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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
    AGGIORNAMENTO AL 13.01.2017
AGGIORNAMENTO AL 05.01.2017 AGGIORNAMENTO AL 14.12.2016 AGGIORNAMENTO AL 09.12.2016
AGGIORNAMENTO AL 06.12.2016    

AGGIORNAMENTO AL 17.01.2017

Incarico al legale per resistere in giudizio:
il Giudice contabile, dopo l'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, statuisce che "il patrocinio legale è occasionato da esigenze contingenti di difesa in giudizio, che non è predeterminabile nei suoi aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazione, che è sempre un’obbligazione di mezzi. A ciò si aggiunga anche la natura strettamente fiduciaria della prestazione che non è compatibile con una procedura concorsuale e/o comparativa per la scelta del difensore".

QUINDI??

     Parrebbe di capire che si possa procede in maniera fiduciaria, siccome sempre operato ante D.Lgs. n. 50/2016, per quanto statuito dalla notoria sentenza 11.05.2012 n. 2730 del Consiglio di Stato, Sez. V, senza tener conto di quanto disposto dall'art. 4 del nuovo codice il quale così recita: "Art. 4. (Principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi)
1. L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica.
".
     Comunque, a breve -si spera- dovrebbe intervenire il riscontro da parte dell'A.N.AC. su uno specifico quesito in materia, sicché Vi terremo aggiornati su questi schermi quanto prima.
     Ecco, a seguire, le due sentenze di nostra conoscenza.

INCARICHI PROFESSIONALI: Sulla natura del conferimento della difesa legale da parte della pubblica amministrazione a liberi professionisti.
Sussiste
un terzo orientamento, maggiormente condiviso in giurisprudenza secondo il quale occorre partire dalla differenza ontologica tra l’affidamento di un incarico di patrocinio legale “occasionato da puntuali esigenze di difesa dell’ente in giudizio” e l’attività di assistenza e consulenza giuridica “caratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata”.
Solo quest’ultimo affidamento, caratterizzato da “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa” rispetto al patrocinio legale, e che richiede l’inserimento nell’apparato amministrativo dell’Ente, rientra nel novero del “servizio legale” di cui al punto 21 dell’allegato B del d.lgs. 163/2006 e, in quanto tale, è soggetto alla disciplina dell’appalto dei servizi.
Per converso,
il contratto di conferimento di incarico legale, finalizzato esclusivamente alla difesa tecnica dell’ente in giudizio, rientra nel contratto di prestazione d’opera intellettuale disciplinato dall’art. 2230 del c.c., e, in quanto tale, non soggiace alla normativa dell’evidenza pubblica.
Esplicativa, in proposito, è la deliberazione 03.04.2009 n. 19 resa dalla Sezione Regionale di controllo per la Basilicata, ove è affermato “
Appare senz’altro preferibile, pur tra le varie opzioni scrutinabili dall’interprete, la tesi che riconduce il contratto di patrocinio legale –tanto circoscritto alla rappresentanza in giudizio, quanto esteso anche alla difesa giudiziale- nell’ambito del contratto d’opera intellettuale regolato dall’art. 2230 c.c. e ss.".
Detta interpretazione è preferibile anche a parere di questo Collegio, ove si consideri che
il patrocinio legale è occasionato da esigenze contingenti di difesa in giudizio, che non è predeterminabile nei suoi aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazione, che è sempre un’obbligazione di mezzi. A ciò si aggiunga anche la natura strettamente fiduciaria della prestazione che non è compatibile con una procedura concorsuale e/o comparativa per la scelta del difensore.
Queste considerazioni trovano peraltro conforto nella direttiva 2014/24/UE relativa ai contratti di appalto ove al punto 25 del considerato viene evidenziato che “Taluni servizi legali….. comportano la rappresentanza dei clienti in procedimenti giudiziari da parte di avvocati,……. Tali servizi legali sono di solito prestati da organismi o persone selezionate o designate secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti (….). Tali servizi legali dovrebbero pertanto essere esclusi dall'ambito di applicazione della presente direttiva”.
Così come l’art. 10, alla lettera i), esclude l’applicazione della disciplina degli appalti nei confronti della rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’art. 1 della direttiva 77/249/CEE del Consiglio:
— in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro, un paese terzo o dinanzi a un'istanza arbitrale o conciliativa internazionale; oppure
— in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro o un paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali.

Tutto ciò considerato
l’affidamento di incarichi legali per la difesa in giudizio non è soggetto alla normativa del codice degli appalti e, segnatamente, ai richiamati articoli 20 e 27 del d.lgs. 163/2006.

---------------
La SS.RR. della Corte dei conti
, in sede di controllo, con la delibera 15.02.2005 n. 6/2005, relativa alle modalità per il conferimento degli incarichi di studio, ricerca ovvero di consulenza,
ha chiarito che dagli stessi restano esclusi “gli incarichi di rappresentanza in giudizio ed il patrocinio dell’amministrazione” in quanto “conferiti per gli adempimenti obbligatori per legge, mancando, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione”.
Ma anche in questo senso si è espressa la Sezione delle Autonomie con la deliberazione 24.04.2008 n. 6/2008; peraltro, così come evidenziato dal
parere 03.04.2009 n. 8 della Sezione Basilicata “Si aggiunge in questa sede, inoltre, con riferimento ai presupposti di legittimità indicati dall’art. 7, comma 6, del D.Lgs. n. 165/2001, che la prestazione di patrocinio legale per la difesa giudiziale dell’Ente non sembra possa essere ricondotta nell’ambito delle competenze istituzionali attribuite all’ente stesso dall’ordinamento, né (soprattutto per le ipotesi di incarichi episodici) possa costituire obiettivo o progetto specifico e determinato, come richiesto dalla norma. In effetti, la difesa giudiziale rappresenta l’esercizio di un diritto-dovere mediante il quale affermare, di regola, la rispondenza degli atti (negoziali e provvedimentali), attraverso i quali si estrinseca l’attività funzionalizzata dell’ente, ai paradigmi di liceità e legittimità fissati dalla norma, che quel potere attribuisce. Per lo stesso motivo, pur essendo astrattamente possibile ricondurre la locazione d’opera intellettuale nell’ambito delle attività di cooperazione, non appare configurabile il mero patrocinio legale alla stregua del contratto di collaborazione autonoma, al quale fa riferimento il citato art. 46, comma 2, del D.L. n. 112/2008, tale essendo quello riferibile alle attività istituzionali stabilite dalla legge o dall’apposito programma, approvato dal Consiglio dell’Ente ai sensi dell’art. 42, comma 2, del T.U.E.L.“.
Tutto ciò premesso,
questo Collegio ritenendo la natura fiduciaria e personale del rapporto che intercorre tra assistito e difensore e la non riconducibilità della difesa legale tra le funzioni istituzionali dell’Asp, esclude che tale tipo di incarico rientri nella categoria di cui all’art. 46 del d.l. 112/2008 e quindi alla procedura comparativa di cui all’art. 7, comma 6-bis, del d.lgs. 165/2001.
---------------

Ebbene, rispetto ai conferimenti legali, la Procura contesta ai convenuti, in primo luogo, di non aver seguito alcuna procedura comparativa o di evidenza pubblica, in violazione degli art. 20 e 27 del d.lgs. 163/2006, ma di aver affidato gli incarichi con modalità strettamente fiduciaria.
Detto assunto non è condiviso dal Collegio.
Invero,
sulla natura del conferimento degli incarichi professionali, e, segnatamente, del conferimento della difesa legale da parte della pubblica amministrazione a liberi professionisti, vi sono difformi indirizzi giurisprudenziali.
- Secondo un primo orientamento, non definibile come prevalente, tutte le prestazioni rese dagli avvocati in favore delle amministrazioni sono da considerarsi come “servizi”, quindi riconducibili, tutti, nel settore indicato al punto 21 dell’allegato II B del d.lgs. 163/2006 (codice degli appalti).
Tale impostazione scaturisce dall’ampia definizione offerta dall’art. 1, comma 1, del d.lgs. 59 del 26.03.2010, secondo la quale il servizio è qualunque attività economica, imprenditoriale o professionale svolta senza vincolo di subordinazione, diretta alla fornitura anche di prestazione intellettuale.
E’ evidente che, in tale ottica, costituisce affidamento di un servizio anche l’affidamento di incarico ad avvocato per la difesa in giudizio dell’amministrazione. Conseguentemente, secondo questo orientamento, l’amministrazione è tenuta, anche per il patrocinio legale, alla necessaria osservanza delle disposizioni contenute negli art. 20, 65, 68, 225 e 27 del codice degli appalti (si veda TAR Lazio, Latina, sez. I, sentenza n. 606/2011, TAR Calabria, Reggio Calabria, sentenza n. 330/2008, TAR Puglia, Lecce, sentenza 25.10.2006).
- Ma in giurisprudenza si è affermato, invero occasionalmente, anche un opposto orientamento secondo il quale, tutte le prestazioni professionali degli avvocati in favore delle amministrazioni, e quindi sia la difesa legale che l’affidamento di rapporti più complessi che presuppongono l’inserimento del prestatore nella struttura amministrativa, sono da qualificarsi come opera intellettuale ex art. 2230 del c.c.; tale esegesi scaturisce dalla considerazione che l’appaltatore deve essere per forza un imprenditore e non un libero professionista iscritto negli appositi albi (si veda TAR Campania, sentenza n. 4855/2008).
- Vi è, infine, un
terzo orientamento, maggiormente condiviso in giurisprudenza, e anche da questo Collegio, secondo il quale, occorre partire dalla differenza ontologica tra l’affidamento di un incarico di patrocinio legaleoccasionato da puntuali esigenze di difesa dell’ente in giudizio” e l’attività di assistenza e consulenza giuridicacaratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata”.
Solo quest’ultimo affidamento, caratterizzato da “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa” rispetto al patrocinio legale, e che richiede l’inserimento nell’apparato amministrativo dell’Ente, rientra nel novero del “servizio legale” di cui al punto 21 dell’allegato B del d.lgs. 163/2006 e, in quanto tale, è soggetto alla disciplina dell’appalto dei servizi (determinazione n. 4 del 07.07.2011 dell’Autorità per a Vigilanza dei contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture, al punto 4.3).
Per converso,
il contratto di conferimento di incarico legale, finalizzato esclusivamente alla difesa tecnica dell’ente in giudizio, rientra nel contratto di prestazione d’opera intellettuale disciplinato dall’art. 2230 del c.c., e, in quanto tale, non soggiace alla normativa dell’evidenza pubblica.
Esplicativa, in proposito, è la deliberazione 03.04.2009 n. 19 resa dalla Sezione Regionale di controllo per la Basilicata, ove è affermato “
Appare senz’altro preferibile, pur tra le varie opzioni scrutinabili dall’interprete, la tesi che riconduce il contratto di patrocinio legale –tanto circoscritto alla rappresentanza in giudizio, quanto esteso anche alla difesa giudiziale- nell’ambito del contratto d’opera intellettuale regolato dall’art. 2230 c.c. e ss.".
Detta interpretazione è preferibile anche a parere di questo Collegio, ove si consideri che
il patrocinio legale è occasionato da esigenze contingenti di difesa in giudizio, che non è predeterminabile nei suoi aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazione, che è sempre un’obbligazione di mezzi. A ciò si aggiunga anche la natura strettamente fiduciaria della prestazione che non è compatibile con una procedura concorsuale e/o comparativa per la scelta del difensore.
Queste considerazioni trovano peraltro conforto nella direttiva 2014/24/UE relativa ai contratti di appalto ove al punto 25 del considerato viene evidenziato che “Taluni servizi legali….. comportano la rappresentanza dei clienti in procedimenti giudiziari da parte di avvocati,……. Tali servizi legali sono di solito prestati da organismi o persone selezionate o designate secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti (….). Tali servizi legali dovrebbero pertanto essere esclusi dall'ambito di applicazione della presente direttiva”.
Così come l’art. 10, alla lettera i), esclude l’applicazione della disciplina degli appalti nei confronti della rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’art. 1 della direttiva 77/249/CEE del Consiglio:
— in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro, un paese terzo o dinanzi a un'istanza arbitrale o conciliativa internazionale; oppure
— in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro o un paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali.

Tutto ciò considerato
l’affidamento di incarichi legali per la difesa in giudizio non è soggetto alla normativa del codice degli appalti e, segnatamente, ai richiamati articoli 20 e 27 del d.lgs. 163/2006.
Né tale conclusione può essere revocata dal fatto che gli incarichi affidati all’avv. Ni. siano stati numerosi.
In proposito si evidenzia che al suddetto difensore, così come ad altri numerosi professionisti, sono stati affidati incarichi di patrocinio solo in occasione di esigenze contingenti di difese in giudizio, che, seppure numerosi, gli incarichi non erano predeterminabili sotto il profilo temporale ed economico.
Infine, il numero cospicuo non ne modifica la natura intellettuale e fiduciaria.
IV) La Procura contesta altresì ai convenuti di non aver osservato, nella scelta del difensore, le disposizioni contenute negli art.li 6-bis e 7 del d.lgs. 165/2001.
Anche detto assunto non è condiviso.
Invero, indubbiamente, il fatto di inquadrare il contratto di patrocinio (inteso appunto come quello volto solo a soddisfare il circoscritto bisogno di difesa giudiziale dell’ente) nell’ambito del contratto di prestazione d’opera intellettuale, pone un ulteriore problema e cioè se detto rapporto rientri o meno nella disciplina delle collaborazioni autonome, come da ultimo disciplinate dall’art. 46 del d.l. 112/2008; e conseguentemente se l’affidamento del patrocinio legale debba sottostare al conferimento procedimentalizzato e dalla previa procedura comparativa prevista dall’art. 7, comma 6, e 6-bis del d.lgs. 165/2001.
A tale legittimo quesito ha risposto
la SS.RR. della Corte dei conti, in sede di controllo, con la delibera 15.02.2005 n. 6/2005, relativa alle modalità per il conferimento degli incarichi di studio, ricerca ovvero di consulenza, ove ha chiarito che dagli stessi restano esclusi “gli incarichi di rappresentanza in giudizio ed il patrocinio dell’amministrazione” in quanto “conferiti per gli adempimenti obbligatori per legge, mancando, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione”.
Ma anche in questo senso si è espressa la Sezione delle Autonomie con la deliberazione 24.04.2008 n. 6/2008; peraltro, così come evidenziato dal
parere 03.04.2009 n. 8 della Sezione Basilicata “Si aggiunge in questa sede, inoltre, con riferimento ai presupposti di legittimità indicati dall’art. 7, comma 6, del D.Lgs. n. 165/2001, che la prestazione di patrocinio legale per la difesa giudiziale dell’Ente non sembra possa essere ricondotta nell’ambito delle competenze istituzionali attribuite all’ente stesso dall’ordinamento, né (soprattutto per le ipotesi di incarichi episodici) possa costituire obiettivo o progetto specifico e determinato, come richiesto dalla norma. In effetti, la difesa giudiziale rappresenta l’esercizio di un diritto-dovere mediante il quale affermare, di regola, la rispondenza degli atti (negoziali e provvedimentali), attraverso i quali si estrinseca l’attività funzionalizzata dell’ente, ai paradigmi di liceità e legittimità fissati dalla norma, che quel potere attribuisce. Per lo stesso motivo, pur essendo astrattamente possibile ricondurre la locazione d’opera intellettuale nell’ambito delle attività di cooperazione (Cass. Civ., III, 26.07.2005, n. 15607), non appare configurabile il mero patrocinio legale alla stregua del contratto di collaborazione autonoma, al quale fa riferimento il citato art. 46, comma 2, del D.L. n. 112/2008, tale essendo quello riferibile alle attività istituzionali stabilite dalla legge o dall’apposito programma, approvato dal Consiglio dell’Ente ai sensi dell’art. 42, comma 2, del T.U.E.L.“.
Tutto ciò premesso,
questo Collegio ritenendo la natura fiduciaria e personale del rapporto che intercorre tra assistito e difensore e la non riconducibilità della difesa legale tra le funzioni istituzionali dell’Asp, esclude che tale tipo di incarico rientri nella categoria di cui all’art. 46 del d.l. 112/2008 e quindi alla procedura comparativa di cui all’art. 7, comma 6-bis, del d.lgs. 165/2001.
V) Le considerazioni innanzi evidenziate inducono ad escludere anche l’assunta violazione dell’art. 16 della l. 9/2007 a cagione del quale “nelle aziende del servizio sanitario regionale l'indizione e l’espletamento di concorsi, le assunzioni, anche a tempo determinato, i trasferimenti, la mobilità, i comandi ed ogni altra forma di copertura di posti della dotazione organica anche mediante forme di lavoro flessibile, collaborazione coordinata e continuativa o a progetto, sono soggette a preventiva autorizzazione regionale”.
E’ evidente, infatti, che
l’affidamento di incarichi legali non rientra nelle ipotesi disciplinate dalla disposizione in esame (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Calabria, sentenza 27.12.2016 n. 344).

INCARICHI PROFESSIONALIGli incarichi legali costituiscono mere prestazioni di lavoro autonomo professionale essendo l’affidamento caratterizzato dall’elemento della fiduciarietà il quale preclude la riconduzione della fattispecie negoziale all’appalto di servizi (che potrebbe sussistere, con obbligo di gara pubblica, solo ove la prestazione richiesta al professionista non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell’ente, configurandosi quale modalità organizzativa di un servizio più complesso ed articolato.
Tale interpretazione tesa all’esclusione dell’obbligo di gara pubblica è stata avallata dall’art. 17, comma 1, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, il quale ha escluso che si possano applicare le disposizioni del Codice gli appalti persino agli incarichi legali qualificabili come appalti di servizi.
Dunque gli incarichi legali non sono equiparabili alle mere consulenze esterne, con conseguenziale inapplicabilità dei limiti per esse previsti, tra cui i presupposti di legittimità per il ricorso nonché l’obbligo di procedura ad evidenza pubblica.

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3. Venendo al merito del ricorso l’azione è solo parzialmente fondata nei limiti di seguito indicati.
...
3.2. Attribuzione di incarichi all’Avv. Cu. in relazione alle controversie relative alla stabilizzazione del personale stagionale
Si è contestato al Ma. e al Da., nella qualità di commissario straordinario e di direttore generale firmanti, l’attribuzione di incarichi di difesa legale all’Avv. Cu. in relazione a controversie aventi ad oggetto richieste di stabilizzazione di operai avventizi assunti a tempo determinato (pag. 5, 6, e 24 della citazione).
Come emerge dal corpo dell’atto di citazione la responsabilità potrebbe essere ascritta al funzionario esecutivo che non avrebbe fatto sottoscrivere i contratti di lavoro a tempo determinato per gli operai che avevano lavorato da maggio a novembre senza contratto.
In più la scelta di difendersi in giudizio non può essere, in ragione delle circostanze del caso concreto, imputata a colpa grave dei convenuti i quali hanno cercato di evitare gli effetti prodotti dalla decisione dell’A.G.O., anche alla luce dei gravi problemi finanziari in cui versava l’ente, mentre la responsabilità amministrativa non può sorgere secundum eventum litis, essendo la valutazione in ordine all’elemento soggettivo essere effettuata ex ante alla luce delle circostanze di fatto e di diritto esistenti al tempo dell’azione.
A ciò si aggiunga che al tempo del conferimento dell’incarico non poteva effettuarsi un affidamento cumulativo trattandosi di ricorsi incardinati come cause isolate, solo successivamente riunite dal giudicante. Del resto i problemi evidenziati con l’Avv. De Ro., dal quale deriva la denuncia di danno erariale, che hanno condotto al licenziamento confermato dalla magistratura ordinaria, avevano fatto venir meno ogni relazione fiduciaria con il legale interno.
Né gli incarichi legali sono equiparabili alle c.d. consulenze esterne alle quali si applica il regime degli art. 7, comma 6, d.lgs. 165/2001 e 110, comma 6, d.lgs. 267/2000.
Sia la giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. V, sentenza 11.05.2012 n. 2730) che gli indirizzi dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (determinazione 07.07.2011, n. 4) hanno affermato che
gli incarichi legali costituiscono mere prestazioni di lavoro autonomo professionale essendo l’affidamento caratterizzato dall’elemento della fiduciarietà il quale preclude la riconduzione della fattispecie negoziale all’appalto di servizi (che potrebbe sussistere, con obbligo di gara pubblica, solo ove la prestazione richiesta al professionista non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell’ente, configurandosi quale modalità organizzativa di un servizio più complesso ed articolato – così C. conti, sez. contr. Basilicata, deliberazione 03.04.2009 n. 19; C. conti., sez. contr. Umbria, parere 19.12.2013 n. 137).
Tale interpretazione tesa all’esclusione dell’obbligo di gara pubblica è stata avallata dall’art. 17, comma 1, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, il quale ha escluso che si possano applicare le disposizioni del Codice gli appalti persino agli incarichi legali qualificabili come appalti di servizi.
Dunque gli incarichi legali non sono equiparabili alle mere consulenze esterne, con conseguenziale inapplicabilità dei limiti per esse previsti, tra cui i presupposti di legittimità per il ricorso nonché l’obbligo di procedura ad evidenza pubblica
(aspetto comunque non contestato dalla Procura regionale; del resto i vari incarichi in questione sono certamente sotto soglia).
La sentenza 11.05.2012 n. 2730 del Consiglio di Stato, Sez. V (in termini TAR Campania, Napoli, n. 1197/2015),
pur escludendo l’obbligo di gara, ha comunque precisato che l’affidamento dell’incarico legale è comunque soggetto ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare.
Nella specie le difese dei convenuti hanno fatto emergere le ragioni chiare dell’affidamento degli incarichi ad avvocati esterni alla luce delle criticità che connotavano i rapporti tra consorzio e Avv. De Ro. (le quali avrebbero condotto al licenziamento del legale interno) con pieno rispetto dei sovra menzionati principi.
Ciò premesso, tuttavia, il Collegio ritiene che
la liquidazione delle parcelle all’Avv. Cu. avrebbe dovuto tenere conto del carattere seriale delle controversie, con la conseguente applicazione dell’art. 5, comma 4, d.m. 127/2004 (aumento sull’onorario unico della controversia pilota).
Tale danno deve essere equitativamente (art. 1226 c.c.) liquidato in € 15.000,00, anche tenendo conto della compensatio lucri cum damno nonché esercitando ampiamente il potere riduttivo dell’addebito, e posto a carico del solo Ma. (non avendo il direttore generale alcuna competenza al riguardo) (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Campania, sentenza 14.12.2016 n. 635).

17.01.2017 - LA SEGRETERIA PTPL

IN EVIDENZA

Si rischia grosso a "disturbare" la Corte dei Conti con interrogativi impertinenti...

EDILIZIA PRIVATA: Il Sindaco, con particolare riguardo al costo di costruzione, premette che esso andrebbe adeguato in base alle determinazioni dell’assemblea legislativa dell’Emilia Romagna e, nei periodi intercorrenti tra le determinazioni regionali, in base all’intervenuta variazione dei costi di costruzione accertati dall’ISTAT.
Soggiunge che il richiamato costo di costruzione per quanto riguarda il proprio comune “non è stato adeguato per gli anni 2009-2013”.
Evidenzia che copiosa giurisprudenza amministrativa ritiene illegittimo il conguaglio del costo di costruzione in quanto le relative deliberazioni (di adeguamento) vanno applicate solo a titoli rilasciati dopo la loro adozione. Sicché, rimette, conclusivamente, al parere della Sezione valutazioni circa la possibilità per il Comune di deliberare, a distanza di diversi anni, l’adeguamento del costo di costruzione ovvero circa la possibilità che tale determinazione risulti illegittima.
Ebbene, la Corte dei Conti non solo (giustamente) non risponde ma, nel contempo, dispone che
copia della presente deliberazione sia trasmessa, per le valutazioni di competenza, alla Procura regionale della Corte dei conti per la Regione Emilia Romagna in relazione a quanto rappresentato circa i mancati adeguamenti del costo di costruzione nel periodo 2009-2013.
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FATTO
Il Sindaco del Comune di Camugnano (Bo) ha inoltrato a questa Sezione una richiesta di parere riguardante il “contributo di costruzione”, una locuzione che, in punto di regolazione dei permessi per costruire, sintetizza l’obbligo di corresponsione di cifre sia per il cosiddetto “costo di costruzione” che per gli “oneri di urbanizzazione”, entrambi disciplinati dall’art. 16 del DPR del 06.06.2001, n. 380 e dall’art. 31 della Legge Regionale 30.07.2013, nr. 15.
Il richiedente, con particolare riguardo al costo di costruzione, parafrasando i contenuti della citata normativa, premette che esso andrebbe adeguato in base alle determinazioni dell’assemblea legislativa dell’Emilia Romagna e, nei periodi intercorrenti tra le determinazioni regionali, in base all’intervenuta variazione dei costi di costruzione accertati dall’ISTAT; soggiunge che il richiamato costo di costruzione per quanto riguarda il Comune di Camugnano “non è stato adeguato per gli anni 2009-2013; evidenzia che copiosa giurisprudenza amministrativa ritiene illegittimo il conguaglio del costo di costruzione in quanto le relative deliberazioni (di adeguamento) vanno applicate solo a titoli rilasciati dopo la loro adozione (ex multis Consiglio di Stato n. 1504 del 19.03.2015); rimette, conclusivamente, al parere della Sezione valutazioni circa la possibilità per il Comune di deliberare, a distanza di diversi anni, l’adeguamento del costo di costruzione ovvero circa la possibilità che tale determinazione risulti illegittima, alla stregua della giurisprudenza richiamata.
DIRITTO
1. L’articolo 7, comma 8, della legge n. 131 del 2003 -disposizione che costituisce il fondamento normativo della funzione consultiva intestata alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti- attribuisce alle Regioni e, tramite il Consiglio delle Autonomie locali, se istituito, anche ai Comuni, Province e Città metropolitane la facoltà di richiedere alla Corte dei Conti pareri in materia di contabilità pubblica.
Preliminarmente, la Sezione è chiamata a verificare i profili di ammissibilità soggettiva (legittimazione dell’organo richiedente) e oggettiva (attinenza del quesito alla materia della contabilità pubblica, generalità ed astrattezza del quesito proposto, mancanza di interferenza con altre funzioni svolte dalla magistratura contabile o con giudizi pendenti presso la magistratura civile o amministrativa).
2. In relazione al primo profilo,
si ritiene che la richiesta di parere sia ammissibile, in quanto proveniente dall’organo rappresentativo dell’Ente, il Sindaco.
3. Con riferimento alla verifica del profilo oggettivo, occorre anzitutto evidenziare che la disposizione contenuta nel comma 8 dell’art. 7 della legge 131 del 2003, deve essere raccordata con il precedente comma 7, norma che attribuisce alla Corte dei conti la funzione di verificare il rispetto degli equilibri di bilancio, il perseguimento degli obiettivi posti da leggi statali e regionali di principio e di programma, la sana gestione finanziaria degli enti locali.
Il raccordo tra le due disposizioni opera nel senso che il comma 8 prevede forme di collaborazione ulteriori rispetto a quelle del precedente comma rese esplicite, in particolare, Sull’esatta individuazione di tale locuzione e, dunque, sull’ambito di estensione della funzione consultiva intestata alle Sezioni di regionali di controllo della Corte dei conti, che non può essere intesa quale una funzione di carattere generale, sono intervenute sia le Sezioni riunite sia la Sezione delle autonomie con pronunce di orientamento generale, rispettivamente, ai sensi dell’articolo 17, comma 31, d.l. n. 78/2009 e dell’articolo 6, comma 4, d.l. n. 174/2012.
Con deliberazione 17.11.2010, n. 54, le Sezioni riunite hanno chiarito che la nozione di contabilità pubblica comprende, oltre alle questioni tradizionalmente ad essa riconducibili (sistema di principi e norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli enti pubblici), anche i “quesiti che risultino connessi alle modalità di utilizzo delle risorse pubbliche nel quadro di specifici obiettivi di contenimento della spesa sanciti da principi di coordinamento della finanza pubblica (….), contenuti nelle leggi finanziarie, in grado di ripercuotersi direttamente sulla sana gestione finanziaria dell’Ente e sui pertinenti equilibri di bilancio”.
Di recente, la Sezione delle autonomie, con la deliberazione n. 3/2014/SEZAUT, ha operato ulteriori ed importanti precisazioni rilevando come, pur costituendo la materia della contabilità pubblica una categoria concettuale estremamente ampia, i criteri utilizzabili per valutare oggettivamente ammissibile una richiesta di parere possono essere, oltre “all’eventuale riflesso finanziario di un atto sul bilancio dell’ente” (criterio in sé riduttivo ed insufficiente), anche l’attinenza del quesito proposto ad “una competenza tipica della Corte dei conti in sede di controllo sulle autonomie territoriali”.
E’ stato, altresì, ribadito come “materie estranee, nel loro nucleo originario alla contabilità pubblica –in una visione dinamica dell’accezione che sposta l’angolo visuale dal tradizionale contesto della gestione del bilancio a quello inerente ai relativi equilibri– possono ritenersi ad essa riconducibili, per effetto della particolare considerazione riservata dal Legislatore, nell’ambito della funzione di coordinamento della finanza pubblica”: solo in tale particolare evenienza, una materia comunemente afferente alla gestione amministrativa può venire in rilievo sotto il profilo della contabilità pubblica.
Al contrario, la presenza di pronunce di organi giurisdizionali di diversi ordini, la possibile interferenza con funzioni requirenti e giurisdizionali delle sezioni giurisdizionali della Corte dei conti o di altra magistratura, nonché il rischio di un inserimento nei processi decisionali degli enti territoriali, che ricorre quando le istanze consultive non hanno carattere generale e astratto, precludono alle sezioni regionali di controllo la possibilità di pronunciarsi nel merito.
Sulla base di quanto appena sopra evidenziato,
la richiesta di parere dev’essere considerata oggettivamente inammissibile, per le ragioni di seguito esposte.
A questo punto, preliminarmente, è indispensabile un breve excursus delle norme in materia edificatoria riguardanti la specifica questione.
Superando in parte la legge 28.01.1977, n. 10 sull’edificabilità dei suoli, il d.P.R. 06.06.2001, n. 380 – “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”, per quel che qui occupa, all’art. 16 ha raccolto le disposizioni sul “contributo per il rilascio del permesso di costruire” e segnatamente:
- “Salvo quanto disposto dall'articolo 17, comma 3, il rilascio del permesso di costruire comporta la corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione, secondo le modalità indicate nel presente articolo” (comma 1);
- “La quota di contributo relativa al costo di costruzione, determinata all'atto del rilascio, è corrisposta in corso d'opera, con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, non oltre sessanta giorni dalla ultimazione della costruzione” (comma 3);
- “Il costo di costruzione per i nuovi edifici è determinato periodicamente dalle regioni con riferimento ai costi massimi ammissibili per l'edilizia agevolata…………..Nei periodi intercorrenti tra le determinazioni regionali, ovvero in eventuale assenza di tali determinazioni, il costo di costruzione è adeguato annualmente, ed autonomamente, in ragione dell'intervenuta variazione dei costi di costruzione accertata dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT)" (comma 9).
Inoltre va osservato che, prima dell’entrata in vigore della legge regionale Emilia Romagna n. 15 del 30.07.2013 recante “Semplificazione della disciplina edilizia” rilevava -ed ai fini di specie continua a rilevare- la precedente legge regionale, la L. n. 31 del 25.11.2002, n. 31 recante “Disciplina generale dell’edilizia”.
Questa, all’art. 27 (“Contributo di costruzione”) disponeva che: “…………il proprietario dell'immobile o colui che ha titolo per chiedere il rilascio del permesso o per presentare la denuncia di inizio attività è tenuto a corrispondere un contributo commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione” (comma 1); “Il contributo di costruzione è quantificato dal Comune per gli interventi da realizzare attraverso il permesso di costruire ovvero dall'interessato per quelli da realizzare con denuncia di inizio attività” (comma 2); “La quota di contributo relativa al costo di costruzione è corrisposta in corso d'opera, secondo le modalità e le garanzie stabilite dal Comune” (comma 4).
Al successivo art. 29, la stessa legge regionale prevedeva che “Il costo di costruzione per i nuovi edifici è determinato almeno ogni cinque anni dal Consiglio regionale con riferimento ai costi parametrici per l'edilizia agevolata" (comma 1) ... e “Nei periodi intercorrenti tra le determinazioni regionali, il costo di costruzione è adeguato annualmente dai Comuni, in ragione dell'intervenuta variazione dei costi di costruzione accertata dall'Istituto nazionale di statistica” (comma 3).
Tutto ciò premesso e circostanziato, va rilevato che
nel caso concretamente sottoposto al parere della Sezione, la funzione consultiva viene esplicitamente rivolta ad un quesito in materia di contributo per i costi di costruzione che, in disparte dal particolare che ricade nella specifica materia para-tributaria e non direttamente in quella contabile, implica una anticipata valutazione di legittimità riguardo futuri comportamenti amministrativi (per il caso fossero oggetto di successive iniziative legali, anche in sede di giurisdizione amministrativa) e richiede altresì soluzioni che potrebbero interferire con successive pronunce giurisdizionali.
In conclusione
il quesito formulato ipotizza una ben definita attività gestionale (dunque non pone una questione né generale né astratta) come risulta quella di assoggettare ora per allora, cioè retroattivamente ed attraverso conguaglio, i titolari dei permessi di costruire ad un (tardivo) adeguamento del costo di costruzione; tale ipotesi, da un lato, poggia su premesse di diritto dichiaratamente controvertibili, tali da aver effettivamente suscitato, in casi analoghi, contenzioso per l’annullamento dei relativi provvedimenti nel solco di ripetute ed univoche pronunce di accoglimento dei relativi ricorsi dal Consiglio di Stato (ad es. sentenze Sez. IV, n. 3009 e 3010 del 12.05.2014) e, dall’altro, manifesta per tabulas, quale suo logico presupposto, una precisa fattispecie caratterizzata da inadempimento, quella del mancato adeguamento annuale dei costi di costruzione, anch’essa oggetto di diverse pronunce di responsabilità per danno erariale da parte della Corte dei Conti (ad es. Sezione giurisdizionale per la Regione Marche, sentenza 24.10.2014 n. 101; Sezione giurisdizionale per la Regione Emilia Romagna, sent. n. 265 del 31.05.2014; Sezione giurisdizionale per la regione Puglia, sentenza 29.06.2016 n. 224).
Ne consegue l’impossibilità, per la Sezione, di entrare nel merito del quesito.
P.Q.M.
Dichiara inammissibile la richiesta di parere del Comune di Camugnano (BO).
DISPONE
- che, a cura della Segreteria di questa Sezione regionale di controllo, copia della presente deliberazione sia trasmessa -mediante posta elettronica certificata– al Sindaco di Camugnano e al Presidente del Consiglio delle autonomie locali della Regione Emilia-Romagna;
-
che copia della presente deliberazione sia trasmessa, per le valutazioni di competenza, alla Procura regionale della Corte dei conti per la Regione Emilia Romagna in relazione a quanto rappresentato circa i mancati adeguamenti del costo di costruzione nel periodo 2009-2013 (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 19.12.2016 n. 141).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOI virtuosi possono assumere. Contratti a termine negli enti che non hanno speso nulla. La sezione autonomie: una lettura diversa finirebbe per premiare gli enti meno oculati.
Assunzioni a termine possibili anche per gli enti che non hanno sostenuto spese a tale titolo né nel 2009, né nel triennio 2007-2009.

Lo chiarisce la Sez. autonomie della Corte dei Conti nella delibera 05.01.2017 n. 1 resa nota ieri.
La delibera risponde in primo luogo al problema di alcuni enti locali: trovarsi nelle condizioni di dover assumere con contratti a tempo determinato (o comunque flessibili) in assenza del presupposto finanziario previsto dalla normativa del 2010.
L'articolo 9, comma 28, infatti, consente di assumere con le forme flessibili entro un tetto di spesa pari al 50% di quella sostenuta al medesimo titolo nel 2009, tetto che sale al 100% per gli enti in regola con l'obbligo di riduzione delle spese di personale di cui ai commi 557 e 562 dell'articolo 1 della 296/2007.
Tuttavia, come accaduto al comune di Caldogno autore del quesito che ha indotto la sezione regionale di controllo per il Veneto a investire la sezione autonomie, può capitare che qualche ente non abbia affrontato alcuna spesa né nel 2009, né nel triennio 2007-2009.
Questa condizione di fatto può portare alla conclusione che per tali enti sussista un divieto assoluto di assumere con forme flessibili?
La sezione autonomie risponde di no: «Una simile opzione, infatti, finirebbe per premiare gli enti meno oculati, che hanno realizzato ampi volumi di spesa da prendere a riferimento ai fini del relativo contenimento, a discapito di quelli più virtuosi, i quali non hanno sostenuto alcuna spesa per contratti a tempo determinato o di tipo flessibile».
Pertanto, la delibera 1/2017 si sforza di fornire un'interpretazione estensiva, secondo la quale tali enti possono con un provvedimento accuratamente motivato «individuare un nuovo parametro di riferimento, costituito dalla spesa strettamente necessaria per far fronte ad un servizio essenziale per l'ente». In sostanza, possono assumere con contratti flessibili, fermi restando i presupposti previsti dall'articolo 36, comma 2, del dlgs 165/2001, laddove dimostrino che l'assunzione flessibile sia indispensabile e necessitata, per non ledere la funzionalità dei servizi.
La sezione autonomie sottolinea come tale interpretazione si riveli particolarmente necessaria agli enti locali di piccole dimensioni, particolarmente esposti a contingenze che potrebbero privarli di energie lavorative imprescindibili per i servizi (articolo ItaliaOggi del 14.01.2017).
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MASSIMA
  
1. “Ai fini della determinazione del limite di spesa previsto dall’art. 9, comma 28, del d.l. 78/2010 e s.m.i., l’ente locale che non abbia fatto ricorso alle tipologie contrattuali ivi contemplate né nel 2009, né nel triennio 2007-2009, può, con motivato provvedimento, individuare un nuovo parametro di riferimento, costituito dalla spesa strettamente necessaria per far fronte ad un servizio essenziale per l’ente. Resta fermo il rispetto dei presupposti stabiliti dall’art. 36, commi 2 e ss., del d.lgs. n. 165/2001 e della normativa –anche contrattuale– ivi richiamata, nonché dei vincoli generali previsti dall’ordinamento”.
   2. “La spesa per l’integrazione salariale dei lavoratori socialmente utili rientra nell’ambito delle limitazioni imposte dall’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010, nei termini ivi previsti, ove sostenuta per acquisire prestazioni da utilizzare nell’organizzazione delle funzioni e dei servizi dell’ente”.

CONSIGLIERI COMUNALIComuni, doppio regime sui rimborsi di viaggio. Corte conti. Gli indennizzi per gli spostamenti degli amministratori verso l’ente in cui sono stati eletti e in missione.
I viaggi degli amministratori locali che vivono fuori dai Comuni in cui sono eletti e si spostano per partecipare all’attività istituzionale sono diversi da quelli che invece si muovono dal Comune per andare in missione.
I primi spostamenti sono più “importanti”, perché servono «all’effettivo esercizio costituzionalmente tutelato della funzione», e quindi meritano il rimborso integrale del trasporto pubblico oppure quello classico per le auto, un quinto del costo di un litro di benzina, se i mezzi pubblici non sono funzionali. Per le missioni, invece, c’è il rimborso a forfait in base alle tabelle ministeriali.

A spiegarlo è la sezione Autonomie della Corte dei conti, nella
delibera 29.12.2016 n. 38 assunta nell’adunanza del 20 dicembre scorso ma pubblicata ieri.
A motivare i rimborsi degli amministratori residenti in Comuni diversi da quelli in cui sono eletti, spiegano i magistrati contabili, è la necessità di garantire la loro partecipazione alle riunioni degli organi istituzionali. Per questo motivo, aggiunge la delibera, l’indennizzo è escluso per le presenze in ufficio negli altri giorni: se per esempio un assessore decide di andare in Comune quando non giunta, lo fa a sue spese, e queste devono «considerarsi coperti dall’indennità di funzione».
Da segnalare è anche un’altra delibera diffusa ieri dalla sezione delle Autonomie, la 1/2017. La decisione si occupa dell’applicazione dei limiti alla spesa per i contratti flessibili posti dal Dl 78/2010 (articolo 9, comma 28), che impone di dimezzare i costi di questa voce rispetto al 2009, o rispetto al triennio 2007/09 se nel solo 2009 non c’erano contratti flessibili.
Chi non ha avuto spese nemmeno nel triennio può fissare con delibera motivata un parametro autonomo, legato alla «spesa strettamente necessaria per far fronte ad un servizio essenziale per l’ente». Nel conto entra anche l’integrazione salariale ai lavoratori socialmente utili
(articolo Il Sole 24 Ore del 14.01.2017).

APPALTI SERVIZIServizio rifiuti: passaggio da gestione diretta a appalto.
Un sindaco ha chiesto un parere in merito alla possibilità di affidare all’esterno il servizio di raccolta (differenziata) dei rifiuti e del loro trasporto prevedendo che l’appaltatore, oltre ai mezzi, alle attrezzature e al personale aziendale, utilizzi anche le attrezzature, i mezzi e il personale nella disponibilità del Comune (che dunque si farebbe carico degli oneri retributivi, assistenziali e assicurativi del proprio personale impiegato, delle spese di conferimento in discarica, nonché delle spese di bollo e di assicurazione dei mezzi propri forniti, oltre ad altre voci di spesa).
I magistrati contabili della Basilicata, con la deliberazione 47/2016, pubblicata sul sito della sezione regionale di controllo il 16 dicembre, hanno evidenziato che
la raccolta, lo spazzamento e il trasporto dei rifiuti solidi urbani è un servizio ad alta intensità di manodopera, dove cioè è maggiore la spesa per il personale impiegato rispetto agli investimenti richiesti in mezzi e infrastrutture.
Pertanto
l’intenzione del Comune committente di mantenere a proprio carico la spesa del personale dipendente già adibito al servizio, unitamente al costo del materiale, agli oneri di manutenzione straordinaria dei mezzi dati in comodato gratuito all’appaltatore, manifesta alcuni aspetti critici.
In primo luogo,
se il valore dell’appalto è determinato soltanto dal corrispettivo pattuito, al netto delle spese che restano a carico del committente, il rischio è quello di distorcere artificiosamente il valore complessivo dell’appalto ai fini di determinarne la soglia di rilevanza (in violazione dell’articolo 35, comma 6, del d.lgs. 50/2016).
Tale soluzione, inoltre, oltre a configurare una sorta di società di fatto tra il Comune e l’impresa affidatari, non consente all’impresa di poter organizzare autonomamente il lavoro per adempiere gli obblighi contrattuali assunti, rispondendone per l’inadempimento (infatti, non è dato comprendere come l’impresa affidataria possa utilizzare personale alle dipendenze altrui senza poter esercitare i poteri propri del datore di lavoro).
Si consideri, inoltre, che
in tal modo l’ente, nonostante l’esternalizzazione del servizio, manterrebbe la stessa dotazione organica, senza subirebbe alcuna variazione in diminuzione sulla spesa di personale.
Come evidenziato dai magistrati contabili l’art. 6-bis del d.lgs. 165/2001, consente alle p.a. di cui all’articolo 1, comma 2 (tra cui gli Enti Locali), di acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, “a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione e di adottare le necessarie misure in materia di personale e di dotazione organica”.
Spetta, poi ai collegi dei revisori dei conti e agli organi di controllo interno delle amministrazioni che attivano i processi di esternalizzazione, dare evidenza, nei propri verbali, dei risparmi derivanti dall’adozione dei provvedimenti in materia di organizzazione e di personale, anche ai fini della valutazione del personale con incarico dirigenziale di cui all’articolo 5 del d.lgs. 286/1999 (commento tratto da www.self-entilocali.it).
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Il Comune di Carbone (PZ) assicura il servizio di raccolta, trasporto e conferimento in discarica dei rifiuti solidi urbani, il servizio di giardinaggio e i servizi manutentivi del patrimonio comunale, mediante personale assunto a tempo pieno e indeterminato, avendo, come sole attrezzature disponibili, dei cassonetti per la raccolta indifferenziata dei rifiuti, attrezzature varie per la manutenzione e la pulizia e un compattatore concesso in uso gratuito da altro Ente; non sono invece nella disponibilità dell’Ente le attrezzature per la raccolta differenziata dei rifiuti, né per il loro conferimento presso centri autorizzati di recupero.
Il servizio finora assicurato presenta –secondo quanto rappresentato- criticità sul piano qualitativo e quantitativo e, d’altra parte, è sorta la necessità di provvedere alla raccolta differenziata dei rifiuti. Pertanto, il Comune avrebbe ipotizzato di abbandonare il modello della gestione diretta in economia per conferire il servizio a ditte specializzate mediante appalto. Tale soluzione, tuttavia, presenta il problema che il personale fino ad oggi adibito di raccolta rifiuti, pulizia e giardinaggio e manutenzione, potrebbe risultare eccedente rispetto ai mutati, in diminuzione, fabbisogni dell’Ente.
Tanto esposto, l’istante chiede se sia possibile affidare i servizi in questione mediante appalto, prevedendo che l’appaltatore, oltre ai mezzi, alle attrezzature e al personale aziendale, utilizzi anche le attrezzature, i mezzi e il personale già nella disponibilità del Comune, che si farebbe carico degli oneri retributivi, assistenziali e assicurativi del proprio personale impiegato, delle spese di conferimento in discarica, nonché delle spese di bollo e di assicurazione dei mezzi propri forniti, oltre ad altre voci di spesa. Rimarrebbero, invece, a carico dell’appaltatore gli altri costi per la raccolta e il trasporto dei rifiuti, gli oneri per i dispositivi di protezione individuale, ed altre spese relative al funzionamento e alla manutenzione ordinaria dei mezzi di trasporto comunali.
...
3. Il Comune di Carbone (PZ), che dichiara di provvedere in via diretta, con proprio personale assunto a tempo indeterminato, al servizio di raccolta, trasporto e conferimento in discarica dei rifiuti solidi urbani, vorrebbe passare a una diversa modalità del servizio, affidandolo, mediante appalto, a una ditta specializzata, anche al fine di realizzare la raccolta differenziata.
Poiché nella situazione descritta vi sono tre unità di personale di categoria A, assunte a tempo indeterminato, adibite al servizio di raccolta e trasporto rifiuti, al servizio di spazzamento strade, ai servizi di giardinaggio e manutentivi e di pulizia del patrimonio comunale, che risulterebbero, in conseguenza della esternalizzazione del servizio, eccedenti il fabbisogno, il Comune si interroga se, sul piano della sana gestione, sia possibile convenire, in sede di appalto, che il Comune metta a disposizione dell’appaltatore le attrezzature, i mezzi e il personale fino ad ora utilizzato in via diretta, i cui oneri assistenziali, assicurativi e retributivi resterebbero a carico del Comune stesso, che si farebbe altresì carico degli oneri di bollo e di assicurazione dei mezzi, del materiale di pulizia per gli uffici e materie prime per la manutenzione esterna e il corrispettivo per il conferimento in discarica. Rimarrebbero esclusi gli altri costi per la raccolta e per il trasporto dei rifiuti.
4. L’Ente, in altre parole, si interroga se l’affidamento in appalto a ditta privata del servizio di raccolta (differenziata) dei rifiuti e del loro trasporto, del servizio di spazzamento strade e, come sembra di capire, anche di giardinaggio, di manutenzione e pulizia del patrimonio comunale, sia compatibile con i principi di sana gestione nel caso il Comune partecipasse con personale proprio, con mezzi propri e con i relativi oneri a proprio carico, all’esercizio dell’attività di impresa svolta dall’appaltatore affidatario.
4.1 Preliminarmente si ritiene opportuno richiamare brevemente (e per quanto qui di interesse) le fonti normative, statali e regionali, che concorrono a definire il quadro normativo di riferimento per la “gestione” dei rifiuti solidi urbani, intendendosi:
   i) per “gestione” la raccolta, il trasporto, il recupero e lo smaltimento dei rifiuti, compresi il controllo di tali operazioni;
   ii) per “raccolta”, il prelievo dei rifiuti, compresi la cernita preliminare e il deposito preliminare alla raccolta, ivi compresa la gestione dei centri di raccolta, ai fini del loro trasporto in un impianto di trattamento;
   iii) per “raccolta differenziata”, la raccolta in cui un flusso di rifiuti è tenuto separato in base al tipo ed alla natura dei rifiuti al fine di facilitarne il trattamento specifico;
   iv) per “gestione integrata dei rifiuti”, il complesso delle attività, ivi compresa quella di spazzamento delle strade volte ad ottimizzare la gestione dei rifiuti;
   v) per “spazzamento delle strade”, le modalità di raccolta dei rifiuti mediante operazione di pulizia delle strade, aree pubbliche e aree private ad uso pubblico escluse le operazioni di sgombero della neve dalla sede stradale e sue pertinenze, effettuate al solo scopo di garantire la loro fruibilità e la sicurezza del transito (art. 183, D.Lgs. n. 152/2006).
4.1.1 In questo contesto, l’art. 177 del D.Lgs. ult. cit., ha espressamente sancito che “La gestione dei rifiuti costituisce attività di pubblico interesse” (comma 2); per conseguire le finalità e gli obiettivi indicati, “lo Stato, le regioni, le province autonome e gli enti locali esercitano i poteri e le funzioni di rispettiva competenza in materia di gestione dei rifiuti in conformità alle disposizioni di cui alla parte quarta del presente decreto, adottando ogni opportuna azione ed avvalendosi, ove opportuno, mediante accordi, contratti di programma o protocolli d'intesa anche sperimentali, di soggetti pubblici o privati (comma 5)”.
Più nello specifico, ai Comuni è attribuito, tra gli altri, il compito di concorrere, “nell'ambito delle attività svolte a livello degli ambiti territoriali ottimali di cui all'articolo 200 e con le modalità ivi previste, alla gestione dei rifiuti urbani ed assimilati. Sino all'inizio delle attività del soggetto aggiudicatario della gara ad evidenza pubblica indetta dall'Autorità d'ambito ai sensi dell'articolo 202, i comuni continuano la gestione dei rifiuti urbani e dei rifiuti assimilati avviati allo smaltimento in regime di privativa nelle forme di cui all'articolo 113, comma 5, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 (art. 198, comma 1)”.
Ai comuni è data, anche, potestà regolamentare per la disciplina della gestione dei rifiuti solidi urbani, nel rispetto dei principi di trasparenza, efficienza, efficacia ed economicità e in coerenza con i piani d'ambito adottati ai sensi dell'articolo 201, comma 3, potendo stabilire in particolare, tra l’altro, le modalità del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani, le modalità del conferimento, della raccolta differenziata e del trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati al fine di garantire una distinta gestione delle diverse frazioni di rifiuti e promuovere il recupero degli stessi (comma 2). I Comuni, ancora, vengono sentiti per la predisposizione dei “piani regionali” (art. 199).
L’art. 200 del citato decreto legislativo prescrive che la gestione dei rifiuti urbani sia organizzata sulla base di ambiti territoriali ottimali, di seguito anche denominati ATO, delimitati dal piano regionale di cui all'art. 199, nel rispetto delle linee guida di cui all'art. 195, comma 1, lettere m), n) ed o). In ogni caso, le regioni possono adottare modelli alternativi o in deroga al modello degli Ambiti Territoriali Ottimali laddove predispongano un piano regionale dei rifiuti che dimostri la propria adeguatezza rispetto agli obiettivi strategici previsti dalla normativa vigente, con particolare riferimento ai criteri generali e alle linee guida riservati, in materia, allo Stato ai sensi dell'art. 195.
Al fine dell'organizzazione del servizio di <gestione integrata dei rifiuti urbani> (secondo la definizione sopra data dal testo normativo), il comma 1 dell’art. 201 aveva imposto alle regioni e alle province autonome di Trento e di Bolzano di disciplinare le forme e i modi della cooperazione tra gli enti locali ricadenti nel medesimo ambito ottimale, prevedendo che gli stessi costituissero le <Autorità d'ambito> alle quali demandare, nel rispetto del principio di coordinamento con le competenze delle altre amministrazioni pubbliche, “l'organizzazione, l'affidamento e il controllo del servizio di gestione integrata dei rifiuti”.
Tuttavia, il comma 186-bis dell’art. 2 della legge n. 191/2009 (introdotto dall’art. 1, comma 1-quinquies, del D.L. n. 2/2010), ha disposto, prima, la soppressione delle Autorità d'ambito territoriale di cui al citato art. 201, demandando alle regioni di attribuire con legge regionale le funzioni già esercitate dalle Autorità d’ambito, nel rispetto dei princìpi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza; poi (con termine di volta in volta prorogato fino al 31.12.2012), ha disposto la definitiva abrogazione dello stesso art. 201.
In tema di affidamento del servizio l’art. 202 disponeva, al comma 1, che “L'Autorità d'ambito aggiudica il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani mediante gara disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie, secondo la disciplina vigente in tema di affidamento dei servizi pubblici locali in conformità ai criteri di cui all'articolo 113, comma 7, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, nonché con riferimento all'ammontare del corrispettivo per la gestione svolta, tenuto conto delle garanzie di carattere tecnico e delle precedenti esperienze specifiche dei concorrenti, secondo modalità e termini definiti con decreto dal Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare nel rispetto delle competenze regionali in materia”.
Detto comma 1, tuttavia, è stato abrogato dall’art. 12 del D.P.R. 07/09/2010, n. 168 (Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell'articolo 23-bis, comma 10, del decreto-legge 25.06.2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 06.08.2008, n. 133), ad eccezione della parte in cui individua[va] (e conserva[va]) la competenza dell'Autorità d'ambito per l'affidamento e l'aggiudicazione. D’altra parte, come sopra detto, <l’Autorità d’ambito> cui si riferisce il citato art. 202 è stata, poi, definitivamente soppressa a decorrere dal 31.12.2012.
Restano ferme, comunque, le ulteriori disposizioni precettive del citato art. 202 a tenore delle quali, “I soggetti partecipanti alla gara devono formulare, con apposita relazione tecnico-illustrativa allegata all'offerta, proposte di miglioramento della gestione, di riduzione delle quantità di rifiuti da smaltire e di miglioramento dei fattori ambientali, proponendo un proprio piano di riduzione dei corrispettivi per la gestione al raggiungimento di obiettivi autonomamente definiti (comma 2). Nella valutazione delle proposte si terrà conto, in particolare, del peso che graverà sull'utente sia in termini economici, sia di complessità delle operazioni a suo carico (comma 3). Gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti locali già esistenti al momento dell'assegnazione del servizio sono conferiti in comodato ai soggetti affidatari del medesimo servizio (comma 4).
Di particolare interesse è il successivo comma 6: “Il personale che, alla data del 31.12.2005 o comunque otto mesi prima dell'affidamento del servizio, appartenga alle amministrazioni comunali, alle aziende ex municipalizzate o consortili e alle imprese private, anche cooperative, che operano nel settore dei servizi comunali per la gestione dei rifiuti sarà soggetto, ferma restando la risoluzione del rapporto di lavoro, al passaggio diretto ed immediato al nuovo gestore del servizio integrato dei rifiuti, con la salvaguardia delle condizioni contrattuali, collettive e individuali, in atto. Nel caso di passaggio di dipendenti di enti pubblici e di ex aziende municipalizzate o consortili e di imprese private, anche cooperative, al gestore del servizio integrato dei rifiuti urbani, si applica, ai sensi dell'articolo 31 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, la disciplina del trasferimento del ramo di azienda di cui all'articolo 2112 del codice civile”.
Si aggiunge, per completezza, che
il comma 4 dell’art. 25 del D.L. n. 1/2012, ha previsto che sono affidate ai sensi dell’art. 202, e nel rispetto della normativa sull’evidenza pubblica, le seguenti attività funzionali alla gestione ed erogazione integrata dei rifiuti urbani: “a) la gestione ed erogazione del servizio che può comprendere le attività di gestione e realizzazione degli impianti; b) la raccolta, la raccolta differenziata, la commercializzazione e l'avvio a smaltimento e recupero, nonché, ricorrendo le ipotesi di cui alla lettera a), smaltimento completo di tutti i rifiuti urbani e assimilati prodotti all'interno dell'ATO. Nel caso in cui gli impianti siano di titolarità di soggetti diversi dagli enti locali di riferimento, all'affidatario del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani devono essere garantiti l'accesso agli impianti a tariffe regolate e predeterminate e la disponibilità delle potenzialità e capacità necessarie a soddisfare le esigenze di conferimento indicate nel piano d'ambito”.
Occorre, tuttavia, non cadere nell’equivoco che con la soppressione delle “Autorità d’ambito”, previste dalla normativa di settore sopra riportata, si sia voluto compiere un arretramento rispetto alle finalità di cui era strumento. Ed invero l’art. 3-bis, D.L. n. 138/2011, introdotto dall’art. 25, comma 1, lett. a), D.L. n. 1/2012, le cui prescrizioni espressamente si intendono riferite, salvo deroghe espresse, anche al settore dei rifiuti urbani (comma 6-bis), ha stabilito, in via generale e per lo svolgimento di tutti i servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, che, a tutela della concorrenza e dell'ambiente, le regioni (…) definiscano il perimetro degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l'efficienza del servizio.
La dimensione degli ambiti o bacini territoriali ottimali di norma deve essere non inferiore almeno a quella del territorio provinciale, salvo che le regioni individuino specifici bacini territoriali di dimensione diversa, anche in relazione alle caratteristiche del singolo servizio, purché siano rispettati i principi di proporzionalità, adeguatezza ed efficienza. Ciò che qui mette conto rilevare è che le funzioni di <scelta della forma di gestione, (scelta della forma) di determinazione delle tariffe all'utenza per quanto di competenza, (scelta della forma) di affidamento della gestione e relativo controllo> anche dei servizi appartenenti al settore dei rifiuti urbani (in quanto servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica), <sono esercitate unicamente dagli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei>, già in precedenza istituiti o di nuova designazione, cui gli enti locali partecipano obbligatoriamente.
Detti enti di governo devono effettuare la relazione prescritta dall'articolo 34, comma 20, del decreto-legge 18.10.2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17.12.2012, n. 221, <e le loro deliberazioni sono validamente assunte nei competenti organi degli stessi senza necessità di ulteriori deliberazioni, preventive o successive, da parte degli organi degli enti locali. Nella menzionata relazione, gli enti di governo danno conto della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e ne motivano le ragioni con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio>. In sede di affidamento del servizio mediante procedura ad evidenza pubblica, l'adozione di strumenti di tutela dell'occupazione costituisce elemento di valutazione dell'offerta.
4.1.2 A livello regionale, la Regione Basilicata, con legge n. 1/2016, ha rideterminato, come già aveva stabilito in precedenza (cfr. L.R. n. 6/2001), la istituzione di una sola ATO coincidente con il territorio regionale (art. 2), alla quale devono partecipare obbligatoriamente tutti i comune della regione (art. 21, L.R. n. 4/2015), ed ha istituito l’<Ente di Governo per i Rifiuti e le risorse Idriche della Basilicata>, di seguito anche "E.G.R.I.B.", al fine di procedere (tra l’altro) al riordino della disciplina regionale sulla Gestione Integrata dei Rifiuti, in linea con quanto disposto dal D.Lgs. 03.04.2006, n. 152 ed in attuazione dell'articolo 21 della legge regionale 27.01.2015, n. 4. Infine, con deliberazione di Giunta n. 961 del 09.08.2016, è stato adottato definitivamente il “Piano Regionale di gestione dei rifiuti”.
L'E.G.R.I.B., nel rispetto delle competenze ed attribuzioni spettanti per legge ad altri soggetti, è responsabile del governo, tra l’altro, della Gestione Integrata dei Rifiuti, subentrando e svolgendo le funzioni già svolte dalla Conferenza Interistituzionale di Gestione dei Rifiuti, già Autorità d'Ambito Rifiuti, di cui alla legge regionale 02.02.2001, n. 6 e successive modifiche, nonché quelle previste per l'autorità dell'ambito dal D.Lgs. 03.04.2006, n. 152 e successive modifiche.
In precedenza, con la citata legge regionale n. 6/2001, e successive modifiche, si era disciplinata l’organizzazione e la gestione dei rifiuti distinguendo le competenze della Regione da quelle attribuite ai comuni (rispettivamente artt. 4 e 6) e si era istituita una unica ATO (art. 14) in sostituzione delle precedenti due (coincidenti con le province). L’art. 15 della citata L.R. n. 6/2001, nel testo previgente, aveva configurato lo svolgimento del servizio di gestione integrata dei rifiuti in forma associata e unitaria da parte dei comuni lucani ricadenti nell’(unica) ATO, lasciando alla Regione le funzioni di coordinamento e (art. 16-bis) demandando all’Autorità d’ambito territoriale l’organizzazione del servizio e la determinazione degli obiettivi da perseguire per garantire l'efficienza, l'efficacia, l'economicità e la trasparenza nella gestione integrata dei rifiuti, affidandole le funzioni ed i compiti ad essa assegnati dal D.Lgs 152/2006 e successive modifiche ed integrazioni.
Tuttavia, il modello di governo incentrato sull’Autorità d’ambito è stato abrogato dall’art. 27 della L.R. n. 33/2010, che, nel riformulare, sostituendolo, l’art. 15 della L.R. n. 6/2001, ha trasferito alla Conferenza Interistituzionale di Gestione dei Rifiuti le funzioni già esercitate dall'Autorità d'Ambito Rifiuti, alla quale subentra nei relativi rapporti giuridici in essere, e ha riferito alla predetta Conferenza tutte le disposizioni della L.R. n. 6/2001, non abrogate, contenenti richiami all'Autorità d'Ambito.
La Conferenza Interistituzionale di Gestione dei Rifiuti, che si configura come una convenzione obbligatoria fra gli enti locali alla quale aderiscono le Province e l'Ente Regione, è quindi chiamata a svolgere le funzioni di governo del sistema regionale di gestione dei rifiuti per un periodo di anni trenta, con attribuzione, tra gli altri, del compito di (h) determinare i livelli di imposizione tariffaria del servizio pubblico di gestione integrata dei rifiuti, secondo i criteri di economicità, efficacia, efficienza e sostenibilità, (i) individuare la forma di gestione del servizio di gestione integrata dei rifiuti e curarne gli atti di affidamento.
A chiusura di questa disamina delle fonti, la legge regionale n. 1/2016 ha istituito, come detto, l’E.G.R.I.B., che è il nuovo ente responsabile del governo, tra l’altro, della Gestione Integrata dei Rifiuti, che subentra e svolge le funzioni già svolte dalla Conferenza Interistituzionale di Gestione dei Rifiuti, già Autorità d'Ambito Rifiuti, nel rispetto delle competenze ed attribuzioni spettanti per legge ad altri soggetti.
4.2 Alla luce di tale necessaria e articolata ricostruzione del quadro normativo, si evidenzia una prima criticità in merito a quanto rappresentato dall’Ente istante. Ci si riferisce, cioè, a quali siano i soggetti istituzionalmente competenti ad affidare la gestione del servizio e come si ripartiscano le rispettive competenze.
Sebbene questo aspetto non sia stato (né avrebbe potuto essere) evocato nella richiesta di parere, non di meno è opportuno evidenziarlo all’Ente istante.
Da un lato il Consiglio di Stato, Sez. V, 01/08/2015 n. 3780, sia pure allo specifico fine di radicare la propria giurisdizione nel caso concreto, ha affermato che “Il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti rientra nella definizione di servizio pubblico. (…) I servizi di igiene urbana attinenti la raccolta ed il trasporto di rifiuti rientrano nella qualificazione dell'art. 112 T.U.E.L., ai sensi del quale "gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali" e che, ai sensi dell'art. 198 d.lgs. 03.04.2006, n. 152, spetti ai Comuni la gestione dei rifiuti urbani, compresa la disciplina delle modalità del servizio di raccolta e di trasporto”.
D’altro canto occorre qui richiamare quanto sopra illustrato circa il fatto che il legislatore statale, con l’art. 1, comma 1-quinquies, del D.L. n. 2/2010, che ha introdotto il comma 186-bis dell’art. 2 della legge n. 191/2009, ha demandato al legislatore regionale di disciplinare e di attribuire le funzioni già esercitate dalle Autorità d’ambito, nel rispetto dei princìpi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. In questo contesto, la Regione Basilicata, con le varie leggi che si sono succedute e di cui si è sopra dato conto, ha scelto il modello della gestione integrata dei rifiuti per il tramite di un apposito Ente che riunisce tutti i comuni lucani, al quale è stato demandato, appunto, il compito di “individuare la forma di gestione del servizio di gestione integrata dei rifiuti e curarne gli atti di affidamento”.
Pertanto,
per prima cosa, il Comune istante dovrà verificare, per il rispetto dei principi di legittimità e di sana gestione, se il modello di servizio e di affidamento della raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani, di trasporto e di spazzamento, che intende adottare sul proprio territorio, sia conforme e coerente con le prescrizioni –eventualmente esistenti– assunte dall’Ente di gestione attuale o da quelli che l’hanno preceduto e ai quali è subentrato.
4.3.1
Con riguardo all’intenzione di affidare a ditta privata il servizio di racconta (differenziata) dei rifiuti, di spazzamento e di trasporto, non è superfluo ricordare che l’appalto dovrà seguire le regole della evidenza pubblica contenute nelle vigenti disposizioni, anche con riferimento alle soglie di rilevanza del valore dell’appalto.
La raccolta, lo spazzamento e il trasporto dei rifiuti solidi urbani è un servizio ad alta intensità di manodopera, dove cioè è maggiore la spesa per il personale impiegato rispetto agli investimenti richiesti in mezzi e infrastrutture. Pertanto l’intenzione del Comune committente di mantenere a proprio carico la spesa del personale dipendente già adibito al servizio, unitamente al costo del materiale, agli oneri di manutenzione straordinaria dei mezzi dati in comodato gratuito all’appaltatore, manifesta alcuni aspetti critici che occorre evidenziare.
In primo luogo, se il valore dell’appalto è determinato soltanto dal corrispettivo pattuito, al netto delle spese che restano a carico del committente, il rischio è quello di distorcere artificiosamente il valore complessivo dell’appalto ai fini di determinarne la soglia di rilevanza. A questo proposito è il caso di richiamare l’attenzione del comune istante sulla disposizione di cui al comma 6 dell’art. 35 del D.Lgs. n. 50/2016, per il quale “La scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto o concessione non può essere fatta con l'intenzione di escluderlo dall'ambito di applicazione delle disposizioni del presente codice relative alle soglie europee”.
4.3.2 Inoltre, il conferimento da parte del committente, con oneri a suo carico, di risorse di personale e di mezzi destinati ad essere impiegati dall’impresa appaltatrice nel servizio, potrebbe ingenerare il dubbio che si vada a determinare una sorta di società di fatto tra il Comune e l’impresa affidataria o, quanto meno, che anche il committente partecipi all’esercizio dell’impresa nella misura in cui ne sopporta una parte dei costi di esercizio o, ancora, che vi sia, più in generale, una qualche cointeressenza.
In questo senso,
la circostanza che il Comune denuncia di trovarsi, in caso contrario, a dover mantenere personale dipendente in esubero, rende ancora più evidente l’esistenza di un interesse concorrente e convergente dell’Ente al modello di affidamento prescelto che, tuttavia, di per sé non si qualifica senz’altro come conforme alla sana gestione.
Del resto, non è dato comprendere come l’impresa affidataria possa utilizzare personale alle dipendenze altrui, non solo economicamente, ma anche in termini contrattuali e di disciplina, senza poter esercitare i poteri propri del datore di lavoro. Neppure è chiaro come l’impresa, in una situazione così ibrida, possa organizzare autonomamente il lavoro per adempiere gli obblighi contrattuali assunti, rispondendone per l’inadempimento.
4.4 Quanto alla sana gestione delle risorse, che l’Ente già impiega nel servizio svolto direttamente e in economia, si osserva che il citato art. 202, commi 4 e 6, del D.Lgs. n. 152/2006, nel dettare le condizioni economiche che gli aspiranti affidatari del servizio partecipanti alla gara devono rappresentare, prescrive che “Gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti locali già esistenti al momento dell'assegnazione del servizio sono conferiti in comodato ai soggetti affidatari del medesimo servizio. (…) Il personale che, alla data del 31.12.2005 o comunque otto mesi prima dell'affidamento del servizio, appartenga alle amministrazioni comunali, alle aziende ex municipalizzate o consortili e alle imprese private, anche cooperative, che operano nel settore dei servizi comunali per la gestione dei rifiuti sarà soggetto, ferma restando la risoluzione del rapporto di lavoro, al passaggio diretto ed immediato al nuovo gestore del servizio integrato dei rifiuti, con la salvaguardia delle condizioni contrattuali, collettive e individuali, in atto. Nel caso di passaggio di dipendenti di enti pubblici e di ex aziende municipalizzate o consortili e di imprese private, anche cooperative, al gestore del servizio integrato dei rifiuti urbani, si applica, ai sensi dell'articolo 31 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, la disciplina del trasferimento del ramo di azienda di cui all'articolo 2112 del codice civile”.
Ciò stante non è stato chiarito come il Comune intenda superare il dettato normativo, tanto più che, sul punto, l’art. 6-bis del D.Lgs. 30/03/2001, n. 165, ha stabilito che
le amministrazioni interessate ai processi di esternalizzazione devono “ottenere conseguenti economie di gestione e (…) adottare le necessarie misure in materia di personale e di dotazione organica. Relativamente alla spesa per il personale e alle dotazioni organiche, le amministrazioni interessate dai processi di cui al presente articolo provvedono al congelamento dei posti e alla temporanea riduzione dei fondi della contrattazione, fermi restando i conseguenti processi di riduzione e di rideterminazione delle dotazioni organiche nel rispetto dell'articolo 6 nonché i conseguenti processi di riallocazione e di mobilità del personale”.
Nel caso di specie sembra, invece, potersi arguire che la spesa di personale non subirebbe variazioni in diminuzione. Ed invero, mantenendo la dotazione organica in essere, il saldo “spesa di personale”, che l’Ente contabilizza ai fini del rispetto degli obiettivi di contenimento e della determinazione dello spazio assunzionale, non verrebbe migliorato in quanto la spesa per il personale dipendente, ancorché adibito al servizio di raccolta esternalizzato, andrebbe comunque imputata all’aggregato “spesa di personale” dell’Ente.
4.5
Quanto alle condizioni che giustificano l’esternalizzazione del servizio, si osserva che, nello specifico settore, il già citato art. 202 D.Lgs. n. 152/2006 ha prescritto che “I soggetti partecipanti alla gara devono formulare, con apposita relazione tecnico-illustrativa allegata all'offerta, proposte di miglioramento della gestione, di riduzione delle quantità di rifiuti da smaltire e di miglioramento dei fattori ambientali, proponendo un proprio piano di riduzione dei corrispettivi per la gestione al raggiungimento di obiettivi autonomamente definiti (comma 2). Nella valutazione delle proposte si terrà conto, in particolare, del peso che graverà sull'utente sia in termini economici, sia di complessità delle operazioni a suo carico (comma 3). Occorre, cioè, che l’impresa partecipante alla gara illustri il vantaggio economico, in termini di spesa e di efficienza, che il committente avrebbe rispetto alla gestione diretta in economia fino ad allora svolta. In termini più generali, l’art. 6-bis del D.Lgs. 30/03/2001, n. 165, citato, consente alle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, tra cui gli Enti Locali, purché nel rispetto dei princìpi di concorrenza e di trasparenza, di acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, “a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione e di adottare le necessarie misure in materia di personale e di dotazione organica”.
Spetta, poi ai collegi dei revisori dei conti e agli organi di controllo interno delle amministrazioni che attivano i processi di esternalizzazione, vigilare sull'applicazione del presente articolo, dando evidenza, nei propri verbali, dei risparmi derivanti dall'adozione dei provvedimenti in materia di organizzazione e di personale, anche ai fini della valutazione del personale con incarico dirigenziale di cui all'articolo 5 del decreto legislativo 30.07.1999, n. 286.
5. Nelle considerazioni che precedono è espresso l’avviso di questa Sezione regionale di controllo circa alcuni aspetti di non risolta criticità e di non evidente coerenza con i principi di sana e legittima gestione delle risorse, in ordine alla soluzione prospettata dall’Ente istante (Corte dei Conti, Sez. controllo Basilicata, parere 14.12.2016 n. 47).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGOIl carico di lavoro non salva il dirigente dalla colpa da ritardo. Corte dei conti. Danno erariale.
I dirigenti pubblici sono responsabili dei danni provocati al proprio ente dai ritardi che hanno accumulato nella adozione di atti amministrativi; il carico di lavoro che grava su di loro non costituisce una circostanza esimente che consente di ridimensionare la colpa da grave a semplice.
Sono queste le importanti indicazioni dettate dalla sentenza 19.10.2016 n. 195 della Sez. giurisdizionale della Sardegna.
La pronuncia evidenzia l’ampiezza della responsabilità amministrativa che matura in capo ai dirigenti sulla base della normativa oggi in vigore e, di conseguenza, ridimensiona in misura assai significativa l’importanza delle scelte contenute nella riforma Madia, e nello schema di decreto legislativo sulla dirigenza che sta per essere adottato. Si conferma che le nuove disposizioni formalizzano principi che per la giurisprudenza, in particolare contabile, sono già oggi in vigore e non sono, di conseguenza, tali da potere essere giudicati come uno stravolgimento del quadro normativo attualmente in vigore.
Il caso specifico si riferisce al ritardo con cui il dirigente tecnico di un Comune ha comunicato a una società la revoca dell’aggiudicazione di un incarico di supporto al responsabile unico del procedimento, revoca che per la Corte dei Conti è da giudicare come una scelta legittima, ma che ha determinato oneri aggiuntivi in capo al Comune per le spese legali che l’ente è stato chiamato a rifondere a seguito del contenzioso dinanzi al Tar sul ritardo nella adozione dell’atto di revoca, nonché da quelli sostenuti per la transazione cui l’ente è addivenuto.
Il punto centrale della sentenza è senza dubbio costituito dall’affermazione per cui la condotta del dirigente che ritarda l’adozione di atti amministrativi non è scusabile, tanto più nel caso in cui lo stesso aveva indicato la necessità di dare corso alla revoca della aggiudicazione e, di conseguenza, l’atto «non presentava profili di particolare complessità, tali da giustificare un ritardo così pronunciato». Né vale ad escludere la maturazione della responsabilità la giustificazione della molteplicità di impegni del dirigente.
Altro elemento che la sentenza sottolinea e che concorre alla maturazione dell’elemento psicologico della colpa grave è costituito dal fatto che il dirigente non poteva non avere ben chiaro l’elevato rischio di soccombenza a cui sottoponeva l’ente per il ritardo nell’adozione del provvedimento in caso di ricorso giurisdizionale. Il fatto che la revoca risulti ampiamente giustificata, nelle considerazioni dei giudici contabili, in quanto è venuto meno l’interesse dell’ente al supporto del Rup, costituisce solamente un elemento che consente alla Corte di applicare il “potere riduttivo” e, di conseguenza, di diminuire la misura della sanzione da irrogare.
Nella quantificazione della sanzione la sentenza ha infine escluso la possibilità di compensazione in quanto il danno che è stato provocato all’ente «non è la conseguenza del provvedimento di revoca, bensì del ritardo con il quale esso è stato adottato», quindi si è in presenza di elementi che tra loro non sono comparabili
(articolo Il Sole 24 Ore del 21.11.2016).
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MASSIMA
Il Procuratore regionale addebita alla convenuta il danno derivato all’amministrazione di appartenenza per la tardiva conclusione di un procedimento amministrativo.
Come detto in narrativa, la convenuta, all’epoca dei fatti dirigente dell’Area Tecnica del Comune di Assemini, ha scelto di non addivenire alla stipula del contratto con una società che era risultata aggiudicataria in via definitiva di una procedura negoziata per l’affidamento del servizio di assistenza al responsabile unico del procedimento (RUP), relativamente a lavori di messa a norma e manutenzione di alcuni edifici scolastici. La dirigente, reputato che l’affidamento ad un soggetto terzo di detto servizio non fosse necessario, potendo l’amministrazione provvedere con l’utilizzo del personale dell’ente, ha comunicato alla suddetta società l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione.
Il relativo provvedimento è però intervenuto a distanza di oltre nove mesi da tale comunicazione. Nel frattempo, la società aggiudicataria ha proposto azione innanzi al TAR Sardegna chiedendo che il giudice amministrativo dichiarasse l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione sulla diffida a stipulare il contratto o, in via gradata, in ordine al procedimento di revoca dell’aggiudicazione, in entrambi i casi con condanna del Comune al risarcimento dei danni.
La vertenza si è chiusa con una transazione che ha riconosciuto alla società in questione la complessiva somma di euro 4.366,80 a completa tacitazione delle sue pretese, che, unitamente a quanto speso dal Comune per la sua difesa innanzi al TAR, costituisce il danno che il Procuratore regionale chiede sia addebitato alla convenuta, in ragione della ingiustificata inerzia da essa serbata sino al momento dell’adozione del provvedimento suddetto.
La domanda è fondata, salvo quanto si dirà appresso in ordine all’entità del danno risarcibile e della parte di esso da porre a carico della parte convenuta.
E’ indubitabile che il pregiudizio per l’erario comunale sia da mettere in relazione causale con l’ingiustificato ritardo con il quale la dirigente SA. ha concluso il procedimento di revoca dell’aggiudicazione alla società Te..
E’ evidente che, ove tale provvedimento fosse stato emesso entro il termine di cui all’art. 2, comma 2, della legge n. 241/1990 (non risultando né essendo stata allegata l’esistenza di un diverso e più lungo termine per la conclusione del procedimento) o, comunque, prima che il ricorso innanzi al TAR da parte della società aggiudicataria venisse proposto (a distanza, va sottolineato, di circa otto mesi dalla comunicazione di avvio del procedimento di revoca, a dimostrazione del fatto che vi era stato un sufficiente arco di tempo tale da consentire l’utile adozione del provvedimento, anche successivamente allo spirare del termine di legge), il Comune non sarebbe stato costretto al pagamento delle spese legali, così come di quelle sostenute per la propria difesa.
Certamente, è possibile, per non dire verosimile, che la Te. potesse proporre ricorso contro il provvedimento di revoca, ma in tal caso le possibilità del Comune di risultare vittorioso nella causa (in ragione delle motivazioni addotte) sarebbero state elevate.
Come sottolineato dal Pubblico ministero,
la convenuta non ha dato alcuna giustificazione per la tardiva conclusione del procedimento, se non l’essere stata, nel periodo interessato, oberata di curare altri, numerosi e importanti procedimenti amministrativi, talché difetterebbe nella sua condotta ogni profilo di colpa, quanto meno grave.
Deve però obiettarsi che il provvedimento di che trattasi, nel momento in cui la dirigente aveva (opportunamente) ormai individuato le ragioni di pubblico interesse che la inducevano a revocare l’aggiudicazione definitiva (valutazione che sicuramente può farsi risalire al momento in cui venne comunicato l’avvio del relativo procedimento), non presentava profili di particolare complessità, tali da giustificare un ritardo così pronunciato, pur considerando l’intensità del coevo impegno lavorativo della convenuta.
Per converso,
SA. era sicuramente avvertita dell’importanza di concludere tempestivamente il procedimento, non solo per ragioni di astratta legittimità dell’azione amministrativa, ma anche perché l’eventualità di un’iniziativa giudiziaria della aggiudicataria (alla luce dello svolgimento della vicenda, come illustrato in citazione) era altamente prevedibile, così come lo era il fatto che, se tale ricorso fosse stato proposto contro il silenzio dell’amministrazione, quest’ultima avrebbe visto sicuramente compromessa la sua posizione.
Per il resto, la difesa della convenuta si incentra, in primo luogo, su un presunto difetto del nesso di causalità tra la condotta della dirigente e il danno, in quanto quest’ultimo sarebbe da collegare a fattori causali sopravvenuti non imputabili a SA..
Per quanto concerne la sentenza del TAR, con la quale venne dichiarata la cessazione della materia del contendere sulla domanda di accertamento dell’illegittimità del silenzio (essendo nelle more intervenuta l’adozione del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione), la difesa ne sostiene l’erroneità sotto due profili, che avrebbero dovuto determinare il non accoglimento della domanda stessa. Ove il giudice amministrativo li avesse riscontrati, si sostiene, ne avrebbe sicuramente tenuto conto ai fini della decisione sulle spese, che sarebbero state quanto meno compensate.
Il primo profilo attiene ad un presunto difetto di giurisdizione del G.A. che riguarderebbe le domande inerenti a pretese che nascono, in capo all’aggiudicatario, dal provvedimento di aggiudicazione definitiva, le quali, avendo consistenza di diritto soggettivo, sarebbero rientranti nella giurisdizione del giudice ordinario.
La tesi è infondata ed era stata motivatamente e ripetutamente disattesa già all’epoca della pronuncia del TAR Sardegna (v. la giurisprudenza citata in TAR Roma, Sezione II, n. 12400 del 03/11/2015, con particolare riguardo alle richiamate pronunce della Corte di cassazione, comprese tra il 2007 e il 2011, le quali avevano chiaramente stabilito che la posizione dell’aggiudicatario, nella fase che va dall’aggiudicazione definitiva alla stipula del conseguente contratto, rimane quella di titolare di interesse legittimo).
Il secondo profilo di erroneità della sentenza sarebbe da ricondurre alla non rilevata tardività del ricorso contro il silenzio dell’amministrazione, proposto dopo la scadenza del termine annuale previsto dall’art. 31, comma 2, del d.l.vo n. 104/2010.
Poiché la ricorrente denunciava (con la domanda proposta in via principale) l’illegittimità del silenzio con riguardo alla omessa stipulazione del contratto e il termine entro il quale il Comune avrebbe dovuto procedervi (sessanta giorni decorrenti dall’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art. 11, comma 9, del codice dei contratti pubblici) era scaduto in data 20.02.2011, il ricorso avverso tale silenzio, siccome proposto solo il 20.11.2012, sarebbe stato da giudicare intempestivo.
Va detto, però, che la convenuta, con nota del 28.03.2012, aveva comunicato alla Te. il proprio intento di non procedere più alla stipulazione del contratto e di dare invece avvio al procedimento di revoca dell’aggiudicazione.
Tale comunicazione, non meramente interlocutoria, ma anzi indicativa di un orientamento dell’amministrazione opposto alla stipula del contratto sollecitata dalla società aggiudicataria, non può non essere considerato come un fatto sopravvenuto tale da rendere la successiva istanza-diffida della Te. del 06.08.2012 come non meramente riproduttiva delle precedenti istanze e quindi idonea a riaprire il termine in questione.
Va infatti considerato che la società aveva dovuto, nel frattempo, valutare la persistenza del proprio interesse alla stipula del contratto in relazione al fatto nuovo rappresentato dalla suddetta comunicazione. Prove ne sia che, nell’istanza da ultimo richiamata, è stata affrontata anche la questione della supposta inesistenza di motivi validi per un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione (sino a quel momento e anche in prosieguo non ancora adottato).
Tanto comporta che, quanto meno con riguardo all’istanza-diffida del 06.08.2012, il ricorso non potesse essere dichiarato tardivo (e ciò anche a prescindere dal fatto che la tesi difensiva, secondo cui istanze meramente ripetitive di quella iniziale non sarebbero idonee a riaprire il termine per l’impugnazione del silenzio-rifiuto, è tutt’altro che incontrastata, v. ad es. TAR Milano, Sezione II, n. 2143 del 12/10/2015).
Ancora, la difesa ritiene che l’importo delle spese sostenute dal Comune per la propria difesa nel giudizio innanzi al TAR non possano essere collegate alla condotta di SA., bensì alla decisione del Comune, e per esso, del Commissario straordinario che all’epoca era in carica, così come del legale da esso nominato, di costituirsi nel giudizio e resistere alle domande della controparte, così determinando, si afferma, un inutile aggravio di spesa per l’Ente.
Neppure sarebbero addebitabili alla convenuta le somme riconosciute alla Te. a seguito di transazione, poiché su tale accordo, e segnatamente sulle condizioni economiche dello stesso, SA., che all’epoca si era dimessa dal Comune già da alcuni mesi, non espresse alcuna valutazione, limitandosi, con la nota richiamata dal Procuratore regionale, ad una mera comunicazione interlocutoria e generica sulla possibilità di chiudere bonariamente il contenzioso.
La tesi difensiva non può essere accolta.
Entrambi i fatti (la costituzione in giudizio e la successiva transazione) debbono essere considerati come sviluppi, rientranti in un ambito di regolarità causale, della vicenda originata dall’inerzia della convenuta. Gli stessi non possono essere considerati fatti imputabili al creditore che hanno comportato un ingiustificato incremento del danno, che, come tale, non sarebbe addebitabile all’autore della condotta illecita.
Al riguardo, deve concordarsi con il Pubblico ministero circa la non illogicità della decisione del Comune di procedere alla costituzione in giudizio, così come di quella successiva di transigere.
Naturalmente, possono ipotizzarsi, come ha fatto il difensore, condotte alternative parimenti rientranti in un corretto uso della discrezionalità dell’amministrazione, ma ciò non implica che si debba considerare irrazionale l’opzione da essa seguita.
Al riguardo, si consideri che la parte ricorrente non si era limitata a chiedere un accertamento della illegittimità del silenzio dell’amministrazione, ma aveva altresì chiesto la condanna del Comune al risarcimento del danno anche per componenti diverse e ulteriori rispetto a quella, poi riconosciuta in sede transattiva, relativa alle spese sostenute per la partecipazione alla gara (v. ricorso, fgl. 16 e sgg. del fascicolo depositato dal Procuratore regionale, in particolare fgl. 26-27).
Talché non può disconoscersi che vi fosse (almeno) un giustificato motivo per il Comune di contrastare l’opposta pretesa, così come di addivenire alla successiva transazione, con la quale il Comune ha ottenuto di chiudere la vertenza, circoscrivendo, come detto, la somma da rifondere alla Te. alle sole spese da questa sostenute per il giudizio e al danno subito per la partecipazione alla gara (v. atto di transazione, fgl. 72 e sgg. del fascicolo depositato dal Procuratore regionale).
La Sezione ritiene invece fondata l’obiezione, sollevata in dibattimento dal difensore, circa l’addebito a SA. della somma riconosciuta alla Te. a titolo di danno, pari, come detto, a quanto speso dalla società per la partecipazione alla gara.
Infatti, non può ritenersi che il credito della Te. a tale somma sia da porre in relazione con l’inerzia di SA., bensì con la decisione della stessa di revocare l’aggiudicazione della gara alla suddetta società, decisione che appare legittima e che, del resto, il Pubblico ministero non ha censurato (sul diritto dell’aggiudicatario ad un indennizzo, tendenzialmente pari ai costi da esso sostenuti sino all’adozione di un legittimo atto di revoca dell’aggiudicazione, v. TAR Firenze, Sezione I, n. 238 del 11/02/2016).
Pertanto, il danno risarcibile va ridotto di euro 1.600,00.
Priva di fondamento è, infine, la tesi difensiva secondo cui il danno sarebbe abbondantemente compensato dai vantaggi conseguiti dall’amministrazione come effetto della decisione della convenuta di revocare l’aggiudicazione (vantaggi consistenti nel risparmio di spesa che ne è derivato).
Come esattamente replicato dal Pubblico ministero, difettano i presupposti per l’applicazione della norma sulla compensatio nel giudizio di responsabilità (art. 1, comma 1-bis, della legge n. 20/1994 e s.m.).
Infatti, il danno contestato non è la conseguenza del provvedimento di revoca, bensì del ritardo con il quale esso è stato adottato. E’ evidente quindi che le cause del danno e del vantaggio sono diverse e pertanto non può affermarsi che dalla condotta illecita produttiva del primo sia derivato anche il secondo.
Conclusivamente, il danno risarcibile va quantificato in euro 5.912,80.
La Sezione ritiene tuttavia di non porre a carico di SA. l’intera somma, facendo esercizio del potere di riduzione dell’addebito.
Pur se, per le ragioni esposte, va ritenuto che ricorrano tutti gli elementi per l’affermazione della responsabilità della convenuta, non può non disconoscersi che la condotta illecita da essa tenuta si collochi all’interno di una vicenda nella quale la dirigente ha svolto un ruolo comunque positivo (revocando una procedura che avrebbe comportato un’inutile spesa per l’Ente).

Appare pertanto giusto valutare tale circostanza, non nei termini e per gli effetti invocati dalla difesa, ma al fine di attenuare la condanna della convenuta.
Si ritiene pertanto equo limitare detta condanna alle somme corrisposte dal Comune alla società Te. a titolo di rifusione delle spese sostenute per il ricorso innanzi al TAR Sardegna, ovverosia euro 2.766,80.
Sulla somma per cui è condanna è dovuta la rivalutazione monetaria sulla base dell’indice ISTAT, calcolata dalla data del pagamento effettuato dal Comune e sino alla data della presente sentenza. Sono altresì dovuti gli interessi in misura legale, calcolati sulla somma rivalutata a decorrere dalla data della presente sentenza e sino al pagamento.
La condanna alle spese del giudizio, liquidate in dispositivo, segue la soccombenza.
PER QUESTI MOTIVI
la Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per la Sardegna, definitivamente pronunciando,
condanna Al.SA. al pagamento, in favore del Comune di Assemini, della complessiva somma di euro 2.766,80 (duemilasettecentosessantasei euro e ottanta centesimi), oltre a rivalutazione monetaria e interessi legali da calcolare come indicato in parte motiva.
Condanna la suddetta convenuta al pagamento delle spese del giudizio, che sino alla presente sentenza, si liquidano in euro 414,18 (diconsi euro quattrocentoquattordici/18).

INCARICHI PROFESSIONALISecondo un recente arresto della giurisprudenza amministrativa, che questa Sezione condivide, gli enti locali non hanno l’obbligo di esperire una “gara” per affidare un singolo incarico di patrocinio legale, poiché sussistono profonde differenze tra i generici servizi legali e l’incarico di patrocinio/difesa legale, cioè tra l’attività continuativa o comunque non episodica di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla complessità dell’oggetto, da una specifica organizzazione rapportata alla predeterminazione della durata, dalla predeterminazione del compenso, e l’espletamento del singolo incarico di patrocinio legale.
Con la decisione sopra indicata, il giudice amministrativo di appello, ribaltando la decisione del tribunale di prime cure, ha infatti ritenuto che
il conferimento del singolo incarico episodico non costituisce un appalto di servizi, ma integra un contratto d’opera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica, precisando in particolare: “...il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiede un elemento di specialità, per prestazione e per modalità organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio legale. L’affidamento di servizi legali è, a questa stregua, configurabile allorquando oggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell’Ente, ma si configuri quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce....”.
Al contrario,
il contratto di conferimento del singolo e puntuale incarico legale, presidiato dalle specifiche disposizioni comunitarie volte a tutelare la libertà di stabilimento del prestatore in quanto lavoratore, non può soggiacere, neanche nei sensi di cui all’articolo 27 del codice dei contratti pubblici, ad una procedura concorsuale di stampo selettivo che si appalesa incompatibile con la struttura della fattispecie contrattuale, qualificata, alla luce dell’aleatorietà dell’iter del giudizio, della non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazioni e della conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari in forza della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici.
Su posizioni analoghe si era già attestata la Sezione Autonomie della Corte di conti, osservando, tra l’altro, come “
appare possibile ricondurre la rappresentanza/patrocinio legale nell'ambito dell'appalto di servizi, dovendosi fare in generale riferimento alla tipologia dei "servizi legali" di cui all'allegato 2B del d.lgs. n. 163/2006, che costituisce, ai sensi dell'art. 20 del decreto, uno dei contratti d'appalto di servizi cosiddetti "esclusi", assoggettato alle sole norme del codice dei contratti pubblici richiamate dal predetto art. 20, nonché i principi indicati dal successivo art. 27 (trasparenza, efficacia, non discriminazione)”.
Nella medesima linea interpretativa si colloca l’indirizzo consolidato della giurisprudenza di legittimità secondo il quale “
il conferimento dell'incarico di patrocinio legale comprende normalmente anche quello di prestare assistenza stragiudiziale alla medesima parte, in relazione alle medesime vicende cui si riferisce l'incarico di patrocinio; che anche nell'ambito di una procedura giudiziale civile il professionista può prestare, in relazione alla stessa pratica, sia attività giudiziale sia attività stragiudiziale, comprendendosi in quest'ultima quelle prestazioni che non risultino strettamente connesse e strumentali all'attività propriamente processuale”, nonché la giurisprudenza amministrativa, la quale ha ritenuto che “Il conferimento all'avvocato di incarico di patrocinio giudiziale comprende normalmente anche quello di prestare assistenza stragiudiziale alla medesima parte, in relazione alle medesime vicende cui si riferisce l'incarico di patrocinio”.
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Il ricorso alle collaborazioni esterne (nella specie, ad un avvocato del libero foro, già avvocato capo del Comune) per la difesa e la rappresentanza in giudizio dell’ente locale, anche presso le magistrature superiori, per la gestione di un contenzioso vasto e non limitato nel tempo, è sottoposto dalla legge (D.Lgs. 165/2001 e altre leggi sopra indicate) a precisi limiti e condizioni.
A tale riguardo
le SS..RR. della Corte dei conti in sede di controllo hanno elaborato i seguenti criteri per valutare la legittimità degli incarichi e delle consulenze esterni:
   a) rispondenza dell’incarico agli obiettivi dell’amministrazione;
   b) inesistenza, all’interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione;
   c) indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell’incarico;
   d) indicazione della durata dell’incarico;
   e) proporzione fra il compenso corrisposto all’incaricato e l’utilità conseguita dall’amministrazione.

In conclusione,
il conferimento ad un avvocato del libero foro dell’intero contenzioso dell’ente già curato dal medesimo professionista in qualità di capo dell’avvocatura comunale, trattandosi di attività non riconducibile ad un incarico di studio, ricerca o consulenza, non soggiace alla normativa vincolistica contenuta nell’art. 5, comma 9, del D.L. 95 del 2011, ma è subordinata alla sussistenza dei succitati presupposti di legittimità nonché alla disciplina dettata dal D.Lgs. 163/2006, Allegato II B, per gli appalti dei servizi compresi nei cosiddetti settori esclusi.
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Con la nota indicata in premessa il Sindaco del Comune di Terni, dopo aver premesso che:
- oggetto della richiesta di parere concerne l'affidamento di un incarico per la rappresentanza e difesa in giudizio degli interessi dell'Ente e, in particolare, l'esatta natura giuridica di tale incarico al fine di escludere o meno l'applicazione dell'art. 5, comma 9, del D.L. 95/2011;
- l'incarico di cui trattasi avrà ad oggetto il contenzioso presso le magistrature superiori e il contenzioso già pendente e attualmente gestito dall'avvocato capo, per il periodo successivo al suo pensionamento;
- la corretta interpretazione della norma richiamata implicherà importanti riflessi sulla gestione finanziaria dell'Ente, in ragione di esigenze di contenimento della spesa del personale e di mantenimento dei livelli di efficacia, efficienza e, soprattutto, economicità dell'avvocatura comunale,
chiede di conoscere se il divieto sancito dall’art. 5, comma 9, del D.L. 95/2012, "di attribuire incarichi di studio e di, consulenza a soggetti già appartenenti ai ruoli delle stesse e collocati in quiescenza, che abbiano svolto, nel corso dell'ultimo anno di servizio, funzioni e attività corrispondenti a quelle oggetto dello stesso incarico di studio e di consulenza”, riguardi anche gli incarichi per il patrocinio legale dell'Ente e quindi gli ex dipendenti che hanno ricoperto il ruolo di avvocati comunali.
...
Quanto al merito, il Comune di Terni intende conoscere l’avviso di questa Corte in merito alla possibilità di conferire l’incarico di patrocinio legale di detto ente all’ex capo dell’avvocatura comunale, per il periodo successivo al suo pensionamento, per la gestione del contenzioso presso le magistrature superiori e il contenzioso già pendente e attualmente gestito dal medesimo avvocato, in deroga al divieto contenuto nell’art. 5, comma 9, del D.L. 95/2012, "di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già appartenenti ai ruoli delle stesse e collocati in quiescenza, che abbiano svolto, nel corso dell'ultimo anno di servizio, funzioni e attività corrispondenti a quelle oggetto dello stesso incarico di studio e di consulenza”.
La risposta al quesito induce il Collegio ad approfondire natura e contenuto dell’incarico di patrocinio legale e la sua riconducibilità o meno allo schema normativo dell’incarico di studio o di consulenza, come disciplinato dall’art. 5, comma 9, del citato D.L. 95/2012, il quale recita “È fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 nonché alle pubbliche amministrazioni inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma 2, della legge 31.12.2009, n. 196 nonché alle autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob) di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti, già appartenenti ai ruoli delle stesse e collocati in quiescenza, che abbiano svolto, nel corso dell'ultimo anno di servizio, funzioni e attività corrispondenti a quelle oggetto dello stesso incarico di studio e di consulenza”.
Detto decreto legge chiude un percorso legislativo, avviato con l’art. 110, comma 6, del TUEL (D.Lgs. 18.08.2000, n. 267) e proseguito con il D.Lgs. 165 del 2001, con svariate leggi finanziarie, a partire dalla legge finanziaria per il 2005 (legge 311 del 2004) passando per la legge finanziaria per il 2008 e successive, volto a porre vincoli sempre più stringenti alle pubbliche amministrazioni, compresi gli enti locali, per ovvie esigenze di contenimento della spesa pubblica, nel fare ricorso a collaborazioni esterne per l’assolvimento delle funzioni istituzionali.
L’art. 110, co. 6, del Tuel stabilisce, infatti, che le province e i comuni possono inserire, nei propri regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, disposizioni che prevedano “per obiettivi determinati e con convenzioni a termine” il ricorso a collaborazioni esterne “ad alto contenuto di professionalità”. Gli enti locali perciò, oltre al conferimento degli incarichi esterni ai sensi dell’articolo 7, comma 6, d.lgs. n. 165/2001, possono ricorrere a collaborazioni esterne, nei casi in cu sia necessario avvalersi di un contributo d’alta professionalità, a condizione che la facoltà sia stata prevista nei loro regolamenti.
La legge finanziaria per il 2005 (legge 311 del 2004, art. 1, commi 11 e 42) consente alle amministrazioni pubbliche, comprese le regioni, le province e i comuni, di conferire, ai sensi dell’articolo 7, comma 6, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, corrispondente all’articolo 7 d.lgs. n. 29/1993 e successive modificazioni, incarichi individuali ad esperti di “provata competenza” per “esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio”.
La legge finanziaria per il 2008 (legge n. 244 del 2007, art. 3, comma 55) prevede che l'affidamento da parte degli enti locali di incarichi di studio o di ricerca, ovvero di consulenze a soggetti estranei all'amministrazione può avvenire solo nell'ambito di un programma approvato dal Consiglio ai sensi dell'art. 42, comma 2, lett. b), T.U.E.L.
Con particolare riferimento all’incarico di patrocinio legale da conferire ad un avvocato libero professionista, esterno all'Amministrazione, il Collegio non può che condividere l’orientamento espresso dalla Sezione delle Autonomie di questa Corte dei conti con la deliberazione 24.04.2008 n. 6/2008, nella quale viene nettamente distinta l'ipotesi della richiesta di una consulenza, studio o ricerca, destinata sostanzialmente a sfociare in un parere legale, rispetto alla rappresentanza e patrocinio giudiziale.
Secondo l’autorevole avviso di detta Sezione, la prima ipotesi rientra sicuramente nell'ambito di previsione dell'art. 3, commi da 54 a 57, della legge 244/2007 (legge finanziaria per il 2008), che disciplina gli incarichi di studio, ricerca e consulenza. La seconda, invece, esorbita concettualmente dalla nozione di consulenza, e quindi ad essa non potrà applicarsi la disciplina della sopra indicata legge finanziaria.
Nella richiesta di parere oggetto di esame si evince chiaramente che l’Amministrazione comunale di Terni intende conferire all’attuale capo dell’Avvocatura comunale, per il periodo successivo al suo pensionamento, l’intero contenzioso presso le magistrature superiori e il contenzioso già pendente e attualmente gestito dal medesimo. Sicché non si tratta all’evidenza di un incarico episodico od occasionale, bensì di un vero e proprio rapporto di collaborazione professionale destinato a durare, presumibilmente, fino alla conclusione, processuale ed extraprocessuale, di tutto il contenzioso attualmente gestito dall’avvocato capo del comune.
Ritiene la Sezione che
un incarico di siffatta portata, sebbene non riconducibile, per quanto sopra detto, alla tipologia della consulenza, essendo in esso del tutto preminente l’attività di rappresentanza e difesa in giudizio, non possa comunque prescindere dall’osservanza delle norme e delle procedure previste dal codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 163/2006, Allegato II B) per l’affidamento dell’appalto di servizi nei ccdd. settori esclusi, nei quali sono compresi i servizi legali.
Secondo un recente arresto della giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.05.2012 n. 2730), che questa Sezione condivide,
gli enti locali non hanno l’obbligo di esperire una “gara” per affidare un singolo incarico di patrocinio legale, poiché sussistono profonde differenze tra i generici servizi legali e l’incarico di patrocinio/difesa legale, cioè tra l’attività continuativa o comunque non episodica di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla complessità dell’oggetto, da una specifica organizzazione rapportata alla predeterminazione della durata, dalla predeterminazione del compenso, e l’espletamento del singolo incarico di patrocinio legale.
Con la decisione sopra indicata, il giudice amministrativo di appello, ribaltando la decisione del tribunale di prime cure, ha infatti ritenuto che
il conferimento del singolo incarico episodico non costituisce un appalto di servizi, ma integra un contratto d’opera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica, precisando in particolare: “...il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiede un elemento di specialità, per prestazione e per modalità organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio legale. L’affidamento di servizi legali è, a questa stregua, configurabile allorquando oggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell’Ente, ma si configuri quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce....”.
Al contrario,
il contratto di conferimento del singolo e puntuale incarico legale, presidiato dalle specifiche disposizioni comunitarie volte a tutelare la libertà di stabilimento del prestatore in quanto lavoratore, non può soggiacere, neanche nei sensi di cui all’articolo 27 del codice dei contratti pubblici, ad una procedura concorsuale di stampo selettivo che si appalesa incompatibile con la struttura della fattispecie contrattuale, qualificata, alla luce dell’aleatorietà dell’iter del giudizio, della non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazioni e della conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari in forza della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici.
Su posizioni analoghe si era già attestata la Sezione Autonomie della Corte di conti con la richiamata deliberazione 24.04.2008 n. 6/2008, osservando, tra l’altro, come “
appare possibile ricondurre la rappresentanza/patrocinio legale nell'ambito dell'appalto di servizi, dovendosi fare in generale riferimento alla tipologia dei "servizi legali" di cui all'allegato 2B del d.lgs. n. 163/2006, che costituisce, ai sensi dell'art. 20 del decreto, uno dei contratti d'appalto di servizi cosiddetti "esclusi", assoggettato alle sole norme del codice dei contratti pubblici richiamate dal predetto art. 20, nonché i principi indicati dal successivo art. 27 (trasparenza, efficacia, non discriminazione)”.
Nella medesima linea interpretativa si colloca l’indirizzo consolidato della giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass., Sez. II, sent. 16016/2003; Cass., sent. 4411/1979) secondo il quale “
il conferimento dell'incarico di patrocinio legale comprende normalmente anche quello di prestare assistenza stragiudiziale alla medesima parte, in relazione alle medesime vicende cui si riferisce l'incarico di patrocinio; che anche nell'ambito di una procedura giudiziale civile il professionista può prestare, in relazione alla stessa pratica, sia attività giudiziale sia attività stragiudiziale, comprendendosi in quest'ultima quelle prestazioni che non risultino strettamente connesse e strumentali all'attività propriamente processuale”, nonché la giurisprudenza amministrativa (cfr. C.d.S., Sez. IV, sent. 825/2007), la quale ha ritenuto che “Il conferimento all'avvocato di incarico di patrocinio giudiziale comprende normalmente anche quello di prestare assistenza stragiudiziale alla medesima parte, in relazione alle medesime vicende cui si riferisce l'incarico di patrocinio”.
Va, inoltre, evidenziato che il ricorso alle collaborazioni esterne (nella specie, ad un avvocato del libero foro, già avvocato capo del Comune) per la difesa e la rappresentanza in giudizio dell’ente locale, anche presso le magistrature superiori, per la gestione di un contenzioso vasto e non limitato nel tempo, è sottoposto dalla legge (D.Lgs. 165/2001 e altre leggi sopra indicate) a precisi limiti e condizioni.
A tale riguardo
le SS..RR. della Corte dei conti in sede di controllo, con la delibera 15.02.2005 n. 6/2005, hanno elaborato i seguenti criteri per valutare la legittimità degli incarichi e delle consulenze esterni:
   a) rispondenza dell’incarico agli obiettivi dell’amministrazione;
   b) inesistenza, all’interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione;
   c) indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell’incarico;
   d) indicazione della durata dell’incarico;
   e) proporzione fra il compenso corrisposto all’incaricato e l’utilità conseguita dall’amministrazione.

In conclusione,
il conferimento ad un avvocato del libero foro dell’intero contenzioso dell’ente già curato dal medesimo professionista in qualità di capo dell’avvocatura comunale, trattandosi di attività non riconducibile ad un incarico di studio, ricerca o consulenza, non soggiace alla normativa vincolistica contenuta nell’art. 5, comma 9, del D.L. 95 del 2011, ma è subordinata alla sussistenza dei succitati presupposti di legittimità nonché alla disciplina dettata dal D.Lgs. 163/2006, Allegato II B, per gli appalti dei servizi compresi nei cosiddetti settori esclusi (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, parere 19.12.2013 n. 137).

GIURISPRUDENZA

APPALTI: Natura interpretativa e non innovativa dell’art. 83, d.lgs. n. 50 del 2016 e debenza della sanzione nel caso in cui il concorrente non usufruisca del soccorso istruttorio.
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Contratti della Pubblica amministrazione - Soccorso istruttorio - Per carenza e incompletezza documentale – Rifiuto – Sanzione pecuniaria – Art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 – Esclusione – Natura interpretativa della pregressa disciplina ex art. 38, comma 2 bis, d.lgs. n. 163 del 2006 – Conseguenza.
L’art. 83, comma 9, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, nella parte in cui prevede che “la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione”, ha natura interpretativa, e non innovativa, della pregressa disposizione contenuta nell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 12.04.2006, n.163; pertanto, anche in vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006 il pagamento pecuniario non era una sanzione automatica e non era irrogabile nel caso in cui il concorrente avesse deciso di non avvalersi del soccorso istruttorio (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che nonostante la portata apparentemente innovativa, il comma 9 dell’art. 83, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 ha carattere interpretativo e consente, quindi, di orientare una corretta esegesi in merito alla portata e al contenuto della disciplina pregressa. L’assunto è corroborato dall’identità della disposizione rispetto alla precedente formulazione, con eccezione della sola parte in cui si prevede che “la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione“. Tale conclusione, ad avviso della Sezione, è in linea con il principio di proporzionalità, in quanto evita l’applicazione di una misura volta a colpire, anche in assenza di colpa, la mera condotta violativa di obblighi formali e documentali.
Peraltro la Sezione ha dato atto di un proprio recente orientamento contrario. Con sentenza 22.08.2016, n. 3667 è stato infatti affermato che l’introduzione (ad opera del d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11.08.2014, n. 114) dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, con la sanzione pecuniaria proporzionale per il caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2, ha inteso prevenire, nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate, il fenomeno delle esclusioni dalla procedura causate da mere carenze documentali; di fronte alla semplice mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale di cui sopra ha quindi imposto uno spedito sub-procedimento –il “soccorso istruttorio”– ordinato alla produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni necessarie, e ha previsto l’esclusione solamente quale conseguenza dell’inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, dell’obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tale fine, dalla stazione appaltante.
Corollario di tale innovazione è, si legge nella sentenza n. 3667 del 2016, una sostanziale dequalificazione, in principio, delle “irregolarità” dichiarative da cause escludenti a carenze regolarizzabili. In tale contesto, ad evitare l’abuso del ricorso al soccorso istruttorio e il conseguente aggravamento complessivo delle procedure, si pone a contrappeso la previsione della speciale sanzione pecuniaria: scopo di questa misura è dunque l’assicurare la serietà e la completezza originaria delle offerte, e il responsabilizzare a questi fini i partecipanti alla gara.
Detta sanzione, come si evince dalla lettera della disposizione (“la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara…”), colpisce dunque il semplice fatto dell’aver presentato una dichiarazione difettosa: resta irrilevante che l’omissione venga poi sanata dall’impresa interessata o che questa, benché richiestane, rinunzi a regolarizzarla.
La norma a questi fini nulla dice riguardo alla condotta successiva dell’offerente, sia in punto di avvenuta regolarizzazione, sia in punto di abbandono della gara mediante il comportamento concludente della non risposta alla richiesta di regolarizzazione: sicché si deve rilevare che per la sanzione pecuniaria la legge non contempla una causa estintiva successiva.
La sanzione insomma non è alternativa o sostitutiva alla esclusione per insufficiente regolarizzazione o all’abbandono volontario della gara. L’esclusione dalla gara è altra cosa rispetto alla sanzione, la cui fattispecie costitutiva è ormai già perfetta, ed è la conseguenza procedimentale della mancata corrispondenza al soccorso istruttorio. Nel sistema del comma 2-bis, l’irregolarità essenziale porta di suo all’applicazione della sanzione pecuniaria. Rispetto alla sanzione resta così ultroneo il diverso profilo funzionale del determinare l’avvio del procedimento di soccorso istruttorio.
L’esclusione dalla gara si colloca in una successiva fase procedimentale, quale esito della mancata o insoddisfacente risposta al soccorso istruttorio, e risulta pertanto distinta, strutturalmente e funzionalmente, dalla sanzione pecuniaria, che è conseguenza del mero inadempimento iniziale. Così, l’abbandono volontario della gara determina l’esclusione, ma non influisce sulla già consumata fattispecie da sanzionare.
La distinzione tra le due fattispecie è in qualche misura confermata dalla disposizione contenuta nel terzo periodo del comma 2-bis, la quale, per l’ipotesi di “irregolarità non essenziali”, prevede che la stazione appaltante non ne richieda la regolarizzazione, né applichi la sanzione, evidenziando come il soccorso istruttorio e la sanzione pecuniaria si pongano su due piani diversi, seppure originanti da un unico fatto
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 16.01.2017 n. 92 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sussiste l’assenza di una portata lesiva correlata al verbale gravato (di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione) e, dunque, la carenza di un interesse attuale e concreto all’impugnazione dello stesso in sede giurisdizionale laddove:
- l’esame del verbale  consente di rilevare la valenza meramente endoprocedimentale di tale atto, strumentale alle successive determinazioni dell'ente locale; sicché lo stesso ha efficacia meramente dichiarativa delle operazioni effettuate dall’ufficio della Polizia Municipale, alla quale non è attribuita la competenza all'adozione di atti di amministrazione attiva, all'uopo occorrendo che la competente autorità amministrativa faccia proprio l'esito delle predette operazioni attraverso un formale atto di accertamento;
- ai fini della sopra indicata qualificazione, risultano particolarmente indicative l’assenza di una concreta determinazione dell’area oggetto del (successivo) provvedimento acquisitivo e la trasmissione del verbale “per gli ulteriori provvedimenti” al Dirigente dell’Ufficio Tecnico Comunale.
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... per l'annullamento:
- del verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione redatto in data 12.01.2015 con il quale gli agenti della polizia municipale hanno attestato l’omessa esecuzione del provvedimento prot. n. 08/09;
- del provvedimento acquisitivo;
...
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio Ma. De Ro. e Ma.Lu.Ca. hanno impugnato il verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione redatto in data 12.01.2015 con il quale gli agenti della polizia municipale hanno attestato l’omessa esecuzione dell’ordinanza di demolizione n. 08/09 unitamente al provvedimento di acquisizione.
Con unico motivo di ricorso, è stata contestata l’omessa notificazione dell’atto prodromico del provvedimento e, cioè, dell’ordinanza di demolizione sopra indicata, con la quale l’amministrazione comunale ha sanzionato l’edificazione abusiva di un immobile abitativo su due livelli mansardato.
Con ordinanza collegiale n. 2706 del 2015 ha disposto incombenti istruttori, valutando necessaria l’acquisizione dal Comune intimato di copia dell’ordinanza di demolizione n. 08/09 del 13/01/2009, con la prova degli estremi di sua notificazione ai relativi destinatari, nonché ogni altro atto o documento ritenuto utile ai fini di causa. L’ordine di produzione è stato reiterato con ordinanza n. 3651 del 2015, stante la riscontrata inottemperanza dell’amministrazione.
...
Il ricorso non merita accoglimento.
Il Collegio reputa necessario in primo luogo chiarire che l’amministrazione resistente ha fornito prova della ritualità e correttezza delle notificazioni dell’ordinanza di demolizione sia alla Signora Ca. sia al coniuge, Ma. De Ro., dimostrando, dunque, anche con riferimento a quest’ultimo ed in relazione alle dedotte violazioni dell’art. 140 c.p.c., l’invio della raccomandata n. 1371 del 04.02.2009 e la sussistenza del correlato avviso di ricevimento.
Da ciò consegue, dunque, che i ricorrenti, contrariamente a quanto sostenuto dal difensore dei medesimi, hanno avuto piena conoscenza dell’ordinanza di demolizione presupposta all’atto gravato, la quale, tuttavia, non risulta aver costituito oggetto di alcuna impugnazione entro i termini decadenziali prescritti.
Da ciò consegue l’inammissibilità sia del ricorso introduttivo sia del ricorso per motivi aggiunti, meritando accoglimento l’eccezione sollevata dalla difesa dell’ente resistente a motivo della omessa impugnazione nei termini di decadenza dell’ordinanza di demolizione ed in considerazione dell’assenza, allo stato, di un provvedimento acquisitivo.
L’esame del verbale, infatti, consente di rilevare la valenza meramente endoprocedimentale di tale atto, strumentale alle successive determinazioni dell'ente locale; sicché lo stesso ha efficacia meramente dichiarativa delle operazioni effettuate dall’ufficio della Polizia Municipale, alla quale non è attribuita la competenza all'adozione di atti di amministrazione attiva, all'uopo occorrendo che la competente autorità amministrativa faccia proprio l'esito delle predette operazioni attraverso un formale atto di accertamento (cfr. anche Cons. Giust. Amm. Sicilia, Sez. Giur., 12.11.2008 n. 930; TAR Campania Napoli, Sez. VII, 16.12.2009 n. 8816; Sez. II, 18.05.2005 n. 6525 e 21.11.2006 n. 10110; Sez. IV, 26.06.2008 n. 6254; Sez. VII, 13.05.2009 n. 2592 e 08.07.2011 n. 3647; TAR Valle d'Aosta, 24.07.2012 n. 74).
Ai fini della sopra indicata qualificazione, risultano particolarmente indicative l’assenza di una concreta determinazione dell’area oggetto del (successivo) provvedimento acquisitivo e la trasmissione del verbale “per gli ulteriori provvedimenti” al Dirigente dell’Ufficio Tecnico Comunale.
Da ciò consegue l’assenza di una portata lesiva correlata al verbale gravato e, dunque, la carenza di un interesse attuale e concreto all’impugnazione dello stesso in sede giurisdizionale (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 13.01.2017 n. 330 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Finanza di progetto e garanzia da presentare.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Finanza di progetto – Iniziativa assunta dall’amministrazione avente ad oggetto lavori non previsti negli atti di programmazione – Art. 183, d.lgs. n. 50 del 2016 – Possibilità.
Contratti della Pubblica amministrazione – Finanza di progetto – Garanzia – Mancata produzione garanzia ex art. 93, d.lgs. n. 50 del 2016 – Esclusione – Illegittimità - Ratio.

La circostanza che l’art. 183, d.lgs. 18.07.2016, n. 50 preveda due ipotesi di finanza di progetto -la prima nella quale, ad iniziativa dell’ente pubblico, viene posto a base di gara un progetto di fattibilità, predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice, per la realizzazione di lavori già inseriti negli strumenti di programmazione (commi da 1 a 14) e la seconda nella quale gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice (comma 15)- non esclude una terza ipotesi nella quale l’iniziativa è stata assunta dall’amministrazione ma ha quale oggetto lavori non previsti negli atti di programmazione, per la realizzazione dei quali detta amministrazione ha predisposto una lettera–avviso esplorativo, al fine di individuare, ai sensi del comma 15 del cit. art. 183, gli operatori economici interessati a produrre proposte.
E’ illegittima l’esclusione della proposta di finanza di progetto presentata ai sensi dell’art. 183, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, disposta per mancata produzione della garanzia ex art. 93 dello stesso Codice, e ciò in quanto il cit. comma 15 dell’art. 183 prevede che la proposta ivi disciplinata sia corredata “dalla cauzione di cui all’art. 103”, cioè dalla cauzione definitiva, che l’appaltatore deve –nell’ordinario procedimento di aggiudicazione di un appalto- possedere all’atto della stipula del contratto (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che il meccanismo regolato dal comma 15 dell’art. 183 del nuovo Codice dei contratti pubblici contempla ordinariamente la possibilità del soccorso istruttorio, indipendentemente dall’applicabilità del comma 9 dell’art. 83, secondo cui “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l'avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione e' dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente é escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Il Tar ha anzi escluso che tale norma abbia attinenza alla questione oggetto della controversia, in quanto è più che dubbio che, nelle ordinarie gare di appalto, le garanzie espressamente previste a pena di esclusione (art. 93, comma 8) possano costituire oggetto di soccorso istruttorio, ex art. 83, comma 9, potendo essere considerate parti integranti dell’offerta economica presentata che, per espressa indicazione di legge, non può formare oggetto di soccorso istruttorio.
Ma il punto decisivo, ad avviso del Tar, è che il meccanismo disciplinato dal comma 15 dell’art. 183 non prevede alcuna gara nella sua fase iniziale, ma l’inoltro di una proposta di un privato ad una amministrazione aggiudicatrice. E nel caso in cui l’amministrazione ritenga che la proposta pervenuta sia carente di un allegato indefettibilmente previsto per legge (quale, ad esempio, una garanzia od un impegno ad una garanzia), attraverso un atto formale, o un contatto informale, potrà chiedere al proponente di integrare la proposta, avvertendolo che in mancanza non potrà essere presa in considerazione, ma non ne disporrà l’esclusione. Conclusione questa confermata, sempre ad avviso del Tribunale, dal fatto che la mancata allegazione degli atti che devono essere presentati con l’offerta, non è prevista a pena di esclusione, conseguenza che invero male si concilia con un procedimento ad impulso dello stesso proponente.
La circostanza che nella vicenda in questione l’amministrazione abbia seguito una sorta di procedimento ibrido, predisponendo un avviso esplorativo per stimolare l’inoltro di proposte -comunque espressamente ricondotte nell’ambito del comma 15 dell’art. 183, d.lgs. n. 50 del 2016- non muta la natura della proposta inoltrata, e non può quindi determinare l’introduzione di motivi di non presa in considerazione della proposta- non previsti dalle norme di legge o dall’avviso esplorativo e avulsi dal modello di finanza di progetto che si intende attuare (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 13.01.2017 n. 110 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Affidamento di appalto sotto soglia di servizio ad elevata manodopera con prestazione fortemente ripetitiva.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Criterio di affidamento - Appalto sotto soglia comunitaria – Servizio ad elevata manodopera con prestazione fortemente ripetitiva – Criterio di aggiudicazione – Sistema del minor prezzo – Art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016 – Legittimità.
Ai sensi dell'art. 95, commi 2, 3 e 4, d.lgs. 18.04.2106, n. 50, legittimamente la stazione appaltante fa ricorso al criterio del minor prezzo per affidare un appalto sotto soglia comunitaria (nella specie, relativo al servizio di vigilanza antincendio dei presidi ospedalieri di una Azienda sanitaria) che, pur relativo a servizio ad elevata manodopera, ha per oggetto una prestazione fortemente ripetitiva (1).

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   (1) La controversia presa in esame dal Tar L’Aquila ha ad oggetto l’affidamento, mediante procedura negoziata senza pubblicazione del bando, di un appalto di servizi appunto sotto-soglia, caratterizzato da alta ripetitività, trattandosi di prestazioni ripetitive di sorveglianza, controllo e presidio. Oggetto dell’appalto, ai sensi dell’art. 1 del capitolato speciale, infatti, era “l’affidamento delle attività di sorveglianza antincendio”, integrativo rispetto al sistema in essere. Trattandosi di prestazione avente ad oggetto, essenzialmente, la vigilanza e il presidio fisico essa è caratterizzata da alta ripetitività.
Tanto premesso, ha ritenuto il Tar, in ordine al rapporto tra le prescrizioni dei commi 3 e 4 dell’art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016, che esse si trovano in rapporto di complementarietà.
In un sistema in cui il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è quello che la Stazione appaltante deve di regola seguire, il comma 3 stabilisce i casi in cui gli appalti “sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa”. Si tratta, tra l’altro, dei contratti relativi a “servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all'art. 50, comma 1”.
Il successivo comma 4, però, prevede una deroga al sistema delineato dai commi 2 e 3 dell’art. 95 citato, ammettendo il criterio del minor prezzo, tra l’altro, per l’affidamento di “servizi e forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’art. 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”.
Insomma, qualora l’appalto rientri in uno dei casi di cui al comma 4 del citato art. 95 è aggiudicabile con il criterio del massimo ribasso.
Se poi l’appalto presenta, come nel caso di specie, entrambe le caratteristiche, nel senso che, in forza del suo oggetto, rientra tanto nell’ambito di applicazione del comma 3, tanto nell’ambito di applicazione del comma 4, la previsione di esclusività del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa cede il passo alla possibilità di aggiudicare l’appalto al massimo ribasso.
In tal caso, cioè se ad avviso del Tar, la disposizione derogatoria del comma 4 consente di aggiudicare l’appalto con il criterio del prezzo più basso.
È quanto accade nel caso di specie, ove l’appalto, pur relativo a servizio ad elevata manodopera, ha ad oggetto una prestazione fortemente ripetitiva: pertanto era possibile, e quindi legittimo, il ricorso, da parte della Stazione appaltante, al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso
(TAR Abruzzo-L’Aquila, sentenza 13.01.2017 n. 30 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Ricorso all’avvalimento per raggiungere la categoria di qualificazione.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Avvalimento – Per raggiungere la categoria di qualificazione – Legittimità.
E’ legittimo il ricorso all’avvalimento per raggiungere la categoria di qualificazione richiesta dal bando di gara (1)

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   (1) Ha ricordato il Tar, richiamando principi pacifici nella giurisprudenza del giudice amministrativo, che l’ambito applicativo dell’istituto dell’avvalimento è limitato ai requisiti oggettivi di ordine speciale, economico-finanziari e tecnico-organizzativi.
Giova aggiungere che l’avvalimento è istituto di derivazione comunitaria di portata generale che, in quanto posto a presidio della libertà di concorrenza, non tollera comunque interpretazioni limitative volte a restringerne l’applicabilità, ad eccezione dei requisiti soggettivi inerenti alla moralità e alla onorabilità professionale a tutela della serietà ed affidabilità degli offerenti.
Ha aggiunto il Tribunale che mentre l’iscrizione all’Ente si caratterizza soggettivamente, con conseguente impossibilità di sostituzione mediante avvalimento, la determinazione della fascia di classificazione prende in considerazione unicamente il volume di affari, e quindi attiene a requisiti oggettivi speciali.
Ciò risulta, d’altra parte, confermato da una corretta lettura delle determinazioni e deliberazioni dell’AVCP n. 2 del 2012 e n. 28 del 2013, nonché dalla deliberazione n. 64/2009 dell’AVCP e dal pertinente parere ANAC 23.02.2012, n. 22.
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MASSIMA
1 . La censura proposta con il primo motivo di ricorso non merita accoglimento.
In primo luogo la compilazione da parte di CO. Scs del modello di dichiarazione predisposto dalla stazione appaltante è corretta e immune da profili di non veridicità.
CO., aggiungendo la chiara e puntuale nota “*vedasi dichiarazione di avvalimento”, ha infatti integrato, specificandola, la dichiarazione relativa alla richiesta (e non posseduta direttamente) qualificazione in fascia H, e perciò è di tutta evidenza che non ne abbia falsamente dichiarato il possesso, ma abbia attestato il requisito mediante l’avvalimento delle qualificazioni possedute dalle tre imprese ausiliarie.
Quanto poi alla natura del requisito stesso, attinente alla capacità tecnica ed esperienza come certificate dall’iscrizione alla C.C.I.A.A nella fascia H, va premesso che,
per consolidata giurisprudenza, l’ambito applicativo dell’istituto dell’avvalimento è limitato ai requisiti oggettivi di ordine speciale, economico-finanziari e tecnico-organizzativi (per tutte, C.d.S., sez. IV, n. 4406/2012; Id. n. 810/2012).
Giova, peraltro, anche evidenziare che
l’avvalimento è istituto di derivazione comunitaria di portata generale che, in quanto posto a presidio della libertà di concorrenza, non tollera comunque interpretazioni limitative volte a restringerne l’applicabilità, ad eccezione dei requisiti soggettivi inerenti alla moralità e alla onorabilità professionale a tutela della serietà ed affidabilità degli offerenti.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha, d’altra parte, “definitivamente acquisito la legittimità del c.d. avvalimento frazionato ai sensi dell’art. 49 del codice dei contratti pubblici (cfr. sez. V, n. 2200/2014 e n. 277/2015) escludendo unicamente l’avvalimento cosiddetto a cascata, che elide il necessario rapporto diretto tra ausiliaria ed ausiliata (cfr. sez. V, n. 1251/2014; sez. III, 1072/2014).
Nella fattispecie in esame vale evidenziare che
l’aggiudicataria possiede l’iscrizione all’Ente camerale, e che è solo tale iscrizione a caratterizzarsi soggettivamente, con conseguente impossibilità di sostituzione mediante avvalimento (cfr. Tar Calabria, n. 1/2014), mentre la determinazione della fascia di classificazione prende in considerazione unicamente il volume di affari, e quindi attiene a requisiti oggettivi speciali.
Ciò risulta, d’altra parte, confermato da una corretta lettura delle determinazioni e deliberazioni dell’AVCP n. 2 del 2012 e n. 28 del 2013 e dalla recente sentenza del TAR Liguria, sez. II, n. 1201/2016 richiamate dalla ricorrente, nonché dalla deliberazione n. 64/2009 dell’AVCP e dal pertinente parere ANAC 23.02.2012, n. 22. Ne consegue, pertanto, sotto l’anzidetto profilo, la legittimità del ricorso all’avvalimento da parte dell’aggiudicatario, della relativa dichiarazione e della sua previsione nella disciplina di gara.
2. Anche il secondo motivo del ricorso è infondato.
Il contratto di avvalimento in esame, comprendente quali parti integranti dichiarazioni dell’ausiliata e delle ausiliarie e gli elenchi delle risorse messe a disposizione da queste ultime, reca in sé gli elementi di determinatezza dell’oggetto richiesti ai fini della sua validità.
I requisiti, le risorse e i mezzi messi a disposizione dell’ausiliata, in quanto specificatamente indicati nelle dichiarazioni ed elenchi allegati al contratto, risultano determinati in modo compiuto ed esauriente, e gli impegni assunti, ivi compresa la solidale responsabilità con l’ausiliata della corretta esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto, sono stati indicati in forma non generica come decorrenti dalla data del contratto e per tutta la durata dell’appalto, realizzando, pertanto, il trasferimento all’aggiudicataria di capacità tecniche e di esperienza.
In altri termini,
il possesso per relationem dei requisiti per concorrere, che caratterizza l’istituto dell’avvalimento, ha comprovato l’effettiva disponibilità dei mezzi da parte dell’aggiudicataria, coerentemente con quanto chiarito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 04.11.2016, n. 23 che, in sintonia con il sopra riportato principio della portata generale dell'istituto stesso, ha chiarito che le disposizioni del codice dei contratti pubblici vanno interpretate nel senso di non configurare la nullità del contratto di avvalimento nell’ipotesi in cui una parte dell’oggetto, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile.
In conclusione,
la dichiarazione resa dall’aggiudicataria nella fattispecie in esame deve ritenersi satisfattiva del requisito posto dal bando, in forza del possesso acquisito mediante l’avvalimento (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 13.01.2017 n. 9 -commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Affitto di ramo di azienda inferiore alla durata del contratto e indeterminatezza del soggetto eventualmente subentrante.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Affittuaria di ramo d'azienda con contratto di durata inferiore a quella della prestazione oggetto della gara - Indeterminatezza del soggetto eventualmente subentrante in corso di esecuzione – Legittimità.
E’ legittima l’esclusione da una gara pubblica del concorrente in caso di affittuaria di ramo d'azienda con contratto di durata inferiore a quella della prestazione oggetto della gara e indeterminatezza del soggetto eventualmente subentrante in corso di esecuzione del contatto nella titolarità del ramo d'azienda, anche nel caso in cui il subentro sia specificamente previsto nell'offerta, dovendo la stazione appaltante conoscere l'identità dell'offerente/eventuale contraente fin dal momento della partecipazione alla gara e per tutta la durata del contratto (1).

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   (1) Il Tar ha ricordato il recente arresto dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 20.07.2015 n. 8 secondo cui il possesso dei requisiti di partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica “si impone” a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e in ogni successiva fase della procedura di evidenza pubblica nonché per tutta la durata dell’appalto senza soluzione di continuità. Ciò per assicurare alla stazione appaltante di contrarre con un soggetto affidabile in quanto provvisto di tutti i requisiti necessari.
Nel caso all’esame del Tribunale la vigenza limitata a sei mesi (poi prorogata di altri due) del contratto d’affitto di ramo d’azienda stipulato dalla concorrente con altra società risultava incompatibile con la necessità della verifica del possesso dei requisiti non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, ma anche e soprattutto per tutta la durata della procedura di affidamento fino all’aggiudicazione e alla stipula del contratto e per tutto il periodo di esecuzione dello stesso (secondo il bando di durata pari a tre anni eventualmente rinnovabile per altri tre).
Da ciò la coerente decisione della stazione appaltante di ritenere la ricorrente non in possesso dei requisiti di capacità tecnico–organizzativa richiesti dal bando di gara.
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MASSIMA
Occorre in primo luogo considerare, quanto all’impugnata esclusione della ricorrente dalla procedura di gara, i contenuti della comunicazione di cui alla nota del 14.11.2016 inviata dall’amministrazione resistente. La non ammissione alla fase successiva della procedura risulta motivata dal mancato possesso dei requisiti di capacità tecnico–organizzativa richiesti dal bando di gara.
Orbene,
l’esigenza di consentire alla stazione appaltante di aver sempre certezza dell’identità dei propri contraenti e dei soggetti chiamati ad eseguire il contratto posto in gara è un principio immanente nell’ordinamento a cui, osserva il Collegio, risultano preordinate in particolare le disposizioni relative ai requisiti di partecipazione alle procedure di gara.
Coerente corollario di tale principio è l’ulteriore generale principio della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione affermato da costante giurisprudenza e, da ultimo, ribadito nella pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2015.
Secondo quanto rilevato dal giudice di seconda istanza
il possesso dei requisiti suddetti “si impone” a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e in ogni successiva fase della procedura di evidenza pubblica nonché per tutta la durata dell’appalto senza soluzione di continuità e ciò per assicurare alla stazione appaltante di contrarre con un soggetto affidabile in quanto provvisto di tutti i requisiti necessari.
Nel caso di specie vale considerare che la vigenza limitata a sei mesi (poi prorogata di altri due) del contratto d’affitto di ramo d’azienda risultava incompatibile con la necessità della verifica del possesso dei requisiti non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, ma anche e soprattutto per tutta la durata della procedura di affidamento fino all’aggiudicazione e alla stipula del contratto e per tutto il periodo di esecuzione dello stesso (secondo il bando di durata pari a tre anni eventualmente rinnovabile per altri tre).
Da ciò la coerente decisione della stazione appaltante di ritenere la ricorrente non in possesso dei requisiti di capacità tecnico–organizzativa richiesti dal bando di gara. Alla luce di quanto predetto la decisione di esclusione è immune dalle censure lamentate, non assumendo, inoltre, particolare rilievo alcuna pretesa discordanza con l’allegato verbale della commissione di gara e con il parere dell’Avvocatura della Provincia, di cui alcuni passaggi risultano riportati nello stesso verbale.
Le ragioni di esclusione dalla procedura di gara della ricorrente contenute (e derivanti dal loro combinato disposto) nella nota, nel verbale e nel parere, appaiono coincidenti. E, d’altra parte, risulta che lo stesso ed unico motivo di mancanza dei requisiti è quello da sempre contestato dalla stazione appaltante fin dalla prima comunicazione, così come nelle successive e nei verbali di gara.
Invero anche l’acquisizione, poi avvenuta, da parte della ricorrente del ramo di azienda affittato, pur consolidando i requisiti di capacità tecnico–organizzativa, non risulta circostanza sufficiente ad integrarli ai fini di partecipare alle successive fasi della procedura, dato che tali requisiti non solo devono essere posseduti con continuità fin dal momento di presentazione dell’offerta, ma di essi deve, fin da detto momento, essere possibile la verifica. Gli atti impugnati risultano quindi legittimi e non viziati sotto i profili dedotti con il ricorso (
TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 13.01.2017 n. 8 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - CONDOMINIORumori, niente danni al vicino «ipervigilante». Condominio. Va insonorizzato l’appartamento del custode con emissioni oltre soglia ma non spetta il risarcimento.
Il condominio è tenuto a insonorizzare l’appartamento del custode, ma non deve nessun risarcimento ai confinanti, per il danno da rumore, se questi sono un po’ paranoici e maldisposti verso il prossimo.
La Corte di Cassazione (Sez. II civile, sentenza 12.01.2017 n. 661), si allinea alla Corte d’appello, che aveva annullato il risarcimento riconosciuto per il danno alla salute derivato dalle immissioni sonore provenienti dall’appartamento del portiere.
Una consulenza, disposta in primo grado, aveva evidenziato che dalla casa del custode si sentiva il rumore dell’acqua dei servizi igienici, della tv e le voci delle persone in camera da letto, «oltre la soglia di tollerabilità». Il Ctu, pur non avendo riscontrato nei vicini alcuna malattia psichiatrica, aveva concluso per l’esistenza di un nesso tra le immissioni e il malessere ansioso-depressivo lamentato dagli stessi, madre e figlio.
Un danno non suscettibile di liquidazione secondo le tabelle milanesi ma quantificabile, in via equitativa dal giudice. Il Tribunale si era prontamente adeguato, imponendo al condominio l’insonorizzazione dell’immobile, riconoscendo una somma di 10mila euro a favore di ciascuno degli attori e rigettando la sola richiesta di lasciare per sempre “sfitto” il locale condominiale.
Il condominio ricorre contro la decisione e vince. La Corte d’appello emette un verdetto sul quale pesa lo studio della personalità delle “vittime” dei rumori. La Corte territoriale valorizza proprio un’indagine psico-diagnostica, condotta dallo stesso Ctu. Dagli atti acquisiti risultava che la madre aveva una personalità ossessivo-compulsiva. Il punteggio della scala paranoide, alto benché sotto soglia, evidenziava che la signora era «piuttosto vigile ed attenta all’ambiente; le situazioni sono spesso vissute come pericolose o potenzialmente dannose e la percezione del mondo tende ad assumere facilmente una coloritura persecutoria».
Disturbi ancora più accentuati nel figlio che, come risultato dal test di Rorschah, era «ipervigilante»: una persona che investe molta energia per mantenere vivo un continuo stato di allerta. Secondo il perito «tali persone sono vulnerabili e di conseguenza sempre sulla difensiva, pronte a controbattere a un attacco. Non hanno fiducia negli altri, non sentono il bisogno di vicinanza e per questo evitano di instaurare relazioni intime e profonde con altre persone».
Per la Corte d’appello è sufficiente per escludere il nesso causale tra i rumori e il malessere ansioso-depressivo, che, spiegano i giudici, non va collegato a fattori ambientali ma a una personalità disturbata. Turbe dalle quali deriva una reazione abnorme a modeste sollecitazioni disturbanti, come lo scorrere dell’acqua nei sanitari, la televisione o la presenza di persone nell’appartamento accanto.
Per la Cassazione, la signora e il figlio non hanno sofferto alcuna lesione all’integrità psico-fisica e devono dunque restituire le somma ottenute in primo grado con gli interessi, pari a 28 mila euro, oltre a pagare le spese del giudizio, con il doppio contributo unificato. Il condominio, se vuole occupare di nuovo l’appartamento lasciato dal vecchio custode, deve insonorizzarlo (
articolo Il Sole 24 Ore del 13.01.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - TRIBUTISpese di lite, compensazione da motivare. Il principio vale soprattutto quando è colpevole l’amministrazione.
La compensazione della spese va adeguatamente motivata dal giudice soprattutto quanto il giudizio è stato causato da colpa dell’amministrazione.
A fornire questo chiarimento è la Corte di Cassazione, Sez. V cicile, con la sentenza 12.01.2017 n. 591.
Una società impugnava una cartella di pagamento lamentando la notifica oltre i termini di prescrizione. La Ctp accoglieva il ricorso, compensando le spese di lite e su tale aspetto la contribuente proponeva appello.
Il collegio regionale confermava tuttavia la decisione, osservando che il giudice di prime cure, concordando sull’intervenuta prescrizione dei termini, non aveva deciso nel merito dell’infrazione e pertanto non aveva concretamente valutato la responsabilità dell’ufficio.
La società ricorreva così in Cassazione rilevando una violazione della norma in tema di spese processuali.
L’articolo 92 Cpc in vigore all’epoca del procedimento, prevedeva la facoltà per il giudice, in presenza di soccombenza reciproca o altre gravi ed eccezionali ragioni, esplicitamente indicate nella motivazione, di compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti.
La Suprema Corte sul punto ha precisato che in assenza di soccombenza reciproca, occorre la sussistenza di «gravi ed eccezionali ragioni». Si tratta di una norma elastica che il legislatore ha previsto per un adeguamento caso per caso alle molteplici situazioni che possono verificarsi, non determinabili a priori.
La valutazione spetta al giudice di merito che incorre nella violazione di legge laddove indichi ragioni illogiche o erronee.
Nella specie, il collegio di appello pareva aver giustificato la compensazione sull’assenza di una responsabilità grave o un atteggiamento temerario da parte dell’ufficio nei confronti della contribuente. Tuttavia, una simile formula, secondo la Cassazione, è inadeguata.
Tanto più che nella causa, oltre a non risultare alcuna reciproca soccombenza, emergeva la necessità per il privato di ricorrere al giudice a seguito di una “colpa” organizzativa dell’amministrazione. Da qui l’accoglimento del ricorso con il rinvio ad altra sezione della Ctr per la quantificazione delle spese.
La decisione è particolarmente attuale seppur riferita a una norma del Cpc ora modificata. Il nuovo articolo 15 del decreto sul processo tributario precisa che le spese di lite possono essere compensate soltanto in caso di soccombenza reciproca o qualora sussistano gravi ed eccezionali ragioni da motivare espressamente. Il principio enunciato dalla Suprema Corte è quindi applicabile anche per la nuova previsione ed è auspicabile sia concretamente considerato dai giudici tributari.
Ancora troppo frequentemente si assiste, infatti, alla compensazione delle spese di lite anche dinanzi a palesi errori degli uffici. Sembra quasi che si voglia tutelare la parte pubblica dimenticando forse, come invece rilevato dalla Cassazione, che in molte ipotesi, un minimo di organizzazione in più, e anche di buon senso, avrebbero evitato il contenzioso
(articolo Il Sole 24 Ore del 13.01.2017).
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MASSIMA
Con il motivo di ricorso la ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 90, 91, 92, 93, 82, 83, 112, 132 e 139 c.p.c., in relazione all'art. 360 c.p.c., primo comma, n. 3, giacché la CTR, del tutto illogicamente, ha affermato che sarebbe sufficiente a giustificare la compensazione delle spese processuali la circostanza che il giudice di primo grado non ha "deciso il merito della commissione della infrazione".
Questa Corte, anche di recente, ha avuto modo di precisare "che
l'art. 92, secondo comma, c.p.c. (nella formulazione introdotta dalla L. n. 263/2005 e poi modificata dalla L. n. 69/2009, ratione temporis applicabile in quanto il ricorso introduttivo di primo grado è stato proposto successivamente) ne legittima la compensazione, ove non sussista reciproca soccombenza, solo in presenza di "gravi ed eccezionali ragioni esplicitamente indicate nella motivazione"; siffatta disposizione, nella parte in cui permette la compensazione delle spese di lite allorché concorrano "gravi ed eccezionali ragioni", costituisce "una norma elastica, quale clausola generale che il legislatore ha previsto per adeguarla ad un dato contesto storico-sociale o a speciali situazioni, non esattamente ed efficacemente determinabili "a priori", ma da specificare in via interpretativa da parte del giudice del merito, con un giudizio censurabile in sede di legittimità, in quanto fondato su norme giuridiche" (Cass. n. 2883/2014).
La Corte di legittimità ha anche chiarito che, "
nell'ipotesi (quale quella di specie) in cui il decidente abbia comunque esplicitato in motivazione la ragioni della propria statuizione, sia comunque necessario che non siano addotte ragioni illogiche o erronee, dovendosi ritenere sussistente il vizio di violazione di legge nell'ipotesi in cui le ragioni addotte si appalesino illogiche o erronee" (Cass. n. 2883/2014 citata, conforme a Cass. n. 12893/2011).
Orbene, le suesposte ragioni che giustificano, secondo la CTR, la compensazione delle spese processuali del giudizio di primo grado, si appalesano illogiche ed erronee atteso che i motivi di reiezione della pretesa tributaria -"la cartella era stata notificata in data 09/01/2011, ossia oltre il termine triennale di prescrizione decorrente dall'anno successivo a quello in cui dovevano essere effettuati i pagamenti"- esulano dalle "gravi ed eccezionali ragioni" di cui all'esaminato art. 92 c.p.c., disposizione che, da ultimo, l'art. 13 D.L. n. 132 del 2014, convertito con modificazioni nella L. n. 162 del 2014, ha provveduto anche a tipizzare.
E' censurabile la decisione impugnata allorché il giudice di appello assume che la operata compensazione delle spese processuali non richieda una esplicita motivazione in quanto si giustifica, in base all'intera motivazione della sentenza ed allo svolgimento della causa, per l'assenza di "una responsabilità grave o un atteggiamento temerario dell'Ufficio" nei confronti della contribuente, in quanto il riferimento ad una simile formula motivazionale non risulta pertinente.
Nel caso di specie, infatti,
è inidoneo ad integrare una adeguata motivazione dell'esercizio del potere del giudice di merito di compensare le spese il richiamo al complesso delle statuizioni adottate nella sentenza di primo grado, da cui emerge non già la reciproca soccombenza delle parti ma la soccombenza esclusiva di una di esse, considerato che, secondo il principio di causalità, la necessità, per il privato, di ricorrere al giudice è pur sempre derivata da una colpa organizzativa della Amministrazione.
Alla luce di tali considerazioni, pertanto, in accoglimento del ricorso, va cassata l'impugnata sentenza, con rinvio alla CTR del Lazio, altra sezione, che provvederà anche alle spese del presente giudizio di legittimità.

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVIIn applicazione dei principi generali in tema di accesso, ai sensi degli artt. 22-ss. della legge n. 241 del 1990, l’interesse può essere riconosciuto in capo all’impresa seconda classificata che abbia impugnato gli atti di gara, quando l’istanza sia volta a provare l’inadeguatezza dell’offerta dell’aggiudicataria; allo stesso modo, l’interesse alla visione del contratto può sussistere, per verificarne la corrispondenza esatta all’oggetto della gara, nel rispetto del principio di par condicio.
Al contrario, la richiesta di documenti contabili attinenti alla fase esecutiva dell’appalto, per verificare eventuali inadempienze ai fini della risoluzione e del successivo interpello, non presenta la connotazione dell’interesse attuale e concreto ai fini dell’accesso.

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La ricorrente, mandante nell’a.t.i. con la Ve. 2 Mo. s.p.a., si è classificata seconda nella gara effettuata da GTT s.p.a. per l’affidamento del servizio di raccolta, rendicontazione ed accredito degli incassi da parcometri.
Impugna il diniego all’accesso alla documentazione relativa alla fase esecutiva del servizio di “smaltimento della moneta metallica” e, in particolare, alle quietanze dei bonifici effettuati dall’aggiudicataria Al. s.p.a. ed ai flussi informatici.
Si è costituita GTT s.p.a., chiedendo il rigetto del ricorso.
Alla camera di consiglio del 13.12.2016 la causa è passata in decisione.
Il ricorso è infondato.
Il raggruppamento di cui è parte la ricorrente, secondo classificato nella gara, non ha mai impugnato l’aggiudicazione.
In applicazione dei principi generali in tema di accesso, ai sensi degli artt. 22-ss. della legge n. 241 del 1990, l’interesse può essere riconosciuto in capo all’impresa seconda classificata che abbia impugnato gli atti di gara, quando l’istanza sia volta a provare l’inadeguatezza dell’offerta dell’aggiudicataria (Cons. Stato, sez. V, 25.02.2009 n. 1115); allo stesso modo, l’interesse alla visione del contratto può sussistere, per verificarne la corrispondenza esatta all’oggetto della gara, nel rispetto del principio di par condicio (Cons. Stato, sez. VI, 12.03.2012 n. 1402).
Al contrario, la richiesta di documenti contabili attinenti alla fase esecutiva dell’appalto, per verificare eventuali inadempienze ai fini della risoluzione e del successivo interpello, non presenta la connotazione dell’interesse attuale e concreto ai fini dell’accesso (si veda, su fattispecie analoghe: TAR Veneto, sez. I, 08.08.2013 n. 1057; TAR Liguria, sez. II, 19.06.2015 n. 580).
In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 12.01.2017 n. 58 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI Sul carattere non unitario della gara suddivisa in più lotti.
Sui casi in cui è inammissibile il ricorso cumulativo proposto avverso l'aggiudicazione di due o più lotti di una stessa gara.

Il carattere non unitario della gara suddivisa in più lotti comporta che il bando di gara si configura quale "atto ad oggetto plurimo", nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un'unica gara finalizzata all'affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l'indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare e che gli atti di gara relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare.
La diversità dei contratti che devono essere aggiudicati in ciascun lotto della gara, infatti, determina la necessità di redigere tanti capitolati quanti sono i lotti di gara, così da assicurare, per ciascun contratto, le diversità di fabbisogno che lo caratterizzano.
Nonostante la natura plurima della gara, così come il bando, anche la Commissione giudicatrice deve essere unica, in conformità con la ratio delle disposizioni che permettono l'accorpamento di più lotti. L'indizione di una gara suddivisa, infatti, è finalizzata anche a ridurre i costi che la stazione appaltante deve sostenere per l'affidamento di più contratti fra loro analoghi; sarebbe, dunque, illogico moltiplicare il numero delle Commissioni giudicatrici e, con queste, le spese necessarie al loro funzionamento.
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In materia di ricorso cumulativo deve ricordarsi che è inammissibile il ricorso cumulativo proposto avverso l'aggiudicazione di due o più lotti di una stessa gara nel caso in cui, al di fuori della (parziale) connessione soggettiva: la gara sia unica, ma suddivisa in lotti del tutto indipendenti e aggiudicabili separatamente; le censure proposte siano dirette ad avversare l'attività del medesimo ente appaltante ma in relazione a diverse imprese concorrenti; i motivi introdotti siano del tutto diversi (risentendo della specificità della posizione delle singole imprese meglio classificate), ciò costituendo fattore certamente ostativo al cumulo, atteso che l'analogia dei motivi di gravame proposti integra da sempre la condizione per la proposizione del ricorso cumulativo ed anche per la riunione di distinti ricorsi.
Infatti, con il termine "gara" deve più propriamente intendersi ogni singola procedura di affidamento, con l'effetto che, oltre alla connessione soggettiva (parziale), non vi sono ragioni perché con un unico procedimento giudiziale siano impugnati altri (e in specie molti) provvedimenti distinti per formulare diverse censure nei confronti di diversi soggetti giuridici (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.01.2017 n. 52 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Annullabilità del bando di gara in contrasto con precetti inderogabili di legge o regolamento in materia di requisiti di partecipazione alla procedura.
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Contratti della Pubblica amministrazione - Bando – Clausole escludenti – Annullabilità e non nullità.
L’art. 83, comma 8, secondo e terzo periodo, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 non ha introdotto una disciplina innovativa del principio di tassatività delle cause di esclusione già enunciato dall’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, del quale costituisce la sostanziale riproduzione; conseguentemente, pur nel vigore della nuova codificazione in materia di contratti pubblici, continua a dover essere qualificato in termini di annullabilità, e non di nullità, il vizio della legge di gara che si ponga in contrasto con precetti inderogabili di legge o regolamento in materia di requisiti di partecipazione alla procedura, ovvero detti una disciplina con essi incompatibile, senza per questo introdurre cause di esclusione violative del menzionato principio di tassatività.

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MASSIMA
Considerato:
- che, sia pure con i limiti di sommarietà propri della cognizione cautelare, appare fondata l’eccezione di irricevibilità e inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa della stazione appaltante;
- che infatti
l’art. 83, co. 8, secondo e terzo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016 non sembra voler introdurre una disciplina innovativa del principio di tassatività delle cause di esclusione già enunciato dall’art. 46, co. 1-bis, del D.Lgs. n. 163/2006, del quale costituisce la sostanziale riproduzione (in ossequio alle indicazioni impartite dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato con il parere n. 855 del 01.04.2016);
- che conseguentemente,
pur nel vigore della nuova “codificazione” in materia di contratti pubblici, continua a dover essere qualificato in termini di annullabilità, e non di nullità, il vizio della legge di gara che si ponga in contrasto con precetti inderogabili di legge o regolamento in materia di requisiti di partecipazione alla procedura, ovvero detti una disciplina con essi incompatibile, senza per questo introdurre cause di esclusione violative del menzionato principio di tassatività (cfr. Cons. Stato, A.P., 25.02.2014, n. 9);
- che,
in presenza di clausole immediatamente escludenti, non sembra potersi dubitare della sussistenza di un onere di immediata impugnazione in capo a chi ne contesti la legittimità (TAR Toscana, Sez. I, ordinanza 12.01.2017 n. 24 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICALe scelte effettuate dalla Pubblica amministrazione nell'adozione degli strumenti urbanistici costituiscono apprezzamento di merito sottratto al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità, sicché anche la destinazione data alle singole aree non necessita di apposita motivazione oltre quella che si può evincere dai criteri generali, di ordine tecnico-discrezionale, seguiti nell'impostazione del piano, essendo sufficiente l'espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto di modificazione al piano regolatore generale, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiano meritevoli di specifiche considerazioni.
In particolare, in sede di previsione di zona contenuta nel piano medesimo, la valutazione della idoneità di un immobile a soddisfare determinati interessi pubblici piuttosto che altri, costituisce esercizio di un potere discrezionale e pertanto non può essere sindacato sotto il profilo dell'eccesso di potere per disparità di trattamento basata sulla comparazione con la destinazione impressa agli immobili adiacenti.
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2. Passando quindi all’esame del merito del ricorso, giova preliminarmente richiamare i principi costantemente affermati dalla giurisprudenza amministrativa sui limiti del sindacato giurisdizionale di legittimità sulle scelte di carattere pianificatorio compiute dall’amministrazione in sede di piano regolatore generale.
2.1. E’ noto, al riguardo, che “Le scelte effettuate dalla Pubblica amministrazione nell'adozione degli strumenti urbanistici costituiscono apprezzamento di merito sottratto al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità, sicché anche la destinazione data alle singole aree non necessita di apposita motivazione oltre quella che si può evincere dai criteri generali, di ordine tecnico-discrezionale, seguiti nell'impostazione del piano, essendo sufficiente l'espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto di modificazione al piano regolatore generale, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiano meritevoli di specifiche considerazioni" (da ultimo, TAR Torino, sez. I 15.04.2016 n. 487; Consiglio di Stato sez. IV 12.05.2016 n. 1907).
In particolare, poi, è stato affermato che “in sede di previsione di zona contenuta nel piano medesimo, la valutazione della idoneità di un immobile a soddisfare determinati interessi pubblici piuttosto che altri, costituisce esercizio di un potere discrezionale e pertanto non può essere sindacato sotto il profilo dell'eccesso di potere per disparità di trattamento basata sulla comparazione con la destinazione impressa agli immobili adiacenti" (TAR Trento, 06.11.2001 n. 628; in senso analogo, Consiglio di Stato sez. IV 23.02.1979 n. 111) (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 10.01.2017 n. 42 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sugli accertamenti istruttori che devono compiere le amministrazioni aggiudicatrici, al fine di verificare la rispondenza delle varie offerte ai canoni costituzionali di imparzialità e buon andamento.
In tema di appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici, al fine di verificare la rispondenza delle varie offerte ai canoni costituzionali di imparzialità e buon andamento, devono procedere a un progressivo accertamento dal seguente sviluppo istruttorio:
   a) la sussistenza di situazioni di controllo e collegamento ai sensi dell'art. 2359 Cod. civ.;
   b) ove tale indagine abbia dato esito negativo, occorre procedere all'ulteriore verifica "sulla base di univoci elementi" se le offerte dei partecipanti alla gara siano "imputabili ad un unico centro decisionale";
   c) quest'ultima verifica avrà, a sua volta, un duplice oggetto, anch'esso di carattere progressivo: in primo luogo, occorre verificare preventivamente e ab externo, cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle varie società partecipanti, se esista, in base ad univoci elementi anche di natura presuntiva, un unico centro decisionale della presentazione e del contenuto di più offerte;
   d) ove non si raggiunga tale convinzione, occorre procedere ad un'ulteriore verifica, che si risolva in un attento esame del contenuto delle offerte, dal quale possa evincersi l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale, al di là di formali distinzioni, della provenienza delle offerte.
Nel caso di specie, il contenuto delle offerte denuncia la presenza di una sostanziale identità delle stesse, che oltre ad avere un'evidenza ontologica, poggia sulla circostanza emersa che le società, le cui offerte sarebbero riconducibili ad un unico centro decisionale, avrebbero utilizzato la stessa società di progetto.
Da qui la sufficiente presenza di elementi, che attestando la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura ad un unico centro decisionale causano o possono causare la vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.01.2017 n. 39 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

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APPALTI: Convegno gratuito dal titolo: Tradizione e innovazione nella disciplina dei contratti pubblici (Brescia, venerdì 10.02.2017 - Auditorium di Santa Giulia, Via Piamarta n. 4).

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VARI: BONUS MOBILI ED ELETTRODOMESTICI (Agenzia delle Entrate, gennaio 2017).

TRIBUTI: IL CONTENZIOSO TRIBUTARIO (Agenzia delle Entrate, gennaio 2017).

EDILIZIA PRIVATA: Guida alle nuove disposizioni in materia di SCIA e di individuazione dei regimi amministrativi.
Cittadini e imprese, anche per le pratiche più semplici, devono orientarsi in una babele di adempimenti burocratici: regole, moduli, documentazione da presentare sono diversi a seconda della Regione e del Comune; spesso sono costretti a rivolgersi ad amministrazioni diverse.
I decreti legislativi n. 126 e n. 222 del 2016 prevedono:
• certezza sulle regole da seguire per avviare un’attività e sui regimi ad essa applicabili
• tempi certi;
• un unico sportello a cui rivolgersi;
• l’amministrazione che chiede "una volta sola".
Si tratta di un pacchetto di misure di semplificazione che:
• attuano ai principi di liberalizzazione e di semplificazione;
• rafforzano, sviluppano e assicurano effettività a disposizioni già presenti nel nostro ordinamento (in materia di SCIA, silenzio assenso e sportello unico), stabilendo tempi certi, decisioni sicure e responsabilità definite.
Il decreto legislativo n. 222 del 2016 riporta, nella tabella A allegata, la ricognizione delle attività e dei procedimenti nei settori del commercio e delle attività assimilabili, dell’edilizia e dell’ambiente. Sono individuati, così, e uniformati su tutto il territorio nazionale, i regimi applicabili.
La Guida, realizzata nelle due versioni “per cittadini e imprese” e “per gli addetti ai lavori”, è stata predisposta dal Dipartimento della funzione pubblica per sostenere l'attuazione della Riforma della Pubblica amministrazione, nell'ambito delle attività previste dall'Agenda per la semplificazione. (...continua) (link a www.italiasemplice.gov.it).

A.N.AC. (già AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI)

APPALTIAppalti, è sanabile la carenza di legalità. Delibera Anac ritiene ammissibile il soccorso istruttorio.
Ammesso il soccorso istruttorio per la mancata presentazione, incompletezza o irregolarità dei protocolli di legalità o patti di integrità.

È quanto afferma il Parere sulla Normativa 21.12.2016 n. 1374 - rif. AG/54/16/AP - URCP 60/2016 dell'Autorità nazionale anticorruzione resa nota giovedì scorso, che fornisce chiarimenti in ordine all'applicabilità dell'istituto del soccorso istruttorio disciplinato e innovato dall'art. 83 del nuovo codice dire contratti pubblici (dlgs 50/2016).
La questione riguardava la possibilità di sanare con il soccorso istruttorio i casi di mancata presentazione, incompletezza o altre irregolarità relative ai patti di integrità di cui all'articolo 1, comma 17, della legge n. 190/2012 che prevede obblighi in materia di contrasto alle infiltrazioni criminali negli appalti.
Quest'ultima norma in particolare stabilisce espressamente che «le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara».
Sull'applicazione della norma il ministero dell'interno ha chiesto all'Anac di chiarire alcuni punti concernenti soprattutto gli effetti derivanti dalla carenza della dichiarazione di accettazione del patto di integrità o della mancata produzione dello stesso debitamente sottoscritto dal concorrente.
L'Autorità presieduta da Raffaele Cantone ha affermato che tali fattispecie possono essere considerate «essenziali» ai sensi dell'articolo 83, comma 9, del decreto 50 in quanto indispensabili per la partecipazione alla gara. Si tratta però, dice la delibera, di carenze e/o irregolarità che possono essere regolarizzate, su istanza del richiedente, ma applicando la sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, a sua volta applicativo dell'articolo 83 del codice.
La delibera afferma infine che, come espressamente chiarito nell'art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici, «la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione». Viene inoltre chiarito che il soccorso istruttorio è utilizzabile anche perché il riferimento (che è nell'art. 83) agli «elementi» e non solo alle «dichiarazioni», lo rende applicabile a tutti i documenti che vengono prodotti nell'ambito della gara. Inoltre l'Anac specifica che nel caso in esame i protocolli e i patti di integrità costituiscono elementi che non afferiscono all'offerta tecnica ed economica e il soccorso istruttorio non si applica l'offerta tecnica.
Infine l'Anac fa salvo il contenuto della determina 1/2015 sulla legittimità della prescrizione, a pena di esclusione, dell'accettazione delle condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara (compresi gli obblighi in materia di contrasto alle infiltrazioni criminali negli appalti previsti nell'ambito di protocolli di legalità/patti di integrità), ancorché precedente al nuovo codice dei contratti (articolo ItaliaOggi del 14.01.2017).

QUESITI & PARERI

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Presidenti non sfiduciabili. La revoca scatta se non sono più imparziali. Chi guida il consiglio deve garantire la corretta dialettica tra le parti.
Il consiglio comunale può attivare la mozione di sfiducia nei confronti del suo stesso presidente?

In merito, l'articolo 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 rinvia il funzionamento del consiglio comunale alla disciplina regolamentare «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto».
Circa la fattispecie in esame (nella quale particolare rilievo assume la modalità con cui la mozione di sfiducia, prevista dallo statuto nei confronti del presidente del consiglio, possa conciliarsi con la disposizione regolamentare che limita la possibilità di un voto all'espressione di «un giudizio su mozione presentata in merito ad atteggiamenti del sindaco o della giunta comunale, ovvero un giudizio sull'intero indirizzo dell'amministrazione») la norma regolamentare che disciplina le adunanze affida addirittura al sindaco la presidenza del consiglio, non contenendo alcuna norma specifica che disciplini la sfiducia al presidente del consiglio, mentre è proprio lo statuto che prevede come meramente eventuale l'elezione di un presidente del consiglio comunale tra i propri componenti.
Nonostante la mancanza di una disciplina regolamentare di dettaglio, il Consiglio ha dunque utilizzato la normativa statutaria (ritenendola sufficiente) per eleggere il presidente del consiglio; talché, la richiesta applicazione di ipotetiche norme regolamentari che dovrebbero obbligatoriamente disciplinare anche la revoca, appare incoerente rispetto alla pacifica accettazione della sola norma statutaria per l'elezione del presidente del consiglio.
In ogni caso, il decreto legislativo n. 267/2000 non prevede espressamente la possibilità di revoca del presidente del consiglio, tant'è che in carenza di una specifica previsione statutaria, la giurisprudenza tende ad affermarne costantemente l'illegittimità (v., tra l'altro, Tar Piemonte sez. I, 04.09.2009, n. 2248).
Ferma restando, dunque, l'applicabilità della citata disposizione statutaria che disciplina la revoca del presidente, «la giurisprudenza ha chiarito che la figura del presidente del consiglio è posta a garanzia del corretto funzionamento di detto organo e della corretta dialettica tra maggioranza e minoranza, per cui la revoca non può essere causata che dal cattivo esercizio della funzione, in quanto ne sia viziata la neutralità e deve essere motivata, perciò, con esclusivo riferimento a tale parametro e non a un rapporto di fiducia (conforme, Tar Puglia–Lecce, sentenza n. 528/2014, Consiglio di stato, sez. V, 26.11.2013, n. 5605)».
Lo stesso Tar Piemonte, con la citata sentenza (richiamando anche Tar Sicilia-Catania, sez. I, 20.04.2007, n. 696; Tar Sicilia Catania, Sez. I, 18.07.2006, n. 1181), ha statuito che «lo statuto comunale, tuttavia, può prevedere ipotesi e procedure di revoca del presidente del consiglio comunale, con riferimento a fattispecie che integrino comportamenti incompatibili con il ruolo istituzionale super partes che esso deve costantemente disimpegnare nell'assemblea consiliare».
Inoltre, il Tar Campania-Napoli sez. I, con decisione 03/05/2012 n. 2013, ribadendo che il ruolo del presidente del consiglio comunale è strumentale non già all'attuazione di un indirizzo politico di maggioranza, bensì al corretto funzionamento dell'organo stesso e, come tale, non solo è neutrale, ma non può restare soggetto al mutevole atteggiamento fiduciario della maggioranza, ha precisato che la revoca di detta carica non può essere attivata per motivazioni politiche, ma solo istituzionali, quali la ripetuta e ingiustificata omissione della convocazione del Consiglio o le ripetute violazioni dello statuto o dei regolamenti comunali (v. anche Cons. Stato, sez. V, 18.01.2006, n. 114) (articolo ItaliaOggi del 13.01.2017).

NEWS

PUBBLICO IMPIEGO«Furbetti Pa», verso stretta sulle malattie. Assenteisti. Dipendente ospedaliero di Roma licenziato in 30 giorni, altri casi a Siracusa.
Sui licenziamenti sprint per i dipendenti pubblici che timbrano l’entrata ma disertano l’ufficio si studiano solo correttivi ai termini “interni”, senza cancellare l’obbligo di arrivare in 30 giorni all’uscita del dipendente colto sul fatto. Mentre interventi più pesanti potrebbero arrivare per l’assenteismo con il certificato medico, con l’obiettivo soprattutto di limitare le malattie a inizio e fine settimana.
Le nuove regole saranno scritte nel decreto sul pubblico impiego atteso per febbraio, e tradotte in pratica nei contratti nazionali come previsto dall’intesa governo-sindacati del 30 novembre.
Il primo appuntamento in agenda per l’attuazione della riforma Madia, però, riguarda appunto i decreti correttivi che servono a blindare le nuove regole su partecipate, direttori sanitari e licenziamenti rapidi, in vigore ma colpite dalla sentenza costituzionale che ha imposto per queste materie l’«intesa» invece del «parere» con Regioni ed enti locali.
I nuovi provvedimenti sono attesi al consiglio dei ministri e poi alle Conferenze Stato-Regioni e Unificata, dove sbarcheranno entro il 2 febbraio. Sull’anti-assenteismo, però, il termine dei 30 giorni non è in discussione, e qualche ritocco potrebbe riguardare le tappe intermedie su sospensione e convocazione per il contraddittorio.
Ieri è stato segnalato all’Umberto I di Roma il primo caso di dipendente licenziato in 30 giorni su iniziativa dei dirigenti, mentre i primi licenziamenti rapidi in seguito a indagini della Gdf risalgono a ottobre e si sono verificati alla provincia di Siracusa
(articolo Il Sole 24 Ore del 15.01.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOI voucher sono banditi nella p.a.. Illegittimi gli incarichi di ufficio con lavoro accessorio. Coprire posti per poche ore con i buoni invece che con il part-time viola il Testo unico.
Illegittimi incarichi per lo svolgimento di compiti di ufficio delle amministrazioni assegnati tramite lavoro accessorio, noto come voucher.

Presso le amministrazioni pubbliche si va diffondendo sempre di più l'impiego del lavoro accessorio, passando da progetti finalizzati a fornire opportunità di lavoro a disoccupati, a veri e propri strumenti per coprire esigenze di organico.
È vero che le recenti riforme, dalla legge 92/2012 (legge Fornero) al Jobs act (dlgs 81/2015) hanno progressivamente liberalizzato i voucher, che non sono più riferiti a prestazioni «meramente» occasionali, ma regolano prestazioni occasionali vere e proprie, per anche un numero di ore potenzialmente molto ampio, visto che il tetto annuo è di 7.000 euro.
Tuttavia, la liberalizzazione apparente deve fare comunque i conti con le regole speciali poste dal dlgs 165/2001 alla disciplina del lavoro pubblico.
Non è un caso che l'articolo 48, comma 7, del dlgs 81/2015, a proposito dei voucher, conferma espressamente che resta ferma la particolare e rigorosa disciplina dell'articolo 36, comma 2, del dlgs 165/2001.
Dalla quale deriva il divieto di utilizzare forme flessibili di lavoro per far fronte a esigenze stabili. Coprire, dunque, per esempio, posti di responsabili di uffici anche per poche ore con i voucher, invece di un part-time, significherebbe violare proprio l'articolo 36, comma 2.
Ma, in generale, i voucher non possono essere legittimamente utilizzati per acquisire prestazioni lavorative richiedenti l'inserimento del lavoratore pubblico nell'organizzazione interna. Infatti, perché un dipendente pubblico possa lecitamente svolgere le mansioni previste, come svolgere le funzioni non solo di direzione di strutture, ma di responsabile di procedimenti o di istruttorie, ma perfino solo per accedere agli archivi e trattare i contenuti delle banche dati, deve necessariamente condurre non solo un rapporto di servizio con l'ente, ma anche e soprattutto un rapporto «organico». Il dipendente, cioè, deve impersonificare la persona giuridica pubblica e agire per essa.
Il rapporto organico, tuttavia, si costituisce esclusivamente mediante la costituzione di rapporti di lavoro subordinato. È anche per questa ragione, per esempio, che l'articolo 7, comma 6, sempre del dlgs 165/2001 vieta di utilizzare incarichi di lavoro autonomo, come collaborazioni ma anche prestazioni occasionali, per lo svolgimento di attività «ordinarie».
Il lavoro accessorio non è certamente un rapporto di lavoro subordinato. In quanto tale, non fa venire in essere il necessario rapporto organico, escludendo qualsiasi legittimazione del lavoratore accessorio a voucher a svolgere attività come organo dell'ente, né tanto meno a utilizzarne mezzi, strumenti, dati e conoscenze.
Col lavoro accessorio è, semmai, possibile acquisire appunto collaborazioni occasionali di limitata durata. Vista l'estrema vicinanza che la liberalizzazione dei voucher determina con le collaborazioni coordinate e continuative o gli incarichi di lavoro autonomo, per altro una lettura amplia e prudente del dlgs 165/2001 impone alle amministrazioni di selezionare i lavoratori accessori comunque con procedure comparative non dissimili da quelle previste dal citato articolo 7, comma 6, del dlgs 165/2001 finalizzate all'individuazione dei collaboratori o prestatori autonomi.
Con la differenza che probabilmente la prestazione mediante voucher non necessariamente richiede le particolari spiccate competenze che condizionano la legittimità degli incarichi regolati dall'articolo 7, comma 6 (articolo ItaliaOggi del 13.01.2017).

APPALTICodice, il correttivo slitta ancora. Concessionari: l'esternalizzazione produrrà 4 mila esuberi. Il parlamento ha prorogato al 30 giugno il termine per l'indagine conoscitiva sulle modifiche.
Al via le modifiche al nuovo codice dei contratti pubblici, ma intanto il parlamento proroga al 30.06.2017 il termine per la conclusione dell'indagine conoscitiva riguardante proprio le modifiche al codice che, invece, andrebbero approvate entro il 19 aprile. Intanto, mentre i sindacati chiedono la rapida riduzione del numero delle stazioni appaltanti e modifiche alla disciplina degli affidamenti a terzi, la cabina di regia attende dalle stazioni appaltanti elementi sulle criticità del decreto 50.

E' questo il quadro complessivo che si sta delineando intorno alla predisposizione del decreto correttivo del nuovo codice dei contratti pubblici, che dovrebbe essere approvato entro il 19 aprile prossimo.
Il condizionale è d'obbligo soprattutto dopo che le commissioni lavori pubblici del senato e ambiente e territorio della camera hanno deciso, mercoledì scorso, di spostare al 30 giugno il termine di conclusione dell'indagine conoscitiva sullo stato di attuazione e sulle possibili modifiche del decreto 50, avviata a settembre.
Il differimento del termine, oltre a essere un segnale politico ben chiaro, potrebbe rendere difficile il rispetto della dead-line del 19 aprile, considerato anche l'iter dei pareri che saranno resi sul correttivo. La decisione delle commissioni parlamentari non incide di fatto sull'operato del governo, anche se occorrerà vedere se una eventuale proroga del termine del 19 aprile sarà formalizzata in parlamento nell'ambito dell'esame il decreto Milleproroghe.
Nel frattempo la cabina di regia istituita presso la presidenza del consiglio ha iniziato ad approfondire la materia avviando a sua volta una consultazione con la quale ha chiesto ai Rup (responsabili unici del procedimento) delle stazioni appaltanti di fare pervenire entro il 18 gennaio osservazioni sul decreto 50/2016 in vista della predisposizione del decreto correttivo.
C'è poi il tema del completamento dei provvedimenti attuativi previsti dal decreto 50 fra cui sei dovrebbero essere adottati entro il 19 aprile: dalle linee guida Anac sui sistemi di qualificazione e l'avvalimento, al decreto Mit ex articolo 84, comma 12, sulle modalità di qualificazione «anche alternative o sperimentali da parte di stazioni appaltanti ritenute particolarmente qualificate», al decreto sul documento pluriennale di programmazione delle infrastrutture, al Dpcm sul cosiddetto débat public per l'acquisizione del consenso nelle grandi infrastrutture, al decreto Mit-Semplificazione sulla informatizzazione delle procedure di appalto e al Dpcm sulle procedure di appalto delle centrali di committenza.
Nel merito delle modifiche al correttivo, dopo le numerose richieste avanzate in questi ultimi mesi dai rappresentanti degli operatori economici, va segnalato come anche i sindacati confederali (nell'audizione parlamentare del 10 gennaio), dopo avere espresso apprezzamento per diversi punti della riforma varata l'anno scorso (in particolare su programmazione, progettazione esecutiva, subappalto), hanno posto l'accento sulla disciplina delle stazioni uniche appaltanti (la proposta è di portarle a un livello fisiologico non superiore alle 250).
E su quella degli affidamenti a terzi dei concessionari autostradali (che impongono l'esternalizzazione per una quota dell'80% di servizi, lavori e forniture). Per i sindacati, visto che la norma ha già determinato quattrocento licenziamenti e che l'esubero stimato come effetto della disposizione si attesterebbe intorno ai 4mila dipendenti delle società concessionarie, occorrerebbe valutare l'esclusione per i contratti attinenti il settore della manutenzione e della progettazione, i più colpiti dalla norma entrata in vigore ad aprile 2016 (articolo ItaliaOggi del 13.01.2017).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Soggetti obbligati alla realizzazione di opere di urbanizzazione e accollo esterno.
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Edilizia – Piani di lottizzazione – Opere di urbanizzazione – Soggetto obbligato – Individuazione.
L’obbligazione assunta per la realizzazione delle opere di urbanizzazione ha natura ropter rem, nel senso che va adempiuta non solo da colui che ha stipulato la convenzione edilizia, ma anche da colui, se soggetto diverso, che richiede la concessione edilizia e da colui che realizza opere di trasformazione edilizia ed urbanistica, valendosi della concessione edilizia rilasciata al suo dante causa.
L’obbligazione in solido per il pagamento degli oneri di urbanizzazione e la natura reale di tale obbligazione riguarda dunque i soggetti che stipulano la convenzione, quelli che richiedono la concessione, e quelli che realizzano l'edificazione, ed i loro aventi causa (1).

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   (1) Il Tar Napoli ha espresso importanti principi in tema di soggetti obbligati alla realizzazione di opere di urbanizzazione in occasione del ricorso proposto dalla società Ikea contro il Comune di Afragola, che l’aveva diffidata a provvedere all’adempimento degli obblighi di realizzazione delle opere di urbanizzazione (in particolare, opere di urbanizzazione esterna relative a svincoli autostradali) oggetto di convenzioni urbanistiche.
In punto di fatto era accaduto che la Nac Costruzioni s.r.l. aveva richiesto al Comune di Afragola la concessione edilizia per la realizzazione di un complesso costituito da una grande struttura di vendita al dettaglio e da una stazione di servizio per la vendita di carburanti, in località Cantariello, a sud del centro urbano di Afragola.
Con convenzione stipulata tra il Comune Afragola e la società Nac quest’ultima si obbligava, per sé e per i suoi aventi causa, a titolo oneroso o gratuito, alla realizzazione di opere di urbanizzazione esterne relative a svincoli autostradali. Il Comune aveva quindi rilasciato a Nac Costruzioni s.r.l. la concessione edilizia per la realizzazione della grande struttura di vendita. Successivamente al rilascio del titolo edilizio, la società Ikea aveva acquistato la proprietà della porzione di terreno di Nac Costruzioni S.r.l. relativa all'intervento di edificazione della grande struttura di vendita.
Ciò chiarito in punto di fatto, il Tar ha premesso che le convenzioni urbanistiche hanno lo scopo di garantire che all'edificazione del territorio corrisponda non solo l'approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture pubbliche, ma anche il suo equilibrato inserimento in rapporto al contesto di zona che, nell'insieme, garantiscano la normale qualità del vivere in un aggregato urbano discrezionalmente, e razionalmente, individuato dall'autorità preposta alla gestione del territorio (Cons. St., sez. IV, 06.11.2009, n. 6947).
Ha poi dichiarato, in considerazione della situazione in fatto e del rapporto tra le due società –Nac e Ikea– che entrambe sono obbligate nei confronti dell’amministrazione comunale in relazione agli obblighi nascenti dalla convenzione. La fattispecie deve essere qualificata, infatti, in termini di accollo esterno –e, dunque, destinato a produrre effetti nei confronti del creditore– non liberatorio e cumulativo.
Ha sottolineato il Tribunale che l'art. 1273 c.c. nel disciplinare l'istituto dell'accollo, al comma 2 dispone espressamente che l'adesione del creditore all'accordo bilaterale fra accollante e accollato "importa liberazione del debitore originario solo se ciò costituisce condizione espressa della stipulazione o se il creditore dichiara espressamente di liberarlo". Dunque, l'accollo esterno si può ritenere liberatorio per il debitore ceduto al ricorrere di due condizioni alternative fra di loro: l'inserimento, nella convenzione fra accollante e debitore originario, di una specifica condizione in tal senso, ovvero l'accettazione inequivoca e specifica, rilasciata dal creditore, di voler liberare l'originario debitore.
Nella fattispecie non emerge dalla documentazione in atti che l’amministrazione comunale abbia mai accettato di voler liberare l’originario debitore e, anzi, le pretese sono state sempre avanzate dall’amministrazione comunale nei confronti di entrambe le società, le quali, dunque, restano nei confronti del Comune solidalmente obbligate, ferme le tutele riferite ai rapporti interni che intenderanno azionare nella pertinente sede giurisdizionale.
In relazione all’eccepita prescrizione della pretesa vantata dall’amministrazione comunale, il Tar ha ricordato che la scadenza del termine decennale per l'ultimazione dell'esecuzione delle opere di urbanizzazione non fa venire meno la relativa obbligazione, la quale, al contrario, diventa esigibile proprio da tale momento, dal quale inizia a decorrere l'ordinario termine di prescrizione.
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MASSIMA
Questione prioritaria al fine del decidere è la corretta individuazione degli obblighi assunti con le convenzioni sottoscritte nel 2001 e nel 2003 dal Comune di Afragola e la Nac Costruzioni S.r.l..
Nelle premesse della convenzione stipulata nel 2001, al punto m) si evidenzia che: "(...) in data 26.03.2001 Prot. n. 74/UTC il Dirigente U.T.C. del Comune di Afragola ha comunicato alla NAC Costruzioni S.r.l. che il nuovo strumento urbanistico, in corso di redazione, prevederà una nuova viabilità e collegamenti agli assi autostradali per il collegamento delle zone Est e Ovest della città secondo quanto riportato nelle planimetrie ad essa allegate e riproposto nei progetti di cui ai punti] e k che precedono" ed all’art. 5 della medesima convenzione si prevede quanto segue: “Il Comune di Afragola, con la stipula della presente Convenzione, si obbliga ad indire apposita Conferenza dei Servizi, al fine di pervenire alla realizzazione della viabilità di cui al punto m) della premessa, trattandosi di opera di urbanizzazione da realizzarsi a cura del Concessionario, così come si evince dal relativo progetto”.
Ai fini che in questa sede rilevano, inoltre, l’art. 7 della convenzione ha stabilito, tra l’altro, l’obbligo della concessionaria “per sé e per gli altri aventi causa a qualsiasi titolo, oneroso o gratuito:
a) a realizzare tutte le opere di urbanizzazione primaria e di allacciamento ai pubblici servizi e consistenti: - nella costruzione delle sedi stradali e passaggio pedonale; - nella costruzione della rete di fognatura; - nella costruzione della rete idrica; - nella costruzione della rete di distribuzione dell'energia elettrica e del gas; - nella costruzione del servizio di pubblica illuminazione; - nella costruzione della rete di canalizzazione telefonica; meglio descritti nei relativi progetti;
b) e una volta realizzate, a cederle gratuitamente in proprietà al Comune, dietro richiesta (…)
”.
Non può revocarsi in dubbio che con la convenzione la società si è impegnata a realizzare le opere indicate ottenendo, come emerge dalla convenzione stessa, il vantaggio di beneficiare di un consistente scomputo di larga parte degli oneri concessori; a fronte, dunque, del rilevante impatto dell’intervento sul piano urbanistico e sulla viabilità, per un verso l’amministrazione comunale ha valutato conforme agli interessi pubblici implicati dall’intervento assentire il progetto prevedendo uno scomputo degli oneri di urbanizzazione dietro l’impegno della società a realizzare le opere contemplate, per altro verso, la società ha valutato conformi ai propri interessi l’assunzione di tali impegni.
La formulazione della convenzione non può ritenersi equivoca sul punto e riflette l’assetto di interessi definito dalle parti nella configurazione complessiva dell’operazione.
La convenzione integrativa e novativa registrata la n. 702 in data 16/04/2003 ribadisce, all'art. 10, che "le opere di urbanizzazione esterne (svincoli autostradali) sono a completo carico del concessionario".
Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente l’oggetto degli obblighi assunti è chiaramente individuato nel suo contenuto (realizzazione delle opere di urbanizzazione inclusi i vincoli autostradali) e nel dettaglio (caratteristiche progettuali e modalità tecniche di realizzazione) determinabile alla stregua delle valutazioni da assumere attraverso l’esame congiunto da parte dei diversi enti ed organi competenti, implicati in ragione della natura delle opere da realizzare. Del resto, è un dato di fatto che il progetto è stato elaborato e trasmesso dalle società e, dunque, esiste, sebbene necessiti di adeguamenti ed aggiornamenti.
La differente ricostruzione ed interpretazione del contenuto di tali convenzioni nelle parti di rilievo ai fini del decidere sostenuta dalla difesa della ricorrente non solo si pone in contrasto con il tenore delle previsioni sopra richiamate ma anche con l’assetto di interessi che proprio tali convenzioni hanno cristallizzato, dovendosi considerare che in tanto l’edificazione è stata assentita in quanto sono stati assunti precipui impegni da parte della società al fine di garantire il raccordo dell’intervento nell’ambito nel quale si inserisce.
Lungi dal costituire una mera facoltà o opportunità, la realizzazione di quelle opere costituisce elemento di centrale rilievo nella strutturazione dell’operazione; l’opzione interpretativa prospettata dalla ricorrente porterebbe, peraltro, alla conclusione, non plausibile, di configurare solo obblighi a carico dell’amministrazione la quale, oltre a assentire l’edificazione dovrebbe anche provvedere a fornire le urbanizzazioni necessarie ad una migliore fruizione dell’opera onerandosi delle conseguenti esternalità.
A prescindere da tali considerazioni, il contenuto delle convenzioni esclude, comunque, in radice ogni differente opzione interpretativa.
Del resto,
le convenzioni urbanistiche hanno lo scopo di garantire che all'edificazione del territorio corrisponda, non solo l'approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture pubbliche, ma anche il suo equilibrato inserimento in rapporto al contesto di zona che, nell'insieme, garantiscano la normale qualità del vivere in un aggregato urbano discrezionalmente, e razionalmente, individuato dall' autorità preposta alla gestione del territorio (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 06.11.2009, n. 6947), ciò con conseguente infondatezza anche delle deduzioni dirette a contestare la necessità delle opere de quibus e la loro qualificazione, circostanza, pertanto, in relazione alla quale il Collegio non valuta necessario alcun approfondimento istruttorio.
Ciò chiarito, lo sviluppo di analisi successivo impone di verificare se ed in quali termini tale obbligo sia stato trasferito alla società ricorrente in conseguenza dell’acquisto da parte di quest’ultima dei terreni sui quali sorge l’immobile.
L'art. 4.3 l'atto di compravendita rep. n. 50659 stipulato tra le società Nac Costruzioni ed Ikea in data 21/5/03, richiama espressamente la convenzione del 2001 e la convenzione integrativa e novativa del 2003, dando atto che in tali convenzioni "dopo aver esposto i presupposti normativi e regolamentari del rapporto e dopo aver individuato i suoli in località Cantariello oggetto della convenzione stessa (che le parti riconoscono ricomprendere le aree oggetto di questo contratto) (…..) sono stati fissati i criteri per realizzazione dell'insediamento commerciale, nonché una serie di pattuizioni necessarie per il corretto insediamento del "megastore".
All’art. 4.5 espressamente si sancisce quanto segue: "in conseguenza di tutto quanto forma oggetto del presente contratto l'Ikea, nel dichiarare di conoscere il contenuto della richiamata convenzione e dei suoi allegati, per quanto di sua competenza, fa proprie le pattuizioni della stessa convenzione subentrando nei relativi obblighi".
Degno di nota è anche l’art. 4.4 del medesimo contratto ove si dà atto che "copia della citata convenzione (la convenzione del 2003 alla quale è allegata la convenzione del 2001) viene allegata a questo atto sotto la lettera D".
A luce della formulazione delle previsioni contrattuale il Collegio non può che rilevare la chiara assunzione da parte della Ikea di tutti gli obblighi derivanti dalla convenzione del 2001 come integrata e novata nel 2003, nonché escludere la non opponibilità ad Ikea delle stesse, dedotta dalla difesa della ricorrente sulla base della omessa trascrizione nei registri immobiliari, giacché, dallo stesso art. 4.4. sopra richiamato emerge la piena conoscenza delle convenzioni e dalle altre previsioni contrattuali addirittura l’assunzione degli obblighi previsti nelle stesse, peraltro, soggette a trascrizione.
Emerge per tabulas, peraltro, che l’assunzione di tali obblighi ha costituito il presupposto della voltura della concessione edilizia n. 34 del 09/04/2003 in favore della ricorrente.
Il Collegio deve, comunque, precisare che le due società restano entrambe obbligate nei confronti dell’amministrazione comunale in relazione agli obblighi de quibus.
La fattispecie deve essere qualificata, infatti, in termini di accollo esterno –e, dunque, destinato a produrre effetti nei confronti del creditore– non liberatorio e cumulativo.
A tale riguardo il Collegio sottolinea che
l'art. 1273 c.c. nel disciplinare l'istituto dell'accollo, al comma secondo dispone espressamente che l'adesione del creditore all'accordo bilaterale fra accollante e accollato "importa liberazione del debitore originario solo se ciò costituisce condizione espressa della stipulazione o se il creditore dichiara espressamente di liberarlo".
Dunque, l'accollo esterno si può ritenere liberatorio per il debitore ceduto al ricorrere di due condizioni alternative fra di loro: l'inserimento, nella convenzione fra accollante e debitore originario, di una specifica condizione in tal senso, ovvero l'accettazione inequivoca e specifica, rilasciata dal creditore, di voler liberare l'originario debitore.

Orbene, nella fattispecie non emerge dalla documentazione in atti che l’amministrazione comunale abbia mai accettato di voler liberare l’originario debitore e, anzi, le pretese sono state sempre avanzate dall’amministrazione nei confronti di entrambe le società, le quali, dunque, restano nei confronti dell’amministrazione solidalmente obbligate, ferme le tutele riferite ai rapporti interni che intenderanno azionare nella pertinente sede giurisdizionale.
Giova precisare, peraltro, che
il giudice amministrativo, in relazione all’obbligazione assunta di provvedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, ha chiarito che essa deve qualificarsi "propter rem" nel senso che va adempiuta non solo da colui che ha stipulato la convenzione edilizia, ma anche da colui, se soggetto diverso, che richiede la concessione edilizia e da colui che realizza opere di trasformazione edilizia ed urbanistica, valendosi della concessione edilizia rilasciata al suo dante causa. L’obbligazione in solido per il pagamento degli oneri di urbanizzazione e la natura reale dell'obbligazione in esame riguarda dunque i soggetti che stipulano la convenzione, quelli che richiedono la concessione, e quelli che realizzano l'edificazione, ed i loro aventi causa (TAR Sicilia Catania, sez. I, 29.10.2004, n. 3011; TAR Campania Napoli, VIII, 16.04.2014, n. 2170).
Contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della ricorrente, inoltre, non è maturata alcuna prescrizione in relazione alla pretesa vantata dall’amministrazione comunale.
Secondo orientamento giurisprudenziale prevalente -da cui il Collegio non ha ragione per discostarsi-
la scadenza del termine decennale per l'ultimazione dell'esecuzione delle opere di urbanizzazione non fa venire meno la relativa obbligazione, la quale, al contrario, diventa esigibile proprio da tale momento, dal quale inizia a decorrere l'ordinario termine di prescrizione (ex multis TAR Lombardia Brescia 03.02.2003, n. 65; TAR Lombardia Milano sez. III, 06.11.2013, n. 2428; TAR Abruzzo L'Aquila 12.09.2013, n. 747).
Nella fattispecie, anche a prescindere dagli effetti novativi della convenzione sottoscritta nel 2003 (come pure dalle ulteriori pertinenti e corrette deduzioni delle amministrazioni resistenti e della controinteressata), e considerando, dunque, quale dies a quo per il compunto la scadenza del termine di efficacia di otto previsto dalla convenzione del 14.06.2001, è evidente che non è ancora intervenuta alcuna prescrizione.
Il protocollo d’intesa del 2004, inoltre, non ha determinato nessuno degli effetti pretesi dalla ricorrente emergendo per tabulas dalla documentazione prodotta in giudizio: che anche tale protocollo si riferisce agli obblighi di cui alle convenzioni del 2001 e del 2003; che Ikea ha fattivamente collaborato alle attività dirette alla definizione ed elaborazione del progetto, comunicando solo con nota prot. n. 11727 del 23/04/2010 la propria volontà di non partecipare alla conferenza di servizi convocata per il 19/04/2010, ritenendo che tale procedimento esulasse dagli obblighi scaturenti dalle convenzioni urbanistiche del 2001 e del 2003; che sino alla trasmissione della sopra indicata nota non solo la ricorrente ha manifestato la propria volontà e l’impegno anche finanziario alla realizzazione del progetto ed alla risoluzione delle problematiche inerenti alla viabilità ma ha addirittura proceduto essa stessa a trasmettere atti integrativi e sostitutivi all’amministrazione comunale.
Né per le ragioni sopra esposte è possibile sostenere il venir meno degli obblighi per omessa e tempestiva approvazione del progetto definitivo in specie considerando che la conferenza di servizi non ha concluso i propri lavori escludendo la fattibilità delle opere ma, come emerge dal verbale del 29.04.2014, si è espressa nel senso di un adeguamento del progetto definitivo per i lavori per la realizzazione dello svincolo autostradale stanti i pareri negativi espressi da alcuni partecipanti.
In tale quadro, il Collegio non può esimersi dal rilevare la singolarità delle difese articolate dalla società Autostrade –che si è costituita in giudizio concludendo per l’accoglimento del ricorso– tenuto conto dei compiti demandati a tale società, della circostanza che in sede di conferenza di servizi non ha escluso la possibilità di realizzare le opere in esito al superamento delle criticità pure chiaramente dalla medesima evidenziate, dell’impegno profuso dal Comune di Afragola al fine di addivenire alla approvazione definitiva dei progetti.
In conclusione, per le ragioni sopra espose, il ricorso va rigettato (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 09.01.2017 n. 187 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIQuesto Consiglio ha già chiarito, in merito alla portata precettiva dell’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, che la regola da esso fissata, per la quale i componenti della commissione di gara vanno scelti fra soggetti dotati di competenza tecnica adeguata alle peculiarità dello specifico settore interessato dall’appalto da assegnare, costituisce espressione di principi generali, costituzionali ed europei, volti ad assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa.
Il requisito enunciato dell’esperienza «nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto» deve, tuttavia, essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico-settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere.
Non è, in particolare, necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea.

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18. Anche infondato è il quarto motivo (pp. 28-30 del ricorso), con il quale l’appellante ha contestato la composizione della commissione giudicatrice assumendo che essa sarebbe formata da soggetti non in possesso delle necessarie competenze specialistiche afferenti alle scienze dell’informatica e della tecnologie per l’automazione dei servizi di prenotazione, oggetto della gara.
18.1. Oltre il 50% dei punti da assegnare per gli elementi qualitativi, sostiene l’appellante, erano strettamente connessi alla componente tecnologica dei servizi, sicché si rendeva assolutamente indispensabile il coinvolgimento, in misura prevalente, di tecnici esperti nel settore informatico e nel settore delle nuove tecnologie, in grado, quindi, si saggiare la bontà delle soluzioni ipotizzate.
18.2. Nel caso di specie, al contrario, solo un membro su cinque risultava essere in possesso delle necessarie competenze specialistiche afferenti al campo di interesse (e, segnatamente, l’ing. El.So., dirigente responsabile del servizio per l’informativa), mentre gli altri quattro componenti svolgono ruoli sanitari e amministrativi.
18.3. Sotto tale aspetto l’appellante deduce la violazione dell’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 laddove impone che la commissione giudicatrice sia inderogabilmente composta da un numero dispari di componenti, non superiori a cinque, «esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto».
18.4. L’inadeguatezza dei commissari avrebbe inciso sui risultati raggiunti dall’appellante, determinando evidenti incongruenze nei giudizi espressi, che una commissione ritualmente formata avrebbe certamente evitato.
18.5. Il motivo va pure esso respinto.
18.6. Questo Consiglio ha già chiarito, in merito alla portata precettiva dell’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, che la regola da esso fissata, per la quale i componenti della commissione di gara vanno scelti fra soggetti dotati di competenza tecnica adeguata alle peculiarità dello specifico settore interessato dall’appalto da assegnare, costituisce espressione di principi generali, costituzionali ed europei, volti ad assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa.
18.7. Il requisito enunciato dell’esperienza «nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto» deve, tuttavia, essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico-settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere.
18.8. Non è, in particolare, necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 10.06.2013, n. 3203; Cons. St., sez. III, 17.12.2015, n. 5706).
19. Alla luce di tali coordinate ermeneutiche, che devono correttamente orientare l’applicazione dell’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, il TAR per il Veneto ha correttamente respinto la censura perché ha rilevato che la commissione è «formata da dirigenti aziendali, ossia da soggetti aventi le necessarie competenze a valutare il servizio in questione» (p. 7 della sentenza impugnata) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 09.01.2017 n. 31 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTISicurezza aziendale, oneri integrabili in gara. Se non richiesti nel bando di gara.
Illegittima l'esclusione di un concorrente che non ha indicato, in assenza di previsione nel bando di gara, gli oneri per la sicurezza aziendale; necessaria la richiesta di integrazione.

È quanto ha affermato il Consiglio di Stato, Sez. III, nella sentenza 09.01.2017 n. 30 relativamente a una fattispecie sulla quale in primo grado il Tar Marche aveva ritenuto che il concorrente dovesse essere escluso dalla gara perché, in violazione dell'art. 87, comma 4, del dlgs n. 163 del 2006, non aveva indicato gli oneri di sicurezza aziendali nella propria offerta.
Si trattava di ipotesi in cui l'obbligo di indicazione dei costi della sicurezza aziendale non era stato specificato nella legge di gara e non era stato contestato, dal punto di vista sostanziale, che l'offerta rispettasse i costi minimi della sicurezza. I giudici richiamano la sentenza n. 19 del 27.07.2016 dell'Adunanza plenaria che aveva mitigato il rigore applicativo della disciplina al ricorrere di alcune circostanze fattuali.
I giudici di Palazzo Spada avevano precisato che l'automatica esclusione dell'impresa sarebbe risultata contrastante con i principi eurounitari della tutela dell'affidamento, della certezza del diritto, della parità di trattamento, della non discriminazione, della proporzionalità e della trasparenza.
In particolare, quando, come nella controversia esaminata dal Consiglio di stato, una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, pena l'esclusione da quest'ultima, non sia stata espressamente prevista dai documenti dell'appalto e possa essere identificata solo con un'interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, l'amministrazione aggiudicatrice può accordare all'offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione.
Pertanto per le gare anteriori all'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (dlgs n. 50 del 2016) nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione dei costi della sicurezza aziendale non sia stato specificato nella legge di gara, l'esclusione della concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta della stazione appaltante (articolo ItaliaOggi del 13.01.2017).
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MASSIMA
5. Il TAR per le Marche ha accolto il primo motivo del ricorso proposto in primo grado da CNS ed ha ritenuto che Siram s.p.a. dovesse esclusa dalla gara perché essa, in violazione dell’art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, non avrebbe indicato gli oneri di sicurezza aziendali nella propria offerta economica.
5.1. Il primo giudice ha ritenuto di dover aderire all’orientamento, espresso da questo Consiglio di Stato nelle sentenze n. 3 e n. 9 del 2015 dell’Adunanza plenaria, in riferimento alla mancata indicazione degli oneri della sicurezza aziendale nell’offerta di Si. s.p.a.
5.2.
La motivazione del primo giudice, nel nuovo quadro interpretativo nel frattempo maturato, non è condivisibile.
6. Questo Consiglio di Stato ha infatti precisato di recente il proprio orientamento nella recente sentenza n. 19 del 27.07.2016 dell’Adunanza plenaria e, pur mantenendo fermi i principî affermati nelle sentenze n. 3 e n. 9 del 2015, ne ha mitigato il rigore applicativo al ricorrere di alcune circostanze fattuali, che rendono l’automatica esclusione dell’impresa contrastante con i principî eurounitari della tutela dell’affidamento, della certezza del diritto, della parità di trattamento, della non discriminazione, della proporzionalità e della trasparenza.
6.1.
L’Adunanza plenaria, più in particolare, ha ritenuto che, per le gare anteriori all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione dei costi della sicurezza aziendale non sia stato specificato nella legge di gara e non sia contestato, dal punto di vista sostanziale, che l’offerta rispetti i costi minimi della sicurezza aziendale, l’esclusione della concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta della stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri del soccorso istruttorio (Adunanza plenaria, 27.07.2016, n. 19).
6.2. Tali principi si attagliano perfettamente al caso di specie in quanto:
   a) è pacifico che l’offerta dell’appellante principale, Si. s.p.a., è stata presentata non solo prima dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, ma anche prima delle precedenti sentenze n. 3 e n. 9 del 2015 in una fase di incertezza interpretativa riguardante le disposizioni rilevanti nel presente giudizio;
   b) la legge di gara non ha specificato ai concorrenti che vi fosse un loro obbligo di indicare nell’offerta, a pena di esclusione, gli oneri della sicurezza aziendale né tale specificazione era stata fornita con la predisposizione di moduli e formulari particolari che li contenessero;
   c) l’offerta economica di Si. s.p.a., da un punto di vista sostanziale, rispetta i costi minimi della sicurezza aziendale perché tale dato non è mai stato posto in discussione né confutato da CNS ed è stato acclarato dalla stazione appaltante nel giudizio di anomalia, non impugnato da CNS, con la conseguenza che questa ha già verificato, in concreto, la congruità e l’affidabilità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria, dal punto di visto sostanziale, rispetto al profilo in esame.
6.3.
Non può che discenderne, pertanto, l’illegittimità della esclusione disposta dal TAR per le Marche nella sentenza qui impugnata.
7. Tale conclusione, deve qui solo aggiungersi, è confermata, confortata e necessitata, anzi, dalla recente ordinanza della Corte di Giustizia UE, sez. VI, 10.11.2016, in C-140/16, in C-697/15 e in C-162/16, la quale ha affermato che «
il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31.03.2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti».
7.1. Secondo il giudice europeo, infatti, «
i principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione».
7.2.
Nell’ipotesi in cui infatti, come nella controversia in oggetto, una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, pena l’esclusione da quest’ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, «l’amministrazione aggiudicatrice può accordare all’offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione» (Corte di Giustizia UE, 27.06.2016, in C-27/15).
7.3. Il giudice europeo, tanto nell’ordinanza del 10.11.2016 che nella sentenza del 27.06.2016, ha ribadito che
i principî di trasparenza e della parità di trattamento richiedono, infatti, che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione a un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi vincoli valgono per tutti i concorrenti.
7.4. Questo Consiglio, come ha già statuito, del resto, in altre più recenti pronunce (v. Cons. St., sez. III, 27.10.2016, n. 4527; Cons. St., sez. V, 23.12.2016, n. 5444) in applicazione di quanto ha chiarito l’Adunanza plenaria e, ora, ha anche stabilito la Corte di Giustizia, non può pertanto che affermare la illegittimità dell’esclusione dell’impresa che non abbia indicato nella propria offerta economica gli oneri della sicurezza aziendale, al cospetto dalla loro mancata predeterminazione negli atti di gara, e conseguentemente non può che ritenere erronea l’esclusione di Si. s.p.a., disposta dal TAR per le Marche, con conseguente riforma in parte qua della sentenza impugnata, laddove essa ha accolto il primo motivo dell’originario ricorso proposto da CNS.
7.5. L’offerta presentata da Si. s.p.a., sul piano sostanziale, risulta essere rispettosa degli obblighi stabiliti in materia di sicurezza aziendale, come è soprattutto emerso, in modo incontestabile e non contestato da CNS (con i conseguenti effetti ai sensi dell’art. 64, comma 2, c.p.a.), in sede di verifica dell’eventuale anomalia dell’offerta, laddove Si. s.p.a., nelle proprie giustificazioni a conferma della congruità dell’offerta, si è fatta carico di spiegare e documentare, nello specifico, anche i costi della sicurezza, indicando un importo di € 29.913,00, che risulta superiore a quello dichiarato dalla stessa CNS, pari ad € 16.000,00.
7.6. Le ragioni sin qui espresse, per l’accertata e incontestabile legittimità dell’offerta economica presentata da Si. s.p.a., sono assorbenti di ogni altro motivo e/o questione, sia sul piano giuridico che fattuale, proposto dagli odierni appellanti principali.

APPALTI I bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore.
I bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore, giacché rientra nella discrezionalità dell'Amministrazione aggiudicatrice di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge.
Il che in punto di adeguatezza corrisponde a un corretto uso del principio di proporzionalità nell'azione amministrativa: le credenziali e le qualificazioni pregresse debbono infatti -ai fini dell'efficiente risultato del contratto e dunque dell'interesse alla buona amministrazione mediante una tale esternalizzazione- essere attentamente congrue rispetto all'oggetto del contratto.
Sicché tanto più questo è particolare, tanto più il livello dei requisiti da richiedere in concreto deve essere particolare. Errerebbe l'amministrazione pubblica che, non facendosi carico di un tale criterio di corrispondenza, aprisse incautamente la via dell'aggiudicazione a chi non dimostri inerenti particolari esperienze e capacità.
Naturalmente, sempre in ragione del criterio dell'adeguatezza, stavolta congiunto a quello della necessarietà, tali particolari requisiti vanno parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto ed essere riferiti alle sue specifiche peculiarità, al fine di valutarne la corrispondenza effettiva e concreta alla gara medesima, specie con riferimento a quei requisiti che esprimono la capacità tecnica dei concorrenti (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 04.01.2017 n. 9 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI Sulla ratio della norma di cui all'art. 80 (Motivi di esclusione) del d.lgs. n. 50/2016.
Sull'illegittimità dell'esclusione di un concorrente da una gara in considerazione del provvedimento sanzionatorio dell'Antitrust per la realizzazione di una presunta un'intesa restrittiva della concorrenza in occasione di una gara Consip.

La ratio della norma di cui all'art. 80 d.lgs. n. 50/2016, risiede nell'esigenza di verificare l'affidabilità complessivamente considerata dell'operatore economico che andrà a contrarre con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento dell'azione amministrativa, che quest'ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale.
L'art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, ripropone il contenuto dell'art. 38 del d.lgs. n. 163/2016, apportando però significative modifiche al testo originario anche per quanto attiene al più specifico ambito dei comportamenti incidenti sulla moralità professionale delle imprese concorrenti.
La diversità del tratto testuale della norma oggi vigente non è tale da escludere una precisa linea di continuità tra le due previsioni, atteso che persiste in capo alla Stazione appaltante un coefficiente di discrezionalità (cosiddetta monobasica), il cui esercizio comporta la esatta riconduzione della fattispecie astratta contemplata dalla norma (grave illecito professionale) a quella concretamente palesatasi nella singola gara.
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La sanzione irrogata ad un operatore economico dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) per la realizzazione di una intesa restrittiva della concorrenza in occasione di una gara Consip, non può essere astrattamente ricondotta all'art. 80, c. 5, lett. c), d.lgs. 18.04.2016, n. 50, laddove discorre di "altre sanzioni" tra le conseguenze che possono derivare dalla violazione dei doveri professionali e segnatamente dalle "significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione".
Come precisato nel parere n. 2286/2016 in data 03.11.2016, reso dalla commissione speciale del C.d.S. (in relazione alle redigende Linee guida ANAC “indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice”) <<possono essere considerate come “altre sanzioni”, l’incameramento delle garanzie di esecuzione o l’applicazione di penali, fermo che la sola applicazione di una clausola penale non è di per sé sintomo di grave illecito professionale, specie nel caso di applicazione di penali in misura modesta>>.
Inoltre, la previsione di cui all'art. 80 ha una portata molto più ampia, in quanto, da un lato, non si opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante, e, dall'altro lato, non si fa riferimento solo alla negligenza o errore professionale, ma, più in generale, all'illecito professionale, che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall'errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente, ma anche in fase di gara (le false informazioni, l'omissione di informazioni, il tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante).
In tale ventaglio di ipotesi non possono tuttavia rientrare, anche i comportamenti anti-concorrenziali, in quanto di per sé estranei al novero delle fattispecie ritenute rilevanti dal legislatore, in attuazione peraltro di una precisa scelta, se si pensi che non sono state riprodotte, nell'àmbito del vigente ordinamento nazionale, le ipotesi di cui alla lett. d) della direttiva 2014/24, relativa agli accordi intesi a falsare la concorrenza.
La norma non si presta ad una interpretazione estensiva o analogica, in quanto risulterebbe in contrasto con le esigenze di favor partecipationis che ispirano l'ordinamento in subiecta materia. L'irrogazione di una sanzione da parte dell'Authorithy Antitrust non può quindi consolidare alcuna fattispecie escludente di conio normativo e pertanto si configura la lamentata violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 02.01.2017 n. 10 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Costruzione piscina - Zona sottoposta a vincolo paesaggistico - Permesso di costruire e senza autorizzazione - Natura pertinenziale - Giurisprudenza penale e amministrativa - Artt. 3, 22, 44, c. 1, lett. e), d.P.R. n. 380/2001 - Art. 181, c. 1, d.lgs. n. 42/2004.
La natura pertinenziale deve essere esclusa per le opere prive del requisito dell'individualità fisica e strutturale, che costituiscano parte integrante dell'edificio sul quale sono realizzate (Cass., sez. 3, 26/062013, n. 42330; sez. 3, 06/05/2010, n. 21351; sez. 3, 18/05/2006 n. 17083; sez. 3, 09/01/2003, n. 239).
Pertanto, una piscina posta al servizio esclusivo di una residenza privata legittimamente edificata non è di per sé estranea al concetto di "pertinenza urbanistica".
Tale nozione ha peculiarità sue proprie, che la distinguono da quella civilistica: deve trattarsi, invero, di un'opera -che abbia comunque una propria individualità fisica ed una propria conformazione strutturale e non sia parte integrante o costitutiva di altro fabbricato- preordinata ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale, funzionalmente ed oggettivamente inserita al servizio dello stesso, sfornita di un autonomo valore di mercato, non valutabile in termini di cubatura o comunque dotata di un volume minimo (non superiore, in ogni caso, al 20% di quello dell'edificio principale) tale da non consentire, in relazione anche alle caratteristiche dell'edificio principale, una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell'immobile cui accede.
E la relazione con la costruzione preesistente deve essere, in ogni caso, non di integrazione ma "di servizio", allo scopo di renderne più agevole e funzionale l'uso; sicché non potrebbe ricondursi alla nozione in esame la realizzazione di una piscina privata che, per le sue caratteristiche oggettive, fosse suscettibile di utilizzazione (anche economica) autonoma.
Il manufatto pertinenziale, inoltre: a) deve accedere ad un edificio preesistente edificato legittimamente; b) deve necessariamente presentare la caratteristica della ridotta dimensione anche in assoluto, a prescindere dal rapporto con l'edificio principale; c) non deve essere in contrasto con gli strumenti urbanistici.
Tali principi trovano applicazione, secondo la giurisprudenza amministrativa, anche per le piscine di modeste dimensioni che siano asservite ad edifici a destinazione residenziale (Cons. Stato, sez. 5, 16/04/2014, n. 1951; Cons. Stato, sez. 4, 08/08/2006, n. 4780), anche indipendentemente dal fatto se l'area nella quale insistono sia un'area a destinazione agricola o a destinazione residenziale, purché abbiano limitata rilevanza sul piano urbanistico e non influiscano negativamente sull'assetto territoriale agricolo (Tar Piemonte, 16/11/2009, n. 2552; Tar Veneto, 16/11/1998, n. 2069) (
Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 14.12.2016 n. 52835 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Fiscalizzazione dell’abuso edilizio - Responsabilità del committente del direttore dei lavori e del legale rappresentante della impresa esecutrice - Demolizione ed integrale riedificazione di murature esterne in assenza di permesso a costruire - Revoca dell'ordine di demolizione - Artt. 31,32, 34, 44, lettera a), dPR n. 380/2001.
L'operatività della cosiddetta fiscalizzazione dell'illecito edilizio, prevista in via generale dall'art. 34 del dPR n. 380 del 2001, non incide sulla legittimità dell'ordine di demolizione adottato ai sensi dell'art. 31 del dPR n. 380 del 2001, ma semplicemente in ordine alla sua perdurante efficacia e, in definitiva, sulla sua eseguibilità coattiva. Inoltre la possibilità di procedere alla fiscalizzazione e, pertanto, alla sospensione e all'eventuale revoca dell'ordine di demolizione, non deve occuparsene il giudice del processo principale detta valutazione rientrando nella competenza funzionale del giudice della esecuzione (Corte di cassazione, Sezione III penale, 03/05/2013, n. 19090) (
Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 14.12.2016 n. 52832 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI - Raccolta e smaltimento di rifiuti non pericolosi - Sfabbricidi - Mancanza della prescritta autorizzazione - Natura del reato di illecita gestione - Qualifica rivestita dall'agente - Art. 256, c. 1, dlgs n. 152/2006.
La configurabilità della violazione dell'art. 256, comma 1, del dlgs n. 152 del 2006, prescinde dalla qualifica rivestita dall'agente, non trattandosi di un reato cosiddetto proprio, essendo invece un reato comune, che può pertanto, essere commesso anche da chi si trovi a realizzare la condotta incriminata non nello svolgimento di un'attività primaria ma in maniera occasionale e consequenziale ad altra attività principale (Corte di cassazione, Sez. III penale, 09/07/2013, n. 29077).
RIFIUTI - Deposito temporaneo - Requisiti - Gestione illecita dei rifiuti - Art. 183 d.L.vo n. 152/2006.
In tema di gestione dei rifiuti, deve intendersi per deposito temporaneo ogni raggruppamento di rifiuti, e tali sono senza dubbio gli "sfabbricidi", effettuato prima della raccolta nel luogo in cui gli stessi sono stati prodotti e nel rispetto delle condizioni di cui all'art. 183 del dlgs n. 152 del 2006; laddove difetti anche uno dei requisiti richiesti il deposito, non potendosi questo ritenere temporaneo, esso può essere di volta in volta qualificato come preliminare, se prodromico ad una successiva operazione di smaltimento, può integrare gli estremi della messa in riserva, se il materiale depositato è in attesa di operazioni di recupero, ovvero dell'abbandono, laddove non sia prevista alcuna successiva operazione, o, infine, può essere considerato come attività di gestione, ove il deposito sia stato reiterato nel tempo ed abbia acquisito, perciò, una significativa rilevanza sia in relazione alla entità dello spazio occupato dai rifiuti che con riferimento alla quantità di questi ultimi (Corte di cassazione, Sezione III penale, 23/09/2014, n. 38676), dovendosi, propendere per la rilevanza penale del fatto, fra gli altri indici rilevatori, laddove la attività di abbandono di rifiuti sia caratterizzata da una certa sistematicità, desumibile ad esempio dalla significativa quantità di rifiuti depositati in un'unica porzione di terreno nonché dalla inerenza della tipologia del rifiuto rispetto alla attività ordinariamente svolta dal soggetto depositante (Corte di cassazione, Sezione III penale, 15/07/2014, n. 3910) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 14.12.2016 n. 52829 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Opere edili in zona paesaggisticamente vincolata - Distinzione tra interventi eseguiti in difformità totale o parziale ovvero in variazione essenziale - Ininfluenza.
In materia paesaggistica, a prescindere dalla entità (parziale o totale) della variazione fra quanto realizzato e quanto precedentemente assentito dagli organi posti a tutela dell'ordinato assetto urbanistico del territorio, laddove ci si trovi in zona paesaggisticamente vincolata, ai fini della loro qualificazione giuridica e dell'individuazione della sanzione penale applicabile, è indifferente la distinzione tra interventi eseguiti in difformità totale o parziale ovvero in variazione essenziale, in quanto l'art. 32, comma terzo, del dPR 06.06.2001, n. 380, prevede espressamente che tutti gli interventi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico eseguiti in difformità dal titolo abilitativo, inclusi quelli eseguiti in parziale difformità, si considerano come variazioni essenziali e, quindi, quali difformità totali ex lege, sono sanzionati ai sensi della lettera e) dell'art. 44 del dPR n. 380 del 2001 (Corte di cassazione, Sezione III penale, 05/09/2014, n. 37169) (
Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 14.12.2016 n. 52832 - link a www.ambientediritto.it).

PUBBLICO IMPIEGOIn materia di sanzioni amministrative, l'omessa comunicazione dei corrispettivi per l'espletamento di incarichi non autorizzati dall'amministrazione di appartenenza non è soggetta alla sanzione di cui all'art. 53, comma 15, del d.lgs. n. 165 del 2001, attesa l'intervenuta declaratoria di illegittimità costituzionale della norma per essere la condotta già ricompresa nel divieto di conferimento di incarichi senza autorizzazione, risolvendosi la sua autonoma sanzionabilità in una duplicazione raccordata ad un inadempimento meramente formale.
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N
el pubblico impiego contrattualizzato l'art. 53 d.lgs. n. 165/2001, nel suo insieme, non vieta l'esperimento di incarichi extraistituzionali retribuiti, ma li consente solo ove gli stessi siano "conferiti" dall'Amministrazione di provenienza ovvero da questa preventivamente autorizzati, rimettendo al datore di lavoro pubblico la valutazione della legittimità dell'incarico e della sua compatibilità, soggettiva ed oggettiva, con i compiti propri dell'ufficio.
All'applicazione di tale disciplina concorre il comma 9 dell'art. 53, che fa carico agli enti pubblici economici e ai datori di lavoro privato di chiedere la preventiva autorizzazione dell'Amministrazione di appartenenza del lavoratore.
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Anche il lavoratore concorre all'attuazione della disciplina sulla incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi, ma la norma di riferimento per quest'ultimo va individuata nell'art. 53, comma 7, che prende in esame le conseguenze per il lavoratore della mancanza di autorizzazione a svolgere l'incarico extraistituzionale.
Correttamente, quindi, la Corte d'Appello, ha affermato che
sussiste a carico del datore di lavoro, con relativo onere della prova, senza che ne siano tipizzate le modalità, un obbligo di verifica delle condizioni che escludono la richiesta di autorizzazione, non potendosi lo stesso rimettere unicamente a quanto eventualmente dichiarato sponte sua dal lavoratore.
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In tema di violazioni amministrative, l'errore sulla liceità del fatto giustifica l'esclusione della responsabilità solo quando risulti inevitabile, occorrendo a tal fine un elemento positivo, estraneo all'autore dell'infrazione, idoneo ad ingenerare in lui la convinzione della stessa liceità, oltre alla condizione che, da parte sua, sia stato fatto tutto il possibile per osservare la legge e che nessun rimprovero possa essergli mosso, così che l'errore sia stato incolpevole, non suscettibile, cioè, di essere impedito dall'interessato con l'ordinaria diligenza.
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SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. La Corte d'Appello di Ancona, con la sentenza n. 607/14, pronunciando sulla impugnazione proposta dalla Agenzia delle Entrate, Direzione provinciale di Ancona, nei confronti di Ass. Coop Cooperativa sociale, avverso la sentenza emessa, tra le parti dal Tribunale di Ancona n. 1288/13, in parziale riforma della sentenza appellata, riduceva la sanzione (art. 53 d.lgs. n. 165 del 2001, commi 9, 11 e 15, per avere conferito incarico per lo svolgimento di prestazioni infermieristiche a Od.Gi., dipendente della Marina militare, senza autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza e senza successiva comunicazione dei compensi corrisposti negli anni 2005 e 2006) irrogata con l'ordinanza ingiunzione n. 132940/2010/AC3/T6, emessa dall'Agenzia delle Entrate di Ancona in data 03.10.2010, dalla somma di euro 69.247,70, all'importo di complessivi euro 34.001,14 (somma degli importi di euro 7.552,34 e di euro 26.448,80, irrogati per l'omissione della richiesta di autorizzazione).
2. La Corte di Appello affermava che l'omissione della richiesta di autorizzazione era punita anche a titolo di colpa, per cui per escluderne la sussistenza occorreva che l'ignoranza della qualità del dipendete non fosse colpevole, e riteneva che l'omessa comunicazione dei compensi fosse assorbita dall'omessa richiesta di autorizzazione, e quindi ricompresa nella sanzione prevista per la prima omissione.
3. Per la cassazione della sentenza resa in grado di appello ricorre l'Agenzia delle Entrate, prospettando un motivo di ricorso.
4. Resiste la Ass. Coop Cooperativa sociale con controricorso e ricorso incidentale articolato in tre motivi.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Il Collegio ha autorizzato la redazione della sentenza in forma semplificata, ai sensi del decreto del Primo Presidente della Corte di cassazione in data 14.09.2016.
2. Con l'unico motivo di ricorso l'Agenzia delle Entrate ha dedotto la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 66, comma 6-bis, del d.l. n. 331 del 1993, convertito dalla legge n. 427 del 1993, in relazione all'art. 360, n. 3, cpc.
Benché, come sopra riportato, nell'epigrafe del motivo sia richiamata disciplina dettata in materia di imposte di bollo e di registro prevista, tra l'altro, per le società cooperative, le argomentazioni della censura e, dunque, la censura stessa, attengono come precisato nelle conclusioni del motivo medesimo, alla errata applicazione dell'art. 53, commi 9, 11 e 15, del d.lgs. n. 165 del 2001.
La ricorrente, infatti, censura la statuizione con la quale la Corte d'Appello ha ridotto la sanzione irrogata alla Cooperativa ritenendo che la mancata comunicazione dei compensi fosse assorbita dalla mancata comunicazione di autorizzazione.
Ed infatti, ad avviso dell'Agenzia si tratterebbe di due distinte sanzioni.
3. Il motivo non è fondato e deve essere rigettato in ragione di quanto statuito dalla Corte costituzionale e da questa Corte, come di seguito precisato.
Con la sentenza n. 98 del 2015, intervenuta successivamente alla proposizione del ricorso principale per cassazione, la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 53, comma 15, del d.lgs. n. 165 del 2001, nella parte in cui prevede che "I soggetti di cui al comma 9 che omettono le comunicazioni di cui al comma 11 incorrono nella sanzione di cui allo stesso comma 9".
Il Giudice delle Leggi ha tra l'altro statuito "
La sanzione, in altri termini, per la violazione di un obbligo che appare del tutto "servente" rispetto a quello relativo alla comunicazione del conferimento di un incarico -previsto in funzione delle esigenze conoscitive della pubblica amministrazione, connesse, come si è più volte sottolineato, al funzionamento della anagrafe delle prestazioni, tenuto anche conto delle modifiche apportate all'art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001 ad opera dell'art. 1, comma 42, della legge 06.11.2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione)- viene a sovrapporsi irragionevolmente -perequando fra loro situazioni del tutto differenziate, per gravità e natura- a quella prevista per la violazione di un obbligo di carattere sostanziale".
Questa Corte, con la sentenza n. 13474 del 2016, ha, quindi, già affermato che
in materia di sanzioni amministrative, l'omessa comunicazione dei corrispettivi per l'espletamento di incarichi non autorizzati dall'amministrazione di appartenenza non è soggetta alla sanzione di cui all'art. 53, comma 15, del d.lgs. n. 165 del 2001, attesa l'intervenuta declaratoria di illegittimità costituzionale della norma (Corte cost., n. 98 del 2015) per essere la condotta già ricompresa nel divieto di conferimento di incarichi senza autorizzazione, risolvendosi la sua autonoma sanzionabilità in una duplicazione raccordata ad un inadempimento meramente formale.
4. Pertanto, il ricorso principale deve essere rigettato.
5. Con il ricorso incidentale, è censurata attraverso più motivi, la statuizione con la quale la Corte d'Appello ha affermato che la disciplina legislativa punisce l'omissione della richiesta di autorizzazione per il conferimento dell'incarico a dipendente pubblico e la fattispecie è punita anche a titolo di colpa.
Per escluderne la sussistenza, dunque, occorre che l'ignoranza della qualità di dipendente pubblico non sia a sua volta colpevole, mentre la mancata specificazione dei mezzi di accertamento di tale circostanza significa solo che la parte deve adibire la diligenza concretamente esigibile ed è discolpata solo ove dimostri che, nonostante questa, non ha avuto conoscenza ella qualità dell'incarica e, dunque, della sussistenza del proprio obbligo.
La Corte d'Appello ha affermato, altresì, che non sono trascurabili i limiti alla rilevanza della buona fede in materia di elemento soggettivo dell'illecito amministrativo e la conseguenza della ripartizione degli oneri probatori.
Ha concluso, quindi, che la mancata tipizzazione dei mezzi per compiere la dovuta verifica implicava che essi, pur non tipizzati astrattamente, dovevano essere apprezzati in termini di esigibilità, che le supposizioni fatte dall'opponente non adempivano all'obbligo di diligente verifica delle condizioni che escludevano la comunicazione, e che nella specie non risultavano neppure richieste specifiche dichiarazioni ai soggetti cui si conferiva l'incarico, né assunte informazioni in altro modo.
6. Con il primo motivo del ricorso incidentale è prospettata la violazione e falsa applicazione dell'art. 53, commi 9, 11 e 15, del d.lgs. n. 165 del 2001, con riferimento agli artt. 1, 2 e 3, della legge n. 689 del 1981, anche in riferimento all'art. 25 Cost.
Ad avviso della ricorrente l'art. 53 non vieta di assumere, tout court, ai soggetti pubblici o privati, pubblici dipendenti, ma si limita a porre una prescrizione, e cioè che occorre chiedere il nulla osta. Ciò presuppone la consapevolezza della qualità del lavoratore quale dipendente pubblico.
Poiché ai sensi dell'art. 3 della legge n. 689 del 1991 per la violazione colpita da sanzione amministrativa occorre la coscienza e volontà della condotta attiva o omissiva, l'obbligo in questione sussiste solo quando l'incarico sia conferito ad un soggetto che sia dipendete pubblico e si qualifichi come tale.
La norma, infatti, prescrive di chiedere il nulla osta, ma non di accertare lo status di dipendente pubblico del lavoratore, con la conseguenza che non si può richiedere in capo al datore di lavoro di dimostrare la buona fede incolpevole.
7. Con il secondo motivo di ricorso è dedotta la violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 cc, in relazione all'applicazione del combinato disposto dell'art. 3 della legge n. 689 del 1981, e dell'art. 53, commi 9 e 11, del d.lgs. n. 165 del 2001. Errato riparto dell'onere della prova.
Assume la ricorrente che il nulla osta non è stato richiesto non per errore scusabile, ma perché ha come presupposto un accertamento che nessuna norma pone a carico al datore di lavoro.
8. Con il terzo motivo del ricorso incidentale è dedotta la violazione dell'art. 2697 cc.
Spettava all'Amministrazione dimostrare che, nonostante il datore di lavoro fosse a perfetta conoscenza dello status di dipendente pubblico del lavoratore, ometteva di chiedere il nulla osta.
9. I suddetti motivi devono essere trattati congiuntamente in ragione della loro connessione. Gli stessi non sono fondati.
L'art. 53, comma 9, primo periodo, del d.lgs. n. 165 del 2001, sancisce "Gli enti pubblici economici e i soggetti privati non possono conferire incarichi retribuiti a dipendenti pubblici senza la previa autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza dei dipendenti stessi". Il terzo periodo del medesimo comma stabilisce che "In caso di inosservanza si applica la disposizione dell'articolo 6, comma 1, del decreto legge 28.03.1997, n. 79, convertito, con modificazioni, dalla legge 28.05.1997, n. 140, e successive modificazioni".
L'art. 3, comma, 1 della legge n. 689 del 1981 stabilisce che "Nelle violazioni cui è applicabile una sanzione amministrativa ciascuno è responsabile della propria azione od omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa."
Osserva il Collegio che
nel pubblico impiego contrattualizzato l'art. 53, nel suo insieme, non vieta l'esperimento di incarichi extraistituzionali retribuiti, ma li consente solo ove gli stessi siano "conferiti" dall'Amministrazione di provenienza ovvero da questa preventivamente autorizzati, rimettendo al datore di lavoro pubblico la valutazione della legittimità dell'incarico e della sua compatibilità, soggettiva ed oggettiva, con i compiti propri dell'ufficio.
All'applicazione di tale disciplina concorre il comma 9 dell'art. 53, che fa carico agli enti pubblici economici e ai datori di lavoro privato di chiedere la preventiva autorizzazione dell'Amministrazione di appartenenza del lavoratore.
Tale previsione, la cui violazione dà luogo a sanzione amministrativa, sarebbe priva di effettività se, come deduce la ricorrente, nessun onere sussistesse a carico del datore di lavoro in ordine alla verifica dell'assenza delle condizioni per cui è prevista l'autorizzazione. Né, quanto richiesto al datore di lavoro dal citato comma 9, può essere trasferito a carico del lavoratore (assumendo la ricorrente che sarebbe quest'ultimo a dover informare il datore di lavoro della propria qualità di dipendente pubblico, per cui, in mancanza di ciò, nessun addebito potrebbe essere mosso al datore di lavoro).
Ed infatti,
anche il lavoratore concorre all'attuazione della disciplina sulla incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi, ma la norma di riferimento per quest'ultimo va individuata nell'art. 53, comma 7, che prende in esame le conseguenze per il lavoratore della mancanza di autorizzazione a svolgere l'incarico extraistituzionale.
Correttamente, quindi, la Corte d'Appello, ha affermato che
sussiste a carico del datore di lavoro, con relativo onere della prova, senza che ne siano tipizzate le modalità, un obbligo di verifica delle condizioni che escludono la richiesta di autorizzazione, non potendosi lo stesso rimettere unicamente a quanto eventualmente dichiarato sponte sua dal lavoratore.
Né ciò contrasta con quanto previsto dall'art. 3 del d.lgs. n. 689 del 1981.
Come questa Corte ha avuto modo di affermare (Cass., n. 19759 del 2015),
in tema di violazioni amministrative, l'errore sulla liceità del fatto giustifica l'esclusione della responsabilità solo quando risulti inevitabile, occorrendo a tal fine un elemento positivo, estraneo all'autore dell'infrazione, idoneo ad ingenerare in lui la convinzione della stessa liceità, oltre alla condizione che, da parte sua, sia stato fatto tutto il possibile per osservare la legge e che nessun rimprovero possa essergli mosso, così che l'errore sia stato incolpevole, non suscettibile, cioè, di essere impedito dall'interessato con l'ordinaria diligenza.
Nella specie, tale obbligo, afferma la Corte d'Appello, con statuizione che non è stata adeguatamente censurata, non è stato adempiuto, atteso che non risultavano richieste specifiche dichiarazioni ai soggetti cui si conferiva l'incarico, né assunte informazioni in altro modo.
10. Il ricorso incidentale deve essere rigettato (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 14.12.2016 n. 25752).

EDILIZIA PRIVATA: Ordine di demolizione e rimessione in pristino dello stato dei luoghi - Ingiustificata inottemperanza - Conseguenze - Automatica acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'opera e dell'area pertinente - Notifica all'interessato dell'accertamento formale dell'inottemperanza - Effetti - Effetto ablatorio si verifica ope legis - Scadenza del termine per la demolizione - Artt. 31, 44, d.P.R. n. 380/2001.
L'ingiustificata inottemperanza all'ordine di demolizione dell'opera abusiva ed alla rimessione in pristino dello stato dei luoghi entro novanta giorni dalla notifica dell'ingiunzione a demolire emessa dall'Autorità amministrativa determina l'automatica acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'opera e dell'area pertinente, indipendentemente dalla notifica all'interessato dell'accertamento formale dell'inottemperanza ed invero, questa notifica -prevista dall'art. 31, comma 4, d.P.R. n. 380/2001- costituisce soltanto titolo necessario per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, e deve esser disposta allorquando, pur dopo il trasferimento di proprietà, il responsabile dell'abuso non voglia spogliarsi del bene.
L'effetto ablatorio, quindi, si verifica ope legis, alla scadenza del termine fissato per ottemperare all'ingiunzione di demolire (Cass. Sez. 3, n. 45705 del 26/10/2011, Perticaroli; Sez. 3, n. 22237 del 22/04/2010, Gotti; Sez. 3, n. 39075 del 21/05/2009, Bifulco; Sez. 3, n. 1819 del 02/10/2008, dep. 19/01/2009, Ercoli).
Ordine di demolizione imposto con sentenza - Istanza di condono o sanatoria successiva al passaggio in giudicato della sentenza di condanna - Effetti - Esecuzione sospensione o revoca - Verifiche obbligatorie del Giudice dell'esecuzione.
L'ordine di demolizione imposto con sentenza passata in giudicato può essere revocato in sede esecutiva allorquando non sia più compatibile con situazioni di fatto o di diritto sopravvenute, quali ad esempio atti amministrativi che abbiano assegnato al bene una diversa destinazione, o l'abbiano sanato.
Tale incompatibilità deve peraltro essere effettiva ed attuale, non già futura e meramente eventuale, non essendo consentito paralizzare in modo indefinito il ripristino dell'assetto urbanistico violato; ne consegue che il Giudice dell'esecuzione -investito della richiesta di revoca o di sospensione dell'ordine di demolizione delle opere abusive di cui all'art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001 in conseguenza della presentazione di una istanza di condono o sanatoria successiva al passaggio in giudicato della sentenza di condanna- è tenuto ad esaminare possibili esiti ed i tempi di conclusione del procedimento amministrativo e, in particolare:
a) il prevedibile risultato dell'istanza e la sussistenza di eventuali cause ostative al suo accoglimento;
b) la durata necessaria per la definizione della procedura, che può determinare la sospensione dell'esecuzione solo nel caso di un suo rapido esaurimento.
Manufatto abusivo - Ordine di demolizione - Pena emessa ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen. (cd. patteggiamento) - Natura di sanzione amministrativa a carattere ripristinatorio.
L'ordine di demolizione del manufatto abusivo non è sottoposto alla disciplina della prescrizione di cui all'art. 173 cod. pen. in tema di arresto ed ammenda, avendo natura di sanzione amministrativa a carattere ripristinatorio del bene-interesse violato, imposta per ragioni di tutela del territorio e con carattere reale, come tale priva di finalità punitive.
Con la conseguenza, peraltro, che i relativi effetti ricadono sul soggetto che è in rapporto con il bene, indipendentemente dal fatto che questi sia l'autore dell'abuso, anche quando l'ordine medesimo sia emesso dall'autorità giudiziaria (tra le altre, Sez. 3, n. 49331 del 10/11/2015, Delorier; Sez. 3, n. 36387 del 07 /07/2015, Formisano; Sez. 3, n. 19742 del 14/04/2011, Mercurio); e con l'ulteriore conseguenza che tale ordine può essere emesso anche nell'ipotesi dell'applicazione della pena ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen. indipendentemente dall'accordo delle parti ed eseguibile a prescindere dal decorso del termine previsto dall'art. 445, comma secondo, cod. proc. pen. (Cass. Sez. 3, n. 18533 del 23/3/2011, Abbate), dovendosi escludere la sua natura di pena accessoria (Sez. 3, n. 24087 del 07/03/2008, Caccioppoli; Sez. 6, n. 2880 del 10/06/2002 (dep. 2003), Gobbi).
Ordine di demolizione emesso dal Giudice - Natura di provvedimento accessorio rispetto alla condanna principale - Potere sanzionatorio autonomo rispetto a quelli dell'autorità amministrativa - Non costituisce bis in idem - Necessità di coordinamento in sede esecutiva.
L'ordine di demolizione emesso dal Giudice, è un provvedimento accessorio rispetto alla condanna principale e costituisce esplicitazione di un potere sanzionatorio, non residuale o sostitutivo ma autonomo rispetto a quelli dell'autorità amministrativa, attribuito dalla legge al Giudice penale.
Per cui l'ordine emesso dal Giudice non costituisce giammai bis in idem rispetto a quello eventualmente disposto dall'autorità amministrativa, operando i due su distinti livelli e necessitando di un doveroso coordinamento, all'evidenza, soltanto in sede esecutiva.
Ordine di demolizione dell'immobile abusivo - Prescindendo del tutto dall'individuazione di responsabilità soggettive - DIRITTO PROCESSUALE EUROPEO - Differenza tra demolizione e confisca - Diritto europeo CEDU, giurisprudenza EU e diritto italiano - Funzione e collocamento dell'intervento del giudice penale - Effetti su terzi estranei al reato.
La demolizione, a differenza della confisca, non può considerarsi una «pena» nemmeno ai sensi dell'art. 7 della CEDU, perché essa tende alla riparazione effettiva di un danno e non è rivolta nella sua essenza a punire per impedire la reiterazione di trasgressioni a prescrizioni stabilite dalla legge.
Sicché, l'ordine di demolizione dell'immobile abusivo impartito dal giudice penale ai sensi dell'art. 31, comma 9, d.P.R. 380/2001, non ha affatto natura di sanzione penale nel senso individuato dalla normativa CEDU, in quanto non ha finalità punitive.
L'intervento del giudice penale si colloca a chiusura di una complessa procedura amministrativa finalizzata al ripristino delle originario assetto del territorio alterato dall'intervento edilizio abusivo, nell'ambito del quale viene considerato il solo oggetto del provvedimento (l'immobile da abbattere), prescindendo del tutto dall'individuazione di responsabilità soggettive, tanto che la demolizione si effettua anche in caso di alienazione del manufatto abusivo a terzi estranei al reato, i quali potranno poi far valere in altra sede le proprie ragioni.
L'intervento del giudice penale, inoltre, non è neppure scontato, dato che egli provvede ad impartire l'ordine di demolizione se la stessa ancora non sia stata altrimenti eseguita (
Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 05.12.2016 n. 51709 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Esecuzione di opere in conglomerato cementizio armato in zona sismica - Procedure e preventivi controlli - Inefficacia deroghe adottate dalle Regioni - Pericolo per la pubblica incolumità - Disciplina antisismica - Artt. 44, 83, 93, 94 e 95 d.P.R. 380/2001.
Ad eccezione dei soli interventi di semplice manutenzione ordinaria, qualsiasi intervento edilizio in zona sismica, comportante o meno l'esecuzione di opere in conglomerato cementizio armato, deve essere previamente denunciato al competente ufficio al fine di consentire i preventivi controlli; necessita, inoltre, del rilascio del preventivo titolo abilitativo; il relativo progetto deve essere redatto da un professionista abilitato ed allegato alla denuncia di esecuzione dei lavori; questi ultimi devono essere parimenti diretti da un professionista abilitato, conseguendone, in difetto, la violazione del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, art. 95 (Cass., Sez. 3, n. 19185 del 14/01/2015, Garofano; Sez. 3, n. 48005 del 17/09/2014, Gulizzi; Sez. 3, n. 34604 del 17/06/2010, Todaro) e ciascuna violazione, risolvendosi nell'inosservanza di specifiche prescrizioni, costituisce un titolo autonomo di reato.
Pertanto, il reato previsto dall'art. 95 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 è configurabile in relazione a qualsiasi opera, eseguita in assenza della prescritta autorizzazione antisismica, in grado di esporre a pericolo la pubblica incolumità, senza che le Regioni possano adottare in via amministrativa deroghe per particolari categorie di interventi (Cass. Sez. 3, n. 19185 del 14/01/2015, Garofano relativa alla realizzazione di opere di sostegno di cartellonistica pubblicitaria di rilevanti dimensioni, illegittimamente qualificate da delibera della regione Calabria come "opere minori" sottratte alle leggi nazionali e regionali in materia di edilizia sismica).
Realizzazione di opere abusive - Rilascio della autorizzazione in sanatoria - Violazioni urbanistico-edilizie - Diritto al risarcimento dei danni - Sopravvivenza all'estinzione del reato per intervenuta sanatoria.
Le violazioni urbanistico-edilizie determinano, pacificamente, l'insorgere di un danno risarcibile a favore dell'ente comunale, perché incidono negativamente sull'interesse dell'ente pubblico al libero esercizio della propria posizione funzionale, così come su quello alla realizzazione del programmato sviluppo urbanistico.
Il diritto al relativo risarcimento non è, poi, escluso dal rilascio della autorizzazione in sanatoria, in quanto tale diritto discende dalla lesione dell'interesse giuridico all'integrità ed inviolabilità della sfera funzionale del Comune nonché all'ordinata realizzazione del programmato assetto urbanistico del territorio, e tale lesione non viene eliminata dal rilascio della autorizzazione in sanatoria, essendosi irrimediabilmente verificata con la realizzazione delle opere abusive, con la conseguenza che il diritto al relativo risarcimento sopravvive alla estinzione del reato per intervenuta sanatoria (
Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 05.12.2016 n. 51683 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Impianto fotovoltaico in area agricola: il diniego del Comune è sindacabile solo in caso di illogicità.
Tar Emilia-Romagna: il giudizio di compatibilità dell'impianto, espresso dal Comune, è sindacabile dal giudice amministrativo solo per profili che attengano all'evidente illogicità.
La disciplina introdotta dall’art. 12 del d.lgs. 387/2003 al comma 1 prevede che “le opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli stessi impianti, autorizzate ai sensi del comma 3, sono di pubblica utilità ed indifferibili ed urgenti”.
Il comma 3 prevede che “la costruzione e l'esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell'ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico”.
Il 7° comma stabilisce che “Gli impianti di produzione di energia elettrica, di cui all'articolo 2, comma 1, lettere b) e c) […], possono essere ubicati anche in zone classificate agricole dai vigenti piani urbanistici (…)”.
SENTENZA DEL TAR EMILIA ROMAGNA-PARMA. Con la sentenza 18.11.2016 n. 326, il Tar Emilia Romagna (sezione staccata di Parma) richiama il consolidato orientamento, dal quale il Collegio non ravvede ragioni per discostarsi, secondo il quale la norma derogatoria dettata dall'art. 12, settimo comma, del d.lgs. 29.12.2003, n. 387, è stata sicuramente introdotta per consentire in via eccezionale la costruzione in zona agricola di impianti, quali quello di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili che, per loro natura, sarebbero incompatibili con la predetta destinazione (cfr. Cons. St., Sez. V, 26.09.2013, n. 4755).
Essa, tuttavia, prevede, altresì, che si tenga conto delle disposizioni in materia di sostegno nel settore agricolo, con particolare riferimento alla valorizzazione delle tradizioni agroalimentari locali, alla tutela della biodiversità, così come del patrimonio culturale e del paesaggio rurale (cfr. Tar Lazio II-quater 12754/2014).
Anche la Corte Costituzionale (sentenza 166/2014), nel ricordare che lo sviluppo della rete energetica resta l'interesse prioritario, evidenzia la necessità di trovare “un contemperamento nella possibilità di sottrarre limitate porzioni di territorio agricolo all'insediamento dell'impianto, ove esse meritino cure particolari, connesse alle tradizioni agroalimentari locali, alla biodiversità, al patrimonio culturale e al paesaggio rurale”.
Ne consegue che, ai sensi dell'art. 12, c. 7, d.lgs. n. 387/2003, i Comuni possono esprimere, nell'esercizio della propria discrezionalità in materia di governo del territorio, quel giudizio di compatibilità dell'impianto nelle aree suindicate, sindacabile dal giudice amministrativo solo per profili che attengano all'evidente illogicità.
Nell’ambito di tali principi si deve pertanto escludere che, nello specifico caso in esame, il diniego di DIA da parte del comune di Parma per la realizzazione di un campo fotovoltaico da 999 kW in area agricola sottoposta alle tutele del PSC, per le quali è richiesta autorizzazione paesaggistica, si configuri come manifestamente illogica, anche in considerazione della consistenza dell’impianto (commento tratto da www.casaeclima.com).

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MASSIMA
... per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, - del provvedimento del Comune di Parma, Settore Controlli, prot. gen. n. 132086 del 23.07.2010, con cui si ordina alla società ricorrente di non effettuare l'intervento previsto nel titolo abilitativo relativo a posa di impianto fotovoltaico “in quanto inammissibile” e che “contestualmente, archivia la d.i.a. n. 1855/2010 per le motivazioni esposte in premessa”;
...
Con ricorso, spedito per la notifica il 09.11.2010 e depositato il successivo 24 novembre, la società Biobuilding Engineering srl (d’ora in poi Biobuilding) impugna il provvedimento del Comune con il quale viene impedito l’intervento di cui alla DIA (centrale fotovoltaica da 999KW), presentata il 05/07/2010, in quanto inammissibile, nonché le disposizioni di cui agli strumenti urbanistici nella parte in cui precludono la realizzazione di impianti da fonte rinnovabile su terreni agricoli.
...
Il ricorso è infondato e ciò esime il Collegio dallo scrutinio della eccezione in rito proposta dal Comune.
Oggetto dell’odierno gravame è il diniego di DIA, tempestivamente adottato dal Comune di Parma il 23.07.2010, su denuncia presentata il 05.07.2010 per la realizzazione di Campo Fotovoltaico da 999,6 KW con Cabina prefabbricata di trasformazione, nonché le previsioni di cui alle NTA del Comune di Parma nelle parti in cui individuano le zone idonee per l’installazione di impianti di produzione di energia da fonte rinnovabile ammettendo su tutto il territorio comunale solo impianti di potenza fino a 50 KWp.
La vicenda per cui è causa ha avuto il seguente svolgimento:
- in data 05.07.2010 la società ricorrente ha presentato DIA per la realizzazione di un campo fotovoltaico da 999,6 KW in area agricola sottoposta alle tutele di PSC (da reperire nelle tavole CTG1 e CTHG2) in base a quanto si legge a p. 11 della DIA;
- nel termine di trenta giorni dalla presentazione di detta denuncia, il 23.07.2010, il Comune ha ordinato di non effettuare l’intervento, in quanto inammissibile, ed ha contestualmente archiviato la d.i.a. in quanto l’area interessata non risulta classificata come “Attrezzature tecnologiche per la produzione di energia da fonte rinnovabile”;
- il 13.10.2010 la ricorrente ripresenta alla Provincia nuova istanza di autorizzazione unica per la realizzazione dell’impianto, dopo una prima rinuncia alla precedente istanza (v. allegazioni della Provincia convenuta in giudizio);
- il 18.10.2010 la Provincia chiede integrazioni alla società che, in data gennaio 2011, la ricorrente non aveva ancora presentato;
- nel dicembre 2010 la Regione emana le Linee Guida.
Questi alcuni dei fatti salienti.
Tanto premesso, con un unico articolato motivo, la ricorrente deduce l’erroneità del presupposto posto a base del diniego (qualificazione dell’intervento come volumi tecnici e non come opere di pubblica utilità), nonché la violazione della normativa di cui all’art. 12 del d.lgs. 387/2003, al D.M. 10.09.2010 (Linee Guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili) Allegato 1, paragrafo 1 e 12, Allegato 3, paragrafo 17 ed all’art. 28 della legge regionale Emilia Romagna n. 20 del 24/3/2000, assumendo l’illegittimità delle previsioni di NTA ove limitano la realizzazione degli impianti di produzione di energia da fonte rinnovabile, confinando a determinate aree la loro realizzazione e ponendo un tetto di potenza su tutto il territorio comunale.
Il motivo è infondato.
Viene innanzitutto in evidenza la disciplina introdotta dall’art. 12 del d.lgs. 387/2003 ove al comma 1, prevede che:
   “
le opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli stessi impianti, autorizzate ai sensi del comma 3, sono di pubblica utilità ed indifferibili ed urgenti”;
al comma 3, che:
   “l
a costruzione e l'esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell'ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico”;
al 7° comma, che:
   “
Gli impianti di produzione di energia elettrica, di cui all'articolo 2, comma 1, lettere b) e c) […], possono essere ubicati anche in zone classificate agricole dai vigenti piani urbanistici (…)”.
Secondo un consolidato orientamento, dal quale il Collegio non ravvede ragioni per discostarsi,
la norma derogatoria dettata dall'art. 12, settimo comma, del d.lgs. 29.12.2003, n. 387, è stata sicuramente introdotta per consentire in via eccezionale la costruzione in zona agricola di impianti, quali quello di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili che, per loro natura, sarebbero incompatibili con la predetta destinazione (cfr. Cons. St., Sez. V, 26.09.2013, n. 4755).
Essa, tuttavia, prevede, altresì, che si tenga conto delle disposizioni in materia di sostegno nel settore agricolo, con particolare riferimento alla valorizzazione delle tradizioni agroalimentari locali, alla tutela della biodiversità, così come del patrimonio culturale e del paesaggio rurale (cfr. Tar Lazio II-quater 12754/2014).
Il quadro normativo inerente la materia dell’energia si rinviene nel combinato disposto del d.lgs. n. 387 del 2003, di recepimento della Direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell'energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell'elettricità, come modificato, da ultimo, dal d.lgs. n. 28 del 2011, di attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell'uso dell'energia da fonti rinnovabili, e dalla legge n. 239 del 2004 di “riordino” del settore energetico.
In detto contesto la direttiva comunitaria 2001/77/CE, nel determinare gli obiettivi indicativi nazionali di energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili per ciascuno Stato membro, impone ad ognuno di essi di verificare l’assetto regolativo vigente per conformarlo al fine di «ridurre gli ostacoli normativi e di altro tipo all’aumento della produzione di elettricità da fonti energetiche rinnovabili», «razionalizzare e accelerare le procedure all’opportuno livello amministrativo» e «garantire che le norme siano oggettive, trasparenti e non discriminatorie e tengano pienamente conto delle particolarità delle varie tecnologie per le fonti energetiche rinnovabili» (articolo 6).
Pertanto, in esecuzione della fonte comunitaria, con l’articolo 4 del d.lgs, n. 387 del 2003, l’Italia si è prefissata lo scopo di incrementare la quota minima di elettricità prodotta da fonte rinnovabile da immettere nel sistema elettrico nazionale dello 0,35% annuo, per il periodo 2004/06 e dello 0,75% annuo, per il periodo 2007/12; ma tanto «nel rispetto delle tutele di cui all’articolo 9 della Costituzione».
Anche
la Corte Costituzionale (sent. 166/2014), nel ricordare che lo sviluppo della rete energetica resta l'interesse prioritario, evidenzia la necessità di trovare “un contemperamento nella possibilità di sottrarre limitate porzioni di territorio agricolo all'insediamento dell'impianto, ove esse meritino cure particolari, connesse alle tradizioni agroalimentari locali, alla biodiversità, al patrimonio culturale e al paesaggio rurale”.
La rilevanza costituzionale del paesaggio se giustifica un sacrificio parziale di tale valore, in un'ottica di contemperamento con altri interessi di pari rilevanza, quali l'ambiente e la tutela della salute, in ogni caso impone di ricercare un limite di compatibilità che impedisca di annullare i valori identitari e culturali per rendere il territorio compatibile con altre forme di utilizzo necessarie alla salvaguardia di interessi di pari rango, per evitare che i richiamati caratteri identitari, spirituali e culturali, già in precedenza compromessi dall'intervento dell'uomo, possano venire definitivamente cancellati (cfr. Tar Lazio II-quater n. 12754/2015).
Ne consegue che,
ai sensi dell'art. 12, c.7, d.lgs. n.387/2003, i Comuni possono esprimere, nell'esercizio della propria discrezionalità in materia di governo del territorio, quel giudizio di compatibilità dell'impianto nelle aree suindicate, sindacabile dal giudice amministrativo solo per profili che attengano all'evidente illogicità (giur.za pacifica; cfr., ex plurimis, Tar Lazio II-quater n. 12754/2015, Tar Toscana, Sez. III, 10.03.2015, n. 380; TAR Puglia Lecce Sez. I, 24.06.2014, n. 1570; TAR Umbria Sez. I, 23.05.2013, n. 303).
Nell’ambito di tali principi deve escludersi che il diniego di DIA, da parte del comune di Parma, per la realizzazione di un campo fotovoltaico da 999kw in area agricola sottoposta alle tutele del PSC, per le quali è richiesta autorizzazione paesaggistica, si configuri come manifestamente illogica, anche in considerazione della consistenza dell’impianto.
Né assume rilevanza l’avere descritto nel provvedimento impugnato la presenza di volumi tecnici, la cui sussistenza non è contestabile, alla luce della documentazione allegata alla DIA presentata (v. manufatto in cemento prefabbricato per la cabina di trasformazione).
Del pari infondata è la censura con la quale si assume che gli strumenti urbanistici comunali vieterebbero su tutto il territorio impianti di potenza superiore a 50 kw, non ritrovandosi tale estensione del limite nel testo del punto 3 dell’Allegato C, ove sono individuate tipologie di zone idonee per le quali non si menziona detto limite.
La censura è peraltro inammissibile per carenza di interesse, in quanto l’area agricola di cui si tratta è anche area sottoposta alle tutele di PSC e di POC, profilo sul quale non vi sono censure.
Va, infine, rilevato che nelle more della fissazione del merito la Regione Emilia Romagna ha approvato, con delibera n. 28 del 06.12.2010, le Linee Guida regionali in attuazione di quelle Statali, che, secondo le incontestate deduzioni del Comune di Parma, introducono limiti ancor più stringenti alla realizzazione di impianti in area agricola, confermando quelli qui opposti dal Comune con la gravata DIA.
Atteso che l’art. 12, al comma 3, prevede che “la costruzione e l'esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell'ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico”, e che “l'autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei princìpi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 07.08.1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni (comma 4)”, deve ritenersi accertato che la lamentata impossibilità di realizzare l’impianto sia da imputare al mancato rilascio dell’autorizzazione unica.
La circostanza dedotta da parte ricorrente, ma non provata, che l’arresto procedimentale nel rilascio dell’Autorizzazione Unica sia imputabile al diniego di DIA, è esclusa dalla mancata allegazione di un provvedimento, anche interlocutorio, in tal senso, della Provincia, ai sensi dell’art. 3 della legge regionale Emilia-Romagna n. 26/2004, e dalla eventuale mancata impugnazione del silenzio o, se esistente, del diniego.
Per quanto osservato il gravame va respinto, come anche la domanda risarcitoria, attesa l’insussistenza del presupposto della illegittimità degli atti da cui si ritiene di far discendere l’asserito danno (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 18.11.2016 n. 326 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATANell’ipotesi di dissenso espresso dalle amministrazioni titolari dei cd. interessi sensibili nella conferenza di servizi -nel caso specifico, era stato espresso un rituale dissenso dall’Ente Parco del Pollino, ente preposto alla tutela ambientale– il rimedio previsto per il suo superamento e la composizione degli interessi in gioco è quello della devoluzione della decisione al livello amministrativo di vertice, costituto dal Consiglio dei Ministri, mediante l’attivazione di un tratto procedimentale connotato dalla funzione “sostitutiva” dell’amministrazione statale ex art. 120 Cost. (cui rinvia lo stesso articolo 14-quater, co. 3, L. 241/1990) e dalle garanzie procedimentali ispirate al principio della leale collaborazione tra livelli di governo diversi.
La manifestazione del dissenso qualificato e l’avvio del meccanismo preposto al superamento dell’impasse comportano, pertanto, uno spostamento legalmente previsto della competenza decisionale, assegnando la correlativa responsabilità decisionale (e procedimentale) al Consiglio dei Ministri, cui è attribuito il potere di valutare gli interessi in gioco nell’esercizio della più ampia discrezionalità che connotano gli atti di alta amministrazione (qualificazione espressamente riconosciuta, nell’art. 14-quater della L. 241/1990 nel testo modificato dall’art. 25 n. 164 del 2014, alla deliberazione conclusiva, seppure non più riprodotta nel testo oggi vigente come novellato dal D.lgs. 30.06.2016 n. 127).
Tanto che, a contrario, all’esito del dissenso cd. qualificato espresso nella conferenza dei servizi, l’autorizzazione unica, comunque adottata da parte dell’amministrazione originariamente procedente, è da ritenersi illegittima per incompetenza.
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La conferenza di servizi non è un organo autonomo ma un modulo organizzativo che, nel rispetto delle competenze attribuite a ciascuna delle amministrazioni coinvolte in una medesima vicenda procedimentale, si pone quale strumento di concentrazione in un unico contesto logico e temporale delle diverse valutazioni imputabili ad una pluralità di amministrazioni.
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8.1 Come rilevato d’ufficio ai sensi dell’art. 73, co. 3, c.p.a, il ricorso è inammissibile per difetto di integrità del contraddittorio ex art. 41, co. 1, c.p.a.
Come già osservato in una analoga vicenda procedimentale (Tar Lazio sez. II-quater, 09.02.2015 n. 2338), nell’ipotesi di dissenso espresso dalle amministrazioni titolari dei cd. interessi sensibili nella conferenza di servizi -nel caso specifico, era stato espresso un rituale dissenso dall’Ente Parco del Pollino, ente preposto alla tutela ambientale– il rimedio previsto per il suo superamento e la composizione degli interessi in gioco è quello della devoluzione della decisione al livello amministrativo di vertice, costituto dal Consiglio dei Ministri, mediante l’attivazione di un tratto procedimentale connotato dalla funzione “sostitutiva” dell’amministrazione statale ex art. 120 Cost. (cui rinvia lo stesso articolo 14-quater, co. 3, L. 241/1990) e dalle garanzie procedimentali ispirate al principio della leale collaborazione tra livelli di governo diversi (garanzie affinate dal legislatore all’esito della sentenza della Corte Costituzionale n. 179/2012).
La manifestazione del dissenso qualificato e l’avvio del meccanismo preposto al superamento dell’impasse comportano, pertanto, uno spostamento legalmente previsto della competenza decisionale, assegnando la correlativa responsabilità decisionale (e procedimentale) al Consiglio dei Ministri, cui è attribuito il potere di valutare gli interessi in gioco nell’esercizio della più ampia discrezionalità che connotano gli atti di alta amministrazione (qualificazione espressamente riconosciuta, nell’art. 14-quater della L. 241/1990 nel testo modificato dall’art. 25 n. 164 del 2014, alla deliberazione conclusiva, seppure non più riprodotta nel testo oggi vigente come novellato dal D.lgs. 30.06.2016 n. 127).
Tanto che, a contrario, all’esito del dissenso cd. qualificato espresso nella conferenza dei servizi, l’autorizzazione unica, comunque adottata da parte dell’amministrazione originariamente procedente, è da ritenersi illegittima per incompetenza (cfr. Cons. St., sez. IV, 21.08.2015, n. 3971).
8.2 Applicando i principi sopra esposti al caso di specie, deve dedursi la inammissibilità del ricorso, non notificato, entro il termine di decadenza, alla Presidenza del Consiglio dei Ministri cui, in forza del meccanismo di rimessione previsto dall’art. 14-ter L. 241/1990, è imputabile la decisione di autorizzare ex art. 12 D.lgs. 387/2003 la riattivazione della Sezione 2 della Cemtrale del Mercure, mediante l’adozione della deliberazione dell’11.06.2015 di cui si è dato conto nella parte in fatto (punto 3).
Il Collegio, anche in considerazione della discussione svoltasi nel corso dell’udienza pubblica del 12.10.2016, ritiene peraltro opportuno aggiungere che, seppure non si riconoscesse natura sostitutiva straordinaria al Consiglio dei Ministri, secondo quanto sopra indicato, e si qualificasse come concorrente con tale potere decisionale quello delle amministrazioni originariamente coinvolte nella conferenza dei servizi, la notificazione del ricorso avrebbe dovuto essere fatta comunque a tutte le Pubbliche amministrazioni che hanno compiuto atti aventi efficacia lesiva esterna, contribuendo alla determinazione finale con cui è stata accolta la richiesta di autorizzazione formulata da Enel Produzione S.p.A e non solo, tra esse, alla Regione Calabria, quale amministrazione procedente.
E’ infatti consolidato il principio secondo cui la conferenza di servizi non è un organo autonomo, ma un modulo organizzativo che, nel rispetto delle competenze attribuite a ciascuna delle amministrazioni coinvolte in una medesima vicenda procedimentale, si pone quale strumento di concentrazione in un unico contesto logico e temporale delle diverse valutazioni imputabili ad una pluralità di amministrazioni (cfr. ex multis Cons. sez. IV, 14.07.2014 n. 3646; Cons., Sez. VI, 03.03.2010 n. 1248).
Nel caso di specie, non vi è alcun dubbio che la determinazione conclusiva sia stata assunta dal Consiglio dei Ministri, acquisendo le diverse posizioni favorevoli imputabili alle altre amministrazioni coinvolte nel procedimento, e singolarmente citate nella parte motiva della deliberazione (tra cui la Regione Basilicata e il Comune di Laino Borgo, la Provincia di Cosenza, l’Arpa Calabria, l’ANAS spa, la Comunità Montana del Pollino) le quali avendo adottato atti di assenso lesivi della sfera giuridica di parte ricorrente avrebbero dovuto comunque essere parti processuali di questo giudizio. Anche sotto questo profilo, il ricorso sarebbe pertanto inammissibile.
8.3 Il difetto di integrità del contraddittorio rileva peraltro anche sotto un altro profilo.
Come eccepito da Enel s.p.a., costituitasi in giudizio, il ricorso è stato tempestivamente notificato non all’effettivo controinteressato, ovvero al soggetto beneficiario dell’autorizzazione, da individuarsi nella società Enel Produzione s.p.a. (con sede legale in Roma Viale Regina Margherita 125, come espressamente previsto nell’Autorizzazione Unica), ma ad Enel s.p.a. (che ha la sua sede legale in Roma viale Regina Margherita 137), persona giuridica diversa da quella cui il ricorso avrebbe dovuto pertanto notificarsi entro il termine di decadenza (cfr. TAR Lazio, sez. II-quater, 07.07.2015 n. 9044); né la rinotifica effettuata da parte ricorrente in data 24.05.2016 vale a sanare la inammissibilità del ricorso, essendo a quella data ampiamente spirato il termine di decadenza (l’autorizzazione unica è stata pubblicata sul BUR Calabria n. 90 del 22.12.2015).
9. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 17.11.2016 n. 2224 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Per un verso, ila pubblicazione della delibera di aggiudicazione mediante affissione all'albo pretorio ovvero sul sito web della stazione appaltante non è idonea a determinare la decorrenza del termine d'impugnazione.
Per altro verso, «ai fini dell'impugnazione degli atti di gara, la presenza di un delegato di un'impresa concorrente alle operazioni di gara di apertura delle offerte tecniche e di quelle economiche, nonché di aggiudicazione provvisoria, non determina per la suddetta impresa il dies a quo per la proposizione del ricorso, atteso che solo l'aggiudicazione definitiva produce, nei confronti dei partecipanti alla gara diversi dall'aggiudicatario, un effetto lesivo (consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della stazione appaltante od altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del "bene della vita" rappresentato dall'aggiudicazione della gara); sì che solo dalla piena conoscenza della aggiudicazione definitiva (in quanto unico atto conclusivo della procedura selettiva, in relazione al quale sorge un onere di tempestiva impugnazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari) e di tutti gli elementi di cui al comma 2, lett. c), dell'art. 79, d.lgs. n. 163/2006 decorrono i termini per l'impugnazione di quegli atti che hanno portato alla aggiudicazione provvisoria (avente in ogni caso natura di mero atto endoprocedimentale, la cui autonoma impugnazione costituisce una mera facoltà)».

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1. L’impugnativa spiegata col ricorso introduttivo è tempestiva.
Per un verso, infatti, la pubblicazione della delibera di aggiudicazione mediante affissione all'albo pretorio (cfr. C.d.S., 18.10.2013, n. 5070) ovvero sul sito web (v. Tar Sardegna, 12.05.2011, n. 478) della stazione appaltante non è idonea a determinare la decorrenza del termine d'impugnazione.
Per altro verso, «ai fini dell'impugnazione degli atti di gara, la presenza di un delegato di un'impresa concorrente alle operazioni di gara di apertura delle offerte tecniche e di quelle economiche, nonché di aggiudicazione provvisoria, non determina per la suddetta impresa il dies a quo per la proposizione del ricorso, atteso che solo l'aggiudicazione definitiva produce, nei confronti dei partecipanti alla gara diversi dall'aggiudicatario, un effetto lesivo (consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della stazione appaltante od altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del "bene della vita" rappresentato dall'aggiudicazione della gara); sì che solo dalla piena conoscenza della aggiudicazione definitiva (in quanto unico atto conclusivo della procedura selettiva, in relazione al quale sorge un onere di tempestiva impugnazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari) e di tutti gli elementi di cui al comma 2, lett. c), dell'art. 79, d.lgs. n. 163/2006 decorrono i termini per l'impugnazione di quegli atti che hanno portato alla aggiudicazione provvisoria (avente in ogni caso natura di mero atto endoprocedimentale, la cui autonoma impugnazione costituisce una mera facoltà)» (cfr. C.d.S. 2015, n. 25).
Segnatamente, nel caso di specie, l’odierna ricorrente –la quale ha dedotto, incontestata, che il provvedimento di aggiudicazione definitiva le è stato comunicato l’08.04.2016– ha spedito il ricorso per la notifica lunedì 09.05.2016 e, quindi, l’ultimo giorno utile tenuto conto, per gli effetti dell’art. 52, comma 3, c.p.a., che l’08.05.2016 era domenica
(TAR Lazio-Roma, Sez. III-quater, sentenza 09.11.2016 n. 11092 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Se è vero che l'ordinamento in generale, e la regola della specifica gara, non vietano la cosiddetta ATI sovrabbondante, vale a dire il raggruppamento di più soggetti individualmente già in possesso dei requisiti per partecipare alla selezione (…), è anche vero che l'uso di strumenti consentiti in via generale non è di per sé neutro, ben potendo esserne apprezzato il concreto esito, anche e soprattutto alla luce del principio della tutela della concorrenza.
Pertanto «ai fini della verifica di una condotta anticoncorrenziale, è necessario, da un lato, che venga in rilievo non una isolata condotta, ma la portata anticoncorrenziale di una serie di atti rivelatori, anche, in tesi, in sé legittimi dei quali si faccia tuttavia un uso strumentale, non coerente con il fine per il quale sono attribuiti i relativi poteri e che si deve concretizzare nella restrizione della concorrenza per la partecipazione alla gara. Inoltre, è necessario che di tali comportamenti si faccia una disamina puntuale e concreta che sia in grado di connotare con tratto di concretezza e di incisività la condotta anticoncorrenziale del raggruppamento nel caso di specie».

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2.3. Quanto alla lamentata sovrabbondanza del raggruppamento (quarto motivo di ricorso), questa Sezione ha già avuto modo di rilevare (sent. 26.04.2016, n. 4741), che, «se è vero che l'ordinamento in generale, e la regola della specifica gara, non vietano la cosiddetta ATI sovrabbondante, vale a dire il raggruppamento di più soggetti individualmente già in possesso dei requisiti per partecipare alla selezione (…), è anche vero che l'uso di strumenti consentiti in via generale non è di per sé neutro, ben potendo esserne apprezzato il concreto esito, anche e soprattutto alla luce del principio della tutela della concorrenza (così Cd.S. sent. 04.11.2014, n. 5423)».
Pertanto «ai fini della verifica di una condotta anticoncorrenziale, è necessario, da un lato, che venga in rilievo non una isolata condotta, ma la portata anticoncorrenziale di una serie di atti rivelatori, anche, in tesi, in sé legittimi dei quali si faccia tuttavia un uso strumentale, non coerente con il fine per il quale sono attribuiti i relativi poteri e che si deve concretizzare nella restrizione della concorrenza per la partecipazione alla gara. Inoltre, è necessario che di tali comportamenti si faccia una disamina puntuale e concreta che sia in grado di connotare con tratto di concretezza e di incisività la condotta anticoncorrenziale del raggruppamento nel caso di specie».
Tanto premesso, la ricorrente ha desunto la violazione dell’art. 8 del disciplinare di gara («sono altresì esclusi dalla gara i concorrenti coinvolti in situazioni oggettive lesive della par condicio tra i concorrenti»), quantomeno sotto il profilo della mancata attivazione della Commissione per verificare l’allegato vulnus, dal fatto che le società consorziate siano i gestori uscenti del servizio e, pertanto, avrebbero scelto la forma associata per salvaguardare i rispettivi livelli di fatturato, dal mancato impiego delle economie di scala commisurate al r.t.i. e dalla posizione di assoluta dominanza dalle stesse rivestita nel mercato del lavanolo, che sarebbe da queste controllato nella misura del 40%.
Il complesso di tali elementi ad avviso del Collegio non vale tuttavia ad integrare un reticolo comportamentale convergente verso una manifesta finalità anticoncorrenziale, considerata anche l’assenza di anomalie rivelatrici nel dato economico dell’offerta ovvero nell’assetto organizzativo del r.t.i., risultando inoltre alcune delle affermazioni della ricorrente (in ordine alla finalità unica di salvaguardare i livelli di fatturato e al mancato impiego di adeguate economie di scala) ipotetiche ovvero generiche.
Il motivo non può dunque essere accolto
(TAR Lazio-Roma, Sez. III-quater, sentenza 09.11.2016 n. 11092 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Le problematiche relative alla motivazione della anomalia della offerta si pongono in termini notevolmente diversi a seconda del grado e del tipo di anomalia che abbia dato luogo alla verifica dell'offerta.
In particolare, «qualora si proceda (…) alla verifica a norma dell'art. 86, co. 3, del codice dei contratti, recante l'ipotesi in cui l'offerta migliore ha riportato un punteggio non inferiore ai quattro quinti del massimo tanto per l'aspetto tecnico quanto per l'aspetto economico, non occorre una motivazione particolarmente approfondita, non potendosi neppure parlare di offerta sospetta di anomalia, bensì solo di verifica effettuata per scelta discrezionale dell'Amministrazione; e, com'è noto e come già accennato, il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta si connota per poteri, che, poiché inerenti la verifica dell'anomalia delle offerte, attengono alla sfera propria di discrezionalità tecnica della stazione appaltante, sicché il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla p.a. sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell'istruttoria, ma non può operare autonomamente siffatta verifica, pena l'invasione di quella sfera tipica
».
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2.4. Non è accoglibile neppure il quinto motivo di ricorso tenuto conto, in linea generale, che «le problematiche relative alla motivazione della anomalia della offerta si pongono in termini notevolmente diversi a seconda del grado e del tipo di anomalia che abbia dato luogo alla verifica dell'offerta» e che, in particolare, «qualora si proceda (…) alla verifica a norma dell'art. 86, co. 3, del codice dei contratti, recante l'ipotesi in cui l'offerta migliore ha riportato un punteggio non inferiore ai quattro quinti del massimo tanto per l'aspetto tecnico quanto per l'aspetto economico, non occorre una motivazione particolarmente approfondita, non potendosi neppure parlare di offerta sospetta di anomalia, bensì solo di verifica effettuata per scelta discrezionale dell'Amministrazione; e, com'è noto e come già accennato, il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta si connota per poteri, che, poiché inerenti la verifica dell'anomalia delle offerte, attengono alla sfera propria di discrezionalità tecnica della stazione appaltante, sicché il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla p.a. sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell'istruttoria, ma non può operare autonomamente siffatta verifica, pena l'invasione di quella sfera tipica» (così, ex multis, C.d.S. 09.07.2014, n. 3492).
Ciò posto, nella specie, come considerato dall’Azienda resistente, risulta dal provvedimento di aggiudicazione definitiva (n. 269 del 09.03.2016) che «sono state esperite con esito positivo le verifiche sul possesso dei requisiti di ordine generale e della capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, rese in sede di gara dalle ditte aggiudicatarie»
(TAR Lazio-Roma, Sez. III-quater, sentenza 09.11.2016 n. 11092 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La sottoscrizione dell'offerta, prescritta ai sensi dell'art. 74 d.lgs. n. 163 del 2006, si configura come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a renderne nota la paternità ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta.
Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico.
La sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta senza che sia necessaria, ai fini dell'esclusione, una espressa previsione della legge di gara.
Non può ritenersi equivalente alla sottoscrizione dell'offerta l'apposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene.

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Inoltre, l’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006, relativo all'incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, va letto nel senso che può essere sanzionata con l'esclusione dalla gara l'offerta che presenti un margine di incertezza significativo, sia per il contenuto intrinseco della stessa, sia in relazione all'oggetto dell'appalto: analogamente, sono da ritenere essenziali quegli elementi dell'offerta atti ad incidere in maniera significativa sul contenuto della stessa, tanto che la loro mancanza renda l'offerta non soddisfacente rispetto alle richieste della stazione appaltante.
Pertanto, va escluso il concorrente il quale abbia omesso la sottoscrizione dell'offerta tecnica –la quale non è negozialmente imputabile ad alcuno– mentre la mancata esplicita previsione di tale carenza tra le cause di esclusione è irrilevante "trattandosi di mancanza di un elemento essenziale dell'offerta che anche nell'attuale assetto normativo disegnato dall'attuale art. 46, comma 1-bis, del Codice appalti, in cui è stato codificato il principio di tassatività delle cause di esclusione, rileva quale causa di estromissione del concorrente dalla gara d'appalto".
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In conclusione, la mancata sottoscrizione dell'offerta tecnica, che costituisce uno dei documenti integranti la domanda di partecipazione alla gara, non può essere considerata, in via di principio, un'irregolarità solo formale sanabile nel corso del procedimento, atteso che essa fa venire meno la certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso posto che la sottoscrizione di un documento è lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione anteposta contenuta nello stesso, consentendo così non solo di risalire alla paternità dell'atto, ma anche di rendere l'atto vincolante verso i terzi destinatari della manifestazione di volontà (ibidem).
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3. Prima di eventualmente esaminare le censure articolate in via subordinata col ricorso introduttivo con finalità demolitoria dell’intera gara, occorre prendere in considerazione quelle articolate coi motivi aggiunti e volte, invece, ad ottenere in via principale la mera esclusione del controinteressato r.t.i. dalla gara.
3.1. Segnatamente col primo dei motivi aggiunti (spediti per la notifica il 25.07.2016) la ricorrente, che ha versato in giudizio i relativi atti acquisiti a seguito di accesso documentale del 28.06.2016, censura la mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica e, in particolare, degli allegati ai capitoli 2, 3, 4 e 6 contenenti l’elencazione degli articoli offerti con la descrizione, mediante schede tecniche, delle caratteristiche di questi e il processo di sterilizzazione impiegato da controparte.
Si sono difese l’amministrazione e la parte controinteressata, deducendo che la sottoscrizione, da apporre peraltro sull’ultima pagina, era prevista dal bando soltanto per l’offerta economica e non anche per quella tecnica e che tale carenza rivestirebbe comunque carattere inessenziale e sarebbe sanabile mediante il soccorso istruttorio.
La censura è fondata.
Osserva in proposito il Collegio che, nel caso di specie, a fronte della produzione documentale della ricorrente, non v’è stata contestazione in ordine alla mancata sottoscrizione dei documenti in questione i quali, alla stregua di quanto disposto dall’art. 35 del capitolato speciale (pagg. 55 ss.), integrano nei suoi elementi essenziali l’offerta tecnica, costituita da una relazione tecnica da inserire nella “busta n. 2” che, tra le altre cose, deve evidenziare «tipologia e caratteristiche degli articoli proposti».
Ha in proposito chiarito la giurisprudenza che «la sottoscrizione dell'offerta, prescritta ai sensi dell'art. 74 d.lgs. n. 163 del 2006, si configura come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a renderne nota la paternità ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta. Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta senza che sia necessaria, ai fini dell'esclusione, una espressa previsione della legge di gara (Cons. St. Sez. V, 07.11.2008, n. 5547). Non può ritenersi equivalente alla sottoscrizione dell'offerta l'apposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene» (così C.d.S. 25.01.2011, n. 528).
Inoltre, l’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006, relativo all'incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, va letto nel senso che può essere sanzionata con l'esclusione dalla gara l'offerta che presenti un margine di incertezza significativo, sia per il contenuto intrinseco della stessa, sia in relazione all'oggetto dell'appalto: analogamente, sono da ritenere essenziali quegli elementi dell'offerta atti ad incidere in maniera significativa sul contenuto della stessa, tanto che la loro mancanza renda l'offerta non soddisfacente rispetto alle richieste della stazione appaltante.
Pertanto, va escluso il concorrente il quale abbia omesso la sottoscrizione dell'offerta tecnica –la quale non è negozialmente imputabile ad alcuno– mentre la mancata esplicita previsione di tale carenza tra le cause di esclusione è irrilevante "trattandosi di mancanza di un elemento essenziale dell'offerta che anche nell'attuale assetto normativo disegnato dall'attuale art. 46, comma 1-bis, del Codice appalti, in cui è stato codificato il principio di tassatività delle cause di esclusione, rileva quale causa di estromissione del concorrente dalla gara d'appalto" (in questi termini Consiglio di Stato, 21.06.2012 n. 3669 e 08.08.2013, n. 727).
In conclusione, la mancata sottoscrizione dell'offerta tecnica, che costituisce uno dei documenti integranti la domanda di partecipazione alla gara, non può essere considerata, in via di principio, un'irregolarità solo formale sanabile nel corso del procedimento, atteso che essa fa venire meno la certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso posto che la sottoscrizione di un documento è lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione anteposta contenuta nello stesso, consentendo così non solo di risalire alla paternità dell'atto, ma anche di rendere l'atto vincolante verso i terzi destinatari della manifestazione di volontà (ibidem).
Da tanto discende che il r.t.i. aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara e, quanto all’odierno processo (non risultando che si sia proceduto alla stipula del relativo contratto), che va accolta la domanda di annullamento dell’aggiudicazione del lotto 1, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti che l’amministrazione dovrà adottare in esecuzione della presente sentenza
(TAR Lazio-Roma, Sez. III-quater, sentenza 09.11.2016 n. 11092 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIGiurisprudenza maggioritaria del Consiglio di Stato (condivisa dal Collegio) colloca il dies a quo del termine di prescrizione quinquennale per i rapporti “ante c.p.a.” nel momento di passaggio in giudicato della sentenza di annullamento da cui scaturisce, in capo all’interessato, il diritto di agire per il ristoro del pregiudizio derivato dal provvedimento poi annullato.
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La possibilità di agire per il risarcimento del danno ingiusto causato da atto amministrativo illegittimo senza la necessaria pregiudiziale impugnazione dell'atto lesivo…..comporta che il termine di prescrizione dell'azione di risarcimento decorre dalla data dell'illecito e non da quella del passaggio in giudicato della sentenza di annullamento da parte del giudice amministrativo, non costituendo l'esistenza dell'atto amministrativo un impedimento all'esercizio dell'azione.
Peraltro, la domanda di annullamento dell'atto proposta al giudice amministrativo prima della concentrazione davanti allo stesso anche della tutela risarcitoria, pur non costituendo il prodromo necessario per conseguire il risarcimento dei danni, dimostra la volontà della parte di reagire all'azione amministrativa reputata illegittima ed è idonea ad interrompere per tutta la durata di quel processo il termine di prescrizione dell'azione risarcitoria proposta dinanzi al giudice ordinario.
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In conclusione, deve rilevarsi che l’azione risarcitoria proposta dal ricorrente con il ricorso in esame, in quanto relativa a fatto illecito risalente ad epoca anteriore all’entrata in vigore del codice amministrativo, è soggetta al termine prescrizionale quinquennale ex art. 2947 cod. civ..
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La domanda risarcitoria proposta è infondata e da disattendere.
Al riguardo si richiama, preliminarmente, l’acquisito inquadramento della responsabilità da provvedimento illegittimo della P.A. nell'ambito del modello aquiliano, per cui il privato non può provare la responsabilità dell'amministrazione semplicemente dimostrando l'illegittimità del provvedimento lesivo, ovvero –come nella fattispecie- richiamando il giudicato accertativo di tale illegittimità. Quest’ultima non implica, infatti, la automatica configurabilità dell’elemento soggettivo della colpa, costituendo un indizio idoneo a fondare una presunzione (semplice) di colpa, che l'amministrazione può vincere adducendo concreti elementi di scusabilità dell'errore.
Ciò premesso, Il Collegio ritiene di poter trarre dagli atti della presente causa ragioni sufficienti per superare la presunzione di cui sopra ed affermare la scusabilità dell’errore che, secondo quanto statuito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2706/2013 della Sez. VI, deve imputarsi all’amministrazione comunale.
Al riguardo si rileva come l’elaborazione giurisprudenziale della materia abbia evidenziato specifici elementi distintivi della c.d. responsabilità “d’apparato” che può essere riconosciuta solo in un contesto di circostanze di fatto ed in un quadro di riferimento normativo, giuridico e fattuale da palesare la grave negligenza o l'imperizia, ovvero l’intenzionalità dell'assunzione del provvedimento viziato, mentre viene negata ogniqualvolta l'indagine conduca al riconoscimento di un errore scusabile, per la sussistenza di contrasti giudiziari, per la incertezza del quadro normativo di riferimento, o per la complessità della situazione di fatto.
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24. Venendo allo scrutinio delle questioni sollevate dalle parti, si deve muovere dalla preliminare eccezione di prescrizione dell’azione risarcitoria formulata dalla difesa del Comune resistente. L’eccezione si basa sul presupposto –condiviso dal Collegio– dell’inapplicabilità ratione temporis dell’art. 30 del c.p.a. alla presente fattispecie.
Il contrasto giurisprudenziale sorto in merito all’applicabilità di tale norma a fatti illeciti anteriori all’entrata in vigore del codice (16.09.2010) è stato, infatti, risolto, in senso negativo, dalla giurisprudenza (v. sent. n. 6/2015 dell’A.P.). Il Collegio, aderisce alla citata giurisprudenza, che appare conforme anche al dettato della disposizione di diritto transitorio recata dall’art. 2 dell’allegato 3 al c.p.a. (“per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti”).
25. Non viene, pertanto, in rilievo nella presente vertenza il termine decadenziale di 120 giorni contemplato dalla disposizione citata, decorrente dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento dell’atto amministrativo lesivo, dovendosi fare riferimento alla prescrizione quinquennale ex art. 2947 cod. civ., come eccepita dal Comune resistente.
26. Quest’ultimo computa il termine suddetto con decorrenza dalla data di adozione dell’atto amministrativo lesivo (delibera della Giunta comunale del 29.09.2004, n. 967). L’azione risarcitoria risulterebbe, quindi, ampiamente prescritta, in quanto esercitata a quasi 10 anni dall’adozione della contestata delibera.
27. L’assunto, tuttavia, non convince, venendo infatti contraddetto da quella giurisprudenza maggioritaria del Consiglio di Stato (condivisa dal Collegio), la quale colloca il dies a quo del termine di prescrizione quinquennale per i rapporti “ante c.p.a.” nel momento di passaggio in giudicato della sentenza di annullamento da cui scaturisce, in capo all’interessato, il diritto di agire per il ristoro del pregiudizio derivato dal provvedimento poi annullato (Cons. Stato., Sez. V, sent. 18.02.2013, n. 966; Sez. III, sent. 12.04.2012, n. 2082; Sez. V, sent. 02.09.2005, n. 4461).
28. Peraltro, anche volendo aderire all’orientamento fatto proprio dal Comune resistente, che àncora l’esordio del termine prescrizionale alla verificazione dell’evento lesivo, l’esito sarebbe comunque il medesimo, essendo i sostenitori della tesi in esame concordi nell’attribuire rilievo interruttivo del decorso dei termini prescrizionali alle impugnative degli atti amministrativi lesivi.
Si rimanda, a tale proposito, oltre che all’A.P. n. 3/2011, citata da parte ricorrente, a quanto statuito dalla Sez. IV del Consiglio di Stato, con sentenza 04.06.2014, n. 2856, ove, (richiamando anche la pronuncia delle SS.UU. della Corte di Cassazione del 08.04.2008 n. 9040), si precisa che: “la possibilità di agire per il risarcimento del danno ingiusto causato da atto amministrativo illegittimo senza la necessaria pregiudiziale impugnazione dell'atto lesivo…..comporta che il termine di prescrizione dell'azione di risarcimento decorre dalla data dell'illecito e non da quella del passaggio in giudicato della sentenza di annullamento da parte del giudice amministrativo, non costituendo l'esistenza dell'atto amministrativo un impedimento all'esercizio dell'azione. Peraltro, la domanda di annullamento dell'atto proposta al giudice amministrativo prima della concentrazione davanti allo stesso anche della tutela risarcitoria, pur non costituendo il prodromo necessario per conseguire il risarcimento dei danni, dimostra la volontà della parte di reagire all'azione amministrativa reputata illegittima ed è idonea ad interrompere per tutta la durata di quel processo il termine di prescrizione dell'azione risarcitoria proposta dinanzi al giudice ordinario…”.
29. In conclusione, deve rilevarsi che l’azione risarcitoria proposta dal ricorrente con il ricorso in esame, in quanto relativa a fatto illecito risalente ad epoca anteriore all’entrata in vigore del codice amministrativo, è soggetta al termine prescrizionale quinquennale ex art. 2947 cod. civ..
Detta azione non può considerarsi estinta per intervenuta prescrizione, sia che si faccia decorrere il suddetto termine dalla data di adozione del provvedimento lesivo (deliberazione della Giunta n. 967 del 28.09.2004), sia che detta decorrenza venga riferita alla data di passaggio in giudicato della sentenza accertativa dell’illegittimità del provvedimento medesimo (6 mesi dalla pubblicazione della sent. Cons. Stato n. 2706 del 21.05.2013).
30. Passando al merito dell’azione risarcitoria, si ritiene che la domanda proposta da parte ricorrente sia infondata e debba essere disattesa.
31. Al riguardo si richiama, preliminarmente, l’acquisito inquadramento della responsabilità da provvedimento illegittimo della P.A. nell'ambito del modello aquiliano, per cui il privato non può provare la responsabilità dell'amministrazione semplicemente dimostrando l'illegittimità del provvedimento lesivo, ovvero –come nella fattispecie- richiamando il giudicato accertativo di tale illegittimità. Quest’ultima non implica, infatti, la automatica configurabilità dell’elemento soggettivo della colpa, costituendo un indizio idoneo a fondare una presunzione (semplice) di colpa, che l'amministrazione può vincere adducendo concreti elementi di scusabilità dell'errore (sul punto -ex plurimis-: Cons. Stato, Sez. IV, 16.04.2016, n. 1347; id., Sez. VI, 04.09.2015, n. 4115 id., Sez. VI, 16.04.2015, n. 1944).
32. Ciò premesso, Il Collegio ritiene di poter trarre dagli atti della presente causa ragioni sufficienti per superare la presunzione di cui sopra ed affermare la scusabilità dell’errore che, secondo quanto statuito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2706/2013 della Sez. VI, deve imputarsi all’amministrazione comunale.
33. Al riguardo si rileva come l’elaborazione giurisprudenziale della materia abbia evidenziato specifici elementi distintivi della c.d. responsabilità “d’apparato” che può essere riconosciuta solo in un contesto di circostanze di fatto ed in un quadro di riferimento normativo, giuridico e fattuale da palesare la grave negligenza o l'imperizia, ovvero l’intenzionalità dell'assunzione del provvedimento viziato, mentre viene negata ogniqualvolta l'indagine conduca al riconoscimento di un errore scusabile, per la sussistenza di contrasti giudiziari, per la incertezza del quadro normativo di riferimento, o per la complessità della situazione di fatto (cfr. Cons. Stato, Sez. III; 01.04.2015, n. 1717; Sez. III, 11.03.2015, n. 1272; Sez. VI, 05.03.2015, n. 1099) (TRGA Trentino Alto Adige-Bolzano, sentenza 09.11.2016 n. 310 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 13.01.2017

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATALa Sezione osserva come il principio di buon andamento impegni la P.A. ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire ed autorizzi quindi anche il riesame degli atti adottati, ove reso opportuno da circostanze sopravvenute ovvero da un diverso apprezzamento della situazione preesistente.
In particolare, mentre l’annullamento “guarda al passato”, nel senso che costituisce un rimedio volto alla rimozione di un errore commesso nell’esercizio della funzione di primo grado e quindi opera in una logica essenzialmente correttiva dell’azione pubblica, la revoca assume una funzione più propriamente adeguatrice, intesa in termini di attualizzazione delle modalità di perseguimento dell’interesse pubblico specifico di cui occorre seguire la costante dinamica evolutiva.
Pertanto entrambi gli istituti hanno come oggetto immediato del provvedere l’eliminazione di un precedente atto o provvedimento di primo grado cui coniugare l’esigenza di un’azione amministrativa che si ponga pur sempre come cura attuale dell’interesse pubblico: esigenza che, in termini funzionali, nelle ipotesi di annullamento si caratterizza come momento valutativo ulteriore rispetto al mero accertamento dell’illegittimità del provvedimento di primo grado, mentre nei casi di revoca discende proprio dalla necessità di adeguare per il futuro scelte ormai non più idonee ed efficaci, con inevitabile eliminazione dei provvedimenti formali che le contenevano.
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Il potere di autotutela decisoria in capo all'Amministrazione non ha in verità come unica finalità il mero ripristino della legalità, costituendo una potestà discrezionale che deve contemplare la verifica di determinate condizioni, previste dall'ordinamento e concernenti l'opportunità di correggere l'azione amministrativa svoltasi illegittimamente.
L'annullamento è stato, pertanto, connotato dall’art. 21-nonies, come modificato da ultimo dalla Legge 07/08/2015, n. 124, in termini di rinnovata manifestazione, entro un termine ragionevole, della funzione amministrativa.
In tale ambito rilevano, oltre all'attualità di un interesse pubblico distinto ed ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità violata, anche gli interessi di tutte le parti coinvolte e il tempo trascorso dalla determinazione viziata.
Per effetto dell'art. 21-nonies, l'esercizio della potestà di autotutela decisoria richiede non solo l'esistenza di un vizio dell'atto da rimuovere, ma anche la sussistenza di un interesse pubblico e la sua comparazione con gli interessi dei destinatari e dei controinteressati, quando, per effetto del provvedimento reputato illegittimo, siano sorte posizioni giuridiche qualificate e consolidate nel tempo.
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Circa la asserita “non ragionevolezza del termine" per l'annullamento della DIA (8 anni), la Sezione è dell’avviso che, nel caso di annullamento in autotutela di provvedimenti autorizzativi come i permessi di costruire, deve ritenersi sicuramente ragionevole un termine di intervento che non superi, come nella fattispecie, il termine decennale assegnato in generale all’Amministrazione regionale -ex art. 39 del D.P.R. n. 380/2001- per disporre l’annullamento dei titoli edilizi comunali contrastanti con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della loro adozione.
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Il Catasto nel nostro ordinamento non ha valenza probatoria, perché non costituisce prova né dei diritti reali in esso riportati, né della posizione né della regolarità edilizia.
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... per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, del provvedimento n. 16578 del 27/07/2015 di annullamento in autotutela della DIA n. 16065 del 19/09/2007 per l’immobile in Arzano di cui al fl. 5, p.lla 488; dell’ordinanza di demolizione n. 17455 del 06/08/2015; del provvedimento n. 1830 del 19/08/2015 di improcedibilità della SCIA n. 3897 del 20/02/2015.
...
1. Con il ricorso in esame parte ricorrente deduce la violazione degli artt. 3, 7, 8, 10, 21-quinquies e 21-nonies della Legge n. 241/1990, dell’art. 97 Cost., dell’art. 9 NTA, degli artt. 9 e 27-ter del DPR n. 380/2001, dell’art. 2 della L.R. n. 19/2001, nonché il difetto di istruttoria.
2. La Sezione in via preliminare osserva come il principio di buon andamento impegni la P.A. ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire ed autorizzi quindi anche il riesame degli atti adottati, ove reso opportuno da circostanze sopravvenute ovvero da un diverso apprezzamento della situazione preesistente (TAR Calabria, Reggio Calabria, 24.10.2007, n. 1077; Cons. Stato, V, n. 508/1999; n. 1263/1996; VI, 29.03.1996, n. 518; 30.04.1994, n. 652).
In particolare, mentre l’annullamentoguarda al passato”, nel senso che costituisce un rimedio volto alla rimozione di un errore commesso nell’esercizio della funzione di primo grado e quindi opera in una logica essenzialmente correttiva dell’azione pubblica, la revoca assume una funzione più propriamente adeguatrice, intesa in termini di attualizzazione delle modalità di perseguimento dell’interesse pubblico specifico di cui occorre seguire la costante dinamica evolutiva.
Pertanto entrambi gli istituti hanno come oggetto immediato del provvedere l’eliminazione di un precedente atto o provvedimento di primo grado cui coniugare l’esigenza di un’azione amministrativa che si ponga pur sempre come cura attuale dell’interesse pubblico: esigenza che, in termini funzionali, nelle ipotesi di annullamento si caratterizza come momento valutativo ulteriore rispetto al mero accertamento dell’illegittimità del provvedimento di primo grado, mentre nei casi di revoca discende proprio dalla necessità di adeguare per il futuro scelte ormai non più idonee ed efficaci, con inevitabile eliminazione dei provvedimenti formali che le contenevano.
2.1 Con riguardo a quanto reclamato da parte ricorrente, il potere di autotutela decisoria in capo all'Amministrazione non ha in verità come unica finalità il mero ripristino della legalità, costituendo una potestà discrezionale che deve contemplare la verifica di determinate condizioni, previste dall'ordinamento e concernenti l'opportunità di correggere l'azione amministrativa svoltasi illegittimamente. L'annullamento è stato, pertanto, connotato dall’art. 21-nonies, come modificato da ultimo dalla Legge 07/08/2015, n. 124, in termini di rinnovata manifestazione, entro un termine ragionevole, della funzione amministrativa.
In tale ambito rilevano, oltre all'attualità di un interesse pubblico distinto ed ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità violata, anche gli interessi di tutte le parti coinvolte e il tempo trascorso dalla determinazione viziata. Per effetto dell'art. 21-nonies, l'esercizio della potestà di autotutela decisoria richiede non solo l'esistenza di un vizio dell'atto da rimuovere, ma anche la sussistenza di un interesse pubblico e la sua comparazione con gli interessi dei destinatari e dei controinteressati, quando, per effetto del provvedimento reputato illegittimo, siano sorte posizioni giuridiche qualificate e consolidate nel tempo.
3. Ora, con riguardo alla fattispecie in esame, si ritiene di rimarcare che -come evidenziato in sede di consulenza tecnica dalle cui conclusioni non sussistono motivi per discostarsi– il fabbricato di cui fa parte l'immobile in contestazione è stato realizzato con licenza edilizia n. 654/1968 che prevedeva la realizzazione di un fabbricato di sette piani fuori terra oltre il piano cantinato; con successiva variante n. 11/1969 si richiedeva la riduzione del fabbricato nei limiti di altezza e volume con realizzazione di un piano terra destinato all'industria del proprietario e n. 4 piani superiori ad uso residenziale.
Premesso che l’ausiliario non ha potuto visionare le piante allegate alla variante n. 11/1969 che sarebbero state di fondamentale importanza per verificare la corrispondenza con l'attuale stato dei luoghi, si è appurato che non sono state, poi, realizzate altre opere finché il 19/09/2007 con prot. 16065 è stata presentata una D.I.A. per il "cambio di destinazione d'uso del piano ammezzato adibito ad uffici in locali da adibire a scuola media secondaria, il tutto senza opere".
3.1 Dall’esame della documentazione è stato accertato che il piano dove ha sede la scuola –e dunque interessato dalla DIA per cambio di destinazione d’uso- risulta essere il primo del fabbricato, e non l’ammezzato; dalle sezioni della richiamata variante risulta che il piano ammezzato è parte integrante del piano terra in quanto sono visibili il solaio e le scale che consentono l'accesso al detto piano ammezzato, mentre il piano primo, che come risulta dall'autorizzazione di abitabilità presentava solo tre vani destinati a deposito, dalle sezioni sembrerebbe avere una parte destinata ad abitazione con la stessa distribuzione interna dei piani superiori ad uso residenziale.
Quanto a strumentazione urbanistica, nel Comune di Arzano è ancora vigente il Programma di Fabbricazione approvato con D.P.G.R.C. n. 361 del 04/02/1977, ai sensi del quale il suolo su cui ricade l'immobile in oggetto, identificato in Catasto al fl.5 p.lla 448, ha la destinazione d'uso "zona I2 - zona industriale esistente"; in realtà in sede di consulenza tecnica si è accertato che l'immobile per cui è controversia è inserito in un contesto vario e non prettamente industriale, ove sono ubicati numerosi immobili con diversa destinazione a prevalenza residenziale oltre che commerciale e terziaria (es. negozi, bar e alimentari).
4. Ciò premesso, con riguardo ai quesiti posti dal Tribunale il consulente tecnico ha concluso che l'immobile in oggetto ha la destinazione d'uso "zona I2 - zona industriale esistente" del vigente Programma di Fabbricazione; il cambio di destinazione d'uso ha poi determinato una variazione dei carichi urbanistici e, quindi, la necessità di adeguamento degli standard urbanistici previsti dal decreto ministeriale n. 1444/1968, perché lo stesso è avvenuto tra categorie funzionali tra loro non compatibili (da uso deposito/abitazioni a scuola), ragion per cui detto cambio di destinazione d'uso poteva essere rilasciato solo con un Permesso di costruire ma non con una semplice DIA.
4.1 Il Collegio ritiene in definitiva che, contrariamente a quanto pure asserito diffusamente da parte ricorrente nell’ultima memoria in previsione dell’odierna udienza pubblica, sia stato del tutto legittimo l’operato dell’Amministrazione che -accertata fra l’altro la mancanza agli atti del certificato di agibilità rilasciato al sig. Bi., ritenendo che il silenzio-assenso del Comune non si era perfezionato in maniera amministrativamente corretta e presumendo che alla data della presentazione della DIA i locali in questione erano stati già destinati a scuola- si determinava con il provvedimento impugnato all’annullamento in autotutela della DIA del 19/09/2007.
Effettivamente un cambio di destinazione per un’attività funzionale, peraltro incompatibile con la strumentazione urbanistica e le NTA vigenti all’epoca dei fatti, avrebbe richiesto un apposito Permesso di costruire; ai sensi delle citate NTA, infatti, in zona I2 non sarebbe stato possibile realizzare alcuna scuola privata, né mutare la destinazione d’uso di un opificio industriale in una scuola secondaria, cioè in una attività commerciale, che peraltro richiede la realizzazione di parcheggi privati.
Sotto altro profilo, circa la asserita “non ragionevolezza del termine" per l'annullamento della DIA (8 anni), la Sezione è dell’avviso che, nel caso di annullamento in autotutela di provvedimenti autorizzativi come i permessi di costruire, deve ritenersi sicuramente ragionevole un termine di intervento che non superi, come nella fattispecie, il termine decennale assegnato in generale all’Amministrazione regionale -ex art. 39 del D.P.R. n. 380/2001- per disporre l’annullamento dei titoli edilizi comunali contrastanti con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della loro adozione (cfr. Cons. Stato, IV, 03.08.2010, n. 5170; TAR Campania, Napoli, I, 16.09.2015, n. 4553; VIII, 02.07.2014, n. 3608).
4.2 Con riguardo ai rilievi mossi da parte ricorrente alla relazione del CTU, il Collegio evidenzia –se necessario- che il Catasto nel nostro ordinamento non ha valenza probatoria, perché non costituisce prova né dei diritti reali in esso riportati, né della posizione né della regolarità edilizia.
Ora parte ricorrente nella fattispecie allega le planimetrie catastali del piano terra e dell’ammezzato come presentate dopo le variazioni del 1994, nonché quella attuale del piano primo presentata nel 2014, ma non anche le planimetrie originarie con la consistenza del piano primo che consentirebbero un raffronto con lo stato attuale.
Non possono ritenersi smentite le circostanze che parte del piano primo era destinata ad abitazione con la stessa distribuzione interna dei piani superiori ad uso residenziale e che, pur volendo considerare solo le destinazioni d'uso assentite con l'Abitabilità n. 39/1973, al primo piano sede della scuola risultavano solo n. 3 vani per deposito e dunque, per adibire detti 3 vani a scuola, occorrevano delle opere anche rilevanti che necessitavano di Permesso di costruire.
In ogni caso, ove fossero stati presenti solo vani deposito, è indubbio che la nuova destinazione d'uso impressa all'immobile -ovvero di una scuola con la presenza di ben 160 studenti e 32 dipendenti– ha comportato una variazione del carico urbanistico rispetto alla precedente destinazione d'uso, con aggravio in termini di viabilità, trasporto pubblico e fognature, con necessità di presentare una richiesta di Permesso di costruire.
In definitiva, la carenza della specifica destinazione urbanistica del fabbricato -carenza derivante dalla riscontrata correttezza del provvedimento di annullamento della DIA- è, appunto, ostativa allo svolgimento della predetta attività per come estranea alla sua destinazione.
Quanto, poi, all’obiezione della difesa del Comune circa la tipologia del Permesso di costruire che si sarebbe dovuto richiedere, va ricordato che costituiva oggetto del mandato il quesito circa la compatibilità dell’opera con una DIA ovvero con un Permesso di costruire, senza specificarsi se quest’ultimo dovesse essere ordinario, in deroga o in sanatoria; in ogni caso il Collegio ritiene che, anche per le lacune presenti nella documentazione tecnica reperita, sono state sicuramente realizzate opere non autorizzate precedentemente e, pertanto, non è possibile avvalorare l'ipotesi di un Permesso di costruire in deroga ai sensi dell'art. 14 DPR n. 380/2001.
5. In conclusione, per le ragioni esposte il ricorso deve essere rigettato per come infondato (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 05.07.2016 n. 3335 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

APPALTI: Convegno gratuito dal titolo: Tradizione e innovazione nella disciplina dei contratti pubblici (Brescia, venerdì 10.02.2017 - Auditorium di Santa Giulia, Via Piamarta n. 4).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 2 del 10.01.2017, "Piano regionale delle attività di previsione, prevenzione e lotta attiva contro gli incendi boschivi per il triennio 2017-2019 (legge n. 353/2000)" (deliberazione G.R. 29.12.2016 n. 6093).

PATRIMONIO: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 2 del 10.01.2017, "Modalità attuative dell’alienazione e valorizzazione del patrimonio destinato a servizi abitativi pubblici ai sensi dell’art. 28, comma 1, della legge regionale 08.07.2016, N. 16 «Disciplina regionale dei servizi abitativi»" (deliberazione G.R. 29.12.2016 n. 6072).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 2 del 09.01.2017, "Modifiche e integrazioni alla d.g.r. VIII/7728/2008 «Approvazione di criteri e procedure per la redazione e l’approvazione dei piani di indirizzo forestale», limitatamente all’allegato 1, parte 3 «Procedure amministrative»" (deliberazione G.R. 29.12.2016 n. 6089).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: SISTRI: nuova proroga dell’entrata in vigore delle sanzioni (ANCE di Bergamo, circolare 09.01.2017 n. 2).

AMBIENTE-ECOLOGIA - CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI - PATRIMONIO - PUBBLICO IMPIEGO: Proroga e definizione dei termini: l’analisi della Fondazione Studi Consulenti del Lavoro (Fondazione Studi Consulenti del Lavoro, 02.01.2017).
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D..L. approvato in data 29.12.2016 - DISPOSIZIONI URGENTI IN MATERIA DI PROROGA DI TERMINI PREVISTI DA DISPOSIZIONI LEGISLATIVE (...continua).

ATTI AMMINISTRATIVI: VADEMECUM SULL’UTILIZZO DELLA PEC (Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti degli Esperti Contabili - 14.12.2016).
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Al riguardo, si leggano anche:
Come dimostrare l’invio di una Pec (08.01.2017 - link a www.laleggepertutti.it).
Che differenza c’è tra la Pec e la raccomandata? (08.01.2017 - link a www.laleggepertutti.it).

EDILIZIA PRIVATA: LINEE GUIDA INFORMATIVE E MODELLI DI RELAZIONE IN MERITO ALLE VALUTAZIONI TECNICO-ECONOMICHE PER L’INSTALLAZIONE DEI SISTEMI DI TERMOREGOLAZIONE E CONTABILIZZAZIONE DEL CALORE DI CUI ALL’ART. 9, COMMA 5, DEL D.LGS. N. 102/2014 COME MODIFICATO DAL D.LGS. N. 141/2016 (Consiglio Nazionale degli Ingegneri, dicembre 2016).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Linee Guida per la verifica della relazione sul contenimento dei consumi energetici (Consiglio Nazionale degli Ingegneri, circolare 02.12.2016 n. 837).
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Le linee guida intendono essere un concreto aiuto sia per i tecnici comunali che per i professionisti nell’applicazione dei DD.MM. 26/06/2015, agevolando, da una parte, il compito di verifica dei funzionari e, dall’altra, la verifica della correttezza del proprio operato dei professionisti che operano nel settore.
L’obbligatorietà della relazione sul contenimento dei consumi energetici (ex legge 10/1991) e la verifica delle prescrizioni puntuali da rispettare a seconda dei diversi tipi di intervento edilizio sono argomentazioni sulle quali si verifica spesso la disomogeneità sia della documentazione prodotta dai progettisti sia delle richieste documentali da parte dei tecnici comunali.
Un chiarimento sul tipo di documentazione e sugli specifici contenuti si ritiene pertanto utile e doveroso. (...continua).

AMBIENTE-ECOLOGIA: INDIRIZZI PER L’APPLICAZIONE DELLA PROCEDURA DI ESTINZIONE DELLE CONTRAVVENZIONI AMBIENTALI EX PARTE VI-BIS D.LGS. 152/2006 (ISPRA, delibera 29.11.2016 Doc 82-16/CF).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI SERVIZI: D. Garzia, Codice dei Contratti Pubblici 2016. Le novità sugli affidamenti diretti della Pubblica Amministrazione - I presupposti degli affidamenti “In House” nel Nuovo Codice dei Contratti Pubblici 2016 (09.01.2017 - link a www.filodiritto.com).

APPALTI: Milleproroghe: rimane l'obbligo di pubblicare i bandi di gara anche sui quotidiani cartacei. Non è stato ancora pubblicato il decreto del Mit che definirà le modalità di pubblicazione online in attuazione del nuovo Codice appalti (05.01.2017 - link a www.casaeclima.com).

APPALTI: Appalti: aggiudicazione: sintesi dell'iter e dei tempi da rispettare ai fini della stipulazione del contratto (05.01.2017 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: G. De Luca, Il nuovo accesso civico previsto dal decreto legislativo 25.05.2016, n. 97. Le amministrazioni hanno l’obbligo di adeguarsi (04.01.2017 - link a www.filodiritto.com).

COMPETENZE GESTIONALI - ENTI LOCALI: Contributi (o patrocini onerosi): materiali operativi.
La concessione dei contributi pubblici secondo il procedimento tratteggiato solo a larghe linee dall’articolo 12 della legge 241/1990 è correttamente inquadrata dalla giurisprudenza maggioritaria come attività puramente gestionale. (...continua) (03.01.2017 - link a
http://luigioliveri.blogspot.it).

APPALTI: Nuovi casi di responsabilità oggettiva negli appalti per i dirigenti e l’ircocervo Anac: controllore, inquisitore, giudice giudicante.
Che le “raccomandazioni vincolanti” previste dall’articolo 211, comma 2, del codice dei contratti fossero un istituto ad altissimo sospetto di illegittimità di vario tipo era abbastanza chiaro. (...continua) (03.01.2017 - link a
http://luigioliveri.blogspot.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Modello di contratto di regolazione della Mobilità nel pubblico impiego.
Chi scrive sostiene, contrariamente alla diffusissima convinzione presente tanto in giurisprudenza, quanto in dottrina, che la mobilità volontaria regolata dall’articolo 30, comma 1, del d.lgs. 165/2001 non sia affatto una cessione del contratto, ai sensi dell’articolo 1406 del codice civile. (...continua) (31.12.2016 - link a
http://luigioliveri.blogspot.it).

EDILIZIA PRIVATA: S. Camonita, Le strade vicinali ad uso pubblico (27.12.2016 - link a www.filodiritto.com).

APPALTI: F. Laudante, Omessa sottoscrizione dell’offerta tecnica ed esclusione dalle procedure di gara per l’affidamento di appalti pubblici; panoramica degli orientamenti giurisprudenziali (13.12.2016 - link a www.filodiritto.com).

ATTI AMMINISTRATIVI: W. Iaria, Più decisioni espresse e meno silenzio assenso per gli atti della P.A. (18.11.2016 - link a www.filodiritto.com).

ATTI AMMINISTRATIVI: M. Conigliaro, L’illegittimità degli atti amministrativi per vizi di forma del procedimento e la tutela del privato (28.10.2016 - link a www.filodiritto.com).

EDILIZIA PRIVATA: S. Camonita, Il passaggio coattivo nel fondo intercluso relativo (07.01.2014 - link a www.filodiritto.com).

EDILIZIA PRIVATA: S. Camonita, Strade vicinali e regime giuridico-normativo (08.03.2012 - link a www.filodiritto.com).

CORTE DEI CONTI

CONSIGLIERI COMUNALICorretta interpretazione dell’art. 84, comma 3, del d.lgs. n. 267 del 2000, in merito alle modalità di calcolo per il rimborso delle spese di viaggio sostenute da un consigliere comunale residente fuori dal territorio dell’ente, il quale, in assenza di mezzi di trasporto pubblico idonei, utilizzi il mezzo di trasporto privato per raggiungere la sede ove svolge le proprie funzioni politico-istituzionali.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria con la deliberazione n. 71/2016/QMIG, enuncia il seguente principio di diritto: “
Il rimborso delle specie di viaggio assume una diversa natura e finalità nelle due fattispecie contemplate, rispettivamente, dal comma 1 e dal comma 3 dell’art. 84 del d.lgs. n. 267/2000. Nella seconda di tali fattispecie, la spesa sostenuta per il rimborso dei viaggi all’amministratore locale, il quale abbia la necessità di recarsi dal proprio luogo di residenza all’ente presso cui esercita il proprio mandato, non configura una spesa di missione bensì un onere finalizzato all’effettivo esercizio costituzionalmente tutelato della funzione.
Ai fini del rimborso delle spese di cui all’art. 84, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000, l’uso del mezzo di trasporto personale è da ritenersi “necessitato” soltanto se finalizzato all’effettivo e obbligatorio svolgimento di funzioni proprie o delegate, e quando ne sia accertata la convenienza economica nei casi in cui il servizio di trasporto pubblico manchi del tutto o non sia idoneo a consentire l’agevole ed utile svolgimento della funzione. Ricorrendo tali presupposti, il rimborso della relativa spesa può essere regolamentato dall’ente anche secondo le modalità previste dall’art. 77-bis, comma 13, del d.l. n. 112/2008
”.
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La questione di massima, deferita all’esame di questo Collegio, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, dalla Sezione di controllo per la Liguria con deliberazione 22.06.2016, n. 71, verte sulle modalità di calcolo del rimborso delle spese di viaggio sostenute da un consigliere comunale residente fuori dal territorio dell’ente, il quale, in assenza di mezzi di trasporto pubblico idonei, utilizzi il mezzo di trasporto privato per raggiungere la sede ove svolge le proprie funzioni politico-istituzionali.
...
Si ritiene condivisibile la ricostruzione del quadro normativo, nella sua evoluzione storica e nei suoi profili logici e sistematici, operata dalla Sezione remittente nell’evidenziare la differenza di natura e funzione tra la fattispecie di cui al primo comma dell’art. 84 del d.lgs. n. 267/2000, che disciplina le spese sostenute in caso di missione degli amministratori fuori dal territorio comunale, e quella di cui al terzo comma della medesima norma, che concerne gli oneri sostenuti dall’amministratore residente fuori dal Comune per l’effettivo adempimento del mandato.
Quest’ultima norma regola esplicitamente una fattispecie relativa ad una spesa per il funzionamento degli organi politico-amministrativi che risulti necessaria per il concreto espletamento dei relativi mandati nella condizione, costituzionalmente garantita, di effettiva libertà e uguaglianza di accesso. L’altra fattispecie attiene, invece, ad una spesa diversa per finalità (costituendo un rimborso delle spese di viaggio per le missioni degli amministratori e dei dipendenti pubblici) e per connotazione (non essendo caratterizzata dalla necessarietà).
Appare opportuno precisare che il richiamo di parte della giurisprudenza contabile in materia consultiva (per tutte: SRC Emilia Romagna, deliberazione n. 65/PAR/2015) ai principi affermati dalle Sezioni riunite in sede di controllo nella deliberazione n. 21/CONTR/2011, non appare utilizzabile in via estensiva. In quella sede, infatti, si è inteso dare soluzione al quesito riguardante “la possibilità, da parte dell’Amministrazione, di continuare ad autorizzazione l’utilizzo del mezzo proprio anche successivamente al 31.05.2010 (data di entrata in vigore del decreto legge n. 78 del 2010) a seguito dell’intervenuta disapplicazione al personale contrattualizzato di cui al decreto legislativo n. 165 del 2001, degli articoli 15 della legge 18.12.1973, n. 836 e 8 della legge 26.07.1978, n. 417 e relative disposizioni di attuazione, nonché delle analoghe disposizioni contenute nei contratti collettivi”. Il riferimento al “personale contrattualizzato” circoscrive, evidentemente, la portata dei suddetti principi all’ambito della sola casistica riconducibile alla fattispecie di cui al comma 1 della norma in esame.
La diversa natura e funzione che assume il “rimborso delle spese di viaggio” nelle due fattispecie normative soprarichiamate consente anche una distinta configurabilità dei principi e dei vincoli applicabili a ciascuna di esse.
La spesa sostenuta per il rimborso dei viaggi all’amministratore locale che ha necessità di recarsi dal proprio luogo di residenza all’ente presso cui svolge il mandato (e che si trovi a dover utilizzare il mezzo privato di trasporto per l’oggettiva mancanza di mezzi di trasporto pubblico idonei o l'estrema disagevolezza dei collegamenti), in quanto non costituente spesa di missione, ma onere finalizzato all’effettivo esercizio della funzione istituzionale, non rientra nelle limitazioni finanziarie poste dall’art. 6 del d.l. n. 78/2010, bensì in quelle eventualmente previste per le spese degli organi elettivi e di amministrazione.
Va inoltre rilevato che, con l’art. 5 del medesimo d.l. n. 78/2010, il legislatore ha modificato soltanto il primo comma della norma in esame, eliminando il riferimento alla possibilità di erogare rimborsi in misura forfettaria ulteriori rispetto alle spese di viaggio effettivamente sostenute per missioni istituzionali. Non è, invece, intervenuto sul terzo comma del medesimo articolo (che, pure, disciplina il rimborso delle spese di viaggio) e quindi, per tale fattispecie, non può ritenersi implicitamente abrogato l’art. 77-bis, comma 13, del d.l. n. 112/2008, il quale prevede che “al fine di assicurare il raggiungimento degli obiettivi del patto di stabilità interno, il rimborso per le trasferte dei consiglieri comunali e provinciali è, per ogni chilometro, pari a un quinto del costo di un litro di benzina”.
Il ricorso al predetto parametro normativo non appare, invero, lesivo del principio di effettività della spesa, per i motivi correttamente indicati anche nella deliberazione della Sezione remittente. Con il rimborso in misura pari ad un quinto del prezzo della benzina per chilometro percorso, il percipiente verrebbe ristorato di una spesa, quella di trasporto con la propria autovettura, che è stata “effettivamente sostenuta”. La predetta modalità di rimborso non costituisce un’indennità differente o aggiuntiva (né una causa di eventuale guadagno), ma la quantificazione, oggettiva e predeterminata (nonché ritenuta congrua dal legislatore) del rimborso in mancanza del pagamento del biglietto ad un terzo vettore.
Siffatta interpretazione deve comunque ritenersi applicabile alle sole ipotesi rientranti nella fattispecie di cui al terzo comma dell’art. 84 più volte citato. Deve ricorrere, pertanto, una spesa sostenuta dall’amministratore locale per il rimborso dei viaggi necessari all’esercizio del proprio mandato.
La “necessità” deve potersi qualificare come tale sia soggettivamente che oggettivamente.
Sotto il profilo soggettivo, essa ricorre quando la presenza presso la sede degli uffici sia inerente all’effettivo svolgimento di funzioni proprie o delegate, come la partecipazione alle sedute degli organi esecutivi ed assembleari. In altri termini, è da ritenersi “necessaria” quella presenza qualificata da un preesistente obbligo giuridico dell’interessato che non gli consentirebbe una scelta diversa per l’esercizio della propria funzione, salvo il non esercizio della funzione stessa (cfr. Cass. Civ., Sez. I, n. 19637/2005).
È da escludersi, pertanto, la rimborsabilità delle spese di viaggio sostenute per le presenze in ufficio discrezionalmente rimesse alla valutazione soggettiva dall’amministratore locale (ad esempio, in giorni diversi da quelli delle sedute degli organi di appartenenza), in quanto tali costi devono considerarsi coperti dall’indennità di funzione di cui all’art. 82 del d.lgs. n. 267/2000.
Con riguardo al profilo oggettivo, deve considerarsi correttamente motivata l’autorizzazione rilasciata dal Sindaco (o dal soggetto competente a norma dello statuto o dei regolamenti dell’ente locale) all’uso del mezzo proprio in assenza di mezzi di trasporto pubblico idonei, ovvero, quando l’orario degli stessi non ne consenta la fruizione in tempi conciliabili con l’espletamento delle incombenze connesse al mandato, nonché ogni volta che l’uso del mezzo di trasporto privato sia accertato come economicamente più conveniente o il solo possibile.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria con la deliberazione n. 71/2016/QMIG, enuncia il seguente principio di diritto:
Il rimborso delle specie di viaggio assume una diversa natura e finalità nelle due fattispecie contemplate, rispettivamente, dal comma 1 e dal comma 3 dell’art. 84 del d.lgs. n. 267/2000. Nella seconda di tali fattispecie, la spesa sostenuta per il rimborso dei viaggi all’amministratore locale, il quale abbia la necessità di recarsi dal proprio luogo di residenza all’ente presso cui esercita il proprio mandato, non configura una spesa di missione bensì un onere finalizzato all’effettivo esercizio costituzionalmente tutelato della funzione.
Ai fini del rimborso delle spese di cui all’art. 84, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000, l’uso del mezzo di trasporto personale è da ritenersi “necessitato” soltanto se finalizzato all’effettivo e obbligatorio svolgimento di funzioni proprie o delegate, e quando ne sia accertata la convenienza economica nei casi in cui il servizio di trasporto pubblico manchi del tutto o non sia idoneo a consentire l’agevole ed utile svolgimento della funzione. Ricorrendo tali presupposti, il rimborso della relativa spesa può essere regolamentato dall’ente anche secondo le modalità previste dall’art. 77-bis, comma 13, del d.l. n. 112/2008
” (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, delibera 29.12.2016 n. 38).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: L’interpretazione logico-sistematica dei commi 2 e 3 dell’art. 113 conduce alla conclusione per cui il termine” lavori a base d’asta “utilizzata nel secondo comma, è da intendere in senso atecnico e quindi non soltanto per lavori ma anche per servizi e forniture. Infatti, l’art. 102 del decreto legislativo 50/2016 dispone che il responsabile unico del procedimento controlla l’esecuzione del contratto congiuntamente al direttore dell’esecuzione del contratto e che i contratti pubblici sono soggetti a collaudo per i lavori, e a verifica di conformità per i servizi e le forniture e disciplina una serie di attività e di adempimenti (non tutti) che sono comuni ad ogni tipo di appalto e che in base all’oggetto dell’appalto, saranno conseguentemente previste le diverse figure professionali che dovranno svolgere quelle attività destinatarie dell’incentivo di cui al comma 2 dell’art. 113 e la cui quantificazione avrà una disciplina regolamentare
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Il Sindaco del Comune di Barletta (BT) formula alcuni quesiti inerenti alla corretta interpretazione dell’art. 113 dlgs 50/2016 (attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture).
In particolare, il rappresentante dell’ente chiede:
   1) se il fondo ex art. 113 d.lgs. 50/2016 debba essere alimentato dal 2% dell’importo di gara dei soli lavori o anche dei servizi e delle forniture, e, in quest’ultimo caso, come si debba comportare l’ente, atteso che le spese per i servizi e per alcune forniture non sono spese di investimento;
   2) se, nell’ipotesi più restrittiva di alimentazione del fondo soltanto con il 2% dell’importo di gara dei lavori, sia possibile incentivare le attività di programmazione ed esecuzione di servizi e forniture attingendo a quel fondo, considerando che il comma 3 dell’art. 113 sancisce che il predetto fondo “è ripartito per ciascuna opera, servizio, fornitura;
   3) se l’incentivo è applicabile alle fasi relative alla predisposizione dei diversi livelli di progettazione (progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo), considerato che l’art. 113, comma 1, non lo esclude, anzi fa riferimento “….alle prestazioni professionali e specialistiche necessarie per la redazione di un progetto esecutivo…”, mentre le Linee Guida dell’ANAC n. 1/2016 (delibera n. 973 del 14/09/2016) lo escludono espressamente.
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Passando all’esame del merito della richiesta, con il quesito n. 1 il rappresentante legale dell’ente chiede se il fondo ex art. 113 dlgs 50/2016 possa essere alimentato anche con il 2% (in misura massima) sull’importo di gara dei servizi e forniture, oltre che dei lavori.
Come osservato dalla Sezione Autonomie con deliberazione 13.05.2016 n. 18,
la nuova disciplina contenuta nell’art. 113 dlgs 50/2016 abolisce gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter, ed introduce nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche”, contemplando gli incentivi per funzioni tecniche svolte da dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la realizzazione corretta dell’opera.
La nuova disposizione ha subito suscitato dubbi interpretativi, al pari di quella precedente che ha provveduto a sostituire, sollecitando plurimi interventi chiarificatori delle Sezioni regionali di controllo di questa Corte (cfr. Sezione controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353, Sezione controllo Lombardia parere 05.07.2016 n. 184 e parere 16.11.2016 n. 333).
Premesso quanto sopra, il quesito n. 1, prima parte, formulato dall’istante è stato recentemente affrontato e risolto dalla Sezione controllo Lombardia, la quale ha osservato come l’interpretazione logico-sistematica dei commi 2 e 3 dell’art. 113 conduce alla conclusione per cui
il termine” lavori a base d’asta “utilizzata nel secondo comma, è da intendere in senso atecnico e quindi non soltanto per lavori ma anche per servizi e forniture. Infatti, l’art. 102 del decreto legislativo 50/2016 dispone che il responsabile unico del procedimento controlla l’esecuzione del contratto congiuntamente al direttore dell’esecuzione del contratto e che i contratti pubblici sono soggetti a collaudo per i lavori, e a verifica di conformità per i servizi e le forniture e disciplina una serie di attività e di adempimenti (non tutti) che sono comuni ad ogni tipo di appalto e che in base all’oggetto dell’appalto, saranno conseguentemente previste le diverse figure professionali che dovranno svolgere quelle attività destinatarie dell’incentivo di cui al comma 2 dell’art. 113 e la cui quantificazione avrà una disciplina regolamentare (Sezione controllo Lombardia parere 16.11.2016 n. 333).
La Sezione non ravvisa ragioni per discostarsi dall’orientamento sopra richiamato.
Quanto alle indicazioni circa le concrete modalità operative che l’amministrazione dovrebbe adottare, come richiesto nella seconda parte del quesito n. 1, si tratta di un profilo dell’istanza di cui non può che essere dichiarata l’inammissibilità, vertendosi in tema definizione di parametri di comportamento che sono rimessi alla discrezionalità nonché alla potestà regolamentare ed alla capacità negoziale (trattandosi di materia rimessa alla contrattazione decentrata condotta sulla base di un apposito regolamento interno: art. 113, comma 3) dell’ente.
La risposta fornita al quesito n. 1 consente a questa Sezione di considerare assorbito il quesito n. 2 della richiesta e di procedere direttamente all’esame del quesito n. 3.
Sotto tale profilo, l’ente chiede se l’incentivo è applicabile alle fasi relative ai diversi livelli di progettazione (progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo).
Il dubbio discende, a parere della Sezione, da un’imperfetta formulazione della disposizione che al comma 2 elenca in via espressa e tassativa (come è rimarcato dall’uso dell’avverbio “esclusivamente”) le prestazioni finanziabili con il fondo (tra cui non sono menzionate quelle di progettazione interna), mentre al comma 3 sancisce che l’80% della quota di fondo venga ripartita tra “il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che svolgono le funzioni tecniche di cui al comma 1”.
Il rinvio operato al comma 1, infatti, include tra le prestazioni finanziabili con il citato fondo anche le “prestazioni professionali e specialistiche necessarie per la redazione di un progetto esecutivo” ivi contemplate.
Sul punto si è espressa, sia pure in via incidentale, la Sezione delle Autonomie nella già citata deliberazione 13.05.2016 n. 18, in cui -come già osservato- è stato sottolineato che
la nuova disposizione ha abolito “gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter”, introducendo “nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche……. svolte da dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la realizzazione corretta dell’opera.”
Gli incentivi, pertanto, riguardano in via esclusiva e tassativa le attività indicate al comma 2.
Si tratta dell’opzione ermeneutica maggiormente conforme ai criteri della legge delega del nuovo codice che, nel contemplare le prestazioni destinatarie del finanziamento, ha espressamente escluso l’applicazione degli incentivi alla progettazione (art. 1, lett. rr, l. 11/2016).
L’interpretazione è stata, inoltre, accolta in sede di lavori preparatori sul nuovo codice degli appalti pubblici, come confermato dalla scheda di lettura n. 282/1 del 17.03.2016 sullo schema del dlgs 50/2016, ove si legge che “la nuova disciplina non prevederebbe alcuna forma di incentivo per la progettazione, come peraltro sembra confermare il ricorso al termine esclusione contenuto nella nuova formulazione della medesima lettera rr)” della legge delega.
In coerenza con l’orientamento sopra delineato, anche l’ANAC nelle proprie linee guida (delibera n. 973 del 14/09/2016, citata anche dall’istante) ha ricordato che,
nel caso di progettazione interna, non potrà essere applicata l’incentivazione del 2%, in quanto espressamente vietata dalla legge delega con un principio recepito all’art. 113, co. 2, dlgs 50/2016 (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 13.12.2016 n. 204).

A.N.AC. (già AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI)

ATTI AMMINISTRATIVIVelo su pareri e scritti difensivi. Neanche il Foia supera la segretezza degli atti legali. FREEDOM OF INFORMATION ACT/ Le linee guida dell'Anac sull'accesso civico.
Velo sui pareri legali e sugli atti difensivi. Neanche il Foia supera la segretezza degli atti degli avvocati.

Le linee guida dell'Autorità nazionale anticorruzione, Anac, sull'accesso civico generalizzato (articolo 5, comma 2, dlgs 33/2013, modificato dal dlgs 97/2013), approvate con determinazione 28.12.2016 n. 1309, elencano le eccezioni alla trasparenza della pubblica amministrazione. Tra queste un posto di rilievo va assegnato al segreto professionale degli avvocati.
In generale le eccezioni all'accesso civico generalizzato possono essere assolute o relative. Vediamo alcuni dei casi più rilevanti.
Pareri legali
Cominciamo dai pareri legali. L'Anac dichiara sottratti dal diritto di accesso civico generalizzato i «pareri legali» che attengono al diritto di difesa in un procedimento contenzioso (giudiziario, arbitrale o amministrativa). Le linee guida citano a sostegno gli articoli 2 e 5 del dpcm del 26.01.1996, n. 200.
Questo articolo, per salvaguardare la riservatezza nei rapporti fra difensore e difeso, dichiara sottratti all'accesso i pareri resi in relazione a lite in potenza o in atto e la inerente corrispondenza; gli atti defensionali; la corrispondenza inerente agli affari trattati.
La materia dei pareri è stata più volte studiata dalla giurisprudenza amministrativa, soprattutto con riferimenti all'articolo 24 della legge 241/1990. Tar e Consiglio di stato, in proposito, distinguono i pareri resi per un procedimento amministrativo dai parei resi in relazione a un contenzioso: i primi assoggettati al diritto di accesso e i secondi invece esclusi.
Se il parere dell'avvocato mira a risolvere una questione di diritto interna a un procedimento amministrativo, il parere fa parte dell'attività istruttoria e gli argomenti del parere diventano elemento della motivazione del provvedimento finale.
Se il parere, invece, concerne una linea difensiva da assumere, magari con segnalazione di criticità fonti di possibili soccombenze, il diritto di difesa va protetto, anche per le pubbliche amministrazioni.
Stando alle linee dell'Anac neanche la disciplina dell'accesso civico generalizzato ha cambiato le carte in tavola e la sfera della segretezza del legale non è scalfita.
Altre ipotesi di segreto
Altre ipotesi di segreto tutelati dall'accesso civico generalizzato sono il segreto bancario previsto dall'articolo 7 del dlgs 385/1993 e le disposizioni sui contratti secretati previste dall'articolo 162 del dlgs 50/2016 (codice dei contratti pubblici).
L'elenco delle esclusioni è nutrito: il segreto scientifico e il segreto industriale di cui all'articolo 623 del codice penale; il segreto sul contenuto della corrispondenza (articolo 616 codice penale); il segreto professionale (articolo 622 codice penale e 200 codice di procedura penale).
Si prosegue con i divieti di divulgazione connessi al segreto d'ufficio come disciplinato dall'articolo 15 del dpr n. 3/1957.
Tra i casi di segreto previsti dall'ordinamento, rientra anche quello istruttorio in sede penale, delineato dall'art. 329 codice di procedura penale: la disciplina sulla conoscenza degli atti è regolata esclusivamente dal codice di procedura penale.
Paradosso trasparenza
Altra fonte di circostanze che non possono essere svelate neppure con un accesso civico generalizzato, quindi altra fonte di limiti alla trasparenza è rappresentato, anche se sembra un gioco di parole, dalla normativa sulla trasparenza.
Per queste ipotesi la prima scelta è l'accesso parziale, con oscuramento dei dati.
In ogni caso i divieti di divulgazione previsti dalla normativa sulla trasparenza riguardano: i dati idonei a rivelare lo stato di salute, e cioè qualsiasi informazione da cui si possa desumere, anche indirettamente, lo stato di malattia o l'esistenza di patologie dei soggetti interessati, compreso qualsiasi riferimento alle condizioni di invalidità, disabilità o handicap fisici e/o psichici (articolo 22, comma 8, del Codice della privacy e articolo 7-bis, comma 6, dlgs n. 33/2013); i dati idonei a rivelare la vita sessuale (articolo 7-bis, comma 6, dlgs n. 33/2013); i dati identificativi di persone fisiche beneficiarie di aiuti economici da cui è possibile ricavare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati (articolo 26, comma 4, dlgs n. 33/2013).
L'accesso tradizionale
Attenzione a distinguere l'accesso civico generalizzato (articolo 5 dlgs 33/2013) dal tradizionale accesso documentale (legge 241/1990). Le linee guida ricordano che se non si può avere l'accesso civico, magari si può chiedere l'accesso documentale, che è riservato a chi ha un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso. Di fatto, conclude sul punto l'Anac, con riferimento alla conoscenza dei dati personali, l'istanza di accesso generalizzato si trasforma in un'istanza di accesso ai sensi della legge 241/1990.
C'è, infine, ancora un caso e cioè il diritto di accesso ai propri dati personali previsto dall'articolo 7 del codice della privacy, che ha una sua disciplina speciale anche per la parte che riguarda i limiti (non si possono ottenere dati di terzi) (articolo ItaliaOggi Sette del 09.01.2017).

ATTI AMMINISTRATIVIAccesso civico, le partecipate non sfuggono al Foia anche se quotate.
Società pubbliche controllate e partecipate soggette al Foia.

Le linee guida dell'Anac (determinazione 28.12.2016 n. 1309 - LINEE GUIDA RECANTI INDICAZIONI OPERATIVE AI FINI DELLA DEFINIZIONE DELLE ESCLUSIONI E DEI LIMITI ALL'ACCESSO CIVICO DI CUI ALL’ART. 5 CO. 2 DEL D.LGS. 33/2013) non escludono le imprese di diritto privato, neppure quelle quotate, dall'accesso civico generalizzato, anche se la trasparenza è limitata alle attività di interesse pubblico. Resta il rischio che l'accesso civico possa essere la scorciatoia per acquisire informazioni sulle scelte aziendali in barba alla concorrenza e con possibili effetti sul mercato borsistico (per le quotate).
Il decreto legislativo cosiddetto Foia (dall'acronimo inglese Freedom of information act) e cioè il dlgs 33/2016, modificato dal dlgs. 97/2016, ha disciplinato l'accesso civico generalizzato (art. 5, comma 2 e seguenti), che è diventato operativo il 23.12.2016. Accesso civico, sulla carta, significa possibilità di avere dati e documenti detenuti da p.a. o enti equiparati, da parte di chiunque, senza dovere dichiarare un particolare interesse o dover dare motivazione.
Tuttavia accesso civico non significa assenza assoluta di limiti. Anzi la legge e le linee guida dell'Anac studiano in via generale proprio limitazioni ed esclusioni (di interesse pubblico e di interesse privato). La delibera dell'Anac (determinazione 28.12.2016 n. 1309), oltre al resto, indica i soggetti cui si applicano gli obblighi di trasparenza spinta.
Si tratta del paragrafo dell'ambito soggettivo. Sono citati tre gruppi: pubbliche amministrazioni; enti pubblici economici, ordini professionali, società in controllo pubblico ed altri enti di diritto privato assimilati; società in partecipazione pubblica ed altri enti di diritto privato assimilati. Al primo gruppo (p.a.) le norme sull'accesso civico generalizzato si applicano senza filtri. Al secondo gruppo (enti pubblici economici, ordini, società controllate) le norme del Foia si applicano in quanto compatibili. Al terzo gruppo, l'accesso civico generalizzato si applica in quanto compatibile, e «limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'Unione europea».
Si pone dunque il problema in che termini il Foia si applichi alle controllate e alle partecipate pubbliche. Verifichiamo che cosa dicono le linee guida.
Controllate. La disciplina del Foia si applica «in quanto compatibile», anche a enti pubblici economici e ordini professionali e a società in controllo pubblico. Per le controllate si applica la definizione adottata dal d.lgs. 175/2016 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica).
Stessa regola vale per associazioni, fondazioni e enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell'ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell'organo d'amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni.
Partecipate. Per le partecipate l'accesso civico generalizzato è subordinato a una doppia verifica: la compatibilità astratta dell'istituto; l'oggetto della richiesta (deve riguardare attività di pubblico interesse). Anche per le partecipate, le linee guida richiamano la definizione del dlgs 175/2016. La medesima estensione riguarda le associazioni, le fondazioni e gli enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici.
Compatibilità. Per le controllate e le partecipate si passa al setaccio della compatibilità. Questo filtro riguarda, secondo l'Anac, l'individuazione degli obblighi di pubblicare sul sito dell'ente particolari notizie (si deve considerare la singola organizzazione e i singoli organi).
Per l'accesso generalizzato e cioè la conoscibilità di dati e documenti, non ci sono differenze tra i vari tipi di enti (ordine, enti pubblici economici, società di diritto privato). Pertanto, si legge nella deliberazione in commento, l'accesso generalizzato, è da ritenersi senza dubbio un istituto «compatibile» con la natura e le finalità delle partecipate e delle controllate «considerato che l'attività svolta da tali soggetti è volta alla cura di interessi pubblici».
Rimane da stabilire i confini dell'attività di pubblico interesse, entro i quali le partecipate sono soggette al Foia. Secondo l'Anac possano rientrare le attività qualificate di pubblico interesse da una norma di legge, dagli atti costitutivi o dagli statuti delle società, l'esercizio di funzioni amministrative, la gestione di servizi pubblici e anche le attività strumentali.
Quotate. Con riferimento alle partecipate pubbliche quotate, il documento preparatorio delle linee guida, richiamando la delibera Anac n. 831/2016 di approvazione del Piano nazionale anticorruzione, sosteneva che le società quotate partecipate da pubbliche amministrazioni, che siano o no in controllo pubblico, sono considerate ai fini dell'applicazione dell'accesso generalizzato, quali società in partecipazione pubblica.
Questa constatazione non si trova più nel documento definitivo, ma l'opzione formulata con la citata delibera 831/2016 non risulta modificata. E neppure vi è una chiara presa di posizione difforme nel testo definitivo delle Linee guida nel senso di eliminare le quotate dalla portata del Foia.
Criticità. Rimane il rischio della conoscibilità di dati az-iendali con possibile compromissione della riservatezza di scelte di impresa. Per le quotate vi è, invece, possibile oggettiva interferenza tra accesso civico e rischi di turbativa del mercato finanziario (articolo ItaliaOggi del 07.01.2017).

ATTI AMMINISTRATIVIAtti pubblici accessibili a tutti. Possibili documenti con omissis a tutela della privacy. Pronte le linee guida di Anac e garante privacy sul Foia (Freedom of information act).
Tutte le p.a. devono dotarsi di un ufficio per l'accesso civico, istituire un registro delle istanze e devono aggiornare i propri regolamenti sulla conoscenza di dati e documenti.
Inoltre per l'accesso civico generalizzato valgono i limiti della privacy: si devono dare i documenti con gli omissis, quando è in ballo la riservatezza delle persone.

Sono queste alcune delle precisazioni contenute nelle Linee guida dell'Autorità nazionale anticorruzione, Anac, redatte d'intesa con il garante della privacy, recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico (Foia italiano, freedom of information act) (LINEE GUIDA RECANTI INDICAZIONI OPERATIVE AI FINI DELLA DEFINIZIONE DELLE ESCLUSIONI E DEI LIMITI ALL'ACCESSO CIVICO DI CUI ALL’ART. 5 CO. 2 DEL D.LGS. 33/2013 - determinazione 28.12.2016 n. 1309).
Le linee guida conformano il diritto di accesso civico generalizzato, garantito su tutti i dati e documenti detenuti dalle p.a. e da imprese pubbliche e società partecipate, a favore di chiunque e anche senza motivazione della richiesta. Le linee guida elencano i principi per l'individuazione dei limiti e delle esclusioni dell'accesso. Il risultato è che l'accesso civico appare ridimensionato rispetto a eventuali aspettative di archivi aperti a semplice richiesta. Per esempio si precisa che non si possono chiedere alle p.a. la rielaborazione di dati.
In sostanza il materiale informativo non è a disposizione, e bisogna confrontare il diritto a ottenere dati e documenti con un numero molto alto di interessi pubblici e privati. Così il diritto di accesso civico rischia di essere di minore impatto rispetto al vecchio acceso ai documenti amministrativi previsto dalla legge 241 del 1990.
Dal verso opposto le linee guida non soddisfano le richieste delle società partecipate da pubbliche amministrazioni, che rimangono assoggettate al Foia e temono di dovere essere costrette a rivelare proprie notizie riservate con rischio di favorire i propri concorrenti.
Le linee guida in esame danno prime indicazioni operative per le pubbliche amministrazioni. La prima indicazione è quella dell'adozione, anche nella forma di un regolamento interno sull'accesso, di una disciplina che fornisca un quadro organico e coordinato dei profili applicativi relativi alle tre tipologie di accesso. L'Anac precisa che sarebbe opportuno individuare gli uffici competenti a decidere sulle richieste di accesso generalizzato e provvedere a disciplinare la procedura per la valutazione caso per caso delle richieste di accesso.
Da un punto di vista organizzativo le linee guida invitano le amministrazioni e gli altri soggetti tenuti a adottare anche adeguate soluzioni organizzative. Per esempio sarebbe meglio accentrare la competenza a decidere sulle richieste di accesso in un unico ufficio e istituire un registro degli accessi, così da consentire l'individuazione delle best practices.
Le novità sono in vigore dal 23.12.2016 (articolo ItaliaOggi del 30.12.2016).

APPALTI: Oggetto: Chiarimenti in merito all’applicabilità dell’istituto del soccorso istruttorio ai casi di mancata presentazione, incompletezza o altre irregolarità relative ai patti di integrità di cui all’art. 1, comma 17, l. n. 190/2012 - richiesta di parere.
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Mancata presentazione, incompletezza o altre irregolarità relative ai patti di integrità di cui all’art. 1, comma 17, l. n. 190/2012 – soccorso istruttorio – ammissibilità.
I principi affermati dall’Autorità nella determinazione n. 1/2015 e nella delibera n. 227/2016, in ordine alla legittimità della prescrizione, a pena di esclusione, dell’accettazione delle condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara, tra cui gli obblighi in materia di contrasto alle infiltrazioni criminali negli appalti previsti nell’ambito di protocolli di legalità/patti di integrità, possono ritenersi validi anche in vigenza del d.lgs. 50/2016.
La carenza della dichiarazione di accettazione del patto di integrità o la mancata produzione dello stesso debitamente sottoscritto dal concorrente possono considerarsi regolarizzabili attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, con applicazione della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.

Art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 (Parere sulla Normativa 21.12.2016 n. 1374 - rif. AG/54/16/AP - URCP 60/2016 - link a www.
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Ritenuto in diritto
Al fine di rendere il richiesto parere, appare opportuno segnalare, preliminarmente, che l’art. 1, comma 17, della l. n. 190/2012 prevede espressamente che «Le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara».
Con riferimento alle disposizioni in tema di soccorso istruttorio di cui all’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, l’Autorità, riservandosi di esaminare la nuova disciplina del soccorso istruttorio in un apposito atto a carattere generale, ritiene che le novità apportate dal d.lgs. n. 50/2016 alla disciplina del soccorso istruttorio possano consentire di confermare quanto affermato in vigenza del D.lgs. n. 163/2006 nella determinazione n. 1/2015, recante «Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.lgs. 12.04.2006, n. 163» e nella delibera n. 227/2016, in ordine alla legittimità della prescrizione, a pena di esclusione, dell’accettazione delle condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara, tra cui gli obblighi in materia di contrasto alle infiltrazioni criminali negli appalti previsti nell’ambito di protocolli di legalità/patti di integrità. Ciò, in quanto tali strumenti sono posti a tutela di interessi di rango sovraordinato e gli obblighi in tal modo assunti discendono dall’applicazione di norme imperative di ordine pubblico.
Ne consegue, altresì, che la carenza della dichiarazione di accettazione del patto di integrità o la mancata produzione dello stesso debitamente sottoscritto dal concorrente possono essere considerate “essenziali” ai sensi dell’art. 83, comma 9, del codice, in quanto indispensabili per la partecipazione alla gara.
Tali carenze e/o irregolarità possono considerarsi, inoltre, regolarizzabili attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al citato comma 9, con applicazione della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in quanto:
1) il riferimento ivi contenuto anche agli “elementi” e non solo alle dichiarazioni, consente di riferire l’istituto del soccorso istruttorio a tutti i documenti da produrre in gara;
2) si tratta di elementi che non afferiscono all’offerta tecnica ed economica (espressamente escluse dall’ambito di applicazione dell’istituto). Si evidenzia, inoltre, che -come espressamente chiarito nell’art. 83, comma 9, del codice- «La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione».
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:
• i principi affermati dall’Autorità nella determinazione n. 1/2015, recante «Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter, del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163» e nella delibera n. 227/2016, in ordine alla legittimità della prescrizione, a pena di esclusione, dell’accettazione delle condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara, tra cui gli obblighi in materia di contrasto alle infiltrazioni criminali negli appalti previsti nell’ambito di protocolli di legalità/patti di integrità, possono ritenersi validi anche in vigenza del d.lgs. 50/2016, sebbene le predette delibere siano state adottate sotto il vigore del d.lgs. 163/2006;
• la carenza della dichiarazione di accettazione del patto di integrità o la mancata produzione dello stesso debitamente sottoscritto dal concorrente possono considerarsi regolarizzabili attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, con applicazione della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.

APPALTI: Clausole di estensione da valutare caso per caso. Antitrust e Anac sull'adesione postuma agli appalti pubblici.
Le clausole di adesione postuma a un appalto pubblico costituiscono una prassi di grave elusione dei principi di concorrenza e devono essere limitate e adeguate a precise indicazioni sull'oggetto e sul valore del contratto, nonché sull'applicazione soggettiva.

È quanto si legge nel comunicato congiunto AGCM-ANAC 21.12.2016 siglato, appunto, dai presidenti dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato e dell'Autorità nazionale anticorruzione che ha trattato la tematica degli affidamenti di appalti pubblici mediante adesione postuma a gare d'appalto bandite da altra stazione appaltante.
Si tratta degli affidamenti posti in essere attraverso la mera adesione agli esiti di una gara bandita da un'altra amministrazione e confezionata per soddisfare esclusivamente le esigenze e il fabbisogno di quest'ultima. Agcm e Anac premettono che si tratta di una prassi che «deve essere stigmatizzata in quanto potenzialmente elusiva dell'obbligo di programmazione delle acquisizioni di cui all'art. 21, dlgs 50/2016 e lesiva dei principi che presiedono l'affidamento dei contratti pubblici e della concorrenza» .
Non si tratta però di una prassi illegittima in senso assoluto perché, si legge nel comunicato, «
la legittimità della clausola di estensione deve essere scrutinata caso per caso» per verificare se siano stati bilanciati due principi normativi di derivazione comunitaria: quello della libera concorrenza e di parità di trattamento e l'altro concernente la concentrazione ed aggregazione della domanda.
Da qui le indicazioni che i due presidenti, Giovanni Pitruzella e Raffaele Cantone, forniscono alle stazioni appalti per evitare che l'adozione ella clausola alteri il confronto concorrenziale a valle. Innanzitutto occorre che la clausola di adesione postuma indichi in modo sufficientemente chiaro, determinato quale sarà la perimetrazione delle stazioni appaltanti che potranno eventualmente aderire; inoltre sarà necessario indicare il valore economico complessivo massimo delle eventuali adesioni ed estensioni consentite, ai fini sia del calcolo del valore stimato della soglia di applicazione della normativa Ue, sia della determinazione dei requisiti speciali e delle cauzionali.
In secondo luogo sarà opportuno prevedere che l'oggetto dell'appalto e il contenuto delle offerte siano definiti in modo che il confronto concorrenziale si estenda anche alle specifiche prestazioni contrattuali richieste dalle stazioni appaltanti che potrebbero aderire successivamente agli esiti della gara. Infine l'adesione successivamente disposta dovrà comunque avvenire senza alcuna rinegoziazione delle condizioni prestazionali ed economiche formulate in sede di offerta dal soggetto aggiudicatario e definite dalla lex specialis della gara originaria.
Il comunicato conclude che le condizioni in esso definite devono essere scrupolosamente seguite perché diversamente si arrecherebbe un grave vulnus alla concorrenza e al sistema di affidamento dei contratti pubblici violando il principio di determinabilità dell'oggetto del contratto e stravolgendone sotto il profilo economico-qualitativo l'originaria previsione (articolo ItaliaOggi del 30.12.2016).

APPALTIRup, linee guida Anac non sono retroattive. Cantone ha precisato che valgono dal 22.12.2016.
Le linee guida Anac entrano in vigore al momento della loro pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e non sul sito web Anac; le linee guida 3/2016 sul Rup (Responsabile unico del procedimento) si applicano alle gare i cui bandi sono stati pubblicati dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale; è legittimo effettuare la verifica della documentazione amministrativa di gara anche con una commissione interna.
Sono questi i chiarimenti che ha fornito l'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato del Presidente 14.12.2016 siglato dal presidente Raffaele Cantone e pubblicato il 22 dicembre sulle Linee guida n. 3/2016 aventi ad oggetto nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni.
Si tratta delle linee guida che hanno sostituito le precedenti disposizioni del dpr 207/2010 relative al responsabile del procedimento per la realizzazione di lavori pubblici e alle sue funzioni e compiti (parte II, titolo I, capo I del vecchio regolamento del 2010).
Un primo punto affrontato dal comunicato è quello dell'individuazione delle procedure soggette all'applicazione delle linee guida e della loro entrata in vigore un punto dibattuto in dottrina. Nel comunicato si legge che le linee guida 3/2016 (ma il principio vale per tutte le linee guida) «sono entrate in vigore il 22/12/2016, data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale prevista dall'art. 213, comma 2, del codice», e quindi non dal momento delle loro pubblicazione sul sito web dell'Anac.
Per quel che attiene all'applicazione, l'Anticorruzione ha affermato che le linee guida n. 3 «si applicano alle procedure per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente all'entrata in vigore delle linee guida medesime, nonché alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore delle linee guida, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte».
Un secondo punto trattato dal comunicato riguarda il soggetto abilitato a verificare la documentazione amministrativa delle offerte. Nelle linee guida 3/2016 si afferma che essa può essere svolta dal Rup, da un seggio di gara istituito ad hoc oppure, se presente nell'organico della stazione appaltante, da un apposito ufficio-servizio a ciò deputato, sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante. Fra i quesiti posti all'Anac in questo periodo era stata evidenziata la questione inerente la legittimità dell'operato di una commissione aggiudicatrice composta interamente da soggetti interni.
Il comunicato chiarisce che in questi casi, ammessi dalla disciplina transitoria del codice finche non sarà completata la disciplina sui commissari di gara esterni, la commissione giudicatrice interna «può essere assimilata all'istituzione di un seggio di gara ad hoc e, pertanto, in tal caso, la verifica della documentazione amministrativa può essere ad essa rimessa».
Come condizione l'Anac prevede che in ogni caso, il Rup dovrà esercitare una funzione di coordinamento e controllo; l'obiettivo è quello di «assicurare il corretto svolgimento delle procedure, e adottare le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate» (articolo ItaliaOggi del 06.01.2017).

APPALTIL’errore progettuale causa l’esclusione. Appalti. Le linee guida Anac sugli illeciti professionali.
Gli errori progettuali che comportano varianti, con aumento di costo delle opere pubbliche, diventano colpe da punire con il cartellino rosso e l'esclusione dalle gare d'appalto fino a tre anni delle imprese o dei progettisti colti in fallo dalle stazioni appaltanti.

È quello che prevede l'ultima versione delle Linee guida dell'Anticorruzione sui "gravi illeciti professionali" (Linee guida n. 6, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice» - determinazione 16.11.2016 n. 1293), cioè le "macchie" sul curriculum di costruttori, fornitori e professionisti che d'ora in avanti potranno essere valutate e punite dalle amministrazioni con l'esclusione dalle gare.
Le linee guida, che entreranno in vigore il giorno stesso della pubblicazione in «Gazzetta», servono a dare attuazione a una delle novità più rilevanti (e delicate) del codice appalti: la possibilità di eliminare dalle gare gli operatori inadempienti o che hanno tentato di influenzare a proprio vantaggio gli esiti di precedenti procedure di gara. Anche in appalti affidati da amministrazioni diverse da quelle che arrivano a contestare la carenza di professionalità, se giudicata così grave da compromettere la correttezza e l'integrità dell'impresa.
Insieme all'introduzione dell'errore progettuale, le Linee guida approvate in via definitiva dall'Anac, evidenziano altre novità introdotte dopo il passaggio del provvedimento in Consiglio di Stato. Tra queste, il chiarimento che la valutazione dell'integrità del curriculum vale anche nei contratti sottosoglia, per i subappaltatori e per le imprese ausiliarie in caso di avvalimento.
Inoltre, le linee guida ora forniscono indicazioni più puntuali sui soggetti sui quali devono scattare le verifiche e sulle dichiarazioni da includere nel Documento di gara unico europeo (Dgue) da parte delle imprese, specificando che le procedure di verifica delle autodichiarazioni dei concorrenti sono a carico delle stazioni appaltanti.
L'Authority conferma poi in tre anni il periodo massimo di esclusione dalle gare per le imprese. Il calcolo della sanzione va effettuato a partire dall'iscrizione del caso nel casellario informatico dell'Autorità (o dalla data del provvedimento di condanna non definitivo) e non dalla data di commissione del fatto come invece chiedeva il Consiglio di Stato.
Infine, ribadisce l'Autorità, gli esempi riportati nelle linee guida servono solo a dare una bussola alle amministrazioni che possono anche dare rilievo altri comportamenti da sanzionare «purché oggettivamente riconducibili» alle indicazioni previste dal codice appalti (articolo 80, comma 5). Sul punto, va peraltro rilevato che è appena intervenuta una sentenza del Tar Calabria. La pronuncia stabilisce che la scelta di escludere un'impresa utilizzando la formula dei gravi illeciti professionali va motivata con rigore.
Con questo provvedimento salgono a sei le linee guida varate dall'Authority di Raffaele Cantone in attuazione del codice degli appalti. E altre sei sono in corso di approvazione
(articolo Il Sole 24 Ore del 28.12.2016).

QUESITI & PARERI

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Il consiglio ai consiglieri. Il vicesindaco esterno non guida l'assemblea. Il vicario del primo cittadino può presiedere la commissione elettorale.
In un comune con popolazione inferiore a 15 mila abitanti è possibile affidare la carica di vicepresidente del consiglio comunale al vicesindaco-assessore esterno di un comune?
Il vicesindaco facente funzioni può assumere le funzioni di presidente della commissione elettorale comunale e partecipare alle relative operazioni?

Per quanto riguarda la prima questione, nei comuni con popolazione inferiore ai 15 mila abitanti, secondo quanto dispone l'art. 64, comma 3, del Tuel non vi è incompatibilità tra la carica di consigliere comunale ed assessore nella rispettiva giunta, mentre la nomina di assessori esterni al consiglio fa parte del contenuto facoltativo dello statuto ai sensi dell'art. 47, comma 4, del medesimo decreto legislativo.
Per quanto concerne le funzioni di presidente del consiglio comunale l'art. 39 del richiamato decreto legislativo n. 267/2000, al comma 3, prevede che nei comuni sino a 15 mila abitanti le stesse sono svolte dal sindaco, «salvo differente previsione statutaria», mentre il comma 1, stabilisce che le funzioni vicarie del presidente del consiglio, quando lo statuto non dispone diversamente, sono esercitate dal consigliere anziano. Pertanto, è la normativa statale che, anche in carenza di specifiche disposizioni dell'ente, individua il vicario del presidente del consiglio.
Nel caso di specie, lo statuto del comune conferma al sindaco il potere di presiedere il consiglio comunale e stabilisce che, «qualora il consigliere anziano sia assente o rinunci a presiedere l'assemblea, la presidenza è assunta dal consigliere che, nella graduatoria di anzianità occupa il posto immediatamente successivo». Anche dal regolamento sul funzionamento del consiglio comunale emerge la conferma della titolarità della presidenza in capo al sindaco; la stessa disposizione, tuttavia, stabilisce che in caso di assenza o di impedimento del sindaco, la presidenza è assunta dal vice sindaco e ove questi sia assente o impedito, dall'assessore più anziano di età.
La disposizione regolamentare si pone, dunque, in contrasto con la norma statutaria. Seguendo la gerarchia delle fonti, conformemente anche all'articolo 7 del citato decreto legislativo n. 267/00 che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.12.2009 e Tar Lazio, n. 497 del 2011) la citata disposizione statutaria dovrebbe essere prevalente sulla norma regolamentare.
In ogni caso, per quanto concerne la possibilità, nei comuni fino a 15 mila abitanti di fare presiedere il consiglio comunale, in assenza del sindaco, al vice sindaco non consigliere comunale, il Consiglio di stato, con il parere n. 94/96 del 21/02/1996 (richiamato dal successivo parere n. 501 del 14/06/2001), con riferimento all'estensione dei poteri del vicesindaco, ha puntualizzato che il vice sindaco può sostituire il sindaco nelle funzioni di presidente del consiglio comunale soltanto nel caso in cui il vicario rivesta la carica di consigliere comunale.
Nell'ipotesi in cui il vice sindaco, come nel caso di specie, sia un assessore esterno, è stato ritenuto che il medesimo non possa presiedere il consiglio, in quanto non può «fungere da presidente di un collegio un soggetto che non ne faccia parte».
La seconda questione prospettata trova adeguata soluzione nell'orientamento del Consiglio di stato, espresso con pareri n. 94/96 del 21.02.1996 e n. 501/2001 del 04.06.2001, che, nella sostanza, hanno confermato la linea interpretativa già seguita, in materia, dal ministero dell'interno. I
n particolare l'Alto consesso, rilevando che le funzioni del sindaco sospeso vengono svolte dal vice sindaco in virtù dell'art. 53, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, ha stabilito che nell'ipotesi di vicarietà, nessuna norma positiva identifica atti riservati al titolare della carica e vietati a chi lo sostituisce. Tale considerazione di ordine testuale risulta corroborata da riflessioni di carattere sistematico, atteso che la preposizione di un sostituto all'ufficio o carica in cui si è realizzata la vacanza implica, di regola, l'attribuzione di tutti i poteri spettanti al titolare, con la sola limitazione temporale connessa alla vacanza medesima.
Se a ciò si aggiunge che l'esigenza di continuità dell'azione amministrativa dell'ente postula che in ogni momento vi sia un soggetto legittimato ad adottare tutti i provvedimenti oggettivamente necessari nell'interesse pubblico è necessario riconoscere al vicesindaco reggente pienezza di poteri. Nel caso di specie compete al vicesindaco assumere anche le funzioni di presidente della commissione elettorale in sostituzione del sindaco assente (articolo ItaliaOggi del 06.01.2017).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Consigli, decide l'ente. Il gruppo misto unipersonale non è vietato. La materia è disciplinata dalle norme statutarie e regolamentari.
La costituzione del gruppo misto può essere disciplinata, dal regolamento sul funzionamento del consiglio comunale, nel senso di prevedere che lo stesso sia composto da almeno due consiglieri, impedendo, pertanto, la formazione del gruppo misto monopersonale?

L'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge e la relativa materia è regolata dalle norme statutarie e regolamentari dei singoli enti locali.
Il ministero dell'interno ha già in precedenza espresso il proprio orientamento evidenziando che, «in assenza di disposizioni che escludano espressamente la possibilità di istituire il gruppo misto anche con la partecipazione di un unico componente, si potrebbe accedere ad un'interpretazione delle fonti di autonomia locale orientata alla valorizzazione dei diritti dei singoli di poter aderire ad un gruppo consiliare».
Tuttavia, nel caso di specie, il regolamento del consiglio comunale vieta espressamente la possibilità di costituire il gruppo misto uni personale; pertanto, va da sé che l'avviso espresso in altra circostanza non può essere adattato al diverso contesto normativo in vigore nel comune in esame. A tal proposito il Consiglio di stato, con sentenza n. 3357 del 2010, ha affermato che, una volta adottato il regolamento recante le norme sul funzionamento del consiglio comunale, queste ultime non possono essere disapplicate se non previo ritiro.
Conseguentemente, poiché la materia dei gruppi consiliari è interamente demandata alla competenza delle fonti di autonomia locale, è in tale ambito che potrà essere valutata l'opportunità di adottare apposite modifiche alla normativa in questione (articolo ItaliaOggi del 30.12.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI: Competenze delle Commissioni consiliari.
1) Le commissioni consiliari sono articolazioni interne del consiglio, organi strumentali dello stesso ('il consiglio si avvale di commissioni') e, in quanto tali, sono prive di una competenza autonoma e distinta da quella attribuita all'organo assembleare. Come rilevato dal Ministero dell'Interno 'le commissioni consiliari operano sempre e comunque nell'ambito della competenza dei consigli.'.
2) La fonte di riferimento della disciplina e funzionamento delle commissioni consiliari è il regolamento consiliare. Spetta, di conseguenza, unicamente al consiglio interpretare le disposizioni che si è dato in relazione alle commissioni consiliari. 

Il Consigliere comunale chiede un parere in merito alle competenze delle commissioni consiliari. Più in particolare, pone dei quesiti afferenti la sussistenza o meno dell'obbligo per il Presidente di una commissione permanente di:
- convocare la stessa nei casi in cui ne venga fatta richiesta da almeno un terzo dei consiglieri assegnati 'qualora non vengano proposti all'ordine del giorno atti di indirizzo o l'espletamento di un'attività di controllo politico, ai sensi dell'articolo 42, comma 1, del decreto legislativo 267/2000';
[1]
- convocare udienze conoscitive e, in seno ad esse, far partecipare persone estranee all'Amministrazione espressamente indicategli dai richiedenti la convocazione della commissione in riferimento;
- costituire una 'commissione speciale'.
L'articolo 38, comma 6, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 stabilisce che: 'Quando lo statuto lo preveda, il consiglio si avvale di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale. Il regolamento determina i poteri delle commissioni e ne disciplina l'organizzazione e le forme di pubblicità dei lavori'.
Dalla norma citata deriva come la fonte di riferimento della disciplina e funzionamento delle commissioni consiliari sia il regolamento consiliare. Spetta, di conseguenza, unicamente al consiglio interpretare le disposizioni che si è dato sulle commissioni consiliari e, in particolare, quelle contenute all'interno del Titolo IV del proprio regolamento. Di seguito, pertanto, si forniranno una serie di considerazioni generali sull'istituto in riferimento che possano risultare di ausilio nella risoluzione delle questioni poste.
In via generale si ricorda che le commissioni consiliari sono delle articolazioni interne del consiglio. Esse sono organi strumentali dei consigli ('il consiglio si avvale di commissioni') e, in quanto tali, costituiscono componenti interne all'organo assembleare, prive di una competenza autonoma e distinta da quella ad esso attribuita. Come rilevato dal Ministero dell'Interno in propri pareri 'le commissioni consiliari operano sempre e comunque nell'ambito della competenza dei consigli'.
[2]
Con riferimento al primo quesito posto, relativo alla richiesta di convocazione di una commissione da parte di almeno un terzo dei consiglieri comunali che la compongono, si ritiene di poter riproporre, nei limiti della compatibilità, le argomentazioni espresse dal Ministero dell'Interno con riferimento alla questione della richiesta di convocazione dei consigli comunali da parte di un quinto dei consiglieri (articolo 39, comma 2, TUEL).
[3]
Ciò anche in considerazione della norma di cui all'articolo 18, comma 5, del regolamento consiliare la quale prevede che: 'Il presidente della commissione è tenuto a convocare la commissione consiliare ove richiesto [...] dalla rappresentanza in commissione di almeno un terzo dei consiglieri comunali. Detta convocazione dovrà avvenire entro dieci giorni dalla data della richiesta, che dovrà contenere le questioni proposte all'ordine del giorno', presentando, dunque, una formulazione alquanto affine a quella contenuta all'articolo 39, comma 2, TUEL.
In particolare, sussiste un costante orientamento ministeriale
[4] secondo cui le istanze possono essere dichiarate improcedibili da parte del presidente del consiglio comunale, o dal sindaco, soltanto qualora le richieste vertano o su un oggetto che per legge è manifestamente estraneo alle competenze del collegio consiliare oppure su un oggetto illecito o impossibile, non potendo tali soggetti sindacare nel merito le richieste avanzate dal prescritto quorum di consiglieri.
Ancora, il Ministero dell'Interno, a commento dell'articolo 39, comma 2, TUEL, ha affermato che «la dizione legislativa questioni' e non deliberazioni o atti formali conforta nel ritenere che la trattazione di argomenti non rientranti nella previsione del citato comma 2 dell'articolo 42 del TUEL non debba necessariamente essere subordinata alla successiva adozione di provvedimenti da parte del consiglio comunale». Infatti, secondo il Ministero, la trattazione di questioni che, pur non comprese nell'elencazione di cui all'articolo 42, comma 2, del decreto legislativo 267/2000, attengano all'ambito del controllo rientra nella competenza del consiglio comunale, in qualità di organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo, ai sensi del comma 1 del medesimo articolo 42.
In conclusione, le considerazioni sopra espresse e relative all'organo consiliare nel suo complesso paiono applicabili anche al caso delle commissioni consiliari, con la precisazione che l'ambito di competenza delle stesse non ha ampiezza analoga a quella del consiglio bensì limitata al settore di riferimento di ciascuna di esse.
[5] A ciò segue, altresì, la considerazione che, qualora la richiesta di convocazione da parte della minoranza verta su questioni che costituiscono espressione dell'attività di indirizzo e di controllo politico amministrativo, le stesse devono essere pertinenti con il settore di competenza della commissione di cui si è richiesta la convocazione.
Sotto tale ultimo aspetto si ritiene, tuttavia, che le istanze di convocazione siffatte non possano tradursi in eccessive richieste di riunioni delle commissioni consiliari, in contrasto con i principi di economicità ed efficienza cui deve essere sempre improntata l'azione amministrativa. Ciò in uno con la considerazione che la legge pone specifici istituti a tutela del diritto di controllo politico-amministrativo dei consiglieri (es. interrogazioni, interpellanze, mozioni) da utilizzare con le modalità e nelle sedi apposite. Ancora, il regolamento comunale prevede la possibilità di istituzione di commissioni speciali e/o di udienze conoscitive che potrebbero, nei limiti e con le modalità indicate nel regolamento, costituire strumenti adeguati per affrontare particolari questioni.
Passando a trattare della seconda questione posta, afferente le 'udienze conoscitive' si rileva che l'articolo 18, comma 6, del regolamento consiliare recita: 'Il presidente della commissione può convocare anche udienze conoscitive su determinati affari, invitando a partecipare alle singole riunioni, senza diritto di voto, persone estranee alla commissione, in qualità di esperti o quali rappresentanti di enti od associazioni, categorie economiche o sindacali o di comitati riconosciuti di cittadini. La partecipazione di rappresentanti delle strutture periferiche dello stato sarà concordata cin il sindaco'. Il successivo comma 7 dispone, poi, che 'La discussione di merito sull'oggetto dell'udienza è in ogni caso svolta dopo la fine dell'audizione degli invitati'.
Nel ribadire l'esclusiva competenza consiliare all'interpretazione delle norme del proprio regolamento, a titolo collaborativo si rileva che da una lettura coordinata delle norme regolamentari pare potersi dedurre che, mentre nel caso disciplinato all'articolo 18, comma 5, il presidente della commissione è obbligato a convocare la stessa, in presenza degli ulteriori requisiti richiesti dalla disposizione citata, nel caso di cui al comma 6, invece, in capo al presidente sussiste un facoltà ('può convocare') e non già un obbligo.
Il regolamento, invece, non fornisce chiari elementi dai quali poter desumere se, una volta disposta la convocazione di una udienza conoscitiva, proposta, in ipotesi, dalla minoranza dei consiglieri assegnati ad essa con indicazione, altresì, di un elenco di persone estranee alla commissione di cui si richiederebbe la partecipazione, il presidente, esercitata la sua discrezionalità circa l'indizione di tale udienza conoscitiva sia o meno vincolato ad invitare i soggetti indicati nella proposta di convocazione.
Cercando di fornire una risposta che si fondi sul dato normativo, si rileva che l'articolo 18, comma 6, del regolamento è strutturato nel senso di attribuire al presidente l'iniziativa circa l'indizione di tali udienze conoscitive e, quindi, anche l'iniziativa circa la partecipazione di soggetti estranei alla commissione. Nulla vieta, peraltro, che alla convocazione di una tale udienza si possa addivenire sulla base di una proposta non vincolante indirizzata al presidente della commissione. Parrebbe a chi scrive maggiormente coerente col dato normativo nonché con le prerogative proprie del presidente della commissione attribuire a questi la valutazione circa il se e quali persone eventualmente invitare all'udienza conoscitiva tra quelle segnalate nella proposta di convocazione.
Con riferimento all'ultima questione posta afferente le c.d. 'commissioni speciali', si rileva che l'articolo 15, comma 1, del regolamento del consiglio comunale recita: 'Quando la giunta o il consiglio ne ravvisino l'opportunità, il consiglio potrà deliberare la costituzione di speciali commissioni consiliari per l'esame di particolari affari di competenza del consiglio o per procedere ad eventuali inchieste conoscitive.' Il successivo comma 2 dispone, poi, che: 'Le commissioni speciali sono costituite con le medesime procedure e modalità previste per le commissioni permanenti, a meno che il consiglio non decida diversamente all'atto della loro costituzione'.
Il tenore letterale della norma citata pare non destare perplessità circa l'individuazione dell'organo competente alla costituzione di dette commissioni che va individuato nel consiglio comunale.
[6]
---------------
[1] Si ritiene possa farsi rientrare in tale quesito anche quello concernente la sussistenza di un diritto a richiedere la convocazione di tali commissioni relativamente alla trattazione di 'questioni preparatorie' all'eventuale e successivo esercizio del diritto di controllo politico - amministrativo spettante ai singoli consiglieri comunali.
[2] Ministero dell'Interno, parere del 03.04.2014.
[3] Recita l'articolo 39, comma 2, TUEL: 'Il presidente del consiglio comunale o provinciale è tenuto a riunire il consiglio, in un termine non superiore ai venti giorni, quando lo richiedano un quinto dei consiglieri, o il sindaco o il presidente della provincia, inserendo all'ordine del giorno le questioni richieste'.
[4] Si vedano, tra gli altri, i pareri del Ministero dell'Interno del 16.07.2016 e del 16.10.2015.
[5] Si fa presente che l'articolo 12, comma 1, del regolamento del consiglio comunale prevede che in seno al consiglio comunale siano costituite quattro commissioni permanenti ordinarie con competenze in specifici settori indicati (art. 12, comma 1, lett. b)); due commissioni permanenti di garanzia e controllo con competenze nei settori 'statuto' e 'verifica attuazione del programma' (art. 12, comma 1, lett. c)) e commissioni speciali 'per l'esame di particolari affari di competenza del consiglio o per procedere ad eventuali inchieste conoscitive' (art. 12, comma 1, lett. d) e art. 15, comma 1).
[6] Quanto, invece, alle modalità di convocazione delle riunioni di detta commissione, a seguito dell'avvenuta sua istituzione, trova applicazione l'articolo 18 del regolamento del consiglio comunale (facente parte del Capo III rubricato 'Attività delle commissioni consiliari permanenti e speciali') e, pertanto, la richiesta di convocazione potrà provenire, tra l'altro, dalla rappresentanza in commissione di almeno un terzo dei consiglieri comunali
(20.12.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

NEWS

EDILIZIA PRIVATAAppalti, piena responsabilità solidale se passa il sì. IL NODO DEL RAPPORTO TRA IMPRESE COMMITTENTI E APPALTATORI.
Il disco verde della Consulta apre ora la strada al referendum in materia di appalti, che, attraverso l’ennesima modifica al decreto Biagi del 2003, punta a ripristinare la responsabilità solidale “piena” tra committente e appaltatore (negli appalti e subappalti privati - gli appalti pubblici restano, invece, esclusi dal quesito, e quindi dall’eventuale consultazione popolare, in quanto disciplinati da una normativa differente).
Il tema è piuttosto complesso e delicato. In punta di diritto, un eventuale ok alle urne comporterebbe un sostanzioso restyling dell’articolo 29, comma 2, del Dlgs 276, con l’effetto di cancellare, con un tratto di penna, le ultime modifiche fatte dal Parlamento nel 2012, frutto di un lungo e delicato lavorìo tecnico tra decisori politici e parti sociali, per attenuare questa “responsabilità oggettiva” in capo alle imprese committenti (di solito, medio-grandi), senza intaccare le tutele per i lavoratori nei casi di inadempimenti legati al rapporto d’impiego (essenzialmente, retribuzioni e contributi).
Va subito detto, tuttavia, che la disciplina della responsabilità solidale è già oggi vigente, e nei fatti estesa a tutta la catena degli appalti e subappalti (anche per “spronare” l’impresa committente a scegliere appaltatori seri e solvibili).
Il punto è che fino al 2012 il meccanismo era piuttosto confuso, con il lavoratore che, nella pratica, per far valere le proprie ragioni creditizie, chiamava in giudizio il solo committente, e non il suo datore di lavoro, cioè l’appaltatore. E così, finiva che l’impresa-madre, non potendo difendersi, era tenuta a pagare direttamente l’interessato, salvo poi agire in rivalsa nei confronti dell’appaltatore.
A rendersi conto, indirettamente, delle criticità del meccanismo della responsabilità solidale, specie se estesa a tutta la catena degli appalti, fu per primo il decreto Bersani del 2006, che previde una procedura alternativa basata sull’acquisizione di documentazione attestante la regolarità contributiva, che, se attuata, avrebbe fatto venir meno la responsabilità solidale.
La norma fu poi abrogata prima di entrare in vigore perché eccessivamente complessa; ma l’idea di “alleggerire” la posizione del committente è stata ripresa dalla legge Fornero, e sono stati introdotti due correttivi: da un lato, è stato concesso alla contrattazione collettiva nazionale di derogare alla responsabilità solidale prevedendo metodi e procedure di controllo della regolarità degli appalti, sostitutivi appunto dalla responsabilità solidale; dall’altro è stato previsto l’obbligo per il lavoratore di chiamare in giudizio congiuntamente il suo datore e il committente, consentendo a quest’ultimo di chiedere il beneficio della preventiva escussione (il lavoratore deve agire in via esecutiva prima nei confronti dell’appaltatore, e solo successivamente, se incapiente, nei confronti del committente).
Ebbene queste due modifiche legislative sono oggetto, oggi, del quesito referendario della Cgil, che chiede infatti di cancellarle, portando così le lancette indietro alla normativa del 2003 ed escludendo, inoltre, la possibilità per un Ccnl (un accordo con il sindacato a livello nazionale) di poter derogare la responsabilità solidale negli appalti (ma si lascia intatta la facoltà di ottenere la medesima deroga tramite i contratti aziendali e territoriali previsti dall’articolo 8 della legge Sacconi del 2011).
Per i lavoratori, se passassero questi correttivi, non cambierebbe nulla (visto che sono tutelati anche dal fondo di garanzia presso l’Inps che assicura le ultime tre retribuzioni e il Tfr maturato). Per le imprese, invece, spiega Arturo Maresca, ordinario di diritto del Lavoro alla Sapienza di Roma, «si tornerebbe nell’incertezza e a contenziosi incontrollabili e nei quali il committente non potrebbe neppure esercitare a pieno il diritto di difesa costituzionalmente garantito, non potendo, infatti, a fronte di una richiesta, per esempio, di pagamento dello straordinario o delle differenze per svolgere mansioni superiori, avere cognizione dei fatti costitutivi dei diritti vantati. Questo perché il committente non può controllare il dipendente dell’appaltatore, né ingerirsi nella gestione del rapporto di impiego, in quanto ciò determinerebbe l’illegittimità dell’appalto»
(articolo Il Sole 24 Ore del 12.01.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIStazioni appaltanti, via alla cabina di regia.
Si è insediata la Cabina di Regia (Cdr) sulle stazioni appaltanti prevista dal dlgs 50/2016 sul codice dei contratti pubblici. Obiettivo dell'istituto è quello di effettuare una ricognizione sullo stato di attuazione del codice stesso, nonché delle difficoltà riscontrate dalle stazioni appaltanti nella fase di applicazione, al fine di proporre eventuali soluzioni correttive e di miglioramento.

A tal fine, la Cabina di regia ha deciso di lanciare una consultazione rivolta, appunto, alle stazioni appaltanti che resterà aperta sino al 16.01.2017.
Questa prevede il ricorso a un questionario, indirizzato a ciascun responsabile unico del procedimento (Rup) volto a rilevare le principali difficoltà attuative e a raccogliere proposte di riformulazione normativa in vista dell'elaborazione del provvedimento correttivo del codice che potrebbe essere pronto a fine 2017.
I risultati saranno elaborati su base regionale dagli Osservatori, con il supporto del loro organo di coordinamento tecnico l'Istituto per l'innovazione e trasparenza degli appalti e la compatibilità ambientale (Itaca), e da questi trasmessi in tempo utile alla Cabina di regia.
Quest'ultima sarà composta da un presidente, che sarà Antonella Manzione, capo dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del consiglio, e da un nucleo operativo con Elisa Grande, capo dell'ufficio legislativo del ministero delle infrastrutture, Diana Agosti, capo dipartimento per le politiche europee della Presidenza del consiglio, Luigi Ferrara, capo dipartimento dell'amministrazione generale del ministero dell'economia, Alessandra del Verme, Ispettore generale della ragioneria dello stato, Michele Corradino, componente dell'Autorità nazionale anticorruzione (Anac), Ludovico Agrò, direttore generale del ministero per la coesione territoriale, Maria Pia Giovannini in rappresentanza dell'Agenzia per l'Italia digitale, Luigi Marroni, amministratore delegato Consip, tre rappresentanti delle regioni e province autonome e tre rappresentanti delle autonomie locali.
Il presidente potrà nominare fino a dieci esperti competenti e invitarli a partecipare alle riunioni della Cabina di regia e alla stessa potranno partecipare rappresentanti di altri organismi, pubblici o privati, operanti negli appalti pubblici e concessioni. Entro il 31/03/2017 e, poi, ogni tre anni, la Cdr approverà la relazione di controllo da inviare alla Commissione Ue ed effettuerà le comunicazioni alla stessa (articolo ItaliaOggi del 10.01.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

ATTI AMMINISTRATIVIPiù percorsi per la trasparenza della Pa. Accesso civico ampliato ai documenti non soggetti a pubblicazione ma mancano le sanzioni per chi non risponde.
A battere tutti sul tempo è stato -e non poteva essere altrimenti- il dipartimento della Funzione pubblica di Marianna Madia, “padre” del decreto Foia sulla trasparenza della Pa; il dipartimento ha pubblicato online il modulo per il nuovo accesso già il 23 dicembre. Esattamente il giorno del debutto, senza attendere le istruzioni dell’Anticorruzione di Cantone, che sono arrivate a stretto giro, il 28 dicembre.
Rispetto alla bozza in consultazione, le linee guida Anac sull’accesso hanno semplificato molto le richieste di conoscenza dei dati trasmesse online. Non più, come sembrava in un primo momento, domande da corredare con firma digitale, Spid (Sistema pubblico di identità digitale, ovvero la password unica per tutta la Pa) e posta elettronica certificata, ma via libera a una semplice mail agli uffici in possesso dei dati o all’Urp con fotocopia del documento di identità.
È partita così la rivoluzione del Foia italiano (il Freedom of information act, dal nome della prima legge americana pioniera della trasparenza), il Dlgs 97/2016 al quale tutte le amministrazioni pubbliche dovevano adeguarsi, appunto, entro il 23 dicembre scorso e che spalanca per cittadini e associazioni la porta su un ventaglio più ampio di documenti e informazioni. Ma la lista delle eccezioni da tenere riservate comincia già ad allungarsi e obbligherà gli enti a una complessa valutazione. Senza contare poi che per chi fa “orecchie da mercante” alle richieste non sono previste sanzioni.
Il nuovo accesso generalizzato va oltre gli obblighi di trasparenza previsti finora. La conoscenza non è più limitata alle informazioni che comunque la Pa deve (o meglio, avrebbe dovuto) rendere note online (il cosiddetto accesso civico semplice), ma si estende anche a tutti gli altri atti, finora non conoscibili, perché non soggetti a pubblicazione obbligatoria.
Per citare un esempio, prendiamo le spese per il personale di un Comune. Finora la trasparenza (Dlgs 33/2013) imponeva di rendere noto solo il costo annuale complessivo per gli organici. Ora, invece, con il Foia sarà possibile chiedere (e ottenere) la spesa per un singolo ufficio o distinta per funzioni o ruoli. E ancora: i genitori potranno chiedere alla scuola dei figli il certificato di collaudo dell’edificio o conoscere il grado di rischio sismico.
Questo strumento di controllo è in mano a chiunque; non ci sono limitazioni soggettive o posizioni specifiche da vantare: tutti possono richiedere i dati, anche se non collegati a un proprio interesse da tutelare. E senza obbligo di motivazione concreta. Ma come dimostra anche il grafico a fianco, il percorso da seguire può risultare complesso, soprattutto in presenza di controinteressati.
L’Italia arriva al controllo diffuso sulla macchina pubblica in ritardo: introdotto per la prima volta negli Stati Uniti nel 1966, il Foia è già legge in quasi 90 Stati (in Francia dal 1978, nel Regno Unito dal 2000).
Come funziona
A spiegare i meccanismi di questa nuova trasparenza sono per prime le linee guida dell’Autorità anticorruzione. Riassume Ida Nicotra, consigliera Anac con delega alla trasparenza: «Il diritto di accesso diventa la regola e le eccezioni sono le deroghe, tutte da motivare». Già, perché l’amministrazione quando dice “no” a una richiesta di accesso deve specificare nel dettaglio le ragioni del rifiuto.
«È quantomeno opportuno -si legge nelle linee guida- indicare le categorie di interessi pubblici o privati che si intendono tutelare e le fonti normative che prevedono l’esclusione o la limitazione del diritto di accesso». Non sono ammessi, quindi, rifiuti «generici»; l’amministrazione deve indicare nel dettaglio (entro 30 giorni dal ricevimento della richiesta) in quale eccezione all’accesso ricade la richiesta.
«Consigliamo agli enti pubblici di dotarsi al più presto di un regolamento per l’accesso, in cui indicare a quale sportello indirizzare le domande -continua Nicotra- e di istituire un registro di tutte le domande presentate».
Quello del registro è un suggerimento che servirà, poi, all’Anac per avviare il monitoraggio a un anno dalla partenza del Foia, insieme con il dipartimento della Funzione pubblica. Ma -come specificano le linee guida- il registro è utile anche alle amministrazioni «che in questo modo rendono noto su quali documenti, dati o informazioni è stato consentito l’accesso in una logica di semplificazione delle attività».
Le eccezioni
Sono di due tipi: assolute e relative. Quelle assolute sono anche automatiche, nel senso che non necessitano di valutazione discrezionale da parte della Pa: oltre al segreto di Stato comprendono tutti i casi di divieto di accesso già indicati in altre leggi. Le linee guida Anac ne elencano alcuni: segreto statistico, militare o bancario, industrale o professionale.
Le eccezioni relative, invece, vanno viste dall’ente caso per caso, bilanciando l’interesse al controllo pubblico con quello alla tutela di situazioni specifiche. E qui l’elenco, del decreto prima e il dettaglio delle linee guida poi, è lungo. Gli interessi che prevalgono sulla trasparenza possono riguardare, ad esempio, la sicurezza pubblica, indagini penali o ispezioni.
Molto delicato, poi, è il fronte della «tutela della politica economica dello Stato». Secondo l’Anac, nel concetto di stabilità finanziaria che va preservata possono rientrare le informazioni «in possesso di Banca d’Italia, Mef, Consob o Isvap per la salvaguardia della stabilità del sistema finanziario». Non solo: il “no” potrebbe coprire anche informazioni su singole banche o assicurazioni per evitare -sottolinea sempre l’Anac- «l’effetto contagio sul sistema finanziario italiano». Per capirci: un dossier scottante come quello di Mps potrebbe restare “coperto” in molti aspetti, proprio in nome della stabilità finanziaria.
Ma il Foia all’italiana ha anche un altro punto debole: la mancanza di sanzioni, amministrative e pecuniarie, a carico di chi non garantisce l’accesso. Per difendersi da un’amministrazione inerte o non trasparente c’è solo la via del ricorso, sia interno che al Tar
(articolo Il Sole 24 Ore del 09.01.2017).

AMBIENTE-ECOLOGIAEcoreati, cosa fare per «chiudere». Per le emissioni in atmosfera poco sopra i limiti Aia è sufficiente evitare che si ripetano
Controlli ambientali. La delibera del Consiglio federale Ispra individua le prescrizioni tipo per l’estinzione delle contravvenzioni.

Si compie un primo importante passo verso l’uniformità dei controlli ambientali. Con la delibera 29.11.2016 Doc 82-16/CF, il consiglio federale di Ispra ha approvato le linee guida “Ecoreati” che individuano le prescrizioni-tipo per l’estinzione delle principali contravvenzioni, indica gli orientamenti interpretativi largamente condivisi e gli indirizzi al Snpa per gli orientamenti controversi. Fornisce, inoltre, i criteri guida generali per valutare l’entità delle conseguenze ambientali dei reati.
Lo spunto risale alla procedura estintiva di molti reati di natura contravvenzionale prevista dalla nuova parte sesta-bis del Dlgs 152/2006, aggiunta dalla legge 68/2015 sugli ecoreati. 
L’attuazione
Ora le singole Arpa dovranno recepire il contenuto delle linee guida per armonizzare le attività operative in base all’articolo 7 del regolamento del consiglio federale. L’obiettivo è uniformare i controlli, la cui disarmonia rappresenta per le imprese uno dei principali fattori di frizione poiché, a fronte della identità di fattispecie, la disomogeneità del controllo induce una inevitabile disparità di trattamento e altera le regole della concorrenza.
La delibera è frutto del coordinamento del gruppo di lavoro “Ecoreati n. 61 – Area 8” affidato ad Arpa Toscana, cui, oltre a Ispra, hanno preso parte le Agenzie di: Trento, Basilicata, Emilia Romagna, Friuli Venezia Giulia, Lazio, Liguria, Lombardia, Umbria e Veneto. La delibera, valorizza anche le indicazioni che le diverse procure della Repubblica hanno fornito nel proprio territorio e rappresenta il raccordo tra attività giuridiche e tecniche (espresse da due specifici sottogruppi).
I contenuti
Il provvedimento è denso di contenuti tra i quali rilevano gli orientamenti interpretativi largamente condivisi e gli indirizzi al Snpa per quelli controversi. Fornisce, inoltre, i criteri guida generali per valutare l’entità delle conseguenze ambientali dei reati e individua le prescrizioni-tipo per l’estinzione delle principali contravvenzioni.
Tra gli orientamenti condivisi, si segnalano in particolare due chiarimenti:
il verbale di prescrizioni ha natura di atto tipico di polizia giudiziaria; quindi, è sottratto alle impugnazioni previste per i provvedimenti amministrativi;
il procedimento di estinzione è e resta un procedimento penale regolato, anche in sede di indagini, dalle norme del Codice di procedura penale (anche in ordine all’assistenza della difesa).
Tra gli indirizzi al Snpa per gli orientamenti controversi (fatti salvi i diversi indirizzi eventualmente emessi dalle procure della Repubblica di riferimento, anche per singoli aspetti che risultassero divergenti rispetto al quadro condiviso) emergono quelli relativi ai criteri di ammissibilità alla procedura in termini di danno o suo pericolo.
Il documento rileva che in alcune fattispecie, pur in presenza di superamenti di limiti di legge, è possibile impartire la prescrizione consistente nell’adottare accorgimenti tecnici volti ad evitare il ripetersi della violazione, previa analisi delle cause. È il caso di emissioni in atmosfera che superano in maniera lieve i limiti imposti dall’Aia «se ci sono elementi di giudizio che depongono a favore della sussistenza di effetti non significativi sull’ambiente».
L’applicazione
Il meccanismo estintivo previsto dalla parte sesta-bis del Dlgs 152/2006 non riguarda però tutte le contravvenzioni in materia ambientale, ma, in base all’articolo 318-bis, esclusivamente quelle previste dal medesimo Dlgs 152/2006. La delibera 82 del Consiglio federale Ispra ritiene, pertanto, escluse le fattispecie previste in fonti normative diverse dal Codice ambientale, anche nei casi in cui il trattamento sanzionatorio è individuato tramite rinvio a disposizioni di legge contenute nel medesimo Codice (ad esempio l’articolo 16 del Dlgs 36/2003 in tema di discariche).
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Non autorizzati: tre possibilità per regolarizzare. Procedure. In assenza di danni all’ambiente.
La delibera 29.11.2016 Doc 82-16/CF del Consiglio federale Ispra prende posizione anche sulle contravvenzioni previste dal Codice ambientale per l’esercizio di attività condotte senza autorizzazione, a prescindere dal verificarsi di un danno o di un pericolo concreto e attuale di danno alle risorse ambientali, urbanistiche o paesaggistiche protette.
Per questi reati la procedura estintiva non potrà essere attivata se, al pari di tutte le altre ipotesi contravvenzionali che rientrano nella nuova parte sesta-bis del Dlgs 152/2006, si accerta la sussistenza di un danno o di un suo pericolo concreto e attuale. Mentre la possibilità di applicazione della procedura estintiva ai reati di natura formale è generalmente ammessa, la questione più controversa riguarda il contenuto delle prescrizioni da impartire al trasgressore.
Il consiglio federale di Ispra suggerisce l’orientamento per regolarizzare le diverse fattispecie e indica tre diverse tipologie di contenuto delle prescrizioni:
sospensione totale dell’attività, la prescrizione da impartire dovrà essere del tipo «sospendere le attività non autorizzate fino all’eventuale conseguimento della relativa autorizzazione....». I termini per l’adeguamento dovranno essere congrui rispetto all’esigenza di garantire tecnicamente una sospensione delle attività che non provochi, a sua volta, danno o pericolo di danno all’ambiente.
regolarizzazione dell’attività mediante una comunicazione e/o dichiarazione da parte del titolare (ad esempio adesione all’autorizzazione alle emissioni in via generale), la prescrizione sarà del tipo «presentare la comunicazione/dichiarazione .....». Il termine per la regolarizzazione sarà quello strettamente necessario per produrre la comunicazione/dichiarazione;
attività svolte senza rinnovo dell’autorizzazione o con modifiche non autorizzate, due tipologie di prescrizioni: presentazione dell’istanza, con termine strettamente necessario per produrre la domanda; conseguimento del titolo abilitativo, con termine congruo con i tempi dell’amministrazione titolare del procedimento.
La delibera n.82, al fine di individuare la carenza del danno ambientale (necessaria per l’applicazione della procedura estintiva di cui alla parte sesta-bis del Dlgs 152/2006), cerca di colmare alcune lacune terminologiche della legge 68/2015 e fornisce le definizioni di alcuni termini tra i più dibattuti.
Con sentenza 46170 del 03.11.2016, la Corte di Cassazione ha analizzato anche il senso dei termini “significativo” e “misurabile” riferiti al deterioramento. In ordine al primo, la Corte ha asserito che «denota senz’altro incisività e rilevanza»; sul secondo ha affermato che «può dirsi di ciò che è quantitativamente apprezzabile o, comunque, oggettivamente rilevabile» a prescindere dall’esistenza di limiti. Però, la compromissione e il deterioramento significativi non possono farsi «automaticamente derivare dal mero superamento dei limiti»
(articolo Il Sole 24 Ore del 09.01.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOCinque regimi differenziati per calcolare nuove assunzioni. Personale. Intrico di regole in attesa dei correttivi chiesti dai sindaci.
Dopo le novità introdotte dalla legge di bilancio per il 2017 (legge 232/2016), è il momento di tirare le fila per quanto riguarda le assunzioni degli enti locali. Ad inizio anno, infatti, le amministrazioni sono ai cancelli di partenza per concretizzare la programmazione del fabbisogno del personale per il prossimo triennio.
Spese di personale
Resta la norma principale da verificare e da rispettare. Per i comuni al di sopra dei mille abitanti l’aggregato delle spese di personale non può essere nel 2017 superiore alla media delle spese di personale degli anni 2011-2013 in virtù dell’articolo 1, comma 557, e seguenti della legge 296/2006. La scorsa estate è stata abrogata la disposizione che prevedeva anche il contenimento del rapporto tra spese di personale e spese correnti. I comuni al di sotto dei mille abitanti dovranno, invece, contenere la spesa rispetto a quella del 2008.
Assunzioni
Le regole di turn-over per quantificare gli accessi a tempo indeterminato dall’esterno hanno subito negli ultimi anni continue modifiche. Oggi è tutto definito nell’articolo 1, comma 228, e seguenti della legge 208/2015. Innanzitutto, la capacità assunzionale, è data da due quote: una di competenza e una a “residuo”. Le quote restanti utilizzabili sono però solamente quelle del triennio precedente da verificarsi in senso dinamico. Nello specifico, quest’anno, si potrà utilizzare il budget non già consumato del triennio 2014-2016, come risultante dalle percentuali applicate di esercizio in esercizio.
La quota di competenza per le assunzioni dei dipendenti dei livelli, va, invece, calcolata nel 2017 con riferimento alle cessazioni avvenute nel 2016. Le percentuali attualmente vigenti sono:
- Per i comuni al di sotto dei 10mila abitanti che rispettano il rapporto dipendenti/popolazione definito dal Dm 24.07.2014: 75% della spesa dei cessati nel 2016;
- Per i comuni al di sotto dei 10mila abitanti che non rispettano tale parametro: 25% della spesa dei cessati nel 2016;
- Per i comuni dai 10mila abitanti in poi: 25% della spesa dei cessati nel 2016;
- Per i comuni fino a mille abitanti: il turn-over è di una assunzione per ogni cessazione intervenuta nel 2016 (con possibilità di usare quote residue non utilizzate dal 2007 in poi);
- Per le unioni di comuni: 100% della spesa dei cessati nel 2016.
Il budget risultante è quello utilizzabile per assunzioni dall’esterno. Rimane valida la possibilità di avviare procedure di mobilità e qualora il trasferimento avvenga tra enti che hanno limitazioni (anche diverse) al turn-over e nel rispetto del pareggio di bilancio, tale passaggio può definirsi “neutro”, ovvero non erode le capacità assunzionali così come sopra calcolate.
Lavoro flessibile
Le limitazioni si spostano, a questo punto, anche sulle assunzioni a tempo determinato, con contratti di formazione e lavoro, di somministrazione, di lavoro accessorio, ai rapporti formativi e alle collaborazioni coordinate e continuative. In questo caso, ai sensi dell’articolo 9, comma 28, del Dl 78/2010, la spesa complessiva non può essere superiore a quella sostenuta per le stesse tipologie nel 2009. Non vanno più inclusi nel calcolo gli incarichi a contratto stipulati ai sensi dell’articolo 110, comma 1, del Dlgs 267/2000
(articolo Il Sole 24 Ore del 09.01.2017).

ATTI AMMINISTRATIVIIl decalogo della buona Pec. Per l'avvenuta consegna meglio la ricevuta completa. COMMERCIALISTI/ Un documento del Consiglio sulla Posta elettronica certificata.
Decalogo dei commercialisti per l'utilizzo della Posta elettronica certificata.

Lo ha messo a punto il Consiglio nazionale, col documento 14.12.2016 (VADEMECUM SULL’UTILIZZO DELLA PEC) che descrive le buone pratiche per un uso corretto della Pec, evidenziando i comportamenti che possono vanificare la validità della trasmissione o la sua efficacia probatoria in sede di giudizio.
Anzitutto, il professionista che invia un messaggio via Pec deve accertarsi che la configurazione della ricevuta di avvenuta consegna preveda quella «completa», ossia formata dal file «postacert.eml», contenente il messaggio originale completo di testo ed eventuali allegati, e il file «daticert.xml» che riproduce l'insieme di tutte le informazioni relative all'invio (mittente, gestore del mittente, destinatari, oggetto, data e ora dell'invio, codice identificativo del messaggio).
La scelta della ricevuta breve, formata dal file «daticert.xml» e da un estratto del messaggio originale, o di quella sintetica, formata solo dal file «daticert.xml», non è invece consigliata da parte del Cndcec. Il commercialista deve ricordarsi che l'esito positivo o negativo dell'invio viene comunicato al mittente entro 24 ore, deve verificare sempre che la propria casella Pec sia capiente e di non eccedere i limiti dimensionali del messaggio e degli allegati, di solito pari a 30 mb complessivi. Non è consentito, inoltre, indicare al registro delle imprese indirizzi Pec diversi da quello specifico, univocamente riferito alla società iscritta.
Per esempio, non è possibile comunicare un proprio indirizzo in qualità di commercialista di fiducia come domicilio digitale di un'impresa, e non è nemmeno possibile indicare lo stesso indirizzo in relazione a diverse società. Il documento consiglia poi di sottoscrivere sempre con firma digitale le istanze e le dichiarazioni presentate via Pec alla pubblica amministrazione.
In generale, gli allegati che necessitano di firma devono essere sottoscritti con firma digitale in quanto la Pec è esclusivamente una modalità di invio e non ha valore di sottoscrizione dei documenti. In giudizio, il commercialista deve allegare, per dimostrare l'invio o il ricevimento di un documento tramite Pec: la stampa dell'atto notificato in formato Pdf con firma digitale, se si tratta di allegato, le ricevute di accettazione e consegna completa della Pec, il certificato di firma digitale del notificante, il certificato di firma del gestore di Pec.
Ancora, il decalogo consiglia di adottare sistemi di conservazione a norma delle Pec e degli allegati, evitando la semplice archiviazione dei file su pc o la stampa delle ricevute. Il commercialista deve poi ricordare che la conservazione a norma è necessaria per le Pec con allegati sottoscritti con firma digitale, in modo da mantenere il valore legale di scrittura privata degli allegati anche oltre la scadenza del certificato di sottoscrizione.
Infine, i professionisti devono comunicare tempestivamente qualsiasi variazione dell'indirizzo Pec all'ordine di appartenenza (articolo ItaliaOggi del 07.01.2017).

ENTI LOCALIPartecipate, cda a rischio multe. Se non ha convocato l'assemblea per adeguare lo statuto. Le conseguenze della mancata proroga ad opera del dl 244. Sanzioni fino a 6.197 euro.
Le «società a controllo pubblico» che non hanno provveduto alla modifica del relativo statuto per adeguarlo alle disposizioni di cui all'art. 11 del dlgs 175/2016 risultano, ad oggi, inadempienti ad una specifica disposizione normativa, con rischi sanzionatori sugli amministratori.

È questo l'effetto della mancata proroga del termine, previsto dall'art. 26, comma 1° del decreto legislativo in oggetto rubricato «Testo unico materia di società a partecipazione pubblica».
Tale proroga (prevista al 31 marzo nelle bozze provvisorie del decreto Milleproroghe) non è stata, infatti, inserita nella versione definitiva del decreto legge 244/2016 pubblicato sulla G.U. n. 304 del 30/12/2016.
Le disposizioni che dovevano essere adeguate
In primo luogo è da ricordare che le modifiche statutarie in scadenza al 31/12/2016, secondo le disposizioni di cui all'art. 26, comma 1° del dlgs 175 riguardavano esclusivamente le società a controllo pubblico, mentre per quelle a partecipazione pubblico-privata (art. 17, comma 1) gli obblighi di modifica scadono il 31/12/2017.
In merito alle clausole da modificare esse risultano dettate soprattutto dall'art. 11, comma 9, in relazione al quale il cda deve delegare la gestione della società a un solo amministratore, inoltre, si deve contemplare l'esclusione della carica di vicepresidente (salvo la previsione di incarico di sostituzione del presidente senza riconoscimento di compensi aggiuntivi), il divieto di corrispondere gettoni di presenza o premi di risultato deliberati dopo lo svolgimento dell'attività, il divieto di corrispondere tfm ai componenti gli organi sociali, il divieto di istituire organi diversi da quelli previsti dalle norme generali in tema di società.
Nelle società per azioni a controllo pubblico, poi, si ricorda che, ai sensi dell'art. 3, comma 2, la revisione legale dei conti non può essere affidata al collegio sindacale. Ne deriva che nelle società che ciò contemplino, si dovrà prevedere anche statutariamente la nomina di un revisore esterno (persona fisica o società di revisione) che affianchi il collegio sindacale.
Nelle srl, di contro, da un lato ai sensi dell'art. 11, comma 5, dovrà escludersi la possibilità di ricorrere ad amministrazioni disgiuntive o congiuntive a due o più soci (essendo d'obbligo l'amministratore unico o il cda) e, dall'altro, si dovrà prevedere anche statutariamente (o attraverso l'atto costitutivo) la nomina di un organo di controllo o di un revisore a prescindere dai limiti dimensionali della società (art. 3, comma 2) .
Gli effetti della mancata modifica
Ci si chiede a questo punto, cosa succeda a quelle società (e a quanto risulta sono la stragrande maggioranza delle società a controllo pubblico) che, entro il 31/12/2016, non abbiano provveduto alle richieste modifiche statutarie.
Il quesito, in altri termini, consiste nel capire se le norme di legge siano vigenti a prescindere dalle modifiche statutarie e se si possano ipotizzare specifiche sanzioni in capo agli amministratori che non abbiano provveduto alla convocazione della prevista assemblea straordinaria.
Circa il primo punto sembra difficile ipotizzare una prevalenza dello statuto sulla legge e quindi appare da ritenersi che le previsioni del dlgs 175/2016 si applichino dal 01.01.2017 a prescindere da eventuali modifiche statutarie (anzi le disposizioni in tema di revisione parrebbero applicabili addirittura a partire dalla entrata in vigore della legge). Ne deriva, ad esempio, che i vicepresidenti delle società non possano essere remunerati per detto incarico a partire dal 01.01.2017.
Circa la responsabilità della società in tema di mancata modifica degli statuti, pare indiscutibile che essa si trasferisce in capo agli amministratori qualora, entro il 31/12/2016 essi non abbiano provveduto alla convocazione dell'assemblea straordinaria (o qualificata nelle srl) con all'ordine del giorno le modifiche statutarie previste dal dlgs 175/2016.
Nel caso, in cui, infatti, entro il 31/12/2016 gli amministratori (e i sindaci in sede sostitutiva) a tale convocazione non abbiano provveduto essi risultano passibili delle sanzioni di cui all'art. 2631 c.c., trattandosi di una specifica omissione di convocazione dell'assemblea dei soci per “caso previsto dalla legge” (la sanzione amministrativa pecuniaria all'uopo prevista va da 1.032 a 6.197 euro per ciascun membro dell'organo di amministrazione e controllo).
Qualora, di contro, l'assemblea fosse stata convocata, anche magari poi risultata deserta per mancato raggiungimento dei quorum costitutivi, nessuna responsabilità potrà essere ascritta in capo ad amministratori e sindaci. L'oggettiva incertezza della disposizione normativa a seguito della declamata incostituzionalità della legge delega (legge n. 124/2015) così come disposto dalla Corte costituzionale 25/11/2016 n. 251, tuttavia, finiranno probabilmente per far ritenere non applicabili le sanzioni in commento.
L'introduzione della (auspicabile) proroga del termine per le modifiche statutarie nell'ambito della conversione del dl 244/2016 (entro il mese di febbraio), potrebbe mettere, da ultimo una pietra, tombale sulla controversa questione (articolo ItaliaOggi del 06.01.2017).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALICaos procedimenti disciplinari. Il segretario comunale non può avviare l'iter e sanzionare. Lo ha detto il tribunale di Termini Imerese. Ma quello di Imperia la pensa diversamente.
Caos sui procedimenti disciplinari. Secondo il giudice del lavoro di Termini Imerese, in provincia di Palermo, il segretario comunale non può al contempo essere il soggetto che avvia il procedimento disciplinare e l'organo che irroga la sanzione. Secondo il Tribunale di Imperia, al contrario, non vi sono problemi.
Recenti notizie della stampa locale siciliana (si legga qui - anche qui - anche qui - anche qui) informano che il Tribunale di Termini Imerese ha adottato una sentenza di annullamento di due sanzioni disciplinari disposte dal segretario del comune di Bagheria, consistenti nella sospensione con privazione della retribuzione, per complessivi 11 mesi di una dirigente comunale, condannando il comune al risarcimento degli stipendi non percepiti.
Al di là delle questioni di merito, il giudice del lavoro di Termini Imerese ha rilevato un vizio di forma, considerato dirimente.
Secondo gli organi di stampa, nella sentenza è specificato che è l'ufficio per i procedimenti disciplinari l'unico organo competente per disposizione legislativa inderogabile, a irrogare la sanzione disciplinare per i casi più gravi, come appunto il caso della sanzione della sospensione con privazione dello stipendio per oltre dieci giorni.
Secondo la sentenza, il segretario comunale avrebbe potuto solo limitarsi ad istruire i fatti e proporre la sanzione all'ufficio competenze, ma non adottare anche il provvedimento disciplinare.
La sentenza afferma che l'idea che un soggetto segnali qualcosa a se stesso, quale ufficio per i procedimenti disciplinari, appare decisamente incongrua.
Non solo: si aggiunge che nominare il segretario come componente monocratico dell'ufficio per i procedimenti disciplinari è da considerare intrinsecamente contraria a norma imperativa di legge o comunque elusiva della stessa. La ragione di queste valutazioni evidentemente discende dalla considerazione del pericolo di ledere il contraddittorio, derivante dalla concentrazione in un unico soggetto del potere di istruire il procedimento disciplinare e concluderlo.
Tale concentrazione è prevista espressamente dall'articolo 55-bis, comma 1, del dlgs 165/2001 solo per i casi di minore gravità, per i quali la sanzione applicabile non può andare oltre la sospensione dal servizio con privazione della retribuzione per più di dieci giorni e solo se il soggetto competente abbia la qualifica dirigenziale. In assenza di dirigenti e per tutte le sanzioni più gravi, competente è un soggetto teoricamente diverso da chi segnala i fatti, appunto l'ufficio per i procedimenti disciplinari.
La decisione del Tribunale di Termini Imerese, tuttavia, appare in contrasto con le indicazioni dell'Anac, che con nota 06.11.2015 n. 148861 ha ritenuto opportuno prediligere un soggetto super partes, quale il segretario comunale, nella nomina nell'ufficio dei procedimenti disciplinari.
A sua volta, il Tribunale di Imperia, con decreto 08.08.2016 (relativo a uno dei «furbetti del cartellino» del comune di Sanremo) ha statuito che il citato articolo 55-bis del dlgs 165/2001 non ha previsto che «l'ufficio competente per i procedimenti disciplinari dovesse avere anche il requisito della collegialità», ritenendo, di conseguenza, che tale ufficio possa essere rappresentato «anche da una sola persona ed interna all'ente». Ammettendo, dunque, l'identità tra il soggetto che conduce «l'accusa» e quello titolare del potere di concludere il procedimento, eventualmente irrogando la sanzione amministrativa.
Si tratta dell'ennesima situazione di confusione, dovuta a una normativa imprecisa, come troppo spesso accade. Il necessario nuovo intervento sul dlgs 116/2016 riguardante i «furbetti del cartellino», legato alla sentenza della Corte costituzionale 251/2016, oppure l'attuazione dell'articolo 17 della legge 124/2015 da cui deriva la riscrittura del testo unico sul pubblico impiego, dovrebbero essere l'occasione per rivedere e chiarire gli assetti procedurali e delle competenze dei procedimenti disciplinari, allo scopo di evitare simili contrasti interpretativi (articolo ItaliaOggi del 06.01.2017).

APPALTIAi bandi piace ancora la carta. Obbligo di pubblicare gli avvisi di appalti sui quotidiani. Il differimento è nel Milleproroghe in attesa del decreto del Mit. Paga l'aggiudicatario.
Prorogato l'obbligo di pubblicare bandi e avvisi di gara per appalti e concessioni sui quotidiani.

È questa una delle numerose proroghe contenute nel decreto legge cosiddetto «Milleproroghe» (n. 244) pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 304 del 30.12.2016, giorno di emanazione del provvedimento di urgenza.
Per la pubblicità sui quotidiani è l'articolo 9, comma 4 del provvedimento a disporre che «all'articolo 216, comma 11, terzo periodo, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, le parole: «Fino al 31.12.2016» sono sostituite dalle seguenti: «Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all'articolo 73, comma 4».
Il differimento agisce su una delle norme transitorie del nuovo codice dei contratti pubblici e in particolare su quella che consentiva di applicare, dal 19 aprile (data di entrata in vigore del decreto 50/2016) al 31.12.2016 la disciplina del precedente codice «De Lise» (163/2006).
Il differimento non è a una data certa, ma ha come riferimento l'emanazione di un decreto ministeriale previsto dal citato articolo 73, comma 4, del nuovo codice dei contratti pubblici che, dopo avere previsto l'obbligo di pubblicare bandi e avvisi di gara sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'Anac, in cooperazione applicativa con i sistemi informatizzati delle regioni e le piattaforme regionali di e-procurement, rinvia la disciplina organica della materia ad un decreto del ministro delle infrastrutture e dei trasporti, d'intesa con l'Anac. Il decreto in realtà doveva essere emesso entro metà ottobre ma al momento è in fase di definizione al dicastero di Porta Pia.
Nel provvedimento ministeriale dovranno essere «definiti gli indirizzi generali di pubblicazione al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità, anche con l'utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell'area interessata». Nel provvedimento ministeriale si dovrà stabilire «la data fino alla quale gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici».
In attesa di questo decreto attuativo del nuovo codice continueranno ad applicarsi le disposizioni del decreto 163/2006 che fa obbligo alle stazioni appaltanti di pubblicare avvisi e bandi di gara pubblica «per estratto su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti». Tutto ciò, però, non a carico delle amministrazioni bensì a carico dell'aggiudicatario del contratto di appalto che, entro 60 giorni dall'aggiudicazione, è tenuto a rifondere la stazione appaltante delle spese sostenute per la pubblicazione di bandi e avvisi sui quotidiani.
Ennesima proroga (al 31.12.2017) viene poi prevista, nonostante la sanzione della revoca del finanziamento entro febbraio 2014, per l'affidamento dei lavori del «piano scuole» di cui al decreto «del fare» n. 69/2013 (spesa: 150 milioni) che riguardava il finanziamento di «progetti esecutivi immediatamente cantierabili di messa in sicurezza, ristrutturazione e manutenzione straordinaria degli edifici scolastici».
Sarà possibile ancora per un anno (fine dicembre 2017) approvare una variante urbanistica o definire una procedura di Via o Vas relativa a un'opera finanziata con i fondi strutturali e di coesione 2007/2013, prima di assumere le cosiddette «obbligazioni giuridicamente vincolanti».
Anche per gli interventi di adeguamento antincendio nelle scuole, partiti a d'inizio anni 90, si prevede la proroga a fine dicembre dell'anno in corso, laddove non si sia provveduto con riguardo agli «edifici scolastici e i locali adibiti a scuola» (articolo ItaliaOggi del 06.01.2017).

LAVORI PUBBLICIOpere specialistiche Elenco doc. Decreto in g.u..
Individuate le opere superspecialistiche per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione. Per queste opere non è ammesso l'avvalimento qualora il valore dell'opera superi il 10% dell'importo totale dei lavori, e, ai sensi dell'articolo 105 comma 5 del nuovo Codice dei contratti, non è consentito il subappalto oltre il 30% del valore delle opere.

A provvedere è il decreto 10.11.2016, n. 248 «Regolamento recante individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell'articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50», pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 3 del 04.01.2017 e in vigore dal 19 gennaio prossimo.
Il decreto (si veda ItaliaOggi del 30.11.2016) conferma l'elenco previgente, prevedendone inoltre l'integrazione con l'inserimento della categoria Os 12-B (Barriere paramassi, fermaneve e simili) e Os 32 (Strutture in legno). Ciò in presenza di due esigenze specifiche: garantire l'adeguata competenza nell'esecuzione di opere che hanno un particolare impatto sull'incolumità e salute pubblica e garantire la concorrenza nel mercato degli appalti e dunque l'accesso delle imprese, anche in considerazione dei principi del Tfue.
Sono stati, inoltre, aggiornati i requisiti di specializzazione che devono possedere gli operatori economici per l'esecuzione delle opere. Il decreto non interviene sul sistema di qualificazione e pertanto resta ferma, ai fini della dimostrazione dei requisiti richiesti per l'esecuzione, la vigente disciplina sulla qualificazione fino all'adozione delle linee guida di cui all'articolo 83 del codice (articolo ItaliaOggi del 05.01.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATATermovalvole nelle case, due condizioni per esonero.
Due le condizioni per l'esonero dall'obbligo d'installazione di sistemi di contabilizzazione del calore nei condomini con impianti centralizzati di riscaldamento senza incorrere in alcuna sanzione pecuniaria: impossibilità tecnica e inefficienza in termini economici. L'installazione dei contabilizzatori di calore risulta, quindi, derogabile se sono verificate le condizioni esimenti, accertate e dichiarate in una relazione tecnica predisposta da un progettista-tecnico abilitato.

Questo è quanto si legge nelle linee guida predisposte dal Consiglio nazionale ingegneri (Cni) in merito alle valutazioni tecnico-economiche per l'installazione dei sistemi di termoregolazione e contabilizzazione del calore (articolo 9 del dlgs 141/2016).
Ricordiamo che il 26.07.2016 è entrato in vigore il dlgs 141/2016 contenente disposizioni integrative e correttive del dlgs 102/2014 di attuazione della direttiva 2012/27/Ue sull'efficienza energetica.
In particolare attraverso il dlgs 141/2016 è stato quasi interamente riscritto il comma 5 dell'articolo 9 del dlgs 102/2014 (poi modificato dal decreto milleproroghe) che regolamenta l'obbligo, da attuarsi in termini di adeguamento impiantistico entro e non oltre il 30.06.2017 (la precedente data era quella del 31.12.2016) , della contabilizzazione del calore negli impianti centralizzati di riscaldamento, di raffrescamento e di fornitura di acqua calda sanitaria per misurare l'effettivo consumo di calore da parte di ciascuna unità immobiliare.
Sono confermate le sanzioni da 500 a 2.500 euro per singolo condomino nel caso in cui non si ottemperi all'installazione nei termini previsti e le sanzioni da 500 a 2.500 euro per il condominio che non adotta i criteri imposti dalla legge per la ripartizione delle spese. Il primo adempimento nella valutazione della sussistenza delle condizioni di deroga dagli obblighi consiste nell'accertare la fattibilità tecnica degli interventi di adeguamento volti all'installazione di un impianto di contabilizzazione diretta.
Nei casi relativi alla contabilizzazione indiretta viene indicata come unica strada quella della valutazione della non efficienza in termini di costi con riferimento alla metodologia indicata nella norma Uni En 15459 (articolo ItaliaOggi del 05.01.2017).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICIVia e Vas, dal 17 gennaio nuove tariffe unificate.
Entrano in vigore il prossimo 17 gennaio le tariffe unificate per la copertura dei costi sopportati dall’autorità competente per l’organizzazione e lo svolgimento delle istruttorie, di monitoraggio e controllo in ordine ai procedimenti di Via (valutazione impatto ambientale) e di Vas (valutazione ambientale strategica).
Il regolamento è oggetto del Dm 25.10.2016, n. 245 (Gazzetta Ufficiale n. 1 del 02.01.2017) e si applica alle istruttorie avviate dopo il 17.01.2017.
Per la procedura di Via gli oneri economici sono pari allo 0,5 per mille del valore delle opere da realizzare. Scendono allo 0,25 per mille (e non superano i 10.000 euro) per le procedure di verifica di assoggettabilità a Via.
Gli oneri per la Vas, invece, sono fissi e ammontano a 10.000 euro che scendono a 5.000 per le procedure di verifica di assoggettabilità a Vas. Gli oneri per il riesame di provvedimenti già emanati sono stabiliti nella misura del 25% di quanto già versato a titolo di 0,5 per mille per le procedure di Via; di euro 3.000 per le procedure di Vas.
Il versamento degli oneri dovuti sarà disciplinato da un ulteriore decreto che il Ministero dell’ambiente deve adottare entro i prossimi tre mesi. Fino ad allora, le imprese, contestualmente all’istanza di avvio delle singole istruttorie, presentano le ricevute in originale dell’avvenuto pagamento e una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, a firma del legale rappresentante, che attesti quanto versato.
Il decreto individua anche gli oneri economici dovuti per le procedure di Via avviate alla data del 19.04.2016 (data di entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti, Dlgs 50/2016) per opere avviate alla luce della Legge Lunardi (443/2001) in scaglioni che variano da 0,5 a 0,25 per mille del valore dell’opera
(articolo Il Sole 24 Ore del 04.01.2017).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICIValutazioni ambientali, dal 17 gennaio il conto (salato) lo paga l'impresa.
Valutazione d'impatto ambientale (Via) e Valutazione ambientale strategica (Vas) a carico delle imprese. Istruttorie e controlli saranno infatti pagati dal proponente che contribuirà con una somma variabile (fino a 15 mila euro per la Vas e fino allo 0,5 per mille del valore dell'opera da realizzare per la Via) ai costi sostenuti dall'Autorità statale per l'organizzazione e lo svolgimento delle attività istruttorie, di monitoraggio e controllo delle procedure di valutazione di impatto ambientale e di valutazione ambientale strategica.
Il nuovo sistema scatterà dal 17 gennaio prossimo ed è previsto dal dm dell'Ambiente 25.10.2016 n. 245, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 1 del 2 gennaio scorso.
Il sistema trova un precedente nelle tariffe Ippc (direttiva sul controllo integrato degli inquinamenti) determinate con il dm 04.04.2008 che individua costi per le istruttorie e per i successivi controlli. Un sistema ormai ampiamente conosciuto da imprese e contribuenti e copiato anche per le procedure Ets (emissions trading scheme) dove l'iscrizione al registro e le relative attività istruttorie sono coperte (anche in questo caso) da tariffe.
Il dm determina gli oneri economici anche per la valutazione ambientale strategica, quella cioè che viene utilizzata per i più ampi piani e programmi edilizi o per le infrastrutture di rete, e per le procedure relative alle richieste di riesame dei provvedimenti di Via e Vas (25% di quanto già versato a titolo di 0,5 per mille per le procedure di Via; euro 3 mila per le procedure di Vas).
Le disposizioni si applicheranno alle istruttorie avviate dopo l'entrata in vigore del dm, ovvero il 17.01.2017. Lo stesso decreto determina gli oneri economici dovuti per le Vas/Via avviate ai sensi Legge Obiettivo (legge n. 443/2001) e della normativa sugli appalti (dlgs n. 163/2006). Ma alla completa operatività della copertura degli oneri economici dovuti manca ancora un importante tassello. Infatti, l'art. 5 del dm prevede che le modalità di versamento degli oneri economici dovuti ai sensi del decreto siano disciplinate con decreto del ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare da adottarsi entro 90 giorni dall'emanazione del regolamento.
Fino all'adozione le ricevute in originale dell'avvenuto pagamento degli oneri economici sono presentate contestualmente all'istanza di avvio delle singole istruttorie, corredate da una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, rilasciata dal legale rappresentante della società proponente, attestante quanto versato, completa di eventuale tabella riportante le singole voci di costo, ai sensi delle disposizioni transitorie indicate nella circolare del ministero dell'ambiente prot. DSA/2004/22981 del 18.10.2004 (articolo ItaliaOggi del 04.01.2017).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATATermovalvole entro giugno. Evitate sanzioni fino a 2.500 euro ad alloggio. Contabilizzazione del calore: sei mesi in più ai condomini per adeguarsi.
Il consiglio dei ministri ha disposto il rinvio al 30.06.2017 del termine, prima fissato al 31 dicembre scorso, entro il quale nei condomini occorre installare sistemi di termoregolazione e contabilizzazione del calore, previa verifica che tale installazione determini efficienza di costi e risparmio energetico.

Lo ha comunicato in anteprima Confedilizia, sulla base di informazioni assunte presso il governo. Pochi giorni fa, Confedilizia, reiterando un'azione svolta nei confronti del precedente governo, aveva scritto al sottosegretario alla presidenza del consiglio per segnalare che in molti edifici non è stato possibile adempiere a quanto imposto dalla legge a causa del ritardo con cui è stato approvato il decreto che ha modificato le regole applicabili e dell'impossibilità materiale, per le imprese, di soddisfare le innumerevoli richieste.
Con il conseguente rischio dell'applicazione di forti sanzioni, da 500 a 2.500 euro per ciascuna unità immobiliare, nei confronti di moltissimi proprietari di casa.
«Diamo atto al governo, ha dichiarato il presidente di Confedilizia, Giorgio Spaziani Testa, di aver posto rimedio, pur con le difficoltà derivanti dai vincoli europei, a un problema che aveva creato forte allarme nelle famiglie, come testimoniato dalle continue segnalazioni delle nostre Associazioni territoriali impegnate nella quotidiana attività di assistenza ai condomini. I sei mesi in più a disposizione potranno consentire, ai tanti proprietari e amministratori condominiali in difficoltà per colpe non a loro addebitabili, di attivarsi fin d'ora per svolgere il complesso iter necessario per l'applicazione della normativa» (articolo ItaliaOggi del 04.01.2017).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICIVia e Vas se le paga l'impresa. Dm in gazzetta.
Via (Valutazione d'impatto ambientale) e Vas (Valutazione ambientale strategica) se le paga l'impresa.

Sulla G.U. n. 1 di ieri è stato pubblicato il dm Ambiente 25/10/2016, n. 245 recante modalità di determinazione delle tariffe, da applicare ai proponenti, per la copertura dei costi sopportati dall'autorità competente per l'organizzazione e lo svolgimento delle attività istruttorie, di monitoraggio e controllo relative ai procedimenti di valutazione ambientale previste dal decreto legislativo 03.04.2006, n. 152.
Il regolamento entra in vigore il 17 gennaio prossimo ed è valido anche (con tariffe differenziate) per le richieste di Via e Vas avviate in passato (articolo ItaliaOggi del 03.01.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

ENTI LOCALIResta il taglio ai gettoni dei cda. La nuova riscossione spontanea debutterà il 1° luglio. MILLEPROROGHE/ Invariato il cronoprogramma per lo sfoltimento delle partecipate.
Confermata anche per il 2017 la tagliola sulle indennità, i compensi e i gettoni di presenza corrisposti dagli enti pubblici ai cda e agli organi collegiali. La riduzione del 10% (rispetto agli importi risultanti al 30.04.2010), operata dal dl 78/2010 per contenere la spesa pubblica avrebbe cessato i suoi effetti al 31.12.2016, ma è stata prorogata anche per quest'anno dal decreto legge Milleproroghe (dl 244/2016).
Il taglio si applica a tutti gli enti pubblici inseriti nell'elenco Istat delle pubbliche amministrazioni, incluse le autorità dipendenti, e anche ai compensi dei commissari straordinari (governativi e non). Fino al 31/12/2017, quindi, gli emolumenti corrisposti non potranno superare gli importi risultanti al 30.04.2010 ridotti del 10%. Il taglio non si applicherà al trattamento retributivo di servizio, ma riguarderà le indennità, i compensi, i gettoni, le retribuzioni e tutte le ulteriori utilità corrisposti ai componenti di organi di indirizzo, direzione e controllo, consigli di amministrazione, organi collegiali e titolari di incarichi di qualsiasi tipo.
Nessuna proroga, invece, per il piano dei tagli delle partecipate. Il cronoprogramma, disegnato dal nuovo Testo unico attuativo della legge Madia (dlgs 175/2016) e che, secondo le prime versioni del Milleproroghe, sembrava destinato ad allungarsi di tre mesi, resta invariato. Entro il 23.03.2017 (sei mesi dall'entrata in vigore del dlgs) dovranno essere portati a compimento:
- la revisione straordinaria delle partecipazioni detenute, direttamente o indirettamente, dalle p.a. con l'individuazione di quelle da alienare (art. 24, comma 1);
- la ricognizione del personale in servizio nelle società a controllo pubblico per individuare eventuali eccedenze (art. 25, comma 1);
- il dpcm che dovrà fissare i criteri sulla governance delle partecipate individuando i casi in cui «per specifiche ragioni di adeguatezza organizzativa», l'assemblea potrà scegliere di essere amministrata da un cda di tre o cinque membri in deroga alla regola generale, fissata dal T.u., secondo cui «l'organo amministrativo delle società a controllo pubblico è costituito da un amministratore unico» (art. 11, comma 3).
Per quanto riguarda, invece, l'adeguamento degli statuti societari alle norme del Testo unico, non ci saranno tempi supplementari. La deadline, già scaduta, e verosimilmente snobbata dalla gran parte delle società pubbliche, resta fissata al 31.12.2016 e non guadagna un anno di tempo in più come invece previsto nelle prime bozze del decreto Milleproroghe.
Lo sfoltimento delle partecipate, che nelle intenzioni del governo dovrà portare a una falcidia delle società da ottomila a mille, procede dunque, almeno sulla carta, secondo i programmi e senza ritardi. Nei fatti, però, l'operazione dovrà fare i conti con la frenata imposta dalla Consulta che, a fine novembre 2016 (sentenza n. 251), ha bocciato il T.u. per mancata concertazione con le regioni.
Riscossione locale spontanea. Debutteranno dal 1° luglio le nuove norme sulla riscossione locale spontanea previste dal decreto legge fiscale collegato alla legge di bilancio (dl 193/2016). L'art. 2-bis del decreto prevede che il versamento spontaneo delle entrate tributarie dei comuni e degli altri enti locali debba essere effettuato direttamente sul conto di tesoreria delle amministrazioni, ovvero mediante F24, o ancora attraverso strumenti di pagamento elettronici messi a disposizione dei contribuenti dagli enti impositori.
Fanno eccezione alla regola solo l'Imu e la Tasi che continueranno a essere pagabili con F24 o con bollettini postali. Mentre per le entrate non tributarie il versamento potrà essere effettuato solo sul conto corrente di tesoreria o attraverso strumenti di pagamento elettronico (articolo ItaliaOggi del 03.01.2017).

PATRIMONIOEdilizia scolastica, un anno in più per completare gli interventi.
Più tempo per gli enti locali che devono chiudere gli interventi di sistemazione delle scuole finanziati dal decreto «del fare».

L'art. 4, comma 1, del milleproroghe (dl 244/2016) ha spostato di un anno (dal 31.12.2016 al 31.12.2017) la data ultima per procedere ai relativi pagamenti senza perdere le risorse. Il correttivo interviene sul comma 8-quinquies dell'art. 18 del dl 69/2013 (varato ai tempi del Governo Letta), il quale aveva stanziato le risorse affidandone il riparto alle regioni.
Una buona notizia per sindaci e presidenti, che però attendono ancora chiarimenti sulla possibilità di traslare al nuovo anno gli spazi finanziari concessi nel 2016 sia per le scuole che per interventi bonifica ambientale. Tali misure sono state previste dai commi 713 e seguenti dell'ultima legge di Stabilità (l. 208/2015) e dovevano servire a sterilizzare le relative spese sul saldo dello scorso anno. Ma molti enti sono in ritardo con le procedure e, secondo le nuove regole del bilancio armonizzato, dovranno reimputare gli impegni sull'esercizio corrente.
Al momento, non è chiaro l'impatto di tale operazione sui vincoli di finanza pubblica dei due anni: ci si chiede, in particolare, se gli spazi possano dare copertura anche agli impegni reimputati sul 2017 e al relativo fondo pluriennale vincolato accantonato sul 2016.
Per gli interventi finanziati mediante applicazione dell'avanzo di amministrazione, non sembrano esservi ostacoli, considerato che la manovra ha confermato la rilevanza del fondo pluriennale vincolato anche per il nuovo triennio, per cui è sufficiente un intervento di prassi. Tale possibilità è già stata ammessa dal Mef per le spese assistite dai patti di solidarietà, ma occorre una conferma della sua valenza più generale prima della scadenza del prossimo 31 marzo per l'invio della certificazione del pareggio 2016.
Finora, via XX settembre non ha preso una posizione in proposito, anche se ad alcuni enti sarebbe stato comunicato che il giro contabile è possibile purché vi sia stato almeno un sal (stato avanzamento lavori) entro lo scorso 31 dicembre. In altre parole, l'opera deve essere in via di realizzazione e non ancora solo sulla carta.
Più complesso il discorso per gli interventi finanziati a debito, visto che il relativo fondo pluriennale vincolato non è rilevante ai fini del saldo: in tal caso, occorre una norma, che potrebbe essere utilmente inserita in sede di conversione. Anche perché, in mancanza, gli enti interessati dovrebbero giocoforza attingere ai nuovi spazi messi a disposizione dalla recente manovra, che ha stanziato 700 milioni per ciascuno dei prossimi tre anni. Il relativo riparto avverrà in tempi molto brevi, per cui, per evitare duplicazioni nelle richieste, è necessario un chiarimento tempestivo (articolo ItaliaOggi del 03.01.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICADefinizioni edilizie uniformi in tutte le Regioni ordinarie. Le Autonomie a statuto speciale possono decidere di non adeguarsi.
Urbanistica. I Comuni devono recepire le nozioni previste dal regolamento tipo.
In tutti i Comuni delle Regioni a statuto ordinario la superficie utile di una casa, di un ufficio o di un’officina sarà considerata sempre quella di pavimento misurata al netto della superficie accessoria e di muri, pilastri, tramezzi, sguinci e vani di parte e finestre.
È uno dei risultati della pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale (16.11.2016, n. 268) dell’intesa tra Governo, Regioni e Comuni, che ha approvato il regolamento edilizio tipo, previsto dal decreto legge Sblocca Italia (il 133/2014, articolo 17) e che ora dovrà essere recepita dagli ordinamenti locali.
Il regolamento
I Comuni dovranno redigere i loro regolamenti edilizi strutturandoli in due parti e applicando le 42 definizioni uniformi dei parametri edilizi riportate nell’intesa (vedi grafica). In una prima parte, sotto il titolo «Principi generali e disciplina generale dell’attività edilizia», deve essere riportato l’elenco delle norme generali sull’attività edilizia che si applicano su tutto il territorio nazionale e regionale. La seconda parte, con le «Disposizioni regolamentari comunali in materia edilizia», costituisce il vero e proprio regolamento edilizio.
Lo schema tipo, però, non indica i contenuti del regolamento, ma una «struttura generale uniforme» in base alla quale essi devono essere ordinati. In sostanza, i Comuni devono adottare l’indice del regolamento tipo, ma, nella loro autonomia, «possono individuare requisiti tecnici integrativi e complementari».
Le definizioni
Un punto di riferimento fisso per i futuri regolamenti è costituito dalla lista delle definizioni uniformi, sulla quale trovare l’accordo non è stato facile. La migrazione dalle vecchie definizioni alle nuove sarà forse il compito più difficile per i Comuni, che hanno la responsabilità di stabilire le regole e le prescrizioni per la realizzazione dell’attività edilizia sui loro territori. Per rendersi conto della loro difficoltà è sufficiente confrontare le definizioni uniformi di alcuni parametri del regolamento tipo con quelle dei regolamenti vigenti in alcuni Comuni.
In qualche caso, nel regolamento vigente è assente la stessa definizione del parametro. In quello del Comune di Milano, per esempio, non è definita la superficie utile; il regolamento di Bologna la definisce, ma è conteggiata anche la superficie di balconi, logge e scale interne, mentre a Bari non è compresa la superficie accessoria. Adeguamenti saranno necessari anche per altri parametri, quali il volume e le distanze. A Milano, finora, il volume totale di un edificio è calcolato moltiplicando per tre la superficie lorda, mentre con la nuova definizione si dovrà considerare l’altezza lorda effettiva.
Le Regioni autonome
Le Regioni a statuto speciale e le due province autonome di Trento e Bolzano applicano i contenuti dell’intesa solo se non contrastano con i loro statuti e con le norme emanate per la loro attuazione. Sicilia, Sardegna, Friuli Venezia Giulia, Valle d’Aosta e le province del Trentino Alto Adige potranno, pertanto, continuare a dotarsi di regolamenti tipo diversi gli uni dagli altri e stabilire anche differenti gradi di libertà per i Comuni dei rispettivi territori.
Le Regioni ordinarie
Anche le 15 Regioni a statuto ordinario godono di una certa libertà di manovra. Nei 180 giorni successivi alla data di adozione dell’intesa del 20.10.2016 (cioè entro il 18.04.2017), nel recepire il regolamento tipo e le definizioni, esse possono portare integrazioni e modifiche compatibili con le normative regionali vigenti nella materia. Senza mettere in discussione l’uniformità dell’impianto generale del regolamento tipo, all’indice possono essere apportate le specificazioni e le semplificazioni ritenute opportune. Ogni Regione, ovviamente, deciderà autonomamente cosa fare, scegliendo i capitoli sui quali intervenire.
Sulle definizioni i gradi di libertà dovrebbero essere più ristretti, ma molto dipenderà dalla lettura che si farà del testo della norma. Al riguardo è previsto, infatti, che le Regioni, alla luce delle loro specifiche normative, individuino le definizioni che incidono «sulle previsioni dimensionali contenute negli strumenti urbanistici» e anche, se lo ritengono necessario, diano indicazioni tecniche di dettaglio per consentire la corretta interpretazione delle definizioni oggetto dell’intesa, nella loro prima fase di applicazione. Le nuove definizioni uniformi valgono per il futuro, senza incidere sulle dimensioni quantitative dei Prg vigenti.
L’adeguamento comunale
Nell’atto con il quale le Regioni adottano l’intesa Governo-Regioni-Comuni, le Regioni a statuto ordinario stabiliscono anche le modalità, gli iter amministrativi e i tempi entro cui i Comuni devono adeguare i loro regolamenti edilizi allo schema tipo, e agli allegati, con le modifiche introdotte, eventualmente, da ognuna di esse. Le deliberazioni regionali devono fornire ai Comuni anche indicazioni su come contenere le conseguenze dell’adeguamento sui procedimenti in corso, con riferimento, per esempio ai titoli abilitativi.
Ai Comuni viene accordato un tempo massimo di 180 giorni per allinearsi al regolamento tipo. Nei Comuni che non lo faranno, saranno applicate le 42 definizioni uniformi e le altre disposizioni dei regolamenti deliberati dalle regioni, che prevarranno sulle previsioni dei regolamenti edilizi vigenti. I Comuni possono, però, anche applicare direttamente lo schema di regolamento tipo nelle Regioni che, nel tempo loro concesso, non lo recepiscono e non apportano modifiche
(articolo Il Sole 24 Ore del 02.01.2017).

AMBIENTE-ECOLOGIA - CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI - PATRIMONIO - PUBBLICO IMPIEGO - VARIScuola, pensioni, commercio: la carica delle 103 proroghe. I docenti non abilitati hanno tre anni in più per accedere in graduatoria.
Milleproroghe. Nel Dl 244/2016 salta il rinvio per le partecipate ma entra il commissario per l’Irpinia.

Il decreto di fine anno (Dl 244/2016) approda sulla «Gazzetta Ufficiale» con almeno 103 proroghe. Nel complesso lavoro di messa a punto del testo finale dopo il via libera salvo intesa del Consiglio dei ministri di giovedì scorso, sono entrate e uscite alcune norme di particolare rilievo. Tra le new entry merita attenzione la norma inserita nel capitolo scuola che prevede la proroga di tre anni per l’accesso in terza fascia anche ai docenti non abilitati.
Come prevede il nuovo comma 4 dell’articolo 4 del Dl l’ingresso alle graduatorie di circolo o istituto ai soli docenti in possesso del titolo di abilitazione non partirà più nel 2016/2017, come previsto dalla riforma della buona scuola, ma dal 2019/2020. Per restare sul fronte del pubblico impiego il decreto conferma il salvataggio degli oltre 40mila precari in deroga al divieto imposto dal Jobs act e tra le novità dell’ultima ora autorizza il ministero dell’Ambiente all’assunzione di una quarantina di unità pescando dalle graduatorie dei concorsi già banditi dall’Ispra.
Novità anche per il personale della Forestale transitato nei Carabinieri (quasi tutti hanno fatto questa scelta, si veda il servizio a fianco): fino al 31.12.2017 al personale della Forestale transitato nell’Arma e che matura il diritto alla quiescenza non si applica l’iscrizione obbligatoria alla Cassa di previdenza delle Forze armate.
La Rai alla fine spunta almeno per un anno l’esclusione dal perimetro Istat in cui ricadono le amministrazioni pubbliche soggette alla spending review (articolo 6, comma 4). Mentre nel capitolo sanità arriva il rinvio per un altro anno del divieto dei test su animali per le sostanze d’abuso (alcol, fumo, droghe), e per i trapianti di organi tra specie diverse.
Sotto la voce emergenze ha trovato spazio ancora una volta l’unità tecnica amministrativa per la gestione dei rifiuti in Campania che resterà operativa fino al 31 dicembre del nuovo anno. Tra le curiosità che accompagnano da sempre il milleproroghe spicca il dodicesimo rinvio (è record stagionale) del termine per i poteri ai prefetti chiamati a sollecitare i comuni nell’approvazione dei bilanci di previsione.
Tra le proroghe “seriali” si segnala anche quella sul regolamento del servizio taxi e di noleggio con conducente. Mentre tra le curiosità del provvedimento d’urgenza merita certamente attenzione il primo comma dell’articolo 9 ch e consentirà al commissario ad acta nominato nel lontano 1980 per il terremoto dell’Irpinia di restare in carica almeno per tutto il 2017.
Confermati il pagamento delle pensioni il 1° del mese e nuove risorse per gli ammortizzatori sociali nelle aree di crisi industriale.
Dal testo finale saltano i rinvii di tre mesi per l’adeguamento degli statuti delle società controllate, per il piano straordinario di razionalizzazione delle partecipazioni e per il decreto di Palazzo Chigi sui criteri per mantenere il cda evitando la regola generale dell’amministratore unico. Tra i ritocchi dell’ultima ora, invece, si segnala che le attuali concessioni per il commercio ambulante saranno valide fino a tutto il 2018 e non fino a tutto il 2020
(articolo Il Sole 24 Ore del 31.12.2016).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATATermovalvole, sei mesi in più per l’installazione in condominio. Riscaldamento. Proroga.
È arrivata ieri, come anticipato da «Il Sole 24 Ore», la proroga al 30.06.2017 per l’installazione di contabilizzatori e termovalvole nei condomìni con riscaldamento centralizzato.
Lo slittamento, reso necessario dal fatto che le ultime norme erano uscite a Ferragosto e i tempi si erano fatti impossibili anche per i condomìni più solleciti, è contenuto all’articolo 6, comma 10, del Dl “milleproroghe” approvato ieri dal Consiglio dei ministri. Il posticipo di sei mesi riguarda le lettere a) e b) del comma 5, articolo 9, del Dlgs 104/2014.
Quindi comprende sia l’obbligo di installare un contatore di fornitura in corrispondenza dello scambiatore di calore di collegamento alla rete o del punto di fornitura dell’edificio o del condominio, sia l’installazione (a cura del proprietario), di sotto-contatori per misurare l’effettivo consumo di calore o di raffreddamento o di acqua calda per ciascuna unità immobiliare.
Pochi giorni fa, Confedilizia –reiterando un’azione svolta nei confronti del precedente Governo– aveva scritto al sottosegretario alla presidenza del Consiglio per segnalare le difficoltà di milioni di cittadini e il rischio dell’applicazione di forti sanzioni, da 500 a 2.500 euro per ciascuna unità immobiliare: «Diamo atto al Governo –ha dichiarato il presidente di Confedilizia, Giorgio Spaziani Testa– di aver posto rimedio, pur con le difficoltà derivanti dai vincoli europei, a un problema che aveva creato forte allarme nelle famiglie. I sei mesi in più a disposizione potranno consentire, ai tanti proprietari e amministratori condominiali in difficoltà per colpe non a loro addebitabili, di attivarsi fin d’ora per svolgere il complesso iter necessario per l’applicazione della normativa».
Anche considerando che gli impianti di riscaldamento si chiuderanno, quanto meno al Centro-Nord, il 15.04.2017, restano due mesi e mezzo per eseguire i lavori. L’importante è che da subito i condomìni che non hanno ancora provveduto si mettano in moto per approvare le delibere (con relativa ripartizione delle spese) per individuare la tipologia di intervento e l’impresa cui affidarlo.
Soddisfatti gli amministratori condominiali di Anaci: «Bene la proroga per l’installazione delle valvole termostatiche», ha detto il presidente Francesco Burrelli. L’Anaci aveva chiesto di spostare il termine di domani insieme al Coordinamento unitario Arpe-Federproprietà–Confappi–Uppi
(articolo Il Sole 24 Ore del 30.12.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATATermovalvole, proroga a giugno. Maxi slittamento anche per le concessioni pubbliche. MILLEPROROGHE/ Già oggi in Gazzetta Ufficiale il provvedimento con i rinvii.
Termovalvole prorogate a giugno 2017. I condomini guadagnano sei mesi di tempo per risultare adempienti all'obbligo di inserire sui caloriferi le valvole di calore. E non solo. Arriva anche la proroga per le concessione del commercio su aree pubbliche.

È quanto prevede il decreto Milleproroghe approvato dal consiglio dei ministri di ieri, che dispone slittamenti pure in materia di ambiente, cultura ed enti locali.
Il provvedimento dovrebbe approdare oggi in Gazzetta Ufficiale, con entrata in vigore immediata. Uno slittamento, quello delle concessioni pubbliche, quadriennale a sorpresa tanto da essere definito un fulmine a ciel sereno per il settore da Maurizio Innocenti, presidente di Anva, l'associazione Confesercenti del commercio su aree pubbliche, mentre è stata accolta con sollievo dal Movimento 5 stelle.
Inoltre i precari della p.a. in salvo per il 2017. Sono circa 40 mila i lavoratori a tempo determinato e i collaboratori delle amministrazioni pubbliche che saranno confermati anche per il prossimo anno. Anno in cui resteranno valide pure tutte le graduatorie dei concorsi, che recano circa 4.500 vincitori in attesa di chiamata e oltre 150 mila riconosciuti idonei.
Tra i rinvii più attesi dell'ultima ora, dunque, c'è quello che interessa i condomini, chiamati a installare le termovalvole per la regolazione e la contabilizzazione dei consumi energetici (si veda l'anticipazione di ItaliaOggi di ieri). Un obbligo che sarebbe dovuto scattare tra pochi giorni, pur tra mille incertezze operative, e che ora invece slitta al 30.06.2017.
Soddisfazione espressa da Confedilizia per i sei mesi in più concessi: «Diamo atto al governo», spiega il presidente Giorgio Spaziani Testa, «di aver posto rimedio, pur con le difficoltà derivanti dai vincoli europei, a un problema che aveva creato forte allarme nelle famiglie, come testimoniato dalle continue segnalazioni delle nostre associazioni territoriali impegnate nella quotidiana attività di assistenza ai condomini».
Le novità per gli enti locali riguardano l'approvazione dei bilanci preventivi 2017, differita al prossimo 31 marzo, e la riscossione di tributi e sanzioni.
Le nuove norme sulla riscossione autonoma fissate dal dl n. 193/2016 scatteranno infatti solo dal 01.07.2017. Fino a quella data i comuni e le altre autonomie locali potranno perciò continuare ad avvalersi delle iscrizioni a ruolo di Equitalia.
Tra le misure di competenza del ministero dell'interno vi è poi la conferma dei colloqui con i detenuti per prevenire attentati terroristici. Anche alla luce degli avvenimenti degli ultimi giorni, il governo ha deciso di prorogare al 31.01.2018 la possibilità per i direttori dei servizi di informazione per la sicurezza (o di funzionari appositamente delegati) di svolgere incontri personali con soggetti reclusi e internati, al solo fine di acquisire informazioni su potenziali attacchi di matrice internazionale.
Per quanto riguarda la gestione delle emergenze, oltre all'allungamento della moratoria sui mutui e sulle bollette dei cittadini colpiti dal terremoto del Centro Italia dei mesi scorsi, l'esecutivo ha concesso più tempo ai comuni per il pagamento dei lavori di ristrutturazione e messa in sicurezza degli edifici scolastici (articolo ItaliaOggi del 30.12.2016).

AMBIENTE-ECOLOGIAIl Sistri slitta ancora una volta. Proroga di un anno e caccia a un nuovo concessionario. MILLEPROROGHE/Sanzioni dimezzate a chi non si iscrive o non paga il contributo annuale.
Slittano ancora una volta l'operatività completa del sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti (Sistri) e le relative sanzioni ad esso legate, che dovevano scattare dalla fine del 2016. E stavolta non si tratta di una semplice proroga, ma il differimento è più ampio.
Il decreto legge Milleproroghe, varato ieri dal consiglio dei ministri, prevede infatti che «Fino alla data del subentro nella gestione del servizio da parte di un nuovo concessionario», al posto di quello attuale (Selex service management s.p.a.), e comunque non oltre la fine del 2017, vengono sospese le sanzioni legate al Sistri e si applica il vecchio sistema dei registri elettronici di carico e scarico e dei formulari di accompagnamento dei rifiuti trasportati.
Corredato dal vecchio dispositivo sanzionatorio. In più, fino al definitivo collaudo del Sistri verranno dimezzate le sanzioni per i soggetti obbligati a iscriversi al Sistri, che omettono di iscriversi nei tempi previsti, e per chi non paga, pur essendo obbligato dalla legge, l'annuale contributo per l'iscrizione al sistema di tracciabilità telematico dei rifiuti. Incentivi ai grandi progetti di efficienza energetica.
Arriva anche la proroga di un altro anno per gli incentivi per i progetti di efficienza energetica di grandi dimensioni, non inferiori a 35.000 Tep/anno, a cui sono stati riconosciuti i certificati bianchi: il Milleproroghe dispone che la fine degli incentivi, prevista al 2016, slitti al 31.12.2017; sempre che i progetti di contenimento energetico siano avviati entro il 31 dicembre del prossimo anno.
Media. Il decreto legge Milleproroghe prevede anche la proroga di un altro anno anche per il divieto di incrocio stampa tv: i soggetti che esercitano l'attività televisiva in ambito nazionale attraverso più di una rete non potranno, prima del 31.12.2017, acquisire partecipazioni in imprese editrici di giornali quotidiani o partecipare a una loro costituzione.
E sempre in tema di media, a maggio del 2016 cesserà la concessione del servizio radiotelevisivo fino ad oggi riservato in esclusiva alla Rai dalla legge italiana. Bene, a partire da maggio, sino alla data di entrata in vigore del decreto che dispone il nuovo affidamento del servizio pubblico e comunque per non oltre 180 giorni a partire dalla data di scadenza della concessione, si applicherà la concessione oggi in vigore (articolo ItaliaOggi del 30.12.2016).

APPALTI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOProroghe per tutti nella p.a.. Confermati co.co.co. e precari. Slittano le graduatorie. MILLEPROROGHE/ Le novità sugli statali. Garantiti i vincitori di concorso, idonei a rischio.
Proroga per co.co.co. e contratti a tempo determinato nella p.a. E salve, ancora per un anno, tutte le graduatorie dei concorsi pubblici. In vista del nuovo Testo unico sul pubblico impiego, atteso per febbraio, che dovrebbe mettere fine al lavoro precario nella pubblica amministrazione favorendo una nuova stagione di concorsi pubblici con scadenza prestabilita, il decreto Milleproroghe, approvato ieri dal consiglio dei ministri, farà passare un Capodanno più sereno a migliaia di dipendenti pubblici e aspiranti tali.
Innanzitutto ai 42 mila titolari di contratti di collaborazione su cui si sarebbe abbattuta la falcidia del Jobs act che li avrebbe vietati a partire dal prossimo 1° gennaio. Le co.co.co. (si veda altro articolo a pagina 44) saranno ammesse anche nel 2017.
Saranno rinnovati di un anno anche i 2 mila contratti a termine in scadenza al 31 dicembre, mentre viene prorogata di un anno (come anticipato da ItaliaOggi il 21/12/2016) l'efficacia di tutte le graduatorie dei concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato in scadenza a fine anno.
Le graduatorie più vecchie, ossia quelle vigenti al 01.09.2013 (data di entrata in vigore del dl 101/2013, cosiddetto decreto D'Alia) erano già slittate a opera della legge di bilancio che però con una norma un po' pasticciata (art. 1, comma 368, delle legge n. 232/2016) aveva dimenticato quelle più recenti, approvate successivamente a tale data.
Il Milleproroghe rimedia al pasticcio inserendo però nella norma di proroga due particolarità. La prima consiste nel fatto che lo slittamento è circoscritto alle sole amministrazioni pubbliche soggette a limitazioni delle assunzioni: il che dovrebbe portare a concludere che la proroga non valga per le amministrazioni autorizzate a coprire il 100% del turnover.
La seconda particolarità sta nella funzionalità della proroga: le graduatorie saranno sì valide solo fino al 31.12.2017, ma, precisa il testo del decreto, «ferma restando la vigenza delle stesse fino alla completa assunzione dei vincitori».
Pertanto, anche se formalmente le graduatorie perderanno efficacia il 01.01.2018, comunque le amministrazioni potranno (anzi, dovranno) attingere alle graduatorie stesse anche nel 2018, allo scopo di chiamare in servizio i 4.471 vincitori di concorso in attesa di essere assunti.
La precisazione del decreto vale a evidenziare che, al contrario dei vincitori, le graduatorie perderanno comunque efficacia a partire dal 01.01.2018 nei confronti degli idonei, un esercito che, secondo le ultime stime della Funzione pubblica, conta 151.378 aspiranti dipendenti pubblici ancora una volta sfavoriti dalle regole sulle assunzioni.
Province. Il decreto Milleproroghe si ricorda dei precari delle province e modificando l'articolo 4, comma 9, del dl 101/2013 proroga per questi enti (e si deve ritenere per le città metropolitane) la durata dei contratti a tempo determinato fino al 31.12.2017; nella proroga ricadono anche i contratti di collaborazione coordinata e continuativa, anche a progetto, fermi restando gli altri vincoli finanziari e di spesa complessiva del personale.
La novella normativa contiene una precisazione: infatti la proroga a tutto il 2017 dei contratti a tempo determinato potrà avvenire «nel rispetto dei limiti europei».
L'indicazione appare poco chiara e sarà certamente fonte di contenzioso o, quanto meno, di contrasti interpretativi. I «limiti europei», infatti, sono quelli posti dalla direttiva 1999/70/Ce (Accordo quadro Ces, Unice e Ceep) sul lavoro a tempo determinato, che secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia Ue impediscono la reiterazione dei rinnovi.
Ma, poiché la proroga dei contratti a termine delle province è disposta direttamente dal decreto Milleproroghe, non si tratta di un rinnovo, bensì appunto di una modifica del termine derivante direttamente dalla legge, sicché sfugge oggettivamente quali possano essere i «limiti europei» da rispettare. Sempre alle province è prorogato al 31.12.2017 il termine previsto dall'articolo 15, comma 6-bis, del dl 78/2015, convertito in legge 125/2015, il che consente loro di stipulare contratti a tempo determinato, con scadenza non oltre il 31.12.2017, per garantire la funzionalità dei servizi per l'impiego, anche nel caso di violazione degli obiettivi di finanza pubblica del 2016.
Le reazioni. Soddisfazione per le proroghe contenute nel decreto è stata espressa dall'Anci. «Esprimiamo apprezzamento per le risposte date dal governo alle richieste dell'Anci», ha commentato il presidente e sindaco di Bari Antonio Decaro.
«In particolare è di grande rilievo lo slittamento al 31.03.2017 dei termini per l'approvazione dei bilanci di previsione, la proroga delle graduatorie dei concorsi approvate dopo l'entrata in vigore del dl 101/2013, quella al 31.12.2017 dei contratti del personale a tempo determinato delle città metropolitane.
Altrettanto importante il differimento dell'obbligo di gestione associata delle funzioni fondamentali dei piccoli comuni, per la quale abbiamo condiviso con il governo la necessità di una nuova norma. Mentre esprimiamo apprezzamento per la sensibilità su questi punti», ha concluso Decaro, «dobbiamo ricordare la necessità di affrontare le questioni che non hanno trovato risposta nella legge di bilancio». In primis, l'innalzamento della soglia del turnover al 75%.
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Bilanci comunali al 31 marzo. Slittano le gestioni associate.
I bilanci dei comuni slittano al 31.03.2017. Mentre viene rinviato di un anno (fino al 31/12/2017) l'obbligo di gestione associata delle funzioni fondamentali nei piccoli comuni. Sono queste le due novità principali per gli enti locali contenute nel decreto Milleproroghe, approvato ieri dal consiglio dei ministri.
Per quanto riguarda i bilanci, il governo ha accolto la richiesta dell'Anci di avere un mese in più per l'approvazione dei preventivi rispetto alla dead line che era stata fissata al 28 febbraio. Alla base della richiesta i ritardi nella comunicazione dei dati sul Fondo di solidarietà comunale 2017, in realtà pronti da più di un mese (dopo l'approvazione in tempi record dei nuovi fabbisogni standard che assieme alle capacità fiscali attribuiranno nel 2017 il 40% del Fondo) ma congelati anche a causa della caduta del governo Renzi e del cambio di guida al ministero dell'interno.
Fatto sta che al momento la direzione finanza locale del Viminale non è stata neppure in grado di anticipare sul proprio sito web (rispetto alla pubblicazione del dpcm) gli importi del Fondo di spettanza di ciascun comune in modo che ogni ente potesse fare i calcoli.
Per quanto riguarda gli obblighi di gestione associata, invece, si tratta di un rinvio meramente tecnico, volto a congelare, si spera per l'ultimo anno, le disposizioni del dl 78/2010 nell'attesa che giunga in porto il nuovo progetto di associazionismo comunale (basato sui bacini omogenei) che l'Anci sta negoziando da mesi col governo e, anche questo, frenato dalla caduta del governo Renzi.
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Resta in vigore l'obbligo di pubblicità legale sui quotidiani.
Resta in vigore l'obbligo di pubblicità legale sui quotidiani. Gli avvisi e i bandi di gara continueranno a dover essere pubblicati su almeno due quotidiani a diffusione nazionale (e almeno due a maggiore diffusione locale) fino a data da destinarsi.
Lo slittamento dell'obbligo, che sarebbe cessato al 31.12.2016, non contiene infatti una scadenza temporale certa ma è legato all'approvazione del decreto ministeriale, previsto dal nuovo codice appalti (dlgs n. 50/2016) che dovrà definire, come dispone l'art. 73, comma 4, del codice, «gli indirizzi generali di pubblicazione dei bandi al fine di garantire adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità, anche con l'utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell'area interessata».
Il decreto, che il ministero delle infrastrutture dovrà adottare d'intesa con l'Anac, avrebbe dovuto essere emanato entro il 19 ottobre scorso (sei mesi dall'entrata in vigore del codice appalti, divenuto vigente il 19.04.2016) ma il ritardo accumulato dal dicastero guidato da Graziano Delrio ha reso necessario il rinvio, ufficializzato nel dl Milleproroghe approvato ieri dal consiglio dei ministri.
Fino alla data di entrata in vigore del decreto ministeriale, dunque, gli avvisi e i bandi dovranno essere pubblicati oltre che sui quotidiani nazionali e locali anche sulla Gazzetta Ufficiale. E le spese per la pubblicazione dovranno essere rimborsate alla stazione appaltante dall'aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall'aggiudicazione (articolo ItaliaOggi del 30.12.2016).

PUBBLICO IMPIEGO: Le co.co.co. si salvano ancora. La ghigliottina sulle collaborazioni scatterà l'01/01/2018. MILLEPROROGHE/ In attesa che la riforma Madia riordini il lavoro flessibile nella p.a..
Collaborazioni coordinare e continuative ancora ammesse per un anno nella pubblica amministrazione.

Il decreto Milleproroghe, approvato ieri dal consiglio dei ministri, sposta dal 01.01.2017 al 01.01.2018 la ghigliottina sulle collaborazioni, disposta dall'articolo 2 del dlgs 81/2015.
Il comma 1 della citata disposizione prevede che «a far data dal 01.01.2016 si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro».
Il successivo comma 4 del medesimo articolo 2 ha, però, previsto un regime transitorio per i datori di lavoro pubblici: «Fino al completo riordino della disciplina dell'utilizzo dei contratti di lavoro flessibile da parte delle pubbliche amministrazioni, la disposizione di cui al comma 1 non trova applicazione nei confronti delle medesime.
Dal 01.01.2017 è comunque fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di stipulare i contratti di collaborazione di cui al comma 1
». Il Milleproroghe modifica esattamente la data vista prima, portandola al 01.01.2018.
Del riordino dell'utilizzo del lavoro flessibile nella p.a. non si è ancora avuta traccia alcuna. L'attuazione dell'articolo 17 della legge 124/2015 (riforma Madia) potrebbe essere l'occasione, ma prima del giugno 2017 è difficile che entri in vigore. Proprio l'inerzia sul riordino del lavoro flessibile ha indotto il governo a spostare al 2018 il definitivo divieto delle collaborazioni coordinate e continuative.
Ancora nel 2017, dunque, le p.a. potranno utilizzare le previsioni contenute nell'articolo 7, comma 6, del dlgs 165/2001, norma posta a regolamentare proprio presupposti e condizioni al ricorrere dei quali la p.a. può acquisire collaborazioni «per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio», conferendo «incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria».
Resterà ovviamente anche la possibilità di attivare contratti di lavoro autonomo, che si distinguono dalle collaborazioni per una serie di parametri. Innanzitutto, quelli fissati dal già citato comma 1 dell'articolo 2 del dlgs 81/2015, che riconduce le collaborazioni a prestazioni di lavoro sostanzialmente prive di anche una minima organizzazione da parte del prestatore, soggetto integralmente all'organizzazione del committente che decide anche tempi e luogo di lavoro; tali prestazioni sono considerare automaticamente come lavoro subordinato. Il lavoro autonomo, dunque, simmetricamente presuppone piena libertà di organizzazione della prestazione da parte del prestatore, che si obbliga sostanzialmente solo al risultato dedotto nel contratto, senza vincolarsi a modalità operative definite dal committente.
In secondo luogo, mentre le collaborazioni danno vita ad un prodotto «intermedio», in quanto si inseriscono di fatto nell'attività produttiva ma non la concludono, il lavoro autonomo di regola dà vita ad un risultato «finale», un prodotto preciso che non può essere realizzato dall'ente committente. Per tutto il 2017 le p.a. non avranno la necessità di utilizzare la procedura di certificazione prevista dal comma 3 dell'articolo 2 del dlgs 81/2015, utile solo ai datori di lavoro del settore privato, per i quali il divieto delle collaborazioni è già da tempo operante (articolo ItaliaOggi del 30.12.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI FORNITURE: Spese per mobili e arredi da contenere.
Spese per mobili e arredi di nuovo da contenere. Dal 2017, infatti, torna a essere applicabile agli enti locali l'art. 1, comma 141, della legge n. 228/2012, che ha imposto a tutte le p.a. un tetto massimo pari al 20% delle analoghe spese sostenute in media negli anni 2010 e 2011.

Per il 2016, comuni, province e città metropolitane erano state esentato dall'obbligo dal decreto mille proroghe (art. 10, comma 3, del dl 210/2015), ma in mancanza di ulteriori proroghe dal 2017 saranno nuovamente ad esso soggetti.
Sono libere le spese per mobili e arredi non destinati all'uso scolastico e dei servizi all'infanzia e quelle relative ad acquisti funzionali alla riduzione degli oneri connessi alla conduzione degli immobili.
In tal caso, l'organo di revisione economico-finanziaria verificano preventivamente i risparmi realizzabili, che devono essere superiori alla minore spesa derivante dal tetto.
Eventuali violazioni sono valutabili ai fini della responsabilità amministrativa e disciplinare.
Restano vincolanti anche i limiti di spesa previsti dagli artt. 6 e 9 del dl 78/2010 (studi e consulenze, relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza, sponsorizzazioni missioni, lavoro flessibile e formazione).
Al riguardo, ricordiamo che la Corte costituzionale con sentenza n. 139/2012 e la sezione autonomie della Corte dei conti con delibera n. 26/2013 hanno stabilito che deve essere rispettato il limite complessivo e che è consentito che lo stanziamento in bilancio fra le diverse tipologie avvenga in base alle necessità derivanti dalle attività istituzionali dell'ente.
Fra le spese per studi e consulenze, non devono essere considerate le attività conferite per gli adempimenti obbligatori per legge, mancando in tale ipotesi qualsiasi facoltà discrezionale dell'amministrazione.
Sono, pertanto, da escludere gli incarichi riferiti a prestazioni professionali consistenti nella resa di servizi obbligatori per legge (qualora non vi siano uffici o strutture dell'ente a ciò deputati), gli incarichi di rappresentanza in giudizio per il patrocinio dell'amministrazione; gli appalti per esternalizzazione di servizi necessari a raggiungere gli scopi dell'amministrazione.
Nell'analisi delle sponsorizzazioni sono da intendersi quelle spese derivanti da contratti onerosi a prestazioni corrispettive, a cui, a fronte del ritorno di immagine derivante dal sostegno economico a una manifestazione, l'ente eroga somme di denaro. Non sono tali i contributi alle associazioni (articolo ItaliaOggi del 30.12.2016).

APPALTI: Appalti, operatori in data base. Banca dati dei concorrenti per velocizzare le procedure. Avviata il 22/12 la consultazione pubblica per definire il dm. Contributi fino al 31 gennaio.
Al via la consultazione pubblica per la definizione del decreto ministeriale sulla nuova Banca dati degli operatori economici. Imprese, professionisti e amministrazioni potranno inviare contributi fino al 31.01.2017. La nuova banca dati consentirà la velocizzazione delle procedure di appalto attraverso la messa in rete dei dati di tutti i concorrenti alle procedure di affidamento.
Il 22 dicembre è stata infatti avviata la procedura di consultazione pubblica propedeutica alla messa a punto della Banca dati nazionale degli operatori economici (Bdoe), istituita in base al nuovo codice dei contratti pubblici (articolo 81) presso il ministero delle infrastrutture.
La Banca dati dovrà essere lo strumento informatico cui le amministrazioni potranno accedere a tutte le informazioni relative ai partecipanti alle procedure di affidamento di contratti pubblici. Sarà, nella sostanza, una sorta di evoluzione del sistema lanciato qualche anno fa dall'allora Avcp e denominato AvcPass, un'esperienza non del tutto efficace all'esito della quale il legislatore ha scelto di trasferire al dicastero di Porta Pia, sotto una nuova veste, il sistema informatico messo in piedi dall'autorità allora in via di Ripetta.
Una volta raccolto il testimone, il ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha scelto di dare attuazione al dettato normativo attraverso un percorso che ha visto una prima fase, gestita in collaborazione con Fpa (Formez pubblica amministrazione) e Cresme, di coinvolgimento degli stakeholder istituzionali detentori delle banche dati.
In tale sede sono stati per raccolti contributi sul processo di costruzione della nuova banca dati ed è stata verificata la disponibilità dei dati in possesso degli enti delle amministrazioni competenti. A questa prima fase segue adesso un secondo step che consiste nella consultazione online, dal 22.12.2016 al 31.01.2017 al fine di «raccogliere i contributi di chi quotidianamente è coinvolto nel processo del procurement pubblico, prima della pubblicazione del decreto attuativo oggetto della consultazione».
Lo scopo del processo partecipativo è proprio quello di concordare possibili modalità di semplificazione nell'accesso e nel funzionamento delle procedure, di raccolta dei dati stessi, nonché di interoperabilità delle banche dati e dei sistemi coinvolti nei procedimenti di appalto. La finalità ultima che guida questa operazione, non certo semplice, è quella di rendere il processo di procurement snello e semplice per gli operatori economici ed efficiente per la pubblica amministrazione, andando a migliorare, aprire e snellire processi che fino ad oggi hanno influito su tempi e modi di completamento degli appalti.
Il ministero ha infatti stimato che i cosiddetti «tempi di attraversamento», cioè il lasso di tempo necessario per passare da una fase procedurale alla successiva, assorbe in media il 57% dei complessivi tempi affidamento degli appalti. Appare evidente che la possibilità per le amministrazioni di verificare on-line presso un'unica banca dati tutti gli elementi inerenti le dichiarazioni rese dai concorrenti e le stesse certificazioni di lavori, forniture e servizi, renderebbe la procedura di gara ben più snella e rapida rispetto ad oggi.
Il tutto consentendo agli operatori economici anche una riduzione degli oneri inerenti la qualificazione in ogni gara. La consultazione è ospitata su CommentaP.a. del Formez P.a. e i risultati della consultazione sulla Bdoe (disponibile alla pagina http://commenta.formez.it/ch/Bdoe) saranno presi in considerazione dal ministero nella stesura del documento definitivo del decreto, sentiti l'Agenzia per l'Italia digitale e l'Anac (articolo ItaliaOggi del 30.12.2016).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIOEdilizia scolastica, più tempo per i lavori. Milleproroghe oggi in Cdm: i sindaci possono pagare a fine 2017 - Salta la modifica sulle comunicazioni Iva.
Un anno in più ai sindaci per saldare i conti degli interventi di ristrutturazione delle scuole. Non solo. Confermati per un altro anno i ricercatori di tipo «B». Mentre salta la modifica sulle comunicazioni Iva: l’ipotesi di riscrivere il calendario degli invii delle fatture emesse e ricevute, dopo le proteste dei commercialisti, non entra nel decreto di fine anno per essere rinviata, forse, a un nuovo provvedimento d’urgenza. Sono le ultime novità del decreto “milleproroghe” oggi all’esame del Consiglio dei ministri.
Anche se il piatto forte del Dl resta il pubblico impiego con il possibile salvataggio sul filo di lana di 40mila precari. Confermata anche l’anticipazione del Sole 24 Ore sulla proroga di 6 mesi dell’obbligo di installazione delle termovalvole su cui però sarà necessario comunque attendere un via libera di Bruxelles (sia sulla Pa che sulle termovalvole si rinvia ai servizi in pagina).
Sul fronte dell’edilizia scolastica, dunque, il Governo consente ai Comuni di poter utilizzare le risorse già stanziate per interventi di ristrutturazione ma soprattutto di spostare il pagamento dei lavori fino al 31.12.2017. La proroga si rende necessaria, in quanto gli enti locali hanno potuto aggiudicare le gare per l’esecuzione dei lavori solo entro il 29.02.2016 con conseguente ritardo sugli interventi di risanamento degli edifici.
Sempre dal Miur, ma sul fronte università, è stato chiesto un mese in più di proroga, per arrivare così a 4 mesi complessivi (3+1), alle commissioni chiamate a valutare ai fini dell’abilitazione nazionale i candidati che aspirano alla cattedra. Tra le proroghe in arrivo anche quella che differisce al 31.12.2021 il termine di fine 2017 per l’equipollenza dei titoli di studio Afam (ossia quelli rilasciati dagli istituti dell’alta formazione artistica e musicale).
Per i ricercatori cosiddetti di tipo «b», il decreto punta ad autorizzare le università a prorogare fino al 31.12.2017, con proprie risorse, i contratti di ricercatori a tempo determinato in scadenza che non hanno partecipato all’abilitazione scientifica nazionale. E così facendo gli interessati potranno ora parteciparvi.
Dalla Difesa è giunta sia la richiesta di prorogare ancora di un anno l’avanzamento degli ufficiali dei Carabinieri sia quella del pagamento del lavoro straordinario per l’Arma e per le forze di polizia.
Per la sicurezza appare confermata la possibilità per l’intelligence di effettuare colloqui preventivi nei confronti di detenuti per raccogliere informazioni utili a prevenire delitti di terrorismo.
Tra le norme in discussione anche due possibili interventi sul fronte terremoto. Uno potrebbe riguardare il differimento a tutto il 2017 della sospensione delle rate dei mutui contratti per gli edifici danneggiati o distrutti dal sisma del Centro-Italia. Mentre l’altro dovrebbe chiarire che la sospensione del pagamento delle ritenute non si limita ai soli datori di lavoro del “cratere” ma a tutte le imprese che hanno lavoratori o sedi nell’area terremotata.
Per il conferimento in discarica dei rifiuti è confermata la quarta proroga del Sistri, il sistema di tracciabilità. Proroga che si rende necessaria in attesa della pronuncia del Tar Lazio sulla gara di assegnazione della gestione del servizio. Con la proroga resta, dunque, un doppio regime (cartaceo e informatizzato) per la registrazione dei rifiuti speciali e la sterilizzazione delle maxi-sanzioni per chi non si adegua
(articolo Il Sole 24 Ore del 29.12.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATAPer le termovalvole sei mesi in più. Ma serve il sì dell’Ue.
All’ultimo giro di boa il Dl “milleproroghe” potrebbe raccogliere anche il posticipo del termine per l’installazione di contabilizzatori e termovalvole, attualmente fissato al 31 dicembre. La sanzione per ogni singolo proprietario per il mancato adempimento va da 500 a 2.500 euro.
Ma anche se fosse un altro provvedimento a fissare la proroga, magari nei primi giorni di gennaio, non cambierebbe nulla: le Arpa, agenzie regionali per l’ambiente, incaricate dei controlli, non hanno certo gli organici (né, a quanto risulta, la priorità) per far scattare centinaia di migliaia di ispezioni.

Le buone notizie sulle possibilità di slittamento del termine vengono da Confedilizia, che da mesi ha cercato di spiegare al Governo che le incertezze normative e il susseguirsi dei decreti (ultimo il 146/2016 , quest’estate) avevano messo milioni di condòmini in una situazione di caos.
«Abbiamo ricevuto assicurazioni dal Governo sulla priorità della proroga -spiega il presidente Giorgio Spaziani Testa- e possiamo dire che l’importanza della questione è stata compresa. Serve, però, un consenso anche informale, ci è stato spiegato, con l’Unione europea, per evitare le procedure d’infrazione, e anche per questo uno slittamento di sei mesi, sino a fin giugno, è più proponibile di un intero anno».
Spaziani Testa è ottimista sull’esito finale della richiesta «Che sarebbe opportuno trovasse spazio nel decreto “milleproroghe”, in modo da rassicurare tutti i cittadini coinvolti». Del resto, aveva dichiarato lo stesso Spaziani Testa al Sole 24 Ore, «anche in Francia il riferimento per completare le installazioni è il 2017. Se si interpreta bene il testo della direttiva diventa possibile utilizzare almeno i primi mesi del 2017»
L’obbligo è da ottemperare entro fine anno, come prescrive il Dlgs 102/2014, che recepisce in Italia la direttiva 2012/27/UE. E riguarda tutti i condomìni con riscaldamento centralizzato, a meno di motivati e certificati impedimenti tecnici. In particolare, si tratta di installare un contatore di fornitura (spesso già presente) in corrispondenza dello scambiatore di calore di collegamento alla rete o del punto di fornitura dell’edificio.
Inoltre, e qui nascono i problemi maggiori, a cura del proprietario dell’unità immobiliare deve essere installato un «sotto-contatore» per ogni unità immobiliare, adatto a misurarne il consumo energetico. Se questo non è possibile, come accade nei molti edifici vecchi con distribuzione cosiddetta “a colonna”, sempre i singoli proprietari dovranno installare sistemi di termoregolazione e contabilizzazione in corrispondenza di ciascun «corpo scaldante» (classicamente il calorifero) nelle unità immobiliari.
Il fatto che solo il 16 agosto scorso sia entrato in vigore l’ultimo decreto legislativo correttivo alla già complessa normativa ha avuto due effetti devastanti:
1) ha reso in buona parte fuori norma i lavori già fatti dai condomìni più solleciti, che si erano attivati sulla base delle precedenti normative, anche regionali;
2) ha reso di fatto impossibile la procedura di convocazione dell’assemblea condominiale, votazione della delibera con scelta dell’impresa e relativa esecuzione dei lavori nei soli quattro mesi dell’anno rimasti a disposizione (articolo Il Sole 24 Ore del 29.12.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICIProgetti anti-sismici in base alla pericolosità delle zone.
Le azioni sismiche dei progetti, si definiscono a partire dalla pericolosità sismica di base del sito di costruzione. E questo rende più facili gli adeguamenti antisismici sugli edifici esistenti.

È quanto si legge nel nuovo decreto del ministero delle Infrastrutture sulle norme tecniche per le costruzioni, che hanno ricevuto il via libera dalla Conferenza unificata del 22.12.2016.
L'articolo 2 del provvedimento specifica che per le opere pubbliche in corso d'esecuzione fino all'entrata in vigore delle nuove Ntc (Norme tecniche per le costruzioni) si potranno applicare le vecchie Ntc 2008 fino all'ultimazione dei lavori. Invece, per i lavori pubblici già affidati e per i progetti definitivi o esecutivi già affidati prima dell'entrata in vigore delle nuove norme, si potranno applicare le precedenti disposizioni solo nel caso in cui la consegna dei lavori avvenga entro cinque anni.
Nei lavori privati, le cui opere strutturali siano in corso d'esecuzione o per le quali sia già stato depositato il progetto esecutivo prima dell'entrata in vigore, si potranno continuare ad applicare le previgenti norme tecniche, fino all'ultimazione degli stessi (senza limiti temporali in questo caso). Per strutture o elementi strutturali snelli di forma cilindrica, quali ciminiere, torri di telecomunicazioni o singoli elementi di carpenteria si deve tenere conto degli effetti dinamici indotti al distacco alternato dei vortici dal corpo investito dal vento.
Tali effetti possono essere particolarmente severi quando la frequenza di distacco dei vortici uguaglia una frequenza propria della struttura, dando luogo a un fenomeno di risonanza. In questa situazione le vibrazioni sono tanto maggiori quanto più la struttura è leggera e poco smorzata. Le norme si applicano a tutte le costruzioni e agli interventi atti a sostenere in sicurezza un corpo di terreno o di materiale con comportamento simile. In particolare ai muri, per i quali la funzione di sostegno è affidata al peso proprio del muro e a quello del terreno direttamente agente su di esso. Alle strutture miste, che esplicano la funzione di sostegno anche per effetto di trattamenti di miglioramento e per la presenza di particolari elementi di rinforzo e collegamento.
La scelta del tipo di opera di sostegno deve essere fatta in base a dimensioni e esigenze di funzionamento dell'opera, caratteristiche meccaniche dei terreni in sede e di riporto, regime delle pressioni interstiziali, interazione con i manufatti circostanti, condizioni di stabilità del sito (articolo ItaliaOggi del 29.12.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIImprorogabile la misurabilità dell'impatto normativo. In attesa del decreto correttivo al nuovo Codice dei contratti pubblici.
Si avvicina il termine per l'emanazione del cosiddetto decreto correttivo al nuovo codice dei contratti pubblici, previsto per aprile 2017.
È una norma che dovrebbe consentire a dare piena attuazione a una materia estremamente complessa (se non addirittura enciclopedica, nel giudizio di non pochi studiosi di diritto) sulla quale il consiglio nazionale, in rappresentanza di una platea particolarmente estesa di operatori esecutivi, ritiene opportuno esprimere le proprie considerazioni, frutto di un monitoraggio attento e puntuale attivato sin dalle fasi propedeutiche e puntualmente esercitato dall'entrata in vigore del codice stesso, otto mesi addietro.
Ad alcune vere e proprie «dimenticanze» (in primis la disciplina sull'appalto a corpo), a oggi si somma la mancanza di molti provvedimenti di ordine regolamentare che, di fatto, non consentono l'operatività in alcuni settori o concorrono ad aumentare l'alea dell'incertezza, provocando un oggettivo rallentamento delle attività, quando non addirittura il blocco.
Un esempio: le linee guida per i commissari di gara emanate dall'Anac sono vincolanti, ma non operative, a causa della mancanza del regolamento (che la stessa Autorità dovrà adottare entro sei mesi dalla data di pubblicazione) e del decreto su tariffe e compensi da parte del Mit. Altre difficoltà sono poi correlate all'esistenza di veri e propri «vuoti normativi» per gestire la fase transitoria: come trattare le opere urgenti o il collaudo per servizi e forniture?
Per alcune tematiche, invece, si riscontra una duplicazione delle fonti, con qualche sovrapposizione: le linee guida sul responsabile unico del procedimento (Rup) non riportano le norme abrogate, determinando, appunto, una coesistenza di disposizioni. Infine, dal monitoraggio dei provvedimenti atti a completare il quadro legislativo risulta che dei 53 previsti ne sono stati emanati solo 12, anche se molti dovrebbero essere in dirittura di arrivo.
L'impressione è di essere di fronte a una sorta di «congestione» normativa che poteva essere in parte superata dilatando i tempi di emanazione del correttivo: un periodo più lungo avrebbe sicuramente giovato a un risultato migliore.
A fronte di questo scenario assume ancora maggiore importanza un'operatività immediata della cabina di regia (peraltro già istituita), finalizzata a svolgere la ricognizione sullo stato di attuazione della nuova normativa e individuare le difficoltà riscontrate dalle stazioni appaltanti. Un'attività fondamentale per valutare le proposte avanzate dagli operatori e coordinare l'adozione di linee guida e testi unici.
Sino ad ora, come rappresentanti del mondo delle professioni tecniche, abbiamo fornito piena collaborazione lungo l'intero iter, pur a fronte dell'accoglienza parziale delle richieste avanzate; rinnovando l'impegno anche per le fasi a venire, confidiamo nella possibilità di essere ascoltati per contribuire al miglioramento del sistema. Nella consapevolezza che per fare un salto concreto e definitivo verso la trasparenza, a garanzia della concorrenza e della correttezza comportamentale, sia necessario un cambiamento culturale che potrà essere attuato e accelerato anche con l'adozione definitiva e completa di supporti tecnologici (già ampiamente disponibili) per gestire dati e ottimizzare l'informazione e la comunicazione.
Tutto questo sarà possibile se la classe dirigente, politica e amministrativa, prenderà atto che nessuna operazione normativa è a costo zero e che la ricaduta sociale ed economica delle leggi va verificata periodicamente, misurandone i risultati diretti e indiretti (articolo ItaliaOggi del 29.12.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICICostruzioni, norme al traguardo. Primo passo per la prevenzione dai terremoti avviata dal governo. Progettazione. Ok finale alla revisione delle regole tecniche accelerata dal ministro Delrio dopo il 24 agosto.
L'aggiornamento delle Norme tecniche per le costruzioni, il testo quadro per la progettazione di strutture in Italia, arriva al traguardo.
La Conferenza unificata, subito prima di Natale (22.12.2016), ha infatti dato l'intesa sullo schema di Dm del ministro delle Infrastrutture Graziano Delrio, che approva la revisione delle Ntc. È un passaggio fondamentale perché chiude un percorso che si era aperto a marzo del 2010, quando era stato attivato il processo di revisione del Dm del 14.01.2008. Ora manca solo una comunicazione a Bruxelles, che prenderà due mesi. Dunque, le nuove Ntc arriveranno nei primi mesi del 2017.
È il primo passo concreto nella strategia di prevenzione contro i terremoti lanciata dal Governo dopo l'estate. L’aggiornamento, infatti, è stato coordinato con il nuovo sismabonus.
Qualche data rende l'idea di quanto sia stato lungo il tragitto delle nuove Ntc. La precedente versione delle Norme tecniche, infatti, era stata approvata con il Dm datato 14.01.2008. A marzo del 2010 era stato avviato presso il Consiglio superiore dei lavori pubblici il processo di revisione (sulla carta biennale) che, tra stop e rinvii, si era chiuso a novembre del 2014, sotto la guida dell'attuale presidente del Cslp, Massimo Sessa. Dopo quel via libera, però, si è aperto un lungo momento di revisione, che ha coinvolto Protezione civile e ministero dell'Interno. Quello davanti alla rappresentanza di Regioni ed enti locali era l'ultimo scoglio da superare, prima di una comunicazione a Bruxelles e l’uscita in «Gazzetta».
L'aggiornamento non porta novità solo formali. Il cambiamento più importante è stato inserito al capitolo 8, che riguarda gli edifici esistenti e il loro adeguamento alle norme antisismiche. Il nuovo testo, in sostanza, crea un terzo genere, a metà strada tra il semplice miglioramento (che non richiede interventi rilevanti in chiave antisismica) e la realizzazione di strutture nuove. Gli edifici esistenti, con un approccio di grande realismo, incassano uno sconto sui coefficienti del 20% rispetto ai nuovi. Ma non in tutti i casi. Restano scoperte una serie di ipotesi, come quella della sopraelevazione o gli ampliamenti dei fabbricati.
La novità riguarderà soprattutto il caso di cambi di classe e di destinazione d'uso degli edifici, che comportino un aumento dei carichi verticali superiore al dieci per cento. In queste ipotesi sarà più facile adeguarsi alla normativa antisismica. Un intervento che nasce da un problema pratico: solitamente adeguare un edificio esistente agli standard di un nuovo è impossibile o, comunque, troppo costoso.
Queste facilitazioni spiegano perché, per il Governo, queste norme tecniche rappresentino il principale strumento attuativo, insieme agli incentivi fiscali in fase di definizione (come il sismabonus), delle politiche di prevenzione del rischio sismico del patrimonio edilizio nazionale
(articolo Il Sole 24 Ore del 28.12.2016).

VARIDa gennaio debutta la successione online Tra un anno via la carta. Semplificazioni. Provvedimento Entrate.
La dichiarazione di successione passa dal modulo cartaceo a quello digitale: doppio binario (cartaceo e digitale) dal 23.01.2017 fino al 31.12.2017. Scaduto questo termine, il vecchio modulo si utilizzerà solo per le successioni apertesi in data anteriore al 03.10.2006, nonché per le dichiarazioni integrative, sostitutive o modificative di una dichiarazione presentata con il sistema cartaceo.
È quanto stabilito da il provvedimento 27.12.2016 n. 231243 di prot. (Approvazione del modello di dichiarazione di successione e domanda di volture catastali, delle relative istruzioni e delle specifiche tecniche per la trasmissione telematica) del Direttore dell’agenzia delle Entrate.
Il nuovo modello di dichiarazione di successione è reso disponibile in formato elettronico sul sito internet dell’agenzia delle Entrate e permette di compilare e trasmettere la dichiarazione, calcolare le imposte da versare in autoliquidazione e richiedere le volture catastali degli immobili.
Il formato elettronico permetterà anche di visualizzare la dichiarazione presentata nel cassetto fiscale del dichiarante, dei coeredi e dei chiamati.
La dichiarazione di successione in formato digitale potrà essere presentata in via telematica all’agenzia delle Entrate, direttamente dai contribuenti abilitati ai servizi telematici o tramite gli intermediari abilitati nonché l’ufficio territoriale dell’agenzia delle Entrate competente per la lavorazione del modello stesso.
Al modello della dichiarazione di successione telematica dovranno essere allegati tutti i documenti utili alla dichiarazione, necessariamente in formato conforme, cioè scansionati in file di formato “pdf/a” o “tiff”.
Quanto al pagamento dovuto dal contribuente, il nuovo software è in grado di calcolare le imposte ipotecarie, catastali e i tributi speciali, che si possono versare in autotassazione direttamente online, tramite addebito in conto corrente; nel caso in cui il dichiarante si avvalga, per la presentazione del modello in formato digitale, dell’ufficio territoriale competente dell’agenzia delle Entrate, sarà possibile pagare le somme dovute anche con modello F24.
Il nuovo modello digitale è composto di due “fascicoli”: il primo è da compilare in tutti i casi, in quanto contiene le informazioni essenziali ai fini della predisposizione del modello, mentre il secondo va predisposto solo in presenza di particolari beni mobili e immobili.
In generale, nel primo, oltre ai dati identificativi del defunto e dei beneficiari dell’eredità, devono essere indicati, ove presenti, i dati relativi ai beni immobili (terreni e fabbricati), i documenti comprovanti le passività, i documenti da allegare e le dichiarazioni sostitutive richieste per legge. Nel secondo fascicolo, invece, andranno indicate ulteriori categorie di beni, non compresi nel primo, quali, ad esempio, i beni immobili iscritti al catasto tavolare, gli aeromobili, le imbarcazioni e le donazioni fatte in vita dal defunto
(articolo Il Sole 24 Ore del 28.12.2016).

PUBBLICO IMPIEGOMi dica per quale partito ha votato. La difesa: il prescelto deve avere la mia fiducia. Il sindaco 5stelle di Cattolica interroga i candidati nel concorso pubblico e scoppia la polemica.
Bando pubblico: chi vuole essere assunto (per un anno) dal Comune e diventare addetto stampa e portavoce di sindaco e giunta? Dopo che la delibera con gli estremi del concorso è stata pubblicata in 24 hanno inviato la propria candidatura. L'esame dei curricula (tra i titoli richiesti vi era quello della laurea) ha sfoltito il gruppo e gli aspiranti sono rimasti 20, convocati dalla commissione per l'esame orale.

Non si aspettavano certo che il colloquio avvenisse in quel modo. Si sono presentati dinanzi alla commissione col suo presidente, il sindaco 5stelle, Mariano Gennari, che senza giri di parole ha domandato, mettendo a verbale: lei per chi vota? E ancora: in occasione del recente referendum costituzionale come si è schierato?
La graduatoria rischia di essere invalidata. La scelta di un candidato anziché gli altri, trattandosi di un concorso pubblico, non può essere determinata dall'appartenenza politica o dall'inclinazione verso questo o quel partito. Il sindaco può, in certi casi, scegliersi l'addetto stampa di fiducia. Ma se, com'è successo a Cattolica, si opta per la strada del concorso pubblico bisogna seguirne le regole e soprattutto non può succedere alcuna discriminazione in base alle proprie idee politiche.
Dice il sindaco 5stelle, Mariano Gennari: «I miei uffici mi hanno detto che è obbligatorio indire un concorso anche per un mandato fiduciario come quello del mio portavoce. Ho seguito questa indicazione ma quando si è trattato di scegliere, nel colloquio ho inserito anche una domanda sull'appartenenza politica. Come potrebbe un iscritto, poniamo, del Pd, fare da portavoce a me che sono 5stelle? Sarebbe un problema. Quindi mi è parso legittimo chiedere se avessero tessere di partito per capire se posso fidarmi o meno e scegliere di conseguenza».
Un'altra domanda ha riguardato il referendum costituzionale. Da che parte stavano i candidati? Anche in questo caso c'è chi non ha gradito. Il sindaco ribatte: «Mi è parso legittimo appurare con quale schieramento i candidati si erano posizionati in occasione del referendum. Si è semplicemente trattato di verificare se c'è sintonia oppure no».
Alcuni candidati hanno annunciato ricorso e la nomina, prevista per l'inizio del nuovo anno, potrebbe slittare. «Ma io -si giustifica il primo cittadino pentastellato- ho solo voluto valutare il mio feeling coi candidati. Se facessi una scelta sbagliata mi ritroverei nella tempesta com'è successo a Roma a Virginia Raggi. Non credo di avere fatto nulla di male».
Il Pd, all'opposizione, sostiene che è stata infranta la legge: «È inammissibile la discriminazione, ma se c'è una cosa che fa ancora più orrore, è la discriminazione ideologica. L'Italia a forza di lasciar fare ha infatti già vissuto il ventennio e gli anni di piombo. Per questo è stata approvata la legge Mancino nel 1993, che punisce le discriminazioni».
Gennari ha 54 anni. È nato e residente a Cattolica (17mila abitanti, in provincia di Rimini, al confine con le Marche). Dopo la gestione (come tanti in Romagna) di un hotel sul mare, si è dedicato a sviluppare scelte strategiche di prodotto e di marketing per diverse aziende del settore agroalimentare. Alle ultime elezioni ha vinto al ballottaggio sul candidato Pd, Sergio Gambini, il quale per altro era risultato in testa al primo turno: 38,1% contro 25,9%. Esito ribaltato al ballottaggio: 57,7% per il candidato 5stelle, 42,2% per quello Pd.
Così una roccaforte romagnola della sinistra è crollata, seppure con la complicità del ballottaggio che cementa chi è contro. Commenta lo sconfitto: «È stata una sonora bocciatura e non voglio sottovalutare il giudizio negativo che può esserci stato anche sulla mia persona come candidato. Credo però che nel confezionare questo pessimo esito elettorale abbia prevalso un clima nazionale e una logica da fronte di liberazione dal Pd, particolarmente dove governava da anni. È successo ovunque un candidato di centro sinistra sia andato al ballottaggio con il M5s, ed è successo anche a Cattolica».
Gennari è un grillino doc, neppure l'epurazione di Federico Pizzarotti, che era l'altro sindaco 5stelle dell'Emilia-Romagna, lo ha turbato: «Mi spiace per quanto è successo a Parma, gli auguro le migliori cose. Pizzarotti pensa di poter fare a meno del movimento, io sono certo che il movimento possa fare a meno di Pizzarotti. Lo dico dopo aver visto in giro l'entusiasmo per l'Italia a 5 Stelle».
Ora il sindaco di Cattolica rischia di finire nell'occhio del ciclone per il concorso politicizzato, qualche mese fa aveva dovuto invece difendersi perché sulla carta intestata del Comune era comparsa la scritta «Comune a 5 stelle», con la conseguente reazione delle opposizioni. «Non si dovrebbero mettere bandiere -commenta l'ex-sindaco Pd, Paolo Calvano- né sottotitoli di partito sulla carta intestata ufficiale del Comune ma fare il bene di tutta la comunità». Risultato: dietrofront del sindaco: «È stato l'errore in buona fede di un'impiegata».
Bucce di banana? «Ma no, dopo 70 anni finalmente a Cattolica si sta cambiando
» assicura il sindaco che ha messo fine alla lunga era del centrosinistra. Aggiunge: «Gli elettori hanno visto chi parlava con il cuore e chi in politichese».
Nella città romagnola si è cementata una sorta di alleanza organica tra i 5stelle e la Lega: avvisaglia di quanto sta avvenendo, per esempio sull'immigrazione, in ambito nazionale? In ogni caso qui la Lega ha ufficialmente invitato i propri aderenti a votare (al ballottaggio) per il candidato grillino. E lui ha accettato con entusiasmo: «Sì è vero e il peso di questi voti si è fatto sentire visto che abbiamo mille voti circa di distacco, ma è anche vero che nel segreto dell'urna nessuno sa davvero su chi si mette la croce».
Cattolica non è certamente Roma. Ma anche in Romagna un sindaco 5stelle sta facendo parlare di sé. In queste settimane di fine anno ha ricevuto alcune delegazioni, tra le quali quella di Confcommercio, i cui rappresentanti hanno poi dichiarato che «pur comprendendo le difficoltà delle amministrazioni locali nel far quadrare i conti, abbiamo chiesto al sindaco un'inversione di tendenza rispetto al passato, che ha visto le imprese in grave difficoltà per il peso schiacciante di tasse e balzelli. E' stato quindi richiesto una revisione al ribasso delle imposte locali: una misura che rappresenterebbe un incoraggiante segnale di cambiamento per gli operatori della città».
Il bilancio comunale sarà il prossimo impegno del sindaco. Nuove polemiche sono dietro il portone (articolo ItaliaOggi del 28.12.2016).

GIURISPRUDENZA

PATRIMONIOStrade, il gestore risponde della scarpata. Incidenti. Obbligo di manutenzione esteso alle pertinenze - L’omissione può portare al concorso di colpa.
Un errore di guida va sempre valutato alla luce di eventuali anomalie della strada. E tra queste ultime rientrano pure quelle di parti esterne alla carreggiata, come per esempio le scarpate laterali.
Così la III Sez. civile della Corte di Cassazione, con la sentenza 10.01.2017 n. 260, ha riconosciuto il diritto al risarcimento per un autotrasportatore che aveva messo le ruote fuori dalla carreggiata, facendo ribaltare il proprio mezzo.
Il conducente non si era accorto dello “scalino” presente appena all’esterno del nastro d’asfalto e prima della scarpata, perché c’erano erbacce che non erano state tagliate dall’ente gestore della strada e ne occultavano il ciglio. Lo spostamento dell’autocarro verso destra era stata una scelta fatta dal guidatore per agevolare l’incrocio con veicoli che provenivano in senso opposto.
La Corte d’appello aveva respinto la richiesta di risarcimento dell’autotrasportatore, perché aveva dato priorità alle sue dichiarazioni rese alle forze dell’ordine che avevano rilevato l’incidente (considerate confessione stragiudiziale): l’uomo aveva ammesso un errore di manovra. Inoltre, i giudici di secondo grado avevano ritenuto che il dislivello che aveva fatto ribaltare l’autocarro, essendo esterno all’asfalto, non rientrasse nella proprietà della strada e quindi nelle competenze del suo gestore.
Ma la Cassazione ricorda che anche le scarpate, i fossi e le banchine «devono considerarsi parti delle strade...e perciò soggette allo stesso loro regime di demanialità, in forza della presunzione “iuris tantum” posta dall’articolo 22 della legge 20.03.1865, n. 2248». D’altra parte, il loro rapporto pertinenziale rispetto all’infrastruttura è desumibile anche dal Codice della strada, anche se la sentenza non lo cita.
La Cassazione cita poi un precedente che riconosce le pertinenze come «fattore determinante dell’agibilità della strada» (sentenza 12759/1991), uno che esclude la limitazione della responsabilità del gestore alla sola carreggiata (sentenza 9547/2015) e un altro che prevede espressamente l’obbligo di manutenzione (o di segnalazione di eventuali pericoli non eliminati) anche nella parte non asfaltata che costeggia la strada (sentenza 22755/2013). Dunque, poco importa che la parte esterna all’asfalto non appartenesse all’ente proprietario e gestore della strada.
In assenza di misure dovute dall’ente, cioè la manutenzione o la segnalazione del pericolo, la Cassazione ritiene che il giudice di merito non può «limitarsi a valutare la condotta del conducente sotto il profilo della prevedibilità del pericolo», ma deve prendere in considerazione anche le omissioni dell’ente, per valutare se e in che misura hanno concorso a causare l’incidente. Ciò non era stato fatto dalla Corte d’appello.
Di qui il rinvio a una sezione diversa della stessa Corte, perché effettui questa valutazione. Cosa che, verosimilmente, porterà a diminuire la quota di colpa del guidatore e quindi a riconoscergli la parte di risarcimento equivalente alla percentuale di responsabilità dell’ente
(articolo Il Sole 24 Ore dell'11.01.2017).
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MASSIMA
3. I due motivi, da valutare unitariamente in quanto connessi, sono fondati.
Il giudice di merito ha accertato l'esistenza di uno "scalino" fra carreggiata e ciglio erboso occultato dalla folta vegetazione. Va premesso che
le scarpate delle strade statali, provinciali e comunali al pari dei fossi e delle banchine ad esse latistanti, devono considerarsi parti delle strade medesime e perciò soggette allo stesso loro regime di demanialità, in forza della presunzione "iuris tantum" posta dall' art. 22 della legge 20.03.1865 n. 2248 all. f., e per effetto del rapporto pertinenziale in cui si trovano con la sede stradale, quali elementi accessori la cui situazione statica è fattore determinante dell'agibilità della strada (Cass. 28.11.1991, n. 12759).
In materia di responsabilità ex art. 2051 cod. civ., la custodia esercitata dal proprietario o gestore della strada non è limitata alla sola carreggiata, ma si estende anche agli elementi accessori o pertinenze (Cass. 12.05.2015, n. 9547).
Per assicurare la sicurezza degli utenti la P.A., quale proprietaria delle strade pubbliche, ha l'obbligo di provvedere alla relativa manutenzione nonché di prevenire e, se del caso, segnalare qualsiasi situazione di pericolo o di insidia inerente non solo alla sede stradale ma anche alla zona non asfaltata sussistente ai limiti della medesima (Cass. 14.03.2006, n. 5445; 04.10.2013, n. 22755).
Indipendentemente dalla questione dell'appartenenza della zona corrispondente al ciglio erboso,
l'esistenza dello scalino fra carreggiata e ciglio erboso occultato dalla folta vegetazione costituisce pericolo occulto, non specificatamente segnalato, rispetto al quale quindi si estendono gli obblighi di manutenzione della pubblica amministrazione.
3.1. Il giudice di merito ha statuito nel senso che la manovra del Ba. era evento di per sé sufficiente a causare l'evento dannoso con azione causale autonoma.
Allorquando sia accertato il carattere insidioso del pericolo stradale, non segnalato dall'Amministrazione proprietaria, in violazione delle norme del codice della strada, il giudice, nell'accertare la responsabilità nella verificazione dell'evento dannoso, non può limitarsi a valutare la condotta del conducente sotto il profilo della prevedibilità del pericolo, ma deve al contempo valutare l'eventuale efficacia causale, anche concorrente, che abbia assunto la condotta omissiva colposa dell'Amministrazione nella produzione del sinistro (Cass. 13.04.2007, n. 8847).
Il giudice di merito non ha effettuato tale valutazione. In mancanza di essa non è possibile statuire, come ha fatto la corte territoriale, nel senso dell'interruzione del nesso eziologico tra la causa del danno ed il danno stesso per un comportamento colposo dell'utente danneggiato. Dovrà quindi il giudice di merito valutare l'eventuale efficacia causale, anche concorrente, che abbia assunto la condotta omissiva colposa dell'Amministrazione nella produzione del sinistro.

INCARICHI PROGETTUALIProgettazione senza freni. Meno oneri per i progettisti e discrezionalità. Il Cds ha espresso molti rilievi critici sul dm attuativo del Codice appalti.
Ridurre gli oneri per i progettisti e la discrezionalità delle amministrazione nella definizione dei contenuti dei livelli di progettazione. Bocciato il rinvio a linee guida «atipiche» emesse dal Consiglio superiore dei lavori pubblici. Necessario consultare le autonomie.

Sono questi alcuni dei punti sui quali si sofferma il Consiglio di Stato nel parere 10.01.2017 n. 22 sullo schema di decreto ministeriale previsto dall'articolo 23, comma 13, del nuovo codice dei contratti pubblici che definisce i nuovi tre livelli progettuali, su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici.
Il Consiglio di stato chiede un supplemento di istruttoria e sospende l'espressione del parere dopo avere formulato molteplici rilievi di carattere generale e su diverse disposizioni del testo.
Nel merito, dopo avere sottolineato come una delle maggiori novità della nuova disciplina (che il decreto è chiamato ad attuare) riguarda la sostituzione del progetto preliminare con il progetto di fattibilità che «assume un ruolo chiave nell'ambito del processo di progettazione», il parere evidenzia come lo schema di decreto abbia previsto la possibilità di articolare in due fasi il progetto di fattibilità, con la prima fase che si conclude con la redazione del «documento di fattibilità delle alternative progettuali». Il parere evidenzia che la suddivisione bifasica del primo livello «non appare favorire la linearità della procedura» e non risulta coerente con il codice che invece «sembra favorire la concentrazione delle fasi».
I giudici censurano anche l'impostazione del nuovo codice (art. 25, comma 5) sulla definizione di progetto di fattibilità che andrebbe riformulato in «forma più realistica». Un punto centrale dei rilievi riguarda la possibilità che il decreto lascia alle stazioni appaltanti di individuare contenuti diversi della progettazione e della soppressione di uno o più livelli «conferisce all'amministrazione un potere amplissimo di modellare la procedura a suo piacimento».
La critica è quindi all'eccessivo «ampliamento della discrezionalità dell'amministrazione viepiù in una materia come la materia degli appalti pubblici storicamente segnata da patologia di rilevanza penale».
Criticato anche l'aggravamento degli oneri progettuali a carico dei progettisti, a fronte del «potere quasi assoluto» lasciato alla p.a. di scelta del livello più significativo della progettazione di fattibilità. Su questo il parere viene condizionato all'adozione di modifiche al decreto che assoggetti all'obbligo di motivazione la scelta delle due fasi. Si suggerisce al ministero delle infrastrutture di alleggerire gli oneri progettuali «alla luce del principio di proporzionalità».
Critiche anche alla previsione nello schema di successive linee guida emesse dal Consiglio superiore: «L'ennesimo ricorso allo strumento delle linee guida, fuori dall'impianto codicistico, è inappropriato». Rilievi anche sulla scelta di prevedere gli stessi adempimenti per tutte le tipologie di intervento e sull'aggravio dei costi nella fase iniziale della progettazione, soprattutto perché la maggior parte delle progettazioni riguardano interventi di consolidamento e manutenzione di opere già esistenti.
Nel parere, comunque condizionato all'accoglimento dei rilievi, i giudici di palazzo Spada chiedono anche l'acquisizione dei pareri della Conferenza unificata e di «Itaca» (articolo ItaliaOggi del 12.01.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione dell’ascensore esterno è da considerarsi quale vano tecnico necessario al superamento delle barriere architettoniche, al quale risulta applicabile l’art. 12, comma 2, della legge regionale 29.11.2013, n. 32, per la quale “gli ascensori esterni e i sistemi di sollevamento realizzati al fine di migliorare l’accessibilità agli edifici sono da considerarsi volumi tecnici, esclusi pertanto dal calcolo del volume o della superficie e soggetti alle norme del codice civile in materia di distanze”, oltre che la deroga di cui all’art. 79 del DPR 06.06.2001, n. 380, la quale, in base ai criteri interpretativi elaborati dalla giurisprudenza, deve ritenersi applicabile, nella parte in cui prevede interventi volti alla eliminazione delle barriere architettoniche, indipendentemente dalla effettiva utilizzazione degli edifici stessi da parte delle persone in possesso di apposita certificazione di handicap grave.
Pertanto, il ricorso alla DIA risulta corretto:
- sia perché si tratta di un vano tecnico,
- sia perché, ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. b), del DPR 06.06.2001, n. 380, si tratta di un intervento edilizio volto all’eliminazione delle barriere architettoniche, per il quale, in base alle norme richiamate, vale anche la deroga dalla distanza dai confini.

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Le censure proposte nell’ambito del primo e terzo motivo, con le quali il ricorrente sostiene che l’ascensore esterno non potrebbe essere qualificato come volume tecnico e dovrebbe essere ritenuto volumetricamente rilevante ai fini della tipologia del titolo edilizio necessario alla sua autorizzazione, sono prive di fondamento.
Si tratta infatti di un vano tecnico necessario al superamento delle barriere architettoniche, al quale risulta applicabile l’art. 12, comma 2, della legge regionale 29.11.2013, n. 32, per la quale “gli ascensori esterni e i sistemi di sollevamento realizzati al fine di migliorare l’accessibilità agli edifici sono da considerarsi volumi tecnici, esclusi pertanto dal calcolo del volume o della superficie e soggetti alle norme del codice civile in materia di distanze”, oltre che la deroga di cui all’art. 79 del DPR 06.06.2001, n. 380, la quale, in base ai criteri interpretativi elaborati dalla giurisprudenza, deve ritenersi applicabile, nella parte in cui prevede interventi volti alla eliminazione delle barriere architettoniche, indipendentemente dalla effettiva utilizzazione degli edifici stessi da parte delle persone in possesso di apposita certificazione di handicap grave (in tali termini cfr. Corte Costituzionale 10.05.1999, n, 167; Tar Veneto, Sez. II, 05.04.2007, n. 1122).
Pertanto il ricorso alla denuncia di inizio attività risulta corretto sia perché si tratta di un vano tecnico, sia perché, ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. b), del DPR 06.06.2001, n. 380, si tratta di un intervento edilizio volto all’eliminazione delle barriere architettoniche, per il quale, in base alle norme richiamate, vale anche la deroga dalla distanza dai confini (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 10.01.2017 n. 22 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Acquirenti di immobili ubicati all’interno di piani di lottizzazione rimasti inattuati.
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Giurisdizione – Edilizia – Piani di lottizzazione – Esecuzione delle convenzioni di lottizzazione – Controversia – Giurisdizione esclusiva ex art. 133, comma 1, lett. a, n. 2, c.p.a..
Edilizia – Piani di lottizzazione – Pretese derivanti dal regolamento contrattuale – Soggetti che hanno acquistato la proprietà di terreni ricadenti nel piano di lottizzazione ma estranei alla convenzione – Non possono vantare pretese.

Le controversie in materia di esecuzione delle convenzioni di lottizzazione rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, comma 1, lettera a), n. 2, c.p.a., essendo riconducibili agli accordi integrativi o sostitutivi di cui all’art. 11, l. 07.08.1990, n. 241 (1).
I soggetti che hanno acquistato la proprietà di terreni ricadenti in un piano di lottizzazione ma che non sono parti della relativa convenzione sottoscritta tra il Comune e le due lottizzanti non possono far valere le pretese derivanti dal regolamento contrattuale atteso che l’accordo o la convenzione produce effetti solo tra le parti (2).

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   (1) Cass. civ., S.U., 31.10.2014, n. 23256.
   (2) La sentenza ha sul punto fatto ampi richiami alla giurisprudenza della Corte di cassazione.
Ha ricordato che secondo Cass. civ., sez. I, 11.02.1994, n. 1384, l'adempimento dell'obbligazione di realizzare le opere di urbanizzazione (primaria e secondaria), assunta dal privato lottizzatore nei confronti del Comune con la convenzione di lottizzazione può essere preteso in via giurisdizionale e coattiva dal Comune stesso ma non dagli aventi causa dal lottizzatore resisi acquirenti di singoli lotti di terreno edificati, stante la loro estraneità alla convenzione.
Il Tar ha anche escluso di poter ricondurre gli attuali proprietari degli immobili alla categoria degli aventi causa degli originari lottizzanti ovvero quali obbligati propter rem, posto che, come ha più volte chiarito la Corte di cassazione (Cass. civ., sez. III, 20.08.2015, n. 16999) la cerchia degli obbligati è limitata a coloro che abbiano chiesto e ottenuto le concessioni edilizie e non si estende a coloro che abbiano in seguito acquistato le abitazioni, i quali utilizzano le opere di urbanizzazione ma non sono tenuti a pagare gli oneri relativi, che gravano solo sui titolari del permesso di costruire
La natura reale dell'obbligazione riguarda, dunque, i soggetti che hanno stipulato la convenzione, quelli che hanno richiesto la concessione e quelli che hanno realizzato l'edificazione avvalendosi della concessione rilasciata al loro dante causa (Cass. n. 10947 del 1994; n. 6382 dei 1988; n. 5541 del 1996; n. 12571 del 2002). Ha ancora chiarito la Corte di cassazione (n. 11196 del 2007) che la qualificazione di obbligazione propter rem è quella che assume rilievo nel rapporto tra Comune e soggetto proprietario dell'area fabbricabile, cui viene rilasciato il provvedimento permissivo della costruzione.
Così, sono esclusi dall'area degli obbligati a tale titolo i soggetti che utilizzano per una loro diversa edificazione le opere di urbanizzazione realizzate da altri, senza avere con questi alcun rapporto, e che, per ottenere la loro diversa concessione edilizia, devono pagare al Comune concedente, per loro conto, i relativi oneri di urbanizzazione.
Sono anche esclusi i soggetti successivi acquirenti da chi ha realizzato la costruzione sulla base della concessione, con la conseguenza che qualora quest'ultimo abbia anche realizzato le opere di urbanizzazione può rivalersi con i successivi acquirenti della spesa sostenuta solo in virtù di espressa pattuizione negoziale, nella quale non viene più in rilievo il carattere "reale" dell'obbligazione (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 10.01.2017 n. 13 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
14. - Il ricorso è inammissibile per difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti, nella parte in cui si chiede l’accertamento degli inadempimenti alla convenzione di lottizzazione e la condanna all’adempimento degli obblighi derivanti essenzialmente dall’art. 28 della legge urbanistica (n. 1150 del 1942), nei confronti del Comune di Santa Teresa di Gallura.
Premesso che
le controversie in materia di esecuzione delle convenzioni di lottizzazione rientrano nella giurisdizione esclusiva (ai sensi dell’art. 133, comma 1, lettera a), n. 2, del codice del processo amministrativo), in quanto -secondo la consolidata giurisprudenza delle Sezioni Unite civili della Cassazione- esse sono riconducibili agli accordi integrativi o sostitutivi di cui all’art. 11 della legge n. 241 del 1990 (di recente, si veda Cass. Sez. Un. Civ., 31.10.2014, n. 23256), occorre rilevare che i ricorrenti, pur avendo acquistato la proprietà dei terreni ricadenti nella lottizzazione in questione, non sono parti della convenzione sottoscritta in data 14.09.1974 tra il Comune e le due lottizzanti Ca.D'Or. s.r.l. e Ed.Si. s.r.l.. Con la conseguenza che, in conformità al generale principio secondo cui il contratto, l’accordo o la convenzione produce effetti solo tra le parti, i ricorrenti (che, come detto, non sono parti della convenzione di lottizzazione) non possono far valere le pretese derivanti dal regolamento contrattuale.
Come ha chiarito da tempo la giurisprudenza della Cassazione, «
l'adempimento dell'obbligazione di realizzare le opere di urbanizzazione (primaria e secondaria), assunta dal privato lottizzatore nei confronti del comune con la convenzione di lottizzazione (ai sensi della legge n. 765 del 1967) può essere preteso in via giurisdizionale e coattiva dal comune, non invece dagli aventi causa dal lottizzatore resisi acquirenti di singoli lotti di terreno edificati, stante la loro estraneità alla convenzione» (così Cass. civ., sez. I, 11.02.1994, n. 1384).
Né è plausibile o condivisibile ricondurre gli attuali proprietari degli immobili alla categoria degli aventi causa degli originari lottizzanti (le società sopra citate), ovvero quali obbligati propter rem, posto che la costante giurisprudenza della Cassazione, condivisa in diverse occasioni da questa Sezione, limita la cerchia degli obbligati esclusivamente a coloro che abbiano chiesto e ottenuto le concessioni edilizie, e non a coloro che abbiano in seguito acquistato le abitazioni; i quali utilizzano le opere di urbanizzazione ma non sono tenuti a pagare gli oneri relativi, che gravano solo sui titolari del permesso di costruire (di recente si veda Cass., III sez. civ., 20.08.2015, n. 16999, che ha deciso su una tipica fattispecie in cui la società ricorrente «premesso di aver acquistato […]dei terreni, rispetto ai quali la società venditrice aveva stipulato con il Comune […] una convenzione urbanistica per la lottizzazione delle aree, nella quale la [società venditrice] e i suoi aventi causa si obbligavano all'esecuzione di opere di urbanizzazione primaria, e precisato di aver realizzato tali opere, [conveniva] in giudizio i successivi proprietari dei lotti interessati dalla lottizzazione per ottenerne il rimborso pro quota», sostenendo «che i convenuti, successivi proprietari dei lotti facenti parte della lottizzazione, sarebbero obbligati in solido, quali aventi causa del lottizzatore, con conseguente fondamento dell'azione di regresso pro quota -per le opere di urbanizzazione pacificamente da lui realizzate- esercita dalla società attrice, a sua volta avente causa dalla società che aveva stipulato la convenzione. Argomenta sia con riferimento alla natura di obbligazione propter rem in capo ai successivi acquirenti convenuti in giudizio, sia in riferimento alle previsioni contrattuali stabilite nella convenzione»; la Cassazione, nel rigettare il ricorso, ha osservato come «
l'obbligazione di provvedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione assunta da colui che stipula una convenzione edilizia è propter rem, nel senso che essa va adempiuta non solo da colui che tale convenzione ha stipulato, ma anche da colui, se soggetto diverso, che richiede la concessione edilizia; ovvero nel senso che colui che realizza opere di trasformazione edilizia ed urbanistica, valendosi della concessione edilizia rilasciata al suo dante causa, ha nei confronti del Comune gli stessi obblighi che gravano sull'originario concessionario, ed è con quest'ultimo solidalmente obbligato per il pagamento degli oneri di urbanizzazione. La natura reale dell'obbligazione in esame riguarda, dunque, i soggetti che stipulano la convenzione, quelli che richiedono la concessione, e quelli che realizzano l'edificazione avvalendosi della concessione rilasciata al loro dante causa (Cass. n. 10947 del 1994; n. 6382 dei 1988; n. 5541 del 1996, Cass. n. 12571 del 2002).
Ancora più esplicita nell'individuazione dei soggetti obbligati propter rem è una successiva decisione (Cass. n. 11196 del 2007), dove si afferma che
la qualificazione di obbligazione propter rem è quella che assume rilievo nel rapporto tra Comune e soggetto proprietario dell'area fabbricabile, cui viene rilasciato il provvedimento permissivo della costruzione. Così, sono esclusi dall'area degli obbligati a tale titolo, i soggetti che utilizzano per una loro diversa edificazione le opere di urbanizzazione realizzate da altri, senza avere con questi alcun rapporto, e che, per ottenere la loro diversa concessione edilizia, devono pagare al Comune concedente, per loro conto, i relativi oneri di urbanizzazione (la specie all'attenzione di Cass. n. 12571 del 2002).
Sono anche esclusi i soggetti successivi acquirenti da chi ha realizzato la costruzione sulla base della concessione, con la conseguenza che qualora quest'ultimo abbia anche realizzato le opere di urbanizzazione può rivalersi con i successivi acquirenti della spesa sostenuta solo in virtù di espressa pattuizione negoziale, nella quale non viene più in rilievo il carattere "reale" dell'obbligazione. Ed, infatti, gli attuali convenuti avevano acquistato dalla società attrice e ora ricorrente, che aveva lottizzato l'area e realizzato le opere di urbanizzazione, succedendo alla originaria società che aveva stipulato la convenzione con il Comune
»).
15. – Il difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti comporta, come conseguenza, l’inammissibilità della domanda con la quale i ricorrenti chiedono l’emanazione della sentenza ai sensi dell’art. 2932 del codice civile che tenga luogo dei contratti non conclusi relativi alla acquisizione a titolo gratuito, in favore del Comune di Santa Teresa di Gallura, delle aree su cui insistono le opere di urbanizzazione, nonché le altre opere previste in convenzione per il rispetto degli standards.
16. - Quanto alle ulteriori domande giudiziali proposte nei confronti del Comune di Santa Teresa di Gallura, si osservi che la domanda di condanna dell’amministrazione a provvedere alla presa in carico delle opere di urbanizzazione, assumendo tutti gli oneri di manutenzione ordinaria e straordinaria correlati alla gestione delle stesse, sono volte a superare –nelle intenzioni dei ricorrenti- l’inerzia amministrativa derivante dall’omesso esercizio di poteri contrattuali di cui il Comune è titolare in quanto parte delle convenzioni urbanistiche più volte richiamate, nonché dell’omesso esercizio di specifici poteri amministrativi, quali sono i poteri di approvazione del collaudo delle opere e della conseguente acquisizione delle stesse al patrimonio indisponibile del Comune.
17. - In questa prospettiva, si pone, in primo luogo, il problema di qualificare la situazione giuridica fatta valere in giudizio dai ricorrenti.
Sul punto, deve rammentarsi quanto affermato dalla Sezione in altre occasioni, ossia «
che l’ente pubblico è tenuto a tanto in forza della convenzione di lottizzazione stipulata a suo tempo con la lottizzante, nonché sulla base del “modello urbanistico” prefigurato dall’art. 28 della legge della legge 17.08.1942, n. 1150, per cui la pretesa in esame è a tutti gli effetti ascrivibile ad un “rapporto di diritto pubblico” e rientra così nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo prevista dall’art. 11 della legge 07.08.1990, n. 241» (TAR Sardegna, sez. II, 10.09.2013, n. 602).
In altri termini,
la posizione del Comune nei confronti dei terzi si traduce nel dovere di provvedere all’esercizio dei diritti e poteri derivanti dalla convenzione urbanistica finalizzati all’adempimento degli obblighi contrattuali, anche in via coattiva, ovvero all’esercizio delle garanzie fideiussorie previste e delle pretese risarcitorie per gli inadempimenti accertati; posizione, in cui il dato centrale è rappresentato dalla qualificazione in senso pubblicistico, il che consente anche di identificare la situazione giuridica dei ricorrenti in una correlativa posizione di interesse legittimo.
Peraltro,
lo strumento di tutela previsto dall’ordinamento processuale amministrativo per l’accertamento dell’obbligo di provvedere, e per l’eventuale condanna dell’amministrazione ad adottare il provvedimento o l’atto idoneo a soddisfare le pretese dei terzi titolari di situazioni di interesse legittimo, è costituito dall’azione avverso il silenzio, prevista e disciplinata dagli articoli 31 e 117 del codice del processo amministrativo. Azione, la cui proposizione è condizionata, dal comma 2 dell’art. 31, cit., al rispetto del termine decadenziale di «un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento».
Nel caso di specie, come si ricava dallo stesso atto introduttivo del ricorso e dalla documentazione in atti, manca la prova che i ricorrenti abbiano avviato un procedimento in tal senso, chiedendo formalmente all’amministrazione comunale l’adozione degli atti diretti all’esercizio dei diritti e delle facoltà previste nella convenzione o a far valere gli inadempimenti delle società lottizzanti o degli aventi causa. Ovvero, non risulta che l’avvio del procedimento sia avvenuto nei termini necessari per il rispetto del termine decadenziale per la proposizione dell’azione contro il silenzio dell’amministrazione.
Il ricorso, pertanto, anche sotto questo profilo, deve essere dichiarato inammissibile.
18. - Passando all’esame dei motivi aggiunti, nella parte in cui con essi si chiede l’annullamento parziale della deliberazione della Giunta Comunale di Santa Teresa di Gallura n. 51 del 23.04.2014, appare fondata e assorbente la dedotta censura di violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, per l’omessa comunicazione di avvio del procedimento nei confronti dei ricorrenti, sicuri destinatari del provvedimento.
Con la deliberazione, infatti, il Comune –sul presupposto di dover procedere al “completamento e al collaudo delle infrastrutture primarie del P. di L.” e di non disporre delle risorse necessarie per la realizzazione delle opere di cui trattasi– ha disposto «il coinvolgimento dei lottizzanti originari e dei loro aventi causa», ossia di «tutti i proprietari di abitazioni o lotti esistenti nella lottizzazione Porto Quadro», mediante la «determinazione e l’incameramento delle quote a carico degli aventi causa» (cfr. la proposta di deliberazione della Giunta Comunale n. 57 del 18.04.2014, approvata con la deliberazione n. 51 del 23.04.2014, di cui alla produzione documentale di parte ricorrente depositata il 18.07.2014).
Appare del tutto evidente l’interesse dei ricorrenti a esercitare le facoltà partecipative nell’ambito del procedimento in questione, quali diretti destinatari (o, quantomeno, destinatari facilmente identificabili) del provvedimento finale produttivo di sicuri effetti lesivi della sulla sfera giuridica di ciascuno di loro.
Ne deriva come conseguenza che l’amministrazione comunale avrebbe dovuto procedere alla previa comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 cit..
19. - In conclusione, il ricorso introduttivo deve essere dichiarato inammissibile. I motivi aggiunti debbono essere accolti nella parte in cui impugnano la deliberazione della Giunta Comunale n. 51 del 23.04.2014,

APPALTI: Conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di gara.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Conflitto di interesse – Art. 42, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 – Riferimento all'obbligo di astensione ex art. 7, d.P.R. n. 62 del 2013 - Portata esemplificativa e non esaustiva.
Il comma 2 dell’art. 42 del nuovo Codice dei contratti, approvato con d.lgs. 18.04.2016, n. 50 –che disciplina le modalità per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici–, nel chiarire che “costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'art. 7, d.P.R. 16.04.2013, n. 62”, opera un rinvio ampliativo ed esemplificativo e non limitativo, come si evince dall’uso della locuzione “in particolare” (1).

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   (1) Il comma 3 del citato art. 42 prevede che “Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 è tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante, ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni. Fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi di cui al primo periodo costituisce comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico”.
Ha chiarito il Tar che l’art. 42, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 si riferisce al personale in senso lato, cioè non solo a soggetti titolari di un contratto di lavoro dipendente con gli enti coinvolti, ma anche, a maggior ragione, a coloro i quali, rivestendo una influente posizione sociale o di gestione amministrativa, hanno giocoforza un maggior “interesse finanziario, economico o altro interesse personale”.
Ha aggiunto il Tribunale che l’obbligo di astensione, da un punto di vista del diritto amministrativo, è posto a tutela di un pericolo astratto e presunto che non richiede la dimostrazione, volta per volta, del vantaggio conseguito con l’omessa astensione; tale conflitto d’interessi ha pertanto resa illegittima la partecipazione della controinteressata Cattolica, con conseguente obbligo di esclusione della medesima ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. d), del Codice dei contratti pubblici.
Per completezza espositiva giova ricordare che l’art. 7, d.P.R. 16.04.2013, n. 62 (recante Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell'art. 54, d.lgs. 30.03.2001, n. 165) dispone che “Obbligo di astensione. 1. Il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull'astensione decide il responsabile dell'ufficio di appartenenza" (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 09.01.2017 n. 21 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Giudice competente ad accertare in via principale il carattere vicinale, pubblico o privato, di una strada.
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Giurisdizione – Strada pubblica o privata – Accertamento in via principale del carattere vicinale, pubblico o privato, di una strada - Controversia – Giurisdizione Ago.
Esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo, per rientrare in quella del giudice ordinario, la controversia avente ad oggetto l’accertamento in via principale del carattere vicinale, pubblico o privato, di una strada o della servitù pubblica di passaggio, accertamento che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, interessando tale controversia la verifica della sussistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, siano essi in capo a privati o al Comune, a nulla rilevando che al giudice amministrativo adito sia stato chiesto l’annullamento di una delibera di un Consorzio, cui partecipa un Comune, che, nel decidere la propria estensione territoriale, di fatto aveva ricompreso una porzione di strada privata (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che quando la strada vicinale è iscritta negli elenchi, in sede amministrativa si deve ritenere sussistente il diritto della collettività (art. 20, comma 1, l. 20.03.1865, n. 2248, all. F) e il Sindaco ben può emanare il provvedimento di autotutela possessoria, sicché colui che contesta l'esistenza del diritto della collettività può agire dinanzi al giudice ordinario, eventualmente esperendo l'actio negatoria servitutis, giusta quanto stabilito dall'art. 20, comma 2, l. n. 2248 del 1865, il cui contenuto è stato ribadito dall'art. 18, comma 1, d.lgs. 01.09.1918, n. 1446.
Ciò vale, a maggior ragione, quando il provvedimento non promani da una Pubblica amministrazione, ma da un soggetto privato (nella fattispecie, da un Consorzio).
Ne consegue che la controversia circa la proprietà, pubblica o privata, di una strada, o circa l'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, giacché investe l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della Pubblica amministrazione
Ha infine concluso il Tar che quella posta in essere dalla ricorrente costituisce una vera e propria "actio negatoria servitutis" (art. 949 cod. civ.) nell’esercizio di un diritto soggettivo Perfetto, rispetto al quale non sussistono margini per esercizio di un potere discrezionale da parte della Pubblica amministrazione (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 09.01.2017 n. 7 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
3 - Il ricorso non è suscettibile di accoglimento.
Osserva il Collegio che
il giudice amministrativo non è competente ad accertare in via principale il carattere vicinale, pubblico o privato, della strada in questione o della servitù pubblica di passaggio, accertamento che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, poiché tali controversie interessano la verifica della sussistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, siano essi in capo a privati o al Comune stesso (Cons. Stato, sez. IV, 19.03.2015 n. 1515, TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 09.11.2015 n. 2888; TAR Reggio Calabria, 08.04.2015 n. 348).
Si è in proposito precisato che
quando la strada vicinale è iscritta negli elenchi, in sede amministrativa si deve ritenere sussistente il diritto della collettività (art. 20, comma 1, l. 20.03.1865 n. 2248 all. F) e il Sindaco ben può emanare il provvedimento di autotutela possessoria, sicché colui che contesta l'esistenza del diritto della collettività può agire dinanzi al giudice ordinario, eventualmente esperendo l'actio negatoria servitutis, giusta quanto stabilito dall'art. 20, comma 2 cit., il cui contenuto è stato ribadito dall'art. 18, comma 1, d.lgs. 01.09.1918 n. 1446 (TAR Toscana, sez. I, 07.05.2015 n. 729; TAR Lombardia, Brescia, 07.09.1999, n. 769).
Ciò vale, a più forte ragione, quando il provvedimento non promani da una pubblica amministrazione, ma da un soggetto privato ossia, nella fattispecie, da un consorzio.
Ne consegue che
la controversia circa la proprietà, pubblica o privata, di una strada, o circa l'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, giacché investe l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione (ex plurimis, Cass. civ. Sez. un., ord. 27.01.2010, n. 1624; id., sez. un., 17.03.2010 n. 6406; TAR Toscana, sez. I, 08.09.2014, n. 970; TAR Calabria, Reggio Calabria, 08.04.2015, n. 348; TAR Sardegna, sez. II, 17.03.2010 n. 312).
Invero, quella posta in essere dalla ricorrente costituisce una vera e propria "actio negatoria servitutis" (art. 949 cod. civ.) nell’esercizio di un diritto soggettivo perfetto rispetto al quale non sussistono margini per esercizio di un potere discrezionale da parte della pubblica amministrazione.
4 - Per altro verso,
giova rammentare il tradizionale e non superato principio per cui, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non tanto la prospettazione delle parti, bensì il petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, cioè dell'intrinseca natura della controversia dedotta in giudizio e individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico del quale essi sono manifestazione (Cons. Stato Sez. V, 27.04.2015, n. 2059; Cass. civ., Sez. un., ord., 22.09.2014, n. 19893).
Ora non può esservi dubbio che l’azione proposta, pur se formalmente diretta all’annullamento della delibera in epigrafe, è sorretta dall’affermazione della natura privata della strada in parola e, quindi, sostanzialmente all'accertamento dell'inesistenza di diritti vantati da terzi, in forza del diritto di proprietà rivendicato e, quindi, ad una vera e propria azione negatoria (Cass. civ., sez. II, 31.12.2014, n. 27564).
Ne discende che il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, fatti salvi gli effetti della translatio iudicii di cui all’art. 11, co. 2, cod. proc. amm..

APPALTINelle gare pubbliche non è necessario che l'esperienza professionale di ciascun componente la commissione giudicatrice copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea.
Ciò tenuto altresì conto che la competenza tecnica non deve essere necessariamente desunta da uno specifico titolo di studio potendo viceversa risultare da incarichi svolti e attività espletate.

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E' corretto che si sia svolta in seduta pubblica l’attività di verifica dell’integrità dei plichi e del contenuto di essi, in ossequio ai principi di trasparenza, buona andamento e imparzialità dell’azione amministrativa.
Altresì, è legittima la seduta "riservata" solo per la valutazione della documentazione prodotta, cioè un’attività che, secondo la giurisprudenza, è bene che sia svolta dalla commissione senza il pericolo di influenze esterne proprio nel rispetto dei medesimi principi di imparzialità e buon andamento testé enunciati.
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Per giurisprudenza consolidata, nelle gare pubbliche la mancanza di disposizioni puntuali in ordine alle modalità di conservazione dei plichi tra una seduta e l'altra della commissione giudicatrice, la mancata indicazione nei verbali di operazioni singolarmente svolte, quali l'identificazione del soggetto responsabile della custodia dei plichi, il luogo di custodia degli stessi e le misure atte a garantirne l'integrale conservazione, non costituiscono causa d'illegittimità del procedimento, salvo che non sia provato o siano quanto meno forniti indizi che la documentazione di gara sia stata effettivamente manipolata negli intervalli tra un'operazione e l'altra.
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Considerato che la ricorrente, seconda classificata in entrambi i lotti, ha impugnato l’aggiudicazione, con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, alla controinteressata della gara per l’affidamento della gestione delle case di soggiorno ex Enam relativamente ai soli lotti 3 (Fiuggi) e 4 (Silvi Marina), comprendente la prestazione di servizi alberghieri e di ristorazione (principale) e quella di manutenzione ordinaria (secondaria);
- che il Tar Lazio adito, con ordinanza n. 4509 del 2016, confermata in appello, ha declinato la propria competenza relativamente al lotto 4, sicché la ricorrente ha riassunto il giudizio in parte qua davanti a questo Tribunale amministrativo, per il solo lotto 3;
- che la ricorrente denuncia che, in violazione dell’articolo 84, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, la Commissione giudicatrice non sarebbe stata formata da componenti esperti nello specifico settore d’appalto, e della cui professionalità, comunque, non sarebbe stata data adeguata indicazione nel provvedimento di nomina (più in particolare, i curricula dei due componenti la Commissione giudicatrice diversi dal Presidente, cioè i dottori Ca. e Ru. non rivelerebbero alcuna esperienza nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto);
- che, in violazione dell’articolo 17 del disciplinare di gara e dei principi di imparzialità e buona amministrazione, la Commissione, pur avendo verificato in seduta pubblica la presenza della documentazione amministrativa richiesta, avrebbe illegittimamente proceduto alla valutazione della stessa in una successiva seduta riservata e quindi non pubblica;
- che, infine, sarebbe mancata una puntuale indicazione delle modalità di conservazione, nelle more, delle offerte e dei documenti allegati, e degli accorgimenti a tal fine eventualmente adottati;
- che, quanto al primo motivo, ai sensi del comma 2 dell'articolo 84 del previgente 'Codice dei contratti', “la commissione, nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto”;
- che, i due componenti, di cui si contesta la qualificazione idonea a far parte della commissione di gara, vantano i seguenti curricula: il dott. Ca. è primo dirigente e risulta incardinato dal 2014 presso l’Inps nella direzione centrale credito e welfare con funzioni di vicario del direttore generale (nonché preposto all’area risorse e contenzioso) le cui competenze sono proprio quelle di gestire i contratti di provvista di servizi inerenti le strutture sociali, compresa la struttura oggetto di gara e individuare ed erogare i benefici sociali agli iscritti che la utilizzano; il dott. Ru. è dirigente Inps e risulta invece incardinato presso la direzione centrale risorse strumentali dello stesso istituto (ed assegnato all’area gestione immobili strumentali con compiti di logistica interna, locazioni passive, gestione contratti utenze, fornitura di apparecchiature) il cui compito è quello di indire e condurre le gare per le provviste in questione (cfr. Tar Lazio, sentenza n. 11869 del 2016, relativa al lotto 3 della medesima gara in questione);
- che, pertanto, i curricula dei commissari designati appaiono comprendere nel loro complesso competenze sia in materia di gestione dei servizi assistenziali sia di logistica e quindi di manutenzione, e pertanto la commissione nel suo complesso appare correttamente designata, atteso che nelle gare pubbliche non è necessario che l'esperienza professionale di ciascun componente la commissione giudicatrice copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 5670 del 2015; Tar Firenze, sentenza n. 506 del 2016); ciò tenuto altresì conto che la competenza tecnica non deve essere necessariamente desunta da uno specifico titolo di studio potendo viceversa risultare da incarichi svolti e attività espletate (cfr. tra le tante, Consiglio di Stato, sentenza n. 473 del 2015);
- che, quanto al secondo motivo di doglianza, la Commissione giudicatrice, come si evince dai relativi verbali di gara, ha proceduto in seduta pubblica ad aprire la busta A (contenente la documentazione amministrativa richiesta dal disciplinare di gara) e a siglare ed esaminare la relativa documentazione rinvenuta nelle varie offerte, così fissando –in conformità alla previsione della lex specialis e in funzione di garanzia di eventuali successive manomissioni– il contenuto della busta in questione; e che la medesima commissione, soltanto dopo aver «verificata, ad una prima analisi, la presenza nella busta A della documentazione amministrativa richiesta nel disciplinare di gara», si è riservata «di accertarne più approfonditamente il contenuto» in una successiva seduta riservata (cfr. Tar Lazio, sentenza n. 11869 del 2016, relativa al lotto 3 della medesima gara in questione);
- che pertanto si è svolta in seduta pubblica l’attività di verifica dell’integrità dei plichi e del contenuto di essi, in ossequio ai principi di trasparenza, buona andamento e imparzialità dell’azione amministrativa, mentre è stata legittimamente riservata alla seduta riservata solo la valutazione della documentazione prodotta, cioè un’attività che secondo la giurisprudenza è bene che sia svolta dalla commissione senza il pericolo di influenze esterne proprio nel rispetto dei medesimi principi di imparzialità e buon andamento testé enunciati (cfr. Tar L’Aquila, sentenza n. 373 del 2011);
- che, quanto all’ultimo motivo di censura, nel ricorso ci si limita a censurare la mera mancata indicazione delle modalità di conservazione delle offerte e dei documenti allegati, mentre dalla documentazione in atti emerge che la Commissione, dopo aver siglato il contenuto di tutti i plichi di gara, ha dato «mandato alla segreteria di custodire i plichi in apposito armadio dotato di serratura nella disponibilità della stazione appaltante», in piena conformità a quanto prescritto dall’art. 17, punto 2, del disciplinare di gara secondo cui “la documentazione di gara sarà custodita a cura del R.U.P. con modalità tali da garantire la riservatezza delle offerte nel corso della procedura e la conservazione dei plichi all’esito della medesima” (cfr. Tar Lazio, sentenza n. 11869 del 2016, relativa al lotto 3 della medesima gara in questione);
- che, ciò premesso, come noto, per giurisprudenza consolidata, nelle gare pubbliche la mancanza di disposizioni puntuali in ordine alle modalità di conservazione dei plichi tra una seduta e l'altra della commissione giudicatrice, la mancata indicazione nei verbali di operazioni singolarmente svolte, quali l'identificazione del soggetto responsabile della custodia dei plichi, il luogo di custodia degli stessi e le misure atte a garantirne l'integrale conservazione, non costituiscono causa d'illegittimità del procedimento, salvo che non sia provato o siano quanto meno forniti indizi che la documentazione di gara sia stata effettivamente manipolata negli intervalli tra un'operazione e l'altra (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 3649 del 2015; Tar Veneto, sentenza n. 1028 del 2015);
rilevato, tutto ciò premesso, che il ricorso appare infondato (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 05.01.2017 n. 16 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASenza parapetto luce irregolare e non veduta. Immobili. L’apertura sul lastrico solare priva di «ringhiera» non consente l’affaccio sul giardino sottostante.
È una luce irregolare e non una veduta, l’apertura sul lastrico solare, priva del parapetto che consentirebbe di affacciarsi sul terrazzo del vicino.
La Corte di Cassazione - Sez. II civile, con la sentenza 04.01.2017 n. 113, pur negando il carattere di veduta dell’apertura oggetto del contendere, afferma il dovere del proprietario del lastrico solare di costruire un muretto recintato da una rete metallica per rendere la luce irregolare conforme alle prescrizioni stabilite dal codice civile.
La Cassazione respinge la tesi del proprietario del terrazzo di copertura di un edificio, che ospitava un’ex conceria, secondo la quale a favore del lastrico solare c’era una servitù di veduta a carico del giardino sottostante: immobili entrambi, in origine di un unico proprietario.
Un “privilegio” per destinazione del padre di famiglia, che sarebbe stato riconoscibile da un muretto di un metro di altezza «pari a quattro linee di conci in muratura». La Cassazione precisa però che la servitù può essere affermata solo se le opere permanenti destinate al suo esercizio sono preesistenti al momento in cui il fondo viene diviso in più parti. Nel caso esaminato invece il “muretto” sopra il giardino era di un metro, a fronte dell’originale alto 75 centimetri.
Questo aveva indotto la Corte d’appello a constatare l’aggravamento della condizione del fondo servente. Il muretto di cinta era stato correttamente considerato dalla Corte d’appello come luce irregolare e non veduta.
La Cassazione ricorda che l’assenza di un parapetto sulla terrazza di copertura di un edificio, che sia di normale accessibilità e praticabilità da parte del proprietario è un elemento decisivo per escludere che l’opera abbia il carattere della veduta o del prospetto, ma non basta a negare che sia una luce irregolare. Per questo il vicino ha sempre il diritto di esigere l’adeguamento ai requisiti stabiliti per le luci.
Per la Suprema corte «il lastrico solare agevolmente accessibile, se posto allo stesso livello e destinato al servizio della porzione immobiliare sita all’ultimo piano dell’edificio, può comportare l’obbligo del proprietario di quest’ultimo di costruzione di un muretto recinto da rete metallica onde rendere la luce irregolare conforme alle prescrizioni stabilite dall’articolo 901 del Codice civile»
(articolo Il Sole 24 Ore del 05.01.2017).
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MASSIMA
I. Il  primo motivo del ricorso di Lu.Or.Am. denuncia insufficiente, erronea e contraddittoria motivazione in ordine alla risultanze istruttorie con riferimento alla domanda in forza della quale, a favore del lastricato solare dell'immobile ex conceria La. di via Roma in Maglie (ora proprietà Or.) ed a carico del sottostante giardino (ora proprietà Ru.-Pa.), beni in origine entrambi di proprietà di Pa.Pa., deceduta nel 1957, fosse riconoscibile una servitù di veduta per destinazione del padre di famiglia con parapetto di altezza di metri 1,00, pari a quattro linee di conci in muratura.
Le due distinte unità immobiliari vennero  attribuite separatamente per testamento nel 1957 agli eredi della Palma, ovvero il piano terreno ex conceria a Ma., e il giardinetto a Gu. e Di.. Assumono i ricorrenti che la consistenza della servitù di veduta per destinazione del padre di famiglia doveva essere compiuta dalla Corte d'Appello in base allo stato dei luoghi esistente nel 1957. Perciò denunciano l'erronea valutazione delle prove testimoniali, della documentazione fotografica e della CTU.
I.1. Questo motivo di censura è infondato.
E' corretta la premessa secondo cui
la costituzione di una servitù prediale per destinazione del padre di famiglia, ai sensi dell'art. 1062 c.c., postula che le opere permanenti destinate al suo esercizio predisposte dall'unico proprietario preesistano al momento in cui il fondo viene diviso fra più proprietari (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 6592 del 05/04/2016). Deve trattarsi di opere stabili ed apparenti, in quanto la loro concreta consistenza, valutata all'atto della cessazione dell'appartenenza di due fondi all'unico proprietario, serve a rendere certi e manifesti il contenuto e le modalità di esercizio della servitù, essendo invece irrilevanti le successive modifiche di esse (arg. da Cass. Sez. 2 Sentenza n. 11348 del 17/06/2004).
La Corte di Lecce ha, tuttavia, espresso il proprio convincimento che la situazione attuale del parapetto esistente sul lastrico sovrastante il giardino, dell'altezza di un metro, non fosse del tutto identica a quella precedente, quando il parapetto che favoriva l'instrospezione nel giardino non era più alto di 75 cm, e ciò valutando le fotografie prodotte, i testimoni assunti (in particolare il teste Za.) e la considerazioni esposte dal CTU (pagine 7 e seguenti di sentenza).
Questo ha indotto i giudici dell'appello a ritenere provato l'aggravamento della condizione del fondo servente. Visto il tenore delle critiche rivolte col primo motivo del ricorso principale, deve allora ricordarsi come la valutazione delle risultanze delle prove ed il giudizio sull'attendibilità dei testi, come la scelta, tra le varie risultanze probatorie, di quelle ritenute più idonee a sorreggere la motivazione, involgono apprezzamenti di fatto riservati al giudice di merito, il quale è libero di attingere il proprio convincimento da quelle prove che ritenga più attendibili.
Spetta, invero, in via esclusiva al giudice di merito il compito di selezionare, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad esse sottesi, assegnando prevalenza all'uno o all'altro dei mezzi di prova acquisiti, nonché la facoltà di escludere, anche attraverso un giudizio implicito, la rilevanza di una prova, dovendosi ritenere, a tal proposito, che egli non sia tenuto ad esplicitare, per ogni mezzo istruttorio, le ragioni per cui lo ritenga irrilevante, ovvero ad enunciare specificamente che la controversia può essere decisa senza necessità di ulteriori acquisizioni (cfr. Cass. Sez. L, Sentenza n. 16499 del 15/07/2009; Cass. Sez. 1, Sentenza n. 11511 del 23/05/2014).
Il controllo di legittimità sulle pronunzie dei giudici di merito demandato alla Corte Suprema di Cassazione non è, invero, configurato come terzo grado di giudizio, nel quale possano essere ulteriormente valutate le istanze e le argomentazioni sviluppate dalle parti ovvero le emergenze istruttorie acquisite nella fase di merito.
II. Il secondo motivo del ricorso di Lu.Or.Am. denuncia violazione degli artt. 900 e 901 c.c., per aver erroneamente la Corte di Lecce qualificato come "luce irregolare" il muretto di cinta, alto cm. 75, del lastricato solare della ex conceria La., nonché disposto la regolarizzazione ex art. 901 c.c. mediante apposizione di inferriata e/o grata metallica.
La Corte d'Appello ha qualificato luce irregolare, e non veduta, l'apertura esistente sul lastrico, stante l'assenza di parapetto idoneo all'affaccio e quindi di possibilità di introspezione sul fondo del vicino. Il ricorrente principale chiede la cassazione della sentenza di secondo grado per aver essa ritenuto applicabile la disciplina ex artt. 900 e 901 al parapetto di delimitazione di un'area solare scoperta.
11.1.11 motivo è infondato.
La Corte d'Appello di Lecce ha fatto puntuale applicazione dell'orientamento più volte affermato da questa Corte, secondo cui
l'assenza di parapetto su una terrazza di copertura di un edificio, che sia di normale accessibilità e praticabilità da parte del proprietario, costituisce elemento decisivo per escludere che l'opera abbia i caratteri della veduta o del prospetto, non anche per escludere che essa costituisca luce irregolare, in ordine alla quale il vicino ha sempre il diritto di esigere l'adeguamento ai requisiti stabiliti per le luci.
Perciò il lastrico solare agevolmente accessibile, se posto allo stesso livello e destinato al servizio della porzione immobiliare sita all'ultimo piano dell'edificio, può comportare l'obbligo del proprietario di quest'ultimo di costruzione di un muretto recinto da rete metallica onde rendere la luce irregolare conforme alle prescrizioni stabilite dall'art. 901 c.c. (cfr. Cass. Sez. 2, Sentenza n. 5718 del 10/06/1998; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 2084 del 05/04/1982; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 5602 del 20/12/1977).

EDILIZIA PRIVATALe distanze legali che sono oggetto della previsione di cui all'art. 873 sono le distanze lineari; pertanto, non possono essere considerate né quelle che si misurano in verticale tra una porzione di fabbricato sottostante e quella sovrastante, né le consistenze immobiliari appartenenti ai soggetti terzi.
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Il primo motivo di ricorso lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 872 e 873 cc.
L'attrice ricorrente sostiene che nella qualità di titolare del diritto di proprietà del "fondo finitimo" alla costruzione degli odierni appellanti essa ha "ex art. 873 c.c. la titolarità piena di far valere i diritti che ne derivano e in particolare il rispetto della distanza minima legale".
Deduce che è proprio interesse recuperare aria e luce che sono state limitate dall'edificazione dei coniugi Urso, che violerebbe "le norme sulla minima distanza legale dalla chiostrina a piano terra".
La censura non merita accoglimento.
Come ha rilevato il controricorso, essa prospetta un profilo nuovo dell'azione proposta, giacché dalla sentenza di appello emerge che l'attrice aveva agito facendo valere la titolarità dell'abitazione posta al piano sottostante quello sopraelevato e modificato dai convenuti.
In relazione a tale presupposto di fatto, è ineccepibile il rilievo della Corte di appello:
le distanze legali che sono oggetto della previsione di cui all'art. 873 sono le distanze lineari; pertanto, non possono essere considerate né quelle che si misurano in verticale tra una porzione di fabbricato sottostante e quella sovrastante, né le consistenze immobiliari appartenenti ai soggetti terzi.
Il rilievo non è stato adeguatamente smentito dalla memoria Bi., che continua a lamentare le conseguenze lesive delle opere denunciate, ma non coglie la rilevanza della propria omissione nel non aver mai indicato, visto che la Corte di appello non ne parla, in quale modo essa abbia fatto inequivocabilmente valere la violazione delle distanze legali da un'area di proprietà esclusiva.
2.1) La Corte di appello ha errato nel definire come carenza di legittimazione attiva la condizione scaturita dall'insussistenza della qualità di frontista in capo all'appellata.
Più correttamente avrebbe dovuto rilevare la carenza del diritto sostanziale controverso, rilievo che può essere svolto d'ufficio, come di recente ritenuto dalle Sezioni unite della Corte Suprema (SU n. 2951/2016) e che può essere oggetto di mera difesa esposta dal convenuto in ogni fase del giudizio, trattandosi di contestazione de un elemento costitutivo della domanda che attiene al merito della decisione.
Trova così rigetto anche il sesto motivo, che denuncia violazione degli artt. 167, 183 e 345 c.p.c. in relazione al rilievo di difetto di legittimazione attiva (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 04.01.2017 n. 98).

APPALTI FORNITURE E SERVIZISenza contratto è il dipendente che paga la fornitura.
La Cassazione individua nel singolo funzionario che ha permesso la consegna dei beni il responsabile tenuto a pagare il prezzo in favore del privato.

Una società inviava ad un Comune veneto del software, in forza di una deliberazione adottata dalla Giunta che poi non veniva più ratificata dal Consiglio, che l’Amministrazione utilizzava nell’ambito della informatizzazione del servizio cimiteriale. Non ottenuto il pagamento reclamato, la società adiva il Tribunale civile che nel 2002 rigettava la domanda di ingiustificato arricchimento motivando con il difetto del requisito della sussidiarietà, in quanto la ditta avrebbe potuto esercitare l'azione di rivendicazione dei materiali consegnati.
In sede di gravame la Corte di appello ribaltava in parte la decisione di primo grado rilevando che, pur in assenza di un valido contratto, l'Amministrazione comunale aveva tratto un vantaggio dall'utilizzazione dei materiali e programmi ricevuti, traendo un arricchimento, da farsi valere con una domanda che non trovava corrispondenza in alcuna altra azione esperibile.
Ciò costringeva il Comune a proporre ricorso per Cassazione, che è stato accolto, la quale ha osservato che il tema della sussidiarietà dell'azione di indebito arricchimento, proposto dell'ente ricorrente sotto il profilo della possibilità di rivendicare i beni a suo tempo consegnati dev’essere esaminato alla stregua della normativa, applicabile ratione temporis, di cui all'art. 23 del D.L. n. 66 del 1989, convertito nella L. n. 144 del 1989 ed oggi rifluito nell'art. 191 del D.L.vo. n. 267 del 2000 (c.d. TUEL), che così recita: "Nel caso in cui vi sia stata l'acquisizione di beni o servizi in violazione dell'obbligo indicato nel comma 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per ogni altro effetto di legge tra il privato fornitore e l'amministratore o il funzionario che abbiano consentita la fornitura. Detto effetto si estende per le esecuzioni reiterate o continuative a tutti coloro che abbiano reso possibili le singole prestazioni".
La Corte, con la sentenza in commento ha, quindi, ribadito il contenuto e la finalità della normativa in questione, la quale ha previsto un innovativo sistema di imputazione alla sfera giuridica diretta e personale dell'amministratore o funzionario degli effetti dell'attività contrattuale dallo stesso condotta in violazione delle regole contabili in merito alla gestione degli enti locali, comportante relativamente ai beni ed ai servizi acquisiti, una vera e propria frattura o scissione ope legis del rapporto di immedesimazione organica tra i suddetti agenti e la Pubblica Amministrazione, con conseguente esclusione della riferibilità a quest'ultima delle iniziative adottate al di fuori dello schema procedimentale previsto dalle norme ad evidenza pubblica.
La normativa in esame ha poi comportato la sostituzione del pregresso regime di nullità del contratto per effetto delle norme regolataci della sua formazione con quello della sua piena validità ed efficacia tra agente in proprio e fornitore (del quale sotto questo profilo viene incrementata la tutela) per via di una sorta di novazione soggettiva (di fonte normativa) dell'originario rapporto obbligatorio che avrebbe dovuto intercorrere con l'ente pubblico di cui l'agente è organo, con l'introduzione di una nuova disciplina del rapporto tra gli enti medesimi e i soggetti agenti, nonché tra questi ultimi e i privati contraenti improntata a schemi privatistici.
E' stato quindi valorizzato, sia ai fini della controprestazione, che per ogni altro effetto di legge, il reale incontro di volontà tra il privato contraente (che nell'accettare di eseguire l'incarico conferitogli contra legem non possa ignorare che il rapporto contrattuale deve intendersi intercorso con il funzionario o l'amministratore ed assumere, quindi, volontariamente il rischio conseguente alla definitiva individuazione della parte contraente e patrimonialmente responsabile) e quest'ultimo, che, nell'attribuirlo o nel consentirlo, accetta, per converso, la propria responsabilità personale diretta verso il terzo contraente per gli impegni assunti al di fuori od in violazione del procedimento contabile previsto dalla legge.
L'interpretazione della disposizione sopra menzionata, in relazione al senso fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse (art. 12 preleggi) e alla finalità della normativa, indiscutibilmente volta a prevenire il formarsi di debiti fuori bilancio a carico delle Amministrazioni, secondo i giudici di legittimità esclude la necessità di un ruolo attivo in capo al funzionario. Infatti, l'uso del verbo "consentire" descrive il comportamento di chi, trovandosi privo del potere decisionale sul conferimento dell'incarico o l'acquisizione del bene, nell'esercizio delle sue funzioni permetta che avvenga l'acquisizione della prestazione o della fornitura, senza opporvisi per quanto dovuto nei limiti delle sue attribuzioni. Il disposto normativo è volto a far sì che un contratto non perfezionatosi secondo legge non pervenga alla fase esecutiva.
A questo fine viene responsabilizzato l'amministratore o il funzionario che, chiamato ad operare, a cagione del suo ufficio, per la conclusione e l'attuazione del contratto, cooperi, lasciando che la prestazione venga eseguita.
In definitiva, secondo la sentenza n. 80, l'assenza di qualsiasi vincolo contrattuale e di una previsione di spesa rende la prestazione comunque espletata dalla ditta privata assolutamente avulsa dal paradigma sopra evidenziato, e non può in alcun modo -essendo prevista la responsabilità del funzionario o dell'amministratore che la consentì- rendere predicabile l'esperimento dell'azione di indebito arricchimento nei confronti del Comune. Da qui l’accoglimento del ricorso (commento tratto da www.ilquotidianodellapa.it).
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3.2. Il tema della sussidiarietà dell'azione di indebito arricchimento, proposto dell'ente ricorrente sotto il profilo della possibilità di rivendicare i beni mobili a suo tempo consegnati -non priva di aspetti problematici, in relazione, a tacer d'altro, alla già avvenuta assegnazione degli stessi da parte del Comune all'Amav- deve essere esaminato alla stregua della normativa, applicabile ratione temporis, di cui all'art. 23 del D.L. n. 66 del 1989, convertito nella l. n. 144 del 1989 ed oggi rifluito nell'art. 191 del d.lgs. n. 267 del 2000.
3.3. Come risulta pacificamente, i beni posti a fondamento della pretesa della Ri. vennero consegnati in assenza di un valido rapporto contratto e al di fuori della previsione della delibera della Giunta in data 30.04.1990, con la quale venne stanziata la spesa di lire 71.400.000 e che, benché inidonea, di per sé, alla costituzione di un rapporto obbligatorio, comportò, previa ratifica da parte del Consiglio comunale, il successivo pagamento di tale somma da parte dell'ente territoriale nell'anno 2000.
Come si dà atto nell'impugnata decisione, il materiale in questione "tra cui mobili di ufficio e stampanti, mai ordinato e inviato solo a titolo di visione e prova", venne consegnato tra il 26.11.1990 ed il 26.06.1991.
4.
Deve quindi ribadirsi il contenuto e la finalità della normativa sopra richiamata, la quale, secondo la giurisprudenza di questa Corte (Cass., 21.09.2015, n. 18567, Cass., 30.01.2013, n. 24478; Cass., 27.03.2008, n. 7966), ha previsto un innovativo sistema di imputazione alla sfera giuridica diretta e personale dell'amministratore o funzionario degli effetti dell'attività contrattuale dallo stesso condotta in violazione delle regole contabili in merito alla gestione degli enti locali, comportante relativamente ai beni ed ai servizi acquisiti, una vera e propria frattura o scissione ope legis del rapporto di immedesimazione organica tra i suddetti agenti e la Pubblica Amministrazione, con conseguente esclusione della riferibilità a quest'ultima delle iniziative adottate al di fuori dello schema procedimentale previsto dalla norme c.d. ad evidenza pubblica.
4.1. La normativa in esame ha poi comportato la sostituzione del pregresso regime di nullità del contratto per effetto delle norme regolataci della sua formazione con quello della sua piena validità ed efficacia tra agente in proprio e fornitore (del quale sotto questo profilo viene incrementata la tutela) per via di una sorta di novazione soggettiva (di fonte normativa) dell'originario rapporto obbligatorio che avrebbe dovuto intercorrere con l'ente pubblico di cui l'agente è organo, con l'introduzione di una nuova disciplina del rapporto tra gli enti medesimi e i soggetti agenti, nonché tra questi ultimi e i privati contraenti improntata a schemi privatistici.
E' stato quindi valorizzato, sia ai fini della controprestazione, che per ogni altro effetto di legge, il reale incontro di volontà tra il privato contraente (che nell'accettare di eseguire l'incarico conferitogli contra legem non possa ignorare che il rapporto contrattuale deve intendersi intercorso con il funzionario o l'amministratore ed assumere, quindi, volontariamente il rischio conseguente alla definitiva individuazione della parte contraente e patrimonialmente responsabile) e quest'ultimo, che, nell'attribuirlo o nel consentirlo, accetta, per converso, la propria responsabilità personale diretta verso il terzo contraente per gli impegni assunti al di fuori od in violazione del procedimento contabile previsto dalla legge.
4.2. A entrambi i contraenti, infine, non è consentito invocare la disposizione contenuta nell'art. 28 Cost., che, nel contemplare la responsabilità dell'amministrazione accanto a quella degli agenti pubblici presuppone, in via di principio, che si tratti di attività riferibile all'ente stesso (Cass., 31.05.2005, n. 11597).
4.3. Il comma 4 dell'art. 23 del citato D.L. n. 66 del 1989, poi riprodotto nell'art. 35 del d.lgs. n. 77 del 1995, così dispone: "
Nel caso in cui vi sia stata l'acquisizione di beni o servizi in violazione dell'obbligo indicato nel comma 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per ogni altro effetto di legge tra il privato fornitore e l'amministratore o il funzionario che abbiano consentita la fornitura. Detto effetto si estende per le esecuzioni reiterate o continuative a tutti coloro che abbiano reso possibili le singole prestazioni".
L'interpretazione di tale disposizione, in relazione al senso fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse (art. 12 preleggi) e alla finalità della normativa, indiscutibilmente volta a prevenire il formarsi di debiti fuori bilancio a carico delle amministrazioni, esclude la necessità di un ruolo attivo in capo al funzionario. Infatti, l'uso del verbo "consentire" descrive il comportamento di chi, trovandosi privo del potere decisionale sul conferimento dell'incarico o l'acquisizione del bene, nell'esercizio delle sue funzioni permetta che avvenga l'acquisizione della prestazione o della fornitura, senza opporvisi per quanto dovuto nei limiti delle sue attribuzioni. Il disposto normativo è volto a far sì che un contratto non perfezionatosi secondo legge non pervenga alla fase esecutiva.
A questo fine viene responsabilizzato l'amministratore o il funzionario che, chiamato ad operare, a cagione del suo ufficio, per la conclusione e l'attuazione del contratto, cooperi, lasci che la prestazione venga eseguita (così Cass., 09.10.2014, n. 21340).
5.
L'assenza di qualsiasi vincolo contrattuale e di una previsione di spesa rende la prestazione comunque resa dalla FEP assolutamente avulsa dal paradigma sopra evidenziato, e non può in alcun modo, essendo prevista la responsabilità del funzionario o dell'amministratore che la consentì, rendere predicabile l'esperimento dell'azione di indebito arricchimento nei confronti del Comune (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 04.01.2017 n. 80).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALIAnticorruzione: contrasti tra uffici al giudice del lavoro. Tar Brescia. Richiesta massiva di dati.
Primi contrasti in sede di controlli interni anticorruzione: il TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, chiarisce (sentenza 04.01.2017 n. 15) cosa accade se il responsabile della prevenzione della corruzione chieda copia di una serie di atti e tale richiesta sia indigesta ad altro dipendente, responsabile dell’ufficio che deve fornire i documenti.
Nel caso concreto, il responsabile dell’Unità operativa legale di una Azienda di tutela della salute, contestava la richiesta del responsabile della prevenzione: quest’ultimo chiedeva l’invio di tutti i fascicoli relativi ad archiviazioni, revoche e annullamenti di ordinanze ingiunzioni di pagamento, nonché dei verbali di contestazione delle sanzioni amministrative per un certo arco di tempo.
Per finalità di prevenzione, si può chiedere di rileggere le pratiche che riguardino, ad esempio, sanzioni sull’inquinamento, sulla sanità e sull’igiene in genere (di competenza dell’azienda locale per la tutela della salute). Ciò perché tali sanzioni possono essere graduate e anche archiviate o revocate se, con specifici scritti difensivi, il soggetto interessato dimostra la propria buona fede o l’esistenza di casi di forza maggiore. Nel settore, quindi, possono essere presenti rischi di opacità e di inefficienza fino alla corruzione, ad esempio per le sanzioni archiviate o revocate senza criteri e direttive uniformi.
I delicati compiti di verifica, e l’individuazione delle azioni di prevenzione, sono oggetto delle norme anticorruzione (legge 190 del 2012, decreto legislativo 33 del 2013) e di specifici piani, l’ultimo dei quali (del 2016) è in corso di redazione da parte dell’Anac dopo un periodo di consultazione conclusosi a giugno.
Tornando al caso esaminato dal Tar Brescia, il contrasto tra responsabile dell’unità operativa legale e il responsabile della prevenzione della corruzione riguardava l’acquisizione massiva di atti, cioè il primo passo verso un approfondimento che poteva essere finalizzato all’individuazione di fattori di rischio di opacità e di corruzione.
La sentenza dice che questo tipo di contrasti vanno risolti con il metro del diritto del lavoro, poiché attengono rapporti interni all’amministrazione. Solo le procedure di concorso e l’organizzazione dei settori cosiddetti non contrattualizzati (Università, forze armate ecc.) possono essere giudicate dai giudici amministrativi, mentre contrasti e rivendicazioni di competenze, all’interno di settori pubblici contrattualizzati, appartengono alla giustizia ordinaria.
Di fatto, quindi, la richiesta di acquisire tutti i fascicoli relativi a situazioni che possono generare verifiche di trasparenza appartiene, secondo il Tar, allo specifico meccanismo anticorruzione e non riguarda cioè provvedimenti di carattere generale o di macro organizzazione. Del contrasto tra responsabile dell’unità operativa legale e responsabile della prevenzione della corruzione, si occuperà quindi il giudice del lavoro, delimitando reciproche competenze ed evitando invasioni di campo che non trovino, nell’esigenza di prevenzione, uno specifico supporto.
La sentenza quindi individua il giudice competente (magistratura del lavoro) ma in realtà chiarisce anche che i problemi interni tra responsabili dei settori vanno risolti con il metro dell’organizzazione interna, cioè evitando indebite invasioni di campo e generici limiti alla trasparenza
(articolo Il Sole 24 Ore del 10.01.2017).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Sulla competenza a dirimere una controversia in ordine ad un provvedimento assunto dal Responsabile della Prevenzione della Corruzione e per la Trasparenza.
La controversia di cui si discute rientra nella giurisdizione del giudice ordinario ex art. 63, comma 1, del D.Lgs. n. 165/2001, il quale dispone che “Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti….”.
Dunque, il comma 1 del citato art. 63 ha trasferito al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie in materia di pubblico impiego contrattualizzato, indipendentemente dalla circostanza che l’asserita lesione del dipendente sia prodotta da un atto provvedimentale o negoziale.
Diversamente, il comma 4 del medesimo articolo mantiene ferma la giurisdizione del giudice amministrativo esclusivamente in materia di procedure concorsuali finalizzate all’assunzione dei dipendenti pubblici, nonché -in sede di giurisdizione esclusiva- per le controversie investenti i particolari rapporti di lavoro individuati nell’art. 3 ("Personale in regime di diritto pubblico").
La controversia in esame non attiene ad alcuna delle categorie soggettive contemplate nell’art. 3 del decreto legislativo citato, né investe la materia delle procedure concorsuali finalizzate all’assunzione di dipendenti pubblici.
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Poiché, nella fattispecie, è stata impugnata una nota del Responsabile della Struttura di Prevenzione della Corruzione e Trasparenza (con cui viene richiesta la messa a disposizione di fascicoli e atti, nonché il rapporto di Audit definitivo assunto dal Responsabile della Struttura Controllo di Gestione ed Internal Auditing) la controversia in esame nemmeno involge atti amministrativi di carattere generale ovvero provvedimenti di macro organizzazione, la cognizione dei quali, di regola, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto nell’emanazione di atti organizzativi di carattere generale viene esercitato un potere di natura autoritativa e non gestionale, cosicché non trova applicazione la riserva di giurisdizione del giudice ordinario di cui al ricordato art. 63.
Ma, come detto, nel caso di cui si discute non si tratta di atti di macro organizzazione.

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alla declaratoria del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e all’affermazione di quella del giudice ordinario, consegue la conservazione degli effettivi processuali e sostanziali della domanda ove il processo sia tempestivamente riassunto dinanzi al Giudice territorialmente competente, nel termine di tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza, ai sensi dell’art. 11, comma II, del D.Lgs. 02.07.2010 n. 104, che regola la fattispecie.
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... per l'annullamento:
- del provvedimento di data 07.10.2016 del Res