costi devono considerarsi coperti dall'indennità di funzione.
Con riguardo al profilo oggettivo, deve considerarsi correttamente motivata l'autorizzazione rilasciata dal soggetto competente a norma dello statuto o dei regolamenti dell'ente locale all'uso del mezzo proprio in assenza di mezzi di trasporto pubblico idonei, ovvero, quando l'orario degli stessi non ne consenta la fruizione in tempi conciliabili con l'espletamento delle incombenze connesse al mandato, nonché ogni volta che l'uso del mezzo di trasporto privato sia accertato come economicamente più conveniente o il solo possibile.
Ancora più stretti i limiti di rimborsabilità per le spese di viaggio sostenute in caso di missioni istituzionali (art. 84, comma 1, del Tuel): in tal caso, è possibile rifondere i costi in misura non superiore agli oneri che l'ente pubblico avrebbe sostenuto per le sole spese di trasporto pubblico (articolo ItaliaOggi del 17.01.2017).

A.N.AC. (già AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI)

ATTI AMMINISTRATIVILa privacy prevale sul Foia. Se ci sono dati sensibili accesso generalizzato ko. FREEDOM OF INFORMATION ACT/ Lo si desume dalle linee guida dell'Anac.
La privacy batte il Foia. Se ci sono dati sensibili l'accesso generalizzato è ko. Ma anche per i dati di minori o dati delicati la strada è sbarrata. Il consiglio è di consegnare i documenti con omissis sui dati identificativi.

È quanto desumibile dalle linee guida dell'Autorità nazionale anticorruzione, Anac, approvate con determinazione 28.12.2016 n. 1309 sull'accesso civico generalizzato (articolo 5, comma 2, dlgs 33/2013, modificato dal dlgs 97/2013), e cioè su un istituto che sulla carta sembrerebbe avere messo a disposizione di tutti scaffali e memorie informatiche delle p.a.
Ma non è proprio così.
Se arriva a un ente pubblico la richiesta di accesso civico generalizzato, l'ente deve valutare caso per caso se non prevalga il diritto alla privacy delle persone nominate nei documenti o nei dati richiesti. In ogni caso il terzo ha il diritto di dire la sua nel corso del procedimento di accesso.
Le tutele per la privacy della persona fisica sono, dunque, di due tipi, procedurali e sostanziali: procedurali, perché deve essere necessariamente avvisata di una richiesta di accesso che la riguarda e ha dieci giorni di tempo per presentare una motivata opposizione; sostanziali, perché la privacy (delle persone fisiche) può costituire una causa ostativa all'accesso. Vediamo le indicazioni delle Linee guida dell'Anac. La regola generale dice che se riceve istanze di accesso generalizzato aventi a oggetto dati e documenti relativi a (o contenenti) dati personali, l'ente se la conoscenza da parte di chiunque del dato personale richiesto possa provocare un pregiudizio concreto alla protezione dei dati personali.
E qui abbiamo la prima indicazione operativa: se c'è pericolo concreto per la privacy, l'istanza di accesso civico va respinta, a meno che non si consideri di poterla accogliere, oscurando i dati personali eventualmente presenti e le altre informazioni che possono consentire l'identificazione, anche indiretta, del soggetto interessato. Quindi non basta bianchettare il nome della persona fisica, ma bisogna fare in modo che non sia altrimenti identificabile sulla base delle indicazioni residue mantenute nel testo del documento. Quindi sì all'accesso con gli omissis: con questa modalità non bisogna nemmeno attivare la pesante procedura di coinvolgimento del soggetto controinteressato.
Poi si ricordi che l'accesso generalizzato serve, per legge, favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico: se l'accesso civico ha per oggetto documenti contenenti informazioni relative a persone fisiche non necessarie al raggiungimento degli scopi di legge (e allora, per inciso, bisognerebbe chiedere la motivazione a chi fa l'istanza, anche se il dlgs 33/2013 dice il contrario), oppure informazioni personali di dettaglio che risultino comunque sproporzionate, eccedenti e non pertinenti, l'ente destinatario della richiesta dovrebbe accordare l'accesso parziale ai documenti, oscurando i dati personali.
Se, poi, bisogna valutare il rischio concreto per la privacy degli individui (e questo capita quando non si possano consegnare le copie con gli omissis), l'ente (per dire sì o no) deve considerare: future azioni da parte di terzi, o possibilità di discriminazioni, oppure altri svantaggi personali o sociali; l'eventualità di minacce, intimidazioni, ritorsioni o turbative al regolare svolgimento delle funzioni pubbliche o delle attività di pubblico interesse; eventuali furti di identità o di creazione di identità fittizie attraverso le quali esercitare attività fraudolente.
Si deve tenere conto anche delle ragionevoli aspettative dell'interessato e si deve far riferimento a diversi parametri: natura dei dati personali; ruolo ricoperto nella vita pubblica, la funzione pubblica esercitata o l'attività di pubblico interesse svolta dalla persona cui si riferiscono i dati.
Dunque la presenza di dati sensibili o giudiziari può rappresentare un indice della sussistenza del predetto pregiudizio: in linea di principio, quindi, sostiene l'Anac andrebbe rifiutato l'accesso generalizzato a tali informazioni, potendo invece valutare diversamente, caso per caso, situazioni particolari quali, ad esempio, quelle in cui le informazioni siano state deliberatamente rese note dagli interessati, anche attraverso loro comportamenti in pubblico. Lo stesso vale per altri tipi di dati come i dati genetici, biometrici, di profilazione, sulla localizzazione o sulla solvibilità economica.
Cautele maggiori sono richieste operi dati dei minorenni.
Inoltre va pensato al fatto che un danno è più probabile per informazioni sulle situazioni personali, familiari, professionali, patrimoniali di persone fisiche che non ricoprono necessariamente un ruolo nella vita pubblica o non esercitano funzioni pubbliche o attività di pubblico interesse.
Verrebbe, a questo punto, da chiedersi a che serve l'accesso civico generalizzato: o assomiglia all'accesso tradizionale ai documenti (stessi limiti) anzi più limitato, oppure riguarda dati anonimi o anonimizzati (articolo ItaliaOggi Sette del 16.01.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Chiarimenti in merito all’applicabilità dell’istituto del soccorso istruttorio ai casi di mancata presentazione, incompletezza o altre irregolarità relative ai patti di integrità di cui all’art. 1, comma 17, l. n. 190/2012 - richiesta di parere.
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Mancata presentazione, incompletezza o altre irregolarità relative ai patti di integrità di cui all’art. 1, comma 17, l. n. 190/2012 – soccorso istruttorio – ammissibilità.
I principi affermati dall’Autorità nella determinazione n. 1/2015 e nella delibera n. 227/2016, in ordine alla legittimità della prescrizione, a pena di esclusione, dell’accettazione delle condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara, tra cui gli obblighi in materia di contrasto alle infiltrazioni criminali negli appalti previsti nell’ambito di protocolli di legalità/patti di integrità, possono ritenersi validi anche in vigenza del d.lgs. 50/2016.
La carenza della dichiarazione di accettazione del patto di integrità o la mancata produzione dello stesso debitamente sottoscritto dal concorrente possono considerarsi regolarizzabili attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, con applicazione della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.

Art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 (Parere sulla Normativa 21.12.2016 n. 1374 - rif. AG/54/16/AP - URCP 60/2016 - link a www.anticorruzione.it).

INCARICHI PROGETTUALIConsulenze p.a. sono referenze. Scopo: più concorrenza. Vietato chiedere servizi identici. Integrazioni dell'Anac in merito alle linee guida sui servizi di ingegneria e architettura.
Più concorrenza negli appalti di servizi di ingegneria e architettura; utilizzabili anche le referenze relative alla redazione di varianti per le imprese e ai servizi di supporto che non hanno dato luogo alla materiale redazione di un progetto; vietata la richiesta di servizi identici.
Sono questi alcuni dei chiarimenti forniti dall'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato del Presidente 14.12.2016 Raffaele Cantone, depositato il 21 dicembre e reso pubblico il 23 dicembre.
Il comunicato contiene integrazioni alle linee guida 1/2016 sui servizi di ingegneria e architettura emesse a ottobre scorso. L'Anac si sofferma in particolare sull'utilizzabilità, come referenze, di alcune attività svolte da progettisti anche nell'ambito di rapporti privatistici con le imprese di costruzioni e con le amministrazioni.
Uno dei punti di maggiore interesse riguarda il diverso ambito applicativo della nozione di servizi di ingegneria e architettura determinato dal passaggio dall'art. 252 del dpr 207/2010 all'articolo 3, comma 1, lettera vvvv), del nuovo codice dei contratti pubblici.
L'Anac prende atto che la nozione del nuovo codice è più ampia rispetto alla precedente di cui all'articolo 252 dell'abrogato regolamento e stabilisce che possono essere spesi come requisiti di partecipazione «i servizi di consulenza aventi ad oggetto attività accessorie di supporto alla progettazione che non abbiano comportato la firma di elaborati progettuali, quali ad esempio, le attività accessorie di supporto per la consulenza specialistica relativa agli ambiti progettuali strutturali e geotecnici».
Il comunicato pone però la condizione che «si tratti di attività svolta nell'esercizio di una professione regolamentata per la quale è richiesta una determinata qualifica professionale, come indicato dall'art. 3 della direttiva 2005/36/Ce, e purché l'esecuzione della prestazione, in mancanza della firma di elaborati progettuali, sia documentata mediante la produzione del contratto di conferimento dell'incarico e delle relative fatture di pagamento». Altrettanto utilizzabili in gara anche «le prestazioni di ingegneria relative alle sole verifiche strutturali e verifiche sismiche, in assenza di progettazione».
Inoltre rientrano nelle prestazioni utilizzabili anche i «servizi di supporto alla progettazione consistenti in varianti predisposte dai progettisti indicati dalle imprese di costruzioni nel caso di partecipazione ad appalti integrati». Anche in questo caso occorre che l'intervento svolto sia «formalizzato in un elaborato sottoscritto dal progettista che intende avvalersene e che la stazione appaltante attesti la variante, formalmente approvata e validata, e il relativo importo».
Infine si specifica che l'importo dell'intervento svolto «dovrà corrispondere alla somma degli importi incrementali, riferiti alle categorie di lavori aggiuntive rispetto al progetto posto a base di gara, ferma restando l'inammissibilità delle offerte in aumento sull'importo a base d'asta, ai sensi dell'art. 59, comma 4, lett. e), del Codice».
L'Anac affronta anche il tema della richiesta di requisiti più rigorosi rispetto a quelli previsti, per gli affidamenti di importo inferiore a 100 mila euro, ammessi a condizione che siano «rispettosi dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l'accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell'appalto».
È ribadito, infine, il divieto di richiedere come requisiti di capacità tecnico-professionale servizi identici a quelli oggetto dell'affidamento (articolo ItaliaOggi del 20.01.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Oggetto: Azienda Mobilità Trasporti s.p.a. di Verona – Appalto per la progettazione esecutiva, i lavori e la fornitura dei veicoli per la realizzazione di un sistema filoviario a guida vincolata per la città di Verona - possibilità di procedere ad una variante per la sostituzione dei veicoli filoviari e per il conseguente adattamento delle opere infrastrutturali - richiesta di parere.
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Art. 132 del d.lgs. 163/2006 – varianti contrattuali.
La possibilità di procedere a varianti contrattuali, nel caso contemplato dall’art. 132, comma 1, lett. b), del Codice è subordinata alla sussistenza delle seguenti circostanze: materiali, componenti e tecnologie innovativi, non esistenti al momento della progettazione; nuove tecnologie che determinano significativi miglioramenti della qualità dell’opera o sue parti; utilizzo delle nuove tecnologie che non altera l’impostazione progettuale (non deve trattarsi di variante sostanziale); tale utilizzo non comporta un aumento del costo.
L’accertamento della sussistenza dei presupposti legittimanti il ricorso alla variante ex art. 132, comma 1, lett. b) è demandato alla SA (per i lavori la norma fa espresso riferimento al direttore dei lavori ed al rup); resta fermo che, come chiarito dalla norma, non può esservi alcun aumento di costo, posto che si tratta di una variante finalizzata a consentire l’utilizzo di innovazioni tecnologiche introdotte dopo la stipula del contratto, senza alterarne l’impostazione originaria
(Parere sulla Normativa 23.11.2016 n. 1203 - rif. AG 48/2016/AP - link a www.anticorruzione.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICASulle opere «gratuite» decide la Pa. Non sempre gli interventi eseguiti a proprie spese dai privati escludono l’obbligo di gara.
Infrastrutture. Secondo l’interpretazione restrittiva dell’Anac bisogna verificare l’assenza di interessi patrimoniali dell’impresa.

Spetta alle amministrazioni pubbliche valutare se l’opera pubblica che il privato è disponibile a realizzare a proprie spese rappresenta un vero e proprio atto di liberalità o se si tratta invece di una controprestazione legata all’ottenimento di un’utilità. Una distinzione importante da cui dipende il ricorso alla gara per l’individuazione del soggetto che dovrà realizzare l’intervento.
L’entrata in vigore del nuovo Codice appalti (il Dlgs 50/2016) sembrava aver definitivamente chiarito il tema, da tempo dibattuto in dottrina e giurisprudenza, inerente all’applicabilità o meno delle procedure ad evidenza pubblica a fattispecie nelle quali un soggetto privato si impegni a realizzare, a propria totale cura e spesa, un’opera pubblica prevista da uno strumento urbanistico (nella grafica sono riportate le pronunce più rilevanti).
Ma il
parere sulla normativa n. 763 del 16.07.2016 - rif. AG 25/2016/AP dell'Anac ha riaperto la discussione e ha rimesso all’amministrazione pubblica la valutazione sulla “natura” dell’opera e sull’applicazione delle procedure di evidenza pubblica.
Il nuovo Codice appalti
L’articolo 20 del nuovo Codice statuisce in modo chiaro che «il Codice non si applica al caso in cui un’amministrazione pubblica stipuli una convenzione con la quale un soggetto pubblico o privato si impegni alla realizzazione, a sua totale cura e spesa e previo ottenimento di tutte le necessarie autorizzazioni, di un’opera pubblica o di un suo lotto funzionale o di parte dell’opera prevista nell’ambito di strumenti o programmi urbanistici, fermo restando il rispetto dell’articolo 80».
La norma sembrava dunque aver superato la posizione espressa mediante la
determinazione 02.04.2008 n. 4 dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, secondo la quale, in caso di convenzioni urbanistiche che prevedano la realizzazione di opere pubbliche a cura e spese del privato, pertanto senza scomputo del relativo valore dagli oneri di urbanizzazione, la realizzazione stessa sarebbe comunque avvenuta «sulla base di accordi convenzionali conclusi dallo stesso con l’amministrazione per il raggiungimento di un proprio interesse patrimoniale», con l’effetto che «si può ritenere che le fattispecie …siano da ricondurre alla categoria dell’appalto pubblico di lavori», da ciò derivando, come corollario, che esse debbano essere affidate secondo procedure ad evidenza pubblica.
Il parere dell’Anac
Chiamata a rispondere a un quesito della Regione Lombardia relativo all’intenzione di un soggetto privato di realizzare, a proprie spese, parte di un’infrastruttura di carattere strategico secondo le previsioni dell’articolo 20 del Codice e senza quindi procedere a gara, l’Anac, con il
parere sulla normativa n. 763 del 16.07.2016 - rif. AG 25/2016/AP, ha reintrodotto valutazioni che comportano un sensibile contenimento della portata di innovativa dell’articolo 20.
Secondo l’Anac la disposizione non può trovare applicazione se la convenzione riguarda la realizzazione di opere pubbliche da parte del privato in cambio del riconoscimento di una qualunque utilità, con conseguente carattere oneroso della convenzione stessa.
In particolare, l’Autorità ha chiarito che il carattere oneroso della prestazione sussiste in tutti i casi in cui, a fronte di una prestazione, vi sia il riconoscimento di un corrispettivo che può essere costituito, ad esempio, dal riconoscimento del diritto di sfruttamento dell’opera (concessione) o ancora mediante la cessione in proprietà o in godimento di beni.
In tali casi, secondo la tesi di Anac, il privato, pur non portando a scomputo il valore delle infrastrutture pubbliche realizzate, eseguirebbe le opere al fine di raggiungere un proprio interesse patrimoniale, il quale rappresenterebbe dunque la causa del negozio giuridico.
L’Anac conclude sostenendo che il ricorso all’articolo 20 può giustificarsi solo se non sussiste in favore del proponente alcuna controprestazione e l’operazione si configura come un vero e proprio «atto di liberalità» e «gratuità», e rimettendo alla stessa Regione Lombardia l’accertamento circa la sussistenza dei suddetti presupposti legittimanti il ricorso all’istituto di cui all’articolo 20.
La situazione attuale
L’interpretazione piuttosto restrittiva adottata dall’Anac nel parere relativo a uno degli articoli più rilevanti del nuovo Codice, potrebbe però comportare problematiche in sede applicativa.
In sostanza, è compito delle amministrazioni pubbliche valutare, caso per caso, se l’opera pubblica che il privato si dovesse rendere disponibile a realizzare a proprie cura e spese rappresenti un vero e proprio atto di liberalità o se, per contro, essa rappresenti sul piano eziologico la controprestazione dovuta ai fini dell’ottenimento di una utilità per il privato.

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Applicazione entro i limiti delle direttive Ue. I paletti. No a interpretazioni più severe.
Qualunque applicazione della normativa dovrà rispettare il divieto di cosiddetto gold plating contenuto all’articolo 1 della legge delega 28.01.2016, n. 11, ossia il divieto di introdurre o di mantenere livelli di regolazione superiori a quelli richiesti dalle direttive comunitarie in materia.
Una ferma linea guida di cui le pubbliche amministrazioni devono tener conto nell’applicazione dell’articolo 20 del nuovo Codice alla luce di tutti i pareri sinora espressi in merito.
Le amministrazioni non potranno cioè imporre lo svolgimento di procedure di gara in modo acritico, a titolo esemplificativo, riscontrando semplicemente che l’impegno a realizzare infrastrutture pubbliche a spese dell’operatore acceda ad una convenzione urbanistica per l’attuazione di interventi privati, seppur connessi o comportanti variante urbanistica.
Sull’articolo 20 del nuovo Codice appalti, anche il Consiglio di Stato aveva evidenziato diversi punti critici (poi richiamati nel parere dell’Anac).
Nel parere sullo schema del Dlgs (
parere 01.04.2016 n. 855), il supremo organo di consulenza giuridico-amministrativa dello Stato, in merito alla sottrazione dell’ipotesi di opera pubblica realizzata a cura e spese di un privato dall’ambito di applicazione del Codice stesso, aveva sottolineato come il legislatore avrebbe «quanto meno» dovuto salvaguardare l’applicazione delle disposizioni sui requisiti morali e di qualificazione richiesti per realizzare un’opera pubblica.
Oltre a tale indicazione, il Consiglio di Stato aveva rilevato che fattispecie di tal fatta (assunzione di opere pubbliche a cura e spese dei privati) non necessariamente sono connotate da liberalità o gratuità, essendovi ipotesi in cui l’accollo dell’opera pubblica costituisce la controprestazione del privato «a fronte dello scomputo di oneri economici di urbanizzazione e costruzione di opere private».
Il parere concludeva dunque nel ritenere che la norma fosse eccessivamente generica e che richiedesse maggior specificità quanto a finalità e modalità attuative.
In esito a tale parere, la norma è stata integrata con il richiamo alle disposizioni del Codice sui requisiti morali, ma non ha subito ulteriori specificazioni, se non quelle di carattere interpretativo da ultimo dettate con il parere di Anac.
Ebbene, a ben vedere, il testuale contenuto del parere del Consiglio di Stato, nell’affermare che l’assunzione di opere pubbliche a cura e spese dei privati non sia necessariamente connotata da liberalità, ha fatto riferimento a una ipotesi rispetto alla quale effettivamente non v’è dubbio circa la sussistenza di una controprestazione e dunque circa la necessità di affidamento dei lavori secondo procedure ad evidenza pubblica.
La norma in discussione, tuttavia, pare, pur in modo effettivamente non dettagliato, diretta a regolare fattispecie diverse, in cui gli accordi tra amministrazione e privato non prevedano lo scomputo del valore delle opere pubbliche dagli oneri di urbanizzazione dovuti per le costruzioni private.
In tale ottica, l’interpretazione da ultimo assunta da Anac fissa limiti più restrittivi di quelli dettati dal parere del nostro organo di consulenza giuridico-amministrativa
(articolo Il Sole 24 Ore del 23.01.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

QUESITI & PARERI

ENTI LOCALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Niente controlli a 360°. Verifiche limitate all'attività di governo. Commissioni speciali per esaminare i problemi di interesse del comune.
I cittadini di un comune, riunitisi in comitato, possono chiedere la convocazione della Commissione garanzia e controllo di un comune per verificare l'eventuale violazione delle norme sulla sicurezza nella costruzione di un distributore di carburanti nel territorio comunale?

Per dirimere la questione occorrerebbe fare riferimento alle disposizioni di legge o di regolamento, ovvero degli statuti locali.
In linea generale, nei comuni sono operanti commissioni obbligatorie (previste per legge come, ad esempio, la commissione elettorale comunale) e commissioni facoltative (come, le cd. commissioni consiliari permanenti ex art. 38 del Tuel n. 267/2000); in entrambi i casi, la rispettiva composizione e il funzionamento si riconducono generalmente alla fonte normativa che le istituisce e, quindi, alle richiamate previsioni statutarie e regolamentari.
Nel caso in esame, lo Statuto comunale si limita a stabilire che i presidenti delle commissioni permanenti istituite con finalità di controllo sono eletti tra i rappresentanti dei gruppi consiliari di opposizione, prevede la possibilità di istituire commissioni di inchiesta e consente di istituire commissioni speciali per l'esame di problemi particolari, demandando al Consiglio la composizione, l'organizzazione, le competenze, i poteri e la durata.
Il regolamento consiliare, invece, disciplina le commissioni speciali e le commissioni di inchiesta; inoltre, dispone che le commissioni con funzioni di garanzia e di controllo «effettuano verifiche sull'attività di governo, sulla programmazione e sulla pianificazione delle attività, sui risultati e sugli obiettivi raggiunti».
Le commissioni aventi funzioni di controllo e di garanzia potrebbero considerarsi, così come sostenuto da una parte della dottrina, una specie del medesimo genere delle commissioni di indagine. Tale assunto è confermato dalla circostanza che la materia è trattata nello stesso art. 44 del dlgs n. 267/2000.
Tuttavia, ferma restando la tutela della minoranza che si concretizza nell'affidamento della presidenza della commissione permanente ad un consigliere dell'opposizione, una volta costituita, l'attività istituzionale di tale commissione segue la dinamica delle altre commissioni permanenti, nel rispetto comunque delle competenze amministrative demandate previamente agli Uffici comunali.
Considerato che lo Statuto ed il regolamento hanno previsto la possibilità di istituire anche commissioni speciali con il compito di approfondire «particolari questioni o problemi che interessino il comune», la fattispecie relativa alla presunta violazione delle norme sulla sicurezza nella costruzione di un impianto sul territorio comunale sembra incidere in particolare sulla competenza di tali organismi, dovendo limitarsi l'attività della commissione garanzia e controllo, alle verifiche sull'attività di governo (articolo ItaliaOggi del 20.01.2017).

CONSIGLIERI COMUNALI: Costituzione di un nuovo gruppo consiliare. Gruppo misto.
1) La materia dei gruppi consiliari, ai sensi dell'art. 38, comma 2, del TUEL, è disciplinata dal regolamento sul funzionamento del consiglio comunale 'nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto', essendo riconosciuta ai consigli piena autonomia funzionale ed organizzativa. Pertanto, le problematiche relative alla costituzione e al funzionamento dei gruppi consiliari devono essere valutate alla stregua delle specifiche norme statutarie e regolamentari di cui l'ente si è dotato.
2) Il gruppo misto è un gruppo consiliare con carattere residuale, nel quale confluiscono i consiglieri, anche di diverso orientamento, che non si riconoscono negli altri gruppi costituiti, o che non possono costituire un proprio gruppo per mancanza delle condizioni previste dallo statuto o dal regolamento e la cui costituzione non dovrebbe essere subordinata alla presenza di un numero minimo di componenti.

Il Comune chiede un parere in materia di gruppi consiliari. Più in particolare, attese le avvenute dimissioni di un amministratore locale, considerato che la persona che verrebbe nominata consigliere in surroga avrebbe espresso la volontà di creare un 'gruppo consiliare autonomo', l'Ente desidera sapere se questi possa assumere la qualità di capogruppo.
In via preliminare, si ricorda che la materia dei gruppi consiliari, ai sensi dell'articolo 38, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, è disciplinata dal regolamento sul funzionamento del consiglio comunale 'nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto', essendo riconosciuta ai consigli piena autonomia funzionale ed organizzativa. Pertanto, le problematiche relative alla costituzione e al funzionamento dei gruppi consiliari devono essere valutate alla stregua delle specifiche norme statutarie e regolamentari di cui l'ente si è dotato.
In particolare, in relazione alla questione posta, l'articolo 6 del regolamento comunale di organizzazione del Consiglio Comunale recita:
'I Consiglieri eletti nelle medesima lista di norma formano un gruppo consiliare.
Ciascun Gruppo è costituito da almeno 1/10 dei Consiglieri. Nel caso che una lista presentata alle elezioni abbia avuto eletto un solo consigliere, a questi sono riconosciute le prerogative e la rappresentanza spettanti ad un gruppo consiliare.
I singoli Gruppi devono comunicare per iscritto al Segretario Comunale il nome del Capogruppo entro il giorno precedente la prima riunione del Consiglio neo-eletto. Con la stessa procedura dovranno essere segnalate al segretario comunale le variazioni della persona del Capogruppo. In mancanza di tali comunicazioni, viene considerato capogruppo il Consigliere del gruppo designato nella lista a candidato a Sindaco.
Il Consigliere che intende appartenere ad un Gruppo diverso da quello in cui è stato eletto, deve darne comunicazione al Segretario Comunale, allegando la dichiarazione di accettazione del Capo del nuovo gruppo.
Il Consigliere che si distacca dal gruppo in cui è stato eletto e non aderisce ad altri Gruppi, non acquisisce le prerogative spettanti ad un Gruppo consiliare. Qualora più Consiglieri vengano a trovarsi nella predetta condizione, essi costituiscono un Gruppo misto che elegge al suo interno il Capogruppo. Della costituzione del gruppo misto deve essere data comunicazione per iscritto al segretario Comunale da parte dei Consiglieri interessati.
Il Segretario comunale comunica ai Capigruppo Consiliari, come sopra determinati, l'avvenuta pubblicazione all'Albo Pretorio della delibera di Giunta
'.
[1]
Con riferimento al caso in esame, si tratta in primis di valutare se il soggetto che deve assumere la qualità di consigliere comunale in surroga possa costituire un gruppo consiliare autonomo formato da un solo componente. La risposta a tale interrogativo dipende dall'interpretazione che viene fornita alle previsioni statutarie e regolamentari nella parte in cui dispongono che ciascun gruppo è costituito da almeno un decimo dei consiglieri.
Atteso, infatti, che il consiglio comunale è costituito da 12 consiglieri, si tratta di stabilire se l'arrotondamento risultante dall'operazione frazionaria sia da effettuare col metodo aritmetico o per eccesso. Nel primo caso, infatti, seguirebbe che un Gruppo consiliare potrebbe comporsi anche solo di un membro;
[2] diversamente, l'arrotondamento per eccesso richiederebbe che il numero minimo di componenti un gruppo consiliare sia di almeno due consiglieri.
Si ritiene che la decisione sul se avvalersi dell'uno piuttosto che dell'altro criterio spetti all'organo che si è dato la norma in commento ovverosia al consiglio comunale. A livello generale, si rileva che secondo il Ministero dell'Interno il criterio dell'arrotondamento aritmetico rappresenta il metodo di calcolo che trova ordinariamente applicazione in mancanza di espresse disposizioni di segno diverso.
[3] La scelta, invece, di optare per l'arrotondamento per eccesso sarebbe giustificata dalla considerazione che l'arrotondamento per difetto corrisponderebbe ad un valore inferiore alla conversione della frazione in decimi.
Ciò premesso, qualora si ritenesse possibile la costituzione di un gruppo consiliare formato da un solo componente, si ritiene che questi dovrebbe acquisire, altresì, automaticamente la veste di capogruppo.
Qualora, invece, si negasse la possibilità al consigliere di costituire un gruppo autonomo bisogna considerare la possibilità che lo stesso entri a far parte del gruppo misto o lo costituisca, se non esistente.
In linea generale, si rappresenta che l'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge ma si desume implicitamente da quelle disposizioni normative che contemplano diritti e prerogative in capo ai gruppi o ai capigruppo (art. 38, comma 3, art. 39, comma 4 e art. 125 del D.Lgs. 267/2000). La materia, pertanto, come sopra già rilevato, deve trovare la propria disciplina nelle norme statutarie e regolamentari dell'ente locale.
A tale riguardo, l'articolo 6 del regolamento consiliare, al quinto comma, così come sopra già riportato recita: 'Il Consigliere che si distacca dal gruppo in cui è stato eletto e non aderisce ad altri Gruppi, non acquisisce le prerogative spettanti ad un Gruppo consiliare. Qualora più Consiglieri vengano a trovarsi nella predetta condizione, essi costituiscono un Gruppo misto che elegge al suo interno il Capogruppo. Della costituzione del gruppo misto deve essere data comunicazione per iscritto al segretario Comunale da parte dei Consiglieri interessati'.
Nel ribadire che spetta unicamente al consiglio comunale interpretare le norme del proprio regolamento, in via collaborativa si rileva che la disposizione sopra citata non sembrerebbe consentire la possibilità di istituire il gruppo misto anche con la partecipazione di un unico componente.
Occorre, peraltro, considerare che in linea generale il gruppo misto è un gruppo consiliare con carattere residuale, nel quale confluiscono i consiglieri, anche di diverso orientamento, che non si riconoscono negli altri gruppi costituiti, o che non possono costituire un proprio gruppo per mancanza delle condizioni previste dallo statuto o dal regolamento e la cui costituzione non dovrebbe essere subordinata alla presenza di un numero minimo di componenti. La possibilità di consentire che il gruppo misto sia costituito anche da un solo componente soddisfa, in altri termini, il diritto di autodeterminazione del consigliere e consentirebbe il pieno rispetto del principio costituzionalmente garantito del divieto di mandato imperativo.
Si rileva, ancora, che fino a quando il gruppo misto è composto da un solo membro, lo stesso dovrebbe assumere automaticamente la veste di capogruppo.
[4]
Concludendo, alla luce delle considerazioni suesposte le norme regolamentari del Comune dovrebbero rispettare i principi sopra espressi. Si suggerisce, pertanto, all'Ente di valutare l'opportunità di procedere alla modifica di quelle disposizioni che si pongano in contrasto con essi e che costituirebbero una lesione delle prerogative riconosciute ai consiglieri comunali.
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[1] Nello statuto comunale è stata rinvenuta una norma relativa ai gruppi consiliari (articolo 11) del seguente tenore letterale: 'I consiglieri eletti nella medesima lista di norma formano un gruppo consiliare.
Ciascun gruppo è costituito da almeno un decimo dei consiglieri. Nel caso che una lista presentata alle elezioni abbia avuto eletto un solo consigliere, a questi sono riconosciute le prerogative e la rappresentanza spettanti a un gruppo consiliare'.
[2] Infatti, aritmeticamente si avrebbe 12/10= 1,2 x 1 = 1,2. L'arrotondamento aritmetico implica, com'è noto, che in caso di cifra decimale uguale o inferiore a 50, l'arrotondamento debba essere effettuato per difetto, mentre nel caso in cui essa sia superiore a 50 si procederà ad arrotondamento per eccesso.
[3] Il Ministero dell'Interno ha, infatti, affermato in diverse occasioni che 'in conformità ad un costante indirizzo interpretativo, si ritiene che, in mancanza di apposite prescrizioni statutarie o regolamentari sia legittimamente applicabile il criterio dell'arrotondamento aritmetico, in quanto richiamato espressamente, a vario titolo, in più disposizioni del richiamato decreto legislativo n. 267/2000 (cfr. artt. 47, c. 1; 71, co. 8; 73, co. 1; 75, co. 8).' (così, Ministero dell'Interno, parere del 04.08.2015).
[4] In questo senso, si veda Ministero dell'Interno, parere del 17.08.2009
(13.01.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

ENTI LOCALI: Lo stemma dell'Unione.
DOMANDA:
Nello Statuto dell’Unione T. è prevista la possibilità di dotarsi, con specifica deliberazione consiliare, di un proprio stemma, ma non è contemplata la riproduzione di un gonfalone.
L’Ente, che al momento non ha intenzione di avvalersi di un proprio stemma avendo stabilito di fruire solo sulla carta intestata dei tre stemmi dei Comuni facenti parte l’Unione, si interroga sulla legittimità di riprodurre i tre stemmi su un unico gonfalone affinché rappresenti, da solo, l’Unione T. di M.
RISPOSTA:
Il comma 2 dell’art. 6 del D.Lgs. 267/2000 attribuisce allo statuto dell’ente la definizione e l’approvazione dello stemma e del gonfalone del comune e analogamente lo statuto dell’unione deve stabilire le modalità per dotarsi di uno stemma e di un gonfalone quali segni identificativi della comunità rappresentata.
Lo stemma e il gonfalone dei comuni e anche delle unioni dei comuni devono avere le caratteristiche tecniche previste dal d.P.C.M. 28.01.2011 che ha disciplinato le competenze della Presidenza del Consiglio dei Ministri in materia di araldica pubblica secondo le modalità e le regole araldiche già contenute nell’abrogato regio decreto 07.06.1943, n. 652, che vengono semplificate, attualizzando la relativa procedura istruttoria.
In particolare lo stemma è costituito da uno scudo detto “sannitico moderno”; cioè uno scudo rettangolare con gli angoli inferiori arrotondati. Tale scudo deve mantenere una proporzione di 7 moduli di larghezza per 9 moduli di altezza. Il gonfalone è costituito da un drappo rettangolare di cm. 90 per cm. 180, su cui è effigiato lo stemma dell’ente con la relativa corona. Il colore del drappo deve riferirsi ad un colore presente nello stemma.
Sulla base delle ricordate caratteristiche tecniche il gonfalone dell’unione non può limitarsi a riprodurre separatamente i tre stemmi dei comuni aderenti, ma deve contenere lo stemma dell’unione costituito da un unico scudo nel quale possono essere riprodotte le varie figure presenti negli stemmi dei comuni costituenti l’unione (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

PUBBLICO IMPIEGO: La restituzione della tassa di concorso.
DOMANDA:
Questo Ente ha proceduto alla revoca in autotutela degli atti con i quali sono state bandite selezioni per la copertura di posti di ruolo a seguito delle mutate esigenze funzionali ed organizzative.
Si chiede di conoscere se la tassa di concorso versata dagli aspiranti concorrenti debba essere restituita agli stessi ed in base a quali disposizioni.
RISPOSTA:
Occorre preliminarmente ricordare che l’art. 4, comma 45, della legge n. 183/2011, ha introdotto il pagamento del diritto di segreteria a carico dei partecipanti ai concorsi pubblici per la copertura delle spese della procedura per il reclutamento dei dirigenti presso le PP.AA., con l’esclusione di regioni, province autonome, enti di rispettiva competenza, Servizio sanitario nazionale. L’art. 4, comma 15, del decreto -legge n. 101/2013, convertito in legge 125/2013, ha esteso il pagamento del predetto contributo anche ai concorsi per il reclutamento del personale di magistratura.
Per quanto riguarda gli enti locali, loro consorzi ed aziende, tali soggetti hanno facoltà di esigere tasse di ammissione ai concorsi, se previste dai rispettivi ordinamenti (per un importo non superiore a 10,33 euro). Si tratta di un contributo economico a carico dei partecipanti necessario per far fronte alle spese, non di rado rilevanti, che le selezioni comportano.
Da un punto di vista giuridico può essere considerato quale tassa di partecipazione ai concorsi, legislativamente fondata sull'articolo 1 del regio decreto 21.10.1923, n. 2361 e s.m.i. (anche se, in merito, non vi è un orientamento dottrinario e giurisprudenziale univoco, cfr. TAR, Sicilia-Palermo, Sez. III, Sent. n. 752/2015).
Partendo dalla natura del contributo di partecipazione alla procedura concorsuale quale tassa, ossia corrispettivo di un servizio, risponde ad un principio generale del nostro ordinamento che tale contributo debba essere restituito laddove il servizio non venga prestato (perché il concorso viene revocato o annullato) (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

APPALTI: Le informazioni sugli appalti.
DOMANDA:
Si formula il seguente quesito sugli adempimenti ex art 1, comma 32 L. 190/2012: è possibile avere un chiarimento circa le date di inizio e di conclusione di lavori, servizi e forniture da indicare?
In particolare per data di conclusione, va indicata quella di conclusione del contratto, ecc. o dell'ultimo mandato di pagamento effettuato?
RISPOSTA:
L’art. 1, comma 32, della Legge 190/2012 fa riferimento -tra le informazioni che le stazioni appaltanti sono in ogni caso tenute a pubblicare nei propri siti web istituzionali e a trasmettere ogni semestre alla commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni pubbliche- “i tempi di completamento dell'opera, servizio o fornitura”.
L'ANAC, con Deliberazione n. 26 del 22.05.2013, ha chiarito che le informazioni oggetto di pubblicazione sui siti web istituzionali da parte dei soggetti indicati -relativamente ai “Tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura”- sono le “Date di effettivo inizio lavori, servizi o forniture” e “di ultimazione lavori, servizi o forniture”.
Per quanto concerne la data di ultimazione lavori, servizi o forniture, deve intendersi quella del rilascio del Certificato di ultimazione dei lavori di cui all'art. 199 d.P.R. 207/2010 (o Certificato di ultimazione delle prestazioni, ex art. 309 d.P.R. cit.), da parte del direttore dei lavori (o del direttore dell’esecuzione) all'appaltatore, in doppio esemplare, secondo le modalità previste per il verbale di consegna.
Si evidenzia, infatti, che fino alla data di entrata in vigore del decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, di cui all'articolo 111, comma 1, che approva le linee guida che individuano le modalità e la tipologia di atti attraverso i quali il direttore dei lavori effettua la sua attività, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo IX, Capi I e II del decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207 (tra cui il richiamato art. 199 "Certificato di ultimazione dei lavori”).
L’art. 309 invece è abrogato, tuttavia le linee guida Anac sul Direttore dell’Esecuzione continuano a prevedere, tra le sue funzioni, il rilascio del certificato attestante l’avvenuta ultimazione delle prestazioni (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

PATRIMONIO: L'indennità di avviamento commerciale.
DOMANDA:
Questo Comune detiene in proprietà due unità immobiliari, appartenenti al patrimonio disponibile, destinati ad attività commerciali (tabaccheria e attività di somministrazione).
Nel corso degli anni, questi beni sono stati concessi in locazione con affidamento diretto. Gli attuali contratti scadono (fine dei dodici anni) il 31/12/2016. Il contratto prevedeva l'estinzione del medesimo alla seconda scadenza sessennale. Ai conduttori è stata comunicata un anno prima della scadenza l'intenzione dell'Amministrazione di procedere con la stipula di un nuovo contratto.
L'Amministrazione ha poi legittimamente deciso di pubblicare un bando per il reperimento del nuovo conduttore, nel quale è previsto il diritto di prelazione a favore dei conduttori uscenti ai sensi dell'art. 40 della legge 392/1978. L'attuale conduttore del bar rivendica, in caso di mancata aggiudicazione, la corresponsione dell'indennità per perdita di avviamento pari a 18 mensilità, elevabili a 36 nel caso in cui il nuovo aggiudicatario apra un'attività equivalente entro l'anno.
Con la presente, si chiede se effettivamente tale indennità sia dovuta, anche nel caso in cui il contratto sia giunto a naturale scadenza e sulla base che il Comune non possa rinnovare tacitamente il contratto, in quanto dovuta la forma scritta.
RISPOSTA:
Il conduttore di un locale ad uso commerciale ha diritto all'"indennità per la perdita di avviamento", ai sensi dell’art. 34 della l. n. 392/1978, solo in caso di recesso anticipato del locatore. La previsione legislativa mira, infatti, a tutelare il conduttore, dai disagi e dalle difficoltà derivanti alla sua attività commerciale a causa della disdetta del contratto di locazione da parte del proprietario/locatore e a disincentivare il locatore dal recesso anticipato spingendolo ad attendere la scadenza naturale del contratto per evitare di incorrere nell'obbligo del versamento delle somme a titolo di indennità.
Il pagamento dell'indennità di avviamento commerciale, pertanto, riveste una funzione riparatoria, mirando a compensare i disagi e i costi che il conduttore dovrà affrontare, a causa della volontà di recesso del locatore, per la perdita della sede in cui viene esercitata l'attività quale elemento fondamentale dell'azienda.
Nel caso concreto, in cui il contratto è giunto a naturale scadenza, l’indennità non è dovuta, mancando il presupposto del recesso unilaterale (ed improvviso) del locatore e quindi la conseguente esigenza di tutela e risarcimento del conduttore (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

NEWS

APPALTIAppalti a pubblicità capillare. Avvisi e bandi sui quotidiani e sulla piattaforma Anac. In Gazzetta Ufficiale il decreto delle Infrastrutture attuativo del Codice dei contratti.
Confermata la pubblicità sui quotidiani per appalti di lavori oltre i 500 mila euro e per quelli di forniture e servizi di importo superiore ai 209 mila; per gli appalti sotto soglia di servizi e forniture sarà un altro decreto ministeriale, d'intesa con Anac (l'Autorità nazionale anticorruzione) a definire le modalità.
Quando sarà attiva la piattaforma Anac andrà in soffitta la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.

Lo prevede il decreto Infrastrutture 02.12.2016, pubblicato in G.U. n. 20 del 25.01.2017, attuativo dell'articolo 73, comma 4, del nuovo codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18.04.2016, n. 50).
Il provvedimento stabilisce innanzitutto che le stazioni appaltanti e le centrali di committenza pubblichino gli avvisi e bandi di gara con le modalità di cui agli articoli 72 e 73 del Codice (Gazzetta europea e nazionale) e poi sulla piattaforma Anac e, non oltre due giorni lavorativi successivi alla pubblicazione sulla piattaforma Anac, sul «profilo di committente». Spetterà poi all'Anac definire con proprio atto le soglie d'importo, le modalità operative e i tempi per il funzionamento della piattaforma. Ogni altra pubblicazione, a regime, avverrà «esclusivamente in via telematica, sul profilo del committente», non dovrà comportare oneri finanziari a carico delle stazioni appaltanti e dovrà essere liberamente accessibile in via telematica.
Confermata la disciplina attuale per la pubblicità sui quotidiani che dovrà avvenire per estratto dopo 12 giorni dalla trasmissione alla Gazzetta europea (o dopo cinque giorni in caso di riduzione dei termini di cui agli articoli da 60 a 63 del Codice). Per gli appalti di lavori di importo superiore a 500 mila euro e inferiore a 5,2 milioni, la pubblicazione dovrà avvenire entro cinque giorni dalla pubblicazione avente valore legale.
Le modalità di pubblicità sono differenziate per tipologie di appalto o concessione e per importi: per gli avvisi e i bandi relativi ad appalti pubblici di lavori o di concessioni di importo compreso tra 500 mila euro e 5,2 milioni, per estratto su almeno uno dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno uno a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti. Per lavori, servizi e forniture di importo superiore alle soglie di cui all'art. 35, commi 1 e 2, del codice (5,2 milioni di euro per i lavori, 209 mila per servizi e forniture), per estratto su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti.
Il decreto chiarisce anche che per area interessata si intende «il territorio della provincia cui afferisce l'oggetto dell'appalto e nell'ambito del quale si esplicano le competenze della stazione appaltante». Prevista la pubblicità sui quotidiani anche per la post informazione (risultati della gara) che, oltre che sulla piattaforma Anac, se il contratto è di rilievo comunitario, dovrà essere effettuata anche per estratto su almeno due quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due quotidiani a diffusione locale dopo 12 giorni, o cinque giorni in caso di urgenza, dalla trasmissione alla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee.
Per i contratti sotto soglia Ue (5,2 milioni per lavori e 209 mila per servizi e forniture) la pubblicità sarà effettuata per estratto su almeno un quotidiano a diffusione nazionale e su almeno un quotidiano a diffusione locale nel luogo dove si esegue il contratto. Esentati soltanto i contratti di importo inferiore a 500 mila che andranno soltanto sull'albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori entro 30 giorni dal decreto di aggiudicazione. Viene confermata la norma di legge introdotta nel 2013 per cui le spese per la pubblicazione obbligatoria degli avvisi e dei bandi di gara sono rimborsate alla stazione appaltante dall'aggiudicatario entro il termine di 60 giorni dall'aggiudicazione.
Un ulteriore decreto dovrà poi definire le modalità di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara relativi agli appalti di lavori di importo inferiore a euro 500 mila e di servizi e forniture di importo inferiore a 209 mila per i quali si continua ad applicare la norma attuale che non prevede la pubblicità sui quotidiani (articolo ItaliaOggi del 26.01.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATABonifica amianto, aiuti fino a 15 mila euro.
Procedura pubblica per il finanziamento destinato a coprire, integralmente o parzialmente, i costi di progettazione preliminare e definitiva degli interventi di bonifica di edifici pubblici contaminati da amianto. Le agevolazioni economiche possono coprire costi fino ad un massimo, complessivamente inteso, di 15 mila euro. Le richieste di finanziamento potranno essere presentate dal 30.01.2017 fino al 30.03.2017.

È con il comunicato (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 19 del 24.01.2017) che il ministero dell'ambiente dà notizia del bando per l'accesso alle agevolazioni per la bonifica degli edifici pubblici contaminati da amianto.
Le richieste di accesso alle agevolazioni dovranno essere necessariamente presentate tramite l'applicativo informatico disponibile sul sito del ministero dell'ambiente www.amiantopa.minambiente.ancitel.it. L'intervento presentato dovrà essere necessariamente essere corredato da:
• relazione tecnica asseverata da professionista abilitato in cui devono essere specificati: della destinazione d'uso dei beni o dei siti sede dell'intervento, la localizzazione e la destinazione d'uso dei manufatti contenenti amianto, la tipologia, la quantità e lo stato di conservazione dei materiali;
• le modalità di intervento di bonifica proposto;
• la stima dei lavori da eseguire con dettaglio dei costi di progettazione soggetti a finanziamento;
• il cronoprogramma orientativo delle attività, incluse le fasi progettuali.
Ciascun ente potrà presentare una sola richiesta di finanziamento per la progettazione di un singolo intervento ma l'intervento potrà riguardare anche più edifici o unità locali, sempre nel rispetto del limite complessivo di 15 mila euro. Dopo la presentazione delle domande, il ministero dell'ambiente, a seguito dell'istruttoria condotta dall'Ispra, disporrà di una graduatoria delle richieste ammesse al contributo. Il contributo è erogato con decreto del direttore generale del ministero ambiente a seguito dell'inclusione dell'intervento in graduatoria.
La liquidazione è accordata con le seguenti modalità: il 30% della somma al momento dell'ammissione al finanziamento e dell'impegno del soggetto beneficiario ad utilizzare esclusivamente le risorse per gli interventi di bonifica di edifici pubblici contaminati da amianto, il 40% delle somme ammesse al finanziamenti al momento dell'approvazione del progetto definitivo da parte dell'ente richiedente e il 30% della somma ammessa a finanziamento al momento della rendicontazione finale, operata attraverso la trasmissione all'ente erogante della documentazione di impegno e spese dell'intero ammontare (articolo ItaliaOggi del 26.01.2017).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI - URBANISTICAVas e Via, le istruzioni per versare il contributo.
Pronte per le imprese le istruzioni per versare il contributo per la copertura dei costi sopportati dall'Autorità statale per l'organizzazione e lo svolgimento delle attività istruttorie, di monitoraggio e controllo delle procedure di valutazione di impatto ambientale e di valutazione ambientale strategica.

È infatti in corso di pubblicazione il decreto direttoriale del ministero dell'ambiente che fissa i criteri per il calcolo degli oneri economici e le modalità di presentazione comprovante l'avvenuto pagamento, oltre che la relativa documentazione. Segue il dm 25.10.2016 n. 245 pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 2 gennaio scorso.
Quest'ultimo prevedeva che dal 17 gennaio il sistema per la copertura degli oneri economici fosse a carico dei proponenti. L'art. 5 del dm del 25 ottobre prevede che le modalità di versamento degli oneri economici dovuti ai sensi del decreto fossero disciplinate con decreto del ministero dell'ambiente da adottarsi entro 90 giorni dall'emanazione del regolamento.
Il decreto direttoriale in parola colma questa mancanza: esso disciplina anche le modalità di presentazione dell'istanza di Via e dell'avvenuto versamento degli oneri. Lo stesso decreto disciplina anche il caso in cui si tratti di opere pubbliche o private. Cambiano, infatti, i documenti da allegare. Il decreto, inoltre, determina gli oneri economici anche la valutazione ambientale strategica (Vas), quella cioè che viene utilizzata per i più ampi piani e programmi edilizi o per le infrastrutture di rete. Ma come calcolare gli oneri?
Il decreto del 25 ottobre disciplina, ad esempio, quanti sono quelli per la Via: 0,5 per mille del valore delle opere da realizzare per le procedure di Via e 0,25 per mille del valore dell'opera da realizzare e, comunque, nel limite massimo dell'importo di euro 10.000,00 per le procedure preliminari di verifica di assoggettabilità a Via.
Il decreto direttoriale in corso di pubblicazione prevede che gli importi vadano calcolati seguendo il Format M2 per la predisposizione del quadro economico generale il valore complessivo dell'opera pubblica o quello M3 per l'opera privata. Tre le macrovoci previste sono: costo dei lavori, spese generali e eventuali altre imposte e contributi dovuti per legge. La loro somma porterà al valore complessivo dell'opera su cui applicare le relative percentuali (articolo ItaliaOggi del 25.01.2017).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATASeminterrati abitabili nei condomìni lombardi.
È stato presentato in Regione Lombardia il progetto di legge n. 258 di iniziativa consiliare relativo al «Recupero dei piani seminterrati esistenti».
Si tratta di «piani la cui superficie laterale si presenta come parzialmente controterra, in misura comunque non superiore ai 2/3 della superficie laterale totale» e già realizzati in forza di un titolo concessorio legittimo. Devono anche: far parte di edifici serviti da tutte le urbanizzazioni primarie; rispettare tutte le prescrizioni igieniche (tranne l’altezza che, in ogni caso, deve essere almeno m. 2,40 e comunque non sembra ammissibile eseguire uno scavo per aumentarla); essere dotati di parcheggi pertinenziali.
Infine devono essere provvisti di isolamento termico e avere realizzato l'abbattimento delle barriere architettoniche ai sensi di quanto disposto dalla legge regionale 6/1989.
Tale intervento di recupero non si configura esclusivamente come mutamento di destinazione dell'unità di seminterrato ma, quel che più conta, determina un incremento di volumetria abitabile, in ogni caso legittimata, che, diversamente da quanto prevede la disciplina di recupero dei sottotetti, può essere destinata non solo ad abitazione ma anche a uso terziario e commerciale.
La legittimazione dell'intervento è determinata esclusivamente dal consenso del Comune, che dovrà certificare la rispondenza dell'opera alle prescrizioni tutte dettate dalla norma: e questo nell'ipotesi si tratti di un seminterrato di un edificio appartenente ad un unico proprietario.
Ma nell'ipotesi di seminterrato di proprietà di un singolo condòmino posto in un edificio condominiale l'interveniente, prima di dare corso al procedimento di consenso comunale, dovrà accertarsi della inesistenza di impedimenti alla trasformazione o di speciali obblighi determinati a suo carico in forza della disciplina condominiale.
Vediamo i principali:
   1) eventuali prescrizioni di un regolamento contrattuale escludenti determinate destinazioni delle unità immobiliari (non superabili neppure con il sì del Comune);
   2 l'opera non deve procurare un danno alle parti comuni e non deve neppure determinare un pregiudizio alla stabilità, alla sicurezza o al decoro architettonico dell'edificio; il condomino deve darne notizia all'amministratore, che riferirà poi all' assemblea e il condominio potrà esercitare i suoi controlli;
   3) i progetti che incidono sull'aspetto esteriore di luoghi ed edifici sono soggetti al preliminare benestare di compatibilità paesaggistica;
   4) devono essere previste idonee opere di isolamento termico;
   5) l'assemblea condominiale potrà rettificare la tabella, con la maggioranza degli intervenuti in assemblea e almeno la metà del valore dell'edificio, se si sia verificata l'alterazione per più di 1/5 del valore proporzionale di una unità immobiliare.
Se invece il seminterrato è proprietà condominiale indivisa la trasformazione deve essere deliberata all'unanimità. L'intervento, infatti, non si configura come un semplice mutamento di destinazione d'uso ma come creazione sull'edificio di una nuova volumetria, per la quale andranno corrisposti oneri di urbanizzazione e costo di costruzione
(articolo Il Sole 24 Ore del 24.01.2017).

EDILIZIA PRIVATASotto i 4 mesi installazioni liberalizzate.
Installazioni temporanee liberalizzate se di durata inferiore a quattro mesi, oltre ad altri trenta interventi; procedura libera anche
laddove la pianificazione regionale ha definito le prescrizioni per l'uso del bene vincolato; procedura semplificata da concludere entro 60 giorni.
Sono questi i principali contenuti del regolamento
(Atto del Governo n. 336 - Schema di decreto del Presidente della Repubblica recante regolamento relativo all'individuazione degli interventi esclusi dall'autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata) , giunto dopo quasi due anni, che snellisce e semplifica i casi di autorizzazione per gli interventi nelle zone vincolate, approvato dal Consiglio dei ministri del 20.01.2017 (si veda ItaliaOggi dello stesso giorno) e che prevede l'esclusione dall'autorizzazione paesaggistica, o una procedura autorizzatoria semplificata in attuazione dell'articolo 12 del decreto-legge 83/2014.
Il provvedimento si fonda sul presupposto di considerare non rilevanti ai fini paesaggistici gli interventi che: non sono percepibili dall'esterno, oppure che sono insuscettibili di recare pregiudizio anche in astratto al paesaggio, o ancora che risultano caratterizzati dalla facile amovibilità o dalla sicura temporaneità del manufatto così da escludere che si tratti di una trasformazione stabile e permanente.
In realtà, poi, il dpr esenta dalla previa autorizzazione paesaggistica anche una serie di interventi che pur non riconducibili alla categoria precedente sono caratterizzati dall'essere duraturi (esempio gli impianti di climatizzazione esterna, i microimpianti eolici e i pannelli solari sui tetti facendo leva sulla forza delegificante del provvedimento e a seguito di un bilanciamento di interessi pubblici meritevoli di tutela.
Il dpr individua quindi, nell'allegato A, un complesso di interventi cosiddetti «liberi» cioè di modesta rilevanza che, anche se realizzati su beni vincolati, risultano esclusi dall'autorizzazione paesaggistica. Tra questi trentuno interventi ci sono, per citare qualche esempio, i lavori per il superamento delle barriere architettoniche, quelli per il consolidamento statico, per il miglioramento della prestazione energetica che non comportano modifiche sostanziali.
Dopo il parere del Consiglio di Stato e delle commissioni parlamentari sono stati inseriti anche gli interventi consistenti nell'integrazione o sostituzione di vetrine, posa dei cavi di fibra ottica, gli interventi di aumento di altezza degli edifici fino a 50 centimetri e quelli relativi all'occupazione temporanea dei suoli anche a scopo di vendita. Stesso regime «libero», in base ai principi citati, per i Sarà libera anche chioschi e le opere stagionali (meno di quattro mesi, se si supera questo periodo e fino a sei mesi, si avvia la procedura semplificata).
Ammessi al regime libero, con una sorta di premialità per legge, gli interventi per i quali le Regioni hanno approvato approvano i piani paesaggistici e hanno definito, nell'atto istitutivo del vincolo, le specifiche prescrizioni per l'uso del bene vincolato. Gli interventi considerati «semplificati», in quanto ad impatto lieve, che accedono ad una procedura semplificata da concludersi in 60 giorni (attivabile utilizzando due allegati al decreto, C e D), sono elencati nell'allegato B; come ad esempio gli interventi antisismici e di miglioramento energetico che comportano innovazioni nelle caratteristiche morfologiche dell'edificio, ma anche della realizzazione di tettoie e porticati.
Il dpr esenta inoltre dalla indizione della Conferenza di servizi se, per la realizzazione dell'intervento, oltre all'autorizzazione paesaggistica non debbano essere chiesti altri titoli abilitativi; oppure se occorre acquisire titoli abilitativi semplificati, come la Scia (Segnalazione certificata di inizio attività) e la Cila (Comunicazione di inizio lavori asseverata).
Il dpr rinvia anche a un regolamento ministeriale per la definizione della struttura e dei contenuti precettivi degli accordi di collaborazione fra ministero, regioni e enti locali (articolo ItaliaOggi del 24.01.2017).

EDILIZIA PRIVATAProcedure più snelle per le zone con vincoli. Autorizzazioni.
Raggio d’azione più ampio per l’autorizzazione paesaggistica semplificata.
Ieri il Consiglio dei ministri ha, infatti, approvato in via definitiva il regolamento (Atto del Governo n. 336 - Schema di decreto del Presidente della Repubblica recante regolamento relativo all'individuazione degli interventi esclusi dall'autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata) che estende i casi in cui il via libera per gli interventi nelle zone vincolate può essere ottenuto con procedure più snelle e tempi ridotti.
Si tratta di un provvedimento atteso da tempo e che ha avuto diverse fasi di messa a punto. In teoria, sarebbe dovuto arrivare due anni fa, perché la norma che lo ha previsto -l’articolo 12 del Dl Cultura 83/2014- aveva stabilito che avrebbe dovuto veder la luce entro la fine del 2014.
Il provvedimento va ad aggiungersi al decreto 139 del 2010, che ha fatto da battistrada nella materia e che aveva già indicato 39 interventi di lieve entità per i quali si può ricorrere all’autorizzazione paesaggistica semplificata.
Il regolamento approvato ieri compie, però, un passo avanti. Non solo amplia il novero degli interventi di lieve entità che possono usufruire di procedure veloci, ma -così come richiesto dallo stesso articolo 12 del Dl 83- individua le tipologie di interventi per i quali l’autorizzazione paesaggistica non è necessaria e indica quelli per i quali il via libera paesaggistico può essere regolato anche attraverso accordi di collaborazione tra il ministero, le regioni e gli enti locali. In entrambi i casi deve trattarsi di interventi di lieve entità.
Con il regolamento approvato ieri si completa il quadro del sistema di autorizzazioni delineato dall’articolo 12, il quale -oltre a essere intervenuto ulteriormente sugli interventi di lieve entità- ha anche dettato nuovi criteri sulle procedure delle soprintendenze quando sono chiamate a esprimersi su progetti che riguardano le aree protette.
Per garantire l’imparzialità e il buon andamento dei procedimenti, la norma del Dl 83 ha previsto che i pareri e i nullaosta paesaggistici possano essere riesaminati -d’ufficio o su segnalazione delle amministrazioni interessate- da apposite commissioni di garanzia, le quali devono esprimersi entro dieci giorni. In caso di silenzio, l’atto si intende confermato
(articolo Il Sole 24 Ore del 21.01.2017).

INCARICHI PROFESSIONALIAvvocati, l’Rc diventa vincolante. L’efficacia deve essere estesa agli eredi e anche dopo la chiusura dello studio.
Attività forense. Dall’11 ottobre per oltre 235mila iscritti alla Cassa di previdenza scatta la necessità di stipulare un contratto con massimali minimi previsti per legge.

Se è vero che ad oggi, dicono le stime più attendibili, la metà degli avvocati in attività non è ancora provvista di una copertura professionale, il 2017 si avvia ad essere l’anno delle polizze di massa. A prevedere l’ombrello assicurativo -una tappa fondamentale nel progresso della figura del legale- è la legge di riforma professionale approvata nel dicembre del 2012 (la numero 147), ma con un cronoprogramma per l’entrata in vigore della "Rc" che andrà a compimento solo l’11 ottobre.
Il decreto del ministero della Giustizia richiamato all’origine dalla norma, e a cui era stata rimessa la fissazione dei massimali minimi della polizze -in aggiunta alle loro condizioni contrattuali essenziali- è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 238 dell’11 ottobre scorso, e fissa appunto in un anno dalla pubblicazione l’entrata in vigore per tutta la platea dei professionisti interessati (235.055, secondo l’ultimo dato disponibile).
Novità che non risparmiano neppure quella metà di avvocati che, previdentemente, negli anni già aveva pensato di coprire il rischio insito -come è naturale- nell’esercizio della professione: il Dm 22.09.2016 in questione prevede infatti un allineamento obbligatorio di tutte le polizze già attivate con i requisiti minimi standard stabiliti dal decreto (articolo 5: Le polizze assicurative stipulate in epoca antecedente all’entrata in vigore del presente decreto dovranno essere adeguate alle disposizioni in esso dettate).
L’assicurazione deve coprire la responsabilità civile dell’avvocato per tutti i danni colposi causati a clienti e/o a terzi nello svolgimento dell’attività professionale, si tratti di danno patrimoniale, non patrimoniale, indiretto, permanente, temporaneo, futuro, spiega il Dm. La copertura assicurativa -che non può ovviamente spingersi fino a neutralizzare il dolo- si estende però fino alla colpa grave del legale, ma non arriva a indennizzare i collaboratori e i familiari dell’assicurato.
L’ombrello della polizza relativo all’attività professionale copre l’attività di rappresentanza e difesa in tribunale o davanti agli arbitri (rituali e irrituali), e gli atti preordinati, connessi o conseguenziali, come l’iscrizione a ruolo della causa o l’esecuzione delle notifiche; la consulenza o l’assistenza stragiudiziali; la redazione di pareri o contratti; l’assistenza del cliente nello svolgimento delle attività di mediazione o di negoziazione assistita.
Se questo è il perimetro minimo di legge del contratto, avvocato e compagnia assicurativa possono comunque pattuire un’estensione della copertura a ogni altra attività per la quale l’avvocato sia abilitato.
Il cliente di studio e/o eventuali terzi devono essere risarciti dalla compagnia firmataria del contratto anche per danni provocati da fatti colposi o dolosi di collaboratori, praticanti, dipendenti e sostituti processuali (si veda al proposito anche la rassegna di massime nella grafica a lato).
Ancora, il contratto standard deve coprire la responsabilità per danni derivanti dalla (mancata) custodia di documenti, somme di denaro, titoli e valori ricevuti in deposito dai clienti o dalle controparti processuali.
Nel caso i danni abbiano una "paternità" condivisa -cioè se si tratta di un’obbligazione solidale- in cui si sommino la responsabilità del legale e di altri soggetti, assicurati e non, l’assicurazione dell’avvocato deve prevedere la copertura dell’intero danno, salvo poi come è regola il diritto di regresso nei confronti dei condebitori solidali.
Quanto all’efficacia nel tempo della polizza standard, deve essere prevista anche a favore degli eredi l’obbligatoria retroattività illimitata e l’ultrattività della copertura del rischio almeno decennale per gli avvocati che cessano l’attività nel periodo di vigenza della polizza; la polizza deve inoltre escludere il diritto di recesso dell’assicuratore a seguito della denuncia di un sinistro o del suo risarcimento, nel corso di durata dello stesso o del periodo di ultrattività. Chiaro lo scopo del vincolo di legge, che è di non consentire alle assicurazioni l’abbandono del cliente-avvocato che si dimostri un cattivo affare.
La parte caratterizzante del Dm è comunque quella dei massimali minimi, fissati alla fine dello scorso anno e che saranno oggetto di revisione quinquennale in un confronto con l’organismo di rappresentanza della categoria. I massimali minimi sono distinti per fascia di rischio a seconda della forma individuale o associata dell’esercizio dell’attività e del fatturato dell’ultimo esercizio chiuso, come si può vedere nelle tabelle a lato. In caso di franchigie e scoperti l’assicuratore dovrà comunque risarcire il terzo per l’intero importo dovuto. Le parti possono inoltre prevedere clausole di adeguamento del premio, nel caso di incremento del fatturato anche a contratto in corso.
Capitolo infortuni. L’assicurazione deve essere prevista a favore degli avvocati e anche dei loro collaboratori, praticanti e dipendenti per i quali non sia attiva la copertura assicurativa obbligatoria Inail. La copertura è estesa agli infortuni occorsi durante lo svolgimento dell’attività professionale e a causa o durante essa, che provochino la morte, l’invalidità permanente o l’invalidità temporanea, nonché delle spese mediche; è incluso l’infortunio in itinere o per le trasferte lavorative.
Le somme assicurate minime sono di 100mila euro di capitale in caso di morte, stessa cifra per il caso di invalidità permanente, mentre è prevista una diaria giornaliera di 50 euro per inabilità temporanea.
Per tutte le polizze obbligatorie è previsto un regime di pubblicità sia fisica (Ordini e Cnf) sia digitale, sui rispettivi siti internet
(articolo Il Sole 24 Ore del 20.01.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

EDILIZIA PRIVATAI terremotati costretti al gelo. Mentre i moduli promessi dallo Stato sono insufficienti. Vietate le casette di legno fai-da-te, chi le ha messe in cortile denunciato per abuso edilizio.
Il terremotato fai-da-te: senza casa, perché distrutta, ma multato, perché si è costruito un provvisorio alloggio di fortuna per ripararsi dal freddo.

Con la casa ridotta in macerie, la neve che cade, lo sciame sismico che continua lui doveva chiedere la certificazione di impatto ambientale (poiché molte zone fanno parte del Parco naturale dei Monti Sibillini) per la casetta di legno che ha messo in giardino.
Senza autorizzazione sarà colpito da dure sanzioni e da un trattamento giuridico come se il terremotato fosse colpevole di abusivismo edilizio.
La Regione Marche è inflessibile: «Si invitano i Comuni interessati dagli eventi sismici ad attenersi alla normativa statale in merito alle soluzioni alloggiative». Una reprimenda ai sindaci, per altro stressati dagli eventi sismici e che alle prese coi problemi dei loro territori disastrati hanno incominciato a tollerare, non potendo autorizzare, che in mancanza dell'arrivo delle promesse case di legno fornite dalla Protezione civile si potesse far fronte all'emergenza comprando e installando nei pressi delle macerie una propria casetta di legno.
La Regione però li bacchetta: «Sono attribuite alle Province –aggiunge la delibera inviata ai sindaci e ai presidenti delle Province- le funzioni in materia urbanistica e in particolare i poteri di sospensione o demolizione di opere difformi dal piano regolatore generale e l'annullamento di concessioni e autorizzazioni comunali. L'esecuzione di opere edilizie in assenza del titolo abitativo previsto per legge configura il reato di costruzione abusiva».
C'è però chi si ribella, come Gabriele Santamarianova, sindaco di Serravalle del Chienti, 300 abitanti, parzialmente distrutto e dove vi sono 40 famiglie senza casa. Dice: «Stiamo preparando un regolamento per il posizionamento delle strutture temporanee, anche perché è la prima richiesta che i cittadini ci presentano quando entrano in Comune. Sono convinto sia giusto, e andremo avanti.
Molti hanno acquistato casette amovibili. Vanno per la maggiore le casette con le ruote, un boom, dal costo di 9.000 euro circa. Ce ne sono anche a Muccia e Pieve Torina. Queste persone non solo non hanno più la casa, ma hanno anche speso soldi per sistemarsi alla meno peggio. Figuriamoci se adesso le faccio rimuovere o addirittura demolire.
C'è gente poi che si è arrangiata con questa soluzione perché ha paura di dormire in casa, ma vuole restare vicino alla propria abitazione. Non ci stiamo a una decisione calata dall'alto, non su questo tema
».
Maurizio Serafini, un artista di Macerata che insieme ad altri ha costituito Epicentro, associazione che non solo aiuta i terremotati ma si propone di essere «un contenitore di cultura che rivitalizzerà queste aree» non nasconde il suo disappunto: «Sta avvenendo questo: ho la casa inagibile o crollata, ho un lavoro nel cratere ed ho magari anche gli animali, tutta la mia roba è dentro casa, o forse voglio semplicemente restare vicino alla mia terra, al mio paese, alla mia vita.
Guarda caso ho un giardino o uno spazio privato, con i miei soldi compro una casetta di legno e la Regione ora mi chiede di smantellarla o di abbatterla. Anzi dovrebbero venire gli operai del Comune, che sono magari anche miei amici, per farlo. A questo punto credo che oltre a far incazzare le persone avrete anche le amministrazioni comunali contro. Della serie più si decide lontano e meno la politica sta dalla parte dei cittadini
».
In una radura del bosco, tra Amatrice e Accumoli, resiste, con la famiglia, Antonio Guerrini, un allevatore che non vuole abbandonare i suoi animali. Gli è arrivata la casetta di legno, dono dell'associazione La Via del Sale Onlus. Gliel'hanno montata e hanno effettuato, non senza problemi, gli allacci. Non ha fatto in tempo a festeggiare questo riparo di fortuna. Il giorno dopo è arrivato il tecnico del Comune con l'ordine di sgombro. Lui ha provato a fare presente che si tratta con evidenza di una situazione provvisoria, che il terreno è suo, che gli animali debbono essere accuditi. Niente da fare. Se non smonterà la casetta sarà denunciato.
Il bello è che mentre la Regione si accanisce contro le casette, il commissario alla ricostruzione, Vasco Errani, rimborserà le spese per il loro acquisto. Lo spiega la Cgil in un documento: «Le temperature glaciali di queste ultime ore hanno portato allo stremo tutti coloro che hanno scelto di non abbandonare la propria terra e il bestiame, per molti unica fonte di sostentamento. Sempre più alto, inoltre, è il numero di cittadini che provvedono a dotarsi, a proprie spese, di casette di legno e/o di stalle per ricoverare gli animali. Abbiamo appreso, in queste ultime ore, che il commissario straordinario Vasco Errani ha previsto la possibilità di un rimborso per chi ha sostenuto questi costi autonomamente».
Non sarebbe opportuno fare un po' d'ordine? (articolo ItaliaOggi del 20.01.2017).

EDILIZIA PRIVATAEdilizia semplice per 31 lavori. Efficienza energetica, statica e barriere architettoniche. AUTORIZZAZIONE PAESAGGISTICA/ In preconsiglio dei ministri il dpr sugli interventi.
Autorizzazione paesaggistica esclusa per 31 piccoli interventi, tra cui quelli volti a migliorare l'efficienza energetica e il consolidamento statico degli edifici e le opere indispensabili per il superamento delle barriere architettoniche. La condizione è che queste misure non comportino modifiche sostanziali agli edifici.

Lo prevede il dpr sulla individuazione degli interventi esclusi dall'autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata (articolo 12 del dl 83/2014), che, dopo aver superato, con alcuni rilievi, il vaglio del Consiglio di stato (si veda ItaliaOggi del 2 e 03/09/2016 e del 02/11/2016) è andato ieri in preconsiglio dei ministri ed è quindi pronto per l'approvazione definitiva.
Il provvedimento
(Atto del Governo n. 336 - Schema di decreto del Presidente della Repubblica recante regolamento relativo all'individuazione degli interventi esclusi dall'autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata) individua anche 42 tipologie di interventi considerati ad impatto lieve sul territorio come quelli antisismici e di miglioramento energetico. L'esonero dall'autorizzazione deve essere dunque appannaggio degli interventi privi di rilevanza paesaggistica. E questo si verifica, ad esempio, per le opere interne che non alterano l'aspetto esteriore degli edifici. Ma anche quando le opere, per la loro dimensione o le modalità della loro realizzazione, non assumano una specifica lesività nei confronti del contesto tutelato dal vincolo, rispettando gli eventuali piani colore vigenti nel comune e le caratteristiche architettoniche, morfotipologiche, dei materiali e delle finiture esistenti.
Altri interventi pure liberalizzati, ma che, in astratto, sembrano poter incidere in maniera lesiva sul contesto paesaggistico, sono quelli «indispensabili per l'eliminazione delle barriere architettoniche», e quello concernente l'installazione di «micro generatori eolici» di altezza inferiore a metri 1,5. Anche in relazione a tali interventi, il ministero precisa che la liberalizzazione opera per rispettare l'interesse della tutela della salute e dei soggetti diversamente abili e la promozione dell'utilizzo di fonti rinnovabili di produzione dell'energia.
Il decreto in esame, oltre a interventi e opere non soggetti ad autorizzazione paesaggistica, individua gli interventi, di regola inseriti fra quelli che necessitano di un'esplicita autorizzazione paesaggistica, che, però, possono essere realizzati senza l'acquisizione di tale provvedimento, nel caso in cui il decreto di vincolo o il piano paesaggistico prevedano specifiche prescrizioni d'uso.
Poi ci sono interventi che non necessitano di autorizzazione paesaggistica, perché compresi nell'ambito applicativo di specifici «accordi di collaborazione» fra ministero, regione ed enti locali. Il decreto elenca, infine, interventi e opere di lieve entità soggetti a procedimento autorizzatorio semplificato. Per il procedimento autorizzatorio semplificato sono previste tre diverse modalità di presentazione dell'istanza: l'invio, anche telematico, allo Sportello unico per l'edilizia (Sue) nel caso di interventi edilizi; l'invio, anche telematico, allo Sportello unico per le attività produttive (Suap); l'invio all'autorità procedente nei casi residuali.
Il termine «tassativo» di conclusione del procedimento autorizzatorio semplificato è di 60 giorni dal ricevimento della domanda da parte dell'amministrazione (articolo ItaliaOggi del 20.01.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOCapacità assunzionali triple. Nel programmare le assunzioni sì al cumulo di tre quote. Rimosso il blocco per ricollocare i lavoratori provinciali, tornano le regole generali.
Gli enti locali possono programmare le nuove assunzioni del triennio 2017-2019 cumulando le capacità assunzionali derivanti dalle cessazioni intervenute nel 2016 con i «resti» derivanti dagli esercizi anteriori e con le cessazioni previste nei prossimi due anni.

Con la quasi completa rimozione del «blocco» imposto per agevolare la ricollocazione dei lavoratori in esubero delle province (che rimane in vigore solo in Liguria), tornano ad applicarsi le regole generali, in base alle quali la capacità assunzionale è quella che risulta dalla sommatoria di tre quote.
La prima quota è quella derivante dalle cessazioni intervenute nell'anno precedente: per il 2017, quindi, occorre fare riferimento al 2016. Il budget, tuttavia, si calcola secondo regole differenziate. Per gli enti già soggetti al patto di Stabilità interno, esso è pari ad una percentuale della spesa dei cessati, che in generale è fissata al 25%, anche se si punta almeno a triplicarla (attraverso emendamenti al disegno di legge di conversione del Milleproroghe o inserendo un correttivo in un decreto ad hoc); il turnover è già al 75% per i comuni fino a 10.000 con rapporto dipendenti/popolazione inferiore ai parametri ministeriali relativi agli enti deficitari e dissestati, mentre i comuni istituiti mediante fusione hanno il 100%.
Per gli enti che non erano soggetti al patto, invece, il budget si calcola «per teste» ed è pari al 100% dei cessati dell'anno precedente (indipendentemente dalla relativa spesa). Un regime particolare interessa le unioni di comuni, che possono scegliere fra il turnover al 100% della spesa e quello al 100% per teste.
La seconda quota è rappresentata dai «resti» di capacità assunzionale inutilizzati e «trascinati» da esercizi precedenti a quello appena trascorso. Anche qui occorre distinguere fra enti che erano soggetti ed enti che erano esclusi dal patto di Stabilità.
I primi possono utilizzare solo i resti del triennio immediatamente precedente: nel 2017, quindi, è disponibile la parte non spesa dei budget relativi agli anni 2014-2015-2016, calcolati sulle rispettive cessazioni degli anni 2013-2014-2015; rispetto al 2016, quindi, sono persi gli eventuali resti del 2013, derivanti dalle cessazioni del 2012. Gli enti che erano esclusi dal patto, invece, possono utilizzare i resti anche trascinati da esercizi anteriori, purché successivi al 2007.
La terza quota, infine, è quella derivante dal c.d. cumulo triennale diretto al futuro, che consente di programmare le assunzioni sommando nel piano del fabbisogno triennale i budget derivanti dalle cessazioni attese.
Per la programmazione 2017-2019, quindi, si possono considerare i budget 2018 e 2019, quantificati in base alle cessazioni ipotizzate nel 2017 e nel 2018. L'ente potrà esperire i concorsi ma le assunzioni dovranno rispettare le regole del turnover, per cui avverranno solo nell'anno successivo a quello in cui le cessazioni ipotizzate si sono effettivamente verificate (articolo ItaliaOggi del 20.01.2017).

APPALTIQualificazione Pa, albo a 4 fasce. Dal 2019 modelli di costruzione obbligatori oltre i cento milioni.
Contratti pubblici. Ultimi ritocchi alla bozza di Dpcm sul sistema di abilitazione delle stazioni appaltanti.

È pronto a compiere l'ultimo miglio verso Palazzo Chigi il decreto che definirà il nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti. Si tratta di uno dei pilastri della riforma dei contratti pubblici, che ha tra i suoi primi obiettivi quello di ridurre il numero e innalzare le competenze delle decine di migliaia di enti abilitati a gestire le gare d’appalto (nessuno conosce il numero preciso, le stime più accreditate dicono 35mila).
Forse non si scenderà ai circa 200 centri di spesa annunciati nelle prime fasi di definizione del codice, ma la scelta di organizzare la qualificazione delle Pa per fasce di importo garantirà perlomeno che ciascun ente possa occuparsi solo degli appalti che riesce a gestire in forza dell’esperienza acquisita, del personale a disposizione, delle ore dedicate a formare i propri dipendenti.
L’iscrizione all’albo sarà necessaria per tutti gli appalti di lavori di importo superiore a 150mila euro e per tutti gli acquisti di beni e servizi oltre 40mila euro, a meno di non affidarsi a una centrali di committenza. L’elenco sarà distribuito su quattro livelli. Nel campo delle opere pubbliche, il livello minimo consentirà di gestire solo appalti di manutenzione fino all’importo massimo di un milione. Il secondo gradino («livello base») permetterà di gestire appalti fino alla soglia comunitaria, che per i lavori si attesta a 5,2 milioni di euro.
Si passa poi al «livello alto» che permette di gestire gare di lavori fino a 20 milioni. Mentre all’ultimo gradino si attesteranno le stazioni appaltanti qualificate per gestire lavori oltre i 20 milioni e i cosiddetti «lavori complessi», vale a dire interventi di importo superiore a 15 milioni, di notevole complessità tecnologica o “territoriale” (geologia, sismicità, ecc.) oltre a concessioni e affidamenti a general contractor.
Per ognuno dei quattro livelli di qualificazione previsti il decreto imporrà un numero minimo di personale interno qualificato. Il numero esatto, da definire, è uno dei punti più delicati del provvedimento perché da qui passerà la "tagliola" che metterà in fuorigioco migliaia di enti che ora possono gestire appalti senza limiti di importo.
La proposta contenuta nella bozza messa a punto dai tecnici delle Infrastrutture tiene conto dei numeri a disposizione delle maggiori stazioni appaltanti italiane (Anas e Rfi su tutte) e di quelle qualificate di diritto (come Consip e Invitalia). Inoltre è stata inserita una norma di "salvataggio", una sorta di iscrizione con riserva che permetterà alle Pa di continuare a bandire gli appalti in proprio dimostrando di avere a disposizione il personale necessario a gestire le gare già programmate
Insieme alla qualificazione delle stazioni appaltanti hanno fatto passi avanti altri due provvedimenti di rilievo nel complesso sistema di attuazione del codice. Il primo riguarda l’introduzione delle piattaforme Bim (Building information modelling) per la gestione dei cantieri. La commissione nominata dal Mit punta a renderlo obbligatorio dal 2019 per le opere sopra i cento milioni, rendendolo facoltativo per i lavori più semplici.
Vicino al traguardo finale è poi il decreto sulla pubblicazione dei bandi di gara. Il provvedimento firmato dal ministro Graziano Delrio, cancella la necessità di pubblicazione in Gazzetta dal momento in cui sarà operativa la piattaforma telematica gestita dall’Anac. Confermato, come previsto dal codice, l’obbligo di pubblicazione sui quotidiani
(articolo Il Sole 24 Ore del 18.01.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

CONDOMINIO -EDILIZIA PRIVATATermovalvole, non vale il distacco. Riscaldamento. Una sentenza della Cassazione impone di dimostrare l’assenza di squilibrio termico.
Le spese per l’adeguamento entro il 30 giugno sono a carico di tutti.

Il decreto milleproroghe (244/2016) ha prorogato al 30.06.2017 l’installazione nel condominio di sistemi di contabilizzazione del calore in ossequio alla normativa europea, la direttiva 2012/27/Ue, alla norma tecnica Uni 10200 ed alle leggi regionali.
Tuttavia il quesito che spesso ricorre nelle assemblee è se un condòmino possa non aderire a tale obbligo mediante il distacco dall’impianto termico comune, a prescindere dalle sanzioni amministrative previste in caso di mancata adozione dei sistemi.
In tale materia è intervenuta la Corte di Cassazione con la sentenza 23756/2016. La Cassazione ha affermato che per costante sua giurisprudenza il condòmino è sempre obbligato a pagare le spese di conservazione dell’impianto di riscaldamento anche quando sia stato autorizzato a rinunziare all’uso del riscaldamento centralizzato e a distaccare le diramazioni della sua unità immobiliare dall’impianto comune.
Allo stesso modo il condòmino è tenuto a concorrere alla spesa anche quando abbia offerto la prova che dal distacco non derivino né un aggravio di gestione o un suo squilibrio termico: in tali casi è esonerato soltanto dall’obbligo delle spese occorrenti per il suo uso, se il contrario non risulta dal regolamento condominiale.
È quindi lecita la delibera condominiale che ponga a carico anche dei condòmini che sia siano distaccati dall’impianto di riscaldamento le spese occorrenti per la sostituzione della caldaia in quanto «l’impianto centralizzato costituisce un accessorio di proprietà comune, al quale i predetti potranno comunque allacciare la propria unità immobiliare».
La Corte afferma che al fine di consentire il distacco «occorre verificare se, con gli stessi periodi di accensione tutti gli altri restanti appartamenti fruissero della stessa quantità di calore goduta prima del distacco, e dei medesimi tempi di erogazione del servizio di acqua calda».
Quindi la Corte sostiene che il diritto all’esonero dalle spese di gestione per il condòmino che si è munito di impianto termico autonomo non può basarsi unicamente su un’attestazione rilasciata da un tecnico specializzato, priva di adeguata prova dell’inesistenza dello squilibrio termico con i restanti appartamenti.
Pertanto i condòmini “dissenzienti ed autonomi” devono provare l’assenza di squilibrio termico conseguente al distacco dei loro impianti, e comunque non sono esonerati dal concorso alle spese per consentire l’adeguamento dell’impianto centrale condominiale, entro il 30.06.2017, al sistema di contabilizzazione del calore secondo la direttiva 2012/27/Ue e norma tecnica Uni 10200.

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La Lombardia non riconosce la proroga. Conflitto tra poteri. La Regione sostiene la prevalenza della «sua» legge rispetto al Dl 244/2016.
La proroga al 30.06.2017 per l’installazione dei sistemi di contabilizzazione e termoregolazione non vale per la Regione Lombardia.

È quanto sostiene la Regione stessa sulla pagina internet www.curit.it.
La proroga è prevista nel Dl 244/2016 (il “milleproroghe”), mentre il termine del 31.12.2016 (quindi già scaduto) è previsto in Lombardia dalla Legge Regionale 24/2006, articolo 9, comma 1, lettera c). Per la Regione, quindi, la Legge Regionale prevale sulla norma nazionale.
Va però fatta qualche considerazione. Si ricordi, infatti, che dallo spirare del termine derivano due importanti conseguenze:
   a) migliaia di cittadini lombardi potrebbero vedersi destinatari della sanzione amministrativa da 500 a 3000 euro per ogni unità immobiliare, come previsto dalla Dgr Lombarda n. 1118/2013 articolo 25, comma 5, lettera q);
   b) decadenza di tutti i contratti stipulati con un terzo responsabile, ai sensi dell’articolo 11, comma 5, della medesima Dgr 1118/2013, in quanto l’impianto non sarebbe più conforme alle disposizioni di legge.
La legge 24/2006 Regione Lombardia prevedeva inizialmente la scadenza per la termoregolazione al al 01.08.2014. Successivamente, con la legge 20/2015, la Regione decise di uniformarsi alla normativa nazionale richiamando espressamente il Dlgs 102/2014, che all’articolo 9, comma 5, prevedeva la scadenza al 31.12.2016. Apparirebbe chiaro, quindi, l’intento del legislatore lombardo di uniformarsi alla scadenza nazionale e prevedere che la delibera di giunta sia idonea a contenere le disposizioni attuative per il rispetto del termine.
In questo contesto si inserisce il decreto legge così detto “milleproroghe” che rinvia la scadenza per l’adozione dei sistemi di contabilizzazione e di termoregolazione al 30.06.2017.
Pur nell’incertezza interpretativa, anche in riferimento alla possibile incompatibilità tra le nuove disposizioni di legge e le precedenti, nonché ai rapporti tra le diverse potestà legislative esercitate dallo Stato e dalle Regioni (le une fatte proprie dalle altre), non apparirebbe arduo interpretare le norme citate nel senso che la proroga al 30.06.2017, atteso il richiamo, possa trovare applicazione anche in Lombardia.
Visti gli aspetti economici (sanzioni amministrative) e contrattuali (decadenza dei contratti stipulati con i terzi responsabili), potrebbe essere utile un pronunciamento del Consiglio Regionale Lombardo
(articolo Il Sole 24 Ore del 17.01.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATAElettrosmog, cambiano le misure. Le valutazioni dei gestori di impianti devono considerare la schermatura di pareti e finestre.
Inquinamento. La fissazione dei valori di assorbimento delle strutture permette di valutare la contaminazione degli spazi interni.

Con il decreto 05.10.2016, il ministero dell’Ambiente ha fissato i valori di assorbimento del campo elettromagnetico da parte delle strutture di edifici, ai fini della misura previsionale e della valutazione dell’impatto all’interno degli immobili.
Si tratta dei valori predefiniti che devono essere presi in considerazione dai gestori di impianti di telecomunicazioni che vogliono installare o potenziare l’apparato. E che devono perciò allegare all’istanza autorizzativa una relazione circa l’effetto elettromagnetico sui “recettori” (case, edifici pubblici, ospedali, eccetera) che si trovano attorno all’impianto stesso.
Se prima le valutazioni erano eseguite in corrispondenza dell’involucro degli edifici, adesso ne prendono infatti in esame lo spazio interno: motivo per cui va incluso nel calcolo l’assorbimento determinato dalle “schermature” delle pareti.
Linee guida attuative
Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 252 del 27.10.2016, il Dm 05.10.2016 è un provvedimento attuativo delle linee guida previste dalla legge che regola i criteri di protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici (Cem). Nasce dal cosiddetto decreto Crescita 2.0 (Dl 179/2012 convertito dalla legge 221/2012), che ha introdotto all’articolo 14, comma 8, alcune disposizioni integrative alle norme tecniche in materia di elettrosmog (Dpcm 08.07.2003).
Le linee guida fanno seguito all’altro decreto ministeriale già approvato (Dm Ambiente 02.12.2014) relativo sia alle modalità con cui gli operatori forniscono all’Ispra e alle Arpa i dati di potenza degli impianti, sia ai fattori di riduzione della potenza da applicare nelle stime previsionali (per considerare la variabilità dell’emissione nell’arco delle 24 ore). Le tecniche di misurazione e rilevamento, e di calcolo previsionale, sono quelle indicate dalle norme Cei.
I valori di assorbimento
La definizione dei valori di assorbimento –come ha spiegato il ministero dell’Ambiente– è il risultato di una sperimentazione effettuata dai tecnici dell’Ispra e delle Arpa Liguria, Piemonte, Umbria e Veneto. Con lo scopo di misurare il valore di attenuazione del campo elettromagnetico (generato da impianti di teleradiocomunicazione) in presenza di pareti e coperture con finestre, o altre aperture analoghe.
Dunque, le facciate delle case vicine all’impianto quanto possono attenuare le onde elettromagnetiche? Per tener conto «delle differenti proprietà schermanti offerte dai materiali in funzione della frequenza» –si legge nel Dm– vengono adottati tre fattori di riduzione:
- 6 decibel, per pareti e coperture senza finestra, o altre aperture simili, in prossimità di impianti con frequenza di trasmissione superiori a 400 MHz (ad esempio: telefonia mobile, wi-fi, digitale terrestre);
- 3 decibel, per pareti e coperture senza finestra o simili, in presenza di segnali inferiori a 400 MHz (ad esempio: radio Fm);
- zero decibel, invece, per pareti e coperture con finestre, indipendentemente dalla frequenza di funzionamento degli impianti («in considerazione della possibilità di esposizione nella condizione a “finestre aperte”»).
In quest’ultimo caso, e solo «nelle situazioni di criticità legate alla progettazione e alla realizzazione di reti mobili», il gestore può usare fattori di attenuazione diversi da zero, ma comunque compresi nell’intervallo tra 0 e 3 decibel. Deve però giustificare, certificare e documentare tale scelta con prospetti e fotografie, realizzati da un professionista.
A quel punto, le agenzie potranno quindi rilasciare il parere ambientale di propria competenza, ma vincolandone la validità alle misurazioni con l’impianto attivo, per verificare il rispetto dei limiti e la correttezza dei documenti presentati.
Definizione delle aree
Per parete con finestra si intende qualunque porzione di un edificio, in corrispondenza di un piano, dove siano presenti delle aperture. E l’attenuazione pari a zero decibel è da considerare nel calcolo del campo elettromagnetico nelle aree: direttamente in linea di vista con l’antenna; ovvero per le quali la retta che congiunge l’antenna e un punto interno all’edificio non intercetta altro ostacolo se non la parete stessa.
Quando invece la porzione di edificio al piano non presenta aperture, «dovrà essere applicata l’attenuazione da parete senza finestra per il calcolo del campo elettromagnetico (…) ad una quota di 1,5 m dal piano di calpestio».
 
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Ma all’appello manca il Dm che definisce le pertinenze abitative. L’attuazione. Il mosaico disegnato dal Dl 179/2012.
Manca ancora un decreto attuativo per completare il quadro disegnato dal Dl 179/2012: le linee guida sulla definizione delle pertinenze esterne con dimensioni abitabili. Il provvedimento rappresenta l’ultimo tassello operativo richiesto dall’articolo 14, comma 8, del Dl Crescita 2.0, che ha integrato le norme in materia di elettrosmog dettate dal Dpcm 08.07.2003.
Quest’ultimo –in attuazione della legge quadro 36/2001– ha fissato i limiti di esposizione e i valori di attenzione per prevenire gli effetti a breve termine e i possibili effetti a lungo termine sulla popolazione, dovuti all’esposizione di campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici (Cem) generati da sorgenti fisse ad alta frequenza (compresa tra 100 kHz e 300 GHz). Ad esempio, gli impianti per diffusione radiotelevisiva, telefonia mobile o rete wi-fi.
Lo stesso Dpcm ha anche definito gli obiettivi di qualità, ai fini della progressiva minimizzazione dell’esposizione ai Cem e individuato le tecniche di misurazione dei livelli espositivi.
Modificando tale provvedimento, il Dl 179/2012 ha delimitato il campo applicativo dei valori di attenzione (per prevenire gli effetti anche a lungo termine), specificando che questi valori debbano assumersi all’interno di edifici usati come ambienti abitativi con permanenze continuative non inferiori a 4 ore giornaliere, incluse le pertinenze esterne con dimensioni abitabili.
Il decreto prevede quindi che, anche in fase autorizzativa (cioè nelle istanze per l’installazione degli impianti), la verifica attraverso la stima previsionale del valore di attenzione e dell’obiettivo di qualità sia basata su valori medi nelle 24 ore, ricavati con precisi fattori di riduzione della potenza massima al connettore d’antenna, che considerino la variabilità temporale dell’emissione dei segnali generati dagli impianti (cioè dei campi elettromagnetici). In assenza di pertinenze esterne abitabili, i calcoli previsionali dovranno quindi includere i valori di assorbimento del campo elettromagnetico da parte delle strutture di edifici.
In sintesi, il Dl 179/2012 affida alle linee guida predisposte dall’Ispra e dalle Arpa/Appa (e che possono essere aggiornate ogni sei mesi) il compito di definire:
- le modalità per la fornitura dei dati di potenza degli impianti da parte degli operatori;
- i fattori di riduzione della potenza massima al connettore di antenna;
- i valori di assorbimento del campo elettromagnetico da parte delle strutture di edifici;
- la nozione di pertinenze esterne con dimensioni abitabili, per permanenze continuative giornaliere non inferiori a 4 ore.
I primi due aspetti (dati e fattori di riduzione) sono stati precisati dal Dm 02.12.2012; mentre il terzo (valori di assorbimento) è stato specificato dal recente Dm 05.10.2016.
Si attende dunque, dopo il parere delle commissioni parlamentari, il decreto che definisca gli ambienti abitativi e le dimensioni minime delle pertinenze esterne abitabili come balconi, terrazzi e cortili (sono esclusi i tetti anche se ci sono lucernai ed i lastrici solari con funzione prevalente di copertura e di proprietà comune dei condomini)
(articolo Il Sole 24 Ore del 16.01.2017).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGONiente premi ai dirigenti se manca il «bilancio arboreo». Adempimenti. Obbligo di piantare un albero per ogni nuovo nato.
Due mesi prima della scadenza naturale del loro mandato, i sindaci devono «rendere noto» il bilancio arboreo del Comune. È un obbligo di pubblicità vero e proprio che comporta per gli inadempienti le pesanti sanzioni previste dalle norme sulla trasparenza.

Lo ricorda il Comitato per lo sviluppo del verde pubblico (delibera 12.12.2016 n. 17/2016), istituito presso il ministero dell’Ambiente con il compito di vigilare sul rispetto della normativa che stabilisce per i Comuni sopra i 15mila abitanti di piantare un albero per ogni bambino registrato all’anagrafe o adottato, di redigere un bilancio arboreo che evidenzi il rapporto fra il numero degli alberi piantati in aree urbane di proprietà pubblica rispettivamente al principio e al termine del mandato stesso, dando conto dello stato di consistenza e manutenzione delle aree verdi urbane di propria competenza e di rendere pubbliche tutte queste informazioni.
La normativa, nata per incentivare gli spazi verdi urbani, esiste in realtà da venticinque anni. L’obbligo di piantare un albero per ogni neonato era stato introdotto in Italia con la legge Cossiga-Andreotti n. 113/1992. Poi, la legge 10 del 2013 ha introdotte modifiche operative.
L’obbligo non si applica più a tutti i Comuni ma solo quelli con una popolazione superiore ai 15mila abitanti e non interessa solo le nascite, ma anche i bambini adottati. Un altro cambiamento riguarda i tempi: la piantumazione dovrà avvenire entro sei mesi, e non più dodici, dalla nascita o dall’adozione.
Obbligo di pubblicazione
Con la delibera 17/2016, il Comitato per lo sviluppo del verde pubblico ricorda che si tratta di un vero e proprio obbligo di pubblicazione. Per gli inadempienti dunque sono previste le sanzioni stabilite dal Dlgs 33/2013 in base al quale tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria vanno diffusi sui siti web istituzionali delle amministrazioni perché sono dati pubblici e chiunque ha diritto di conoscerli e di utilizzarli gratuitamente.
Le sanzioni
In caso di inosservanza, le sanzioni sono quelle stabilite dall’articolo 46 dello stesso decreto legislativo secondo il quale l’inadempimento degli obblighi di pubblicazione comporta la valutazione della responsabilità dirigenziale, eventuale causa di responsabilità per danno all’immagine dell’amministrazione e conta comunque ai fini della corresponsione della retribuzione di risultato e del trattamento accessorio collegato alla performance individuale dei responsabili
(articolo Il Sole 24 Ore del 16.01.2017).

APPALTI SERVIZITripla verifica sul controllo analogo. Affidamenti in house. Le Linee guida dell’Anac.
L’articolo 192, comma 1, del Codice degli appalti prevede, che sia «istituito presso l’Anac, anche al fine di garantire adeguati livelli di pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici, l’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house» e affida all’Anac stessa un compito di riscontro dell’effettiva «esistenza dei requisiti, secondo le modalità e i criteri che l’Autorità definisce con proprio atto».
Da qui nascono le «linee guida di attuazione del Dlgs 50/2016 che riguardano l’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano con affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house» e si concretizzano in un’attività di controllo che va ad aggiungersi alle altre già previste dal legislatore, finendo per immaginare la strada per l’efficienza come una sorta di oneroso percorso a ostacoli.
Comunque, per comprendere le linee guida dell’Anac, ora in attesa del parere del Consiglio di Stato, è bene leggere la Relazione Air, da cui risulta chiara l’intenzione di Anac di non limitarsi a un ruolo meramente notarile.
La premessa della Relazione, infatti, è che «contesto e obiettivi dell’intervento dell’Autorità» corrispondono alle finalità della normativa, cioè «alla razionalizzazione del sistema delle partecipazioni pubbliche e alla riduzione della spesa pubblica». In realtà, dal tenore delle linee guida parrebbe che le verifiche si concentreranno sugli aspetti statutari e documentali. Anche per quanto riguarda l’attività prevalente (il famoso 80%) l’impressione è che, almeno in questa prima fase, Anac si limiterà a prendere atto di quanto dichiarato.
Opportunamente, invece, particolare attenzione viene data all’esercizio del controllo analogo.
Sul punto sia le Linee Guida sia la Relazione Air si dilungano in modo particolare, riconoscendone le diverse forme e, soprattutto, delineando quali siano le modalità che ne consentano l’esercizio e delle quali, per evitare incomprensioni e problemi, è bene tenere conto. Si immagina un controllo ex ante, esercitabile attraverso atti di programmazione e di preventiva approvazione delle decisioni societarie; un controllo contestuale, che si concretizza nella richiesta di relazioni periodiche e di verifica dello stato di attuazione dei programmi e, infine, un controllo ex post, esercitabile in fase di approvazione del rendiconto.
Vengono anche considerati idonei all’esercizio del controllo analogo, ad esempio l’attribuzione all’amministrazione aggiudicatrice del potere di nomina e revoca della maggioranza degli amministratori, il vincolo per questi ultimi al rispetto delle prescrizioni impartite in sede di controllo analogo e il divieto di cessione delle quote a privati fatte salve le eccezioni di legge.
Questo controllo, in fase di iscrizione nel registro, non potrà che essere essenzialmente documentale, ma Anac prevede di fare successivamente verifiche a campione, che saranno forse più significativi della mera iscrizione all’elenco.
Si noti, per inciso, che nella prima parte della Relazione Air si dà un’interpretazione molto restrittiva dell’ammissibilità dell’ingresso dei privati nel capitale, leggendola come consentita solo nei casi in cui questa venga imposta dalla legge.
Vedremo che cosa verrà fatto in concreto. L’auspicio è che si operi con buonsenso, svolgendo un ruolo di impulso alla correttezza amministrativa, senza eccedere negli appesantimenti burocratici ed evitando per quanto possibile contenziosi che non sono utili a nessuno
(articolo Il Sole 24 Ore del 16.01.201).

SEGRETARI COMUNALIAran vs giudici sugli stipendi dei segretari in convenzione.
L’Aran ritiene che la popolazione delle segreterie in convenzione vada calcolata con riferimento a quella del Comune capofila e non possa essere calcolata come somma degli abitanti degli enti aderenti.
In tal modo si riprendono le indicazioni dettate dalla Ragioneria generale dello Stato e dal ministero dell’Interno e si contraddicono i principi contenuti nella sentenza n. 203/2016 del Tribunale di Como.
Siamo così dinanzi all’ennesimo contrasto sull’applicazione delle disposizioni sui segretari comunali: va ricordato sul tema anche il contrasto che divide i pareri delle sezioni di controllo della Corte dei Conti e la magistratura ordinaria sulla possibilità che i segretari inquadrati nelle fasce A e B possano percepire i diritti di rogito nei Comuni in cui non vi sono dirigenti, possibilità negata dai pareri dei giudici contabili e ammessa dalle sentenze dei giudici ordinari.
Per l’Aran la popolazione delle convenzioni di segreteria deve essere calcolata sulla base di quella del solo Comune capofila in quanto ciò corrisponde alle previsioni del contratto collettivo nazionale di lavoro, con particolare riferimento agli articoli 37, 41 e 45 del contratto del 16.05.2001 e all’articolo 3 del contratto del 01.03.2011.
Il parere dell’Aran mette inoltre in evidenza gli effetti paradossali che potrebbero determinarsi nel caso in cui si calcoli la popolazione residente delle convenzioni di segreteria come somma degli abitanti dei Comuni aderenti: il trattamento economico del segretario potrebbe infatti raggiungere una cifra più elevata di quanto egli ha diritto a percepire in base alla fascia di inquadramento.
Il parere smentisce quindi la sentenza del giudice del lavoro comasco su un punto essenziale: non vi è alcuna novità interpretativa, conclusione che la sentenza aveva giudicato illegittima, in quanto non sono intervenute a suggerire la stessa nuove disposizioni né legislative né contrattuali.
L’Aran rivendica invece che l’interpretazione del dettato contrattuale che individua il criterio di calcolo della popolazione delle convenzioni di segreteria non poteva ab origine che essere quello da essa suggerita. A sostegno del rilievo che ha questa tesi si deve ricordare che la stessa Aran è una delle due parti che hanno sottoscritto il contratto nazionale.
E che nel nostro ordinamento si applica ancora oggi il divieto di estensione del giudicato, anche di quello che ha carattere definitivo.
Senza volere entrare nel merito delle argomentazioni Aran, non si può però mancare di ricordare che l’interpretazione sul calcolo della popolazione della convenzione di segreteria, facendo riferimento a quella dei Comuni aderenti e non del solo ente capofila, era stata fatta propria da una pluralità di soggetti che rivestono un ruolo istituzionale, a partire dalla disciolta Agenzia per la gestione dell’Albo dei segretari, cioè dal soggetto che fino agli anni scorsi era il datore di lavoro dei segretari comunali e provinciali.
Di sicuro c’è la constatazione che ancora una volta le indicazioni operative fornite da vari livelli istituzionali nella applicazione del dettato legislativo e di quello contrattuale vanno spesso in direzione completamente diversa, e che tutto ciò pesa non poco sulla credibilità complessiva delle istituzioni
(articolo Il Sole 24 Ore del 16.01.2017).

GIURISPRUDENZA

APPALTI SERVIZI: Qualificazione dei Consorzi stabili negli appalti servizi.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Consorzi stabili – Qualificazione – Disciplina – Appalto servizi – Nelle more dell’adozione delle Linee guida – Individuazione.
L’art. 83, comma 2, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 non disciplina in modo compiuto qualificazione dei Consorzi stabili nelle procedure di affidamento pubbliche, rimettendo alla predisposizione di Linee-guida da parte dell’Anac; nelle more della loro adozione la partecipazione alle gare dei Consorzi stabili trova ancora, ai sensi dell’art. 216, comma 4, dello stesso nuovo Codice dei contratti pubblici le proprie disposizioni di riferimento nel precedente ordinamento di settore, estensibili anche all’affidamento di servizi (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che nel previgente ordinamento, dettato dal d.lgs. 12.04.2006, n. 163, non è rinvenibile alcuna differenziazione tra appalti di lavori e appalti di servizi in ordine ai requisiti di partecipazione alle gare dei Consorzi stabili. Non è dunque implausibile, sempre ad avviso del Tar, ritenere che le future Linee-guida Anac, in disparte ogni questione in ordine alla loro formale riferibilità a una specifica tipologia di gara, siano suscettibili di concretare indicazioni di carattere generale, destinate, in quanto tali, a conformare l’intera materia.
Del resto, in tale scenario, la scelta operata dal nuovo Codice dei contratti con il comma 2 dell’art. 83 è di fare salve, temporaneamente, le regole antecedenti, e tale scelta, ancorché espressa immediatamente dopo la rimessione all’Anac del compito di predisporre le Linee guida “per i lavori”, è, però, di carattere assoluto (“Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'art. 216, comma 14”), non essendo stata richiamata, anche in tal caso, la delimitazione che connota il periodo precedente (“per i lavori”).
Ha chiarito il Tar che la conclusione cui è pervenuto trova conforto in un dato di sistema e in un elemento testuale. In primo luogo proprio l’Anac ha spiegato (Faq predisposte dall’ANAC “sulle questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. 50 del 2016 nel periodo transitorio”, di cui al Comunicato 08.06.2016, punto 3), in relazione al quesito su quali siano le norme applicabili alla qualificazione dei Consorzi sino all’adozione delle Linee-guida previste dall’art. 82, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, che i requisiti sono individuati in linea generale dall’art. 47 del nuovo Codice, e, sul rilievo che “l’art. 261, comma 14, prevede che fino all’adozione delle Linee-guida previste dall’art. 83, comma 2, del Codice (che attengono anche ai requisiti e alle capacità che devono essere posseduti dai consorzi) si applica la parte II, titolo III, d.P.R. 05.10.2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163). Tra queste disposizioni sono ricomprese anche quelle che disciplinano la qualificazione dei Consorzi e, in particolare, l’art. 81, che, attraverso un rinvio recettizio, dispone che la qualificazione dei Consorzi stabili avviene secondo le disposizioni dell’art. 36, comma 7, del Codice”.
L’Anac, ad avviso del Tar Lazio, non risulta, quindi, aver in alcun modo limitato il periodo transitorio di ultravigenza delle previgenti disposizioni agli appalti di lavori.
Quanto al criterio teleologico, l’art. 83 del nuovo Codice, nel prescrivere che i requisiti e le capacità per le qualificazioni devono essere attinenti e proporzionali all'oggetto dell'appalto, richiama l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”. Tale finalità risulterebbe compromessa laddove –in presenza di un nuovo quadro normativo che non offre una compiuta regolamentazione delle modalità di partecipazione alle gare dei consorzi stabili, in quanto destinato a essere integrato da disposizioni di carattere secondario non ancora predisposte e di cui non si è in grado di apprezzare, allo stato, la latitudine, e in vista delle quali ricorre a un periodo transitorio di ultravigenza delle norme anteriori– dovesse ritenersi, in assenza di inequivocabili previsioni in tal senso, che, solo per una parte della materia, il nuovo codice abbia previsto il repentino e generale sovvertimento delle norme previgenti.
Da tutto quanto sopra argomentato il Tar ha concluso nel senso che la locuzione di cui all’art. 83, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 (“Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 14”) si interpreta nel senso dell’applicabilità della disposizione anche agli appalti di servizi (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 25.01.2017 n. 1324 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGOSpoils system, pietra tombale. Dirigenti, no alla cessazione automatica generalizzata. La Consulta affossa la norma del dl Monti sulla decadenza anzitempo e immotivata.
Pietra tombale sullo spoils system. Sono infatti incostituzionali i meccanismi di decadenza automatica degli incarichi dirigenziali prima del termine e slegati dalla valutazione, perfino se si tratta di dirigenti assunti con contratto a tempo determinato.

La Corte costituzionale torna sull'orma antica questione dell'incompatibilità dello spoils system con la Costituzione italiana, mediante la sentenza 24.01.2017 n. 15, che ha il ruolo di vero e proprio de profundis su norme tendenti a far scadere i dirigenti prima del tempo previsto e senza motivazioni connesse ai risultati conseguiti.
La sentenza della Consulta dichiara incostituzionale l'art. 2, co. 20, del dl 95/2012, convertito in legge 135/2012 (la spending review di Monti), ai sensi del quale in conseguenza del processo di riorganizzazione imposto dal decreto legge alla Presidenza del consiglio, in base a criteri di contenimento della spesa e di ridimensionamento strutturale, e comunque non oltre il 01.11.2012, sarebbero cessati tutti gli incarichi in corso a quella data, di prima e seconda fascia, conferiti ai sensi dell'art. 19, co. 6, del dlgs 165/2001.
Si tratta di una delle tante norme (statali e regionali) che la Consulta, come scrive espressamente nella pronuncia 15/2017, è stata chiamata più volte a valutare negli ultimi anni, introducenti meccanismi di decadenza automatica di incarichi dirigenziali. La sentenza richiama l'ormai copiosa e costante produzione giurisprudenziale costantemente contraria alla decadenza automatica degli incarichi dirigenziali.
L'ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale della Consulta bolla come incostituzionali norme che dispongono la cessazione anticipata degli incarichi «dovuta a cause estranee alle vicende del rapporto d'ufficio, sottratta a qualsiasi valutazione dei risultati conseguiti, qualora tali meccanismi siano riferiti a titolari di incarichi dirigenziali che comportino l'esercizio di funzioni amministrative attuative degli indirizzi politici».
La decadenza automatica degli incarichi può valere solo per gli uffici di staff degli organi politici o per i dirigenti apicali di cui all'art. 19, co. 3, del dlgs 165/2001, perché, secondo la Consulta, occorre rispettare la necessità «per l'organo di vertice di assicurare, intuitu personae, una migliore fluidità e correttezza di rapporti con diretti collaboratori quali sono i dirigenti apicali e ovviamente il personale di staff, funzionali allo stesso miglior andamento dell'attività amministrativa».
Ciò non può valere, invece, per i dirigenti preposti alla gestione: infatti, «la previsione di una anticipata cessazione ex lege del rapporto in corso (in assenza di una accertata responsabilità dirigenziale) impedisce che l'attività del dirigente possa espletarsi in conformità al modello di azione della pubblica amministrazione
», che misura l'osservanza del canone dell'efficacia e dell'efficienza alla luce dei risultati che il dirigente deve perseguire, «nel rispetto degli indirizzi posti dal vertice politico, avendo a disposizione un periodo di tempo adeguato». La cessazione automatica degli incarichi generalizzata ex lege, in carenza di idonee garanzie procedimentali, lede «i principi costituzionali di buon andamento e imparzialità e, in particolare, il principio di continuità dell'azione amministrativa che è strettamente correlato a quello di buon andamento», anche laddove le disposizioni di decadenza anticipata riguardino gli incarichi a contratto.
Nel caso di specie, l'art. 2, co. 20, del dl Monti, osserva la Consulta, non ha in realtà nemmeno perseguito l'obiettivo della riduzione della spesa e della razionalizzazione dei costi, limitandosi, piuttosto, a introdurre un'acritica «ghigliottina» a tutti gli incarichi a termine alla data 01.11.2012: sicché la vicenda giuridica, sancisce la Corte costituzionale «è, dunque, assimilabile in termini sostanziali al fenomeno dello spoils system e, pertanto, incorre nelle stesse censure» ripetutamente avanzate dalla giurisprudenza costituzionale maturata a partire dalla sentenza 103/2007.
La conclusione inevitabile è che la norma viola i principi posti dagli art. 3, 97 e 98 Costituzione.
Indirettamente, la sentenza può essere un indirizzo al governo che pare ancora intenzionato a rimettere in pista la riforma della dirigenza pubblica, arenatasi a seguito della sentenza della Consulta 251/2016, che però non ha valutato il merito della legge Madia.
È facile constatare come detta legge avesse previsto esattamente una decadenza automatica degli incarichi, completamente slegata dalla valutazione dell'operato dei dirigenti. Difficile immaginare che quell'impostazione possa considerarsi rispettosa delle regole costituzionali, alla luce anche della sentenza 15/2017 (articolo ItaliaOggi del 25.01.2017).

APPALTILa mancata dichiarazione di un precedente penale a carico di uno dei concorrenti alla gara, in forma individuale o associata, costituisce di per sé -a prescindere dalla gravità del fatto sul piano penalistico- un elemento atto a incidere negativamente sul giudizio di affidabilità del concorrente.
Invero, “nelle gare pubbliche, nel caso di omessa dichiarazione di condanne penali riportate dal concorrente, è legittimo il provvedimento di esclusione non sussistendo in capo alla stazione appaltante l'ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione, conseguendo il provvedimento espulsivo alla omissione della prescritta dichiarazione, che invece deve essere resa completa ai fini dell'attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale con particolare riferimento alla lett. c) del comma 1 dell'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 e deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla gravità del reato e dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione compete esclusivamente alla stazione appaltante”.

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Nel caso di specie,  la dichiarazione resa è stata, letteralmente, nel senso di escludere l’esistenza di controindicazioni di rilievo penale a proprio carico: essa dunque è una dichiarazione non incompleta, ma mendace ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 75 d.p.r. 445/2000 laddove: “le dichiarazioni mendaci sulle condanne riportate sono soggette all'apposito corredo sanzionatorio di cui all'art. 75, d.P.R. n. 445 del 2000, che commina la decadenza dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera. In particolare, il mendacio sulle condanne riportate, determina una situazione di reticenza o di inaffidabilità dell'impresa, risultando irrilevante che quanto non dichiarato sia eventualmente inidoneo ad incidere sulla moralità professionale”.
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Parte ricorrente ha partecipato alla procedura aperta per l’affidamento dell’appalto integrato avente ad oggetto il servizio di architettura e ingegneria per la progettazione definitiva edile e impiantistica dei lavori, il coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione dei lavori e il coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione dei lavori e per le funzioni di Direttore Operativo per l’assistenza alla Direzione lavori, con importo a base d’asta di € 46.800,00, ivi compresi l’onorario e le spese e da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Risultata aggiudicataria in via definitiva dell’appalto, l’aggiudicazione è stata poi revocata (rectius, annullata) dalla stazione appaltante perché, seguito della verifica circa il possesso dei requisiti di carattere generale dichiarati in sede di partecipazione alla gara, è emerso che uno dei professionisti del raggruppamento temporaneo di professionisti (RTP), designato per l’attività di progettazione, aveva un precedente penale (una fattispecie contravvenzionale), che non aveva dichiarato nell’autocertificazione allegata alla domanda di partecipazione.
Con i tre motivi di ricorso che, per la loro connessione, possono essere esaminati congiuntamente, la difesa attorea lamenta che il provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante, una volta emersa questa circostanza, sarebbe illegittimo perché, nel caso di specie, non si sarebbe trattato di una dichiarazione mendace, ma, piuttosto, di una dichiarazione solo incompleta e la cui incompletezza sarebbe stata dovuta ad un errore materiale, nonché per il carattere solo formale del fatto, attesa la tenuità del reato.
Il ricorso è infondato e va respinto.
Il Tribunale condivide, infatti, l’orientamento consolidato nella giurisprudenza amministrativa, secondo il quale la mancata dichiarazione di un precedente penale a carico di uno dei concorrenti alla gara, in forma individuale o associata, costituisce di per sé -a prescindere dalla gravità del fatto sul piano penalistico- un elemento atto a incidere negativamente sul giudizio di affidabilità del concorrente: “nelle gare pubbliche, nel caso di omessa dichiarazione di condanne penali riportate dal concorrente, è legittimo il provvedimento di esclusione non sussistendo in capo alla stazione appaltante l'ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione, conseguendo il provvedimento espulsivo alla omissione della prescritta dichiarazione, che invece deve essere resa completa ai fini dell'attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale con particolare riferimento alla lett. c) del comma 1 dell'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 e deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla gravità del reato e dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione compete esclusivamente alla stazione appaltante” (TAR Lazio, Roma, II, 01.07.2016 n. 7586; cfr. anche Id., 08.06.2016 n, 6687; Cons. Stato, IV, 03.05.2016 n. 1717; TAR Umbria, I, 26.02.2016 n. 200; TAR Basilicata, I, 24.02.2016 n. 136; TAR Campania, Napoli, I, 01.12.2015, n. 6488).
Non merita condivisione neppure la prospettazione difensiva attorea, secondo la quale, nel caso di specie, l’omessa indicazione del precedente penale a carico dell’ing. Pu. sarebbe stata dovuta ad un mero errore materiale che avrebbe dato luogo ad una dichiarazione incompleta.
Va, invece, evidenziato, in contrario che la dichiarazione resa dall’ing. Pu. è stata, letteralmente, nel senso di escludere l’esistenza di controindicazioni di rilievo penale a suo carico: essa dunque è una dichiarazione non incompleta, ma mendace ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 75 d.p.r. 445/2000: “le dichiarazioni mendaci sulle condanne riportate sono soggette all'apposito corredo sanzionatorio di cui all'art. 75, d.P.R. n. 445 del 2000, che commina la decadenza dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera. In particolare, il mendacio sulle condanne riportate, determina una situazione di reticenza o di inaffidabilità dell'impresa, risultando irrilevante che quanto non dichiarato sia eventualmente inidoneo ad incidere sulla moralità professionale” (TAR Lazio, Roma, II, 06.06.2016 n. 6488; cfr. anche TAR Campania, Napoli, sez. IV, 01/09/2016 n. 4142).
Il gravame va, pertanto, respinto (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 23.01.2017 n. 451 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla decadenza del permesso di costruire per mancato inizio lavori.
Secondo il comune risulta che
il muro di nuova realizzazione in effetti ci sia, ma esso non potrebbe essere valorizzato, ai fini della valutazione dell’inizio dei lavori, perché la sua edificazione non risultava prevista dal titolo edilizio della cui decadenza si tratta.
Tuttavia, una circostanza come quella di cui si discute nella presente controversia (realizzazione di opere non ricomprese nel titolo) non è di per sé sufficiente ad escludere l’avvenuto inizio dei lavori, ai sensi dell’art. 15 del DPR n. 380 del 2001.
Invero, quella che rileva, infatti, ai fini della pronuncia di decadenza, è l’inerzia rispetto al titolo ottenuto, indice di mancanza di volontà di dar corso ai lavori assentiti, laddove invece una difformità tra opere assentite e opere realizzate potrà semmai condurre al altri provvedimenti dell’Amministrazione, ma non ad una pronuncia di decadenza.

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... per l'annullamento del provvedimento del 28.10.2016, comunicato in pari data via pec, con cui il Responsabile del Servizio Urbanistica e Edilizia del Comune di San Casciano Val di Pesa ha dichiarato la società ricorrente decaduta dal diritto di costruire in forza del permesso di costruire n. 2011/0424 del 18.05.2011; nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ancorché allo stato ignoto fra cui i verbali di sopralluogo del 21.03.2014, del 19.05.2016 e del 27.10.2016 nonché il provvedimento prot. 14648/2016 di avvio del procedimento per la dichiarata decadenza, richiamati o meno nel provvedimento di cui al capoverso che precede.
...
Con il ricorso introduttivo del giudizio la società De.Co. s.r.l. impugna il provvedimento del 28.10.2016 con il quale il Comune di San Casciano V.P. ha dichiarato la decadenza del permesso di costruire n. 424 del 2011 rilasciato alla società, a causa del mancato rispetto del termine di inizio dei lavori di cui all’art. 133, comma 3, della legge regionale Toscana n. 65 del 2014.
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La censura è fondata.
Nel provvedimento di decadenza impugnato l’Amministrazione comunale, richiamando in particolare il sopralluogo svolto in data 21.03.2014, evidenzia come la società ricorrente, in esecuzione del titolo edilizio che le era stato rilasciato, abbia posto in essere la “esecuzione dello scavo”, la “posa in opera di una recinzione di cantiere (sebbene parziale)” e la “parziale demolizione del muro su via delle Massucce”; al contrario il Comune di Sana Casciano V.P., prendendo posizione sulla memoria partecipativa presentata dalla società nel corso del procedimento, nega che sia stato realizzato, come invece afferma la società stessa, un “muro in c.a. parzialmente interrato, posto lungo il confine ovest dotato armature visibili anche dall’esterno, muri di circa cm 17”.
Osserva preliminarmente il Collegio che la questione fattuale attinente alla avvenuta o meno realizzazione del muro assume specifica importanza al fine della decisione della presente controversia, poiché si tratterebbe di opera edificatrice di una certa consistenza che, posta assieme agli adempimenti esecutivi già accertati dal Comune di San Casciano, potrebbe integrare “l’inizio dei lavori” di cui parla l’art. 15 del DPR n. 380 del 2001.
L’Amministrazione comunale, nel difendersi in giudizio, ha evidenziato di avere effettuato in data 13.12.2016, quindi dopo l’instaurazione del giudizio, ulteriore sopralluogo (cfr. doc. 11), all’esito del quale è risultato che in effetti “all’interno del cantiere De.Co. srl si rileva presenza di muro in cls. armato lungo il confine di proprietà a valle, a fianco del muro di confine esistente (spessore cm 25)”; nella propria memoria l’Amministrazione comunale, prendendo atto di ciò, afferma tuttavia che “il muro in c.a. realizzato nel lotto non risulta essere opera prevista nel progetto assentito con il permesso a costruire oggetto del provvedimento di decadenza”.
Dunque la posizione finale dell’Amministrazione, all’esito della parziale rinnovata istruttoria, è che il muro di nuova realizzazione in effetti ci sia, ma che esso non potrebbe essere valorizzato, ai fini della valutazione dell’inizio dei lavori, perché la sua edificazione non risultava prevista dal titolo edilizio della cui decadenza si tratta.
La Sezione ha tuttavia anche recentemente affermato (sentenza n. 1537 del 2016) che una circostanza come quella di cui si discute nella presente controversia (realizzazione di opere non ricomprese nel titolo) non è di per sé sufficiente ad escludere l’avvenuto inizio dei lavori, ai sensi dell’art. 15 del DPR n. 380 del 2001; quella che rileva, infatti, ai fini della pronuncia di decadenza, è l’inerzia rispetto al titolo ottenuto, indice di mancanza di volontà di dar corso ai lavori assentiti, laddove invece una difformità tra opere assentite e opere realizzate potrà semmai condurre al altri provvedimenti dell’Amministrazione, ma non ad una pronuncia di decadenza.
Ciò anche alla luce della ulteriore considerazione che, nella specie, nell’accertamento di compatibilità paesaggistica presentato dalla società ricorrente nell’ottobre del 2012 (doc. 13 della difesa comunale) si dà atto della avvenuta realizzazione di “muro di sostegno al ridosso del confine dell’area occupata da terzi”, evidenziandone la realizzazione in connessione con l’esecuzione dei lavori di cui al permesso di costruire n. 424 del 2011 (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 23.01.2017 n. 128 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASi rammenta la consolidata giurisprudenza che pone in capo al proprietario (o al responsabile dell'abuso) assoggettato a ingiunzione di demolizione l'onere di provare il carattere risalente del manufatto della cui demolizione si tratta con riferimento a epoca anteriore alla c. d. legge "ponte" n. 761 del 1967, con la quale l'obbligo di previa licenza edilizia venne esteso alle costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano.
Ma questa stessa, prevalente opinione giurisprudenziale ammette tuttavia un temperamento secondo ragionevolezza nel caso in cui, il privato da un lato porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell’intervento prima del 1967 elementi non implausibili (la dichiarazione sostitutiva di edificazione ante 01.09.1967) e, dall’altro, il Comune fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio, o con variazioni essenziali sulla base del combinato disposto di cui agli articoli 32 e 10 del d.P.R. n. 327 del 2001 [ … omissis …]; fermo rimanendo che incombe sull’autorità che adotta l’ingiunzione di demolizione l’onere di comprovare in maniera adeguata la propria pretesa demolitoria (soprattutto se, come si ritiene che sia avvenuto nel caso di specie, sia trascorso moltissimo tempo dalla edificazione asseritamente abusiva.
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1 - Con ricorso notificato il 17/12/2015 e depositato il 23/12/2015, Fe.Ma.Gi. ha impugnato l’ordinanza a firma del dirigente del Settore Urbanistica del Comune di S. Giovanni Rotondo con cui è stata ingiunta la demolizione dell’opera abusiva realizzata in agro comunale al fg. n. 40 part. 3633, consistente in un rudere costituito da blocchi di tufo poggiati sul terreno, privo di fondazioni e di malta tra i vari strati, del tutto sfornito di copertura.
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5 – Il ricorso è meritevole di accoglimento.
5.1 - Dirimente ai fini della decisione è stabilire l’epoca di realizzazione del manufatto.
Sul punto, si rammenta la consolidata giurisprudenza che pone in capo al proprietario (o al responsabile dell'abuso) assoggettato a ingiunzione di demolizione l'onere di provare il carattere risalente del manufatto della cui demolizione si tratta con riferimento a epoca anteriore alla c. d. legge "ponte" n. 761 del 1967, con la quale l'obbligo di previa licenza edilizia venne esteso alle costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano (TAR Campania, Napoli, sez. VII, sent. 18/02/2016 n. 882, TAR Puglia, Bari, sez. III, sent. 28/01/2015 n. 149, TAR Umbria, 17.06.2013, n. 346; TAR Campania, Napoli, III, 08.03.2013, n. 1374; TAR Molise, 07.02.2013, n. 85; TAR Campania, Napoli, II, 07.05.2012, n. 2083).
Ma questa stessa, prevalente opinione giurisprudenziale ammette tuttavia un temperamento secondo ragionevolezza nel caso in cui, il privato da un lato porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell’intervento prima del 1967 elementi non implausibili (la dichiarazione sostitutiva di edificazione ante 01.09.1967) e, dall’altro, il Comune fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio, o con variazioni essenziali sulla base del combinato disposto di cui agli articoli 32 e 10 del d.P.R. n. 327 del 2001 [ … omissis …]; fermo rimanendo che incombe sull’autorità che adotta l’ingiunzione di demolizione l’onere di comprovare in maniera adeguata la propria pretesa demolitoria (soprattutto se, come si ritiene che sia avvenuto nel caso di specie, sia trascorso moltissimo tempo dalla edificazione asseritamente abusiva …” (Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 18/07/2016 n. 3177).
Tanto premesso in diritto, osserva il Collegio che a fronte della dichiarazione risultante dall’atto pubblico di cui innanzi (che costituisce quanto meno un principio di prova dell’esistenza –fin dal 1955- di un manufatto con caratteristiche equiparabili a quelle proprie della “costruzione” attualmente esistente), sarebbe stato onere del Comune compiere un’accurata istruttoria al fine di verificare la tipologia e la datazione dei materiali costruttivi in essere, essendo evidente che le sole fotografie (aeree, ma non solo) non consentono di documentare in modo certo l’esistenza del manufatto: va, infatti, rimarcato che trattasi di un “opus” costituito da tufi sovrapposti di non rilevante altezza che risultano completamente coperti da vegetazione anche di alto fusto.
Non appaiono, inoltre, conferenti –ai fini della questione della datazione- le deduzioni comunali circa i possibili utilizzi passati del rudere, in considerazione del suo posizionamento su terreno scosceso.
Quanto poi alla paventata diversa ubicazione (pur nell’ambito della particella considerata) del manufatto esistente nel 1955, si osserva che detta deduzione comunale:
   - è evidentemente tardiva, nella misura in cui non emerge in alcun modo dall’impianto motivazionale dell’atto;
   - è frutto di una mera asserzione del perito di parte incaricato dal Comune resistente di descrivere lo stato dei luoghi e le caratteristiche del manufatto, priva di qualsiasi verificabile supporto logico.
Né va tralasciato di considerare che neppure su espressa sollecitazione del Collegio il Comune (nonostante il nuovo accesso sui luoghi di causa) ha ritenuto di compiere accertamenti e, quindi, di dedurre compiutamente in merito alla datazione dei materiali utilizzati.
5.2 - In questo contesto acquista rilievo in via anche autonoma la violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, nel senso che se è vero che, almeno di regola, in tema di impugnazione di ingiunzione di demolizione non è obbligatoria la previa comunicazione dell’avvio del procedimento (v. ex multis, Cons. Stato, VI, n. 13 del 2015), nel caso di specie l’apporto partecipativo che con l’omessa comunicazione di avvio è stato pretermesso avrebbe consentito al Comune di condurre un’istruttoria più accurata.
6 - Per le suesposte ragioni, assorbita ogni altra censura, il ricorso va accolto e, per l’effetto, annullata l’ordinanza di demolizione impugnata (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 23.01.2017 n. 31 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Contenuto del contratto di avvalimento fra requisiti generali e risorse e responsabilità solidale tra concorrente e ausiliario.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Avvalimento – Contenuto del contratto – Distinzione tra requisiti generali e risorse.
Contratti della Pubblica amministrazione – Avvalimento – Contenuto del contratto – In attesa dell’entrata in vigore dei “pertinenti atti attuativi”, previsti dall’art. 217, comma 1, lett. u) n. 1, d.lgs. n. 50 del 2016 – Art. 88, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010 – E’ in vigore.
Contratti della Pubblica amministrazione – Avvalimento – Responsabilità solidale tra concorrente e ausiliario – Mancata espressa previsione - Esclusione dalla gara – Difetto di motivazione – Illegittimità.

  
In sede di gara pubblica, ai fini del contenuto del contratto di avvalimento occorre distinguere fra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo) e risorse, per le quali soltanto si giustifica l’esigenza di una messa “a disposizione” in modo specifico, con la conseguenza che il contratto di avvalimento dovrà per ciò stesso essere ad oggetto necessariamente determinato, piuttosto che semplicemente determinabile.
  
In sede di gara pubblica, ai fini del contenuto del contratto di avvalimento poiché non sono ancora entrati in vigore i “pertinenti atti attuativi”, previsti dall’art. 217, comma 1, lett. u) n. 1, del nuovo Codice dei contratti -“atti attuativi” ai quali è subordinata la cedevolezza delle disposizioni del regolamento al previgente Codice dei contratti (d.lgs. 12.04.2006, n. 163), approvato con d.P.R. 05.10.2010, n. 207- deve a tutt’oggi ritenersi in vigore la previsione del comma 1 dell’art. 88 del citato Regolamento, secondo cui il contratto di avvalimento “deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico” (1).
  
E’ illegittimo il provvedimento con il quale la Stazione appaltante esclude un concorrente dalla gara per il fatto che nel contratto di avvalimento manca l’assunzione della solidarietà, tra concorrente e ausiliario, del vincolo in punto di solidarietà, senza che sia stato indicato il motivo per il quale non è stata ritenuta sufficiente l’eterointegrazione del contratto in base al combinato disposto degli artt. 89, comma 5, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e 1374 cod. civ. (2).

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   (1) Ha chiarito il Tar che il distinguo fra requisiti generali e risorse, oltre che discendere in modo lapalissiano dall’applicazione dell’art. 88, d.P.R. 05.10.2010, n. 207, corrisponde altresì all’esigenza di ordine generale di ancorare la dimostrazione dell’effettività delle messa a disposizione che sia intercorsa fra impresa avvalente ed impresa avvalsa a cose, in base al loro poter essere considerate o meno beni in senso tecnico-giuridico.
E’ infatti evidente che la certificazione di qualità o il fatturato, generale o specifico, non corrispondono in alcun modo alla definizione di “bene” in senso tecnico-giuridico: ovvero di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 cod. civ..
Più in particolare ad essi non preesiste una utilità spendibile al di fuori ed a prescindere dallo svolgersi di una pubblica gara; al contrario essi acquistano una giuridica esistenza solo in relazione allo svolgersi di una determinata procedura di evidenza pubblica.
Ha aggiunto il Tar che ove ciò rettamente si consideri, è facile comprendere come soltanto dalla eguaglianza “risorsa eguale bene” in senso tecnico giuridico possano discendere quelle incomprimibili esigenze di determinatezza nella struttura del contratto di avvalimento che l’art. 88, d.P.R. n. 207 del 2010 prescrive; e che altrettanto chiaramente per le risorse si tratta di una esigenza ineludibile in base alla natura specifica delle “cose” oggetto del contratto di avvalimento, quando esse già di per sé costituiscano beni per l’Ordinamento giuridico e non vivano dell’effimera vita riflessa dello svolgersi di una specifica procedura di gara.
   (2) Il Tar ha ricordato che il comma 5 dell’art. 89, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 prevede che “il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara”.
Ad avviso del Tribunale, tale essendo la portata della norma le parti del contratto di avvalimento non devono assumere un impegno nei confronti della stazione appaltante per garantire la responsabilità solidale “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”.
Opera, infatti, ad integrazione del predetto atto negoziale  in forza della previsione dell’art. 1374 cod. civ., alla cui stregua “il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l'equità”– proprio il citato comma 5 dell’art. 89, che arricchisce il contenuto degli obblighi a carico delle parti del contratto di avvalimento senza che rilevi in alcun modo la volontà da esse manifestata in proposito.
Aggiungasi che, una previsione delle parti del contratto di avvalimento in deroga alle disposizioni del comma 5 dell’art. 89, d.lgs. n. 50 del 2016 in punto di responsabilità solidale costituirebbe la violazione di una norma inderogabile a tutela di pubblici interessi.
Le parti non potrebbero decidere, con uno specifico accordo negoziale, di non osservare tale norma: un eventuale accordo renderebbe nullo il contratto di avvalimento che lo contiene per violazione di norma imperativa ex art. 1418 cod. civ. (
TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 20.01.2017 n. 122 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - CONDOMINIOPer il risarcimento i danni da rumore vanno provati. Condominio. Si consolida l’orientamento «rigoroso».
A distanza di pochi giorni la Cassazione torna ad occuparsi del “rumore” in condominio e sembra trovare conferma, in entrambe le decisioni, quell’orientamento un po’ più rigoroso (del passato) che richiede la prova concreta del danno provocato dalle immissioni sonore perché possa essere concesso un risarcimento al presunto danneggiato.

In particolare, in un caso (Sez. II civile, sentenza 12.01.2017 n. 661) il risarcimento era stato negato perché con riferimento al caso concreto ed alle risultanze istruttorie che ne erano derivate, si riteneva non vi fosse un nesso causale tra le lamentate immissioni sonore rumorose (scorrere dell’acqua etc…) ed il malessere ansioso depressivo del quale soffrono da anni gli attori.
Nel secondo caso (Sez. II civile, sentenza 19.01.2017 n. 1363) il risarcimento era stato ancora una volta negato in quanto il condòmino –che asseriva di aver patito un danno a causa di attività rumorose poste in essere dal vicino delle quali chiedeva la cessazione– non aveva fornito prova adeguata in tal senso.
In prima battuta il Giudice di Pace di Pescara, rilevato che i testi avevano riferito dell’esistenza dei rumori dovuti a lavori di ristrutturazione, accoglieva la domanda disponendo sia la cessazione delle molestie che la condanna del convenuto al pagamento della somma di 1000 euro a titolo di risarcimento. La motivazione riteneva accoglibile la domanda in quanto «in materia di immissioni sonore, di vibrazioni e di scuotimenti atti a turbare il bene della tranquillità nel godimento degli immobili adibiti ad uso di abitazione, il danno è in re ipsa e va valutato con prudente apprezzamento».
Il Tribunale, quale giudice dell’appello, ribaltava tale decisione perché «Non solo gravità e serietà del danno non trovano riscontro concreto, ma è carente la stessa deduzione specifica di una incidenza delle immissioni rumorose sulla vita di relazione dell’attore tale da determinare un danno serio e grave».
La decisione del Tribunale veniva in seguito confermata dalla Cassazione, che in particolare rilevava come la motivazione espressa nella sentenza impugnata apparisse condivisibile e comunque priva di quei vizi che dopo l’entrata in vigore del nuovo dettato dell’articolo 360, n. 5 del Codice di procedura civile si possono definire come una anomala motivazione della sentenza impugnata.
Si può quindi dire che non qualunque immissione sonora può dar vita ad una richiesta di risarcimento danni, essendo anzi necessario che il danneggiato fornisca in giudizio la prova concreta, circostanziata e convincente, della lesione subita
(articolo Il Sole 24 Ore del 20.01.2017).

APPALTI: Motivi aggiunti nel rito appalti e rito applicabile in caso di cumulo di domande di annullamento ex commi 6 e 6-bis dell’art. 120 c.p.a..
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Contratti della Pubblica amministrazione – Processo amministrativo – Rito appalti – Esperibilità motivi aggiunti – Art. 120, comma 7, c.p.a. – Interpretazione.
Contratti della Pubblica amministrazione – Processo amministrativo – Rito appalti - Introdotto dall’art. 204, d.lgs. n. 50 del 2016 – Impugnazione soggette ai diversi riti ex commi 6 e 6 bis dell’art. 120 c.p.a. – Rito applicabile – Individuazione.

Il comma 7 dell’art. 120 c.p.a., secondo cui “ad eccezione dei casi previsti dal comma 2-bis, i nuovi atti attinenti la stessa procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti”, deve essere interpretato nel senso di riconoscere alla parte ricorrente, nel caso in cui seguito della proposizione del ricorso avverso un provvedimento previsto dal comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a. sopraggiunga l’aggiudicazione della gara, la facoltà -e non l’obbligo- di proporre autonoma impugnativa avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara, ove questo sia sopraggiunto all’introduzione del non ancora definito giudizio ex art. 120, comma 6-bis, c.p.a., senza in assoluto escludere né la possibilità di un’impugnativa congiunta né la proposizione successiva di motivi aggiunti (1).
In presenza di domande di annullamento di provvedimenti afferenti la medesima materia “appalti”, assoggettate a riti caratterizzati da un diverso grado di specialità (commi 6 e 6-bis dell’art. 120 c.p.a.) si applica all’intera controversia il rito disciplinato dal comma 6 e non quello “superaccelerato” introdotto dal successivo comma 6-bis (2).

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   (1) Per un precedente in termini v. TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 07.12.2016 n. 1367.
Ha chiarito il Tar che la previsione di un rito superaccelerato per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione o ammissione è evidentemente volta, nella sua ratio legis, a consentire la definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione; ovverosia, in sostanza, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (Cons. St., comm. spec., 01.04.2016, n. 855).
Una volta, tuttavia, che il provvedimento di aggiudicazione intervenga in corso di causa, non appare logico, né utile ai fini delle ragioni di economia processuale, precludere l’impugnativa di quest’ultimo provvedimento con motivi aggiunti.
Anzi appare del tutto contrario ai principi di economia e concentrazione processuale, oltre che foriero di possibili contrasti tra giudicati, sostenere che il provvedimento di aggiudicazione sopravvenuto debba necessariamente essere impugnato con ricorso autonomo e che le due impugnative non possano confluire in un unico giudizio.
In questo senso depone fra l’altro il principio generale della cumulabilità delle azioni connesse soggette a riti diversi di cui all’art. 32, comma 1 c.p.a., a mente del quale “È sempre possibile nello stesso giudizio il cumulo di domande connesse proposte in via principale o incidentale. Se le azioni sono soggette a riti diversi, si applica quello ordinario, salvo quanto previsto dal Titolo V del Libro IV”.
Nella stessa direzione sostanziale l’art. 43 c.p.a. prevede il principio, anch’esso generale, della proponibilità dei motivi aggiunti per l’impugnativa dei nuovi atti connessi con quelli del giudizio già in corso, contemplando altresì che, se la domanda nuova è stata proposta con ricorso separato davanti allo stesso tribunale, il giudice provvede alla riunione dei ricorsi.
Il principio di cumulabilità delle azioni è volto a garantire l’unitarietà del giudizio, in coerenza con il principio di effettività e completezza della tutela giurisdizionale, assicurando la valutazione complessiva della vicenda sostanziale portata all’attenzione del giudice.
Tale principio viene talmente valorizzato nell’ambito del diritto processuale amministrativo sino, ad esempio, ad ammettere la cumulabilità di due azioni ontologicamente diverse e assoggettate a due riti ben distinti quali quella di esecuzione del giudicato (azione di giurisdizione di merito, di natura prevalentemente esecutiva e soggetta a un rito abbreviato) e quella di legittimità (assoggetta al rito ordinario). Per gli atti posti in essere dalla P.A. successivamente al giudicato viene, infatti, ammesso che l’azione per far valere l’illegittimità di tali atti venga cumulata con quella volta a far valere la violazione del giudicato e alla sua esecuzione (Cons. St., A.P., 15.01.2013, n. 2; id., sez. V, 09.04.2015, n. 1806 e 1808; id. 23.02.2015, n. 854).
Tale esigenza di unitarietà non può non trovare eco anche in materia di impugnativa delle procedure di gara, per provvedimenti, come quelli in esame, in stretta connessione tra loro, anzi uno condizionante l’altro, come l’esclusione o l’ammissione di concorrenti e l’aggiudicazione definitiva.
Fatta questa premesso, il Tar ha concluso che il comma 7 dell’art. 120 c.p.a. debba essere interpretato nel senso di riconoscere alla parte ricorrente la facoltà (e non l’obbligo) di proporre autonoma impugnativa avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara, ove questo sia sopraggiunto all’introduzione del non ancora definito giudizio ex art. 120, comma 6-bis, c.p.a., senza in assoluto escludere né la possibilità di un’impugnativa congiunta, né la proposizione successiva di motivi aggiunti.
   (2) Ad avviso del Tar si deve desumere, in base all’art. 32 c.p.a., l’esistenza di un principio di prevalenza del rito che si presti a fornire maggiori garanzie per tutte le parti coinvolte nell’unica vicenda processuale, in ragione della necessità di individuare tra più discipline confliggenti quella che fissi regole e termini processuali in grado di offrire una maggiore salvaguardia del diritto di difesa.
Tale rito deve individuarsi in quello disciplinato dal comma 6 dell’art. 120 c.p.a., che ormai in maniera consolidata e “ordinariamente” si applica all’impugnativa di provvedimenti concernenti le procedure di affidamento relative a pubblici lavori, servizi o forniture, tanto da prevalere anche sul rito ordinario (come ad es. in caso di proposizione congiunta di domanda di annullamento di atti della procedura e domanda risarcitoria) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 19.01.2017 n. 434 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla necessità, o meno, anche del permesso di costruire per l'installazione di un impianto pubblicitario oltre all'autorizzazione prevista dall’art. 23, comma 4, del codice della strada.
Ricostruendo -nei suoi tratti essenziali- la specifica disciplina vigente in materia di impianti pubblicitari, la stessa si esercita nel rispetto delle indicazioni e dei vincoli contenuti in due importanti strumenti di pianificazione e programmazione generale: il regolamento comunale ed il piano generale degli impianti pubblicitari.
Infatti, in questa materia, l’art. 3 del decreto legislativo n. 507 del 1993 ha previsto in capo ai Comuni l’obbligo di adottare un «apposito regolamento» per l’applicazione dell'imposta sulla pubblicità e per l’effettuazione del servizio delle pubbliche affissioni. Attraverso tale strumento, i Comuni sono tenuti a disciplinare le modalità di effettuazione della pubblicità e possono stabilire limitazioni e divieti per particolari forme pubblicitarie in relazione ad esigenze di pubblico interesse.
I contenuti essenziali del regolamento, indicati dalla legge, sono i seguenti:
   1) determinare la tipologia e la quantità degli impianti pubblicitari;
   2) stabilire le modalità per ottenere l'autorizzazione all'installazione;
   3) indicare i criteri per la realizzazione del piano generale degli impianti pubblicitari;
   4) fissare la ripartizione della superficie degli impianti pubblici da destinare alle affissioni di natura istituzionale, sociale o comunque prive di rilevanza economica e quella da destinare alle affissioni di natura commerciale, nonché la superficie degli impianti da attribuire a soggetti privati, per l’effettuazione di affissioni dirette.
Con l’adozione del piano generale degli impianti pubblicitari, il Comune provvede alla razionale distribuzione sul territorio degli impianti pubblicitari, indicando i siti ove è possibile collocare gli stessi.
Come ha precisato dalla Consulta: «La tutela interessi pubblici presenti nella attività pubblicitaria effettuata mediante l’installazione di cartelloni si articola dunque, nel decreto legislativo n. 507 del 1993, in un duplice livello di intervento: l’uno, di carattere generale e pianificatorio, mirante ad escludere che le autorizzazioni possano essere rilasciate dalle amministrazioni comunali in maniera causale, arbitraria e comunque senza una chiara visione dell’assetto del territorio e delle sue caratteristiche abitative, estetiche, ambientali e di viabilità; l'altro, a contenuto particolare e concreto, in sede di provvedimento autorizzatorio, con il quale le diverse istanze dei privati vengono ponderate alla luce delle previsioni di piano e solo se sono conformi a tali previsioni possono essere soddisfatte».

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L
a “specialità” della disciplina di settore (codice della strada e decreto legislativo n. 507/1993), come riconosciuto anche dalla Corte costituzionale, prescrive regole e obblighi pianificatori specifici volti a tutelare, anche, le esigenze “dell’assetto del territorio e delle sue caratteristiche abitative, estetiche, ambientali e di viabilità”.
Di conseguenza, prescrivere in aggiunta all’autorizzazione di settore, anche il rilascio del permesso di costruire si tradurrebbe in una duplicazione del sistema autorizzatorio e sanzionatorio che risulterebbe sproporzionata, perché non giustificata dall’esigenza, già salvaguardata in base alla disciplina speciale (cfr. art. 3 d.lgs. n. 507 del 1993), di tutelare l’interesse al corretto assetto del territorio.
L’inutile complicazione cui darebbe luogo la tesi della duplicazione dei titoli autorizzatori risulta in netta controtendenza rispetto all’esigenza, fortemente perseguita dal legislatore anche nei più recenti interventi legislativi (cfr., ad esempio, d.lgs. 30.06.2016, n. 126), di semplificare i procedimenti amministrativi, convogliando i titoli abilitativi necessari allo svolgimento di un’attività privata all’interno di un procedimento unitario.
Gli interessi legati all’assetto urbanistico, pertanto, devono essere perseguiti dal Comune non attraverso la duplicazione dei titoli autorizzatori, ma vanno, al contrario, valutati, nel rispetto del principio di semplificazione e unicità del procedimento amministrativo, all’interno del procedimento di rilascio dell’autorizzazione prevista dall’art. 23, comma 4, codice della strada, con la conseguenza che quest’ultima autorizzazione dovrà essere negata nel caso in cui l’installazione risulti incompatibile con le esigenze urbanistico-edilizie.
Ulteriori elementi interpretativi a sostegno di questa tesi si desumono poi dall’art. 168 d.lgs. 22.01.2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio), che testualmente dispone “Chiunque colloca cartelli o altri mezzi pubblicitari in violazione delle disposizioni di cui all’art. 153 è punito con le sanzioni previste dal decreto legislativo 30.04.1992, n. 285 e successive modificazioni”.
In tal modo la norma ha sottratto i cartelli pubblicitari alla disciplina generale prevista per le costruzioni e le opere in genere, assoggettandoli, ove sprovvisti del nulla osta paesaggistico, alle sanzioni amministrative previste dal codice della strada e non già alle sanzioni penali previste per le costruzioni abusive.
Ancora, in tale direzione depone l’orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione le quali, pronunciando in tema di riparto della giurisdizione in materia di determinazioni di rimozione di impianti pubblicitari, hanno in più occasioni escluso o che il provvedimento con il quale un Comune intima la rimozione coattiva di un impianto pubblicitario rientri nella categoria degli «atti e provvedimenti» in materia di urbanistica ed edilizia - la cui cognizione, com’è noto, è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, affermando espressamente che non si verte “in tema di uso del territorio, ma di godimento abusivo di beni demaniali, con riferimento al quale il legislatore detta una disciplina specifica”.

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... per la riforma della sentenza 26.01.2012 n. 57 del TAR CALABRIA-CATANZARO: SEZ. I, resa tra le parti, concernente demolizione impianto pubblicitario e ripristino stato dei luoghi.
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1. Viene in decisione l’appello proposto dalla società Af.Ou. s.r.l. per ottenere la riforma della sentenza, di estremi indicati in epigrafe, con la quale il Tar per la Calabria ha respinto il ricorso proposto in primo grado per l’annullamento dell’ordinanza con la quale il Comune di Vibo Valentia ha ordinato alla ricorrente la demolizione di un impianto pubblicitario perché realizzato in assenza del permesso di costruire.
2. Secondo la sentenza appellata, in sintesi, il decreto legislativo 15.11.1993, n. 507 (in particolare l’art. 3 che disciplina l’installazione degli impianti pubblicitari), non prevede che l’Amministrazione comunale, nel rilasciare l’autorizzazione all’installazione degli impianti, svolga anche valutazioni edilizie relative all’impatto della struttura sul territorio. Pertanto, è necessario, secondo il Tar, che il procedimento autorizzatorio sia “doppiato” dal procedimento, disciplinato dal decreto legislativo 06.06.2001, n. 380, volto ad ottenere il titolo edilizio prescritto in relazione alla natura e alle caratteristiche delle strutture.
3. L’appellante sostiene, invece, che i titoli abilitativi previsti dalla disciplina speciale (ovvero dal codice della strada e dal citato d.lgs. n. 507 del 1993) assolvono integralmente le esigenze proprie del settore e quelle territoriali affidate alla cura degli enti locali, sicché non vi sarebbe spazio per l’applicazione della normativa edilizia dettata dal d.lgs. n. 380 del 2001.
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6. L’appello merita accoglimento.
7. Occorre, preliminarmente, ricostruire nei suoi tratti essenziali la specifica disciplina vigente in materia di impianti pubblicitari.
Il riferimento va, in primo luogo, alle norme del Codice della strada (d.lgs. 30.04.1992 n. 285), alle quali si sono presto affiancate quelle di cui al d.lgs. 15.11.1993 n. 507 («Revisione ed armonizzazione dell'imposta comunale sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissioni, della tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche dei comuni e delle province»).
L’attività pubblicitaria è regolamentata dall’art. 23, comma 4, del Codice della strada, il quale prevede che la collocazione di cartelli e di altri mezzi pubblicitari lungo le strade o in vista di esse sia «soggetta in ogni caso ad autorizzazione da parte dell’ente proprietario della strada».
All'interno del perimetro dei centri abitati, la competenza al rilascio dell’autorizzazione è, in tutti i casi, dei Comuni, fatto salvo il preventivo nulla osta dell'ente proprietario nei casi in cui la strada appartenga al demanio statale, regionale o provinciale. Nella sostanza, chi intende esporre un mezzo pubblicitario «deve presentare la relativa domanda» all’Ente proprietario della strada, il quale rilascia apposita autorizzazione al posizionamento dello stesso (art. 53, comma 3, regolamento di attuazione del Codice della strada, approvato con d.P.R. 16.12.1992 n. 495).
Lo stesso regolamento di attuazione del Codice della strada fissa, poi, i requisiti tipologici degli impianti pubblicitari da allocare lungo le strade e le fasce di pertinenza (art. 48, comma 1), demandando alla potestà regolamentare dei Comuni la possibilità di prevedere ulteriori «limitazioni dimensionali» (art. 48, comma 2).
Va ancora evidenziato che l’attività pubblicitaria, infatti, si esercita nel rispetto delle indicazioni e dei vincoli contenuti in due importanti strumenti di pianificazione e programmazione generale: il regolamento comunale ed il piano generale degli impianti pubblicitari.
Infatti, in questa materia, l’art. 3 del decreto legislativo n. 507 del 1993 ha previsto in capo ai Comuni l’obbligo di adottare un «apposito regolamento» per l’applicazione dell'imposta sulla pubblicità e per l’effettuazione del servizio delle pubbliche affissioni. Attraverso tale strumento, i Comuni sono tenuti a disciplinare le modalità di effettuazione della pubblicità e possono stabilire limitazioni e divieti per particolari forme pubblicitarie in relazione ad esigenze di pubblico interesse.
I contenuti essenziali del regolamento, indicati dalla legge, sono i seguenti:
   1) determinare la tipologia e la quantità degli impianti pubblicitari;
   2) stabilire le modalità per ottenere l'autorizzazione all'installazione;
   3) indicare i criteri per la realizzazione del piano generale degli impianti pubblicitari;
   4) fissare la ripartizione della superficie degli impianti pubblici da destinare alle affissioni di natura istituzionale, sociale o comunque prive di rilevanza economica e quella da destinare alle affissioni di natura commerciale, nonché la superficie degli impianti da attribuire a soggetti privati, per l’effettuazione di affissioni dirette.
Con l’adozione del piano generale degli impianti pubblicitari, il Comune provvede alla razionale distribuzione sul territorio degli impianti pubblicitari, indicando i siti ove è possibile collocare gli stessi.
Come ha precisato Corte cost., 17.07.2002 n. 455: «La tutela interessi pubblici presenti nella attività pubblicitaria effettuata mediante l’installazione di cartelloni si articola dunque, nel decreto legislativo n. 507 del 1993, in un duplice livello di intervento: l’uno, di carattere generale e pianificatorio, mirante ad escludere che le autorizzazioni possano essere rilasciate dalle amministrazioni comunali in maniera causale, arbitraria e comunque senza una chiara visione dell’assetto del territorio e delle sue caratteristiche abitative, estetiche, ambientali e di viabilità; l'altro, a contenuto particolare e concreto, in sede di provvedimento autorizzatorio, con il quale le diverse istanze dei privati vengono ponderate alla luce delle previsioni di piano e solo se sono conformi a tali previsioni possono essere soddisfatte».
8. Questa ricostruzione del panorama legislativo vigente consente di ritenere che l’autorizzazione all’installazione degli impianti pubblicitari rilasciata dai Comuni in base alla disciplina speciale (segnatamente in base all’art. 23 del Codice della Strada), nel rispetto dei criteri e dei vincoli fissati nell’apposito regolamento comunale e nel piano generale degli impianti pubblicitari (a loro volta previsti dall’art. 3 d.lgs. n. 507/1993) abbia anche una valenza edilizia-urbanistica ed assolva, pertanto, alle esigenze di tutela sottesa al rilascio di un ulteriore titolo abilitativo rappresentato, secondo la tesi del Comune (fatta propria dal Tar) dal rilascio del titolo edilizio secondo la disciplina di cui al d.lgs. n. 380 del 2001.
9. Il Collegio è consapevole che una parte della giurisprudenza amministrativa in passato (cfr. Cons. St., sez. V, 17.05.2007 n. 2497) ha accolto una tesi contraria, che non esclude in assoluto la necessità del titolo edilizio per l’installazione degli impianti pubblicitari, ma richiede anche il permesso di costruire allorché vi sia un sostanziale mutamento del territorio nel suo contesto preesistente sia sotto il profilo urbanistico che sotto quello edilizio (in tal senso anche la prevalente giurisprudenza penale: cfr., da ultimo Cass. Pen. Sez. III, 08.05.2015, n. 19185).
10. Tale tesi non appare, tuttavia, condivisibile alla luce delle seguenti considerazioni.
10.1. In primo luogo, essa non sembra tenere conto della “specialità” della disciplina di settore (codice della strada e decreto legislativo n. 507 del 1993) la quale, come riconosciuto anche dalla Corte costituzionale, prescrive regole e obblighi pianificatori specifici volti a tutelare, anche, le esigenze “dell’assetto del territorio e delle sue caratteristiche abitative, estetiche, ambientali e di viabilità”. Di conseguenza, prescrivere in aggiunta all’autorizzazione di settore, anche il rilascio del permesso di costruire si tradurrebbe in una duplicazione del sistema autorizzatorio e sanzionatorio che risulterebbe sproporzionata, perché non giustificata dall’esigenza, già salvaguardata in base alla disciplina speciale (cfr. art. 3 d.lgs. n. 507 del 1993), di tutelare l’interesse al corretto assetto del territorio.
10.2. L’inutile complicazione cui darebbe luogo la tesi della duplicazione dei titoli autorizzatori risulta, peraltro, in netta controtendenza rispetto all’esigenza, fortemente perseguita dal legislatore anche nei più recenti interventi legislativi (cfr., ad esempio, d.lgs. 30.06.2016, n. 126), di semplificare i procedimenti amministrativi, convogliando i titoli abilitativi necessari allo svolgimento di un’attività privata all’interno di un procedimento unitario.
Gli interessi legati all’assetto urbanistico, pertanto, devono essere perseguiti dal Comune non attraverso la duplicazione dei titoli autorizzatori, ma vanno, al contrario, valutati, nel rispetto del principio di semplificazione e unicità del procedimento amministrativo, all’interno del procedimento di rilascio dell’autorizzazione prevista dall’art. 23, comma 4, codice della strada, con la conseguenza che quest’ultima autorizzazione dovrà essere negata nel caso in cui l’installazione risulti incompatibile con le esigenze urbanistico-edilizie.
10.3. Ulteriori elementi interpretativi a sostegno di questa tesi si desumono poi dall’art. 168 d.lgs. 22.01.2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio), che testualmente dispone “Chiunque colloca cartelli o altri mezzi pubblicitari in violazione delle disposizioni di cui all’art. 153 è punito con le sanzioni previste dal decreto legislativo 30.04.1992, n. 285 e successive modificazioni”. In tal modo, come evidenziato da parte appellante, la norma ha sottratto i cartelli pubblicitari alla disciplina generale prevista per le costruzioni e le opere in genere, assoggettandoli, ove sprovvisti del nulla osta paesaggistico, alle sanzioni amministrative previste dal codice della strada e non già alle sanzioni penali previste per le costruzioni abusive.
10.4. Ancora, in tale direzione depone l’orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione le quali, pronunciando in tema di riparto della giurisdizione in materia di determinazioni di rimozione di impianti pubblicitari (in questo processo sulla giurisdizione si è formato il giudicato implicito), hanno in più occasioni escluso o che il provvedimento con il quale un Comune intima la rimozione coattiva di un impianto pubblicitario rientri nella categoria degli «atti e provvedimenti» in materia di urbanistica ed edilizia - la cui cognizione, com’è noto, è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, affermando espressamente che non si verte “in tema di uso del territorio, ma di godimento abusivo di beni demaniali, con riferimento al quale il legislatore detta una disciplina specifica” (cfr. Cass. Sez. Un. 14.01.2009, n. 563; 18.11.2008 n. 27334, 06.06.2007 n. 13230, 17.07.2006 n. 16129 e 19.11.1998 n. 11721).
11. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere accolto il ricorso di primo grado (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 19.01.2017 n. 244 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sul ritardato versamento del contributo di costruzione rateizzato.
Il sistema di pagamento del contributo di costruzione è caratterizzato dalla presenza solo eventuale di una garanzia prestata per l’adempimento del debito principale e di un parallelo strumento a sanzioni crescenti, con chiara funzione di deterrenza dell’inadempimento, che trova applicazione, in base alla legge, al verificarsi dell’inadempimento dell’obbligato principale.
In tale sistema, l’Amministrazione comunale, allo scadere del termine originario di pagamento della rata ha solo la facoltà di escutere immediatamente il fideiussore onde ottenere il soddisfacimento del suo credito; ma ove ciò non accada, l’Amministrazione avrà comunque il dovere/potere di sanzionare il ritardo nel pagamento con la maggiorazione del contributo a percentuali crescenti all’aumentare del ritardo. Peraltro, solo alla scadenza di tutti termini fissati al debitore per l’adempimento (e quindi dopo aver applicato le massime maggiorazioni di legge), l’Amministrazione avrà il potere di agire nelle forme della riscossione coattiva del credito nei confronti del debitore principale (art. 43 d.P.R. n. 380 del 2001).
La portata di tale ultima disposizione è peraltro tale da ritenere che l’Amministrazione, se pure non è impedita dallo svolgere attività sollecitatoria dei pagamenti (senza attingere al rimedio straordinario della riscossione coattiva) in occasione delle scadenze dei termini intermedi cui sono correlati gli aumenti percentuali del contributo secondo il già indicato modello, è certo facultata ad attendere il volontario pagamento da parte del debitore (e eventualmente del suo fideiussore), salvo in ogni caso restando il suo potere-dovere di applicare le sanzioni di legge per il ritardato pagamento.

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5. L’appello merita accoglimento.
6. La questione di diritto oggetto del presente giudizio è se, alla scadenza dei termini previsti per il pagamento rateale del contributo di costruzione, sia individuabile un onere collaborativo in capo alla Amministrazione concedente, desumibile dai principi generali in tema di buona fede e correttezza nei rapporti obbligatori di matrice civilistica ovvero dal principio di leale collaborazione proprio dei rapporti intersoggettivi di diritto pubblico, che si spinga fino al punto di ritenere che l’Amministrazione sia obbligata alla sollecita escussione della garanzia fideiussoria, al fine di non aggravare la posizione del soggetto obbligato, tenuto altrimenti al pagamento (oltre che delle rate non corrisposte) delle sanzioni di legge per omesso o ritardato pagamento.
7. La questione è stata oggetto di un contrasto giurisprudenziale recentemente composto dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 07.12.2016, n. 24.
In detta sentenza, l’Adunanza plenaria ha enunciato il seguente principio di diritto: “un’amministrazione comunale ha il pieno potere di applicare, nei confronti dell’intestatario di un titolo edilizio, la sanzione pecuniaria prescritta dalla legge per il caso di ritardo ovvero di omesso pagamento degli oneri relativi al contributo di costruzione anche ove, in caso di pagamento dilazionato di detto contributo, abbia omesso di escutere la garanzia fideiussoria in esito alla infruttuosa scadenza dei singoli ratei di pagamento ovvero abbia comunque omesso di svolgere attività sollecitatoria del pagamento presso il debitore principale”.
In particolare, l’Adunanza plenaria ha ritenuto sfornita di base normativa ogni opzione interpretativa che correli il potere sanzionatorio del Comune al previo esercizio dell’onere di sollecitazione del pagamento presso il debitore principale ovvero presso il fideiussore.
Ed invero il sistema di pagamento del contributo di costruzione è caratterizzato dalla presenza solo eventuale di una garanzia prestata per l’adempimento del debito principale e di un parallelo strumento a sanzioni crescenti, con chiara funzione di deterrenza dell’inadempimento, che trova applicazione, in base alla legge, al verificarsi dell’inadempimento dell’obbligato principale.
In tale sistema, l’Amministrazione comunale, allo scadere del termine originario di pagamento della rata ha solo la facoltà di escutere immediatamente il fideiussore onde ottenere il soddisfacimento del suo credito; ma ove ciò non accada, l’Amministrazione avrà comunque il dovere/potere di sanzionare il ritardo nel pagamento con la maggiorazione del contributo a percentuali crescenti all’aumentare del ritardo. Peraltro, solo alla scadenza di tutti termini fissati al debitore per l’adempimento (e quindi dopo aver applicato le massime maggiorazioni di legge), l’Amministrazione avrà il potere di agire nelle forme della riscossione coattiva del credito nei confronti del debitore principale (art. 43 d.P.R. n. 380 del 2001).
La portata di tale ultima disposizione è peraltro tale da ritenere che l’Amministrazione, se pure non è impedita dallo svolgere attività sollecitatoria dei pagamenti (senza attingere al rimedio straordinario della riscossione coattiva) in occasione delle scadenze dei termini intermedi cui sono correlati gli aumenti percentuali del contributo secondo il già indicato modello, è certo facultata ad attendere il volontario pagamento da parte del debitore (e eventualmente del suo fideiussore), salvo in ogni caso restando il suo potere-dovere di applicare le sanzioni di legge per il ritardato pagamento.
Secondo la sentenza n. 24 del 2016, la lettera della legge è chiara nell’assegnare all’Amministrazione il potere/dovere di applicare le sanzioni al verificarsi di un unico presupposto fattuale, e cioè il ritardo nel pagamento da parte dell’intestatario del titolo edilizio (o di chi gli sia subentrato secundum legem).
La stretta osservanza del principio di legalità, imposta dalla rigorosa applicazione del canone interpretativo-letterale delle disposizioni richiamate, comporta, pertanto, che va ritenuta legittima l’applicazione delle sanzioni per il ritardo, a prescindere da richieste di pagamento che siano potute venire all’interessato o al suo fideiussore dalla amministrazione concedente il titolo edilizio.
In definitiva, la facoltà per l’amministrazione di escutere direttamente il fideiussore (nei casi, quali quello di specie, in cui non è stato convenuto il beneficium excussionis) non può tradursi, in difetto di espressa previsione normativa, in una decadenza dell’amministrazione dal potere di sanzionare il pagamento tardivo dell’obbligato.
Tali conclusioni risultano coerenti con l’affermazione secondo cui il principio di legalità che connota l’azione dei pubblici poteri va letto in una duplice declinazione: in senso proprio, secondo cui non può darsi esercizio legittimo di potere senza che sussista una specifica fonte legislativa legittimante; ma anche nel senso che, ove detta fonte legislativa sussista e, come nella fattispecie oggetto di causa, l’esercizio del potere (sanzionatorio) sia vincolato al verificarsi di taluni presupposti fattuali, l’Amministrazione non potrebbe, dopo aver riscontrato la ricorrenza delle condizioni previste dalla legge, sottrarsi legittimamente al suo esercizio.
8. L’applicazione al caso di specie dei suddetti principi implica l’accoglimento dell’appello proposto dal Comune di Olbia e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, il rigetto del ricorso di primo grado (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 19.01.2017 n. 242 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Differenza tra sottotetto e intercapedine ai fini dell'applicazione della norma che consente la sopraelevazione per il recupero abitativo.
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Ristrutturazione edilizia – Recupero a fini abitativi dei sottotetti – Presupposto – Individuazione.
Presupposto per il recupero a fini abitativi dei sottotetti è che sia identificabile come già esistente un volume sottotetto passibile di recupero, cioè di riutilizzo a fini abitativi; ciò richiede che il sottotetto abbia, in partenza, dimensioni tali da essere praticabile e da poter essere abitabile, sia pure con gli aggiustamenti che occorrono per raggiungere i requisiti minimi di abitabilità (1).
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   (1) Il TRGA Trento richiama l’iter argomentativo di Tar Milano, sez. II, 15.04.2003, n. 1007 (ma v. anche id. 02.04.2010, n. 970), secondo cui non può ravvisarsi l’esistenza di un sottotetto laddove l’ultimo piano abitabile sia sormontato da uno spazio, compreso tra la soletta e la copertura in tegole, di entità tale da presentarsi come una mera intercapedine, di guisa che la realizzazione di vani abitabili finirebbe per risolversi non già nel recupero di uno spazio già esistente, ma nella sopraelevazione di un piano ulteriore.
Ha aggiunto il Tar, richiamando la tesi (accolta) di parte ricorrente, che non una qualsiasi parte di edificio immediatamente inferiore al tetto può ritenersi un “sottotetto” sfruttabile ai fini abitativi, ma solo quella parte che, a seconda dell’altezza, della praticabilità del solaio, delle modalità di accesso, dell’esistenza o meno di finestre e di vani interni, integra un volume già di per sé utilizzabile, praticabile ed accessibile, quantomeno come deposito o soffitta (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 19.01.2017 n. 20 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
2. Ciò premesso il Collegio ritiene che -anche a voler ritenere applicabile alla fattispecie in esame (ossia ad un edificio ricadente in Zona B-1) la disposizione dell’art. 87, comma 1, delle NTA, che consente “la sopraelevazione al fine di ricavare o migliorare unità abitative nei sottotetti esistenti”- colgano nel segno i ricorrenti quando affermano, con il primo motivo, che nella fattispecie in esame lo spazio esistente fra il terzo e ultimo piano ed il tetto dell’edificio non rientra tra i “sottotetti esistenti” ai quali si riferisce il predetto art. 87, comma 1, configurandosi piuttosto come una «mera intercapedine».
3. Come ricordato dai ricorrenti, il tema dei requisiti necessari alla definizione di “sottotetto esistente”, suscettibile di recupero a fini abitativi, è stato già affrontato dalla giurisprudenza (TAR Lombardia Milano, Sez. II, 15.04.2003, n. 1007; id., 02.04.2010, n. 970) con riferimento all’art. 1 della legge regionale lombarda 15.07.1996, n. 15 (in materia di recupero a fini abitativi dei sottotetti esistenti), il quale stabilisce che “negli edifici destinati in tutto o in parte a residenza è consentito il recupero volumetrico a solo scopo residenziale del piano sottotetto esistente” (secondo comma) e definisce come sottotetti “i volumi sovrastanti l’ultimo piano degli edifici di cui al comma 2”.
In particolare il TAR Lombardia (nella seconda delle due pronunce innanzi richiamate) -dopo aver affermato che «
presupposto per il recupero abitativo dei sottotetti è che sia identificabile come già esistente un volume sottotetto passibile di recupero, cioè di riutilizzo a fini abitativi. Ciò richiede che il sottotetto abbia, in partenza, dimensioni tali da essere praticabile e da poter essere abitabile, sia pure con gli aggiustamenti che occorrono per raggiungere i requisiti minimi di abitabilità (altezza media ponderale m. 2.40: cfr. art. 2 l.r. 15.07.1996 n. 15, oggi art. 63, ultimo comma, legge regionale n. 12/2005). Solo a queste condizioni il “recupero”, che la legge regionale classifica come “ristrutturazione” (art. 3, secondo comma), è effettivamente ascrivibile a tale categoria di interventi, come definita dall’art. 31 della legge n. 457/1978 (oggi, art. 3 d.p.r. 380/2001), la quale postula che il nuovo organismo edilizio corrisponda a quello preesistente, senza alterarne in misura sostanziale sagoma, volume e superficie; diversamente l’intervento si risolverebbe non già nel recupero di un piano sottotetto, ma nella realizzazione di un piano aggiuntivo, che eccede i caratteri della ristrutturazione per integrare un intervento di nuova costruzione»- è pervenuto alla conclusione che «non può ravvisarsi l’esistenza di un sottotetto laddove -come nella fattispecie- l’ultimo piano abitabile sia sormontato da uno spazio, compreso tra la soletta e la copertura in tegole, di entità tale da presentarsi come una mera intercapedine, di guisa che la realizzazione di vani abitabili finirebbe per risolversi non già nel recupero di uno spazio già esistente, ma nella sopraelevazione di un piano ulteriore. Nel caso in esame è incontestato che l’altezza massima dello spazio sottostante la copertura dell’edificio non raggiunge 1 (un) metro, cioè una misura insufficiente ad integrare un sottotetto suscettibile di recupero».
4. Nel caso qui in esame, è ben vero che l’art. 87 delle NTA del PRG, nel disciplinare gli interventi di recupero dei sottotetti a fini abitativi, non prevede espressamente le misure o altezze minime del volume esistente, né indica le caratteristiche tecnico-costruttive del relativo solaio, limitandosi a sancire (al comma 4) quali condizioni per la sopraelevazione, che: A) la stessa possa essere assentita “per una sola volta”; B) “la zona sia adeguatamente urbanizzata in relazione all’intervento edilizio previsto tanto sotto il profilo della viabilità quanto sotto il profilo delle reti tecnologiche”; C) l’intervento non superi il limite di “m 2,20 misurati all’imposta del tetto”; D) le falde di copertura abbiano “pendenze riferibili al contesto edilizio dell’intervento”.
Pur tuttavia si deve necessariamente ritenere che anche per gli interventi disciplinati dal predetto art. 87 debbano valere le suesposte considerazioni svolte dal TAR Lombardia in ordine alla riconducibilità degli interventi di recupero a fini abitativi dei sottotetti esistenti agli interventi di ristrutturazione edilizia (come definiti dall’art. 77, comma 1, della legge provinciale trentina 04.08.2015, n. 15, secondo il quale si configurano come interventi di ristrutturazione edilizia “quelli volti ad adeguare l’unità edilizia o una sua parte a nuove e diverse esigenze, anche con cambio della destinazione d’uso con o senza opere”), con l’ulteriore conseguenza che, per essere assentito, il nuovo organismo edilizio deve corrispondere sostanzialmente a quello preesistente.
Diversamente opinando, «l’intervento si risolverebbe non già nel recupero di un piano sottotetto, ma nella realizzazione di un piano aggiuntivo, che eccede i caratteri della ristrutturazione per integrare un intervento di nuova costruzione» (cfr. TAR Lombardia Milano, Sez. II, n. 970/2010 cit.).
Colgono, quindi, nel segno i ricorrenti quando affermano che «
non una qualsiasi parte di edificio immediatamente inferiore al tetto può ritenersi un “sottotetto” sfruttabile ai fini abitativi, ma solo quella parte che, a seconda dell’altezza, della praticabilità del solaio, delle modalità di accesso, dell’esistenza o meno di finestre e di vani interni, integra un volume già di per sé utilizzabile, praticabile ed accessibile, quantomeno come deposito o soffitta. In altri termini, presupposto per il recupero abitativo dei sottotetti è che sia identificabile come già esistente un volume sottotetto passibile di recupero, ovvero di riutilizzo a fini abitativi, in quanto avente caratteristiche dimensionali (altezza, volume e superficie) e funzionali (utilizzabile), tali da risultare già praticabile ed abitabile, seppure con gli adattamenti necessari per raggiungere i requisiti minimi di abitabilità».
Né rileva in senso contrario il chiarimento interpretativo reso con la circolare interpretativa del Comune di Trento del 30.09.2013 (invocata dal Comune stesso nelle proprie difese) secondo la quale l’art. 87 delle NTA non porrebbe limiti di sorta con riferimento all’altezza del sottotetto esistente. E’ sufficiente ricordare che,
secondo pacifica giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 13.09.2012, n. 4859), la circolare interpretativa non è vincolante per i soggetti estranei all’amministrazione e, se contra legem, ben può essere disapplicata, anche d’ufficio, dal Giudice investito dell’impugnazione dell’atto che ne fa applicazione.
Inoltre, opinando nel senso indicato dalla predetta circolare, anche uno spazio avente un’altezza di soli 20 o 30 cm, ricompreso tra l’ultimo piano ed il tetto di un edificio, sarebbe qualificabile come un sottotetto suscettibile di recupero a fini abitativi mediante sopraelevazione: l’assurdità della conseguenza evidenzia l’erroneità della premessa.
5. Il primo motivo è, in conclusione, fondato in quanto, come evidenziato dai ricorrenti, nel caso in esame l’altezza media interna dello spazio tra il terzo piano ed il tetto dell’edificio in questione è di soli 50/80 cm e l’impossibilità di configurare un “sottotetto esistente” è confermata dal fatto che: A) il solaio esistente non ha una funzione portante, essendo spesso solo 20 cm, a differenza di tutti gli altri solai dei piani intermedi, che misurano 40 cm; B) il predetto spazio è posto in comunicazione col piano sottostante solo con una scala retrattile, verosimilmente per operazioni di manutenzione e pulizia; C) dello spazio in questione non vi è alcuna evidenza a livello tavolare.
6. Come già evidenziato in precedenza l’accoglimento del primo motivo è, di per sé, idoneo a determinare l’annullamento integrale dell’impugnata concessione edilizia, stante il carattere unitario dell’intervento assentito con tale provvedimento, e quindi risulta pienamente satisfattivo per i ricorrenti, con la duplice ulteriore conseguenza di: A) consentire l’assorbimento delle restanti censure dedotte dai ricorrenti; B) rendere inaccoglibile la domanda del Comune di Trento di fare applicazione del principio utile per inutile non vitiatur.

AMBIENTE-ECOLOGIAIl titolare paga per il cattivo odore. Cassazione. Anche per emissioni nei limiti.
È tenuto a risarcire le persone offese il legale rappresentante dell’azienda che “produce” gas maleodoranti, anche se le emissioni sono nei limiti di legge.
La Corte di Cassazione, Sez. III penale, con la sentenza 18.01.2017 n. 2240, respinge il ricorso del titolare di una società a responsabilità limitata, contro la decisione del tribunale di condannarlo alla pena dell’ammenda e al risarcimento della parti civili, da stabilire in separata sede.
Il ricorrente, condannato per il reato di getto di cose pericolose (articolo 674 del Codice penale) riteneva di essere nel giusto. La fabbrica, finita nel mirino per le “esalazioni”, era situata in una zona artigianale, le emissioni olfattive provenivano da un impianto autorizzato, rientravano nei limiti previsti dalla legge ed erano il risultato della lavorazione a caldo di prodotti plastici, contemplati dall’allegato al testo unico ambientale.
Per il titolare dell’azienda, trattandosi di composti organici, era ovvio che non poteva trattarsi di sostanze inodori. Inoltre il legale rappresentante contestava la condanna perché basata solo sulle testimonianze delle parti offese, in particolare due, mentre altre persone che abitavano nei pressi dell’impianto non si erano lamentate.
Secondo la difesa, l’immissione autorizzata di determinati tipi e quantità di sostanze volatili, comprenderebbe, negli stretti limiti “legali” anche la “produzione” di odori percepibili perché, una diversa conclusione, sarebbe in contrasto con la ragionevolezza: l’ordinamento permetterebbe un comportamento per poi punirlo.
Per finire, secondo il ricorrente l’unico criterio da utilizzare, oltre a quanto previsto dalla legge, sarebbe il criterio della «normale tollerabilità» dettato dall’articolo 844 del Codice civile. Una strada che imporrebbe di verificare se esistono accorgimenti tecnici trascurati o se, invece, le stesse persone offese sono troppo “sensibili”.
La Cassazione respinge il ricorso. I giudici della terza sezione penale ricordano che anche nel caso di impianto autorizzato, il reato di getto di cose pericolose per emissioni olfattive è sempre comunque configurabile, perché non esiste una normativa statale che preveda disposizioni specifiche e valori limite in materia di odori.
La regolarità dell’impresa non è dunque in automatico una scriminante. Né passa la tesi dell’“incoerenza” dell’ordinamento che punisce ciò che al tempo stesso consente, visto che l’attività autorizzata può essere realizzata «con modalità tali da garantire grazie all’adozione di puntuali accorgimenti tecnici, il mancato prodursi di emissioni moleste o fastidiose». In assenza di una normativa statale, la Cassazione, in fatto di cattivi odori, ritiene inadeguato a proteggere l’ambiente e la salute umana il criterio della «normale tollerabilità» , individuando invece la tutela nel principio della «stretta tollerabilità».
Per finire, il reato di getto di cose pericolose, può legittimamente essere riscontrato sulla base delle sole testimonianze delle persone offese, senza accertamento tecnico. Il giudice può, infatti, concludere per la sussistenza del reato ascoltando solo alcuni “interessati”, a prescindere dal fatto che altri, pur coinvolti nel fenomeno, non l’abbiano percepito affatto
(articolo Il Sole 24 Ore del 25.01.2017).
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MASSIMA
1. Il ricorso è infondato e, pertanto, deve essere integralmente rigettato.
2. Con i primi due motivi il ricorrente sostiene per un verso che l'autorizzazione a immettere, nell'aria, determinate sostanze chimiche si estenderebbe anche alle relative emissioni odorigene; e, per altro verso, che la configurabilità del reato di getto pericoloso di cose dovrebbe essere esclusa in caso di emissioni provenienti da attività autorizzata, ovviamente a condizione che esse siano contenute nei limiti dell'autorizzazione.
La tesi difensiva, tuttavia, non può essere condivisa.
Questa stessa Sezione della Suprema Corte, infatti, si è già pronunciata, in passato, sull'argomento, affermando che
anche nel caso in cui un impianto sia munito di autorizzazione per le emissioni in atmosfera, in caso di produzione di "molestie olfattive" il reato di getto pericoloso di cose è, comunque, configurabile, non esistendo una normativa statale che preveda disposizioni specifiche e valori limite in materia di odori (così Sez. 3, n. 36905 del 18/06/2015, dep. 14/09/2015, Maroni, Rv. 265188; Sez. 3, n. 2475 del 09/10/2007, dep. 17/01/2008, Alghisi e altro, Rv. 238447).
Ne consegue che non può riconoscersi automatica valenza scriminante alla produzione di emissioni odorigene pur realizzata nell'ambito dell'ordinario ciclo produttivo dell'impresa, ancorché regolarmente autorizzato. Né può condividersi l'assunto difensivo secondo cui l'unicità e la coerenza dell'ordinamento non potrebbero consentire che da un lato sia permesso e, dall'altro, sia punito uno stesso identico comportamento, atteso che l'attività autorizzata potrebbe essere in ogni caso realizzata con modalità tali da garantire, grazie all'adozione di puntuali accorgimenti tecnici, il mancato prodursi di emissioni moleste o fastidiose (in termini, v. Sez. 3, n. 15734 del 12/02/2009, dep. 15/04/2009, Schembri e altro, Rv. 243387).
3. Sempre nell'ambito del secondo motivo di ricorso, la difesa dell'imputato deduce che, anche a voler ritenere astrattamente configurabile la contravvenzione di cui all'art. 674 cod. pen. nel caso in cui ricorra un provvedimento che autorizzi determinate emissioni, nondimeno per ritenere integrata la fattispecie in esame dovrebbe farsi ricorso, al fine di valutare la liceità delle emissioni olfattive, al criterio della normale tollerabilità di cui all'art. 844 cod. civ..
Nondimeno, discende dalla premessa sviluppata al § 2, secondo cui
non esiste una normativa statale che preveda disposizioni specifiche e valori limite in materia di odori, la coerente affermazione, che si rinviene nell'indirizzo qui condiviso, secondo cui il parametro alla stregua del quale valutare la legittimità dell'emissione deve essere individuato nel criterio della "stretta tollerabilità", attesa la inidoneità di quello della "normale tollerabilità" previsto dall'art. 844 cod. civ., ad assicurare una protezione adeguata all'ambiente ed alla salute umana (Sez. 3, n. 36905 del 18/06/2015, dep. 14/09/2015, Maroni, Rv. 265188; Sez. 3, n. 2475 del 09/10/2007, dep. 17/01/2008, Alghisi e altro, Rv. 238447; Sez. 3, n. 11556 del 21/02/2006, dep. 31/03/2006, Davito Bava, Rv. 233565; Sez. 3, n. 19898 del 21/04/2005, Pandolfini, Rv. 231651).
4. Da ultimo il ricorrente censura il fatto che il tribunale abbia ritenuto di ravvisare l'intollerabilità delle emissioni odorigene unicamente alla stregua delle dichiarazioni delle persone offese. E tuttavia, anche con riferimento a tale profilo deve ritenersi che le doglianze difensive non possano essere accolte.
Sul punto giova, infatti, premettere che
ai fini della sussistenza del reato di cui all'art. 674 cod. pen. è necessario che le condotte consistenti nel gettare o versare abbiano attitudine concreta a molestare persone, non essendo sufficiente una attitudine potenzialmente idonea alla molestia (Sez. 3, n. 25175 del 11/05/2007, dep. 03/07/2007, Gagliardi e altro, Rv. 237137).
Tuttavia,
la natura di reato di pericolo concreto e il peculiare criterio di valutazione della tollerabilità delle emissioni olfattive, comporta che sia sufficiente l'apprezzamento diretto delle conseguenze moleste da parte anche solo di alcune persone, dalla cui testimonianza il giudice può logicamente trarre elementi per ritenere l'oggettiva sussistenza del reato, a prescindere dal fatto che tutte le persone siano state interessate o meno dallo stesso fenomeno o che alcune non l'abbiano percepito affatto; non essendo nemmeno necessario un accertamento tecnico (Sez. 3, n. 36905 del 18/06/2015, dep. 14/09/2015, Maroni, Rv. 265188; in termini sostanzialmente analoghi v. Sez. 3, n. 12019 del 10/02/2015, dep. 23/03/2015, Pippi, Rv. 262710, secondo cui ai fini dell'accertamento può farsi riferimento al fastidio dichiarato dai testimoni che hanno una percezione quotidiana dell'intensità dello stesso, nonché Sez. 3, n. 19206 del 27/03/2008, Crupi, Rv. 239874).

APPALTI: Cauzione per costituendo raggruppamento di imprese.
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Contratti della Pubblica amministrazione - Cauzioni - Per l’esecuzione del contratto - Costituendo raggruppamento di imprese - Cauzione provvisoria - Riferimento a tutte le imprese componenti il raggruppamento - Art. 93, commi 1 e 8, d.lgs. n. 50 del 2016 - Necessità.
Contratti della Pubblica amministrazione - Cauzioni - Per l’esecuzione del contratto - Costituendo raggruppamento di imprese - Cauzione provvisoria - Riferimento a tutte le imprese componenti il raggruppamento - Mancanza - Soccorso istruttorio ex art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 – Esclusione.
Contratti della Pubblica amministrazione - Offerte - Offerte anomale - Gara con due concorrenti – Criterio dell’offerta al prezzo più basso - Verifica - Sorteggio metodi ex art. 97, comma 2, lett. c) e d), d.lgs. n. 50 del 2016.
  
In sede di gara pubblica, ai sensi del combinato disposto dei commi 1 e 8 dell'art. 93 del nuovo Codice dei contratti pubblici, l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto deve riferirsi a tutte le imprese costituenti il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese.
  
In sede di gara pubblica, in caso di mancata produzione della garanzia ex art. 93 del nuovo Codice dei contratti pubblici per tutte le imprese costituenti un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese non può farsi ricorso al soccorsi istruttorio ai sensi dell’art. 80 dello stesso Codice, trattandosi di produzione prevista dal citato art. 93 a pena di esclusione (1).
  
In sede di gara pubblica da aggiudicare con il sistema del prezzo più basso, ai fini della verifica dell’anomalia dell’offerta, se le offerte sono due si deve estrarre il metodo da quello indicato sub c) (media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 20 per cento) del comma 2 dell’art. 97, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 o sub d) dello stesso comma (media aritmetica dei ribassi in termini assoluti di tutte le offerte ammesse, decurtata del 20 per cento), non trovando invece applicazione quanto previsto alla lett. e) del citato comma 2 (media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice all'atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4).

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   (1) Ha chiarito il Tar che dal combinato disposto dei commi 1 e 8 dell’art. 93, d.lgs. n. 50 del 2016 si desume che rispetto all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione.
Trattandosi dunque di elemento richiesto a pena di esclusione non è possibile attivare il soccorso istruttorio. Infatti l’art. 83 del nuovo Codice dei contratti prevede il soccorso istruttorio solo per “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, e tale non si può qualificare la mancanza della garanzia (
TAR Lazio-Roma, Sez. I-ter, sentenza 18.01.2017 n. 878 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAE’ noto che in materia di abusivismo edilizio la relazione redatta dalla polizia municipale in esito ad un sopralluogo costituisce atto pubblico ed ha efficacia di piena prova, fino a querela di falso, ai sensi dell'art. 2700 c.c. relativamente alla provenienza dell'atto dal pubblico ufficiale che lo ha formato, alle dichiarazioni delle parti e agli altri fatti che il pubblico ufficiale attesti avvenuti in sua presenza o da lui compiuti.
Di talché, è evidente come non possa che ritenersi irrilevante la dichiarazione sostitutiva e contraria depositata e, ciò, considerando che per privare di efficacia gli accertamenti posti in essere dall’Amministrazione i ricorrenti avrebbero dovuto proporre una querela di falso ai sensi dell'art. 77 del D.Lgs. n. 104/2010.

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1.1 A seguito dei successivi accertamenti posti in essere dal Comune di Piombino, in data 09/11/2015, risultano smentite le argomentazioni contenute nel primo motivo e dirette ad affermare che il manufatto di cui si tratta corrisponderebbe a quello del 1982, senza che la ricorrente abbia provveduto a demolirlo e a realizzarne uno diverso, argomentazioni poi reiterate in una perizia di parte depositata nel presente giudizio.
Contrariamente a quanto sostenuto, dall’esame della documentazione in atti è possibile evincere che il fabbricato oggetto del provvedimento ora impugnato differisce dal preesistente, sia per superficie (circa mq. 50,00 a fronte dei mq. 42,69 dichiarati nella richiamata scheda descrittiva), che per numero delle aperture esterne, che, ancora, per i materiali e la struttura.
Anche dalla documentazione fotografica emerge con chiarezza che in luogo della struttura originaria in materiali precari è ora presente una costruzione in legno con materiali e una struttura definita che non può essere ritenuta compatibile con il manufatto originario.
L’esistenza di dette diversità, interessanti elementi e caratteristiche essenziali, non poteva che portare l’Amministrazione a ritenere verosimile che il manufatto originario fosse stato demolito e successivamente ricostruito con uno nuovo.
1.2 A fronte di detti riscontri è evidente come non possa che ritenersi irrilevante la dichiarazione sostitutiva e contraria depositata e, ciò, considerando che per privare di efficacia gli accertamenti posti in essere dall’Amministrazione i ricorrenti avrebbero dovuto proporre una querela di falso ai sensi dell'art. 77 del D.Lgs. n. 104/2010.
E’, infatti, noto che in materia di abusivismo edilizio la relazione redatta dalla polizia municipale in esito ad un sopralluogo costituisce atto pubblico ed ha efficacia di piena prova, fino a querela di falso, ai sensi dell'art. 2700 c.c. relativamente alla provenienza dell'atto dal pubblico ufficiale che lo ha formato, alle dichiarazioni delle parti e agli altri fatti che il pubblico ufficiale attesti avvenuti in sua presenza o da lui compiuti (TAR Piemonte Torino Sez. II, 27.07.2016, n. 1073 e TAR Campania Salerno Sez. II, 19.05.2015, n. 1036).
Il primo motivo è, pertanto, infondato e va respinto (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 18.01.2017 n. 58 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIItalia Nostra è legittimata ad agire in giudizio in quanto riconosciuta ai sensi degli artt. 13 e 18, comma 5, della legge 08.07.1986, n. 349, ed anche gli atti di pianificazione urbanistica funzionali a definire e contemperare tutti gli interessi presenti sul territorio, devono ritenersi impugnabili dalle Associazioni ambientaliste qualora, come nel caso di specie, si deduca che incidano negativamente sugli interessi ambientali.
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1. Con il primo motivo del ricorso introduttivo l’Associazione ricorrente lamenta la violazione dell’art. 38, comma 5, del Dlgs. 18.08.2000, n. 267, perché il Piano di assetto del territorio è stato adottato successivamente alla convocazione dei comizi elettorali in mancanza dei presupposti di improrogabilità ed urgenza richiesti dalla norma.
1.1 Le Amministrazioni resistenti ed i controinteressati eccepiscono l’inammissibilità dell’impugnazione della deliberazione per difetto di legittimazione di Italia Nostra che non può ritenersi abilitata ad impugnare deliberazioni di carattere urbanistico prive di valenza ambientale, e per l’omessa impugnazione della direttiva n. 169977/63 del 07.04.2011 del Dirigente regionale della Direzione difesa del suolo, con la quale il Consiglio comunale è stato invitato ad individuare urgentemente nel Piano di assetto del territorio l’area interessata alla realizzazione di un bacino di laminazione, al fine di velocizzare l’iter di realizzazione dell’opera necessaria a mettere in sicurezza dal punto di vista idrogeologico il territorio interessato dai recenti fenomeni dell’alluvione dell’autunno 2010.
Entrambe le eccezioni devono essere respinte.
Infatti Italia Nostra è legittimata ad agire in giudizio in quanto riconosciuta ai sensi degli artt. 13 e 18, comma 5, della legge 08.07.1986, n. 349, ed anche gli atti di pianificazione urbanistica funzionali a definire e contemperare tutti gli interessi presenti sul territorio, devono ritenersi impugnabili dalle Associazioni ambientaliste qualora, come nel caso di specie, si deduca che incidano negativamente sugli interessi ambientali (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV 14.04.2011 n. 2329; Tar Toscana, Sez. I, 23.06.2008 n. 1651).
1.2 Anche l’eccezione relativa all’omessa impugnazione della nota n. 169977/63 del 07.04.2011, della Regione non può essere accolta, perché, benché si tratti di una formale sollecitazione ad inserire al più presto possibile nel Piano di assetto del territorio la previsione dell’opera necessaria alla messa in sicurezza idrogeologica di un vasto territorio idonea ad assumere un importante rilievo nella procedura sia per l’autorevolezza della fonte da cui proviene, sia per i contenuti che rappresenta, non costituisce tuttavia un provvedimento che manifesti una qualche cogenza per il Comune o che sia ascrivibile al potere di direttiva in materia urbanistica di cui è titolare la Regione.
La sua omessa impugnazione deve pertanto ritenersi priva di rilievo (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 18.01.2017 n. 50 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALIL’art. 38, comma 5, del Dlgs. 18.08.2000, n. 267, prevede che i Consigli comunali dopo la pubblicazione del decreto di indizione dei comizi elettorali, devono limitarsi ad adottare gli atti urgenti e improrogabili.
Come è noto la limitazione delle potestà consiliari trova la sua ratio nella necessità di prevenire da parte del Consiglio Comunale uscente la possibilità di condizionare il corpo elettorale attraverso una captatio benevolentiae motivata dalla finalità di ottenere maggiori consensi anziché di salvaguardare l’interesse pubblico.
Pertanto l’analisi circa la sussistenza dei presupposti di improrogabilità ed urgenza che giustificano l’esercizio di tale potere deve essere condotta con particolare rigore.
Tuttavia una volta che l’Amministrazione abbia dato una descrizione analitica delle ragioni di opportunità ed indifferibilità con una motivazione stringente ed approfondita, i presupposti dell’urgenza ed improrogabilità costituiscono un apprezzamento di merito insindacabile in sede di giurisdizione di legittimità, se non sotto il limitato profilo della palese irrazionalità od illogicità della motivazione addotta.
Inoltre va osservato che l’urgenza e l’improrogabilità di procedere all’approvazione di atti consiliari non può essere negata a priori neppure con riguardo agli atti di pianificazione urbanistica, rispetto ai quali, in casi particolari, come osservato in giurisprudenza, la circostanza che i tempi di attuazione siano lunghi, non esclude di per sé l'urgenza di darvi avvio.

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1. Con il primo motivo del ricorso introduttivo l’Associazione ricorrente lamenta la violazione dell’art. 38, comma 5, del Dlgs. 18.08.2000, n. 267, perché il Piano di assetto del territorio è stato adottato successivamente alla convocazione dei comizi elettorali in mancanza dei presupposti di improrogabilità ed urgenza richiesti dalla norma.
...
2. Nel merito il primo motivo deve essere respinto.
Sul punto va premesso che l’art. 38, comma 5, del Dlgs. 18.08.2000, n. 267, prevede che i Consigli comunali dopo la pubblicazione del decreto di indizione dei comizi elettorali, devono limitarsi ad adottare gli atti urgenti e improrogabili.
Come è noto la limitazione delle potestà consiliari trova la sua ratio nella necessità di prevenire da parte del Consiglio Comunale uscente la possibilità di condizionare il corpo elettorale attraverso una captatio benevolentiae motivata dalla finalità di ottenere maggiori consensi anziché di salvaguardare l’interesse pubblico.
Pertanto l’analisi circa la sussistenza dei presupposti di improrogabilità ed urgenza che giustificano l’esercizio di tale potere deve essere condotta con particolare rigore.
Tuttavia una volta che l’Amministrazione abbia dato una descrizione analitica delle ragioni di opportunità ed indifferibilità con una motivazione stringente ed approfondita, i presupposti dell’urgenza ed improrogabilità costituiscono un apprezzamento di merito insindacabile in sede di giurisdizione di legittimità, se non sotto il limitato profilo della palese irrazionalità od illogicità della motivazione addotta (cfr. Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 30.08.2006, n. 585).
Inoltre va osservato che l’urgenza e l’improrogabilità di procedere all’approvazione di atti consiliari non può essere negata a priori neppure con riguardo agli atti di pianificazione urbanistica, rispetto ai quali, in casi particolari, come osservato in giurisprudenza (cfr. Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 02.07.2014, n. 1717; Consiglio di Stato, Sez. IV, 30.06.2003, n. 3894), la circostanza che i tempi di attuazione siano lunghi, non esclude di per sé l'urgenza di darvi avvio.
Ciò premesso, nel caso all’esame, tenuto conto della motivazione che sorregge la deliberazione e dell’integrazione motivazionale effettuata dallo stesso Consiglio comunale con la deliberazione n. 50 del 28.11.2012, impugnata con i primi motivi aggiunti, le valutazioni dell’Amministrazione circa il ricorrere dei presupposti dell’urgenza ed improrogabilità risultano sufficientemente motivate e prive di vizi logici (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 18.01.2017 n. 50 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAAi sensi dell’art. 149 del D.Lgs. 42/2004 l’autorizzazione paesaggistica non è necessaria per gli interventi inerenti l’esercizio dell’attività agro-silvo-pastorale che non comportino alterazione permanente dello stato dei luoghi con costruzioni edilizie ed altre opere civili.
Sicché, una recinzione di facile asportazione costituita con pali infissi al suolo e senza opere murarie rientra nel regime di esenzione previsto da tale norma in quanto non costituisce opera edilizia comportante apprezzabile trasformazione del territorio essendo, invece, estrinsecazione delle comuni facoltà d’uso inerenti il diritto di proprietà, che comprende lo jus excludendi alios.

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Il ricorso ha per oggetto l’impugnazione del provvedimento con cui il comune resistente ha ordinato la demolizione di recinzioni abusivamente apposte dalla ricorrente su aree rurali di sua proprietà in funzione della coltivazione di tartufi e dello svolgimento di una attività di allevamento di lumache.
Il Comune ritiene che l’intervento avrebbe richiesto il rilascio di una autorizzazione paesaggistica.
Su tale asserzione il Collegio non concorda in quanto ai sensi dell’art. 149 del D.Lgs. 42/2004 l’autorizzazione non è necessaria per gli interventi inerenti l’esercizio dell’attività agro-silvo-pastorale che non comportino alterazione permanente dello stato dei luoghi con costruzioni edilizie ed altre opere civili.
Una recinzione di facile asportazione costituita con pali infissi al suolo e senza opere murarie rientra nel regime di esenzione previsto da tale norma in quanto non costituisce opera edilizia comportante apprezzabile trasformazione del territorio essendo, invece, estrinsecazione delle comuni facoltà d’uso inerenti il diritto di proprietà, che comprende lo jus excludendi alios (TAR Perugia, sez. I, 18/08/2016, n. 571; TAR Bari, sez. III, 16/09/2015, n. 1254).
A nulla vale il rilievo secondo cui l’apposizione di recinzioni è considerata fra le opere necessitanti di autorizzazione da rilasciarsi con procedimento semplificato alla stregua del d.p.r. 139/2010 atteso che l’autorizzazione ancorché semplificata non è comunque dovuta nelle particolari ipotesi previste dall’art. 149 del Codice del Paesaggio e dei beni culturali.
Tantomeno può essere accolta la tesi secondo cui anche la realizzazione di opere esenti richiederebbe un previo nulla osta della p.a., atteso che l’art. 146 del Codice lungi dal contenere una siffatta previsione si limita a stabilire che l’esame delle pratiche di autorizzazione debba essere preceduto da una preistruttoria finalizzata a verificare se il privato (per errore o per scrupolo) abbia richiesto il permesso paesaggistico rispetto ad opere che, ai sensi dell’art. 149, ne sarebbero esenti.
Anche la contestata violazione della normativa urbanistica che, al fine di consentire il passaggio della piccola fauna, impone il distacco da terra di 15 cm. delle recinzioni dei terreni adibiti ad allevamento appare inapplicabile alla specie, in quanto incompatibile con la specifica attività (di allevamento di lumache) svolta dalla ricorrente.
Fondata è invece la contestata violazione della norma del regolamento edilizio che, a tutela del decoro, impone che le recinzioni debbano avere una certa altezza massima e debbano essere costituite da siepi vive o da staccionate in legno.
Invero, l’asserita incompatibilità anche di tale previsione con l’attività elicola e di coltivazione di tartufi non è stata dimostrata.
Il ricorso deve, quindi essere respinto, ferma restando la facoltà della ricorrente di utilizzare per la propria attività agricola recinzioni compatibili con la normativa edilizia vigente nel comune di Sesto Fiorentino (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 18.01.2017 n. 49 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGODue opzioni per rilanciare la riforma della dirigenza.
Rilanciare la riforma della dirigenza pubblica e dei servizi pubblici locali mediante la riproposizione di una delega legislativa o di un disegno di legge governativo.

Il Consiglio di stato, col parere 17.01.2017 n. 83, traccia al ministro Marianna Madia la strada per provare a «riesumare» le due riforme oggetto della delega legislativa contenuta nella legge 124/2015, decadute a seguito della sentenza della Consulta 251/2016.
Palazzo Spada, investito della questione da un apposito quesito posto da Palazzo Vidoni, premette di condividere l'importanza delle riforme decadute e sottolinea anche l'urgenza di intervenire in questo campo, nel paragrafo 9 del lungo parere. Tra i punti considerati rilevanti delle riforme fermate dalla sentenza della Consulta, «l'importanza di una riforma organica della dirigenza pubblica, oppure i positivi effetti economici, ambientali e sociali che l'avvio di una regolazione indipendente per il settore dei rifiuti avrebbe potuto, potrebbe ancora, e dovrebbe apportare al sistema paese».
Come procedere? Il governo, nella richiesta di parere, afferma che l'unico intervento possibile sarebbe adottare una nuova legge delega conforme ai vincoli procedimentali sanciti dalla sentenza della Corte costituzionale.
Il Consiglio di stato consiglia un intervento tempestivo, ma sottolinea che oltre alla delega legislativa sono ipotizzabili anche altre modalità di intervento a livello primario, come per esempio un disegno di legge del governo, da sottoporre all'approvazione del Parlamento, che potrebbe avere, almeno in parte, il contenuto del decreto delegato decaduto. Palazzo Spada evidenzia che quel decreto mai entrato in vigore, nella versione finale, recepiva anche i pareri delle Commissioni parlamentari, fornendo implicitamente una valutazione di merito positiva.
In realtà, il testo finale dello schema di decreto era parecchio difforme dal parere reso dallo stesso Consiglio di stato 2213/2016.
Sul piano politico, poi, occorrerebbe verificare se davvero il parlamento, concentrato in modo prevalente sulla riforma elettorale (come del resto il governo) abbia la forza e il tempo, nello scorcio di legislatura rimanente, per dedicarsi alle riforme della dirigenza e dei servizi pubblici locali. Resta in sospeso, poi, il problema della relazione con le regioni.
Mentre l'intesa si rende necessaria qualora si decidesse di ripartire seguendo la strada della delega legislativa; se, invece, il governo scegliesse di attivarsi con disegno di legge non risulta nemmeno chiaro a palazzo Spada quali potrebbero essere le relazioni di «leale collaborazione» con le regioni, necessarie a evitare che le riforme possano incappare nuovamente in vizi di legittimità costituzionale, sul piano procedurale (articolo ItaliaOggi del 20.01.2017).

PUBBLICO IMPIEGORiforma Madia, via ai correttivi. Cds: decreti validi ed efficaci ma il governo faccia presto. Parere di palazzo Spada al ministero. Su dirigenza e spl nuova delega o disegno di legge.
Via libera alle correzioni dei decreti legislativi, attuativi della legge Madia, a rischio dopo la sentenza della Consulta. I dlgs su dirigenza sanitaria, licenziamenti disciplinari e società partecipate sono vigenti ed efficaci perché la Corte costituzionale, con la sentenza n. 251/2016, non ne ha affermato l'illegittimità, censurando solo la legge delega per la mancata previsione di un'intesa con le regioni.
Tuttavia, senza un «tempestivo intervento correttivo» da parte del governo che applichi «la disciplina della delega, come modificata dalla sentenza della Corte, al processo di riforma in corso», la Consulta potrebbe essere chiamata a giudicare i tre dlgs e a quel punto a dichiararli illegittimi. Un'ipotesi che sembra, tuttavia, solo di scuola visto che l'esecutivo ha già pronti i tre decreti correttivi attesi in uno dei prossimi consigli di ministri, con l'obiettivo di arrivare all'approvazione definitiva entro la fine di febbraio.
Per quanto riguarda invece i dlgs su servizi pubblici locali e dirigenza, non più adottati dopo la sentenza della Consulta, essendo la delega scaduta, il governo potrebbe chiedere al parlamento una nuova delega oppure presentare un disegno di legge avente lo stesso contenuto del dlgs che andrebbe a sostituire.

A tracciare gli scenari dell'attuazione della legge Madia dopo la mannaia caduta sulla riforma lo scorso 25 novembre è il Consiglio di Stato, Sez. consultiva, che ieri ha reso noto il parere 17.01.2017 n. 83 (Presidenza del Consiglio dei Ministri - Ufficio legislativo del Ministro per la semplificazione e la Pubblica Amministrazione - Quesito sugli adempimenti da compiere a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 251/2016) sul quesito posto dal ministero per la semplificazione e la p.a..
Palazzo Vidoni ha riconosciuto che il processo riformatore della pubblica amministrazione deve essere portato a termine perché «i dlgs interessati dalla sentenza costituiscono non solo misure di grande rilievo di per sé, ma anche elementi di una riforma complessiva che risulterebbe meno incisiva se limitata ad alcuni settori».
Nel merito dei quesiti posti, il Consiglio di stato ha innanzitutto sgombrato il campo da dubbi sulla necessità di intervenire nuovamente sulla delega (legge 124/2015): non serve alcun intervento, ha detto il Cds, perché la legge 124 «deve ritenersi già riscritta dalla Corte in conformità al dettato costituzionale con la previsione dell'intesa al posto del parere». La sentenza n. 251 è infatti una pronuncia «manipolativa» che ha già di per sé fornito «una lettura adeguatrice della legge» prevedendo l'intesa con le regioni in luogo del parere.
Questa intesa ora potrà essere raggiunta in Conferenza stato-regioni o in Unificata, a seconda dei casi, e poi confluire nei decreti correttivi dei tre dlgs già vigenti per sanare il vizio procedimentale di illegittimità costituzionale. L'intesa, precisa il Consiglio di stato, dovrà riferirsi al decreto «nel suo complesso» e non solo alle norme lesive delle competenze regionali. La ragione è presto detta. «Il giudizio di costituzionalità», osservano i giudici amministrativi, «ha riguardato la legge delega e non il decreto legislativo, con la conseguenza che non è possibile identificare con certezza le disposizioni attuative suscettibili di essere coinvolte in un eventuale futuro giudizio di costituzionalità».
Sull'efficacia temporale dell'intesa, il Consiglio di stato ha aperto alla possibilità che la sanatoria abbia natura retroattiva, eliminando quindi i vizi dei decreti «ex tunc». Sarebbe infatti un non senso, osserva palazzo Spada, «che la legge delegata corregga una disposizione che si palesa illegittima, lasciandola in vigore per le situazioni perfezionatesi anteriormente ma ancora non esaurite».
Infine, per quanto riguarda i decreti sulla dirigenza e sui servizi pubblici locali, per i quali la delega è scaduta, il Cds non condivide la tesi che l'unico intervento possibile sia quello di adottare una nuova legge delega conforme ai principi dettati dalla Consulta, ma ritiene ipotizzabili altre modalità di intervento quale potrebbe essere un ddl governativo avente, almeno in parte, il contenuto del decreto delegato che andrebbe a sostituire (articolo ItaliaOggi del 18.01.2017).

APPALTI: Natura e oggetto dell'avvalimento.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Avvalimento – Oggetto – Individuazione – Con riferimento alle ulteriori dichiarazioni versate agli atti di gara – Possibilità.
Contratti della Pubblica amministrazione – Avvalimento – Natura – Individuazione.

L'oggetto dell’avvalimento, menzionato in via meramente generica nel contratto, può essere specificamente individuato mediante il riferimento alle ulteriori dichiarazioni versate agli atti di gara ai sensi degli artt. 1362 e 1366 c.c.: la Stazione appaltante, infatti, è tenuta ad applicare i canoni ermeneutici dell'interpretazione sistematica e secondo buona fede in ragione del principio della doverosità della lettura sostanziale degli atti di gara (1).
Il rapporto di avvalimento si sostanzia in una fattispecie complessa di natura negoziale, incentrata sulla promessa del fatto del terzo di cui alla dichiarazione di avvalimento, secondo una logica analoga al cd. contratto “sul patrimonio del terzo”: il collegamento negoziale tra la dichiarazione ed il contratto di avvalimento con le (pur formalmente separate) dichiarazioni rese dalla ausiliaria è conseguenza dall’applicazione delle regole ermeneutiche scolpite dagli artt. 1366 c.c. (declinato come obbligo di buona fede teso a salvaguardare l’utilità che la parte ritrae dal contratto) nonché dall’art. 1362 c.c., commi 1 e 2, (declinato sia come ricerca della comune intenzione delle parti in senso sostanziale ed al di là del testo letterale, sia come valutazione del comportamento complessivo insito pure in ulteriori dichiarazioni rese dalle parti stesse).

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   (1) Ha chiarito il Tar che la determinabilità dell’oggetto nell’avvalimento è imposto dalla doverosità di una lettura sostanziale degli atti di gara, secondo una interpretazione non formalistica del rapporto di avvalimento, teso a tutelare il principio dalla massima concorrenzialità.
Ha aggiunto che l'individuazione del requisito prestato dalla avvalsa afferisce non ad un profilo di determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento, bensì di mera identificazione del bene oggetto di prestazione, che ben può avvenire per relationem mediante l’esame congiunto delle dichiarazioni rese dall'ausiliata e dall'ausiliaria.
Ha infine concluso il Tribunale che ove il concorrente abbia fornito un sufficiente principio di prova circa il possesso del requisito, nel dubbio e a fini di maggiore chiarezza, l’Amministrazione deve comunque attivare il doveroso “soccorso istruttorio” (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 17.01.2017 n. 26 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nelle gare pubbliche, ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 12.04.2006 n. 163, la carenza della cauzione provvisoria ovvero la mancata proroga dalla validità della stessa costituiscono mere irregolarità sanabili.
Nella fattispecie, le irregolarità della cauzione provvisoria, riferite alla durata della polizza, alla mancata previsione di rinuncia alle eccezioni, alla mancata previsione del pagamento a semplice richiesta, alla mancata rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore, sono tutte agevolmente sanabili mediante l'applicazione dell'articolo 46, comma 1, del dlgs n. 163 del 2006, il cosiddetto soccorso istruttorio, che consente alle stazioni appaltanti di invitare, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati; il limite del soccorso istruttorio è dato dalle cause di esclusione tassativamente previste dalla legge.
Tale affermazione si colloca in una ormai collaudata linea interpretativa, in base al quale, “in coerenza con l'indirizzo sostanzialistico, che connota le gare pubbliche d'appalto e in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio”.

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Devono intendersi “irregolarità essenziali non sanabili” soltanto quelle che non consentano neppure di ricostruire il contenuto o di risalire all'autore delle dichiarazioni, come nel caso della mancanza di sottoscrizione, risultando in tal caso sostanzialmente inesistenti e perciò prive di quelle connotazioni minime per poter essere oggetto di regolarizzazione.
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Considerato lo scopo dell'autenticazione della firma, è legittimo e proporzionato richiedere, nel bando di una gara d'appalto, la piena prova della provenienza della cauzione da parte del sottoscrittore e, dunque, l'autenticazione della firma, perché ai sensi dell'art. 75, comma 4, d.lgs. 12.04.2006 n. 163, la cauzione è azionabile a prima richiesta da parte della stazione appaltante, che ha interesse a non vedersi opporre il disconoscimento della sottoscrizione.
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... per l'annullamento, previa adozione di adeguate misure cautelari, anche inaudita altera parte, della:
   a) comunicazione del 02.12.2016, recante esclusione dalla partecipazione alle successive fasi di gara - Lotto 4;
   b) se e in quanto occorra dell'art. 23, punto b, lett. c), della lettera di invito-disciplinare di gara, nella parte in cui fonda il provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante;
   c) se e in quanto occorra di ogni altro atto, connesso, presupposto e/o consequenziale, lesivo degli interessi della società cooperativa ricorrente.
...
Il ricorso è fondato.
Il Collegio ritiene di condividere l’orientamento pretorio richiamato in ricorso (TAR Campania Napoli, sez. I, 25.02.2015, n. 1237), secondo cui “Nelle gare pubbliche, ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 12.04.2006 n. 163, la carenza della cauzione provvisoria ovvero la mancata proroga dalla validità della stessa costituiscono mere irregolarità sanabili. Nella fattispecie, le irregolarità della cauzione provvisoria, riferite alla durata della polizza, alla mancata previsione di rinuncia alle eccezioni, alla mancata previsione del pagamento a semplice richiesta, alla mancata rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore, sono tutte agevolmente sanabili mediante l'applicazione dell'articolo 46, comma 1, del decreto legislativo numero 163 del 2006, il cosiddetto soccorso istruttorio, che consente alle stazioni appaltanti di invitare, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati; il limite del soccorso istruttorio è dato dalle cause di esclusione tassativamente previste dalla legge”.
Tale affermazione si colloca in una ormai collaudata linea interpretativa, in base al quale, “in coerenza con l'indirizzo sostanzialistico, che connota le gare pubbliche d'appalto e in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio” (TAR Puglia Lecce, sez. I, 24.11.2016, n. 1791; Consiglio di Stato sez. V, 26.07.2016, n. 3372).
Tale orientamento, che per vero non trova consensi unanimi (si veda, in relazione a fattispecie del tutto analoga, TAR Sicilia Catania, sez. I, 16.06.2016 n. 1624), va confermato anche alla luce delle disposizioni contenute nel nuovo Codice Appalti (d.lgs. n. 50/2016), al cui alveo applicativo la procedura in esame è attratta, avuto riguardo a quanto stabilito dall’art. 83, comma 8 (“I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”), in punto di tassatività delle cause di esclusione, e all’ampia latitudine riservata al rimedio del soccorso istruttorio dal comma 9 del medesimo articolo (“Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma”).
Invero, tale disposizione pone limiti all’operatività dell’istituto, laddove prevede la sua esclusione in caso di irregolarità “afferenti all'offerta tecnica ed economica” ovvero quando “le carenze della documentazione (che) non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”, ma ritiene il Collegio che la fattispecie escludente applicata nel caso di specie non esorbiti da tali confini normativamente tracciati.
Fermo restando che la mancanza di legalizzazione della firma da parte di un notaio che attesti i poteri dell’agente sottoscrittore della polizza fideiussoria, valevole quale cauzione provvisoria, di certo non afferisce all’offerta tecnica o economica, occorre verificare se tale mancanza sia in grado di impedire “l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile” della documentazione prodotta.
Tale disposizione, collocata in calce al comma in commento, non può essere interpretata in maniera da contraddire la stentorea affermazione di principio introdotta ab initio, che, mediante l’uso della più ampia locuzione “qualunque”, intende senza dubbio configurare l’istituto quale rimedio generale a presidio della prevalenza della sostanza sulla forma nelle pubbliche gare; ne discende che devono intendersi “irregolarità essenziali non sanabili”, soltanto quelle che non consentano neppure di ricostruire il contenuto o di risalire all'autore delle dichiarazioni, come nel caso della mancanza di sottoscrizione, risultando in tal caso sostanzialmente inesistenti e perciò prive di quelle connotazioni minime per poter essere oggetto di regolarizzazione.
La norma cioè consacra la regola generale della sanabilità delle carenze della domanda in coerenza con le indicazioni della L. delega n. 11/2016, che all'art. 1, comma 1, lett. z), aveva indicato come obiettivo per il legislatore delegato non solo la riduzione degli oneri documentali a carico dei concorrenti, ma soprattutto la "attribuzione a questi ultimi della piena possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda".
Il caso di specie non esorbita quindi dall’ampio alveo della norma, in quanto il difetto rilevato dalla Stazione appaltante attiene alla sola legalizzazione della firma (e non alla mancanza di questa), atteggiandosi così ad irregolarità formale suscettibile di regolarizzazione postuma. Non sfugge al Collegio che il Massimo Consesso di GA, in analoga vicenda, ha ritenuto che “Considerato lo scopo dell'autenticazione della firma, è legittimo e proporzionato richiedere, nel bando di una gara d'appalto, la piena prova della provenienza della cauzione da parte del sottoscrittore e, dunque, l'autenticazione della firma, perché ai sensi dell'art. 75, comma 4, d.lgs. 12.04.2006 n. 163, la cauzione è azionabile a prima richiesta da parte della stazione appaltante, che ha interesse a non vedersi opporre il disconoscimento della sottoscrizione” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 21/10/2014, n. 5192).
Nella controversia all’esame dell’autorevole Collegio, è stato quindi ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione emesso sulla base della mancanza di tale elemento formale, facendo leva proprio sulla espressa sanzione escludente prevista dalla lex specialis.
Ebbene, il Collegio non revoca in dubbio che tale prescrizione sottenda un preciso e rilevante interesse della Stazione appaltante, così come evidenziato nella menzionata pronuncia; va tuttavia rilevato che la sua immediata portata escludente sia nel caso in esame disattivata dal generale rimedio del soccorso istruttorio, tant’è che le statuizioni del giudice di seconde cure si sono fondate sul riconoscimento della inapplicabilità ratione temporis dell’art. 46 comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006 oltre che della sua inattitudine applicativa anche in chiave interpretativa della legge di gara.
Va conclusivamente rilevato che pur essendo la previsione di lex specialis, presidiata da espressa sanzione escludente, “espressiva di un interesse rilevante e qualificato della amministrazione aggiudicatrice in ordine alla piena affidabilità della cauzione provvisoria quanto alla provenienza da soggetto certo e munito dei poteri rappresentativi”, la sua violazione non integra una irregolarità non sanabile nelle ipotesi normativamente previste in quanto afferente alla certezza della provenienza del documento e della riferibilità della polizza alla società emittente, ma non tale da non consentire, in termini assoluti, “l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile”, come statuito dall’evidenziato art. 83.
Il ricorso va quindi accolto, di tal che dell’atto impugnato occorre disporre l’annullamento (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 16.01.2017 n. 106 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Pianificazione urbanistica e rapporti tra Piano strutturale e Regolamento urbanistico.
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Pianificazione – Piano strutturale e Regolamento urbanistico – Contrasto tra i contenuti – Prevalenza del Piano strutturale sul Regolamento urbanistico – Autotutela del Comune – Necessità.
Pianificazione – Piano attuativo – Approvazione – Obbligo – Esclusione.
Pianificazione – Scelta destinazione aree – Motivazione – Esclusione – Limiti.
Pianificazione – Ripubblicazione a seguito di modifiche introdotte in sede di approvazione – Quando occorre.
  
Nella gerarchia delle fonti regolanti la disciplina di pianificazione del territorio il Piano strutturale prevale sul Regolamento urbanistico, essendo il primo lo strumento di indirizzo programmatico che detta le linee generali e i principi ispiratori della pianificazione urbanistica comunale con una durata tendenzialmente indeterminata; tanto in considerazione del fatto che il Piano strutturale è uno degli strumenti della pianificazione territoriale, mentre il Regolamento urbanistico è qualificato come atto di “governo del territorio” alla stregua dei piani complessi di intervento e dei piani attuativi; pertanto, una volta che, in sede di riesame, il Comune constati che le previsioni del Regolamento urbanistico non sono conformi a quelle dettate dal Piano strutturale, risulta doveroso l’intervento in autotutela volto ad annullare eventuali assensi a piani attuativi redatti nell’erroneo presupposto di tale conformità.
  
Pur in presenza di un provvedimento di adozione dello strumento urbanistico attuativo, non sussiste un obbligo per l’amministrazione di disporne l’approvazione, pure nell’ipotesi di conformità agli atti pianificatori generali essendo l’approvazione medesima sempre espressione di potere discrezionale dell'organo deputato a valutare l'opportunità.
  
Non è ravvisabile un obbligo di specifica motivazione sulle scelte assunte in ordine alle destinazioni delle singole aree, atteso che nella formazione dello strumento urbanistico e nelle scelte che presiedono all’approvazione di varianti generali del regolamento urbanistico l’amministrazione ha di regola un’ampia potestà discrezionale, non assumendo rilievo a tal fine l’esistenza di un piano di lottizzazione o di altro strumento attuativo, se questo non è stato già approvato; pertanto, in assenza di un piano attuativo approvato e convenzionato, nessun affidamento deriva dalla diversa destinazione urbanistica pregressa di un’area, rispetto alla quale l’amministrazione conserva ampia discrezionalità, ben potendo apportare modificazioni peggiorative rispetto agli interessi del proprietario, in capo al quale è configurabile nulla più che una generica aspettativa al mantenimento della destinazione urbanistica gradita, ovvero a una reformatio in melius, analoga a quella di ogni altro proprietario di are