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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
  AGGIORNAMENTO AL 04.04.2017 AGGIORNAMENTO AL 23.03.2017
AGGIORNAMENTO AL 15.03.2017 AGGIORNAMENTO AL 22.02.2017 AGGIORNAMENTO AL 03.02.2017

AGGIORNAMENTO AL 18.05.2017

SI SCATENA LA GUERRA TRA "POVERI":
il Legislatore con la mano destra dà l'«incentivo funzioni tecniche» solo ad alcuni dipendenti e con la mano sinistra lo rivuole indietro mettendo le mani nelle tasche di tutti gli altri!!

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi per funzioni tecniche - art. 113, comma 2, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e applicabilità del tetto del salario accessorio previsto, all’art. 9, comma 2-bis, del d.l. 31.05.2010, n. 78, convertito in l. 30.07.2010, n. 122.
Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016).
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1. La questione di massima oggetto di esame è incentrata sull’esclusione o meno dal tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015– dei compensi destinati a remunerare le funzioni tecniche svolte ai sensi dell’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016.
La questione, come sopra accennato, era stata risolta in senso positivo dalla
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite in sede di controllo, con riferimento, però, all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.
Preliminarmente, va rilevata la sostanziale sovrapponibilità del provvedimento di limitazione alla crescita delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale adottato con l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, rispetto alla previsione della legge di stabilità 2016.
Quest’ultima norma così dispone: “Nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge 07.08.2015, n. 124, con particolare riferimento all'omogeneizzazione del trattamento economico fondamentale e accessorio della dirigenza, tenuto conto delle esigenze di finanza pubblica, a decorrere dal 01.01.2016 l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto del personale assumibile ai sensi della normativa vigente”.
Infatti, gli aspetti innovativi della nuova formulazione –essenzialmente riferiti al richiamo alle perduranti esigenze di finanza pubblica, alla prevista attuazione dei decreti legislativi attuativi della riforma della pubblica amministrazione, alla considerazione anche del personale assumibile e all’assenza di una previsione intesa a consolidare nel tempo le decurtazioni al trattamento accessorio– non incidono sulla struttura del vincolo di spesa, come già evidenziato da questa Sezione (deliberazione 07.12.2016 n. 34).
La norma si sostanzia in un vincolo alla crescita dei fondi integrativi rispetto ad una annualità di riferimento e nell’automatica riduzione del fondo in misura proporzionale alla contrazione del personale in servizio.
Le Sezioni riunite, chiamate a pronunciarsi sulla soggezione di taluni compensi ai tetti di spesa per i trattamenti accessori posti dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, hanno ritenuto la norma di stretta interpretazione, tenuto conto dell’effetto di proliferazione della spesa per il personale determinato dalla contrattazione integrativa, i cui meccanismi hanno finito per vanificare l’efficacia delle altre misure di contenimento della spesa (tra cui i vincoli assunzionali).
In tale contesto, l’Organo nomofilattico ha individuato quale criterio discretivo la circostanza che determinati compensi siano remunerativi di “prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili” le quali “potrebbero essere acquisite anche attraverso il ricorso a personale estraneo all’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi”. Sussistendo queste condizioni, gli incentivi per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, sono stati esclusi dall’ambito applicativo dell’art. 9, comma 2-bis, andando a compensare prestazioni professionali afferenti ad “attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti”.
Peraltro, tale orientamento si riporta alle affermazioni di questa Sezione (
deliberazione 13.11.2009 n. 16) che, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, l. 27.12.2006, n. 296, aveva escluso gli incentivi per la progettazione interna di cui al previgente codice degli appalti a motivo  della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.
2. Come ben evidenziato nella delibera di remissione della Sezione territoriale,
il compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato.
È anzi precisato nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, l. n. 11/2016), che
tale compenso va a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto “escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”.
Di conseguenza,
sono destinate risorse al fondo di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 (nella misura del 2% degli importi a base di gara) “esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Diversamente dispone l’art. 113, comma 1, per “
gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento” i quali “fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”.
È, quindi, fondato il dubbio interpretativo e la remissione della questione alla Sezione delle autonomie, trattandosi di fattispecie non assimilabili.
Va, poi, considerato che
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture, come anche ritenuto dalla Sezione remittente nel parere reso sul primo quesito proposto dal Comune di Medicina, il che aggiunge ulteriori elementi di differenziazione rispetto all’istituto di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.
Tale interpretazione è avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333) che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza. In tal senso è anche l’avviso di questa Sezione che, con deliberazione 13.05.2016 n. 18, ammette che “la nuova normativa, sostitutiva della precedente, abolisce gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter ed introduce, all’art. 113, nuove forme di «incentivazione per funzioni tecniche»”.
3.
In relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione, occorre verificare la sussistenza, nei nuovi “Incentivi per funzioni tecniche”, dei requisiti fissati dalla Sezione riunite, ai fini della loro inclusione o meno nei tetti di spesa di cui all’art. 1, comma 236, l. n. 208/2015.
Per quanto già esposto,
va affermato che nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
Nel caso di specie,
non si ravvisano, poi, gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni riunite (nella richiamata
deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili” acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A., come risulta anche dal chiaro disposto dell’art. 113, comma 3, d.lgs. n. 50/2016.
La citata norma, infatti –nel disporre che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l’80%) debba avvenire “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori” e che “gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione”– appare indicativa della diversa connotazione degli incentivi in parola.
È infatti evidente l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21, è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto. Al contempo, la citata disposizione richiama gli istituti della contrattazione decentrata, il che può essere inteso come una sottolineatura dell’applicazione dei limiti di spesa alle risorse decentrate.
Per converso, giova ribadire che, nella riscrittura della materia ad opera del nuovo codice degli appalti, risultano assolutamente salvaguardati i beneficiari dei pregressi incentivi alla progettazione i quali sono oggi remunerati con un meccanismo diverso dalla ripartizione del fondo. Infatti, per le spese di progettazione, di direzione dei lavori o dell’esecuzione, di vigilanza,  per i collaudi tecnici e amministrativi, le verifiche di conformità, i collaudi statici, gli studi e le ricerche connessi, la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ove previsti dalla legge, si provvede con gli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, a norma dell’art. 113, comma 1, d.lgs. n. 50/2016.
In tal senso, deve essere apprezzato l’intento chiarificatore del legislatore delegato.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione di regionale di controllo per l’Emilia-Romagna con il parere 07.12.2016 n. 118, enuncia il seguente principio di diritto: “
Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)” (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 06.04.2017 n. 7).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi per funzioni tecniche rientrano nei limiti del salario accessorio.
Gli incentivi per funzioni tecniche, di cui all'articolo 113, comma 2 del Dlgs n. 50/2016, sono da includere nel limite al trattamento accessorio.

Sono queste le conclusioni della
deliberazione 06.04.2017 n. 7, della sezione Autonomie della Corte dei conti sulla tanto attesa vicenda che ha lasciato con il fiato sospeso gli operatori degli enti locali.
Il principio di diritto enunciato, però, creerà non pochi problemi nella gestione dei fondi del salario accessorio, portando con sé il rischio di una lotta intestina tra i dipendenti che parteciperanno alle attività tecniche, rispetto al resto dei lavoratori.
La cornice normativa
Negli ultimi anni, il legislatore ha imposto precisi limiti ai fondi della contrattazione integrativa. Nel quadriennio 2011-2014, il trattamento accessorio non poteva essere superiore al limite dell'anno 2010, ridotto sulla base dei cessati in virtù dell'articolo 9, comma 2-bis, del Dl n. 78/2010. A decorrere dall'anno 2016, l'articolo 1, comma 236, della legge 208/2015, ha spostato il riferimento temporale del tetto all'anno 2015.
Nel frattempo, le cosiddette «progettazioni interne», contenute prima nell'articolo 92 e poi nell'articolo 93 del Dlgs n. 163/2006, si sono trasformate negli «incentivi per funzioni tecniche» di cui all'articolo 113, del nuovo codice dei contratti pubblici con una sostanziale modifica dei soggetti beneficiari e delle modalità di quantificazione ed erogazione.
Con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51, la Corte dei conti a Sezioni riunite, aveva affermato che gli incentivi del precedente codice degli appalti e dei contratti erano esclusi dai limiti del trattamento accessorio, in quanto risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche, offerte da personale qualificato in servizio presso l'amministrazione pubblica. Ma questa esclusione si può riproporre automaticamente per gli incentivi per funzioni tecniche, di cui al Dlgs n. 50/2016?
L'analisi della Corte dei conti
I magistrati contabili, evidenziano fin da subito che, nella novella disposizione, non si ravvisano i presupposti delineati dalle Sezioni riunite, per escludere gli incentivi di cui si tratta dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente.
Ciò è dovuto al fatto che essi non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili, acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno, ma è piuttosto evidente l'intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all'esecuzione del contratto.
Quindi, non ci sono motivi per poter escludere dal limite del trattamento accessorio di cui all'articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, tali erogazioni.
Le conclusioni
La questione diventa, a questo punto, difficilissima da gestire dal punto di vista operativo. Nel limite del trattamento accessorio 2015 attualmente in vigore, non vi erano tali incentivi. Quindi, se ora l'ente, sulla base della regolamentazione interna, dovesse erogare tali somme che invece vanno considerate nel tetto, si supererebbe il vincolo finanziario, a meno che l'ente non vada a compensare riducendo le altre quote del fondo, quelle che fanno riferimento al trattamento accessorio di tutti (gli altri) dipendenti. Ovvero, in altre parole: per far spazio agli incentivi per funzioni tecniche, sarà obbligatorio ridurre altre componenti del fondo, con un calo, quindi, dei trattamenti economici accessori dei lavoratori.
Ci potrebbe essere anche un'altra alternativa, cioè quella di non adottare i regolamenti per gli incentivi tecnici e, quindi, non corrispondere alcun compenso, ai sensi dell'articolo 113, del Dlgs n. 50/2016, ma a questo punto ci sarà da fare i conti con le prestazioni già effettuate dallo scorso anno in poi.
Da ogni parte da cui si affronta la questione appare un contrasto o una guerra, appunto, tra i dipendenti. Un'ultimissima soluzione (ma servirà l'avallo da parte dei magistrati contabili) potrebbe consistere nel rendere omogeneo il dato, per cui il tetto del 2015 andrebbe ricalcolato con gli incentivi sulle progettazioni. D'altronde, non è logico, né razionale, parificare (e paragonare) due limiti che contengono al loro interno, voci differenti che rispondono a situazioni diverse.
E le spese di personale?
Un'ultima nota finale. Le progettazioni interne vecchia maniera, sono state, da sempre, escluse anche dalle norme sul contenimento della spesa di personale di cui all'articolo 1, commi 557 e 562, della legge n. 296/2006.
Si potrà sostenere lo stesso anche per gli incentivi per funzioni tecniche? Per ora registriamo il passaggio della deliberazione 06.04.2017 n. 7, della sezione Autonomie, in cui si legge: «va affermato che nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata a investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)».
Ed ora i dubbi si infittiscono sempre di più (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 13.04.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi ai progettisti inclusi nel salario accessorio. Delibera della sezione autonomie della corte conti.
Anche gli incentivi per funzioni tecniche devono essere inclusi nel tetto al salario accessorio.

Lo ha stabilito la Corte dei conti – sezione autonomie, con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla sezione di regionale di controllo per l'Emilia-Romagna.
Quest'ultima riguardava la portata dell'art. 1, comma 236, della l. 208/2015 (legge di stabilità 2016), che ha reiterato il limite all'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale delle pubbliche amministrazioni (già previsto fino al 2014 dall'art. 9, comma 2-bis, del 78/2010), parametrandolo all'importo determinato per l'anno 2015 automaticamente diminuito in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenuto conto di quello assumibile secondo la normativa vigente.
Il dubbio, come già in passato, riguardava le voci da conteggiare e quelle che, invece , possono essere escluse.
In particolare, in discussione erano gli incentivi previsti dall'art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti (dlgs 50/2016). Tali emolumenti vanno a remunerare le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici per le «attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di comando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti».
A giudizio della sezione autonomie, nel caso di specie non si ravvisano i presupposti delineati dalle sezioni riunite (nella
deliberazione 04.10.2011 n. 51) per sostenere l'esclusione dal tetto, a differenza di quanto accadeva per gli incentivi alla progettazione previsti dal vecchio codice (art. 93, comma 7-ter, del dlgs 163/2006).
I nuovi incentivi, infatti, non vanno a remunerare «prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili» acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla p.a. Al contrario, nel disporre che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l'80%) debba avvenire «per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori» e che «gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione», il legislatore ha inteso ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all'art. 21, è resa obbligatoria anche per l'acquisto di beni e servizi) all'esecuzione del contratto. Al contempo, l'art. 113 richiama gli istituti della contrattazione decentrata, il che può essere inteso come una sottolineatura dell'applicazione dei limiti di spesa alle risorse decentrate.
Sebbene la questione non fosse oggetto di specifico esame, la Sezione ha altresì affermato che la possibilità di riconoscere tali emolumenti, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale) (articolo ItaliaOggi del 13.04.2017).

INCENTIVO FUNZIONI PUBBLICHELa Corte conti smentisce se stessa. L'Intervento/ sugli incentivi ai tecnici.
Incentivi ai tecnici solo entro il tetto complessivo del fondo delle risorse decentrate del 2015. La Corte dei conti smentisce se stessa e ritiene che le risorse poste a finanziare l'incentivazione dei soggetti addetti alle fasi tecniche di gestione degli appalti rientrino nel computo della spesa complessiva del personale da tenere sotto il livello fissato dall'articolo 1, comma 236, della legge 208/2015.

Il revirement è stato disposto dalla Corte dei conti, sezione autonomie con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7, che propone una lettura diametralmente opposta a quella offerta dalle Sezioni riunite mediante la
deliberazione 04.10.2011 n. 51.
Secondo la sezione autonomie il nuovo orientamento è dovuto alla diversità delle regole prese in esame. Nel 2011, le sezioni riunite stabilirono che gli oneri per gli incentivi ai progettisti non fossero da computare nei tetti alla spesa della contrattazione decentrata, fondandosi sull'articolo 93, comma 7-ter, del dlgs 163/2006, il vecchio codice dei contratti, oggi sostituito dal dlgs 50/2016. In linea con l'assunto delle sezioni riunite, nel vecchio regime anche la sezione autonomie aveva concluso che le spese per gli incentivi ai tecnici non rientrassero nel tetto alla spesa per la contrattazione decentrata: la
deliberazione 13.11.2009 n. 16 aveva decretato tale esclusione la natura di spese di investimento degli incentivi, in quanto «attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell'ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un'opera pubblica, e non di spese di funzionamento».
Secondo la
deliberazione 06.04.2017 n. 7 il nuovo codice dei contratti ha mutato il quadro normativo preesistente. Infatti, per esempio, l'articolo 113 del dlgs 50/2016 esclude che l'incentivazione possa riguardare l'attività di progettazione. Accertato, quindi, che la disciplina dell'articolo 113 del nuovo codice dei contratti è diversa da quella dell'articolo 93, comma 7-bis, la sezione autonomie ritiene che «nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti». Questo, perché gli incentivi sono erogabili anche per gli appalti di servizi e forniture e, dunque, come spese correnti (di personale). Inoltre, secondo la sezione autonome, l'articolo 113 del dlgs 50/2016 non remunera «prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili» acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla p.a., requisito ritenuto utile dalle sezioni riunite nel 2011 per escludere gli incentivi dal tetto ai fondi della contrattazione decentrata.
Secondo la
deliberazione 06.04.2017 n. 7, l'articolo 113, comma 3, del codice dei contratti –nello stabilire che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l'80%) debba avvenire, secondo le indicazioni della contrattazione decentrata tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori e nel disporre che gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione- connota l'incentivazione in modo diverso rispetto al precedente regime.
La sezione ritiene che, da un lato, il legislatore abbia inteso ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame; dall'altro, poiché la norma richiama gli istituti della contrattazione decentrata va guardata alla luce della necessità di coordinarla con le regole sui limiti di spesa alle risorse decentrate. L'interpretazione offerta dalla sezione autonomie, però, è tutt'altro che convincente. Il riferimento alla contrattazione decentrata era contenuto anche nel precedente regime normativo, nell'articolo 93, comma 7-ter, del dlgs 163/2006.
Ed anche se gli incentivi tecnici erano finanziati con risorse di conto capitale, comunque queste dovevano, come nel nuovo regime normativo, transitare nel fondo delle risorse decentrate per poter essere erogati. La spesa connessa, quindi, com'è di natura corrente relativa al personale nel nuovo regime, altrettanto corrente lo era nel precedente regime. Nella sostanza, gli appigli motivazionali esposti dalla sezione autonomie con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7 appaiono piuttosto deboli ed il parere non può considerarsi risolutivo della questione, visto che le conclusioni opposte delle sezioni riunite sono da ritenere ancora attuali ed efficaci (articolo ItaliaOggi del 14.04.2017).

Ed i sindacati si muovono...

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: disdetta degli accordi relativi all’incentivo per le funzioni tecniche (CGIL-FP e CISL-FP di Bergamo, nota 11.05.2017).

QUINDI??

     La Sez. Autonomie della Corte dei Conti è stata chiara nello spiegare perché prima del D.Lgs. 50/2016, di fatto, le somme destinate all'incentivo per la progettazione erano, sostanzialmente, una partita di giro all'interno del contratto decentrato ed oggi non più. Ecco il passaggio saliente della deliberazione:

   In relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione, occorre verificare la sussistenza, nei nuovi “Incentivi per funzioni tecniche”, dei requisiti fissati dalla Sezioni riunite, ai fini della loro inclusione o meno nei tetti di spesa di cui all’art. 1, comma 236, l. n. 208/2015.
   Per quanto già esposto,
va affermato che nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
   Nel caso di specie,
non si ravvisano, poi, gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni riunite (nella richiamata
deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili” acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A., come risulta anche dal chiaro disposto dell’art. 113, comma 3, d.lgs. n. 50/2016.

     Conseguentemente, il "pallino" ora è in mano al legislatore: o si ritorna al vecchio tenore letterale della norma o la Corte dei Conti resterà irremovibile per quanto statuito ed inizierà a "spulciare" già il conto consuntivo 2016 nel ricercare eventuali danni erariali (e, ovviamente, chi li ha cagionati).

Ancora, altri pronunciamenti in materia di "incentivo funzioni tecniche":

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi per funzioni tecniche anche per servizi e forniture ma senza sforare i limiti di legge.
In materia di incentivi per funzioni tecniche, in base all’articolo 113 del Dlgs 50/2016, non trova alcun fondamento una diversa interpretazione della norma che tenda ad ampliare le attività (e il novero dei soggetti beneficiari), inserendone altre diverse da quelle tassativamente elencate. Inoltre, il compenso incentivante spetta anche per i servizi e le forniture.

Questo il principio contenuto nel
parere 27.04.2017 n. 52 della Corte dei conti , sezione di controllo regionale delle Marche.
Un Presidente di Provincia, per il tramite di un Consiglio delle Autonomie Locali, ha chiesto un parere in ordine all'articolo 113 del Dlgs 50/2016, ovvero: a) alla possibilità di estendere l'incentivo a personale amministrativo (per adempimenti connessi alle varie fasi della procedura di gara); b) se il medesimo incentivo potesse spettare anche nel caso di forniture e/o servizi anche se non riconducibili a committenze connesse alla realizzazione dei lavori/opere.
I beneficiari
Relativamente al primo quesito, i giudici marchigiani hanno evidenziato che la norma in questione si applica per le attività poste in essere successivamente al 19.04.2016 (data di entrata in vigore dello stesso decreto 50/2016), con l'obiettivo di assicurare l'efficacia della spesa e la corretta realizzazione dell'opera a regola d'arte, nei tempi e con i costi previsti dal progetto (a fronte dell'abolizione degli incentivi alla progettazione di cui all'articolo 93, comma 7-ter, del Dlgs 163/2006).
Le nuove forme di incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici riguardano esclusivamente: le attività di programmazione della spesa per investimenti; la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di Rup, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara.
La Corte ha puntualizzato che le figure professionali diverse da quelle espressamente previste che non hanno svolto dette funzioni tecniche -sebbene svolgano attività comunque connesse alla realizzazione di opere pubbliche- possono essere incentivate soltanto con gli ordinari istituti contrattuali e le relative risorse finanziarie stanziate in base alle norme dei vigenti contratti collettivi nazionali di lavoro.
Servizi e forniture
In ordine al secondo quesito, il Collegio ha osservato che nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata a investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.05.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEL'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo per le funzioni tecniche è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche espressamente indicate, nonché tra i loro collaboratori. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività, tassativamente elencate, svolte dai predetti dipendenti.
La nuova normativa del Codice dei contratti pubblici, sostitutiva della precedente, ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente articolo 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006 e ha introdotto nuove forme di incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Si tratta in sostanza di attività tecnico-burocratiche tassativamente individuate, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la corretta realizzazione dell’opera a regola d’arte, nei tempi e con i costi previsti dal progetto.
L’intento del legislatore è stato quello di
ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21 è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto.
La disciplina in esame individua espressamente i soggetti tra cui può essere ripartito il fondo (RUP, i soggetti che svolgono le funzioni tecniche tassativamente elencate nel comma 2 e i loro collaboratori) e specifica che detto personale per fruire dei benefici deve comunque avere effettivamente svolto le suddette funzioni.
Non è pertanto possibile e non trova alcun fondamento normativo una diversa interpretazione della norma che tenda in qualche modo ad ampliare le attività, inserendone altre diverse da quelle tassativamente elencate e, conseguentemente, ad aumentare il novero dei soggetti beneficiari.
I dipendenti diversi da quelli indicati dalla norma e che non hanno svolto le funzioni tecniche parimenti individuate dalla stessa norma, benché svolgano attività comunque connesse alla realizzazione di opere pubbliche possono essere incentivati utilizzando soltanto gli ordinari istituti contrattuali e le relative risorse finanziarie stanziate in base alle norme dei vigenti Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro.
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Il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture, il che aggiunge ulteriori elementi di differenziazione rispetto all’istituto di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.

Nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
Alla luce di quanto sopra esposto, si rileva che
la nuova normativa di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 ha previsto il compenso incentivante anche per i servizi e le forniture, ovviamente nel rispetto delle condizioni stabilite dalla stessa normativa.
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In data 08.03.2017 è pervenuta, per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali della Regione Marche, una richiesta di parere formulata dalla Presidente della Provincia di Ancona ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003.
L’Amministrazione istante, con riferimento all’articolo 113, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (“Incentivi per funzioni tecniche”), pone i seguenti quesiti:
- “se l'ottanta per cento delle risorse finanziarie dell'apposito fondo previsto dal sopra citato art. 113, comma 2, per le funzioni tecniche ivi espressamente indicate svolte dai dipendenti pubblici, possa essere ripartito anche a favore di personale amministrativo (ad esempio: personale preposto alla spesa per investimenti; personale preposto alle procedure di gara per l'individuazione del soggetto appaltatore e per gli adempimenti connessi alla stipula del contratto di appalto);
- se gli incentivi riferiti a forniture e/o servizi possano essere riconosciuti anche se non riconducibili a committenze strettamente necessarie per la realizzazione dei lavori/opere.”.
La stessa Amministrazione, ai fini dell’ammissibilità della richiesta di parere, ha dichiarato in particolare che:
   1. le disposizioni di legge di cui si chiede l'interpretazione sono l'art. 113 e 102, del Decreto Legislativo 18/04/2016 n. 50;
   2. la propria tesi interpretativa in merito alla disposizione di legge citata è la seguente: l'ottanta per cento delle risorse finanziarie dell'apposito fondo previsto dal sopra citato art. 113, comma 2, per le funzioni tecniche ivi espressamente indicate svolte dai dipendenti pubblici, possono essere ripartite anche a favore di personale amministrativo (ad esempio: personale preposto alla spesa per investimenti; personale preposto alle procedure di gara per l'individuazione del soggetto appaltatore e per gli adempimenti connessi alla stipula del contratto di appalto); gli incentivi per funzioni tecniche riguardanti forniture e servizi sono previsti indipendentemente dal fatto che siano riconducibili alla realizzazione di lavori/opere;
   3. il quesito proposto ha carattere generale e attiene a temi relativi alla contabilità pubblica in quanto riferito all'utilizzo di risorse pubbliche per forme di incentivo a favore di dipendenti pubblici;
   4. il parere richiesto non riguarda provvedimenti già adottati da questa Amministrazione, né profili relativi ai controlli ex articolo 1, commi 166 e seguenti, della legge 266/2005 in quanto: l'Amministrazione non ha ancora provveduto a regolamentare la materia in questione stante le difficoltà interpretative riguardanti l'art. 113 del Decreto Legislativo 18/04/2016 n. 50;
   5. il parere richiesto non prospetta questioni inerenti alla sussistenza di danni erariali di competenza della Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti in quanto: la richiesta di parere precede l'operato di questa Amministrazione.
...
Nel merito si osserva quanto segue.
L’articolo 113 del nuovo Codice dei contratti pubblici approvato con decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 introduce nuove forme di “Incentivi per funzioni tecniche” e si applica per le attività poste in essere successivamente al 19.04.2016, data di entrata in vigore dello stesso decreto.
In particolare detto articolo recita testualmente: “Art. 113 Incentivi per funzioni tecniche - 1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24 giugno 1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2.”.
Al riguardo si rileva che, sul punto, l’articolo 1, comma 1, lettera rr), della legge delega 28.01.2016, n. 11, ha previsto i seguenti criteri: “al fine di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione
”.
Da quanto sopra esposto si ricava che la disciplina normativa in esame dispone che
l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo per le funzioni tecniche è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche espressamente indicate, nonché tra i loro collaboratori. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività, tassativamente elencate, svolte dai predetti dipendenti.
Sulla materia la Sezione delle Autonomie con la deliberazione 13.05.2016 n. 18 e deliberazione 06.04.2017 n. 7 ha affermato una serie di principi che, per quanto di interesse, qui si richiamano.
La nuova normativa del Codice dei contratti pubblici, sostitutiva della precedente, ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente articolo 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006 e ha introdotto nuove forme di incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Si tratta in sostanza di attività tecnico-burocratiche tassativamente individuate, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la corretta realizzazione dell’opera a regola d’arte, nei tempi e con i costi previsti dal progetto.
L’intento del legislatore, secondo la Sezione delle autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7), è stato quello di
ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21 è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto.
La disciplina in esame individua espressamente i soggetti tra cui può essere ripartito il fondo (RUP, i soggetti che svolgono le funzioni tecniche tassativamente elencate nel comma 2 e i loro collaboratori) e specifica che detto personale per fruire dei benefici deve comunque avere effettivamente svolto le suddette funzioni.
Non è pertanto possibile e non trova alcun fondamento normativo una diversa interpretazione della norma che tenda in qualche modo ad ampliare le attività, inserendone altre diverse da quelle tassativamente elencate e, conseguentemente, ad aumentare il novero dei soggetti beneficiari.
I dipendenti diversi da quelli indicati dalla norma e che non hanno svolto le funzioni tecniche parimenti individuate dalla stessa norma, benché svolgano attività comunque connesse alla realizzazione di opere pubbliche possono essere incentivati utilizzando soltanto gli ordinari istituti contrattuali e le relative risorse finanziarie stanziate in base alle norme dei vigenti Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro (cfr. Sezione regionale di controllo per le Marche parere 17.12.2014 n. 141).
In ordine poi al secondo quesito e cioè se gli incentivi riferiti a forniture e/o servizi possano essere riconosciuti anche se non riconducibili a committenze strettamente necessarie per la realizzazione dei lavori/opere, si osserva quanto segue.
Sul punto la Corte dei conti - Sezione delle Autonomie con deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha affermato, che
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture, il che aggiunge ulteriori elementi di differenziazione rispetto all’istituto di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.
Tale interpretazione, secondo la Sezione delle Autonomie, “è avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333) che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza. In tal senso è anche l’avviso di questa Sezione che, con deliberazione 13.05.2016 n. 18, ammette che la nuova normativa, sostitutiva della precedente, abolisce gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter ed introduce, all’art. 113, nuove forme di «incentivazione per funzioni tecniche»”.
La Sezione delle Autonomie inoltre chiarisce che
nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
Alla luce di quanto sopra esposto, si rileva che
la nuova normativa di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 ha previsto il compenso incentivante anche per i servizi e le forniture, ovviamente nel rispetto delle condizioni stabilite dalla stessa normativa.
L’Amministrazione, pertanto, nell’ambito dei poteri di gestione di esclusiva competenza e delle connesse responsabilità dovrà procedere alle valutazioni e alle conseguenti determinazioni al fine di ottemperare agli adempimenti previsti dalla normativa vigente sopra illustrata, tenendo presente l’esigenza imprescindibile di assicurare il puntuale rispetto delle condizioni e dei limiti previsti dalla stessa disciplina normativa e del quadro giurisprudenziale, come sopra illustrati (Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, parere 27.04.2017 n. 52).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEE' da escludere che l’attività manutentiva possa essere incentivata, ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016.
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1) Il Sig. Presidente della Provincia di Perugia, con nota del 03.04.2017, ha inoltrato una richiesta di parere, ex art. 7, comma 8, della l. n. 131/2003, in merito alla “inclusione o esclusione delle attività di manutenzione, ordinaria e straordinaria, dall’incentivazione prevista dall’art. 113 del d.lgs n. 50/2016.
2) Al riguardo, dopo aver riportato per esteso il testo del comma 1 del precitato art. 113 (v. pag. 1 del quesito), ha fatto presente che il medesimo articolo, “al successivo comma 3, [ha] previsto che l’80% delle risorse finanziarie del fondo, costituito ai sensi del [precedente] comma 2, è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento, adottato dalle amministrazioni, secondo i rispettivi ordinamenti” (v., anche per la sottolineatura, ancora pag. 1 del quesito).
Nell’evidenziare che il previgente art. 93, co. 7-ter del d.lgs. n. 163/2006, ha espressamente escluso dall’analogo riparto dell’80% del fondo allora previsto “le attività manutentive”, ha fatto notare come “la formulazione dell’art. 113 [ora in rassegna] non esclud[a] espressamente le manutenzioni, ma si limit[i] a riferirsi a ciascuna opera o lavoro” e come “l’art. 3 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisc[a] che, ai fini del codice, per lavori di cui all’allegato I debbano intendersi le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere” (v. pag. 2 del quesito, anche per la sottolineatura).
3) Il Presidente della Provincia di Perugia ha anche richiamato il precedente parere di questa Sezione, ex parere 14.05.2015 n. 71, con il quale è stato escluso ogni beneficio per l’attività manutentiva, anche straordinaria, in relazione all’esplicito disposto del precitato comma 7-ter dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 (v. ancora pag. 2 del quesito).
...
6) – Ciò premesso, nel merito, si rileva che le argomentazioni che articolano il quesito all’esame del Collegio disvelano una ricostruzione della trama normativa dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, da parte di chi ha formulato il quesito stesso, non aderente alla lettera ed allo spirito del precitato articolo 113.
6.1.) Al riguardo
è bene evidenziare, anzitutto, le finalità perseguite dal ripetuto art. 113.
Come correttamente evidenziato anche dalla Sezione delle Autonomie:
   a)
l’articolo in riferimento mira ad incentivare le “funzioni operative per l’esecuzione di lavori”, per realizzare l’“opera a regola d’arte e nei tempi previsti dal progetto, senza alcun ricorso a varianti in corso d’opera (v. Sez. Aut. deliberazione 23.03.2016 n. 10, paragrafo 5);
   b)
l’articolo stesso ha abolito “gli incentivi della progettazione, previsti dal previgente art. 93, co. 7-ter del d.lgs. n. 163/2006” ed ha introdotto “nuove forme di incentivazioni per funzioni tecniche (v. Sez. Aut. deliberazione 13.05.2016 n. 18, paragrafo 1, con grassetto e sottolineatura dello scrivente) .
6.2.)
Le Sezioni Regionali di controllo, già interessate al problema della compensabilità delle attività manutentive con quesiti analoghi a quello ora in esame, hanno chiarito come le “funzioni tecniche” oggetto di incentivo siano solo quelle tassativamente indicate nel secondo comma dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016. Esse costituiscono un numero chiuso, come è agevole desumere anche dall’“avverbio esclusivamente, utilizzato dal legislatore nel[lo stesso] comma 2” .
D’altronde, si è ulteriormente precisato, gli incentivi per la “progettazione e l’innovazione”, previsti dal previgente art. 93, co. 7-bis del d.lgs. n. 163/2006), così come gli “incentivi per funzioni tecniche”, ora previsti dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, “costituiscono eccezioni al generale principio della onnicomprensività del trattamento economico” e sono, perciò, di stretta interpretazione e “possono essere riconosciuti solo per le attività espressamente previste dalla legge”.
Sul punto, per vero, la richiesta di parere all’esame del Collegio non articola nessun dubbio interpretativo.
6.3) La richiesta stessa, invece, focalizza l’attenzione sul comma 3 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, per tentare di offrirne una lettura coordinata con l’art. 3 del medesimo testo normativo, tale da permettere di attrarre anche l’attività di manutenzione nell’elenco delle “funzioni tecniche” incentivate.
In realtà, l’art. 3 del d.lgs. n. 50/2016, nel dare le “definizioni” delle espressioni e dei termini di maggior interesse usati nel medesimo decreto legislativo, alla lettera nn) precisa che, per “lavori di cui allegato I”, si devono intendere “le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro [e] manutenzione di opere” (la sottolineature è della richiesta di parere).
6.4) Una simile puntualizzazione non consente di attrarre l’attività manutentiva nell’area della incentivazione, secondo un’attenta lettura del sistema di incentivazione regolato dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016.
In tale sistema, infatti, la manutenzione resta un “lavoro” e non una “funzione tecnica”, anche alla stregua della ricostruzione normativa offerta nella richiesta di parere.
6.4.1) E’ da rilevare, per una corretta interpretazione del comma 3 dell’art. 113, che le relative disposizioni –nella loro più intrinseca consistenza normativa– si limitano a precisare che “l’80% delle risorse del fondo […] è ripartito per ciascuna opera o lavoro, servizio [o] fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”.
Il predetto comma 3, dunque, reca semplicemente un criterio di riparto del fondo di incentivazione riferito a “ciascuna opera o lavoro, servizio [o] fornitura”, ma non offre spazi esegetici per aggiungere altre “funzioni tecniche” all’elenco di cui al precedente comma 2.
6.5)
Una interpretazione armonica e coordinata dei primi tre commi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, aderente ai noti canoni ermeneutici dell’art. 12, co. 1, delle disposizioni sulla legge in generale (letterale, sistematico e teleologico), lascia intravedere un complessivo disegno normativo, per il quale:
   a)
il comma 1, precisa i criteri di quantificazione degli “stanziamenti [relativi ai] singoli lavori”, con allocazione in essi anche delle risorse per “gli oneri inerenti la progettazione, [la] direzione dei lavori”, ecc.;
   b)
il comma 2, fissa i criteri di quantificazione del fondo per incentivare le “funzioni tecniche”, ivi specificamente e tassativamente elencate (“attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando”, ecc.), determinandolo nel 2% dell’“importo dei lavori posti a base di gara, [da] valere sugli stanziamenti di cui al comma 1”;
   c)
il comma 3, infine, indica i criteri di riparto dell’“80% del fondo [di cui al] comma 2, [rapportandoli a] ciascuna opera o lavoro, servizio [o] fornitura”.
Da nessuno degli elencati commi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 emerge uno spiraglio interpretativo per inserire tra le “funzioni tecniche” da incentivare l’attività manutentiva.
7) – Per quanto finora esposto e considerato, dunque,
è da escludere che l’attività manutentiva possa essere incentivata, ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, tenuto conto dei dubbi interpretativi prospettati con l’esaminata richiesta di parere (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, parere 26.04.2017 n. 51).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Pagamento legittimo anche se la prestazione affidata è ancora da eseguire.
Un ente locale ha avanzato una richiesta di parere -riguardante la materia degli incentivi, ora previsti per le prestazioni tecniche dall’articolo 113, Dlgs n. 50/2016- ponendo i seguenti quesiti: se la disciplina regolante l’incentivo è quella vigente al momento in cui l’opera è stata inserita nei documenti di programmazione, indipendentemente dal momento in cui le prestazioni incentivate vengono in concreto poste in essere; se, in subordine, in caso di opere già approvate e in corso di realizzazione, debbano continuare ad essere applicate le disposizioni normative vigenti al momento dell’applicazione anche per le attività tecniche già avviate ma completate successivamente (responsabile del procedimento, direzione lavori, coordinamento in fase di esecuzione, collaudo in corso d’opera e finale).
La questione è stata esaminata dal recente
parere 20.04.2017 n. 22 della Corte dei conti, Sezione Regionale Controllo Basilicata.
Il quadro normativo
L’articolo 113 del Dlgs n. 50/2016 ha modificato, principalmente, l’oggetto delle prestazioni incentivabili e i soggetti coinvolti, rispetto a quanto precedentemente regolato dall’articolo 93, Dlgs n. 163/2006.
Già in passato la giurisprudenza aveva espresso il convincimento che, qualora si succedano nel tempo disposizioni che diversamente prevedono e regolano l’incentivazione di talune attività, il discrimine tra le due discipline è dato dal momento “genetico” in cui l’opera o il lavoro sono approvati e inseriti nei documenti di programmazione vigenti nell’esercizio in cui sono stati adottati o, in prospettiva, nel Documento Unico di Programmazione che la Giunta è tenuta a predisporre e presentare al Consiglio per le conseguenti deliberazioni (art. 170 Tuel); conclusione, questa, ribadita nella deliberazione in commento.
Ciò precisato, deve l’interprete interrogarsi se la prestazione, lecita al momento in cui è sorta, diventi illecita (vietata) prima di essere adempiuta; e ciò con specifico riguardo per il pagamento dell’incentivo per la progettazione di cui all’articolo 93, Dlgs n. 163/2006 riferito ad attività che, seppure in precedenza previste, siano state adempiute solo successivamente alla novella di cui all’articolo 113 Dlgs n. 50/2016).
Orbene, secondo la deliberazione in commento, non può giungersi a tale conclusione, atteso che l’articolo 1, comma 1, lett. r), della legge delega n. 11/2016 non ha espressamente “vietato” l’applicazione dell’incentivazione precedentemente prevista, essendosi limitata a prescrivere un “divieto” circa “lo svolgimento contemporaneo dell’attività di validazione con quella di progettazione”, onde evitare conflitti di interesse. Nulla del genere, invece, per quanto attiene la disciplina dell’incentivo, limitandosi la predetta legge delega a prevedere che siano incentivate attività diverse da quelle precedentemente indicate, “escludendo” l’applicazione degli incentivi alla progettazione.
Orbene, la circostanza che l’ordinamento non si sia espresso sulla non meritevolezza o sulla sopravvenuta illiceità del pagamento dell’incentivo per le prestazioni precedentemente affidate e ancora da eseguire, impedisce di pervenire alla conclusione che la nuova disciplina sia di impedimento alla conclusione del programma obbligatorio generatosi sotto la vigenza dell’abrogato articolo 93, Dlgs n. 163/2006.
Il parere
Conclusivamente, quanto alle opere già approvate e in corso di realizzazione alla data di entrata in vigore del Dlgs n. 50/2016, il pagamento non è impedito dal principio “tempus regit actum”, trattandosi di rapporto obbligatorio di natura privatistica, ed inoltre in quanto l’esclusione dell’incentivo alla progettazione è espressamente riferita alle procedure di gara non ancora attivate al momento dell’entrata in vigore della novella legislativa ed il pagamento non trova un chiaro e univoco divieto in alcuna disposizione di legge, né è precluso da altre disposizioni che impediscano il compimento di tale atto, al tempo in cui deve essere posto in essere
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.05.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Relativamente all’affidamento agli uffici interni del Comune delle attività incentivate a norma dell’art. 93, la disciplina resta quella vigente al momento in cui l’opera è stata inserita nei documenti di programmazione, indipendentemente dal momento in cui le prestazioni incentivate vengono in concreto poste in essere, non potendo la nuova disciplina operare retroattivamente.
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Quanto alle opere già approvate e in corso di realizzazione alla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, l’adempimento della obbligazione pecuniaria (il pagamento dell’incentivo), seppure oggetto di uno speciale “procedimento” amministrativo e contabile, non è impedito dal principio “tempus regit actum” per la ragione che:
   i) trattasi di rapporto obbligatorio di natura privatistica;
   ii) l’esclusione dell’incentivo alla progettazione è espressamente riferita alle procedure di gara non ancora attivate al momento dell’entrata in vigore della novella legislativa (art. 216, comma 1);
   iii) il pagamento non trova un chiaro e univoco divieto in alcuna disposizione di legge posta in rassegna da questa Sezione, a ciò non potendosi riferire il divieto che l’art. 1, comma 1, lett. rr, legge delega n. 11/2016 ha posto per “lo svolgimento contemporaneo dell'attività di validazione con quella di progettazione”, e ciò per evitare conflitti di interesse, né è precluso da altre disposizioni che impediscano il compimento di tale atto, al tempo in cui deve essere posto in essere.
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Il Presidente della Provincia di Potenza premette che a seguito del D.Lgs. n. 50/2016, che ha approvato il nuovo “Codice degli appalti pubblici”, è stata riformata la materia degli incentivi, ora previsti per le prestazioni tecniche (art. 113). Tuttavia, nel passato, la materia è stata più volte oggetto di interventi riformatori, la cui disciplina potrebbe non essersi ancora esaurita, con la conseguenza che diverse discipline, regolanti fattispecie pregresse, potrebbero coesistere.
Tanto premesso, pone i seguenti quesiti:
   a) se la disciplina regolante l’incentivo è quella vigente al momento in cui l’opera è stata inserita nei documenti di programmazione, indipendentemente dal momento in cui le prestazioni incentivate vengono in concreto poste in essere;
   b) se, in subordine, in caso di opere già approvate e in corso di realizzazione, debbano continuare ad essere applicate le disposizioni normative vigenti al momento dell’applicazione anche per le attività tecniche già avviate ma completate successivamente (responsabile del procedimento, direzione lavori, coordinamento in fase di esecuzione, collaudo in corso d’opera e finale).
...
Nel merito
3. Con il quesito posto l’Ente istante ha inteso esplicitamente richiamare l’approdo cui era giunta questa Sezione con il
parere 12.02.2015 n. 3, il cui contenuto si dà qui per riprodotto, salvo quanto si renderà necessario riportare.
In sostanza, in detta pronuncia si era ritenuto che la disciplina che regola l’incentivo (allora destinato alla “progettazione”) fosse quella vigente al momento in cui l’opera era stata approvata. Ciò nel senso che l’obbligo di prestare l’attività richiesta e, per corrispettivo, l’obbligo di pagare l’incentivo, dovessero essere regolati secondo la disciplina vigente nel momento genetico in cui tali obblighi sono stati assunti. Tale momento, per le argomentazioni ivi sviluppate, si era ritenuto che dovesse identificarsi con l’approvazione dell’opera o del lavoro sul cui stanziamento far valere l’aliquota del 2% da destinare al “fondo” per la progettazione e l’innovazione. Di conseguenza, in osservanza del principio di (tendenziale) irretroattività della norma, un mutamento della disciplina di settore non avrebbe avuto effetti sul diritto all’incentivo, così come regolato dalla disciplina vigente al momento dell’approvazione dell’opera o del lavoro, salvo la necessaria verifica del corretto adempimento.
Di lì a poco, con
deliberazione 24.03.2015 n. 11), la Sezione delle Autonomie, esaminando una questione interpretativa riferita a norme succedutesi nel tempo e diversamente regolanti la materia degli incentivi, concludeva nel senso che le questioni di diritto intertemporale che insorgessero per il mutare, nel tempo, della disciplina, dovessero essere risolte secondo il principio della irretroattività della legge, e cioè che la legge successiva non potesse andare a modificare o a incidere su posizioni giuridiche sorte in precedenza.
Correttamente, quindi, la citata delibera della Sezione delle Autonomie collocava anche questa Sezione tra quanti sostenevano la tesi della irretroattività della legge e, dunque, la sua non applicazione alle fattispecie regolate dalla norma precedente.
4. Fermo restando questo fondamentale punto di convergenza, tuttavia, una diversità di opinioni, peraltro rilevata dalla stessa Sezione delle Autonomie, ha riguardato il momento in cui, in virtù del principio di irretroattività, fosse precluso alla norma successiva di regolare vicende già sorte o in corso di svolgimento. Questa Sezione aveva ritenuto che tale momento andasse individuato con l’approvazione dell’opera o del lavoro; la Sezione delle Autonomie aveva ritenuto che tale momento coincidesse con la esecuzione della prestazione, secondo il principio “tempus regit actum”.
5. La soluzione adottata dalla Sezione delle Autonomie giungeva, in concreto, a rendere applicabile il limite massimo di incentivo anche alle attività tecnico-professionali espletate dai dipendenti successivamente all’entrata in vigore del D.L. 24.06.2014, n.90, ancorché riferibili a progetti approvati in precedenza. A seguito di tale ultimo D.L., infatti, il limite dell’incentivo pagabile annualmente per ciascun percettore, che la norma precedentemente vigente aveva fissato nella misura del 100% del trattamento economico annuo lordo, veniva ulteriormente ridotto alla misura massima del 50%.
Si trattava, quindi, di spiegare l’applicazione di detto limite, più restrittivo rispetto a quello vigente in precedenza, anche a quelle prestazioni poste in essere successivamente all’entrata in vigore del decreto legge, seppure in adempimento di obblighi sorti quando il limite non sussisteva. A questo scopo la Sezione delle Autonomie si era richiamata al principio “tempus regit actum” per mantenere, da un lato, ferma l’irretroattività della nuova norma e, dall’altro, applicare la nuova regola alle prestazioni ricadenti nel tempo successivo alla sua entrata in vigore, senza che rilevasse la disciplina vigente nel momento in cui l’obbligazione era sorta.
6. A parere di questa Sezione, tuttavia, non vi è un contrasto tra le due tesi sul punto, atteso che alla stessa conclusione cui è pervenuta la Sezione delle Autonomie si sarebbe potuti pervenire anche secondo la tesi seguita da questa Sezione.
In verità, l’applicazione del limite massimo individuale del 50% anche per le prestazioni rese successivamente all’entrata in vigore del D.L. n. 90/2014, convertito dalla L. n. 114/2014, che tale limite ha introdotto, può giustificarsi senza dover, necessariamente, fare ricorso alla tesi della irretroattività della norma, e senza dover richiamare il principio “tempus regit actum”, che impone, poi, di collocare il confine temporale tra le due norme nel momento della esecuzione della prestazione piuttosto che in quello genetico del rapporto.
A ben vedere, infatti, quello che viene in evidenza è che il limite legislativo di cui si discute interviene a modificare una disciplina sostanzialmente di natura pattizia, il cui oggetto (i criteri e la misura del riparto dell’incentivo), è cioè devoluto alla contrattazione integrativa decentrata (art. 93, comma 7-ter, D.Lgs n. 163/2006) da recepirsi con regolamento dell’Ente (vds., di questa Sezione, parere n. 7/2017).
Già il comma 5 dell’art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006 aveva stabilito, da un lato, che le modalità e i criteri con cui ripartire gli incentivi fossero previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione; dall’altro, aveva posto un limite di legge alla misura dell’incentivo erogabile (allora pari al trattamento economico complessivo annuo). Limite che, dunque, non avrebbe potuto essere derogato dalle parti contraenti in quanto norma imperativa di legge finalizzata a contenere la spesa e il trattamento economico complessivo del personale, che deve trovare applicazione anche sui contratti già stipulati in sede integrativa decentrata, ai sensi dell’art. 40, comma 3-quinquies del TUIP, quinto periodo, a tenore del quale “Nei casi di violazione dei vincoli e dei limiti di competenza imposti dalla contrattazione nazionale o dalle norme di legge, le clausole (dei contratti integrativi in sede decentrata) sono nulle, non possono essere applicate e sono sostituite ai sensi degli articoli 1339 e 1419, secondo comma, del codice civile” (sul punto vds. anche l’art. 40-bis del TUIP).
Pertanto, il limite del 50%, introdotto con D.L. n. 90/2014, sarebbe andato a sostituire, comunque, il precedente limite massimo di spesa pagabile annualmente, modificando di conseguenza anche l’accordo decentrato (analogamente, il D.L. n. 66/2014 ha inciso sui contratti in corso, inserendo automaticamente, alle precedenti convenzioni, il nuovo tetto massimo quale limite alla retribuzione di alcune categorie di amministratori pubblici o di società pubbliche).
In definitiva, il ritenuto contrasto con la Sezione delle Autonomie è solo apparente non trattandosi di questione di diritto intertemporale.
7. Tanto chiarito, occorre ora tornare al tema principale sollevato con il quesito in esame, per la cui soluzione le sopra esposte considerazioni non sono prive di rilievo.
I quesiti
8. L’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 (“Codice dei contratti pubblici”) ha modificato, principalmente, l’oggetto delle prestazioni incentivabili e i soggetti coinvolti, rispetto a quanto precedentemente regolato dall’art. 93, D.Lgs. n. 163/2006. In altre parole, talune attività e talune qualifiche professionali, che prima erano incentivabili, ora non lo sono più e, al contrario, sono oggi divenute incentivabili altre prestazioni e altre professionalità, se presenti all’interno dell’ente.
Sicché, in questo caso, un vero problema di diritto intertemporale si potrebbe porre –e l’Ente istante in effetti lo pone, come meglio si dirà- nel momento in cui si dubitasse che le prestazioni di “progettazione”, già convenute e non ancora adempiute, ove poste in essere successivamente alla novella legislativa, diano ancora diritto al pagamento dell’incentivo per il quale erano state accantonate le risorse nell’apposito “fondo”.
Giova precisare che il quesito in esame si limita a scrutinare la sorte dell’incentivo per le prestazioni previste dall’art. 93, D.Lgs. n. 163/2006, relative ai soli lavori e per le quali erano state appostate le risorse nell’apposito “fondo progettazione”, se rese successivamente all’entrata in vigore della novella legislativa introdotta dal D.Lgs. n. 50/2016. Resta esclusa dal perimetro del parere ogni altra questione relativa alle attività non più incentivabili, che potranno comunque essere affidate agli uffici interni della stazione appaltante per lavori, servizi e forniture successivamente alla novella stessa (ex art. 24).
Ciò chiarito, va detto che, anche in questo caso, non sembra che la questione sia riconducibile al tema dell’applicazione retroattiva della norma nuova rispetto a situazioni pregresse, trattandosi, semmai, di un problema di ultrattività della norma precedente e della sua idoneità a continuare a regolare un rapporto già in essere.
9. Nel precedente
parere 12.02.2015 n. 3, questa Sezione aveva espresso il convincimento che, qualora si succedano nel tempo disposizioni che diversamente prevedono e regolano l’incentivazione di talune attività (ora di progettazione ora tecniche), il discrimine tra le due discipline non è dato dal momento in cui viene compiuto ogni singolo atto in cui si realizza il rapporto obbligatorio tra il dipendente e l’Ente datore di lavoro, consistente nel compimento delle attività di “progettazione” dedotte in obbligazione, e neppure dal momento in cui deve pagarsi l’incentivo, trattandosi di un mero adempimento, ma dal momento in cui l’opera o il lavoro sono approvati e inseriti nei documenti di programmazione vigenti nell’esercizio in cui sono stati adottati o, in prospettiva, nel Documento Unico di Programmazione che la Giunta è tenuta a predisporre e presentare al Consiglio per le conseguenti deliberazioni (art. 170 TUEL). 
È in questo momento, infatti, che, con il lavoro: i) si decide anche di affidare all’interno dell’ente le attività, (allora) di progettazione (ora) tecniche, necessarie affinché possa realizzarsi l’opera programmata; ii) si indicano gli stanziamenti disponibili e da inserire nel bilancio di previsione, sulla base dei quali stabilire il valore complessivo dell’appalto da porre a base d’asta; iii) si quantificano le risorse da destinare al “fondo” incentivazione.

In altre parole, aveva ritenuto questa Sezione che
la disciplina regolante il rapporto tra Ente e il suo dipendente –trattandosi di rapporto obbligatorio di natura privatistica- fosse quella fissata nel momento genetico da cui scaturisce l’obbligo di rendere la specifica prestazione [di “progettazione”, ovvero di programmazione, di direzione lavori, di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla programmazione dei lavori pubblici (ex art. 24, D.Lgs. n. 50/2016)], e che tale momento sia, appunto, quello come sopra indicato.
10. Ovviamente, trattandosi di prestazioni che, soprattutto se riferite all’esecuzione di lavori, possono essere rese in un arco di tempo ampio, è del tutto plausibile che la disciplina del rapporto possa essere incisa con modifiche apportate da successive fonti normative e/o contrattuali. Anche da questa considerazione possono trarre fondamento i dubbi espressi dal Comune istante.
Non è dubbio, infatti, che il contenuto della prestazione obbligatoria debba conformarsi alle regole vigenti al momento in cui essa viene resa: ad esempio, quando la norma sopravvenuta richieda l’adeguamento a certi standard tecnici o giuridici o di qualità, o il rispetto di talune prescrizioni in materia di certificazioni, di tracciabilità, e così oltre. Si tratta, a ben vedere, di disposizioni che incidono non già sulla fonte dell’obbligo, o sulla obbligatorietà della prestazione, ma solo sul suo contenuto, ovvero sui requisiti che la prestazione deve avere per essere considerata correttamente adempiuta.
In questo contesto può anche accadere che la prestazione, lecita al momento in cui è sorta, diventi illecita e, quindi, vietata, prima di essere adempiuta.
C’è da chiedersi se questa sia la situazione venutasi a determinare per il pagamento dell’incentivo per la progettazione (ex art. 93, D.Lgs. n. 163/2006) riferito ad attività che, seppure in precedenza previste, siano state adempiute solo successivamente alla novella (art. 113 D.Lgs. n. 50/2016).
11. A parere di questa Sezione così non è.
In via preliminare si rileva che sulla questione qui in discussione non si rinvengono precedenti pronunciamenti della Sezione delle Autonomie, dal momento che la
deliberazione 13.05.2016 n. 18 ha espresso principi di diritto su tutt’altri quesiti. In quella sede, passandosi in rassegna le disposizioni normative regolanti l’incentivo, ci si è limitati a menzionare la novità introdotta dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, segnalando che la nuova normativa, sostitutiva della precedente, abolisce il previgente regime di incentivo alla progettazione (art. 93, D.Lgs. n. 163/2006), sostituendolo con nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche”, sulla base di nuove disposizioni che, ai sensi della disciplina transitoria (articoli 216 e 217), troveranno applicazione per le sole attività poste in essere successivamente alla data di entrata in vigore, ossia il 19.04.2016. Tale affermazione, oltre ad essere senz’altro condivisibile, nei termini di cui si dirà, non prende posizione ex professo sulla questione qui in esame.
A questo punto mette conto esaminare criticamente quanto, invece, affermato dall’ANAC nella Delibera n. 973 del 14.09.2016 - Linee Guida n. 1, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, ove, al capito III, paragrafo 1.3, si legge: “Nel caso di ricorso alla progettazione interna non potrà essere applicato l’incentivazione del 2%, espressamente vietata dalla legge delega 11/2016 (art. 1, comma 1, lettera oo), principio recepito dall’art. 113, comma 2 del decreto legislativo n. 50/2016”.
L’affermazione secondo cui la legge delega n. 11/2016 abbia espressamente “vietato” l’applicazione dell’incentivazione precedentemente prevista, merita un approfondimento.
La legge di delega, all’art. 1, comma 1, lett. rr (per errore indicata come oo nella citata delibera), è del seguente letterale tenore: “(princìpi e criteri direttivi specifici ai quali il Governo dovrà attenersi) revisione e semplificazione della disciplina vigente per il sistema della validazione dei progetti, stabilendo la soglia di importo al di sotto della quale la validazione è competenza del responsabile unico del procedimento nonché il divieto (sottolineatura aggiunta), al fine di evitare conflitti di interesse, dello svolgimento contemporaneo dell'attività di validazione con quella di progettazione; al fine di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione”.
A ben vedere, l’unico “divieto” che la disposizione prescrive riguarda “lo svolgimento contemporaneo dell'attività di validazione con quella di progettazione”, e ciò per evitare conflitti di interesse.
Nulla del genere, invece, per quanto attiene la disciplina dell’incentivo; la delega si limita, infatti, a prevedere che siano incentivate attività diverse da quelle precedentemente indicate, “escludendo” l’applicazione degli incentivi alla progettazione.
Conformemente alla delega, l’art. 113 ha indicato le attività oggetto di nuova incentivazione. Tale (nuova) disciplina “si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte” (art. 216, comma 1); di conseguenza è stato abrogato l’art. 93 del D.Lgs. n. 163/2006 (unitamente all’abrogazione dell’intero articolato, ex art. 217).
12. In altre parole la vicenda che ha riguardato l’incentivo alla progettazione è da inquadrarsi in un normale avvicendamento di discipline diverse, con applicazione delle nuove disposizioni alle future fattispecie e ciò in ossequio al principio della irretroattività della legge.
La circostanza che l’ordinamento non si sia espresso sulla non meritevolezza o sulla sopravvenuta illiceità del pagamento dell’incentivo per le prestazioni precedentemente affidate e ancora da eseguire, impedisce di pervenire alla conclusione che la nuova disciplina sia di impedimento alla conclusione del programma obbligatorio generatosi sotto la vigenza dell’abrogato art. 93. Nel caso in questione, infatti, si discute di un rapporto obbligatorio, lecitamente instauratosi tra ente (datore di lavoro) e lavoratore, avente ad oggetto diritti patrimoniali da eseguirsi con il pagamento dell’incentivo al verificarsi dell’adempimento della controparte, alle condizioni che ne impongono la liquidazione così come disciplinate dall’art. 93 citato.
13. Conclusivamente, in ordine ai quesiti posti, si conferma l’orientamento espresso da questa Sezione nel richiamato
parere 12.02.2015 n. 3, nel senso che la disciplina regolante l’incentivo alla progettazione resta quella vigente al momento in cui l’opera è stata inserita nei documenti di programmazione, indipendentemente dal momento in cui le prestazioni incentivate vengono in concreto poste in essere.
Quanto alle opere già approvate e in corso di realizzazione alla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, l’adempimento della obbligazione pecuniaria (il pagamento), seppure oggetto di uno speciale “procedimento” amministrativo e contabile, non è impedito dal principio “tempus regit actum” per la ragione che:
   i)
trattasi di rapporto obbligatorio di natura privatistica;
   ii)
l’esclusione dell’incentivo alla progettazione è espressamente riferita alle procedure di gara non ancora attivate al momento dell’entrata in vigore della novella legislativa;
   iii)
il pagamento non trova un chiaro e univoco divieto in alcuna disposizione di legge posta in rassegna da questa Sezione, né è precluso da altre disposizioni che impediscano il compimento di tale atto, al tempo in cui deve essere posto in essere (Corte dei Conti, Sez. controllo Basilicata, parere 20.04.2017 n. 22).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHECirca la legittimità della corresponsione del compenso incentivante per la progettazione di cui all’art. 92, c. 5, D.Lgs. 163/2006, recante il Codice dei contratti pubblici (comma abrogato dall’art. 13, c. 1, D.L. 90/2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla L. 114/2014), per le attività di manutenzione sia ordinaria che straordinaria, la Sezione ritiene di non doversi discostare dal consolidato orientamento delle Sezioni regionali di controllo in sede consultiva maturato nella vigenza della citata normativa, orientamento che ha escluso dal novero delle attività incentivabili la manutenzione ordinaria e riconosciuto il predetto emolumento solo a favore delle attività di manutenzione straordinaria, purché si renda necessaria un’attività di progettazione.
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Circa la riferibilità tanto alla manutenzione ordinaria che straordinaria della nozione di attività di manutenzione espressamente esclusa, dall’art. 93, c. 7-ter, del D.Lgs. 163/2006 (comma inserito dall’art. 13-bis, c. 1, D.L. 90/2014, n. 90), dalle prestazioni legittimanti la fruizione delle risorse del Fondo per la progettazione e l’innovazione di cui al precedente c. 7-bis del medesimo articolo la Sezione, sul punto, è tenuta a conformarsi al principio di diritto stabilito in merito dalla Sezione delle Autonomie con atto di indirizzo interpretativo, ai sensi dell’art. 6, c. 4, del D.L. 174/2012, convertito dalla L. 213/2012, in base al quale “
la corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria”.
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Con la nota riferita in epigrafe, il Sindaco del Comune di Reggio Calabria (RC) formula una richiesta di parere alla Sezione articolata nei seguenti plurimi quesiti:
   a) se sia legittima la previsione e corresponsione del compenso incentivante di cui all’art. 92, c. 5, D.Lgs. 163/2006, a favore dei dipendenti interni all’Amministrazione, a prescindere dalla natura ordinaria o straordinaria dell’attività di manutenzione;
   b) se l’attività di manutenzione di cui all’art. 93, c. 7-ter, del medesimo D.Lgs. 163/2006 ricomprenda, oltre i lavori di manutenzione ordinaria anche quelli di natura straordinaria;
   c) se l’Ente possa applicare riduzioni ed esenzioni alla TARI sulla base dell’art. 1, c. 660, L. 147/2013 e del proprio Regolamento per la disciplina della Tassa sui rifiuti garantendo la copertura finanziaria con le risorse della stessa tassa ovvero se, in mancanza, a carico del bilancio, atteso il rispetto dell’obbligo di assicura, con i proventi della tariffa, la copertura integrale dei costi di gestione del servizio; inoltre, se, in assenza di una normativa ad hoc, l’Ente possa applicare analoghe agevolazioni a quelle testé citate per il servizio acquedotto, garantendone la riduzione della tariffa con la rimodulazione della tariffa per gli altri utenti non aventi diritto alle agevolazioni;
   d) se l’art. 5, c. 9, D.L. 95/2012 sia compatibile con l’art. 90 T.U.E.L. al fine di poter ricorrere al conferimento di incarichi gratuiti a ex dipendenti per gli uffici di supporto alle dirette dipendenze degli organo di governo ivi contemplati;
   e) se nei rimborsi spese che devono essere rendicontati nell’ambito degli incarichi di cui al medesimo art. 5, c. 9, D.L. 95/2012 possano rientrare i buoni pasto.
...
3. Nel merito, il parere è parzialmente ammissibile dal punto di vista oggettivo, per i punti a), b), d), ed e), in termini di afferenza alla materia della contabilità pubblica nell’accezione fornita dalla costante giurisprudenza contabile in sede consultiva (ex multis, deliberazioni n. 5/AUT/2006 e n. 54/CONTR/2010, rispettivamente della Sezione delle Autonomie e delle Sezioni Riunite in sede di controllo), quale “sistema di principi e di norme che regolano l'attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli Enti pubblici”, in una visione dinamica di salvaguardia degli equilibri dell’Ente.
   a) Più precisamente, è ammissibile oggettivamente il primo quesito, concernente la legittimità della corresponsione del compenso incentivante per la progettazione di cui all’art. 92, c. 5, D.Lgs. 163/2006, recante il Codice dei contratti pubblici (comma abrogato dall’art. 13, c. 1, D.L. 90/2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla L. 114/2014), per le attività di manutenzione sia ordinaria che straordinaria.
A tale proposito,
la Sezione ritiene di non doversi discostare dal consolidato orientamento delle Sezioni regionali di controllo in sede consultiva maturato nella vigenza della citata normativa, orientamento che ha escluso dal novero delle attività incentivabili la manutenzione ordinaria e riconosciuto il predetto emolumento solo a favore delle attività di manutenzione straordinaria, purché si renda necessaria un’attività di progettazione (cfr. Sez. Aut. deliberazione 23.03.2016 n. 10).
   b) Risulta ammissibile oggettivamente anche il secondo quesito relativo alla riferibilità tanto alla manutenzione ordinaria che straordinaria della nozione di attività di manutenzione espressamente esclusa, dall’art. 93, c. 7-ter, del D.Lgs. 163/2006 (comma inserito dall’art. 13-bis, c. 1, D.L. 90/2014, n. 90), dalle prestazioni legittimanti la fruizione delle risorse del Fondo per la progettazione e l’innovazione di cui al precedente c. 7-bis del medesimo articolo.
La Sezione, sul punto, è tenuta a conformarsi al principio di diritto stabilito in merito dalla Sezione delle Autonomie con atto di indirizzo interpretativo, ai sensi dell’art. 6, c. 4, del D.L. 174/2012, convertito dalla L. 213/2012, in base al quale “
la corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria” (Sez. Aut. deliberazione 23.03.2016 n. 10).
   c) Il terzo quesito, relativo alle eventuali riduzioni ed esenzioni alla TARI sulla base dell’art. 1, c. 660, L. 147/2013 e del proprio Regolamento per la disciplina della Tassa sui rifiuti e alle modalità della relativa copertura finanziaria, deve essere dichiarato oggettivamente inammissibile poiché, avendo l’Ente aderito alla procedura di riequilibrio finanziario pluriennale di cui all’art. 243-bis T.U.E.L., il relativo riscontro è suscettibile di produrre sovrapposizioni con altra funzione di controllo della Sezione e, precisamente, con l’attività di monitoraggio di cui al successivo art. 243-quater T.U.E.L. (Sez. Controllo Sicilia, n. 274/2015, Sez. Controllo Basilicata, n. 59/2015).
La costante giurisprudenza delle Sezioni regionali di controllo, difatti, è nel senso di escludere la sussistenza dei requisiti di generalità e astrattezza del quesito posto nelle ipotesi in cui la relativa soluzione possa generare interferenze con altre funzioni, della stessa Corte dei conti o di altre Magistrature.
Analoghe considerazioni giustificano la dichiarazione di inammissibilità oggettiva del successivo quesito avente a oggetto la sussistenza di una facoltà dell’Ente, in assenza di una normativa ad hoc, di introduzione di agevolazioni analoghe a quelle testé citate per il servizio acquedotto, garantendo la riduzione della tariffa con la rimodulazione della stessa per gli altri utenti non aventi diritto alle agevolazioni.
   d) Un ulteriore quesito riguarda la possibilità di attribuire incarichi a titolo gratuito a ex dipendenti e, accertata nei confini sopra descritti la relativa ammissibilità oggettiva, lo stesso deve essere risolto nei termini che seguono.
La disposizione di cui all’art. 5, c. 9, D.L. 95/2012 (come successivamente modificato, da ultimo, dall’art. 17, c. 3, L. 124/2015) vieta l’attribuzione di incarichi di studio, di consulenza, dirigenziali o direttivi o di cariche in organi di governo a soggetti collocati in quiescenza (ad eccezione dei componenti delle giunte degli enti territoriali e dei componenti o titolari degli organi elettivi degli ordini, dei collegi professionali e dei relativi organismi nazionali e degli enti aventi natura associativa), salvo che a titolo gratuito (e, per i soli incarichi dirigenziali e direttivi, ferma restando la gratuità, per una durata non superiore a un anno, non prorogabile né rinnovabile).
L’Ente domanda se tali incarichi possano essere attribuiti anche per gli uffici di cui all’art. 90 del T.U.E.L. ovvero per gli uffici posti alle dirette dipendenze del Sindaco, del Presidente della Provincia, della Giunta o degli Assessori, per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite dalla legge.
Tale disposizione prevede che detti uffici siano “costituiti da dipendenti dell'ente, ovvero, salvo che per gli enti dissestati o strutturalmente deficitari, da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato, i quali, se dipendenti da una pubblica amministrazione, sono collocati in aspettativa senza assegni” (1° comma) e che “Al personale assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali.” (2° comma), fermo restando che “(…) il trattamento economico accessorio previsto dai contratti collettivi può essere sostituito da un unico emolumento comprensivo dei compensi per il lavoro straordinario, per la produttività collettiva e per la qualità della prestazione individuale.” (3° comma).
Fermo restando che potranno essere attribuiti agli ex dipendenti gli incarichi non vietati dall’art. 5, c. 9, D.L. 95/2012 anche nell’ambito degli uffici c.d. di staff, per ciò che concerne l’attribuibilità a titolo gratuito degli incarichi altrimenti vietati, la Sezione ritiene di non doversi discostare dalla costante giurisprudenza contabile formatasi in sede consultiva per la quale, in virtù del carattere necessariamente oneroso del rapporto di lavoro (artt. 2094 e 2126 c.c.) salvo i casi espressamente previsti dalla legge, non è ammissibile l’attribuzione a titolo gratuito degli incarichi di cui all’art. 90 T.UE.L..
Quest’ultimo, tra l’altro, letteralmente impone, se il lavoratore non sia già dipendente dell’Ente, la tipologia del rapporto di lavoro a tempo determinato, che non può che essere, in assenza di una diversa qualificazione, un rapporto di lavoro subordinato, nel caso di specie con esplicita applicazione del contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali (per un’ampia ricostruzione in merito, cfr. Sezione controllo Campania/155/2014/PAR e Campania/213 /2015/PAR).
La natura necessariamente onerosa del rapporto di lavoro presso gli uffici c.d. di staff è confermata dal fatto che nel caso di dipendente di altra pubblica amministratore vi sarà un obbligatorio collocamento in aspettativa senza assegni, il che mal si concilia con l’ipotesi di possibile gratuità del contratto in esame.
   e) Infine, con riguardo alla ricomprensibilità dei buoni pasto nell’ambito dell’ultimo periodo dell’art. 5, c. 9, D.L. 95/2012, il quale stabilisce che “Devono essere rendicontati eventuali rimborsi di spese, corrisposti nei limiti fissati dall'organo competente dell'amministrazione interessata”, premessa l’ammissibilità oggettiva del quesito proposto nei termini sopra tracciati, si osserva quanto segue.
Occorre premettere che la questione rileva, ovviamente, per i rimborsi spese concedibili nell’ambito degli incarichi gratuiti altrimenti vietati dalla norma considerata.
A tale proposito, come chiarito con la Circolare n. 6 del 04.12.2014 del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione (“Interpretazione e applicazione dell'articolo 5, comma 9, del decreto-legge n. 95 del 2012, come modificato dall'articolo 6 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90”), la disciplina in materia di incarichi agli ex dipendenti “non esclude alcuna delle forme contrattuali contemplate dall'articolo 7 del decreto legislativo n. 165 del 2001 (ovvero contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, che possono essere utilizzati per attribuire a esperti incarichi individuali per esigenze cui non si può far fronte con personale in servizio, n.d.r.), ma impedisce di utilizzare quelle forme contrattuali per conferire incarichi aventi il contenuto proprio degli incarichi vietati” e, di conseguenza, che “l'ambito dell'eccezione, dal punto di vista oggettivo, coincide con quello dei divieti”.
Tanto premesso, occorre considerare che non risulta sovrapponibile l’istituto del buono pasto, tipico del rapporto di lavoro subordinato, con quello del rimborso spese, tipico del lavoro autonomo o parasubordinato.
A conferma, la Circolare 4/2014 del Ministero della Funzione pubblica ha escluso l’utilizzabilità dei buoni pasto per i contratti di collaborazione stabilendo che “Come noto, l'erogazione di buoni pasto spetta al personale contrattualizzato dipendente della pubblica amministrazione a fronte di un orario di lavoro articolato sui cinque giorni lavorativi ed in assenza di un servizio mensa o altro servizio sostitutivo presso la sede lavorativa (si veda l'articolo 2, comma 11, della legge 28.12.1995, n. 550, legge finanziaria 1996). Potrà, invece, essere previsto nel contratto un apposito rimborso spese, in quanto istituto tipico nei rapporti di lavoro autonomo, qualora ne ricorrano i presupposti.”.
Del resto, la norma della quale si domanda un’interpretazione non pone nessun vincolo contenutistico (in merito alla tipologia e all’entità), ma solo un obbligo di rendicontazione (ai fini del controllo finalistico della spesa in materia e del rispetto dei limiti fissati dall’Amministrazione di appartenenza) delle spese sostenute per l’espletamento dell’incarico e, pertanto, non ha portata precettiva sullo specifico istituto dei buoni pasto.
A tale proposito, occorre considerare che il presupposto per l’accesso ai buoni basto è rappresentato dalla sussistenza di un rapporto di lavoro dipendente tra il lavoratore e il datore di lavoro come chiarito dalla giurisprudenza:
  
costituzionale (i buoni pasto “costituiscono «una sorta di rimborso forfettario delle spese che il lavoratore, tenuto a prolungare la propria permanenza in servizio oltre una certa ora, deve affrontare per consumare il pranzo». Si tratta, quindi, di «una componente del trattamento economico spettante ai dipendenti pubblici, che rientra nella regolamentazione del contratto di diritto privato che lega tali dipendenti “privatizzati” all’ente di appartenenza", Corte cost. nn. 77/2011 e 225/2013),
  
contabile (“L'erogazione del buono pasto da parte delle Amministrazioni pubbliche è conseguente alle previsioni contenute nella contrattazione collettiva, trattandosi, in sostanza, di spesa che l'Ente sostiene in relazione ai rapporti di lavoro dipendente in essere e, pertanto, rientra fra quelle inerenti il complessivo costo del personale dipendente dell'Ente.”, v. delibera Sezione controllo Piemonte, n. 14/2012/SRCPIE/PAR) e
  
civile (nel chiarire la natura meramente assistenziale di tale erogazione, da ultimo, v. Cass. civ., Sez. lav. n. 14388/2016, ha precisato che trattasi di un’erogazione “che, nell'ambito dell'organizzazione dell'ambiente di lavoro, è diretta a conciliare le esigenze del servizio con le esigenze quotidiane del dipendente, offrendogli, laddove non sia previsto un servizio mensa, la fruizione del pasto (i cui costi vengono assunti dall'Amministrazione di appartenenza) onde garantire allo stesso il benessere fisico necessario per proseguire l'attività lavorativa”).
L’alternatività rispetto alla fruibilità a titolo gratuito di una mensa, del resto, non può essere forzata nel senso di un’alternatività rispetto alla concessione, su base contrattuale individuale, di un rimborso spese per la medesima causale (consumo di un pasto nelle vicinanze del luogo di lavoro), rimborso la cui corresponsione è governata dalla regole discrezionali ordinarie che presiedono a tale tipologia di erogazione (sussistenza di un’inerenza funzionale con l’erogazione del servizio e contenimento della spesa) con rilievo in senso analogico della disciplina dei contratti collettivi in materia di buoni pasto (l’art. 46, c. 2, del CCNL del 14.09.2000, stabilisce che “i lavoratori hanno titolo, nel rispetto della specifica disciplina sull'orario adottata dall'ente, ad un buono pasto per ogni giornata effettivamente lavorata nella quale, siano soddisfatte le condizioni di cui all'art. 45, comma 2” del medesimo CCNL”.
Tale ultima disposizione prevede che: “possono usufruire della mensa i dipendenti che prestino attività lavorativa al mattino con prosecuzione nelle ore pomeridiane, con una pausa non superiore a due ore e non inferiore a trenta minuti. La medesima disciplina si applica anche nei casi di attività per prestazioni di lavoro straordinario o per recupero. Il pasto va consumato al di fuori dell'orario di servizio”) e alla luce delle specifiche indicazioni dell’ARAN (a titolo non esaustivo, la Circolare ARAN RAL_1849_Orientamenti Applicativi, con la quale è stato precisato che “(…) d) il CCNL, pertanto, si è limitato semplicemente a prevedere la possibilità di corrispondere al lavoratore buoni pasto, in alternativa al servizio mensa, solo in presenza delle precise condizioni generali dallo stesso stabilite; e) spetta al singolo ente, invece, in relazione al proprio assetto organizzativo ed alle risorse spendibili a tal fine, oltre che la decisione se attivare o meno il servizio mensa o il buono pasto sostitutivo, definire autonomamente la disciplina di dettaglio sulle modalità di erogazione anche sulla tipologia del buono pasto, tenendo conto ovviamente del delicato profilo dei costi; f) sussiste, pertanto, un autonomo spazio decisionale che ogni ente può utilizzare in relazione alla particolare natura di talune prestazioni di lavoro; g) nell’esercizio di tale autonomo potere decisionale, l’ente definisce in via preventiva, con conseguente assunzione della relativa responsabilità, secondo criteri di ragionevolezza e di compatibilità dei relativi oneri, le regole e le condizioni per la fruizione del buono pasto, ivi compresa l'entità delle prestazioni minime antimeridiane e pomeridiane, a tal fine richieste al personale, evitandosi peraltro situazioni che possono dare luogo a forme di disparità di trattamento tra le diverse categorie di dipendenti.”) oltre, che, infine, dei vincoli quantitativi vigenti per i buoni pasto (l’art. 5, c. 7, del medesimo D.L. 95/2012 stabilisce che “A decorrere dal 01.10.2012 il valore dei buoni pasto attribuiti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma 2, della legge 31.12.2009, n. 196, nonché le autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob) non può superare il valore nominale di 7,00 euro”) (Corte dei Conti, Sez. controllo Calabria, parere 26.01.2017 n. 5).

18.05.2017 - LA SEGRETERIA PTPL

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATALa giurisprudenza di legittimità ha più volte affermato che al soggetto autore di una falsa dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà siano effettivamente applicabili le sanzioni previste dall'art. 483 cod. pen.. Ciò, ad esempio:
   - laddove vengano rese false attestazioni circa gli stati, le qualità personali ed i fatti indicati nell'art. 46 del d.P.R. n. 445/2000 al fine di partecipare a una gara di appalto
, oppure
   - si affermi in difformità dal vero di aver completato opere edilizie entro i termini utili per la concessione in sanatoria
, ovvero ancora
   - si dichiari falsamente di non avere mai riportato condanne penali con atto allegato ad un'istanza di iscrizione nel registro dei praticanti geometri
.
Occorre, quale presupposto per l'applicazione della norma de qua, che la dichiarazione sostitutiva sia destinata a provare la verità dei fatti oggetto di rappresentazione al pubblico ufficiale, vale a dire che esista l'obbligo del privato di attestare il vero in base a disposizioni di legge che ricolleghino «specifici effetti all'atto-documento nel quale la dichiarazione è inserita dal pubblico ufficiale ricevente».
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1. Il ricorso appare fondato.
1.1
La giurisprudenza di legittimità ha infatti più volte affermato -in casi analoghi a quello oggi sub judice- che al soggetto autore di una falsa dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà siano effettivamente applicabili le sanzioni previste dall'art. 483 cod. pen.: ciò, ad esempio, laddove vengano rese false attestazioni circa gli stati, le qualità personali ed i fatti indicati nell'art. 46 del d.P.R. n. 445/2000 al fine di partecipare a una gara di appalto (Cass., Sez. V, n. 20570 del 10/05/2006, Esposito), oppure si affermi in difformità dal vero di aver completato opere edilizie entro i termini utili per la concessione in sanatoria (Cass., Sez. V, n. 21209 del 25/05/2006, Bartolazzi), ovvero ancora si dichiari falsamente di non avere mai riportato condanne penali con atto allegato ad un'istanza di iscrizione nel registro dei praticanti geometri (Cass., Sez. V, n. 48681 del 06/06/2014, Sola).
Occorre, quale presupposto per l'applicazione della norma de qua, che la dichiarazione sostitutiva sia destinata a provare la verità dei fatti oggetto di rappresentazione al pubblico ufficiale, vale a dire che esista l'obbligo del privato di attestare il vero in base a disposizioni di legge che ricolleghino «specifici effetti all'atto-documento nel quale la dichiarazione è inserita dal pubblico ufficiale ricevente» (v. Cass., Sez. V, n. 18279 del 02/04/2014, Scalici, nonché Cass., Sez. V, n. 39215 del 04/06/2015, Cremonese, dove la configurabilità del delitto è stata esclusa in casi dove le false dichiarazioni erano state rese ad un curatore fallimentare, sull'avvenuta distruzione di documentazione contabile e societaria, e ad un notaio, sul precedente acquisto a titolo di usucapione di un bene oggetto di successiva vendita).
Il menzionato presupposto ricorre, all'evidenza, anche nell'odierna fattispecie concreta, visto che le indicazioni della In. sullo status di disoccupati da riconoscere ad alcuni componenti del suo nucleo familiare valevano ad incidere sulla formazione della graduatoria per l'assegnazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica.
1.2 L'approccio interpretativo fatto proprio dal Gip del Tribunale di Palermo, del resto, risulta chiaramente smentito fino dal 2010, quando si è affermato che argomentazioni come quelle oggi ribadite dal giudice di merito portano «ad un risultato ermeneutico da ritenere frutto di errata applicazione dell'art. 483 cod. pen. Invero, che la dichiarazione sostitutiva di atto notorio, presentata dal privato a corredo della istanza amministrativa, sia tale da integrare il requisito della "attestazione in atto pubblico", come previsto dall'art. 483 cod. pen., non può essere posto in dubbio.
Questa Corte, al riguardo, ha già messo in evidenza che le false dichiarazioni del privato concernenti la sussistenza dei requisiti richiesti dalla legge o dagli strumenti urbanistici per il rilascio di concessione edilizia, essendo destinate a dimostrare la verità dei fatti cui si riferiscono e ad essere "recepite" quali condizioni per la emanazione o per la efficacia dell'atto pubblico, producendo cioè immediati effetti rilevanti sul piano giuridico, sono idonee ad integrare, se ideologicamente false, il delitto di cui all'art. 483 cod. pen. [...].
Della ricorrenza del requisito in parola non hanno dubitato nemmeno le Sezioni Unite le quali, in una fattispecie in tutto analoga (presentazione di dichiarazione di privato circa il possesso dei requisiti per la partecipazione ad una gara d'appalto), hanno confermato la sussistenza del reato di cui all'art. 483 cod. pen. (Cass., Sez. U, n. 35488 del 28/06/2007, Scelsi).
Ad avviso della consolidata giurisprudenza, in conclusione, la dichiarazione del privato resa con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, in presenza di una norma che preveda il ricorso a tale procedura, vale a far ritenere integrate anche l'ulteriore requisito richiesto dall'art. 483 cod. pen. (dichiarazione "in atto pubblico") ogni volta in cui la dichiarazione stessa sia destinata ad essere poi "trasfusa" in un atto pubblico [...].
Viceversa e specularmente si è escluso, ad esempio, che integri il delitto di falso ideologico commesso dal privato in atto pubblico la condotta del privato che attesti falsamente, con dichiarazione diretta al sindaco, l'ultimazione dei lavori di un fabbricato, quando tale dichiarazione non sia destinata a confluire in un atto pubblico e, quindi, a provare la verità dei fatti in essa attestati, come verificatosi nella ipotesi di dichiarazione finalizzata ad ottenere il rilascio del certificato di abitabilità
» (Cass., Sez. V, n. 2978/2010 del 26/11/2009, Urso).
Nella motivazione della pronuncia appena richiamata si legge altresì che non risulta sostenibile l'assunto secondo cui il requisito dato dalla necessità che il falso ideologico sia commesso dal privato "in atto pubblico" non sarebbe integrato dalla verifica che la falsa dichiarazione sia, in alternativa, "destinata ad essere trasfusa in atto pubblico", stante la diversità ontologica dei due concetti e l'esistenza -nel corpo dell'art. 495 cod. pen.- di una autonoma sanzione per l'ipotesi di "destinazione della dichiarazione ad essere riprodotta in atto pubblico".
A tali osservazioni la sentenza Urso ribatte che «
la ipotesi del falso ideologico commesso dal privato ai sensi dell'art. 483 cod. pen. deve ritenersi integrata in tutti i suoi requisiti anche ulteriori per il combinato rilievo che l'atto si intende [...] ricevuto dal pubblico ufficiale nell'esercizio delle sue funzioni con la stessa attitudine a produrre gli effetti giuridici connessi alla dichiarazione dalla norma specifica che gli attribuisce l'obbligo di affermare il vero.
Come già affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte (Cass., Sez. U, n. 6 del 17/02/1999, Lucarotti) "
oggetto della tutela penale in relazione al reato di cui all'art. 483 cod. pen. è l'interesse di garantire il bene giuridico della pubblica fede in quanto si attiene alla pubblica fede documentale attribuita agli atti pubblici non in relazione a ciò che vi attesta per suo fatto e di sua scienza il pubblico ufficiale documentante, ma per quello che vi assevera, mediante la documentazione del pubblico ufficiale, il dichiarante. Talché, è palese che il reato postula che il dichiarante abbia il dovere giuridico di esporre la verità" [...].
La situazione non è sostanzialmente mutata, ad avviso del Collegio, a seguito dell'abrogazione della legge n. 15 del 1968, attuata in via generale, da ultimo, dal d.lgs. n. 445 del 2000, art. 77, in seguito alla quale la sottoscrizione della dichiarazione sostitutiva di atto notorio non deve più essere autenticata dal pubblico ufficiale, in quanto, come sopra precisato, quel che rileva, ai fini della sussistenza del delitto in questione, è la destinazione e lo scopo della falsa dichiarazione del privato e gli effetti di essa sul piano giuridico, che impongono una particolare tutela.
Quanto alla particolare menzione, contenuta nell'art. 495 cod. pen. [...], è appena il caso di ricordare come si tratti di un inciso che reca un contributo assai opinabile alla tesi che qui si esclude. Infatti quell'inciso è stato eliminato dal legislatore nel testo vigente dell'art. 495 cod. pen., (come modificato con d.l. n. 92 del 2008), assieme alla menzione, separata, della dichiarazione "in atto pubblico",
senza peraltro che tale modifica abbia impedito alla giurisprudenza di sostenere, pur in presenza del nuovo lessico normativo, che la condotta di "attestazione falsa", nonostante l'eliminazione del riferimento all'atto pubblico, continua a incriminare tuttora il soggetto che renda false dichiarazioni "attestanti", ovvero tese a garantire, il proprio stato od altre qualità della propria od altrui persona, destinate ad essere riprodotte in un atto fidefaciente idoneo a documentarle
».
La linea interpretativa ora illustrata, in chiara antitesi rispetto alle tesi sostenute nella sentenza oggetto di ricorso, risulta ribadita anche in pronunce successive (v. Cass., Sez. V, n. 42524 del 12/07/2012, Picone) (Corte di cassazione, Sez. V penale, sentenza 07.04.2017 n. 17774).

IN EVIDENZA

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Divieto di esternalizzazione per i servizi finanziari del Comune.
La gestione del servizio finanziario di un Comune non può essere esternalizzata, in quanto trattasi di funzione pubblica essenziale. Gli enti, quindi, per esercitarla potranno solamente avvalersi delle forme di lavoro a tempo indeterminato o di lavoro flessibile previste dall'ordinamento.
La vicenda
Sono queste le conclusioni del
parere 09.03.2017 n. 4 della sezione di controllo della regione Friuli Venezia Giulia della Corte dei conti che ha esaminato il caso di un piccolo ente alle prese con l'organizzazione dell'ufficio finanziario in cui attualmente vi è solo il segretario comunale che svolge le funzioni di responsabile senza avere alcun supporto.
Tra le varie opzioni proposte dal sindaco nel quesito per quella che si potrebbe chiamare «sopravvivenza», appare anche quella di poter esternalizzare il servizio di contabilità.
La possibilità di acquistare sul mercato le attività prima gestite internamente è concessa alle amministrazioni pubbliche dagli articoli 6 e 6-bis del Dlgs 165/2001, purché si dimostri di raggiungere le conseguenti economie di gestione e si adottino le adeguate misure in materia di personale. Ma le esternalizzazioni sono immaginabili per tutti i servizi?
La decisione
I magistrati friulani si rifanno innanzitutto ad altre sezioni regionali, le quali, in maniera uniforme, hanno affermato che l'ambito di estensione di una esternalizzazione può riguardare tutti i cosiddetti servizi pubblici di rilevanza economica, rimanendo, però, escluse da tali fattispecie le funzioni pubbliche fondamentali che il Comune deve svolgere direttamente, non potendo essere appaltate a soggetti esterni, in quanto si tratta di funzioni strettamente connaturate al soggetto pubblico che ne è titolare.
La conclusione è, quindi, che dovranno necessariamente continuare a essere svolte in via diretta tutte quelle attività che sono connaturate all'esistenza stessa dell'ente, incluse tra queste ultime le attività dell'area economico-finanziaria e di redazione del bilancio.
Il richiamo corre, pertanto, al principio dell'articolo 14, comma 26, del Dl 78/2010 che afferma che «l'esercizio delle funzioni fondamentali dei Comuni è obbligatorio per l'ente titolare» e al successivo elenco delle funzioni, modificato, da ultimo, dall'articolo 19 del Dl 95/2012. Tra tali compiti appare, senza possibilità di appello, anche la funzione a) che tratta dell'organizzazione generale dell'amministrazione, gestione finanziaria e contabile e controllo.
E, richiamando i principi da sempre diffusi dal Dipartimento della Funzione Pubblica (ad esempio la circolare n. 3/2006), è in sede di programmazione che l'amministrazione deve stabilire quali servizi rientrano nelle cosiddette attività non istituzionali che possono essere oggetto di una esternalizzazione, rispetto a quelle funzioni che, essendo fondamentali, possono essere gestite esclusivamente in modo diretto dagli enti con assunzioni di personale a tempo indeterminato o determinato, con prestazioni di lavoro flessibile o attraverso le collaborazioni coordinate e continuative. Ovviamente, nel rispetto di tutti i vincoli finanziari e assunzionali vigenti (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.03.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Divieto di esternalizzazione per i servizi finanziari del Comune.
Relativamente alla esternalizzazione dei servizi degli Enti locali, vale la pena di evidenziare che la norma di riferimento è quella contenuta nel D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 (c.d. TUPI), recante norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche, che all’art. 6-bis detta specifiche disposizioni in materia di misure in materia di organizzazione e razionalizzazione della spesa per il funzionamento delle pubbliche amministrazioni.
In base a detta previsione, le pubbliche Amministrazioni sono autorizzate, nel rispetto dei principi di concorrenza e di trasparenza, ad acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione e di adottare le necessarie misure in materia di personale e di dotazione organica.
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Per gli Enti locali sarà possibile procedere all’attivazione di processi di esternalizzazione di servizi pubblici a rilevanza economica, purché tale scelta produca “economie di gestione”, precipuamente con riferimento ai servizi di cui agli articoli 112 e seguenti del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267
(TUEL - Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), dovendo invece necessariamente continuare ad essere svolte in via diretta tutte quelle attività che sono connaturate all’esistenza stessa dell’Ente, incluse tra queste ultime le attività dell’area economico-finanziaria e di redazione del bilancio.
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I. Come esposto nella premessa ed in sede di esame preliminare dell’ammissibilità, la tematica oggetto di esame nello svolgimento di questo motivato avviso riguarda i limiti assunzionali attualmente gravanti sugli Enti locali, nonché l’eventuale possibilità di esternalizzare i servizi dei Comuni che risultano sprovvisti di personale idoneo al loro svolgimento in forma diretta.
Per ben risolvere le problematiche sollevate dal Comune di Lestizza (UD), e ferme restando in capo all’autonomia decisionale del Comune le scelte gestionali da porre concretamente in essere, in considerazione della non praticabilità e utilità, almeno per il momento, di forme associative con altri Enti (come approfonditamente esposte dal Sindaco anche in sede di audizione preliminare a questa camera di consiglio), appare utile procede ad una preventiva disamina della tematica relativa alla eventuale esternalizzazione del servizio dell’Area Economico-Finanziaria, per poi procedere ad una succinta esposizione del quadro di riferimento che contraddistingue il comparto unico del pubblico impiego regionale e concludere quindi con la normativa che regola i limiti assunzionali a tempo determinato attualmente gravanti sugli Enti locali (anche con riferimento alla possibilità o meno di conferire incarichi esterni).
II.
Relativamente alla esternalizzazione dei servizi degli Enti locali, vale la pena di evidenziare che la norma di riferimento è quella contenuta nel D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 (c.d. TUPI), recante norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche, che all’art. 6-bis detta specifiche disposizioni in materia di misure in materia di organizzazione e razionalizzazione della spesa per il funzionamento delle pubbliche amministrazioni.
In base a detta previsione, le pubbliche Amministrazioni (di cui all'articolo 1, comma 2, del TUPI) nonché gli Enti finanziati direttamente o indirettamente a carico del bilancio dello Stato sono autorizzati, nel rispetto dei principi di concorrenza e di trasparenza, ad acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione e di adottare le necessarie misure in materia di personale e di dotazione organica.
Relativamente alla spesa per il personale e alle dotazioni organiche, le Amministrazioni interessate dai processi in argomento provvedono al congelamento dei posti e alla temporanea riduzione dei fondi della contrattazione, fermi restando i conseguenti processi di riduzione e di rideterminazione delle dotazioni organiche nonché i conseguenti processi di riallocazione e di mobilitò del personale. I collegi dei revisori dei conti e gli organi di controllo interno delle Amministrazioni che attivano i processi di cui sopra vigilano sull'applicazione del presente articolo, dando evidenza, nei propri verbali, dei risparmi derivanti dall'adozione dei provvedimenti in materia di organizzazione e di personale, anche ai fini della valutazione del personale con incarico dirigenziale.
Tale disciplina, introdotta dall’art. 22, co. 1, della legge 18.06.2009, n. 69 recante Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile, ricalca analoghi istituti già contemplati dall’art. 29, co. 1, della legge 28.12.2001 n. 448 (legge finanziaria per il 2002) secondo cui “
Le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, nonché gli enti finanziati direttamente o indirettamente a carico del bilancio dello Stato sono autorizzati, anche in deroga alle vigenti disposizioni, a:
   a) acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione;
   b) costituire, nel rispetto delle condizioni di economicità di cui alla lettera a), soggetti di diritto privato ai quali affidare lo svolgimento di servizi, svolti in precedenza;
   c) attribuire a soggetti di diritto privato già esistenti, attraverso gara pubblica, ovvero con adesione alle convenzioni stipulate ai sensi dell'articolo 26 della legge 23.12.1999, n. 488, e successive modificazioni, e dell'articolo 59 della legge 23.12.2000, n. 388, lo svolgimento dei servizi di cui alla lettera b)
”.
Essendo questo il quadro di riferimento per i processi di c.d. “esternalizzazione” dei servizi pubblici locali, vale la pena di evidenziare che l’ambito di estensione di tale istituto può riguardare tutti i cosiddetti servizi pubblici di rilevanza economica, rimanendo però escluse da tali fattispecie le funzioni pubbliche essenziali che il Comune deve svolgere direttamente, non potendo essere appaltate a soggetti esterni, in quanto si tratta di funzioni strettamente connaturate al soggetto pubblico che ne è titolare.
In tal senso, ha avuto modo di esprimersi anche la Sezione regionale di controllo per la Lombardia con il parere n. 355/2012/PAR con cui si è affermato che “
in via preliminare, si rammenta che ogni la scelta amministrativa, quando realizzata spendendo la capacità negoziale di diritto comune dell’ente (art. 1 e 1-ter della L. n. 241 del 1990), presuppone due momenti volitivi distinti, articolabili in una fase pubblicistica, di carattere prodromico, e una propriamente negoziale: la prima è sostanzialmente riconducile alla determinazione a contrarre, fase preliminare di ogni procedura ad evidenza pubblica. La struttura bifasica dell’agire di diritto comune degli enti pubblici è stata messa in evidenza dal Consiglio di Stato, nell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2011: in tale arresto il Supremo Consesso amministrativo ha evidenziato che gli atti pubblicistici vanno, sul piano logico, cronologico e giuridico, tenuti nettamente distinti dai successivi atti negoziali cui sono prodromici. Nell’atto amministrativo si condensano le valutazioni sugli interessi pubblici (espressi dalla legge con l’indicazione degli scopi e dei limiti all’agire giuridico dell’amministrazione) che, sul piano negoziale, il più delle volte, rimangono estranei alla causa giuridica, segnalandosi come meri “motivi”, di norma irrilevanti per il diritto privato. Nel caso di negozi con cui si realizza un’esternalizzazione, la preliminare decisione pubblicistica deve riscontrare che la decisione di esternalizzare persegua l’efficientamento della p.a. e non si ponga in contrasto con i limiti ordinamentali, tanto di carattere interno, quanto di carattere esterno”.
Ne consegue che
per gli Enti locali sarà possibile procedere all’attivazione di processi di esternalizzazione di servizi pubblici a rilevanza economica, purché tale scelta produca “economie di gestione”, precipuamente con riferimento ai servizi di cui agli articoli 112 e seguenti del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 (TUEL - Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), dovendo invece necessariamente continuare ad essere svolte in via diretta tutte quelle attività che sono connaturate all’esistenza stessa dell’Ente, incluse tra queste ultime le attività dell’area economico-finanziaria e di redazione del bilancio.
In tal senso ha avuto modo di esprimersi recentemente anche la Sezione regionale di controllo per la Liguria che, con la deliberazione n. 61/2015/PAR, ha respinto la richiesta avanzata da un comune ligure volta a sapere “se risulti possibile, in considerazione dell’assoluta impossibilità oggettiva di utilizzare risorse umane disponibili all’interno della propria dotazione organica, provvedere alla esternalizzazione del servizio relativo all’ufficio tecnico comunale” (per i magistrati liguri, tali processi di esternalizzazione possono eccezionalmente essere ammessi per attività che richiedono specifiche qualificazioni, come ad esempio quelle che possono essere svolti soltanto da professionisti iscritti in specifici albi professionali, ma non per le attività ordinariamente connesse all’esistenza dell’ente, per cui potranno essere al più attivate forme di esercizio congiunto di funzioni con altri enti che si trovino nelle stesse condizioni).
Così succintamente affrontata la problematica dell’esternalizzazione di funzioni comunali,
deriva pertanto chiaramente per il Comune la possibilità di esternalizzare soltanto servizi pubblici di rilevanza economica suscettibili di produrre economie di gestione e non anche funzioni strettamente connaturate all’esistenza dell’Ente, quali appunto quelle dell’area economico-finanziaria e di redazione del bilancio oggetto della richiesta formulata dal Comune di Lestizza.
Per ovviare ai problemi sollevati dal Comune richiedente, pertanto, appare opportuno effettuare una succinta disamina del comparto unico del pubblico impiego regionale e delle possibilità di effettuare assunzioni a tempo determinato e/o di conferire incarichi esterni.
III. Il comparto unico del pubblico impiego regionale e locale del Friuli Venezia Giulia, di cui fanno parte i dipendenti del Consiglio regionale, dell'Amministrazione regionale, degli Enti regionali, delle Province, dei Comuni, delle Comunità montane e degli altri Enti locali, è stato istituito con l’art. 127 della legge regionale 09.11.1998, n.13.
Detta norma è stata introdotta per dare concreta attuazione alla legge costituzionale 23.09.1993, n. 2, che all’art. 5 ha previsto l’attribuzione alla Regione Friuli Venezia Giulia della competenza esclusiva in materia di “ordinamento degli enti locali e delle relative circoscrizioni”.
La disciplina positiva dettata in materia di comparto unico è stata recentemente innovata con la Legge regionale 26.06.2014, n. 12, recante “misure urgenti per le autonomie locali”, che ha dedicato l’intero capo II (articoli 4-11) a fornire una regolamentazione organica ed aggiornata, anche alla luce di quanto statuito con la sentenza della Corte costituzionale n. 54/2014, con cui è stata “confermata l’applicabilità alla Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia dei principi di coordinamento della finanza pubblica stabiliti dalla legislazione statale, più volte riconosciuta da questa Corte (da ultimo, sentenze n. 3 del 2013 e n. 217 del 2012)”.
Si deve infatti debitamente precisare che, ai sensi dell'art. 117, c. 3, e dell’art. 119, c. 2, della nostra Costituzione, le disposizioni contenute nelle leggi statali relative al Patto di stabilità interno (PSI) per gli Enti territoriali costituiscono princìpi fondamentali del coordinamento della finanza pubblica. Il contributo della Regione al perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica ha matrice pattizia, essendo frutto dell'Intesa raggiunta -anno per anno- tra la Regione stessa e lo Stato (MEF), i cui contenuti vengono poi trasfusi nella annuale legge di stabilità.
In materia di comparto unico del pubblico impiego regionale e locale, la Sezione ha già avuto modo di esprimersi con numerosi motivati avvisi (cfr., ex multis, pareri n. FVG/51/2016/PAR, n. FVG/133/2015/PAR, n. FVG/70/2015/PAR, n. FVG/51/2015/PAR, n FVG/2015/PAR, n. FVG/97/2014/PAR, n. FVG/53/2014/PAR, n. FVG/18/2014/PAR, n. FVG/17/2014/PAR).
In particolare, con il parere n. FVG/51/2015/PAR, la Sezione ha posto in evidenza il quadro normativo di riferimento, fornendo una lettura coerente tra la legislazione emanata dalla Regione e i princìpi recati dal Parlamento, anche alla luce dell’interpretazione fornita dalla Corte costituzionale.
Con tale deliberazione, in particolare, si è ulteriormente ricordata la funzionalizzazione, più volte affermata dalla Corte costituzionale, alla finalità del contenimento della spesa pubblica (cfr., ex plurimis, Corte costituzionale, sentenze nn. 108/2001 e 155/2011), delle discipline rilevanti in materia di vincoli e obiettivi derivanti dal Patto di stabilità interno, con i connessi limiti complessivi di spesa.
Nel riconoscere la non completa sovrapponibilità delle normative vincolistiche sul patto di stabilità e sul governo della spesa del personale (avendo queste ultime -le norme di contenimento della spesa di personale- una estensione più ampia rispetto alle prime, essendo dirette anche alle Autonomie locali non soggette ai vincoli del patto di stabilità, per le quali valgono disposizioni comunque finalizzate a obiettivi di contenimento e riduzione della spesa del personale), va rimarcato che, per quel che riguarda le disposizioni relative al patto di stabilità, in Friuli Venezia Giulia il concorso agli obiettivi di finanza pubblica in termini di saldo netto da finanziare e di indebitamento netto è definito in sede pattizia, attraverso apposito accordo sottoscritto tra il Presidente del Consiglio dei Ministri il Ministro dell’Economia e delle Finanze e il Presidente della regione Friuli Venezia Giulia.
I relativi contenuti vengono poi trasfusi nell’annuale legge di stabilità.
Per gli anni dal 2014 al 2017 tale concorso è definito ai commi da 512 a 523 dell’art. 1 della legge 23.12.2014, n. 190.
In ragione e in forza di tale regime pattizio è la stessa Regione a dettare, con proprie norme, le regole, gli obiettivi, i vincoli e correlate sanzioni inerenti al patto di stabilità per il sistema dei propri Enti locali, in maniera tale da garantire, in maniera autonoma, nel rispetto dei principi di coordinamento della finanza pubblica, il concorso dell’intero sistema delle Autonomie locali della regione al raggiungimento degli obblighi posti allo Stato a livello comunitario.
In tale ottica, la stessa deliberazione n. FVG/51/2015/PAR aveva provveduto a fornire una utile interpretazione a carattere sistematico, “circa la necessaria sussunzione nel novero degli obiettivi inerenti al rispetto del patto di stabilità interno, convergenti verso le medesime finalità di contenimento della spesa pubblica complessiva, anche le previsioni in materia di spesa per il personale, sia in un’ottica di sostenibilità complessiva, sia con riguardo specifico all’obiettivo della progressiva riduzione della medesima, si possono formulare le seguenti notazioni in ordine, appunto, alle previsioni in materia di disciplina vincolistica e di facoltà assunzionali applicabili al sistema degli EELL della regione FVG. Possono, in tale ottica, individuarsi (almeno) tre serie di norme:
   1) una prima serie di norme pone obiettivi di contenimento dell'aggregato "Spesa di personale" per gli EELL sia soggetti al PSI (es. il comma 557 dell’art. 1 L. n. 296/2006 e comma 25 dell’art. 12 della L.R. n. 17/2008) che non soggetti (es. comma 562 L. n. 296/2006). Per gli EELL del FVG -in ragione del regime pattizio valevole tra Stato e Regione ai fini della determinazione del concorso della seconda agli obiettivi del PSI discendente dagli obblighi facenti capo all’Italia in forza della sua appartenenza all’UE– detti obiettivi sono fissati dal legislatore regionale;
   2) una seconda serie contempla norme preordinate a definire le facoltà assunzionali degli EELL in regola con le norme sui vincoli del P.S.I. e con quelle di contenimento della spesa di personale (per gli EELL del FVG, ripetesi, di fonte regionale): tali facoltà, o, meglio, i limiti alle dette facoltà, con le correlate fattispecie di deroga, sono, per espresso rinvio dell'art. 4, comma 2, L.R. n. 12/2014, rimesse alla potestà del legislatore statale;
   3) ulteriori norme, correlate alle ultime descritte, e perciò stesso ad esse assimilabili quanto all'individuazione della fonte di produzione normativa, pongono tetti di spesa (rectius limitazioni al tetto di spesa) per gli enti in regola con l'obbligo di riduzione della spesa di personale. Così la norma di cui all’art. 9, comma 28, del D.L. n. 78/2010 su cui, come innanzi ricordato, è intervenuta la delibera SdA n. 2/2015
”.
Alla luce del complessivo quadro normativo di riferimento, pertanto, le facoltà assunzionali riferite agli Enti locali anche del Friuli Venezia Giulia sono determinate facendo riferimento a quanto previsto dal Legislatore nazionale in sede di fissazione di obiettivi di finanza pubblica.
IV. Così delineato il quadro giuridico di riferimento valevole per il Friuli Venezia Giulia in materia di vincoli assunzionali per il pubblico impiego locale, si deve ora procedere ad affrontare specificamente la problematica delle assunzioni a tempo determinato e/o del conferimento di incarichi temporanei per fare fronte ad eccezionali criticità degli Enti locali.
Al riguardo, viene in rilievo principalmente l’art. 9, co. 28, del D.L. 78/2010 (convertito dalla L. 30/07/2010, n. 122) in base al quale a decorrere dall'anno 2011, le Amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le Agenzie, incluse le Agenzie fiscali, gli Enti pubblici non economici, le Università e le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura possono avvalersi di personale a tempo determinato o con convenzioni ovvero con contratti di collaborazione coordinata e continuativa, nel limite del 50 per cento della spesa sostenuta per le stesse finalità nell'anno 2009. Per le medesime Amministrazioni la spesa per personale relativa a contratti di formazione-lavoro, ad altri rapporti formativi, alla somministrazione di lavoro, nonché al lavoro accessorio non può essere superiore al 50 per cento di quella sostenuta per le rispettive finalità nell'anno 2009.
I limiti di cui al primo e al secondo periodo non si applicano, anche con riferimento ai lavori socialmente utili, ai lavori di pubblica utilità e ai cantieri di lavoro, nel caso in cui il costo del personale sia coperto da finanziamenti specifici aggiuntivi o da fondi dell'Unione europea; nell'ipotesi di cofinanziamento, i limiti medesimi non si applicano con riferimento alla sola quota finanziata da altri soggetti. Le disposizioni in commento rappresentano princìpi generali ai fini del coordinamento della finanza pubblica ai quali si adeguano le Regioni, le Province autonome, gli Enti locali e gli Enti del Servizio sanitario nazionale.
La norma aggiunge che le limitazioni su riportate non si applicano agli Enti locali in regola con l'obbligo di riduzione delle spese di personale di cui ai commi 557 e 562 dell'articolo 1 della L. n. 296/2006, per i quali comunque “la spesa complessiva non può essere superiore alla spesa sostenuta per le stesse finalità nell'anno 2009” ed inoltre precisa che, per le Amministrazioni che nell'anno 2009 non hanno sostenuto spese per lavoro flessibile, il limite deve essere computato con riferimento alla media sostenuta per le stesse finalità nel triennio 2007-2009.
Con l’emanazione della legge 07/08/2016 n. 160 di conversione del D.L. 24/06/2016 n. 113, all’art. 16, comma 1-quater, è stata disposta l’esclusione dalle limitazioni previste dall’art. 9, comma 28, del D. L. n. 78/2010, per le spese sostenute per le assunzioni a tempo determinato ai sensi dell’articolo 110, comma 1, del testo unico di cui al D.Lgs. 18/08/2000 n. 267.
A rafforzamento di tali previsioni, il medesimo comma 28 ha previsto anche pesanti effetti sanzionatori per la sua eventuale non applicazione, stabilendo che il mancato rispetto dei limiti di spesa in esso previsti costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale.
Sull’argomento, si è espressa anche la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti che, sulla specifica materia dell’art. 9, co. 28, ora in commento, ha avuto modo di esprimersi affermando il principio di diritto secondo cui: “le limitazioni dettate dai primi sei periodi dell’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010, in materia di assunzioni per il lavoro flessibile, alla luce dell’art. 11, comma 4-bis, del d.l. 90/2014 (che ha introdotto il settimo periodo del citato comma 28), non si applicano agli enti locali in regola con l’obbligo di riduzione della spesa di personale di cui ai commi 557 e 562 dell’art. 1, l. n. 296/2006, ferma restando la vigenza del limite massimo della spesa sostenuta per le medesime finalità nell’anno 2009, ai sensi del successivo ottavo periodo dello stesso comma 28”.
Sul punto, inoltre, ha recentemente avuto modo di esprimersi la Sezione regionale di controllo per la Puglia con il parere n. 149/2016/PAR con cui si è precisato che “i vincoli in materia di c.d. “lavoro flessibile” hanno carattere indefettibile ed appaiono rivolti anche ad evitare che le amministrazioni pubbliche soggette ad un regime limitativo delle assunzioni a tempo indeterminato possano ricorrere all’utilizzo di contratti di lavoro flessibile per eludere il blocco assunzionale ad esse applicabile… La Corte costituzionale, con sentenza n. 173/2012, proprio con riferimento all’articolo 9, comma 28, del D.L. n. 78/2010, ha osservato che tale disposizione “pone un obiettivo generale di contenimento della spesa relativa ad un vasto settore del personale e, precisamente, a quello costituito da quanti collaborano con le pubbliche amministrazioni in virtù di contratti diversi dal rapporto di impiego a tempo indeterminato” e “lascia alle singole amministrazioni la scelta circa le misure da adottare con riferimento ad ognuna delle categorie di rapporti di lavoro da esso previste. Ciascun ente pubblico può determinare se e quanto ridurre la spesa relativa a ogni singola tipologia contrattuale, ferma restando la necessità di osservare il limite della riduzione del 50 per cento della spesa complessiva rispetto a quella sostenuta nel 2009”.
A conclusione di detto parere, si procedeva quindi a una disamina dei ridotti limiti assunzionali previsti dalla normativa vigente, valorizzando in particolare il DUP (Documento Unico di Programmazione), previsto nell’ambito dall’armonizzazione dei sistemi contabili, affermando che “il legislatore riserva, dunque, nella predisposizione del DUP da parte degli enti locali, particolare attenzione alla programmazione del personale sia nella sezione strategica che in quella operativa. In particolare, nell’ambito della sezione strategica, volta a definire i principali contenuti della programmazione strategica ed i relativi indirizzi generali con riferimento al periodo di mandato, al punto 8.1 dell’allegato 4.1 al D.Lgs. n. 118/2011, è inserita anche l’analisi della disponibilità e gestione delle risorse umane con riferimento alla struttura organizzativa dell'ente in tutte le sue articolazioni ed alla sua evoluzione nel tempo anche in termini di spesa. Parimenti il successivo punto 8.2, lett. j), prescrive espressamente, nella redazione della sezione operativa, l’indicazione della programmazione del fabbisogno di personale a livello triennale ed annuale”.
Essendo questa la situazione in materia di assunzioni di personale, anche a tempo determinato, la Sezione rileva peraltro che altre forme di utilizzazione di risorse estranee alla pubblica Amministrazione richiedono presupposti applicativi particolarmente rigorosi.
Il riferimento è rivolto principalmente all’ipotesi di utilizzazione di contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, da stipulare con professionisti di particolare e conclamata specializzazione, anche universitaria.
Tali fattispecie trova la sua fondamentale disciplina nell’art. 7, co. 6 del D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche – c.d. TUPI).
In base a detta previsione di legge, “per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità:
   a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente;
   b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;
   c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
   d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione. Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo , dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché' a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica , ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore. Il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti
”.
Da notare che, per effetto dell’art. 2, co. 4, del D.Lgs. 15.06.2015, n. 81, come da ultimo modificato dal D.L. 30.12.2016, n. 244 (convertito con modificazioni dalla L. 27.02.2017, n. 19), “fino al completo riordino della disciplina dell'utilizzo dei contratti di lavoro flessibile da parte delle pubbliche amministrazioni, la disposizione di cui al comma 1 non trova applicazione nei confronti delle medesime. Dal 01.01.2018 è comunque fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di stipulare i contratti di collaborazione di cui al comma 1”.
Tali contratti potranno quindi essere stipulati fino al 31.12.2017, purché siano rispettati tutti i presupposti richiesti dal sopra riportato art. 7, co. 6 del TUPI (cfr., sul punto: Sezione centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato - deliberazione n. 37/2015/PREV del 23/12/2015).
Peraltro, è bene evidenziare che tale tipologia contrattuale potrà essere utilizzata purché siano rispettata adeguate procedure comparative delle professionalità da utilizzare, e comunque senza eludere i limiti di spesa per contratti di lavoro a tempo determinato cui è soggetto il Comune.
Pertanto,
in considerazione delle difficoltà rappresentate dal Sindaco, il Comune potrà avvalersi di forme di lavoro a tempo determinato e/o di contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, nel rispetto della normativa applicabile e avendo cura di rispettare il limite di spesa fissato dall’art. co. 28, del D.L. 78/2010, dovendosi però categoricamente escludere la possibilità di esternalizzare l’Area economico-finanziaria preposta alla redazione del bilancio in quanto, alla luce dell’attuale quadro ordinamentale, i Comuni possono esternalizzare soltanto servizi pubblici di rilevanza economica suscettibili di produrre economie di gestione e non anche funzioni pubbliche strettamente connaturate all’esistenza dell’Ente (Corte dei Conti, Sez. controllo Friuli Venezia Giulia, parere 09.03.2017 n. 4).

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VARIL'eredità. Tutto quello che bisogna sapere in materia civile e fiscale.
1. La successione: profili civilistici - cenni.
La successione per causa di morte si apre al momento della morte, nel luogo dell'ultimo domicilio del defunto e determina il subentro di uno o più soggetti nella posizione giuridica e patrimoniale del defunto, secondo le modalità indicate nell'articolo 457 del codice civile.
Nelle successioni gli attori coinvolti sono i seguenti: (...continua) (articolo ItaliaOggi Sette del 13.03.2017).

EDILIZIA PRIVATA - VARI: GUIDA PER L’ACQUISTO DELLA CASA: le imposte e le agevolazioni fiscali (Agenzia delle Entrate, marzo 2017).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Comunicazione - differimento dei termini di presentazione pratiche sismiche in formato cartaceo - Decreto n. 4733 del 27.04.2017 (Regione Lombardia, DIREZIONE GENERALE SICUREZZA, PROTEZIONE CIVILE E IMMIGRAZIONE - SISTEMA INTEGRATO DI PREVENZIONE - PREVENZIONE RISCHIO SISMICO E RISCHI INTEGRATI, nota 05.05.2017 n. 5496 di prot.).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATAOGGETTO: Art. 54 del decreto legge 24.04.2017, n. 50. Documento Unico di Regolarità Contributiva in presenza di dichiarazione di adesione alla definizione agevolata ai sensi dell’art. 6 del decreto legge 22.10.2016, n. 193 (INPS, circolare 02.05.2017 n. 80 - link a www.inps.it).
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SOMMARIO:
La presente circolare fornisce indicazioni in merito alla disciplina introdotta dall’art. 54 del d.l. n. 50 del 24.04.2017 in materia di verifica della regolarità contributiva in presenza di dichiarazione di adesione alla definizione agevolata di cui all’art. 6 del d.l. n. 193 del 22.10.2016.

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Rilascio del Durc in presenza della definizione agevolata dei carichi affidati agli agenti della riscossione dal 2000 al 2016 ai sensi dell’articolo 6 del decreto legge 22.10.2016, n. 193 e successive modifiche (INAIL, circolare 28.04.2017 n. 18).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Decreto del Presidente della Repubblica 13.02.2017, n. 31, recante: Individuazione degli interventi esclusi dall'autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura semplificata (MIBACT, circolare 21.04.2017 n. 15).

PUBBLICO IMPIEGO: OGGETTO: Chiarimenti in merito al messaggio Hermes n. 828/2017 relativo al congedo facoltativo per i padri lavoratori dipendenti di cui all’art.4, comma 24, lettera a), della legge 92/2012 (INPS, messaggio 10.04.2017 n. 1581 - link a www.inps.it).

EDILIZIA PRIVATAOGGETTO: D.Lgs. 25.11.2016, n. 222 di attuazione della delega contenuta nell’articolo 5 della Legge n. 124/2015, c.s. “Legge Madia”, in materia di riordino del sistema delle autorizzazioni amministrative – Quesiti in materia di regime delle attività di intrattenimento e pubblico spettacolo (Ministero dello Sviluppo Economico, risoluzione 06.04.2017 n. 133759 di prot.).
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Intrattenimento e pubblico spettacolo: chiarimenti sulle autorizzazioni amministrative.
Il Ministero dello Sviluppo Economico, con la risoluzione 06.04.2017 n. 133759 di prot., divulga i chiarimenti forniti dal Ministero dell’Interno in materia di attività di intrattenimento e di pubblico spettacolo a seguito della entrata in vigore delle disposizioni di semplificazione in materia di avvio e di esercizio dell’attività d’impresa.
Con la risoluzione n. 133759 del 6 aprile 2017 avente ad oggetto “D.Lgs. 25.11.2016, n. 222 di attuazione della delega contenuta nell’articolo 5 della Legge n. 124/2015, c.s. “Legge Madia”, in materia di riordino del sistema delle autorizzazioni amministrative – Quesiti in materia di regime delle attività di intrattenimento e pubblico spettacolo” il Ministero dello Sviluppo Economico, divulga i chiarimenti forniti dal Ministero dell’Interno in materia di attività di intrattenimento e di pubblico spettacolo a seguito della entrata in vigore delle disposizioni di semplificazione in materia di avvio e di esercizio dell’attività d’impresa.
In particolare il Ministero fornisce chiarimenti in merito:
   - all’applicazione delle nuove disposizioni, che prevedono il regime dell’autorizzazione anche per le attività di spettacolo o trattenimento presso locali e impianti con capienza complessiva pari o inferiore a 200 persone;
   - al significato della previsione che prevede l’obbligo del SUAP, che riceve l’istanza diretta alla medesima autorizzazione, di trasmetterla alla Commissione di vigilanza sui locali di pubblico spettacolo pure quando essa sia accompagnata da una relazione asseverata ai sensi dell’articolo 141, comma 2 del Regolamento TULPS;
   - alle sale da gioco soggette a licenza comunale ex articolo 86 (c.d. sale con apparecchi da gioco Slot o AWP), sottoposte ad autorizzazione comunale, laddove è ampiamente diffusa la prassi dell’apertura previa presentazione di una mera SCIA.
Il Ministero evidenzia come allo stato attuale, non sembra comunque possibile dare ai quesiti qui proposti una risposa con i caratteri della certezza e delle definitività, vista l’insufficienza del tenore letterale delle relative disposizioni, e auspica un riordino complessivo della materia (commento tratto da www.ipsoa.it).

EDILIZIA PRIVATA: IL D.P.R. 13.02.2017 N. 31 - LA SEMPLIFICAZIONE DEI PROCEDIMENTI DI TUTELA PAESAGGISTICA - IL RACCORDO CON I PROVVEDIMENTI EDILIZI (ANCI, aprile 2017).

APPALTI: Oggetto: Abrogazione dei voucher e modifiche alla responsabilità solidale negli appalti – D.L. n. 25/2017 (ANCE di Bergamo, circolare 24.03.2017 n. 70).

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO: Oggetto: Nuove proroghe in materia di sicurezza e di antincendio (ANCE di Bergamo, circolare 24.03.2017 n. 68).

CORTE DEI CONTI

ATTI AMMINISTRATIVI: Delibera illegittima se manca il parere tecnico e contabile.
La mancata acquisizione dei parere di regolarità tecnica e contabile nelle deliberazioni di Giunta e di Consiglio (che non siano meri atti di indirizzo) determina l'illegittimità degli atti. La norma generale si applica anche al caso di proposta di transazione formulata da un mediatore esterno all'ente.
Il caso
Con il parere 11.04.2017 n. 62 la Corte dei conti, Sezione di controllo dell'Emilia Romagna, affronta il tema legato alla necessità di acquisizione dei pareri di regolarità contabile e tecnica sugli atti deliberativi, su sollecitazione di un Comune che, a fronte della mediazione avviata dal giudice, vorrebbe accogliere, con proprio atto deliberativo, la soluzione transattiva formulata dal soggetto terzo, senza acquisire preventivamente i pareri degli uffici e dell'avvocatura interna.
Ciò sulla base della circostanza, argomenta il Comune, che la proposta di transazione è formulata da un soggetto terzo nell'ambito di un procedimento finalizzato a ridurre il contenzioso in sede giurisdizionale, in assenza, si presume, di situazioni conflittuali e dunque nel rispetto degli interessi pubblici e dell'esigenza di corretta gestione delle pubbliche risorse.
La decisione
Secondo la prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato, la mancanza dei pareri di regolarità tecnica e di contabilità costituirebbe una mera irregolarità. Tuttavia, rileva la Corte dei conti, l'irregolarità in generale ricorre in presenza di una lieve anormalità del provvedimento amministrativo, a fronte di un vizio marginale, allorché la diversità della forma o la non perfetta osservanza di un adempimento endoprocedimentale non siano tali da impedire il concreto raggiungimento dell'interesse pubblico tutelato dalla norma. Ciò non sembra potersi affermare lì ove manchino i pareri di regolarità tecnica e contabile.
Tali pareri, infatti, costituiscono atti procedimentali obbligatori ai sensi dell'articolo 49 del Tuel, che li colloca al centro del sistema, anche per ovviare alla mancanza di competenza tecnica dei componenti di Giunta e Consiglio. Inoltre, in forza dell'articolo 147-bis del Tuel, il controllo preventivo di regolarità amministrativa e contabile è assicurato, nella fase preventiva della formazione dell'atto, proprio dai pareri di regolarità tecnica e contabile.
Il primo deve attestare la regolarità e la correttezza dell'azione amministrativa, cioè sia la sua conformità alla normativa, che la correttezza sostanziale delle soluzioni adottate. Con il parere di regolarità contabile invece è stato assegnato al responsabile di ragioneria un ruolo centrale nella tutela degli equilibri di bilancio dell'ente.
Riguardo, infine, al ruolo dell'avvocatura interna, i giudici contabili hanno già espresso l'avviso per cui, sebbene, per gli enti territoriali non sia previsto un particolare iter procedimentale per gli atti di transazione, ove l'ente sia dotato di una propria avvocatura, sarebbe opportuno che questa fosse investita della questione in analogia a quanto prevede per le amministrazioni dello Stato l'articolo 14 della legge di contabilità generale (deliberazione Corte dei conti controllo Piemonte n. 20/2012).
La delibera in analisi esprime il concetto in modo ancor più netto, poiché il «sarebbe opportuno», che leggiamo nella deliberazione della Sezione Piemonte, diventa un «sicuramente opportuna», rendendo ancor più difficile agli enti locali discostarsi dall'indicazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 14.04.2017).

ATTI AMMINISTRATIVI: I pareri di regolarità tecnica e contabile devono necessariamente essere resi, costituendo presupposti necessari delle deliberazioni sottoposte alla Giunta e al Consiglio, ad eccezione di quelle che costituiscono meri atti di indirizzo.
L’omessa acquisizione dei pareri in argomento, pertanto, è tale da determinare l’illegittimità dell’atto, non potendosi, per l’importante funzione ad essi assegnata dal legislatore, ritenere che la loro mancanza non sia tale da impedire il concreto raggiungimento dell’interesse pubblico volta per volta tutelato dalle norme.

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La circostanza che la deliberazione abbia ad oggetto una proposta di transazione formulata da un mediatore, soggetto terzo, il quale offre garanzie di imparzialità, azionata a seguito di invito del giudice, non è tale da poter consentire una deroga alla norma generale, la quale prevede la necessaria acquisizione dei pareri di regolarità tecnico e contabile. Il ruolo del mediatore, infatti, non esclude l’esigenza di un approccio prudente, finalizzato ad evitare un depauperamento delle pubbliche risorse, che deve sempre essere assicurato dalle pubbliche amministrazioni nell’utilizzare strumenti transattivi e di composizione delle liti.

Né, ai fini della resa del parere di regolarità contabile, rileva come la deliberazione abbia ad oggetto solo un’entrata per il Comune e nessuna spesa, giacché come previsto dal più volte richiamato art. 49 del tuel, detto parere dev’essere reso ogniqualvolta l’atto comporti riflessi diretti o indiretti sulla situazione economico-finanziaria, o sul patrimonio dell’ente.
In merito, invece, al parere dell’Avvocatura interna, non vi è motivo per discostarsi da quanto affermato in generale per le transazioni dalla Sezione regionale di controllo per il Piemonte la quale ha ritenuto l’acquisizione dello stesso non obbligatoria, ma sicuramente opportuna.
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Il Sindaco del Comune di Zocca (MO) ha rivolto a questa Sezione una richiesta di parere avente ad oggetto un’ipotesi di transazione.
In particolare, il Sindaco istante descrive dettagliatamente una controversia in corso nei confronti della He. spa, nell’ambito della quale il citato ente locale ha ottenuto un decreto ingiuntivo nei confronti della stessa. La He. ha quindi instaurato un giudizio in opposizione, ad esito del quale l’A.G. ha invitato le parti a dare avvio ad una mediazione.
Non riuscendo a trovare un accordo, le parti hanno autorizzato il mediatore a individuare una proposta di soluzione transattiva, poi effettivamente formulata.
Il Sindaco di Zocca chiede se il Comune possa deliberare l’accoglimento della proposta del mediatore, anche senza acquisire preventivamente i pareri degli uffici e dell’avvocatura interna; ciò, sulla base della circostanza che detta proposta è stata formulata da un soggetto terzo, nell’ambito di un procedimento finalizzato a ridurre il contenzioso in sede giurisdizionale, e che si deve presumere l’assenza di sospetti di lesione degli interessi pubblici, nonché che sia rispettosa dell’esigenza di corretta gestione delle pubbliche risorse.
Evidenzia, infine, come la proposta comporti solo un’entrata per il Comune e nessuna spesa.
...
4. Preliminarmente, occorre individuare il quadro normativo rilevante ai fini del parere.
L’art. 49 del tuel (recante “Pareri dei responsabili dei servizi”), come modificato dall’art. 3 del d.l. n. 174/2012, recante “Disposizioni urgenti in materia di finanza e funzionamento degli enti territoriali, nonché ulteriori disposizioni in favore delle zone terremotate nel maggio 2012, convertito con modificazioni dalla legge 07.12.2012, n. 213”, prescrive: “1. Su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla Giunta e al Consiglio che non sia mero atto di indirizzo deve essere richiesto il parere, in ordine alla sola regolarità tecnica, del responsabile del servizio interessato e, qualora comporti riflessi diretti o indiretti sulla situazione economico-finanziaria o sul patrimonio dell'ente, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarità contabile. I pareri sono inseriti nella deliberazione.
2. Nel caso in cui l'ente non abbia i responsabili dei servizi, il parere è espresso dal segretario dell'ente, in relazione alle sue competenze.
3. I soggetti di cui al comma 1 rispondono in via amministrativa e contabile dei pareri espressi.
4. Ove la Giunta o il Consiglio non intendano conformarsi ai pareri di cui al presente articolo, devono darne adeguata motivazione nel testo della deliberazione
”.
Il primo comma del successivo art. 147-bis del tuel (rubricato “Controllo di regolarità amministrativa e contabile”), inserito dal citato d.l. n. 174/2012, stabilisce quanto segue: “1. Il controllo di regolarità amministrativa e contabile è assicurato, nella fase preventiva della formazione dell’atto, da ogni responsabile di servizio ed è esercitato attraverso il rilascio del parere di regolarità tecnica attestante la regolarità e la correttezza dell’azione amministrativa. Il controllo contabile è effettuato dal responsabile del servizio finanziario ed è esercitato attraverso il rilascio del parere di regolarità contabile e del visto attestante la copertura finanziaria”.
5. Individuato il quadro normativo, occorre verificare se vi siano precedenti giurisprudenziali in materia.
La funzione del parere di regolarità contabile e l’estensione della portata dello stesso è esaurientemente ricostruita dalla Sezione regionale di controllo per le Marche, con parere 05.06.2013 n. 51, al quale si rimanda per un approfondimento della materia.
In essa si evidenzia, tra l’altro, come il legislatore statale, mediante le modifiche apportate dal d.l. n. 174/2012 all’art. 49 del tuel, in particolare sostituendo l’espressione “qualora comporti impegno di spesa o diminuzione di entrata” con “qualora comporti riflessi diretti o indiretti sulla situazione economico-finanziaria o sul patrimonio dell’ente”, abbia ampliato i casi in cui è necessario acquisire il parere di regolarità contabile, al contempo assegnando, al responsabile di ragioneria, un ruolo centrale, a tutela degli equilibri di bilancio dell’ente.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato negli ultimi anni si è consolidata nel ritenere che i pareri di regolarità tecnica e contabile non costituirebbero requisiti di legittimità delle deliberazioni alle quali si riferiscono, così che l’eventuale mancanza degli stessi determinerebbe una mera irregolarità, tale da non influire sulla legittimità e sulla validità delle deliberazioni (ex multis, C. di S., Sez. V, sentenza 08.04.2014 n. 1663). Detta posizione è altresì richiamata dalla Sezione regionale di controllo per la Basilicata, con deliberazione 15.05.2014 n. 79 secondo la quale la mancanza dei pareri in argomento non avrebbe riflessi sulla validità delle deliberazioni.
Passando alla questione concernente il ruolo dell’avvocatura interna rispetto ad un procedimento relativo all’approvazione di una proposta di transazione da parte di un ente territoriale, la Sezione regionale di controllo per il Piemonte, con
parere 28.02.2012 n. 20 ha espresso l’avviso secondo cui “per gli enti territoriali non è previsto un particolare iter procedimentale per gli atti di transazione, ma, ove il medesimo sia dotato di una propria avvocatura, sarebbe opportuno che questa fosse investita della questione in analogia a quanto prevede per le amministrazioni dello Stato l’art. 14 della legge di contabilità generale (R.D. n. 2440/1923)”.
6. È ora possibile entrare nel merito.
Come sopra ricordato, secondo la prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato la mancanza dei pareri di regolarità tecnica e di contabilità costituirebbe una mera irregolarità.
Tuttavia, l’irregolarità in generale ricorre in presenza di una lieve anormalità del provvedimento amministrativo, a fronte di un vizio marginale, allorché la diversità della forma o la non perfetta osservanza di un adempimento endoprocedimentale non siano tali da impedire il concreto raggiungimento dell’interesse pubblico tutelato dalla norma. Ciò non sembra potersi affermare lì ove manchino i pareri di regolarità tecnica e contabile.
Tali pareri, infatti, costituiscono atti procedimentali obbligatori, poiché il legislatore, all’art. 49, ha previsto che “su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla Giunta e al Consiglio […] deve essere richiesto il parere”; gli stessi sono stati posti al centro del sistema, anche per ovviare alla mancanza di competenza tecnica dei componenti di Giunta e Consiglio.
Si aggiunga che il citato art. 49, a seguito della novella attuata mediante il d.l. n. 174/2012, dev’essere letto unitamente all’art. 147-bis, introdotto nell’ambito di tale riforma, in forza del quale il controllo preventivo di regolarità amministrativa e contabile è assicurato, nella fase preventiva della formazione dell’atto, proprio dai pareri di regolarità tecnica e contabile. Pertanto, i pareri de quibus assicurano anche il controllo preventivo sugli atti di Giunta e Consiglio.
L’importanza del parere di regolarità contabile, come ridisegnato dal legislatore mediante il richiamato d.l. n. 174/2012, è stata ricordata dalla Sezione regionale di controllo per le Marche, con parere 05.06.2013 n. 51, che ha evidenziato come mediante esso sia stato assegnato al responsabile di ragioneria un ruolo centrale nella tutela degli equilibri di bilancio dell’ente. Il rilievo del parere di regolarità tecnica, invece, emerge altresì dal nuovo art. 147-bis, che ne ha specificato il contenuto, stabilendo come lo stesso debba attestare la regolarità e la correttezza dell’azione amministrativa, cioè sia la sua conformità alla normativa, che la correttezza sostanziale delle soluzioni adottate.
È vero che il comma 4, dell’art. 49, del tuel, prevede la possibilità per Giunta e Consiglio di non conformarsi ai pareri in analisi “dandone adeguata motivazione nel testo della deliberazione”, ma non potrebbe essere altrimenti, in quanto in caso contrario i responsabili dei servizi in questione diventerebbero, di fatto, amministratori.
Per quanto sopra esposto, ad avviso di questo Collegio
i pareri di regolarità tecnica e contabile devono necessariamente essere resi, costituendo presupposti necessari delle deliberazioni sottoposte alla Giunta e al Consiglio, ad eccezione di quelle che costituiscono meri atti di indirizzo. L’omessa acquisizione dei pareri in argomento, pertanto, è tale da determinare l’illegittimità dell’atto, non potendosi, per l’importante funzione ad essi assegnata dal legislatore, ritenere che la loro mancanza non sia tale da impedire il concreto raggiungimento dell’interesse pubblico volta per volta tutelato dalle norme.
7. Per quanto più specificamente concerne la richiesta di parere formulata dal Sindaco istante, cioè se il Comune possa deliberare di accogliere la proposta del mediatore anche senza acquisire preventivamente i pareri degli uffici e dell’avvocatura interna, ad avviso di questa Sezione,
la circostanza che la deliberazione abbia ad oggetto una proposta di transazione formulata da un mediatore, soggetto terzo, il quale offre garanzie di imparzialità, azionata a seguito di invito del giudice, non è tale da poter consentire una deroga alla norma generale, la quale prevede la necessaria acquisizione dei pareri di regolarità tecnico e contabile. Il ruolo del mediatore, infatti, non esclude l’esigenza di un approccio prudente, finalizzato ad evitare un depauperamento delle pubbliche risorse, che deve sempre essere assicurato dalle pubbliche amministrazioni nell’utilizzare strumenti transattivi e di composizione delle liti.
Né, ai fini della resa del parere di regolarità contabile, rileva come la deliberazione abbia ad oggetto solo un’entrata per il Comune e nessuna spesa, giacché come previsto dal più volte richiamato art. 49 del tuel, detto parere dev’essere reso ogniqualvolta l’atto comporti riflessi diretti o indiretti sulla situazione economico-finanziaria, o sul patrimonio dell’ente.
In merito, invece, al parere dell’Avvocatura interna, non vi è motivo per discostarsi da quanto affermato in generale per le transazioni dalla Sezione regionale di controllo per il Piemonte, con il parere 28.02.2012 n. 20, la quale ha ritenuto l’acquisizione dello stesso non obbligatoria, ma sicuramente opportuna (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 11.04.2017 n. 62).

ATTI AMMINISTRATIVIVa ricordato che:
   -
di norma anche gli enti pubblici possono transigere le controversie delle quali siano parte ex art. 1965 c.c.;
   -
i limiti del ricorso alla transazione da parte degli enti pubblici sono quelli propri di ogni soggetto dell’ordinamento giuridico, e cioè la legittimazione soggettiva e la disponibilità dell’oggetto, e quelli specifici di diritto pubblico, e cioè la natura del rapporto tra privati e pubblica amministrazione.
Sotto quest’ultimo profilo va ricordato che,
nell’esercizio dei propri poteri pubblicistici, l’attività degli enti territoriali è finalizzata alla cura concreta di interessi pubblici e quindi alla migliore cura dell’interesse intestato all’ente. Pertanto, i negozi giuridici conclusi con i privati non possono condizionare l’esercizio del potere dell’Amministrazione pubblica sia rispetto alla miglior cura dell’interesse concreto della comunità amministrata, sia rispetto alla tutela delle posizioni soggettive di terzi, secondo il principio di imparzialità dell’azione amministrativa;
   -
la scelta se proseguire un giudizio o addivenire ad una transazione e la concreta delimitazione dell’oggetto della stessa spetta all’Amministrazione nell’ambito dello svolgimento della ordinaria attività amministrativa e come tutte le scelte discrezionali non è soggetta a sindacato giurisdizionale, se non nei limiti della rispondenza delle stesse a criteri di razionalità, congruità e prudente apprezzamento, ai quali deve ispirarsi l’azione amministrativa.
Uno degli elementi che l’ente deve considerare è sicuramente la convenienza economica della transazione in relazione all’incertezza del giudizio, intesa quest’ultima in senso relativo, da valutarsi in relazione alla natura delle pretese, alla chiarezza della situazione normativa e ad eventuali orientamenti giurisprudenziali;

   -
ai fini dell’ammissibilità della transazione è necessaria l’esistenza di una controversia giuridica (e non di un semplice conflitto economico), che sussiste o può sorgere quando si contrappongono pretese confliggenti di cui non sia possibile a priori stabilire quale sia giuridicamente fondata.
Di conseguenza il contrasto tra l’affermazione di due posizioni giuridiche è la base della transazione in quanto serve per individuare le reciproche concessioni, elemento collegato alla contrapposizione delle pretese che ciascuna parte ha in relazione all’oggetto della controversia. Si tratta di un elemento che caratterizza la transazione rispetto ad altri modi di definizione della lite;

   -
la transazione è valida solo se ha ad oggetto diritti disponibili (art. 1966, co. 2 cc) e cioè, secondo la prevalente dottrina e giurisprudenza, quando le parti hanno il potere di estinguere il diritto in forma negoziale. E’ nulla, infatti, la transazione nel caso in cui i diritti che formano oggetto della lite siano sottratti alla disponibilità delle parti per loro natura o per espressa disposizione di legge;
   -
requisito essenziale dell’accordo transattivo disciplinato dal codice civile (artt. 1965 e ss.) è, in forza dell’art. 1321 dello stesso codice, la patrimonialità del rapporto giuridico;

   - inoltre,
costituisce transazione solo quell’accordo che cade su un rapporto che, oltre a presentare, almeno nell'opinione delle parti, carattere di incertezza, è contrassegnato dalla reciprocità delle concessioni. Oggetto della transazione, quindi, non è il rapporto o la situazione giuridica cui si riferisce la discorde valutazione delle parti, ma la lite cui questa ha dato luogo o possa dar luogo e che le parti stesse intendono eliminare mediante reciproche concessioni.
Quanto ai termini (soggetto e oggetto) del contratto di transazione va ancora rammentato che
i soggetti devono essere dotati non solo di capacità giuridica ma devono avere anche la legittimazione intesa come potere di agire in ordine ai rapporti sui quali incide la transazione.
Sotto questo profilo vengono in rilievo per gli enti pubblici le procedure che prevedono le modalità di formazione ed espressione della volontà amministrativa.
Per gli enti territoriali non è previsto un particolare iter procedimentale per gli atti di transazione, ma, ove il medesimo sia dotato di una propria avvocatura, sarebbe opportuno che questa fosse investita della questione in analogia a quanto prevede per le amministrazioni dello Stato l’art. 14 della legge di contabilità generale (R.D. n. 2440/1923).
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La Regione Piemonte, con nota a firma del Presidente della Giunta, ha formulato una richiesta di parere relativamente alla “ragionevolezza” di addivenire alla transazione di un contenzioso giudiziario in essere con un Istituto di credito per “esigenze di certezza in ordine agli importi da inserire a Bilancio.
A tal fine espone che il detto Istituto, dopo avere garantito nel tempo una anticipazione di cassa ad un soggetto erogatore anche di prestazioni sanitarie, ha citato in giudizio la Regione per il recupero delle somme anticipate. Il Giudice nella sentenza non ha disposto il rimborso, ma ha ravvisato in capo alla Regione una responsabilità extracontrattuale per un importo inferiore a quello oggetto dell’anticipazione de qua. L’Istituto ha impugnato la sentenza insistendo nel richiedere l’importo originario dell’anticipazione e, nel contempo, ha proposto una transazione della lite.
I termini di tale proposta transattiva vengono sinteticamente riferiti come segue.
L’Istituto rinuncerebbe al risarcimento dei danni da responsabilità extracontrattuale, mentre la Regione riconoscerebbe il debito conseguente alla spesa sanitaria anticipata dall’Istituto medesimo a titolo di anticipazione bancaria, con relativi interessi e piano di ammortamento.
...
...questa Sezione non può quindi pronunciarsi in ordine alla “ragionevolezza”, se intesa in termini di opportunità e di convenienza per l’Ente, della transazione, di cui vengono rappresentati i profili essenziali, di un contenzioso giudiziario pendente tra la Regione e un istituto di credito in ordine ad una anticipazione bancaria concessa ad un soggetto erogatore di prestazioni sanitarie.
Astraendo, invece, dalla specificità del caso sottoposto all’esame ed escludendosi, conseguentemente, qualsiasi commistione con le scelte gestionali di esclusiva competenza e responsabilità degli organi dell’Ente,
la richiesta può essere ritenuta ammissibile sotto il profilo dell’individuazione, in linea generale, di limiti all’applicabilità della transazione agli enti pubblici.
3. Sull’argomento questa Sezione si è già pronunciata (cfr. parere 28.09.2007 n. 15) e così altre (cfr. ad es. Sez. controllo Lombardia 16.04.2008 n. 26 e 18.12.2009 n. 1116), ma sempre con riferimento a profili di carattere generale (il primo parere verte sulla equiparazione dei crediti derivanti da sentenza di condanna del giudice contabile ai crediti tributari ai fini della praticabilità della c.d. transazione fiscale, il secondo e il terzo sulla ammissibilità del contratto di transazione per gli enti pubblici in generale e sulla transigibilità dei crediti derivanti dall’esercizio della potestas puniendi dell’Amministrazione).
In particolare (cfr. Sez. Lombardia n. 26/2008 e n. 1116/2009 cit.), va ricordato che:
   -
di norma anche gli enti pubblici possono transigere le controversie delle quali siano parte ex art. 1965 c.c.;
   -
i limiti del ricorso alla transazione da parte degli enti pubblici sono quelli propri di ogni soggetto dell’ordinamento giuridico, e cioè la legittimazione soggettiva e la disponibilità dell’oggetto, e quelli specifici di diritto pubblico, e cioè la natura del rapporto tra privati e pubblica amministrazione.
Sotto quest’ultimo profilo va ricordato che,
nell’esercizio dei propri poteri pubblicistici, l’attività degli enti territoriali è finalizzata alla cura concreta di interessi pubblici e quindi alla migliore cura dell’interesse intestato all’ente. Pertanto, i negozi giuridici conclusi con i privati non possono condizionare l’esercizio del potere dell’Amministrazione pubblica sia rispetto alla miglior cura dell’interesse concreto della comunità amministrata, sia rispetto alla tutela delle posizioni soggettive di terzi, secondo il principio di imparzialità dell’azione amministrativa;
   -
la scelta se proseguire un giudizio o addivenire ad una transazione e la concreta delimitazione dell’oggetto della stessa spetta all’Amministrazione nell’ambito dello svolgimento della ordinaria attività amministrativa e come tutte le scelte discrezionali non è soggetta a sindacato giurisdizionale, se non nei limiti della rispondenza delle stesse a criteri di razionalità, congruità e prudente apprezzamento, ai quali deve ispirarsi l’azione amministrativa.
Uno degli elementi che l’ente deve considerare è sicuramente la convenienza economica della transazione in relazione all’incertezza del giudizio, intesa quest’ultima in senso relativo, da valutarsi in relazione alla natura delle pretese, alla chiarezza della situazione normativa e ad eventuali orientamenti giurisprudenziali;

   -
ai fini dell’ammissibilità della transazione è necessaria l’esistenza di una controversia giuridica (e non di un semplice conflitto economico), che sussiste o può sorgere quando si contrappongono pretese confliggenti di cui non sia possibile a priori stabilire quale sia giuridicamente fondata.
Di conseguenza il contrasto tra l’affermazione di due posizioni giuridiche è la base della transazione in quanto serve per individuare le reciproche concessioni, elemento collegato alla contrapposizione delle pretese che ciascuna parte ha in relazione all’oggetto della controversia. Si tratta di un elemento che caratterizza la transazione rispetto ad altri modi di definizione della lite;

   -
la transazione è valida solo se ha ad oggetto diritti disponibili (art. 1966, co. 2 cc) e cioè, secondo la prevalente dottrina e giurisprudenza, quando le parti hanno il potere di estinguere il diritto in forma negoziale. E’ nulla, infatti, la transazione nel caso in cui i diritti che formano oggetto della lite siano sottratti alla disponibilità delle parti per loro natura o per espressa disposizione di legge;
   -
requisito essenziale dell’accordo transattivo disciplinato dal codice civile (artt. 1965 e ss.) è, in forza dell’art. 1321 dello stesso codice, la patrimonialità del rapporto giuridico;
   - inoltre, come affermato dalla giurisprudenza civile (cfr., ex multis, Cass. 06.05.2003 n. 6861),
costituisce transazione solo quell’accordo che cade su un rapporto che, oltre a presentare, almeno nell'opinione delle parti, carattere di incertezza, è contrassegnato dalla reciprocità delle concessioni. Oggetto della transazione, quindi, non è il rapporto o la situazione giuridica cui si riferisce la discorde valutazione delle parti, ma la lite cui questa ha dato luogo o possa dar luogo e che le parti stesse intendono eliminare mediante reciproche concessioni.
Quanto ai termini (soggetto e oggetto) del contratto di transazione va ancora rammentato che
i soggetti devono essere dotati non solo di capacità giuridica ma devono avere anche la legittimazione intesa come potere di agire in ordine ai rapporti sui quali incide la transazione.
Sotto questo profilo vengono in rilievo per gli enti pubblici le procedure che prevedono le modalità di formazione ed espressione della volontà amministrativa.
Per gli enti territoriali non è previsto un particolare iter procedimentale per gli atti di transazione, ma, ove il medesimo sia dotato di una propria avvocatura, sarebbe opportuno che questa fosse investita della questione in analogia a quanto prevede per le amministrazioni dello Stato l’art. 14 della legge di contabilità generale (R.D. n. 2440/1923) (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 28.02.2012 n. 20).

GIURISPRUDENZA

APPALTI: Riparametrazione delle offerte tecnica e economica.
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Contratti della pubblica amministrazione – Offerta – Riparametrazione – Possibilità.
In sede di gara pubblica la scelta di procedere o meno alla riparametrazione dei punteggi dell’offerta economica si inserisce nel più ampio ambito dell’individuazione, da parte della stazione appaltante, degli elementi di valutazione e comparazione delle offerte nelle gare da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa; la riparametrazione, in particolare, ha la funzione di garantire l’equilibrio tra elementi qualitativi e quantitativi di giudizio, in modo da assicurare la completa attuazione della volontà manifestata al riguardo dalla stazione appaltante: applicando la riparametrazione a una delle componenti dell’offerta, o a entrambe, il peso ne viene valorizzato, nel senso che il concorrente titolare dell’offerta anche di poco migliore rispetto alle altre si vede assegnato il punteggio massimo astrattamente previsto, come se si trattasse di un’offerta tecnicamente eccellente, ovvero considerevolmente conveniente sul piano economico (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che, tale essendo il ruolo della riparametrazione, non è discutibile che appartenga alla discrezionalità della stazione appaltante stabilire quale debba essere il punto di equilibrio tra la componente tecnica e quella economica dell’offerta e fino a che punto si imponga (o, di contro, non si imponga) la tutela dell'equilibrio astratto corrispondente ai massimali di punteggio da essa stessa contemplati, non essendovi peraltro alcuna norma di carattere generale, nel sistema degli appalti pubblici, che imponga alla stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta il punteggio massimo previsto in relazione ai diversi criteri valutativi (Cons. St., sez. III, 27.09.2016, n. 3970; id. 25.02.2016, n. 749; id., sez. V, 27.01.2016, n. 266) (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 16.05.2017 n. 689 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
2.1. Con il primo motivo di gravame, la cooperativa La Sp. di Gr. –gestore uscente del servizio oggetto di causa– lamenta che l’aggiudicazione sarebbe viziata da un errore metodologico commesso dalla stazione appaltante. La commissione giudicatrice, infatti, avrebbe proceduto all’assegnazione dei punteggi relativi alle offerte economiche previa riparametrazione degli stessi al punteggio massimo previsto dalla legge di gara, mentre i punteggi relativi alle offerte tecniche sarebbero stati attribuiti senza riparametrazione. Questo modo di procedere avrebbe alterato l’esito del confronto tra i concorrenti e lo stesso rapporto tra elemento economico ed elemento tecnico espresso dalla lex specialis attraverso la previsione dei rispettivi punteggi massimi. Eseguendo la riparametrazione delle offerte tecniche, sarebbe la ricorrente a risultare vincitrice.
Per l’ipotesi in cui la mancata riparametrazione dovesse ritenersi imposta dalla lettera di invito, dal capitolato o comunque dalla legge di gara, la ricorrente deduce altresì l’illegittimità di quest’ultima (e quella dell’aggiudicazione in via derivata).
La censura è infondata.
Il paragrafo 3) dell’avviso pubblico a manifestare interesse e della lettera di invito predisposti dalla centrale unica di committenza dei Comuni resistenti prevede l’assegnazione di un massimo di 30 punti per l’offerta economica, da attribuirsi attraverso la formula X = (Rx30)/Rmax, comportante la riparametrazione del miglior punteggio al punteggio massimo e la conseguente attribuzione di punteggi proporzionalmente ridotti alle offerte rimanenti. Diversamente è a dirsi per il punteggio da assegnare alle offerte tecniche, frutto della sommatoria semplice dei punteggi conseguiti dai concorrenti per ciascuno dei criteri e subcriteri di valutazione, senza riparametrazione del miglior punteggio a quello massimo di 70.
Ciò posto,
la scelta di procedere o meno alla riparametrazione dei punteggi si inserisce nel più ampio ambito della individuazione, da parte della stazione appaltante, degli elementi di valutazione e comparazione delle offerte nelle gare da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. La riparametrazione, in particolare, ha la funzione di garantire l’equilibrio tra elementi qualitativi e quantitativi di giudizio, in modo da assicurare la completa attuazione della volontà manifestata al riguardo dalla stazione appaltante: applicando la riparametrazione a una delle componenti dell’offerta, o a entrambe, il peso ne viene valorizzato, nel senso che il concorrente titolare dell’offerta anche di poco migliore rispetto alle altre si vede assegnato il punteggio massimo astrattamente previsto, come se si trattasse di un’offerta tecnicamente eccellente, ovvero considerevolmente conveniente sul piano economico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27.08.2014, n. 4359).
Se questo è il ruolo della riparametrazione, non è discutibile che appartenga alla discrezionalità della stazione appaltante stabilire quale debba essere il punto di equilibrio tra la componente tecnica e quella economica dell’offerta e fino a che punto si imponga (o, di contro, non si imponga) la tutela dell'equilibrio astratto corrispondente ai massimali di punteggio da essa stessa contemplati, non essendovi peraltro alcuna norma di carattere generale, nel sistema degli appalti pubblici, che imponga alla stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta il punteggio massimo previsto in relazione ai diversi criteri valutativi (solo per le più recenti, cfr. Cons. Stato, sez. III, 27.09.2016, n. 3970; id., 25.02.2016, n. 749; id., sez. V, 27.01.2016, n. 266).
Erra, pertanto, la ricorrente nell’affermare che la commissione sarebbe incorsa in un vizio metodologico nel riparametrare i soli punteggi inerenti le offerte economiche, e non anche quelli assegnati alle offerte tecniche. La mancata riparametrazione è frutto di una pedissequa applicazione della lex specialis, nei cui confronti la ricorrente si limita a critiche generiche, inidonee a evidenziare obiettivi profili di manifesta illogicità o irragionevolezza delle scelte discrezionali compiute dalla stazione appaltante.

APPALTI I provvedimenti di autotutela impugnati con il ricorso sono caratterizzati dall’evidente violazione dell’art. 21-nonies, 1° comma, della l. 07.08.1990 n. 241, non contenendo una qualche motivazione in ordine alle <<ragioni di interesse pubblico>> legittimanti l’annullamento in sede di autotutela del provvedimento, ma solo l’indicazione del (presunto) vizio di legittimità riscontrato (di per sé insufficiente a legittimare l’annullamento, non potendo essere ravvisato l’interesse pubblico all’annullamento dell’atto nella mera esigenza di ripristino della legalità violata).
Per di più uno dei due appare essere caratterizzato anche da evidente difetto di motivazione in ordine al vizio di legittimità legittimante l’annullamento in sede di autotutela non potendo ovviamente essere considerato sufficiente il generico riferimento a <<vizi procedurali tali da poter inficiare ab origine la procedura di gara>>, non accompagnato da una qualche specificazione del vizio riscontrato.
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La mancata nomina del R.U.P. di cui all’art. 31 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 deve essere inquadrata nel più generale orientamento giurisprudenziale che ha escluso che <<l'omessa indicazione …. del responsabile del procedimento …(possa dare) luogo a vizio di legittimità, salvo che sia dimostrato un concreto pregiudizio (ciò che nella specie non è), applicandosi la norma suppletiva di cui all'art. 5 della citata legge nr. 241 del 1990, a tenore della quale nella prospettata ipotesi è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto all'unità organizzativa competente>>.
Del resto, l’applicabilità alla nuova previsione di cui all’art. 31 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 della giurisprudenza sopra richiamata non è certo esclusa dal riferimento all’atto formale di nomina del R.U.P. previsto dalla disposizione (la necessità dell’atto formale di nomina sarebbe, infatti, comunque desumibile dai principi generali, anche in mancanza di previsione espressa) o dalla mancanza, nella disposizione impugnata, dell’espresso richiamo della l. 07.08.1990, n. 241, apparendo di tutta evidenza come si tratti di una particolare articolazione (con aspetti di particolarità che, in questa sede, non rilevano) dell’istituto del responsabile del procedimento prevista dalla legge generale sul procedimento.
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La società ricorrente partecipava alla gara per l’affidamento con durata annuale del servizio di fornitura bevande calde, fredde e snack mediante distributori automatici indetta dal Liceo Statale “Coluccio Salutati” di Montecatini Terme, con lettera di invito 16.12.2016 prot. n. 4821/D9; all’esito delle operazioni di gara conseguiva la prima posizione in graduatoria con complessivi 60 punti avanti alla C. Ve. s.r.l., che conseguiva la seconda posizione con punti 47,66.
Invece di procedere all’aggiudicazione, il Dirigente scolastico del Liceo Statale “Coluccio Salutati” di Montecatini Terme, con provvedimento 19.01.2017 prot. n. 182/D9, disponeva l’annullamento in autotutela dell’intera procedura, sulla base della seguente motivazione: <<verificata la sussistenza nel procedimento selettivo di vizi procedurali tali da poter inficiare ab origine la procedura di gara>>.
A seguito delle contestazioni della Su. s.p.a., il Dirigente scolastico del Liceo Statale “Coluccio Salutati” di Montecatini Terme emanava il successivo provvedimento 10.02.2017 prot. 550/D9 che sostituiva il precedente, disponendo l’annullamento della gara sulla base della seguente e diversa motivazione: <<verificata la sussistenza nel procedimento selettivo di vizi procedurali tali da poter inficiare ab origine la procedura di gara (mancata individuazione del RUP ex art. 31 del D.Lgs 50/2016); Sussistendo pertanto l’interesse pubblico ad annullare atti procedimentali viziati; In assenza di posizioni giuridiche consolidate>>.
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Nel merito, il ricorso è poi fondato e deve pertanto essere accolto.
Tutti e due i provvedimenti di autotutela impugnati con il ricorso sono caratterizzati dall’evidente violazione dell’art. 21-nonies, 1° comma, della l. 07.08.1990 n. 241, non contenendo una qualche motivazione in ordine alle <<ragioni di interesse pubblico>> legittimanti l’annullamento in sede di autotutela del provvedimento, ma solo l’indicazione del (presunto) vizio di legittimità riscontrato (di per sé insufficiente a legittimare l’annullamento, non potendo essere ravvisato l’interesse pubblico all’annullamento dell’atto nella mera esigenza di ripristino della legalità violata: TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 15.02.2017, n. 127; TAR Friuli-Venezia Giulia, 25.11.2013, n. 614).
Per di più il provvedimento 19.01.2017 prot. n. 182/D9 del Dirigente scolastico del Liceo Statale “Coluccio Salutati” di Montecatini Terme appare essere caratterizzato anche da evidente difetto di motivazione in ordine al vizio di legittimità legittimante l’annullamento in sede di autotutela non potendo ovviamente essere considerato sufficiente il generico riferimento a <<vizi procedurali tali da poter inficiare ab origine la procedura di gara>>, non accompagnato da una qualche specificazione del vizio riscontrato.
Al contrario, il secondo provvedimento di autotutela (il provvedimento 10.02.2017 prot. 550/D9 del Dirigente scolastico del Liceo Statale “Coluccio Salutati” di Montecatini Terme) deve ritenersi sufficientemente motivato per quello che riguarda il vizio di legittimità riscontrato (ma non per l’interesse pubblico all’annullamento, per quanto già rilevato), ma del tutto erroneo in diritto.
La mancata nomina del R.U.P. di cui all’art. 31 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 deve, infatti, essere inquadrata nel più generale orientamento giurisprudenziale che ha escluso che <<l'omessa indicazione …. del responsabile del procedimento …(possa dare) luogo a vizio di legittimità, salvo che sia dimostrato un concreto pregiudizio (ciò che nella specie non è), applicandosi la norma suppletiva di cui all'art. 5 della citata legge nr. 241 del 1990, a tenore della quale nella prospettata ipotesi è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto all'unità organizzativa competente>> (Cons. Stato, sez. IV, 22.03.2013, n. 1632; TAR Toscana, sez. III, 30.01.2012, n. 197; TAR Campania, Napoli, VII, 14.01.2011, n. 164; TAR Lazio, Roma, III, 09.09.2010, n. 32207; Cons. Stato, sez. II, 16.05.2007, parere n. 866).
Del resto, l’applicabilità alla nuova previsione di cui all’art. 31 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 della giurisprudenza sopra richiamata non è certo esclusa dal riferimento all’atto formale di nomina del R.U.P. previsto dalla disposizione (la necessità dell’atto formale di nomina sarebbe, infatti, comunque desumibile dai principi generali, anche in mancanza di previsione espressa) o dalla mancanza, nella disposizione impugnata, dell’espresso richiamo della l. 07.08.1990, n. 241, apparendo di tutta evidenza come si tratti di una particolare articolazione (con aspetti di particolarità che, in questa sede, non rilevano) dell’istituto del responsabile del procedimento prevista dalla legge generale sul procedimento.
In definitiva, i due provvedimenti di autotutela devono essere annullati, senza che sussista una qualche necessità di procedere all’annullamento anche della clausola della lettera di invito 16.12.2016 prot. n. 4821/D9 prevedente la possibilità dell’annullamento della gara ad <<insindacabile giudizio>> della Stazione appaltante; la detta clausola non può, infatti, assumere il valore di una preventiva rinuncia a chiedere il sindacato giudiziale dei provvedimenti di annullamento d’ufficio e pertanto non rileva nella presente vicenda (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 12.05.2017 n. 672 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Acquisto della proprietà del bene illegittimamente espropriato per effetto della rinuncia abdicativa implicita nella richiesta di risarcimento del danno.
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Espropriazione per pubblica utilità - Irreversibile trasformazione del bene – Richiesta risarcimento danni – Implicita rinuncia abdicativa – Acquisto della proprietà da parte dell’Amministrazione – Esclusione.
In caso di procedura espropriativa divenuta illegittima con irreversibile trasformazione del bene, l’Ente espropriante non può acquistare la proprietà del bene per effetto della rinuncia abdicativa che sarebbe implicita nella richiesta di risarcimento del danno (1).
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   (1) Con tale conclusione il Tar si è motivatamente discostato dal recente arresto del Tar Catanzaro, sez. II, 12.05.2017, n. 438, secondo cui il ricorrente proprietario, sarebbe facoltizzato a formulare una domanda di mero risarcimento del danno per equivalente (a fronte dell’irreversibile trasformazione del fondo) e contestualmente rinunciare alla proprietà del bene (abdicando al diritto) ovvero alla sua restituzione.
Ad avviso del Tar Reggio Calabria la tesi urta contro un ostacolo giuridico evidente, laddove si riconnette il risarcimento del danno da perdita della proprietà all’esito di un comportamento volontario posto in essere discrezionalmente dal proprietario medesimo.
La rinuncia è infatti negozio unilaterale il cui solo effetto è quello dismissivo del diritto di proprietà, mentre l’effetto acquisitivo da parte dello Stato è solo effetto di secondo grado.
Né può configurarsi un illecito aquiliano dell’Amministrazione, se non nel limitato senso di ipotizzare un diritto al risarcimento del danno da occupazione illegittima temporanea (e cioè dall’inizio dell’occupazione illegittima con trasformazione del bene irreversibile sino alla rinuncia) ovvero ad altri ulteriori pregiudizi da provarsi a cura della parte istante.
E’ invece palese che non può essere ricollegato al comportamento illecito dell’Amministrazione il danno da perdita della proprietà legato ad un atto meramente dismissivo, posto che difetta il necessario nesso di consequenzialità diretta imposto dall’art. 1223 c.c.
Si ribadisce infatti che la rinuncia (la cui sola natura è abdicativa) è negozio unilaterale, con effetto dismissivo automatico, che non può far sorgere un illecito in capo al terzo acquirente a titolo originario (Stato ex art. 827 c.c.), né tanto meno a carico dell’ente espropriante, il cui acquisto avviene semmai in base ad un autonomo titolo provvedimentale (art. 42-bis, d.P.R. n. 327 del 2001).
Né possono trarsi argomenti dalla sentenza SS.UU. n. 735 del 2015 (atteso il generico riferimento alla rinuncia abdicativa che suona più come immotivato obiter) ovvero alla decisione della Adunanza plenaria n. 2 del 2016, nella quale la menzione della rinuncia abdicativa sembra da interpretarsi solo quale evento che, in linea astratta e generale, pone fine all’illecito permanente (si rinuncia al diritto e dunque cessa evidentemente la lesione del diritto stesso) ma non certo come vicenda giuridica che attribuisce direttamente il bene all’Amministrazione a fronte del versamento del controvalore.
Ciò sarebbe possibile, astrattamente, solo all’esito di una vicenda traslativa, che nulla ha a che vedere con l’istituto della rinuncia e che assume i contorni di una fattispecie complessa di natura contrattuale; inammissibile tuttavia, laddove tesa a poggiarsi sul medio di una pronuncia giudiziaria che accerti la cessione del bene dal privato alla P.A..
La funzione giudiziaria diverrebbe invero strumento ancillare rispetto all’esercizio di facoltà discrezionali del privato nonché rispetto ad una forma di circolazione del bene, invero inaudita, che porrebbe per altro serie criticità nei rapporti coi terzi.
Invero, ribadisce il Tar, dalla illegittima ablazione di un immobile per effetto di un procedimento espropriativo non conclusosi con un regolare e tempestivo decreto di esproprio sorge dunque (al di là dell’unica ipotesi alternativa costituita dalla possibilità di un contratto traslativo ovvero di un accordo transattivo), unicamente, l’obbligo per l’Amministrazione di sanare la situazione di illecito venutasi a creare, restituendo il terreno con la corresponsione del dovuto risarcimento per il periodo di illegittima occupazione temporanea ovvero, in via subordinata, adottando il decreto di acquisizione sanante ex art. 42-bis, d.P.R. n. 327 del 2001 e versando il relativo indennizzo/risarcimento secondo i parametri ivi disciplinati (
TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 12.05.2017 n. 438 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Illegittimo subentro nel Raggruppamento temporaneo aggiudicatario.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Raggruppamento temporaneo di imprese – Modifiche soggettive – Contratto d’affitto di ramo d’azienda – Mancanza di elementi del contratto d’affitto di ramo d’azienda – Conseguenza - Illegittimità del subentro.
E' illegittimo, per violazione degli artt. 38 e 51 d.lgs. 12.04.2006, n. 163, il subentro a catena nell’appalto di due imprese a quella facente parte del raggruppamento temporaneo che aveva partecipato alla gara, risultandone aggiudicatario a seguito di ripetuti, successivi, provvedimenti in autotutela, qualora l'impresa originaria fosse in stato di decozione fin dal momento della presentazione dell'offerta, in ragione dell'accertata strumentalità del subentro e della inqualificabilità dello stesso in termini di affitto di ramo d'azienda (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar, richiamando un proprio precedente in termini (08.04.2016, n. 191), che il principio generale fissato dall'ordinamento è quello dell'immutabilità dei raggruppamenti dopo la presentazione dell'offerta (art. 37, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006), principio il quale trova, nel successivo art. 51, una deroga affatto parziale e limitata, poiché l'imprenditore subentrante, secondo quanto la disposizione stabilisce, deve possedere, nel complesso, gli stessi requisiti del subentrato. D’altra parte, la cessione, per essere consentita, deve potersi riconoscere come attinente ad una entità organica, capace di vita economica propria, che l'affittuario deve gestire conservando l'efficienza dell'organizzazione e degli impianti, giusta artt. 2561 e 2562 c.c.: organizzazione e impianti che, nella fattispecie posta all’esame del Tribunale, concernono limitate posizioni, e sono comunque certamente inidonei a configurare un autonomo organismo imprenditoriale, capace di vita propria (
TRGA Trentino Alto Adige, sentenza 12.05.2017 n. 170 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: Importanti principi espressi dall’Adunanza plenaria in tema di esecuzione del giudicato ed esecuzione in forma specifica.
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Processo amministrativo – Giudicato – Riconoscimento fondatezza pretesa sostanziale – Successivo esercizio del potere – In carenza di discrezionalità – Conseguenza.
Processo amministrativo – Giudicato – Obbligazione nascente dal giudicato – Esecuzione in forma specifica – Impossibilità sopravvenuta – Conseguenza.
Giurisdizione - Giudicato – Esecuzione in forma specifica – Impossibilità sopravvenuta – Domanda rivolta ad altra parte privata beneficiaria del provvedimento illegittimo – Giurisdizione Ago.
Risarcimento danni – Contratti della Pubblica amministrazione – Aggiudicazione – Illegittima mancata aggiudicazione - Lucro cessante – Individuazione.
Risarcimento danni – Contratti della Pubblica amministrazione – Aggiudicazione – Illegittima mancata aggiudicazione – Mancato utile – Spettanza - Condizione.
Dal giudicato amministrativo, quando riconosce la fondatezza della pretesa sostanziale, esaurendo ogni margine di discrezionalità nel successivo esercizio del potere, nasce ex lege, in capo all’amministrazione, un’obbligazione, il cui oggetto consiste nel concedere “in natura” il bene della vita di cui è stata riconosciuta la spettanza.
L’impossibilità (sopravvenuta) di esecuzione in forma specifica dell’obbligazione nascente dal giudicato –che dà vita in capo all’amministrazione ad una responsabilità assoggettabile al regime della responsabilità di natura contrattuale, che l’art. 112, comma 3, c.p.a., sottopone peraltro ad un regime derogatorio rispetto alla disciplina civilistica– non estingue l’obbligazione, ma la converte, ex lege, in una diversa obbligazione, di natura risarcitoria, avente ad oggetto l’equivalente monetario del bene della vita riconosciuto dal giudicato in sostituzione della esecuzione in forma specifica; l’insorgenza di tale obbligazione può essere esclusa solo dalla insussistenza originaria o dal venir meno del nesso di causalità, oltre che dell’antigiuridicità della condotta.
In base agli artt. 103 Cost. e 7 c.p.a., il giudice amministrativo ha giurisdizione solo per le controversie nelle quali sia parte una pubblica amministrazione o un soggetto ad essa equiparato, con la conseguenza che la domanda che la parte privata danneggiata dall’impossibilità di ottenere l’esecuzione in forma specifica del giudicato proponga nei confronti dell’altra parte privata, beneficiaria del provvedimento illegittimo, esula dall’ambito della giurisdizione amministrativa.
Nel caso di mancata aggiudicazione, il danno conseguente al lucro cessante si identifica con l’interesse c.d. positivo, che ricomprende sia il mancato profitto (che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto), sia il danno c.d. curricolare (ovvero il pregiudizio subìto dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum e dell’immagine professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto).
Spetta, in ogni caso, all’impresa danneggiata offrire, senza poter ricorrere a criteri forfettari, la prova rigorosa dell’utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.), e la valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 cod. civ., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità -o di estrema difficoltà- di una precisa prova sull’ammontare del danno.
Il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell’aggiudicazione impugnata e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa. In difetto di tale dimostrazione, può presumersi che l’impresa abbia riutilizzato o potuto riutilizzare mezzi e manodopera per altri lavori, a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum (1).
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   (1) La sentenza ha pronunciato sull’ottemperanza della sentenza del Cons. St., A.P., 29.02.2016, n. 6 (
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 12.05.2017 n. 2 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALe contravvenzioni in materia antisismica possono essere commesse da chiunque violi o concorra a violare l'obbligo imposto del preavviso e del deposito dei progetti e degli allegati tecnici e della richiesta al compente ufficio tecnico regionale, sicché, pur non trattandosi di un reato proprio del proprietario, la configurazione giuridica dello stesso può esser inquadrata in quelli a soggettività ristretta, giacché, oltre che da questi, può esser commesso dal committente, dal titolare della concessione edilizia ed, in genere, da chi ha la disponibilità dell'immobile o dell'area su cui esso sorge, nonché da quei soggetti che esplicano attività tecnica ed hanno iniziato la costruzione senza accertarsi degli intervenuti adempimenti e, come tale, non è esonerato automaticamente da responsabilità per la presenza di un direttore dei lavori.
In tale contesto,
in materia di violazioni della legge antisismica il proprietario delle opere risponde, anche se abbia incaricato altra persona, della omessa presentazione al competente ufficio del progetto della costruzione e degli allegati, poiché, quale destinatario della predetta normativa, ha l'obbligo precipuo di accertarsi dell'avvenuto adempimento.
Ne consegue che
il proprietario non è esente da responsabilità per la violazione delle contravvenzioni antisismiche nel caso di affidamento a terzi della committenza e/o esecuzione delle opere.
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1. Con sentenza in data 02.09.2016, il Tribunale di Caltagirone, previa dichiarazione di estinzione del reato di cui all'art. 110 cod. pen. e 44, lett. b), d.P.R. n. 380 del 2001, per essere lo stesso estinto per rilascio di concessione edilizia in sanatoria, ha condannato -per quanto qui di rilievo- Co.An. alla pena di € 350,00 di ammenda in relazione alla violazione degli artt. 93, 94 e 95 del d.P.R. n. 380 del 2001 per avere omesso di dare preavviso, alle competenti autorità, della denuncia di inizio dei lavori e di deposito dei progetti. Accertato in Caltagirone il 23/06/2009.
...
5. Ciò posto, nel merito il motivo di ricorso è infondato.
Con riferimento al primo profilo, questa Corte ha ripetutamente affermato che
le contravvenzioni in materia antisismica in oggetto possono essere commessa da chiunque violi o concorra a violare l'obbligo imposto del preavviso e del deposito dei progetti e degli allegati tecnici e della richiesta al compente ufficio tecnico regionale, sicché, pur non trattandosi di un reato proprio del proprietario, la configurazione giuridica dello stesso può esser inquadrata in quelli a soggettività ristretta, giacché, oltre che da questi, può esser commesso dal committente, dal titolare della concessione edilizia ed, in genere, da chi ha la disponibilità dell'immobile o dell'area su cui esso sorge, nonché da quei soggetti che esplicano attività tecnica ed hanno iniziato la costruzione senza accertarsi degli intervenuti adempimenti e, come tale, non è esonerato automaticamente da responsabilità per la presenza di un direttore dei lavori.
In tale contesto è stato precisato, per quanto qui di rilievo in connessione con la censura, che
in materia di violazioni della legge antisismica il proprietario delle opere risponde, anche se abbia incaricato altra persona, della omessa presentazione al competente ufficio del progetto della costruzione e degli allegati, poiché, quale destinatario della predetta normativa, ha l'obbligo precipuo di accertarsi dell'avvenuto adempimento (Sez. 3, n. 4578 del 11/02/1986, Ferrara, Rv. 172892).
Ne consegue che
il proprietario non è esente da responsabilità per la violazione delle contravvenzioni antisismiche nel caso di affidamento a terzi della committenza e/o esecuzione delle opere.
La sentenza impugnata risulta correttamente motivata e la condanna fondata sulla qualifica di proprietaria soggetto destinatario degli obblighi informativi sanzionati dall'art. 95 del d.P.R. n. 380 del 2001 a nulla rilevando che costei non fosse committente e/o esecutrice dei lavori compiuti da terzi (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.05.2017 n. 22281).

EDILIZIA PRIVATA: Dichiarazione di ultimazione dei lavori – Efficacia probatoria – Termini per l’impugnazione del titolo da parte del terzo.
La dichiarazione sostitutiva rilasciata dal direttore dei lavori ai sensi degli artt. 47 e 76 d.p.r. n. 445/2000, sebbene non costituisca elemento probatorio dirimente in ordine alla data di ultimazione dei lavori, rappresenta un importante elemento di valutazione che, unitamente ad altri elementi, anche indiziari, possono indurre a determinare la data di decorrenza del termine per l’impugnazione del titolo edilizio da parte del terzo (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 05.05.2017 n. 2063 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il contributo per oneri di urbanizzazione è un corrispettivo di diritto pubblico, di natura non tributaria, posto a carico del concessionario a titolo di partecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione e in proporzione all'insieme dei benefici che la nuova costruzione acquista, senza alcun vincolo di scopo in relazione alla zona interessata alla trasformazione urbanistica e indipendentemente dalla concreta utilità che il concessionario può conseguire dal titolo edificatorio e dall'ammontare delle spese effettivamente occorrenti per la realizzazione delle opere stesse.
Tale obbligazione nasce poi nel momento del rilascio del titolo per costruire ed è a tale momento che occorre aver riguardo per la determinazione dell'entità del contributo.

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9.2.2. Come rilevato pacificamente dalla giurisprudenza, infatti, il contributo per oneri di urbanizzazione è un corrispettivo di diritto pubblico, di natura non tributaria, posto a carico del concessionario a titolo di partecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione e in proporzione all'insieme dei benefici che la nuova costruzione acquista, senza alcun vincolo di scopo in relazione alla zona interessata alla trasformazione urbanistica e indipendentemente dalla concreta utilità che il concessionario può conseguire dal titolo edificatorio e dall'ammontare delle spese effettivamente occorrenti per la realizzazione delle opere stesse.
Tale obbligazione nasce poi nel momento del rilascio del titolo per costruire ed è a tale momento che occorre aver riguardo per la determinazione dell'entità del contributo (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 30.11.2015, n. 5412) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 05.05.2017 n. 2055 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATALa domanda di accesso deve essere accolta anche con riguardo agli esposti e alle segnalazioni dalle quali ha preso avvio l’attività amministrativa che ha dato luogo agli addebiti contestati alla parte ricorrente, in quanto l’ordinamento non “tollera le denunce segrete e colui il quale subisce un procedimento di controllo o ispettivo ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell'esercizio del potere di vigilanza, a cominciare dagli atti di iniziativa e di preiniziativa, quali, appunto, denunce o esposti” dato che, ove sussistenti, eventuali esigenze di riservatezza a tutela dello sviluppo dell’istruttoria possono trovare riscontro in un eventuale breve differimento del diritto di accesso.
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In materia di accesso la qualità di controinteressato, ai sensi dell'art. 22, comma 1, lett. c), legge 07.08.1990, n. 241, come modificato dall'articolo 15, comma 1, della legge 11.02.2005, n. 15 (per il quale per "controinteressati" si intendono "tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza"), non è riconosciuta più a tutti coloro che, a qualsiasi titolo, siano nominati o comunque coinvolti nel documento oggetto dell'istanza ostensiva, ma solo a coloro che per effetto dell'ostensione vedrebbero pregiudicato il loro diritto alla riservatezza, ed una tale evenienza non è configurabile in capo alle aziende vinicole.
Infatti in materia di rilascio dei titoli edilizi esistono specifiche disposizioni di legge e regolamentari che, sulla scorta della nota disposizione di cui all'art. 31 della legge 17.08.1942, n. 1150, come modificato dalla legge 06.08.1967, n. 765, prevedono un regime di pubblicità molto più esteso di quello contemplato dalla legge 07.08.1990, n. 241, riscontrabile nell'art. 20, comma 6, del DPR 06.06.2001, n. 380, nella parte in cui stabilisce che dell'avvenuto rilascio di un titolo edilizio va dato avviso all'albo pretorio che è funzionale a consentire a qualsiasi soggetto interessato di visionare gli atti del procedimento in ragione di quel controllo "diffuso" sull'attività edilizia che il legislatore ha inteso garantire e che è espressamente contemplato nell'art. 27, comma 3, del DPR 06.06.2001, n. 380.
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Benché nella domanda non vi sia una specifica menzione degli atti di cui è richiesta l’ostensione, nondimeno in base agli elementi offerti dall’istante (che chiede di visionare le pratiche edilizie inerenti gli interventi di ampliamento delle tre aziende vinicole univocamente identificate in base all’ubicazione della loro sede) è possibile individuare i documenti richiesti senza che ciò implichi lo svolgimento di un’attività di ricerca o di elaborazione dati dal parte del Comune, e non può ritenersi che costituisca un onere del richiedente l'esatta indicazione dei dati identificativi di ciascun documento di cui è chiesto l’accesso trattandosi di elementi che ordinariamente non sono nell' ordinaria disponibilità e cognizione del privato.
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Quanto all’insussistenza di un interesse concreto ed attuale all’ostensione dedotto dal Comune perché ormai è decorso il termine per l’eventuale impugnazione degli atti di cui è chiesto l’accesso che disvelerebbe la volontà di svolgere un controllo generalizzato sull’operato del Comune, vi è da osservare che non spetta all’Amministrazione ingerirsi nell’apprezzamento dell’effettiva e concreta utilità che l’istante intende trarre dalla domanda di accesso che compete al solo interessato, dovendosi la stessa limitarsi ad un giudizio estrinseco sull'esistenza di un legittimo e differenziato bisogno di conoscenza in capo a chi richiede i documenti che nella fattispecie sussiste, atteso che la parte ricorrente ha rappresentato la necessità di verificare la correttezza o meno degli oneri e contributi dalla stessa versati in occasione dell’ampliamento del proprio stabilimento, la cui eventuale restituzione può essere richiesta, come è noto, nel termine ordinario di prescrizione, e ciò integra un interesse attuale e giuridicamente rilevante utile alla difesa della propria posizione soggettiva.
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La ricorrente è proprietaria di uno stabilimento enologico denominato “Bo.Ro.Sv.” nel Comune di Soave, in cui periodicamente svolge delle serate di promozione dei propri prodotti.
Il Comune con comunicazioni prot. n. 12974 del 15.09.2015, e prot. n. 3938 del 03.03.2016, ha contestato il superamento dei valori di immissione acustica dovuto alla rumorosità dei predetti eventi di promozione dei prodotti, e con nota prot. n. 11269 del 29.06.2016, ha contestato l’esercizio abusivo dell’attività temporanea di somministrazione di alimenti e bevande.
La ricorrente con domanda dell’11.07.2016 in relazione a tali addebiti ha presentato un’istanza di accesso volta a visionare ed estrarre copia di tutta la documentazione afferente a tali contestazioni per tutelare i propri diritti ed interessi.
La ricorrente espone altresì di aver stipulato con il Comune una convenzione urbanistica per l’ampliamento e la ristrutturazione del proprio stabilimento sito in viale Vittoria, e di aver maturato dei dubbi circa la correttezza degli oneri posti a suo carico rispetto ad analoghi interventi edilizi svolti da soggetti svolgenti la medesima attività.
Con domanda del 12.07.2016, la ricorrente ha quindi chiesto di poter accedere alla documentazione amministrativa (convenzioni, permessi di costruire pareri ecc.) relativa alle pratiche edilizie urbanistiche di realizzazione ed ampliamento di stabilimenti enologici siti in via Circonvallazione, in località Monti (nel prosieguo di via Matteotti) e in località Monte Tondo, specificando che la conoscenza di tale documentazione è necessaria per effettuare un confronto tra tali posizioni e la pratica urbanistica conclusasi con la stipula in data 21.01.2016 della convenzione urbanistica tra la ricorrente ed il Comune per l’ampliamento del proprio stabilimento, al fine di potersi eventualmente tutelare nelle opportune sedi.
Il Comune non ha risposto alle istanze e la ricorrente con il ricorso in epigrafe chiede sia dichiarata l’illegittimità del silenzio diniego ed ordinata l’esibizione dei documenti richiesti.
Si è costituito in giudizio il Comune di Soave eccependo l’inammissibilità del ricorso relativamente alla prima richiesta di accesso agli atti, in quanto il Comune prima della proposizione dell’atto introduttivo del giudizio ha manifestato la propria disponibilità a consentire l’accesso agli atti richiesti, e l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso relativamente alla seconda domanda, perché il ricorso non è stato notificato ai controinteressati, e la domanda di accesso è generica perché non individua né i titolari delle pratiche edilizie cui si riferisce, né in modo puntuale gli atti di cui è chiesta l’ostensione, e deve comunque essere respinta perché volta a svolgere un inammissibile controllo generalizzato sull’attività dell’ente, non essendo sorretta da un concreto interesse in quanto sono già spirati i termini per un eventuale ricorso di tipo impugnatorio volto ad ottenere l’annullamento degli atti relativi alle pratiche edilizie rispetto alle quali è richiesto l’accesso.
Alla Camera di consiglio del 13.04.2017, la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso è fondato e deve essere accolto relativamente ad entrambe le domande di accesso.
Quanto alla prima istanza di accesso deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità motivata con riferimento alla circostanza che l’Amministrazione si è resa disponibile ad esibire i documenti richiesti prima ancora della proposizione del ricorso.
Infatti come è stato chiarito nel corso del giudizio, tale disponibilità non è satisfattiva delle richieste della ricorrente, perché limitata ai documenti di cui la stessa è già in possesso, ed il Comune ritiene invece non ostensibili gli esposti e le segnalazioni che la ricorrente intende invece conoscere.
Sul punto il Collegio osserva che la domanda di accesso deve essere accolta anche con riguardo agli esposti e alle segnalazioni dalle quali ha preso avvio l’attività amministrativa che ha dato luogo agli addebiti contestati alla parte ricorrente, in quanto l’ordinamento non “tollera le denunce segrete e colui il quale subisce un procedimento di controllo o ispettivo ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell'esercizio del potere di vigilanza, a cominciare dagli atti di iniziativa e di preiniziativa, quali, appunto, denunce o esposti” dato che, ove sussistenti, eventuali esigenze di riservatezza a tutela dello sviluppo dell’istruttoria possono trovare riscontro in un eventuale breve differimento del diritto di accesso (cfr. Tar Lombardia, Brescia, 12.07.2016, n. 980; Tar Lazio, Roma, Sez. II, 10.09.2015 n. 11188; Consiglio di Stato, Sez. V, 19.05.2009, n. 3081; Consiglio di Stato, Sez. VI, 25.06.2007 n. 3601).
Per quanto concerne la seconda istanza di accesso il Collegio osserva quanto segue.
Deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso perché non notificato ai controinteressati, atteso che in materia di accesso la qualità di controinteressato, ai sensi dell'art. 22, comma 1, lett. c), legge 07.08.1990, n. 241, come modificato dall'articolo 15, comma 1, della legge 11.02.2005, n. 15 (per il quale per "controinteressati" si intendono "tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza"), non è riconosciuta più a tutti coloro che, a qualsiasi titolo, siano nominati o comunque coinvolti nel documento oggetto dell'istanza ostensiva, ma solo a coloro che per effetto dell'ostensione vedrebbero pregiudicato il loro diritto alla riservatezza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 28.06.2016, n. 2863; Tar Puglia, Bari, Sez. III, 09.04.2015, n. 572; Tar Veneto, Sez. III, 12.12.2008, n. 3840), ed una tale evenienza non è configurabile in capo alle aziende vinicole.
Infatti in materia di rilascio dei titoli edilizi esistono specifiche disposizioni di legge e regolamentari che, sulla scorta della nota disposizione di cui all'art. 31 della legge 17.08.1942, n. 1150, come modificato dalla legge 06.08.1967, n. 765, prevedono un regime di pubblicità molto più esteso di quello contemplato dalla legge 07.08.1990, n. 241, riscontrabile nell'art. 20, comma 6, del DPR 06.06.2001, n. 380, nella parte in cui stabilisce che dell'avvenuto rilascio di un titolo edilizio va dato avviso all'albo pretorio che è funzionale a consentire a qualsiasi soggetto interessato di visionare gli atti del procedimento in ragione di quel controllo "diffuso" sull'attività edilizia che il legislatore ha inteso garantire e che è espressamente contemplato nell'art. 27, comma 3, del DPR 06.06.2001, n. 380.
Anche le ulteriori eccezioni sollevate dal Comune sono infondate, in quanto, benché nella domanda non vi sia una specifica menzione degli atti di cui è richiesta l’ostensione, nondimeno in base agli elementi offerti dall’istante (che chiede di visionare le pratiche edilizie inerenti gli interventi di ampliamento delle tre aziende vinicole univocamente identificate in base all’ubicazione della loro sede) è possibile individuare i documenti richiesti senza che ciò implichi lo svolgimento di un’attività di ricerca o di elaborazione dati dal parte del Comune, e non può ritenersi che costituisca un onere del richiedente l'esatta indicazione dei dati identificativi di ciascun documento di cui è chiesto l’accesso trattandosi di elementi che ordinariamente non sono nell' ordinaria disponibilità e cognizione del privato (cfr. Consiglio di Stato, Se. VI, 07.04.2010, n. 1962).
Quanto all’insussistenza di un interesse concreto ed attuale all’ostensione dedotto dal Comune perché ormai è decorso il termine per l’eventuale impugnazione degli atti di cui è chiesto l’accesso che disvelerebbe la volontà di svolgere un controllo generalizzato sull’operato del Comune, vi è da osservare che non spetta all’Amministrazione ingerirsi nell’apprezzamento dell’effettiva e concreta utilità che l’istante intende trarre dalla domanda di accesso che compete al solo interessato, dovendosi la stessa limitarsi ad un giudizio estrinseco sull'esistenza di un legittimo e differenziato bisogno di conoscenza in capo a chi richiede i documenti (ex pluribus cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 12.02.2013, n. 793) che nella fattispecie sussiste, atteso che la parte ricorrente ha rappresentato la necessità di verificare la correttezza o meno degli oneri e contributi dalla stessa versati in occasione dell’ampliamento del proprio stabilimento, la cui eventuale restituzione può essere richiesta, come è noto, nel termine ordinario di prescrizione, e ciò integra un interesse attuale e giuridicamente rilevante utile alla difesa della propria posizione soggettiva.
In definitiva pertanto il ricorso va accolto dovendosi dichiarare il diritto di accedere agli atti oggetto di entrambe le istanze nei termini sopra indicati e l’obbligo per l’Amministrazione comunale di renderli disponibili mediante estrazione di copia degli stessi (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 05.05.2017 n. 451 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn tema di appalto, le variazioni di cui all'art. 1660 cod. civ. sono quelle non previste nel progetto, ma rese necessarie dall'esecuzione dell'opera; ove si tratti di variazioni strettamente necessarie alla realizzazione a regola d'arte dell'opera commessa in appalto, deve ritenersi consentito all'appaltatore darvi esecuzione senza preventiva autorizzazione del committente, ma in tal caso, in mancanza di accordo fra le parti, spetta al giudice accertare la detta necessità delle variazioni e determinare il corrispettivo delle relative opere, parametrandolo ai prezzi unitari previsti nel preventivo ovvero ai prezzi di mercato correnti.
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Sotto il secondo profilo, relativo alla mancata comunicazione della necessità di opere aggiuntive, i giudici di appello -nel ritenere che il pagamento delle opere aggiuntive eseguite è dovuto indipendentemente dal fatto che l'appaltatore ne abbia avvertito il committente- si sono conformati alla giurisprudenza di questa Suprema Corte richiamata nella sentenza impugnata (cfr. Cass., Sez. 1, n. 349 del 29/01/1966) e il ricorrente non ha fornito argomenti validi per mutare orientamento.
Va in proposito ricordato che
la diligenza nell'adempimento, cui è tenuto ogni debitore ai sensi dell'art. 1176, primo comma, cod. civ., si connota in modo peculiare per l'appaltatore, assumendo costui un'obbligazione di risultato (e non di mezzi) ed essendo pertanto tenuto a realizzare l'opera a regola d'arte, osservando, nell'esecuzione della prestazione, la diligenza qualificata ai sensi dell'art. 1176, 2° comma, cod. civ. quale modello astratto di condotta, che si estrinseca (sia egli professionista o imprenditore) nell'adeguato sforzo tecnico, con impiego delle energie e dei mezzi normalmente ed obiettivamente necessari od utili in relazione alla natura dell'attività esercitata, volto all'adempimento della prestazione dovuta ed al soddisfacimento dell'interesse creditorio, nonché ad evitare possibili eventi dannosi.
Sul punto, va ricordato che la giurisprudenza di questa Corte, dalla quale non v'è ragione di discostarsi, ha statuito che
la responsabilità dell'appaltatore per i vizi dell'opera sussiste ancorché tali vizi siano riconducibili ad una condizione posta in essere da un terzo (come nel caso in cui egli sia chiamato ad eseguire un progetto predisposto dal committente), essendo l'appaltatore tenuto verso il committente -per aver assunto un'obbligazione di risultato e non di mezzi- a realizzare l'opera a regola d'arte e rispondendo anche per le condizioni imputabili allo stesso committente o a terzi se, conoscendole o potendole conoscere con l'ordinaria diligenza, non le abbia segnalate all'altra parte, né abbia adottato gli accorgimenti opportuni per far conseguire il risultato utile, salvo che, in relazione a tale situazione, ottenga un espresso esonero di responsabilità (Cass., Sez. 2, n. 10927 del 18/05/2011).
Si è affermato perciò che
l'appaltatore, anche laddove si attenga alle previsioni del progetto altrui, può comunque essere ritenuto responsabile per i vizi dell'opera se, nell'eseguire fedelmente il progetto e le indicazioni ricevute, non segnali eventuali carenze ed errori, giacché la prestazione da lui dovuta implica anche il controllo e la correzione degli eventuali errori del progetto, mentre egli va esente da responsabilità laddove il committente, pur reso edotto delle carenze e degli errori, gli richieda di dare egualmente esecuzione al progetto o gli ribadisca le indicazioni, in tale ipotesi risultando l'appaltatore stesso ridotto a mero nudus minister, cioè passivo strumento nelle mani del primo, direttamente e totalmente condizionato dalle istruzioni ricevute senza possibilità di iniziativa o vaglio critico (Cass., Sez. 2, n. 1981 del 02/02/2016; Sez. 1, n. 22036 del 17/10/2014; Sez. 2, n. 10927 del 18/05/2011; Sez. 3, n. 12995 del 31/05/2006).
Pertanto,
ove l'appaltatore non fornisca la prova di aver manifestato al committente il proprio dissenso dalle previsioni progettuali per gli errori in esse contenuti e di essere stato cionondimeno indotto ad eseguirle, quale nudus minister, per le insistenze del committente ed a rischio di quest'ultimo, egli è tenuto, a titolo di responsabilità contrattuale, derivante dalla sua obbligazione di risultato, all'intera garanzia per le imperfezioni o i vizi dell'opera, senza poter invocare il concorso di colpa del progettista o del committente, né l'efficacia esimente di eventuali errori nelle istruzioni impartite dal direttore dei lavori (Cass., Sez. 2, n. 8016 del 21/05/2012).
In altri termini,
l'obbligazione di risultato assunta dall'appaltatore (salvo il caso in cui lo stesso operi quale mero nudus minister) implica che egli osservi comunque i criteri generali della tecnica relativi al particolare lavoro affidatogli e sia obbligato a controllare, nei limiti delle sue cognizioni, la bontà del progetto o delle istruzioni impartite dal committente, essendo responsabile nei confronti di quest'ultimo per i vizi dell'opera ove le previsioni progettuali siano palesemente errate.
Questo è il senso della previsione di cui all'art. 1160 cod. civ., secondo cui «Se per l'esecuzione dell'opera a regola d'arte, è necessario apportare variazioni al progetto e le parti non si accordano, spetta al giudice di determinare le variazioni da introdurre e le correlative variazioni del prezzo».
Quando si tratti di variazioni al progetto strettamente necessarie alla realizzazione a regola d'arte dell'opera commessa in appalto, deve ritenersi consentito all'appaltatore darvi esecuzione senza preventiva autorizzazione del committente (in tal senso, (Cass., Sez. 1, n. 349 del 29/01/1966). In tal caso, in mancanza di accordo fra le parti, spetterà al giudice accertare la necessità delle variazioni e determinare il corrispettivo di tali lavori, parametrandolo ai prezzi unitari previsti nel preventivo ovvero ai prezzi di mercato correnti.
Sul punto va enunciato, ai sensi dell'art 384 primo comma, cod. proc. civ., il seguente principio di diritto: «
In tema di appalto, le variazioni di cui all'art. 1660 cod. civ. sono quelle non previste nel progetto, ma rese necessarie dall'esecuzione dell'opera; ove si tratti di variazioni strettamente necessarie alla realizzazione a regola d'arte dell'opera commessa in appalto, deve ritenersi consentito all'appaltatore darvi esecuzione senza preventiva autorizzazione del committente, ma in tal caso, in mancanza di accordo fra le parti, spetta al giudice accertare la detta necessità delle variazioni e determinare il corrispettivo delle relative opere, parametrandolo ai prezzi unitari previsti nel preventivo ovvero ai prezzi di mercato correnti».
Avendo la Corte territoriale fatto corretta applicazione di tale principio, il motivo in esame risulta infondato (Corte di Cassazione,  Sez. II civile, sentenza 04.05.2017 n. 10891).

ATTI AMMINISTRATIVI: La Corte costituzionale giudica legittimo il termine decadenziale di 120 giorni, per la proposizione della domanda risarcitoria autonoma.
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Giustizia amministrativa – Codice del processo amministrativo - Domanda risarcitoria autonoma – Termine decadenziale di 120 giorni – Questione infondata di costituzionalità
È infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 3, del d.lgs. 02.07.2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18.06.2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), nella parte in cui stabilisce che la «domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo», sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24, primo e secondo comma, 111, primo comma, 113, primo e secondo comma, e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea proclamata a Nizza il 12.12.2000, e agli artt. 6 e 13 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (1).

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   (1) I.- Con la sentenza in epigrafe, la Consulta ha respinto le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal Tar per il Piemonte (cfr. sez. II, ordinanza 17.12.2015 n. 1747) con riferimento alla disciplina del codice del processo amministrativo, nella parte in cui è stato introdotto un ristretto termine decadenziale per l’esercizio dell’azione risarcitoria autonoma nei confronti della p.a.; tale previsione, secondo l’ordinanza di rimessione, potrebbe configurare un privilegio per la pubblica amministrazione responsabile di un illecito, con ciò risultando in contrasto con il principio del giusto processo e con quelli in tema di effettività della tutela, nonché (per il tramite dell’art. 117, primo comma, della Costituzione) con il diritto ad un processo equo e ad un ricorso effettivo sancito dall’art. 47 della Carta dei diritti UE e dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
II.- Con la sentenza in epigrafe la Consulta respinge i diversi profili dedotti.
In primo luogo, in relazione al principio di ragionevolezza, secondo la Consulta la previsione del termine di decadenza per l’esercizio dell’azione risarcitoria non può ritenersi il frutto di una scelta viziata da manifesta irragionevolezza, ma costituisce l’espressione di un coerente bilanciamento dell’interesse del danneggiato di vedersi riconosciuta la possibilità di agire anche a prescindere dalla domanda di annullamento (con eliminazione della regola della pregiudizialità), con l’obiettivo, di rilevante interesse pubblico, di pervenire in tempi brevi alla certezza del rapporto giuridico amministrativo, anche nella sua declinazione risarcitoria, secondo una logica di stabilità degli effetti giuridici ben conosciuta anche in diritto privato (art. 2377, sesto comma, del codice civile). La ragionevolezza emerge anche a fronte del bilanciamento operato con l’interesse, di rango costituzionale, di consolidare i bilanci delle pubbliche amministrazioni (artt. 81, 97 e 119 Cost.) e di non esporli, a distanza rilevante di tempo, a continue modificazioni incidenti sulla coerenza e sull’efficacia dell’azione amministrativa.
In secondo luogo, in relazione al principio di uguaglianza, la Consulta esclude la sussistenza del presupposto dell’identità di situazioni. Infatti, alla necessità che davanti al giudice amministrativo sia assicurata al cittadino la piena tutela, anche risarcitoria, non consegue che detta tutela debba essere del tutto analoga all’azione risarcitoria del danno da lesione di diritti soggettivi.
In terzo luogo, in relazione all’introduzione di un termine breve per l’esercizio della difesa ex artt. 24 e 113 Cost., secondo la Consulta il termine di centoventi giorni è significativamente più lungo di molti dei termini decadenziali previsti dal legislatore sia nell’ambito privatistico che in quello pubblicistico, e per ciò solo non può dirsi in alcun modo inidoneo a rendere la tutela giurisdizionale effettiva.
Infine, in merito ai parametri di ordine sovranazionale, mentre il principio di equivalenza è rispettato in quanto la norma censurata riguarda sia la posizione dei titolari di posizioni giuridiche fondate sul diritto dell’Unione sia i titolari di posizioni giuridiche fondate sul diritto interno, per ciò che concerne il principio di effettività, il termine di centoventi giorni, di per sé ed in assenza di problemi legati alla conoscibilità dell’evento dannoso, non rende praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione.
III.- In materia di azione risarcitoria davanti al G.A. vanno richiamati gli orientamenti già espressi dalla Consulta e dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, in particolare:
   a) Corte cost., sentenza 12.12.2012, n. 280, in Foro it., 2013, I, 1065 con nota di Travi (cui si rinvia per ogni ulteriore riferimento di dottrina e giurisprudenza), secondo cui: “È inammissibile, in quanto priva di rilevanza, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, 5º comma, cod. proc. amm., nella parte in cui assoggetta a un termine di decadenza di centoventi giorni la domanda di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, in riferimento agli art. 3, 24, 103 e 113 cost.
   b) Corte cost., sentenza 31.03.2015, n. 57, in Foro it., 2015, I, 3063 con nota di Travi (cui si rinvia per ogni ulteriore riferimento di dottrina e giurisprudenza), secondo cui:
«È manifestamente inammissibile la q.l.c. dell'art. 30, comma 5, d.lgs. 02.07.2010 n. 104, censurato, in riferimento agli art. 3, 24, 103 e 113 cost., nonché all'art. 117, comma 1, cost., in relazione all'art. 6 della convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (Cedu), in quanto prevede che l'azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi (connessa a quella di annullamento del provvedimento lesivo), ove non formulata nel corso dello stesso giudizio di annullamento, possa essere proposta "sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza»; il rimettente, nel presupporre che il denunciato art. 30, comma 5, si applichi, in ragione della sua natura processuale, anche nel giudizio a quo, introdotto anteriormente alla sua entrata in vigore, non ha tenuto conto della disposizione di cui all'art. 2 del Titolo II dell'Allegato 3, la quale -nel prevedere che per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti- non è altrimenti interpretabile che nel senso della sua riferibilità anche all'ipotesi di successione tra un termine sostanziale, qual è quello di prescrizione, ed un termine processuale precedentemente non previsto, quale appunto il termine di decadenza sub art. 30 censurato, risultando una diversa lettura della predetta disposizione (nel senso, restrittivo, della sua riferibilità solo a termini processuali "in corso”) innegabilmente contra constitutionem, sicché il rimettente avrebbe dovuto avere riguardo al regime di prescrizione quinquennale di diritto comune (art. 2947 c.c.) vigente al momento della proposizione dell'azione risarcitoria; omissione, questa, che si risolve in una carente motivazione sulla rilevanza della questione;
   c) Cons. St., Ad. plen., sentenza 06.07.2015, n. 6, in Foro it., 2015, III, 501 con nota di TRAVI (cui si rinvia per ogni ulteriore riferimento di dottrina e giurisprudenza), secondo cui: “Il termine decadenziale di centoventi giorni previsto, per la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi, dall'art. 30, comma 3, c.p.a., non è applicabile ai fatti illeciti anteriori all'entrata in vigore del codice”.
IV.- Per completezza si segnala:
   d) Tar Napoli, sez. III, 24.10.2016 n. 4866, secondo cui: “L'azione risarcitoria ex art. 30, comma 3, c.p.a. di condanna dell'Amministrazione al risarcimento da comportamento o provvedimento illegittimo segue un regime processuale diverso da quello dell'azione di risarcimento dei danni connessi all'impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato, contemplata in seno al giudizio di ottemperanza dall'art. 112, comma 3, c.p.a.. La prima soggiace, infatti, a una differente disciplina processuale, sia in termini di proposizione; sia sotto il rilevante profilo tipologico del rito, che è quello ordinario, con i relativi tempi di calendarizzazione e conseguente fissazione dell'udienza di trattazione del merito (in dipendenza del ruolo e del relativo carico) e di deposito della sentenza e non quello celere e preferenziale dell'ottemperanza, trattata con il rito camerale; sia per il diverso ammontare del contributo unificato; sia sotto il considerevole aspetto del termine decadenziale di proposizione sancito dall'art. 30, comma 3, c.p.a., che, nel caso di specie, di azione non contestuale al ricorso demolitorio, è di 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento del provvedimento causativo del danno” (
Corte Costituzionale, sentenza 04.05.2017 n. 94 - commento tratto da www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Non si può negare che la parte lesa da un comportamento disciplinarmente rilevante abbia un interesse qualificato all’ostensione degli atti del relativo procedimento; rilevano, in proposito, esigenze di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, rinvenibili prima e indipendentemente dall’effettivo esercizio di un’azione giudiziale, rispetto alle quali può essere utile acquisire gli atti dell’istruttoria disciplinare.
Nondimeno, il principio di cui all'art. 24, comma 7, della L. 241/1990, secondo cui “deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”, impone al giudice di accertare se la conoscenza della documentazione amministrativa richiesta è potenzialmente utilizzabile a fini di difesa, giudiziale o stragiudiziale, di interessi giuridicamente rilevanti.
Dunque, l’autonomia della domanda di accesso comporta che il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso, e non anche la ricevibilità, l’ammissibilità o la rilevanza dei documenti richiesti rispetto al giudizio principale, sia esso pendente o meno, purché, in chiave di attualità e pertinenza dell’interessa alla pretesa ostensiva, questi ultimi abbiano una qualche incidenza sulla misura disciplinare.
In quest’ottica, la conoscenza degli atti è anche funzionale ad una riduzione del contenzioso, in quanto, a seguito della visione dei documenti, l’odierna parte ricorrente potrebbe convincersi della correttezza dell'operato dell’Amministrazione e rinunciare all'azione giurisdizionale, peraltro già proposta nelle sedi ordinarie.
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1.1. La ricorrente, dipendente dell’Istituto scolastico comprensivo “Moro Pascoli”, insorge avverso il parziale diniego di accesso agli atti del procedimento disciplinare a suo carico, da lei richiesto con istanza del 31.05.2016.
1.2. L’Istituto Scolastico, in effetti, riscontrava l’istanza della ricorrente con una nota di reiezione (prot. N. 80/ris.) relativamente agli atti di cui al n. 5 dell’istanza suddetta (“segnalazioni dei docenti e genitori”), motivata sulla base del fatto che “nel corredo motivazionale del provvedimento disciplinare irrogato” non vi fosse alcun riferimento ai documenti di cui si negava l’accesso.
1.3. Tale conclusione, viene censurata in questa sede per violazione dell’art. 97 Cost., nonché per violazione degli artt. 22 e 24, co. 7, della L. 241/1990.
1.4. L’Amministrazione, costituitasi in giudizio, difende il proprio operato sostenendo che gli atti relativi alle segnalazioni dei docenti e genitori non hanno avuto alcuna valenza istruttoria nel procedimento disciplinare; inoltre, e più in generale, si denuncia l’assenza di un interesse giuridicamente rilevante della ricorrente ad ottenere l’ostensione degli atti in discorso.
2.1 Il ricorso è infondato e va respinto per le ragioni che seguono.
2.2. Non si può negare che la parte lesa da un comportamento disciplinarmente rilevante abbia un interesse qualificato all’ostensione degli atti del relativo procedimento; rilevano, in proposito, esigenze di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, rinvenibili prima e indipendentemente dall’effettivo esercizio di un’azione giudiziale, rispetto alle quali può essere utile acquisire gli atti dell’istruttoria disciplinare (cfr. Cons. St., sez. V, 23.02.2010, n. 1067).
Nondimeno, il principio di cui all'art. 24, comma 7, della L. 241/1990, secondo cui “deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”, impone al giudice di accertare se la conoscenza della documentazione amministrativa richiesta è potenzialmente utilizzabile a fini di difesa, giudiziale o stragiudiziale, di interessi giuridicamente rilevanti.
Dunque, l’autonomia della domanda di accesso comporta che il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso, e non anche la ricevibilità, l’ammissibilità o la rilevanza dei documenti richiesti rispetto al giudizio principale, sia esso pendente o meno, purché, in chiave di attualità e pertinenza dell’interessa alla pretesa ostensiva, questi ultimi abbiano una qualche incidenza sulla misura disciplinare (cfr. Cons. St., sez. III, 13.01.2012, n. 116).
In quest’ottica, la conoscenza degli atti è anche funzionale ad una riduzione del contenzioso, in quanto, a seguito della visione dei documenti, l’odierna parte ricorrente potrebbe convincersi della correttezza dell'operato dell’Amministrazione e rinunciare all'azione giurisdizionale, peraltro già proposta nelle sedi ordinarie.
2.3. Orbene, nel caso di specie, gli atti di cui si è negato l’accesso non solo non sono stati posti alla base del procedimento disciplinare, non contribuendo in alcun modo alla formazione della volontà amministrativa, concretizzatasi nel provvedimento emanato all’esito del procedimento; ma, come emerso dalla disposta istruttoria e dal chiarimento in tal senso reso dall’amministrazione resistente in un’ottica di autoresponsabilità e collaborazione processuale, indicati solo in sede di contestazione in quanto afferenti il generale sistema di organizzazione dei rapporti tra docenza e discenza, senza alcuna specifica incidenza sulla vicenda de qua.
Ne consegue che deve escludersi che la ricorrente abbia un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata” alla conoscenza di tali atti di carattere pianificatorio-programmatorio (art. 24, 1° co., lett. c L. 241/1990) e in nessun modo incidenti sullo sviluppo concreto del procedimento disciplinare.
3.1. Il ricorso deve quindi essere respinto (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 03.05.2017 n. 2371 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Indicazione degli oneri di sicurezza nel nuovo Codice dei contratti pubblici.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Indicazione degli oneri di sicurezza c.d. aziendali o interni - Art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 – Necessità – Mancata indicazione – Esclusione dalla gara.
Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Indicazione degli oneri di sicurezza c.d. aziendali o interni - Art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 – Necessità – Mancata indicazione - Soccorso istruttorio – Esclusione.
Ai sensi dell’art. 95, comma 10, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, l’indicazione nell’offerta economica degli oneri di sicurezza c.d. aziendali o interni si prefigura quale obbligo ineludibile di legge, cosicché legittimamente è disposta l’esclusione del concorrente la cui offerta ne sia priva, senza che possa rilevare che gli atti di gara non contengano un’espressa previsione di esclusione, trattandosi di obbligo discendente dalla norma primaria ed operando quindi il meccanismo dell’eterointegrazione (1).
Il concorrente che ha omesso di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza c.d. aziendali o interni non può invocare il c.d. soccorso istruttorio, ammesso dalla giurisprudenza per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici e non applicabile in presenza dell’espressa previsione di legge e trattandosi di elemento essenziale dell’offerta.
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   (1) Ha chiarito il Tar che non è conferente l’ordinanza della Corte di giustizia (sez. VI) del 10.11.2016, trattandosi di decisione emessa nei riguardi della normativa previgente ed in relazione alla Direttiva abrogata 2004/18 (come esplicitato ai punti 21, 22 e 23 dell’ordinanza nella causa C-697/15). Difatti, in relazione al regime antecedente, la Corte di giustizia ha ritenuto contrastante con il principio della parità di trattamento e con l’obbligo di trasparenza l’esclusione per omessa separata indicazione nell’offerta dei costi aziendali, la quale sia frutto di un’interpretazione e non risulti espressamente, oltre che dai documenti di gara, “dalla normativa nazionale” (cfr. punto 34 ord. cit.).
Viceversa, con l’entrata in vigore del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 è superata ogni incertezza interpretativa, nel senso dell’inderogabilità dell’obbligo derivante dall’art. 95, comma 10. In presenza di una così esplicita disposizione di legge, è del tutto irrilevante se né la lex specialis di gara (bando e disciplinare), né il modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante hanno previsto la dichiarazione separata di tali oneri, discendendo direttamente ed inequivocabilmente dalla legge l’obbligo (rectius, l’onere) di effettuare la dichiarazione stessa: il ché è proprio il quid novi contenuto nella disciplina dettata sul punto dall’art. 95, comma 10, cit., che ha inteso porre fine, una volta per tutte, ai ben noti contrasti insorti nel preesistente assetto normativo (
TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 03.05.2017 n. 2358 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
2- La controversia involge principalmente la legittimità dell’esclusione dalla suddetta gara, per insussistenza della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza aziendali interni, in base a quanto dispone l’art. 95, comma 10, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, a tenore del quale: <<Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro>>.
Il ricorso è infondato.
Il menzionato comma 10 dell’art. 95 pone l’onere di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza c.d. aziendali o interni, il cui mancato rispetto comporta l’esclusione dalla gara, senza che possa invocarsi la necessità di far ricorso al soccorso istruttorio.
È, difatti, acclarato che:
   -
la nuova disciplina fissa un obbligo legale inderogabile a carico dei partecipanti alla gara pubblica, cosicché resta ininfluente che gli atti della procedura non dispongano espressamente al riguardo, operando piuttosto il meccanismo dell’eterointegrazione con l’obbligo discendente dalla norma primaria;
   -
non può ammettersi il soccorso istruttorio (previsto dall’art. 83, nono comma, del d.lgs. n. 50 del 2016 per “la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica), in quanto gli oneri di sicurezza interni attengono direttamente all’offerta economica e, per la loro finalità di tutela della sicurezza del lavoro, ne costituiscono elemento essenziale" (cfr. TAR Campania, sez. I di Salerno, 05/01/2017 n. 34 e TAR Veneto, sez. I, 21/02/2017 n. 182).
Le argomentazioni della ricorrente vanno disattese, fondandosi su un orientamento maturato nel regime previgente, in base alla citata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 19 del 2016 (orientamento di recente ribadito, ma pur tuttavia con esplicito riferimento alle “gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del c.d. nuovo Codice dei contratti pubblici”: Cons. Stato, sez. V, 07/03/2017 n. 1073; conf., Cons. Stato, sez. V, 07/11/2016 n. 4646).
Neppure rileva il richiamo alle ordinanze C.G.U.E. (Sesta Sezione) del 10/11/2016, trattandosi anche in tal caso di decisione emessa nei riguardi della normativa previgente ed in relazione alla Direttiva abrogata 2004/18 (come esplicitato ai punti 21, 22 e 23 dell’ordinanza nella causa C-697/15; idem per le ulteriori ordinanze CGUE, in differenti punti).
Difatti, in relazione al regime antecedente, la Corte di Giustizia ha ritenuto contrastante con il principio della parità di trattamento e con l’obbligo di trasparenza l’esclusione per omessa separata indicazione nell’offerta dei costi aziendali, la quale sia frutto di un’interpretazione e non risulti espressamente, oltre che dai documenti di gara, “dalla normativa nazionale” (cfr. punto 34 ord. cit.).
Viceversa,
con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 è superata ogni incertezza interpretativa, nel senso sopra illustrato dell’inderogabilità dell’obbligo derivante dall’art. 95, comma 10 [cfr. TAR Campania, sez. I di Salerno, 06/07/2016 n. 1604: “tale disposizione configura un preciso ed ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica”; cfr., altresì, TAR Veneto, sez. I, 21/02/2017 n. 182, cit.: “in presenza di una così esplicita disposizione di legge, è del tutto irrilevante che né la lex specialis di gara (bando e disciplinare), né il modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante avessero previsto la dichiarazione separata di tali oneri, discendendo direttamente ed inequivocabilmente dalla legge l’obbligo (rectius, l’onere) di effettuare la dichiarazione stessa: il ché –occorre aggiungere– è proprio il quid novi contenuto nella disciplina dettata sul punto dall’art. 95, comma 10, cit., che ha inteso porre fine, una volta per tutte, ai ben noti contrasti insorti nel preesistente assetto normativo; (…) né, va infine rimarcato, emergono allo stato profili di incompatibilità fra le disposizioni di diritto interno che impongono, ora in modo tassativo, l’indicazione degli oneri in questione ed il pertinente paradigma normativo eurounitario (C.d.S., Sez. V, ord. n. 5582/2016, cit.)”].
2.1- La censura avverso l’aggiudicazione non può trovare ingresso per difetto di interesse, non potendo la ricorrente vantare alcuna pretesa a contestare l’esito della gara da cui è stata legittimamente esclusa.
3- Alla stregua delle motivazioni che precedono, il ricorso va dunque complessivamente respinto.
In ragione della parziale novità della questione introdotta dal nuovo Codice dei contratti pubblici, con riferimento alle incertezze interpretative ingenerate dalla previgente disciplina, sussistono valide ragioni per disporre la compensazione per l’intero tra tutte le parti degli onorari e delle spese di giudizio, restando a carico della Società ricorrente il contributo unificato versato.

PUBBLICO IMPIEGO: L’amicizia su Facebook non è cause di incompatibilità del componente la commissione di concorso.
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Concorso – Commissione di concorso – Cause di incompatibilità – Amicizia su Facebook – Non è tale.
Nei pubblici concorsi i componenti delle commissioni esaminatrici hanno l’obbligo di astenersi solo ed esclusivamente se ricorre una delle condizioni tassativamente previste dall’art. 51 c.p.c., senza che le cause di incompatibilità previste dalla predetta norma, proprio per detto motivo, possano essere oggetto di estensione analogica (nel caso di specie, non è stata ritenuta rilevante l’amicizia su Facebook) (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che Facebook implica una possibile diffusione del materiale pubblicato sul profilo dell'utente a un numero imprecisato e non prevedibile di soggetti se l’utente stesso non provvede ad effettuare restrizioni che peraltro il social network consente. Le cosiddette “amicizie” su Facebook sono del tutto irrilevanti poiché lo stesso funzionamento del social network consente di entrare in contatto con persone che nella vita quotidiana sono del tutto sconosciute.
Né si può pretendere che gli utenti (escluso un utilizzo sconveniente del mezzo) debbano controllare ogni possibile controindicazione del social network posto che esso, per come si è evoluto, costituisce ormai una modalità di comunicazione difficilmente classificabile (ognuno ne fa l’utilizzo che ritiene più appropriato ma per lo più si tratta di attività ludica e ricreativa). Pertanto, non può concretizzare una delle cause di incompatibilità previste dall’art. 51 c.p.c..
In ordine alle foto “scaricate” dal social network la conclusione non muta. Esse non valgono a provare alcuna “commensalità abituale” quale prevista dall’art. 51 c.p.c. (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 03.05.2017 n. 281 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
Il primo motivo è infondato alla luce di pacifica giurisprudenza anche di questa Sezione.
La sussistenza di una situazione di incompatibilità tale da imporre l’obbligo di astensione deve essere valutata ex ante, in relazione agli effetti potenzialmente distorsivi che il sospetto difetto di imparzialità è idoneo a determinare in relazione alla situazione specifica, ma anche con estrema cautela in relazione alla sua portata soggettiva, onde evitare che la sussistenza dell’obbligo di astensione possa essere estesa a casi e fattispecie in alcun modo contemplate dalla normativa di riferimento (Consiglio di Stato, sez. VI, 19.03.2015, n. 1411).
Nei pubblici concorsi i componenti delle commissioni esaminatrici hanno l’obbligo di astenersi solo ed esclusivamente se ricorre una delle condizioni tassativamente previste dall’art. 51 del c.p.c., senza che le cause di incompatibilità previste dalla predetta norma, proprio per detto motivo, possano essere oggetto di estensione analogica (Cons. Stato, sez. V, 24.07.2014, n. 3956, Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 28.12.2016, n. 986).
L’incompatibilità tra esaminatore e concorrente implica quindi o l’esistenza di una comunanza di interessi economici o di vita tra i due soggetti [di intensità tale da far ingenerare il sospetto che il candidato sia giudicato non in base alle risultanze oggettive della procedura, ma in virtù della conoscenza personale con l’esaminatore (Cons. Stato, sez. VI, 04.03.2015, n. 1057) ed idonea a far insorgere un sospetto consistente di violazione dei principi di imparzialità, di trasparenza e di parità di trattamento (comunque inquadrabile nell’art. 51, comma 2, del c.p.c.)], ovvero la sussistenza di un potenziale conflitto di interessi per l’esistenza di una causa pendente tra le parti, o la sussistenza di grave inimicizia tra di esse.
Poiché l’impossibilità del ricorso alla analogia è giustificata dall’esigenza di tutela di certezza dell’azione amministrativa e della stabilità della composizione delle commissioni giudicatrici, è stato ritenuto dalla giurisprudenza che neppure la presentazione di denuncia in sede penale da parte del ricusante nei confronti del commissario di concorso costituisce causa di legittima ricusazione, perché essa non è di per sé idonea a creare una situazione di causa pendente o di grave inimicizia (Cons. Stato, sez. III, 02.04.2014 n. 1577).
Questi principi sono stati affermati recentemente dalla Sezione con sentenza n. 986 del 28.12.2016.
Occorre effettuare ulteriori precisazioni, data la particolarità del caso.
Anche sui rapporti di “colleganza” (qui oggetto di specifica contestazione) la giurisprudenza si è pronunciata ripetutamente.
E’ stato per esempio affermato che “
i rapporti personali di colleganza o di collaborazione tra alcuni componenti della commissione e determinati candidati ammessi alla prova orale non sono sufficienti a configurare un vizio della composizione della commissione stessa, non potendo le cause di incompatibilità previste dall'art. 51 (tra le quali non rientra l'appartenenza allo stesso ufficio e il rapporto di colleganza) essere oggetto di estensione analogica, in assenza di ulteriori e specifici indicatori di una situazione di particolare intensità e sistematicità, tale da dar luogo ad un vero e proprio sodalizio professionale; pertanto, la conoscenza che alcuno dei membri di una commissione di concorso abbia di un candidato, ove non ricada nelle suddette fattispecie tipiche, non implica di per sé la violazione delle regole dell'imparzialità e nemmeno il sospetto della violazione di tali regole” (Consiglio di Stato, sez. III, 28/04/2016, n. 1628 e , in senso conforme, Consiglio di Stato, sez. III, 20/01/2016, n. 192, Consiglio di Stato, sez. VI, 23/09/2014, n. 4789).
Veniamo all’ultimo singolare profilo contestato dai ricorrenti e cioè “l’amicizia sul social network Facebook”.
Anche questa contestazione, in assenza di ulteriori e solide prove, non può essere positivamente apprezzata dal Collegio.
Come è noto, Facebook implica una possibile diffusione del materiale pubblicato sul profilo dell'utente a un numero imprecisato e non prevedibile di soggetti se l’utente stesso non provvede ad effettuare restrizioni che peraltro il social network consente. Le cosiddette “amicizie” su Facebook sono del tutto irrilevanti poiché lo stesso funzionamento del social network consente di entrare in contatto con persone che nella vita quotidiana sono del tutto sconosciute.
Né si può pretendere che gli utenti (escluso un utilizzo sconveniente del mezzo) debbano controllare ogni possibile controindicazione del social network posto che esso, per come si è evoluto, costituisce ormai una modalità di comunicazione difficilmente classificabile (ognuno ne fa l’utilizzo che ritiene più appropriato ma per lo più si tratta di attività ludica e ricreativa). Insomma, non è certo Facebook in sé che può concretizzare una delle cause di incompatibilità previste dall’art. 51 c.p.c.. La questione è talmente pacifica che non necessita di particolare approfondimento.
In ordine alle foto “scaricate” dal social network la questione non muta. Esse non valgono a provare alcuna “commensalità abituale” prevista dall’art. 51 c.p.c..
E qui il Collegio deve effettuare ancora alcune precisazioni.
Torniamo al “nocciolo della questione”.
Come già riferito,
secondo la tradizionale interpretazione giurisprudenziale dell’art. 51 c.p.c., i casi di astensione obbligatoria sono tassativi e non suscettibili di interpretazione né analogica, né estensiva. Essi sfuggono ad ogni tentativo di manipolazione analogica, vista l'esigenza di assicurare la certezza dell'azione amministrativa e la stabilità della composizione delle commissioni giudicatrici.
Soprattutto in dottrina è stato ampiamente dibattuto il significato da attribuire alla locuzione convivente o commensale abituale.
Per la maggior parte della dottrina, l'espressione deve intendersi in senso lato, vale a dire quale soggetto appartenente ad una cerchia di persone che hanno una certa affectio familiaritatis, ossia che vivono in famigliarità e hanno interessi comuni. Altri autori ritengono invece che si debbano assumere le espressioni convivenza e commensalità nel loro significato letterale.
Quel che è certo è che tale motivo di astensione è ravvisabile quando vi è prova che il membro della commissione abbia con il candidato frequenza di contatti e di rapporti di tale continuità da far dubitare della sua imparzialità e serenità di giudizio. Il riferimento alla “abitualità” della commensalità esclude per l’appunto, per pura e semplice logica, l’occasionalità della stessa.
E della abitualità occorre dare prova. Prova che non può essere certo fornita mediante Facebook. Non è chi non veda che nell’odierno modo di comunicare, qualunque occasione conviviale anche del tutto episodica, può essere “catturata” con il telefono cellulare e repentinamente pubblicata sul social network. Non può, questo, essere considerato indice di una commensalità abituale.
L’art. 51 c.p.c. se correttamente interpretato, non può condurre a tale illogico risultato.
Il ragionamento quindi va concluso tenuto conto che per le stesse caratteristiche del social network Facebook, sopra ampiamente descritte, né le argomentazioni dei ricorrenti né le produzioni dei medesimi (fotografie tratte dal social network) possono essere positivamente apprezzate dal Collegio perché non provano nulla circa la commensalità abituale tra membri della commissione e candidati.

APPALTI: Impugnazione immediata della clausola del bando che prevede l’aggiudicazione con il criterio del massimo ribasso.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Atto impugnabile – Bando – Criterio del massimo ribasso – E’ immediatamente impugnabile.
Il bando di gara, che prevede il sistema di aggiudicazione della gara del massimo ribasso, è immediatamente impugnabile, sussistendo tutti i presupposti per non rinviare all’avvenuta aggiudicazione il ricorso, quali:
   a) la posizione giuridica legittimante avente a base, quale interesse sostanziale, la competizione secondo meritocratiche opzioni di qualità oltre che di prezzo;
   b) la lesione attuale e concreta, generata dalla previsione del massimo ribasso in difetto dei presupposti di legge;
   c) l’interesse a ricorrere in relazione all’utilità concretamente ritraibile da una pronuncia demolitoria che costringa la stazione appaltante all’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ritenuto dalle norme del nuovo codice quale criterio “ordinario” e generale (1).

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   (1) Ha chiarito la Sezione che l’attuale normativa consente di ritenere in parte superato l’arresto della Adunanza plenaria 29.01.2003, n. 1, secondo cui “Non può essere condiviso quell'indirizzo interpretativo che è volto ad estendere l'onere di impugnazione alle prescrizioni del bando che condizionano, anche indirettamente, la formulazione dell'offerta economica tra le quali anche quelle riguardanti il metodo di gara e la valutazione dell'anomalia. Anche con riferimento a tali clausole, infatti, l'effetto lesivo per la situazione del partecipante al procedimento concorsuale si verifica con l'esito negativo della procedura concorsuale o con la dichiarazione di anomalia dell'offerta. L'effetto lesivo è, infatti, conseguenza delle operazioni di gara, e delle valutazioni con essa effettuate, dal momento che è solo il concreto procedimento negativo a rendere certa la lesione ed a trasformare l'astratta potenzialità lesiva delle clausole del bando in una ragione di illegittimità concreta ed effettivamente rilevante per l'interessato: devono pertanto ritenersi impugnabili unitamente all'atto applicativo, le clausole riguardanti i criteri di aggiudicazione, anche se gli stessi sono idonei ad influire sulla determinazione dell'impresa relativa alla predisposizione della proposta economica o tecnica, ed in genere sulla formulazione dell'offerta, i criteri di valutazione delle prove concorsuali, i criteri di determinazione delle soglie di anomalie dell'offerta, nonché le clausole che precisano l'esclusione automatica dell'offerta anomala”.
Il nuovo Codice appalti –ed in particolare gli artt. 95, 204 (nella parte in cui prevede l’immediata impugnabilità dell’ammissione di altri operatori economici), 211, comma 2 (sull’autotutela “doverosa”) – rende, infatti, chiaro che vi sono elementi fisiologicamente disciplinati dal bando o dagli altri atti di avvio della procedura, che assumono rilievo sia nell’ottica del corretto esercizio del potere di regolazione della gara, sia in quella dell’interesse del singolo operatore economico ad illustrare ed a far apprezzare il prodotto e la qualità della propria organizzazione e dei propri servizi, così assicurando, nella logica propria dell’interesse legittimo (figlio della sintesi di potere e necessità) la protezione di un bene della vita che è quello della competizione secondo il miglior rapporto qualità prezzo; un bene, cioè, diverso, e dotato di autonoma rilevanza rispetto all’interesse finale all’aggiudicazione.
Ha aggiunto la Sezione che una diversa soluzione –più aderente alla lettera che alla ratio dell’Adunanza Plenaria del 2003 ed all’esigenza della sua interpretazione in chiave evolutiva– finirebbe per svilire e depontenziare le due architravi del nuovo impianto normativo:
   a) da un lato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa -assunto da legislatore ad elemento di rilancio di una discrezionalità “sana e vigilata” da porre a disposizione di amministrazioni qualificate sì da renderle capaci di selezionare le offerte con razionalità ed attenzione ai profili qualitativi– sarebbe destinato a rimanere privo di garanzie di effettività, posto che, la sua correzione si avrebbe solo all’esito della procedura concorsuale e della sua appendice giurisdizionale, in presenza di un operatore (quello offerente il massimo ribasso) in capo al quale si sono tra l’altro già ingenerate aspettative;
   b) dall’altro sarebbe irragionevolmente derogata la logica bifasica (ammissioni/esclusioni prima fase; aggiudicazione seconda fase) che ha caratterizzato il nuovo approccio processuale in tema di tutela, poiché è evidente che l’illegittimità del bando, sub specie del criterio di aggiudicazione, è un prius logico giuridico rispetto alle ammissioni, condizionandole e rendendole illegittime in via derivata. Con il risultato che l’intento di affrancare il contenzioso sull’aggiudicazione da tutte le questioni sollevabili in via incidentale dal controinteressato (e fra queste anche quelle relative all’illegittimità del bando, strumentali all’utilitas della riedizione della gara) che ha ispirato la formulazione delle nuove norme processuali, risulterebbe tradito proprio in relazione ad aspetti basilari della prima fase.
Altro argomento a riprova dell’irrazionalità della tesi dell’impugnazione postergata del criterio di aggiudicazione, è che il ricorrente, costretto ad attendere, quale dies a quo per l’impugnativa, il momento dell’aggiudicazione ad altri, non è vincolato dalla correlazione tra criterio del massimo ribasso e la mancata aggiudicazione, non dovendo egli dimostrare un rapporto di causalità tra effetto lesivo del bene “aggiudicazione” e lex gara: la lesione, nell’orientamento giurisprudenziale tradizionale varato dall’Adunanza Plenaria nel 2003, è infatti solo l’elemento, che integrando una delle condizioni dell'azione, abilita alla tutela dell'interesse legittimo attraverso l'esperimento dell'azione demolitoria.
Una volta realizzatasi la condizione dell'azione, il ricorrente è ammesso a far valere la violazione dell’obbligo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, insieme a tutti gli altri vizi di legittimità del bando che non attengano a clausole escludenti, a prescindere se la mancata aggiudicazione sia riferita, o meno, proprio all'operare di quella o di quelle clausola (si pensi, oltre che al criterio di aggiudicazione, alla difettosa composizione del seggio di gara o alle previsioni sulle modalità di apertura delle buste o, in generale, alle norme sul modus procedendi).
In questi casi non è cioè necessaria la dimostrazione che, in assenza del vizio, l'aggiudicazione sarebbe stata senz'altro riconosciuta al ricorrente, costituendo, la violazione delle norme di legge, un sintomo della cattiva organizzazione e gestione della gara e conseguentemente dell'erroneità dei suoi esiti. Se così è, allora, non v’è ragione alcuna per attendere, al fine di invocare tutela, che la procedura di concluda con l’aggiudicazione a terzi.
Tale soluzione non risponderebbe a finalità deflattive ed anzi inficerebbe quelle legate al pur contemplato onere di impugnazione delle ammissioni; non risponde del resto a finalità di coerenza giuridica o dogmatica, poiché il postergare l'impugnazione della lex gara finanche quando la violazione è già conclamata, può avere un senso solo in relazione a clausole che non violino immediatamente l’interesse del singolo imprenditore, è così certamente non è per quelle che gli impediscono di concorrere sulla qualità; è inoltre contraria al dovere di leale collaborazione ed al rispetto del principio di legittimo affidamento, immanenti anche nell’ordinamento amministrativo (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 02.05.2017 n. 2014 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Annullamento d’ufficio di un bando di concorso per incompetenza: profili di giurisdizione e limiti all’autotutela.
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Giurisdizione – Concorso – Annullamento in autotutela – Impugnazione – giurisdizione giudice amministrativo.
Concorso – Bando – Revoca – Discrezionalità – Limiti.
Concorso – Bando – Concorso Enti locali – Approvazione – Competenza – Art. 107, t.u. n. 267 del 2000 – E’ del dirigente.
Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto il provvedimento che, in autotutela, ha annullato una procedura concorsuale terminata con l’approvazione della graduatoria (1).
La revoca di un bando di concorso pubblico rientra nei normali ed ampi poteri discrezionali della pubblica amministrazione che, fino a quando non sia intervenuta la nomina dei vincitori, può provvedere in tal senso (2).
Ai sensi dell’art. 107, t.u. 18.08.2000, n. 267, rientra nella competenza del dirigente, e non della Giunta, l’approvazione di un bando di concorso (3).

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   (1) Ha ricordato il Tar che in regime di impiego pubblico privatizzato, le controversie seguono, quanto al riparto di giurisdizione, le regole previste dall’art. 63, d.lgs. 30.03.2001, n. 165, essendo, quindi, attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario tutte quelle inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro e il conferimento di incarichi dirigenziali, giacché la riserva, in via residuale, alla giurisdizione amministrativa, contenuta nel comma 4 del citato art. 63, concerne esclusivamente le procedure concorsuali, strumentali alla costituzione del rapporto con la P.A., che si sviluppano fino all'approvazione della graduatoria dei vincitori e degli eventuali idonei, ma non riguardano la fase successiva a detta approvazione.
La procedura concorsuale, infatti, termina con la compilazione della graduatoria finale e la sua approvazione, spettando alla giurisdizione ordinaria il sindacato, da esplicare con la gamma dei poteri cognitori del giudice civile, sui comportamenti successivi, riconducibili alla fase di esecuzione, in senso lato, dell'atto amministrativo presupposto (Cass. civ., ss.uu., n. 20126 del 2005).
Peraltro, se è vero, in via generale, che l'approvazione della graduatoria segna il limite temporale oltre il quale sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, è pur vero che permane la giurisdizione del giudice amministrativo nell’ipotesi in cui sia stato posto in essere un atto di autotutela della graduatoria stessa o comunque della procedura concorsuale, mediante l’adozione di un contrarius actus, la cui legittimità deve essere verificata dal giudice amministrativo (Cass. civ., ss.uu., 26.02.2010, n. 4648).
Nel caso all’esame del Tar, parte ricorrente non chiede il riconoscimento del diritto all’assunzione, né mette in discussione i principi giurisprudenziali attinenti all’assenza di un obbligo al reclutamento di un dipendente pur in presenza di una graduatoria (di cui, nel caso, la giunta non aveva operato la “presa d’atto” prevista dal bando); contesta, invece, la legittimità dell’atto di autotutela con il quale l’amministrazione ha annullato propri atti precedentemente adottati relativi alla procedura in questione e precisamente il bando introduttivo e la deliberazione di programmazione del fabbisogno del personale, adducendo diverse doglianze, dimodoché la giurisdizione è quella del giudice amministrativo.
   (2) Cons. St., sez. III, 01.08.2011, n. 4554.
In particolare, la giurisprudenza ha ritenuto che, sino all’immissione in servizio e alla nomina, l’amministrazione ha il potere di non procedere alla nomina e financo di annullare la procedura concorsuale e la relativa graduatoria in presenza di valide e motivate ragioni di interesse pubblico che facciano venire meno la necessità o l’opportunità di copertura del posto, dovendo il giudice adito valutare la ragionevolezza di tali scelte e la coerenza delle scelte successivamente compiute (Cons. St., sez. VI, 03.07.2014, n. 3359).
   (3) Ha chiarito il Tar che il bando, adottato dalla Giunta, non può essere annullato se il dirigente ha ratificato l’operato dell’organo collegiale.
Nel caso all’esame del Tribunale il dirigente preposto ha esplicitamente rivendicato la paternità dell’atto embrionale, ne ha asseverato la legittimità ed ha, nei fatti, convalidato l’atto, rendendo finanche parere negativo rispetto alla scelta di ritirare la procedura concorsuale.
Ne consegue l’illegittimità dell’annullamento in autotutela del bando per incompetenza, atteso che, comunque, l’avvenuta ratifica dell’operato della giunta da parte del dirigente competente, rivendicata con il detto parere dallo stesso, ha comunque superato il vizio di incompetenza dell’originaria deliberazione di giunta (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 02.05.2017 n. 709 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
1. La questione sottoposta all’esame di questo Collegio investe la legittimità o meno della deliberazione con cui la Giunta comunale del Comune di Crotone ha revocato la delibera n. 336 del 2014 -con cui si dava mandato al dirigente del settore personale di dare attuazione alla procedura concorsuale inerente la copertura di un posto a tempo pieno e indeterminato di dirigente di area tecnica, approvando il relativo bando– ed ha modificato la delibera n. 131 del 2016, ad oggetto “Piano triennale del fabbisogno del personale anni 2016/2017/2018 – linee di indirizzo”, rendendo indisponibile il posto dirigenziale in contestazione, vacante alla data del 15.10.2015, ai sensi e per gli effetti del comma 219 della legge 208/2015.
1.1. Preliminarmente il Collegio rileva la fondatezza delle eccezioni sollevate da parte ricorrente in udienza relative alla tardività del deposito da parte dell’amministrazione comunale, della memoria del 28.03.2017 e della memoria di replica del 22.03.2017, in quanto entrambe tardive rispetto ai termini di cui all’art. 73, co. 1, del cod. proc. amm., con la conseguenza che le stesse vanno considerate tamquam non essent.
1.2. Va premesso che,
secondo giurisprudenza consolidata, in regime di impiego pubblico privatizzato, le relative controversie seguono, quanto al riparto di giurisdizione, le regole previste dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, essendo, quindi, attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario tutte quelle inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro e il conferimento di incarichi dirigenziali, giacché la riserva, in via residuale, alla giurisdizione amministrativa, contenuta nel quarto comma del citato art. 63, concerne esclusivamente le procedure concorsuali, strumentali alla costituzione del rapporto con la P.A., che si sviluppano fino all'approvazione della graduatoria dei vincitori e degli eventuali idonei, ma non riguardano la fase successiva a detta approvazione. La procedura concorsuale, infatti, termina con la compilazione della graduatoria finale e la sua approvazione, spettando alla giurisdizione ordinaria il sindacato, da esplicare con la gamma dei poteri cognitori del giudice civile, sui comportamenti successivi, riconducibili alla fase di esecuzione, in senso lato, dell'atto amministrativo presupposto (cfr. Cass. sez. un., n. 20126 del 2005).
Se è dunque vero, in via generale, che l'approvazione della graduatoria segna il limite temporale oltre il quale sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, è pur vero che permane la giurisdizione del giudice amministrativo nell’ipotesi in cui sia stato posto in essere un atto di autotutela della graduatoria stessa o comunque della procedura concorsuale, mediante l’adozione di un "contrarius actus", la cui legittimità deve essere verificata dal giudice amministrativo (cfr. Cass. S.U. 26.02.2010 n. 4648).
Nel caso di specie, parte ricorrente non chiede il riconoscimento del diritto all’assunzione, né mette in discussione i principi giurisprudenziali attinenti all’assenza di un obbligo al reclutamento di un dipendente pur in presenza di una graduatoria (di cui, nel caso, la giunta non aveva operato la “presa d’atto” prevista dal bando); contesta, invece, la legittimità dell’atto di autotutela de quo con il quale l’amministrazione (precisamente la giunta comunale) ha annullato propri atti precedentemente adottati relativi alla procedura in questione e precisamente il bando introduttivo e la deliberazione di programmazione del fabbisogno del personale, adducendo diverse doglianze, dimodoché la giurisdizione è quella del giudice amministrativo.
1.3. In merito alla possibilità di intervenire in autotutela su un bando allorché sia stata già approvata la graduatoria (anche se nel caso, come detto, è mancata la prevista presa d’atto della giunta), è stato affermato che “p
er principio pacifico …la revoca di un bando di concorso pubblico rientra nei normali ed ampi poteri discrezionali della pubblica amministrazione che, fino a quando non sia intervenuta la nomina dei vincitori, può provvedere in tal senso” (così Cons. Stato, sez. III, 01.08.2011, n. 4554).
In particolare, la giurisprudenza ha ritenuto che,
sino all’immissione in servizio e alla nomina, l’amministrazione ha il potere di non procedere alla nomina e financo di annullare la procedura concorsuale e la relativa graduatoria in presenza di valide e motivate ragioni di interesse pubblico che facciano venire meno la necessità o l’opportunità di copertura del posto, dovendo il giudice adito valutare la ragionevolezza di tali scelte e la coerenza delle scelte successivamente compiute (Cons. St. VI, 03.07.2014, n. 3359).
Tanto premesso in ordine all’astratta ammissibilità della revoca/annullamento della procedura selettiva indetta dal Comune di Crotone, occorre valutare se sussistono in concreto i presupposti per l’adozione di un siffatto atto nel caso di specie.
2. Occorre, quindi, passare all’esame delle doglianze avverso la scelta di ritirare la delibera di giunta comunale n. 336 del 29.12.2014.
Con tale deliberazione, l’amministrazione aveva dato mandato al Responsabile del servizio Personale di dare attuazione alla procedura concorsuale inerente la copertura di un posto a tempo pieno e indeterminato di dirigente dell’area tecnica, approvando l’allegato schema bando con relativo schema di domanda di partecipazione.
La deliberazione impugnata annulla la precedente in quanto ritenuta viziata da incompetenza, essendo l’approvazione del bando di competenza dell’organo gestionale.
Parte ricorrente si duole dell’illegittimità della deliberazione in parte qua, in quanto la stessa sarebbe viziata da illogicità, contraddittorietà e da violazione dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, specie alla luce del parere negativo reso dal dirigente del settore VI al riguardo.
2.1. La doglianza è fondata.
Infatti,
quanto alla competenza ad approvare il bando in vigenza dell’art. 107 del t.u.e.l., nessuno dubita che “a seguito della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, ai dirigenti è attribuita la competenza esclusiva nella gestione dell’attività amministrativa, compresa l’adozione degli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno mentre agli organi di governo sono rimaste le funzioni di indirizzo politico (Cons. St. n. 6267/2012); tanto discende, prima ancora che dai principi giurisprudenziali, dalla normativa vigente (art. 107 del t.u.e.l.), che espressamente attribuisce ai dirigenti (o -nei comuni privi di dirigenti- ai responsabili con funzioni dirigenziali) la responsabilità delle procedure di concorso e gli atti di amministrazione e di gestione del personale, quale è evidentemente il bando di concorso.
Ne consegue che nessuna competenza spetta alla giunta in ordine all’approvazione del bando di concorso, essendo quest’ultimo una tipica espressione di atto gestionale del dirigente/responsabile competente.
Vero ciò, è pur vero che il dirigente preposto ha esplicitamente rivendicato la paternità dell’atto embrionale, ne ha asseverato la legittimità ed ha, nei fatti, convalidato l’atto, rendendo finanche parere negativo rispetto alla scelta di ritirare la procedura concorsuale.
Il soggetto competente, in particolare, con il parere negativo reso alla deliberazione impugnata per la parte relativa alla decisione di ritirare la deliberazione n. 336 del 29.12.2014, ha fatto presente di avere pubblicato a propria cura il bando e che la fase di gestione della procedura di concorso ha riguardato le varie fasi della stessa (dall’individuazione e nomina dei commissari alla determinazione di criteri di valutazione, fino alla fase conclusiva di redazione della graduatoria e della sua successiva approvazione); ha fatto presente, altresì, che ha avallato, mediante parere ex art. 49 del t.u.e.l., la regolarità amministrativa dell’atto embrionale, che “è agli atti della procedura una ratifica dell’operato della stessa da parte dello scrivente” ed infine che la mobilità prevista dall’art. 30 del d.lgs. n. 165/2001 è regolarmente avvenuta con avviso a firma dello stesso dirigente.
Peraltro, nel detto parere, il dirigente, assumendosene la relativa responsabilità, non si è limitato a convalidare l’atto della giunta ma si è spinto ad effettuare una comparazione dell’interesse sotteso all’atto da convalidare con quelli pubblici attuali, ritenendo prevalenti “le esigenze di economicità e di economia procedimentale che il compimento della procedura concorsuale determina”.
Ne consegue la illegittimità della deliberazione sotto tale profilo, atteso che, comunque, l’avvenuta ratifica dell’operato della giunta da parte del dirigente competente, rivendicata con il detto parere dallo stesso, ha comunque superato il vizio di incompetenza dell’originaria deliberazione di giunta.

LAVORI PUBBLICI: Risarcimento per equivalente in caso di irreversibile trasformazione del fondo.
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Risarcimento danni – Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione illegittima - Mancanza di un legittimo atto di acquisizione – Irreversibile trasformazione del fondo – Risarcimento per equivalente – Possibilità.
A fronte di un’occupazione illegittima e della mancanza di un legittimo atto di acquisizione (come nel caso ove, a seguito della dichiarazione di p.u., non abbia fatto seguito il decreto di espropriazione nei termini), il proprietario, fermo restando il diritto alla restituzione del bene occupato, può formulare una domanda di mero risarcimento del danno per equivalente a fronte dell’irreversibile trasformazione del fondo (1).
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   (1) La sentenza affronta la questione della proponibilità della sola domanda risarcitoria anche alla luce della sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 2016.
Aderendo ai recenti approdi giurisprudenziali in materia, il Tar ha ritenuto che l’illecito permanente può venire a cessare anche a seguito della rinunzia abdicativa (e non traslativa) da parte del proprietario, implicita nella richiesta di risarcimento del danno per equivalente monetario a fronte della irreversibile trasformazione del fondo.
Ha sottolineato, altresì, che la rinuncia abdicativa su suolo irreversibilmente trasformato, che muove la richiesta risarcitoria, ha carattere meramente abdicativo e non traslativo, donde da essa non può conseguire, quale effetto automatico, l’acquisto della proprietà del fondo da parte dell’Amministrazione, che, sulla base dell’attuale assetto normativo e giurisprudenziale, può sicuramente avvenire sulla base del meccanismo di cui all’art. 42-bis del T.U. sulle espropriazioni, dichiarato compatibile con i principi CEDU, secondo l’interpretazione fornitane dalla Corte di Strasburgo, con la sentenza della Corte Costituzionale n. 71 del 30.04.2015.
Altre sentenze, con riferimento all’ipotesi di rinuncia abdicativa, hanno previsto la trascrizione sui registri immobiliari della sentenza di accertamento della rinunzia abdicativa della proprietà (Tar Catanzaro, sez. I, 16.02.2017, n. 253), salva la facoltà di adottare il provvedimento di acquisizione sanante; oppure hanno affermato che il provvedimento con il quale l’amministrazione procede alla effettiva liquidazione del danno –rappresentando il mancato inveramento della condizione risolutiva implicitamente apposta dal proprietario al proprio atto abdicativo che di esso rappresenta il presupposto– costituisce esso stesso atto da trascriversi ai sensi degli artt. 2643, comma 1, n. 5 e 2645 cod. civ., anche al fine di conseguire gli effetti della acquisizione del diritto di proprietà in capo all’amministrazione, a far data dal negozio unilaterale di rinuncia (Cons. St., sez. IV, 07.11.2016, n. 4636) (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 02.05.2017 n. 708 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Impugnazione immediata di ammissione di Ati con componente privo di requisiti di partecipazione.
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● Processo amministrativo – Rito appalti – Rito superaccelerato – Impugnazione immediata ammissione di altro concorrente – Presupposto – Individuazione.
● Contratti della Pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione – Raggruppamento temporaneo di imprese – Professionista membro dell’Ati – Mancata assegnazione specifica quota di esecuzione dell’appalto - Requisiti di partecipazione – Non occorrono.
● Contratti della Pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione – Presenza di qualifica professionale tra i dipendenti della società – Espressa previsione della lettera di invito - Contratto d’opera professionale con vincolo di esclusiva – Non è equipollente.
La nuova regola processuale del consolidamento dell’ammissione di un concorrente alla gara pubblica, conseguente alla mancata tempestiva impugnazione della stessa ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a., aggiunto dall’art. 204, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, presuppone che ci sia stata pubblicità degli atti di gara (cfr. in tal senso), occorrendo che ai candidati sia garantito il pieno e tempestivo accesso alla documentazione, non potendo altrimenti decorrere il termine per impugnare un atto (l’ammissione di un altro operatore) privo di diretta lesività e la cui piena conoscenza postula la verifica dei presupposti su cui si fonda (1).
Il giovane professionista che sia anche membro del Raggruppamento partecipante ad una gara pubblica ma al quale non sia stata assegnata una specifica quota di esecuzione dell’appalto non deve necessariamente possedere i requisiti di partecipazione, non potendosi configurare un interesse in tal senso nemmeno in capo all’Amministrazione, tenuto conto della sostanziale estraneità dello stesso professionista rispetto all’esecuzione (2).
La previsione della lettera di invito in una procedura negoziata, che prescrive la presenza, tra i dipendenti delle società partecipanti, di una determinata qualifica professionale non è soddisfatta allorché si indichi un professionista con il quale la società partecipante abbia stipulato un contratto d’opera professionale, anche se con vincolo di esclusiva (3).

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   (1) Cons. St., Comm. spec., 30.03.2017, n. 782
Ciò, ha chiarito il Tar, a differenza di quanto avviene secondo la regola ordinaria in cui la semplice conoscenza del provvedimento giustifica l’immediato decorso del termine di impugnazione, in quanto il destinatario è posto in grado fin da subito di apprezzarne la lesività, salvo l’esperimento di motivi aggiunti.
   (2) Cons. St., sez. IV, 23.04.2015, n. 2048; Tar Brescia 14.05.2015, n. 724
   (3) Ha chiarito il Tar che la figura del rapporto di lavoro subordinato e quella del contratto d’opera si distinguono nettamente atteso che l’art. 2094 cod. civ. definisce prestatore di lavoro subordinato chi "si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro, intellettuale o manuale, alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore". Nel rapporto di lavoro subordinato l'intensità di questo vincolo è particolarmente forte, tanto da caratterizzarsi per la continuità con la quale il lavoratore mette a disposizione del datore di lavoro le sue energie e le sue capacità, inserendosi all'interno dell'organizzazione produttiva.
Diversamente, l'art. 2222 cod. civ., sotto la rubrica contratto d'opera, sancisce che "quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV".
La differenza strutturale fra le due si riflette sull’intensità del potere del creditore di pretendere l’esecuzione della prestazione dal professionista, tenuto conto che la violazione degli obblighi sanciti nel contratto d’opera professionale conduce ad una responsabilità da inadempimento, mentre la violazione delle direttive del datore di lavoro da parte del dipendente può condurre, a certe condizioni, alla stessa risoluzione del rapporto di lavoro con conseguenze ben più gravi sul professionista in quanto incidenti sulla sua stessa condizione lavorativa, con un conseguente maggior incentivo alla corretta esecuzione della prestazione dell’appalto.
Né il vincolo di esclusiva inserito nel contratto d’opera potrebbe consentire un’effettiva assimilazione con il rapporto di lavoro subordinato, atteso che l’esclusiva non può che riferirsi al solo periodo di esecuzione dell’appalto con la conseguenza che il professionista non “avvertirà” il medesimo vincolo del dipendente ad eseguire la prestazione, come invece intendeva l’Amministrazione nell’introdurre la previsione statutaria in questione.
Infine ritenere assimilabili, ai fini del possesso del requisito di partecipazione, il rapporto derivante dal contratto d’opera professionale e quello di dipendenza significherebbe incidere sulla par condicio dei partecipanti, atteso il maggior costo sostenuto dalla struttura che ha proceduto all’assunzione del professionista, destinata ad avere efficacia durevole, rispetto a quella che ha stipulato il contratto d’opera da eseguire solo in caso di aggiudicazione dell’appalto e per la sola durata di questo (TAR Molise, sentenza 28.04.2017 n. 150 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIIl RUP è legittimato ad escludere l'offerente a seguito della verifica della documentazione amministrativa
Invero, tale attività costituisce competenza residuale conseguente alla preliminare attività di valutazione della documentazione amministrativa attestante il possesso dei requisiti indicati dalla lex specialis, non potendo tale compito essere assolto dalla Commissione giudicatrice che nelle gare, come quella oggetto del presente contenzioso, da aggiudicarsi sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa è chiamata a valutare le offerte sotto gli aspetti tecnici ed economici.

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Ciò premesso, palesemente infondato è il primo motivo di doglianza con cui è stata prospettata l'incompetenza del RUP ad adottare la contestata determinazione di esclusione.
Al riguardo, in linea con quanto dedotto in merito dalla resistente amministrazione, il Collegio osserva che:
   a) l'art. 31, comma 3, del D.lgvo n. 50/2016 prevede che "Il RUP, ai sensi della legge 07.08.1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti";
   b) trattasi di una competenza residuale che comprende anche l'esclusione delle offerte conseguente alla preliminare attività di valutazione della documentazione amministrativa attestante il possesso dei requisiti indicati dalla lex specialis, non potendo tale compito essere assolto dalla Commissione giudicatrice che nelle gare, come quella oggetto del presente contenzioso, da aggiudicarsi sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa è chiamata a valutare le offerte sotto gli aspetti tecnici ed economici;
   c) tale interpretazione è stata, altresì suffragata dalle Linee Guida formulate dall'Autorità Anticorruzione la quale ha chiarito che il RUP è chiamato a controllare la documentazione amministrativa prodotta dai partecipanti e ad adottare le determinazioni conseguenti alle valutazioni effettuate;
   d) poiché nella vicenda in esame l'esclusione dell'offerta delle ricorrenti dalla procedura di gara è stata disposta a seguito della verifica della documentazione amministrativa da parte del RUP, ne discende che quest'ultimo era legittimato ad adottare la contestata esclusione (TAR Lazio-Roma, Sez. III-quater, sentenza 27.04.2017 n. 4951 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Esclusione dalla gara per precedente risoluzione contrattuale non definitiva.
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Contratti della pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Per gravi illeciti professionali – Art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 – Pendenza e non definitività del giudizio avente ad oggetto la contestazione di una risoluzione contrattuale – Non comporta l’esclusione.
L’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18.04.2016, n. 80, afferente ai “gravi illeciti professionali”, deve essere inteso nel senso che la pendenza e la non definitività del giudizio, avente ad oggetto la contestazione di una risoluzione contrattuale pronunciata nei confronti dell’impresa, non giustifica l’esclusione dalla gara (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che l’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18.04.2016, n. 80 consente alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti ad una procedura di affidamento di contratti pubblici in presenza di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, tra i quali … “le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata”.
Ad avviso della Sezione, sulla base dell’interpretazione letterale della norma (ex art. 12 delle preleggi), si richiede che al provvedimento di risoluzione sia stata prestata acquiescenza o che lo stesso sia stato confermato in sede giurisdizionale. E questa conferma non può che essere data da una pronuncia di rigetto nel merito della relativa impugnazione divenuta inoppugnabile, come si evince dalla locuzione (ancorché atecnica) “all’esito di un giudizio”. A questo stesso riguardo è invece da ritenersi evidentemente insufficiente la definizione di un incidente di natura cautelare (come nella fattispecie sottoposta all’esame della sezione), con decisione avente funzione interinale e strumentale rispetto a quella di merito.
La Sezioni ha poi escluso che la questione di conformità del diritto nazionale a quello europeo prospettata dall’appellante possa essere apprezzata in senso favorevole. La causa di esclusione su cui si controverte ha infatti carattere facoltativo.
Tale conclusione trova conferma nell’art. 57, par. 4, della direttiva 2014/24/UE. Questa disposizione prevede infatti che le situazioni da esso elencate relative agli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici sono quelle in presenza delle quali le amministrazioni aggiudicatrici “possono escludere”, oppure possono essere richieste da "gli Stati membri”, in sede di recepimento della direttiva, “di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto” tali operatori.
Quindi, la norma europea facoltizza gli Stati membri a prevedere quale causa di esclusione da procedure di affidamento di contratti pubblici, senza porre a carico degli stessi alcun vincolo. A fortiori deve ritenersi pertanto che non vi siano vincoli quanto alla definizione normativa della causa di esclusione in questione a livello nazionale.
Non giova neanche richiamare il considerando 101, laddove si fa riferimento alla possibilità di escludere dalla gara l’operatore economico in caso di “grave violazione dei doveri professionali”, dimostrata dall’amministrazione “con qualsiasi mezzo idoneo”, “prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori”. Quest’ultima previsione è infatti espressamente riferita ai motivi di esclusione “obbligatori”, ovvero a quelli previsti dall’art. 57 della direttiva, ai paragrafi 1 e 2, mentre nel caso di specie si verte nelle ipotesi contemplate dal paragrafo 4 della medesima disposizione.
Per essa vale dunque il rinvio a “qualsiasi mezzo idoneo”, che il legislatore nazionale nell’esercizio della sua discrezionalità rispetto ad un ambito del diritto dei contratti pubblici non vincolato a livello europeo può ritenere integrato solo in presenza di una decisione giurisdizionale definitiva, come avvenuto nel caso di specie con l’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.04.2017 n. 1955 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGOE' illegittima la deliberazione giuntale con la quale si provvede a sopprimere l'avvocatura comunale laddove non risultano comprensibili le ragioni per cui l’Amministrazione abbia inteso escludere completamente la possibilità di una difesa interna dell’ente, né appare adeguatamente valutato l’impatto economico delle spese derivanti dalla necessità di affidare all’esterno tutto il contenzioso, presente e futuro.
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... per l'annullamento, previa sospensione nella prossima Camera di Consiglio in cui si chiede sin d'ora di poter partecipare:
- della deliberazione G.M. n. 27 del 09.02.2017, pubblicata dal 17.02.2017 al 04.03.2017 sull'Albo Pretorio on-line del Comune di Montalto Uffugo, avente ad oggetto “Approvazione Nuova Macrostruttura dell'Ente e riorganizzazione dei Servizi e degli Uffici. ….Soppressione avvocatura civica……………..”, assunta dalla Giunta Comunale di Montalto Uffugo, nonché degli allegati A) e B) aventi ad oggetto la nuova struttura Organizzativa e l'Organigramma dell'Ente;
...
- Rilevato che la ricorrente, responsabile dell’Avvocatura municipale di Montalto Uffugo, impugna le deliberazione di G.M. 09.02.2017 n. 26 e n. 27, che ha soppresso l’Avvocatura ed istituito, a far data dall’01.08.2017, il nuovo servizio denominato “Gare ed appalti, consulenza legale, controllo società concessionaria del servizio di riscossione coattiva delle entrate e contenzioso tributario”, con la funzione di redigere pareri legali, di trattare i ricorsi tributari e di operare il controllo sulla società concessionaria del servizio di riscossione coattiva delle entrate locali, mentre il contenzioso sarà gestito mediante avvocati esterni;
- Ritenuto che, dalla motivazione degli atti impugnati, non risultano comprensibili le ragioni per cui l’Amministrazione abbia inteso escludere completamente la possibilità di una difesa interna dell’ente, né appare adeguatamente valutato l’impatto economico delle spese derivanti dalla necessità di affidare all’esterno tutto il contenzioso, presente e futuro (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 26.04.2016 n. 811);
- Ritenuto, pertanto, che sussistono i presupposti per adottare una sentenza in forma semplificata di accoglimento, per vizio di motivazione;
- Ritenuto che la natura formale della decisione e, quindi, l’assenza di una soccombenza sostanziale, giustificano l’integrale compensazione delle spese.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla le deliberazione di G.M. 09.02.2017 n. 26 e n. 27, per quanto d’interesse (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 27.04.2017 n. 699 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIADeve convenirsi che l'attività concernente attivazione e gestione dei centri di raccolta, cui -come si vedrà- deve essere assimilata quella avente ad oggetto la istituzione e conduzione delle ecopiazzole, non sia più assoggettata alla autorizzazione regionale in quanto la realizzazione di essi è soggetta unicamente all'approvazione del Comune territorialmente competente; l'attivazione e la conduzione di un centro di raccolta, non richiede, pertanto, alcuna autorizzazione regionale non potendo questo essere classificato alla stregua degli impianti di smaltimento e/o recupero dei rifiuti, per i quali continua, invece, a rendersi necessaria l'autorizzazione regionale.
Va, tuttavia, osservato che
la nozione di centro di raccolta è nozione non di tipo naturalistico ma normativamente fissata, in quanto l'art. 1 del dm 08.04.2008, come modificato dal successivo dm 20.07.2009, ampiamente richiamando la ricordata lettera mm) dell'art. 183, del dlgs n. 152 del 2006, individua i centri di raccolta comunali o intercomunali come «costituiti da aree presidiate ed allestite ove si svolge unicamente attività di raccolta, mediante raggruppamento per frazioni omogenee per il trasporto agli impianti di recupero, trattamento e, per le frazioni non recuperabili, di smaltimento, dei rifiuti urbani e assimilati elencati in allegato I, paragrafo 4.2, conferiti in maniera differenziata rispettivamente dalle utenze domestiche e non domestiche anche attraverso il gestore del servizio pubblico, nonché dagli altri soggetti tenuti in base alle vigenti normative settoriali al ritiro di specifiche tipologie di rifiuti dalle utenze domestiche».
Tanto premesso, rileva la Corte che
la pur legittima applicabilità alla cosiddette ecopiazzole attivate dai singoli Comuni nell'ambito del loro territorio della disciplina prevista per i centri di raccolta deve, tuttavia, intendersi subordinata alla presentazione da parte delle aree in questione della caratteristiche morfologiche e funzionali proprie dei centri di raccolta come normativamente individuati.
Deve conseguentemente escludersi che, al di fuori dell'ipotesi contemplata dal legislatore, la predisposizione di aree attrezzate per il conferimento di rifiuti astrattamente riconducibili ad un generico concetto di ecopiazzola o isola ecologica possa ritenersi sottratta alla disciplina generale sui rifiuti, poiché l'intervento del legislatore ha ormai definitivamente delimitato tale nozione prevedendo, peraltro, un regime autorizzatorio e gestionale che, come si è visto, consente il conferimento ai centri di raccolta di un'ampia gamma di rifiuti in maniera controllata.
In tutti i casi in cui non vi sia corrispondenza con il modello dettato dal legislatore dovrà procedersi ad una valutazione dell'attività in tal modo posta in essere secondo i principi generali in materia di rifiuti, ivi compreso l'assoggettamento della attività di loro raccolta ad apposita autorizzazione.

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Il Tribunale di Novara, a seguito di giudizio -celebrato col rito abbreviato- susseguente ad opposizione a decreto penale, ha condannato Vi.Ma., nella qualità di Sindaco del Comune di Vicolungo, alla pena di giustizia, avendola riconosciuta responsabile del reato di cui all'art. 256, comma 2, lettera a), del dlgs n. 152 del 2006, per avere, nella predetta qualità, allestito e gestito una cosiddetta isola ecologica, adibita a punto di conferimento e raccolta di talune tipologie di rifiuto urbano da inviare successivamente allo smaltimento, senza adempiere agli obblighi prescritti dal Decreto del Ministero dell'Ambiente del 08.04.2008.
...
Il ricorso è infondato.
Osserva, infatti, la Corte che il presupposto da cui parte la difesa della imputata onde censurare la sentenza impugnata è che l'impianto di cui al capo di imputazione, gestito dal Comune di Vicolungo, debba essere considerato una "piazzola ecologica" e che, pertanto, ai fini della sua gestione non debbano essere richieste le autorizzazioni previste dall'art. 256 dlgs n. 152 del 2006.
Siffatto presupposto, pur corretto in linea di principio, è, peraltro nel tutto inconferente rispetto alla fattispecie ora in scrutinio.
Deve, infatti, rilevarsi che, alla luce della normativa primaria e secondaria susseguitasi in argomento, e costituita dal dlgs n. 4 del 2008, nella parte in cui esso ha modificato l'art. 183 del dlgs n. 152 del 2006, introducendo in esso la lettera mm), ove è dettata la nozione di centro di raccolta, nonché dal dm 08.04.2008 e 13.05.2009, parzialmente modificativo del precedente,
deve convenirsi che l'attività concernente attivazione e gestione dei centri di raccolta, cui -come si vedrà- deve essere assimilata quella avente ad oggetto la istituzione e conduzione delle ecopiazzole, non sia più assoggettata alla autorizzazione regionale in quanto la realizzazione di essi è soggetta unicamente all'approvazione del Comune territorialmente competente; l'attivazione e la conduzione di un centro di raccolta, non richiede, pertanto, alcuna autorizzazione regionale non potendo questo essere classificato alla stregua degli impianti di smaltimento e/o recupero dei rifiuti, per i quali continua, invece, a rendersi necessaria l'autorizzazione regionale (così, in termini: Corte di cassazione, Sezione III penale, 14.01.2013, n. 1690; idem Sezione III penale, 09.05.2011, n. 17864).
Va, tuttavia, osservato che
la nozione di centro di raccolta è nozione non di tipo naturalistico ma normativamente fissata, in quanto l'art. 1 del dm 08.04.2008, come modificato dal successivo dm 20.07.2009, ampiamente richiamando la ricordata lettera mm) dell'art. 183, del dlgs n. 152 del 2006, individua i centri di raccolta comunali o intercomunali come «costituiti da aree presidiate ed allestite ove si svolge unicamente attività di raccolta, mediante raggruppamento per frazioni omogenee per il trasporto agli impianti di recupero, trattamento e, per le frazioni non recuperabili, di smaltimento, dei rifiuti urbani e assimilati elencati in allegato I, paragrafo 4.2, conferiti in maniera differenziata rispettivamente dalle utenze domestiche e non domestiche anche attraverso il gestore del servizio pubblico, nonché dagli altri soggetti tenuti in base alle vigenti normative settoriali al ritiro di specifiche tipologie di rifiuti dalle utenze domestiche».
Tanto premesso, rileva la Corte che
la pur legittima applicabilità alla cosiddette ecopiazzole attivate dai singoli Comuni nell'ambito del loro territorio della disciplina prevista per i centri di raccolta -ampiamente riconosciuta dalla giurisprudenza di questa Corte, una volta abbandonata la tesi sino ad allora prevalente secondo la quale esse andavano assimilate ai centri di stoccaggio come tali assoggettati alla relativa disciplina anche autorizzatoria sulla base della vigente legislazione (in tal senso infatti: Corte di cassazione Sezione III penale, 28.09.2005, n. 34665), in ragione proprio della qualificazione normativa attribuita al concetto di centro di raccolta (Corte di cassazione, Sezione III penale, 09.05.2011, n. 17864; idem Sezione III penale, 01.03.2011, n. 7950)- deve, tuttavia, intendersi subordinata alla presentazione da parte delle aree in questione della caratteristiche morfologiche e funzionali proprie dei centri di raccolta come normativamente individuati.
Deve conseguentemente escludersi che, al di fuori dell'ipotesi contemplata dal legislatore, la predisposizione di aree attrezzate per il conferimento di rifiuti astrattamente riconducibili ad un generico concetto di ecopiazzola o isola ecologica possa ritenersi sottratta alla disciplina generale sui rifiuti, poiché l'intervento del legislatore ha ormai definitivamente delimitato tale nozione prevedendo, peraltro, un regime autorizzatorio e gestionale che, come si è visto, consente il conferimento ai centri di raccolta di un'ampia gamma di rifiuti in maniera controllata.
In tutti i casi in cui non vi sia corrispondenza con il modello dettato dal legislatore dovrà procedersi ad una valutazione dell'attività in tal modo posta in essere secondo i principi generali in materia di rifiuti, ivi compreso l'assoggettamento della attività di loro raccolta ad apposita autorizzazione (Corte di cassazione, Sezione III penale, 14.01.2013, n. 1690). Sulle basi di quanto riportato è, a questo punto, agevole, rilevare come il Tribunale di Novara abbia fatto corretta applicazione dei principi vigenti in materia dichiarando la penale responsabilità della prevenuta nella qualità di Sindaco del Comune di Vicolungo.
Invero,
ribadito il principio secondo il quale, in tema di rifiuti, pur a seguito della entrata in vigore del dlgs n. 267 dei 2000, il quale ha distinto fra poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo e poteri di gestione, attribuendo i primi agli organi di governo locale ed i secondi alle figure dirigenziali legate alla amministrazione da un rapporto non rappresentativo ma di servizio, tuttavia spetta al Sindaco un dovere di attivazione e di controllo sul corretto esercizio dalla attività gestite in sede comunale (Corte di cassazione, Sezione III penale, 13.09.2013, n. 37544; idem Sezione III penale, 11.05.2009, n. 19882‘), va osservato che nel caso di specie il Tribunale di Novara ha riscontrato che l'area in questione risultava priva di pavimentazione e di sistemi di captazione delle acque meteoriche che, pertanto, in caso di pioggia ruscellavanci fra i rifiuti; lì più ampia parte di questi ultimi non avevano alcuna protezione dalie intemperie e risultavano accatastati, in assenza di idonee strutture di controllo, alla rinfusa con soltanto alcune grossolane differenziazioni per generi.
L'evidente ascrivibilità del sito di cui alla imputazione contestata alla Vi., attese le descritte caratteristiche di quello, alla categoria del deposito incontrollato, come peraltro puntualmente attribuito alla imputata nel libello introduttivo, ed il fatto che nessun dubbio sia stato avanzato dalla ricorrente sulla mancanza delle invece necessarie autorizzazioni, giustifica, conclusivamente sul punto, il rigetto del relativo motivo di ricorso (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 26.04.2017 n. 19594).

APPALTI: Il soccorso istruttorio non si applica in caso di omessa presentazione della garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Soccorso istruttorio – Garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto – Art. 93, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 – Omessa presentazione – Inapplicabilità del soccorso istruttorio.
L’omessa produzione, in violazione dell’art. 93. comma 8, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, della garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, qualora l’offerente risultasse affidatario non consente il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50, trattandosi di elemento richiesto a pena di esclusione (1)
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   (1) Tar Lazio, sez. I-ter, 18.01.2017, n. 878.
Il Tar ha escluso che possano trovare applicazione i principi espressi dal Consiglio di Stato (sez. III, 02.03.2017, n. 975), in ordine al c.d. “soccorso istruttorio processuale” posto che “l’Amministrazione ha esplicitamente e erroneamente ritenuto che il requisito, invece richiesto dalla legge, non fosse dovuto” (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 21.04.2017 n. 275 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Competenza della Regione sulla localizzazione di impianti di energia da fonti rinnovabili.
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Energia elettrica – Fonti alternative – Impianti eolici – Localizzazione – Competenza - E’ della Regione – Competenze comunali – Sono escluse.
Nel sistema delineato dall’art. 12, d.lgs. 29.12.2003, n. 387 non è ravvisabile una funzione autonoma del Comune in materia di localizzazione degli impianti di energia da fonti rinnovabili (in specie degli impianti eolici), essendo il tema attratto (anche nelle regioni titolari di potestà legislativa esclusiva in materia di urbanistica e paesaggio, come la Regione Sardegna) nell’ambito della competenza regionale finalizzata alla individuazione dei siti non idonei alla localizzazione dei predetti impianti, con conseguente esclusione per il Comune della possibilità di utilizzare lo strumento urbanistico generale per condizionare tali profili (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar Sardegna che in tema di localizzazione degli impianti da fonti, come ha più volte chiarito la Corte costituzionale (sentenze n. 275 del 2011; n. 224 del 2012), il sistema delineato dall’art. 12, d.lgs. 29.12.2003, n. 387 (e in particolare nel comma 10, fondato sulla approvazione in conferenza unificata delle linee guida e sul riconoscimento alle regioni del potere di «procedere alla indicazione di aree e siti non idonei alla installazione di specifiche tipologie di impianti») è espressivo di una norma fondamentale di principio nella materia “energia”, vincolante anche per le Regioni a statuto speciale; e, nel contempo, costituisce un punto di equilibrio rispettoso di tutte le competenze, statali e regionali, che confluiscono nella disciplina della localizzazione degli impianti eolici.
Non è ravvisabile una funzione autonoma del Comune in materia di localizzazione degli impianti di energia da fonti rinnovabili. Conclusione, questa, che trova una ulteriore conferma anche in quanto previsto dall’art. 12, comma 3, d.lgs. n. 387 cit., nella parte in cui dispone che l’autorizzazione unica, rilasciata dalla Regione «costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico»; il che non può avere altro significato se non di rendere irrilevanti eventuali norme urbanistiche o norme tecniche di attuazione contrastanti con le scelte di localizzazione effettuate in sede di rilascio dell’autorizzazione unica; e, conseguentemente, esclude una competenza del Comune in punto di localizzazione di detti impianti.
Il Tar ha quindi ritenuto non condivisibile la posizione di chi ritiene che le disposizioni di cui al d.lgs. n. 387 del 2003 non escludono in alcun modo il potere del Comune di disciplinare l’uso del territorio al fine di assicurare una distribuzione equilibrata e razionale degli impianti eolici (da ultimo, Tar Catania, sez. II, 24.02.2017, n. 372).
Tale funzione di contemperamento (tra –da un lato- tutela del paesaggio e uso del territorio; e, dall’altro lato, l’esigenza di massima diffusione delle fonti di energia rinnovabili) si svolge, infatti, a un livello sovracomunale, secondo il sistema (conforme a Costituzione) di cui all’art. 12, d.lgs. n. 387 del 2003 (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 21.04.2017 n. 271 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVILa copia completa della e-mail certificata per la notifica Pec. Processo telematico.
Notifica Pec da provare con le ricevute di accettazione e consegna più allegati in formato cliccabile. Le regole tecniche Pat impongono la copia completa della e-mail certificata consegnata: nel dubbio sulla firma digitale del ricorso il collegio intende verificare e invita la parte a mettersi in regola. I giudici concedono alla parte privata qualche giorno perché i suoi adempimenti non risultano in regola con le specifiche tecniche del processo amministrativo telematico: per dimostrare che il ricorso è stato notificato via Pec bisogna trasmettere in modalità informatica le ricevute di accettazione e di avvenuta consegna con allegati i documenti notificati via e-mail certificata al Comune controparte in formato “cliccabile” e verificabile dal collegio.

È quanto emerge dall'ordinanza 19.04.2017 n. 581 della I Sez. del TAR Campania-Napoli.
La controversia nasce da una differenza sul compenso che l'azienda vanta nei confronti del comune per lavori al verde pubblico. Ma nel fascicolo informatico ci sono due ricorsi: il primo è senza firma digitale, l'altro risulta depositato oltre 10 giorni dopo. Per provare l'avvenuta notifica la società deposita la scansione per immagini delle ricevute di accettazione e di avvenuta consegna dell'impugnazione mandata via Pec all'amministrazione locale.
L'art. 14, c. 3, del dpcm 40/2016 parla chiaro: per provare in giudizio la notifica via posta elettronica certificata le ricevute di avvenuta consegna devono contenere anche la copia completa del messaggio mail consegnato (articolo ItaliaOggi del 26.04.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIIn linea con la giurisprudenza, gli atti della gara non hanno specificato le modalità attraverso le quali sarebbero dovuti essere sigillati i plichi contenenti le offerta, ma hanno richiesto esclusivamente che tali modalità fossero idonee.
Proprio nell’ottica non formalistica indicata dagli stessi atti di gara, l’apposizione del nastro adesivo può ritenersi un modo di sigillatura idoneo (o comunque l’ha ritenuto tale la commissione, nell’esercizio non irragionevole dei suoi poteri discrezionali).
Diversamente le offerte escluse erano contenute in plichi privi di qualsiasi forma di sigillatura (secondo la ricostruzione operata in punto di fatto degli stessi ricorrenti), ma soltanto incollati, non potendosi certo ritenere equivalenti i termini chiusura e sigillatura.
Priva di rilevanza è poi la circostanza che sui lembi di tali plichi fossero state apposte le firme dei concorrenti, costituendo questo un ulteriore garanzia che si aggiunge e non sostituisce quella assicurata dalla loro sigillatura, sulla base della espressa indicazione degli atti di gara.
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Con ricorso notificato in data 06.08.2007, e depositato il successivo 7 agosto, i ricorrenti hanno impugnato il verbale indicato in epigrafe, articolando le censure di: Violazione e falsa applicazione della lex specialis – Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del R.D. 23.05.1924 n. 827 – Eccesso di potere per disparità di trattamento.
Rilevano in via preliminare i ricorrenti che, nella gara che ha avuto ad oggetto l’appalto per cui è causa, se le offerte indicate ai nn. 8 e 10 non fossero state escluse, sarebbe cambiata la media delle offerte ammesse e loro sarebbero divenuti gli aggiudicatari dell’appalto.
Deducono inoltre che l’esclusione di tali offerte sarebbe illegittima in quanto la mancanza del sigillo di ceralacca per la chiusura delle buste contenenti le offerte non costituisce legittimo motivo di esclusione dalla gara, come affermato dalla giurisprudenza che si è pronunziata in merito; inoltre l’operato della commissione di gara sarebbe intrinsecamente contraddittorio, poiché ha ammesso alla gara le offerte pervenute in buste non formalmente sigillate, col timbro di ceralacca, ma sigillate con nastro adesivo.
...
Il ricorso è infondato, alla stregua di quanto verrà precisato.
In via preliminare il collegio non ritiene di dover disporre l’istruttoria richiesta da parte ricorrente, in considerazione delle censure articolate e della ricostruzione in punto di fatto operata in ricorso.
In particolare in ricorso viene affermato che le offerte escluse “non erano aperte, erano pure incollate sui lembi di chiusura sui quali, peraltro, erano apposte le sottoscrizioni dei ricorrenti”, e tale ricostruzione non ha costituito oggetto di contestazione da parte del comune di Palermo.
Dati pertanto per acquisiti i presupposti in fatto da cui muove l’odierna controversia, il suo punto dirimente è stabilire se avere incollato la busta contenente l’offerta ed apposto, sui lembi, le sottoscrizioni dei concorrenti integri il requisito richiesto, a pena di esclusione, per la partecipazione alla gara per cui è causa e cioè la presentazione dei plichi “idoneamente sigillati, controfirmati sui lembi di chiusura”.
Posta nei suoi corretti termini, la tesi articolata dai ricorrenti è priva di fondamento.
In linea con la giurisprudenza che si è pronunziata in merito, gli atti della gara per cui è causa non hanno specificato le modalità attraverso le quali sarebbero dovuti essere sigillati i plichi contenenti le offerta, ma hanno richiesto esclusivamente che tali modalità fossero idonee.
Ciò considerato, proprio nell’ottica non formalistica indicata dagli stessi atti di gara, l’apposizione del nastro adesivo può ritenersi un modo di sigillatura idoneo (o comunque l’ha ritenuto tale la commissione, nell’esercizio non irragionevole dei suoi poteri discrezionali).
Diversamente le offerte escluse erano contenute in plichi privi di qualsiasi forma di sigillatura (secondo la ricostruzione operata in punto di fatto degli stessi ricorrenti), ma soltanto incollati, non potendosi certo ritenere equivalenti i termini chiusura e sigillatura.
Priva di rilevanza è poi la circostanza che sui lembi di tali plichi fossero state apposte le firme dei concorrenti, costituendo questo un ulteriore garanzia che si aggiunge e non sostituisce quella assicurata dalla loro sigillatura, sulla base della espressa indicazione degli atti di gara.
Ciò considerato le determinazioni assunte dalla commissione di gara, contestate dai ricorrenti, risultano legittime e non contraddittorie, sottraendosi alle censure da costoro articolate.
In conclusione il ricorso è infondato e deve essere respinto (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 18.04.2017 n. 1069 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Decorrenza del termine per impugnare l’ammissione alla gara se non sono state rispettate le forme di pubblicità sul portale della stazione appaltante.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Aggiudicazione – Impugnazione – Motivi avverso l’ammissione dell’aggiudicatario – Art. 120, comma 2-bis, c.p.a. – Irricevibilità.
Processo amministrativo – Rito appalti – Ammissione di altro concorrente – Impugnazione – Termine – Mancato rispetto forme di pubblicità ex art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016 – Irrilevanza in caso di conoscenza aliunde.
Ai sensi del comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a., aggiunto dall’art. 204, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, è irricevibile il ricorso proposto avverso l’aggiudicazione di una gara pubblica nel quale si sollevano censure contro il provvedimento di ammissione dell’aggiudicatario che, come tali, avrebbero dovuto essere tempestivamente proposte entro il termine previsto dal citato comma 2-bis (1).
Ai fini della tempestività del ricorso proposto avverso l’ammissione di altro concorrente ad una gara non rileva che la stazione appaltante non abbia provveduto alla pubblicazione del provvedimento di ammissione alla gara dei concorrenti con le modalità previste dall’art. 29, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 sul profilo del committente, nella sezione "Amministrazione trasparente", con l'applicazione delle disposizioni di cui al d.lgs. 14.03.2013, n. 33, trovando in ogni caso applicazione il principio secondo cui in difetto della formale comunicazione dell'atto e nel caso in cui il ricorrente viene ad aver contezza dell'atto prima della sua comunicazione formale, il termine di impugnazione decorre dal momento dell'avvenuta conoscenza dell'atto stesso purché siano percepibili quei profili che ne rendono evidente l'immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell'interessato (2).
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   (1) Tar Napoli, sez. VIII, 02.02.2017, n. 696, Tar Lazio, sez. I, 04.04.2017, n. 4190.
   (2) Cons. St., sez. III, 17.03.2017, n. 1212; id., sez. IV, 19.08.2016, n. 3645 (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 18.04.2017 n. 582 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
ritenuto che:
- in linea di principio,
quando il ricorso incidentale è finalizzato a contestare la legittimazione del ricorso principale -ossia il c.d. ricorso incidentale escludente o paralizzante, essendo dedotte censure relative all'accertamento dei requisiti soggettivi di partecipazione alla gara del ricorrente principale o dei requisiti oggettivi della sua offerta,- il suo esame deve necessariamente assumere carattere pregiudiziale (TAR Toscana, Sez. I, 14.10.2016, n. 1460, Cons. Stato, ad. plen. n. 4/2011);
- tuttavia,
nel caso di palese infondatezza, irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso principale, il Giudice può, per ragioni di economia processuale, esaminarlo in via prioritaria e ciò in quanto l’accoglimento del ricorso incidentale dell'aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente escluso nell'ipotesi in cui la legittimità dell'offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell'ambito del medesimo procedimento, atteso che ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all'esclusione dell'offerta degli altri al fine di far constatare l'impossibilità di procedere alla scelta di un'offerta regolare, con l’eventuale necessità di ripetizione della gara (Corte di Giustizia - 05.04.2016, n. 689, causa C-689/13);
- da quanto sopra segue che
la “dequotazione del tradizionale tema, affrontato ex professo dall’Adunanza Plenaria n. 9/2014 proprio sulla rima di tale verifica, dell'inversione dell'ordine di esame del ricorso incidentale escludente e di quello principale, potendo in conseguenza essere ristabilito l'ordine prioritario di esame del ricorso principale non soltanto per il caso di una sua manifesta infondatezza, ma anche in tutte le ipotesi, come quella oggi in discussione, nelle quali risulti applicabile il principio di marca europea più sopra richiamato" (Cons. Stato, sez. III, 26.08.2016 n. 3708; TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 06.12.2016 n. 1012; TAR Lazio, sez. III, 30.06.2016 n. 7532)
- nel caso all’esame, come fatto cenno, il ricorso incidentale è volto proprio a contestare l’ammissione alla gara del RTI ricorrente di cui viene rilevata l’assenza di alcuni requisiti di ammissione nonché, invia subordinata, del bando di gara;
- tuttavia, l’irricevibilità e l’infondatezza del ricorso principale per le accennate ragioni di economia processuale impongono in via prioritaria il suo esame;
rilevato che:
- le censure di cui al primo motivo sono volte a contestare la mancanza, in capo al RTI aggiudicatario, dei requisiti di partecipazione avuto riguardo alla circostanza che il mandatario non sarebbe in possesso del requisito professionale richiesto dalla legge di gara, ossia la laurea specialistica in ingegneria civile;
-
l’art. 120, co. 2-bis, c.p.a. dispone che “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante” e “l'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”;
-
la norma in parola non pone dubbi interpretativi conseguendone l’irricevibilità del ricorso proposto avverso l’aggiudicazione nel quale si sollevano censure contro il provvedimento di ammissione dell’aggiudicatario che, come tali, avrebbero dovuto essere tempestivamente proposte entro il termine di cui all’art. 120, comma 2-bis c.p.a. (TAR Campania, sez. VIII, 02.02.2017, n. 696, TAR Lazio, sez. I, 04.04.2017, n. 4190);
- non può convenirsi con la tesi di parte ricorrente secondo cui il ricorso sarebbe tempestivo non avendo la stazione appaltante provveduto alla pubblicazione del provvedimento di ammissione alla gara dei concorrenti con le modalità previste dall’art. 29, d.lgs. n. 50/2016 sul profilo del committente, nella sezione "Amministrazione trasparente", con l'applicazione delle disposizioni di cui al d.lgs. 14.03.2013, n. 33;
- invero, anche a prescindere dalla pubblicazione del provvedimento de quo con le modalità di cui al citato art. 29 (che controparte contesta essere avvenuto) non può esservi dubbio che parte ricorrente ne fosse a conoscenza, dal momento che la stazione appaltante aveva provveduto ad informarla in data 27.10.2016 con comunicazione e-mail, allegando il verbale della seduta pubblica appena conclusa recante i punteggi conseguiti da ciascun operatore economico e dunque anche l’ammissione alla gara degli RTP partecipanti;
- in ogni caso in data 17.11.2016 la ricorrente contestava all’Amministrazione l’ammissione alla gara del RTP primo classificato mostrando così la piena conoscenza dell’ammissione alla gara del RTP Gh.;
-
la vigenza dell’art. 29, d.lgs. n. 50/2016 non reca motivi per discostarsi, anche nella materia della contrattualistica pubblica, dal consolidato principio per cui in difetto della formale comunicazione dell'atto e nel caso in cui il ricorrente viene ad aver contezza dell'atto prima della sua comunicazione formale, il termine di impugnazione decorre dal momento dell'avvenuta conoscenza dell'atto purché siano percepibili quei profili che ne rendono evidente l'immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell'interessato (tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 17.03.2017 n. 1212; id., sez. IV, 19.08.2016 n. 3645;
- per conseguenza il ricorso proposto solo in data 24.02.2017 deve per tale profilo dichiararsi irricevibile;
considerato che:
- parte ricorrente propone un secondo ordine di censure finalizzate all’esclusione del Raggruppamento aggiudicatario in quanto la lettura della sua offerta tecnica dimostrerebbe la conoscenza di informazioni riservate che gli avrebbero consentito, violando palesemente la par condicio, di approntare un’offerta cui per tale motivo sarebbe stato attribuito un punteggio migliore;
- in particolare dalla “relazione tecnico-illustrativa sulle modalità di svolgimento delle prestazioni”, sarebbe evincibile che il controinteressato era stato posto a conoscenza degli elaborati dell’offerta tecnica e dell’offerta migliorativa presentati, dall’aggiudicatario provvisorio, nella gara per l’esecuzione dei lavori di realizzazione dell’impianto di teleriscaldamento, svoltasi parallelamente ed aggiudicata solo il 16.01.2017, in relazione ai quali è stata svolta la gara di cui si controverte per la direzione dei predetti lavori;
- la circostanza ora narrata è ammessa dalla stessa amministrazione quando (pag. 16 della prima memoria) si afferma che “il Geom. An.De., in qualità di soggetto autorizzato dall’operatore economico aggiudicatario dell’appalto di opere, ha concesso all’odierno controinteressato di prendere visione ed estrarre copia degli elaborati presentati per la partecipazione alla gara relativa all’esecuzione del teleriscaldamento del Comune di Chiusdino”;
- contrariamente all’assunto del Comune secondo cui quegli atti sarebbero stati ormai pubblici, in realtà, ai sensi dell’art. 53, co. 3, d.lgs. n. 50/2016, “gli atti di cui al comma 2”, ossia le offerte delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici “non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti” fino al momento dell’aggiudicazione che, nel caso di specie è avvenuta, come già anticipato, il 16.01.2017, cioè dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte della gara di cui si controverte;
osservato che:
- tuttavia, dall’esame degli atti di causa emerge, per un verso, che la Commissione di gara non ha tenuto conto in alcun modo nella valutazione dell’offerta tecnica delle informazioni irritualmente acquisite dal RTI Gh. e, per altro verso, che il disciplinare di gara non consentiva di acquisire alcun particolare vantaggio dalla conoscenza dell’offerta dell’impresa che si è aggiudicato l’appalto di lavori e, quindi, alcun punteggio ulteriore appare essere stato attribuito alle migliorie o alla particolare conoscenza del progetto dell’ATI aggiudicataria;
- in ogni caso posto che, per il criterio “Concrete modalità di espletamento del servizio”, è stato attribuito alla controparte il punteggio massimo previsto dal disciplinare (15 punti), solo ipotizzando l’assegnazione di un punteggio pari o inferiore a 2 la censura supererebbe la prova di resistenza in ordine all’interesse a dedurla giacché la differenza di punteggio tra i due concorrenti è risultata, a conclusione della gara, superiore a 13 punti, seguendone che la doglianza si palesa meramente dubitativa e non adeguatamente provata quanto al profilo dell’interesse alla sua allegazione;
considerato che:
- con il terzo motivo parte ricorrente lamenta che la commissione avrebbe sopravvalutato l’offerta dell’aggiudicataria sia in ordine all’elemento B) “Approccio metodologico” che all’elemento C) “Gruppo di lavoro, organizzazione e qualifica del personale effettivamente utilizzato nell’appalto” che, infine, in ordine all’elemento D) “Concrete modalità di espletamento del servizio” non avrebbe potuto essere attribuito alcun punteggio essendo il controinteressato venuto in possesso di notizie ulteriori e diverse da quelle degli altri candidati;
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nelle gare pubbliche le valutazioni operate dalle commissioni giudicanti in ordine alle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (ex multis, Cons. St., sez. V, 26.03.2014, n. 1468);
- nella fattispecie parte ricorrente si limita a contrapporre alle valutazioni della Commissione giudicatrice il proprio convincimento soggettivo circa la maggiore meritevolezza della sua offerta tecnica rispetto a quella dell’aggiudicatario e, dunque, articola censure che si svolgono nel campo della mera opinabilità di tali apprezzamenti;
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non è "sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire -in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri- proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte" (Cons. Stato, V, 28.10.2015, n. 4942, id., sez. V, 26.05.2015, n. 2615).

APPALTIIl DGUE è un modello autodichiarativo introdotto dal nuovo codice appalti (art. 85), volto a semplificare e ridurre gli oneri amministrativi che gravano sugli operatori economici, ma anche sugli enti aggiudicatori, che infatti sono tenuti ad accettarlo (v. comma 1 dell’art. 85), ma il suo mancato utilizzo non è previsto come causa di esclusione, a tal fine rilevando, ai sensi e nei limiti dell’art. 80, solo il contenuto delle dichiarazioni in esso riportate.
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3.1. Con la seconda censura la ricorrente afferma che Se. dovesse essere esclusa perché non si era avvalsa del DGUE. La censura è destituita di fondamento.
Il DGUE è un modello autodichiarativo introdotto dal nuovo codice appalti (art. 85), volto a semplificare e ridurre gli oneri amministrativi che gravano sugli operatori economici, ma anche sugli enti aggiudicatori, che infatti sono tenuti ad accettarlo (v. comma 1 dell’art. 85), ma il suo mancato utilizzo non è previsto come causa di esclusione, a tal fine rilevando, ai sensi e nei limiti dell’art. 80, solo il contenuto delle dichiarazioni in esso riportate.
La Se. ha presentato tutte le dichiarazioni e i documenti richiesti, sicché non vi era ragione di escluderla per il mancato utilizzo di un certo modello, peraltro ancora in fase di sperimentazione (v. circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 18.07.2016, n. 3) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 14.04.2017 n. 1025 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Presupposti per l'applicazione del rito superaccelerato.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Rito superaccelerato ex comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a. – Presupposto - Netta distinzione tra fase di ammissione o di esclusione e fase di aggiudicazione.
Il rito cd. “specialissimo” o “super speciale”, previsto al comma 6-bis dell’art. 120 c.p.a. per l’impugnazione dei provvedimenti contemplati dal precedente comma 2-bis, si applica solo nei casi in cui vi sia una netta distinzione tra fase di ammissione/esclusione e fase di aggiudicazione (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che nei casi in cui, invece, la suddetta distinzione non è ravvisabile, “le esigenze di rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili dai protagonisti della gara divengono attuali solo nel momento in cui il procedimento è giunto alla fase di aggiudicazione definitiva, soggetta all’usuale rito, pur speciale, disciplinato dai restanti commi dell’art. 120 c.p.a.”.
In termini, Cons. St., ord., sez. V, 14.03.2017, n. 1059, secondo cui “la novella all’art. 120 disegna per le gare pubbliche un nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda”.
In difetto della contestuale ricorrenza di tutti i presupposti per la concreta applicazione della prescrizione processuale relativa al cd. rito superaccelerato, deve ritenersi che la medesima si riveli inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e cioè un sistema a duplice sequenza, “disgiunto per fasi successive del procedimento di gara”.
A tali dirimenti considerazioni si aggiunge quella per cui i dubbi circa l’applicazione delle nuove regole processuali debbono “essere risolti preferendo l’opzione ermeneutica meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa (e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt. 24 e 113)” (Cons. St., sez. III, 25.11.2016, n. 4994) (
TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 14.04.2017 n. 394 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASentenza della Corte costituzionale. Salvi i limiti agli interventi di nuova edificazione.
Vincoli edilizi. Con la sentenza 13.04.2017 n. 84 la Consulta ha salvato il Testo unico dell'edilizia nella parte in cui prevede limiti agli interventi di nuova edificazione fuori del perimetro dei centri abitati nei comuni sprovvisti di strumenti urbanistici.
In particolare le norme del T.u. Edilizia fanno salva l'applicabilità delle leggi regionali unicamente se queste prevedano limiti più restrittivi e stabiliscono che, comunque, nel caso di interventi a destinazione produttiva, si applica, in aggiunta al limite relativo alla superficie coperta (un decimo dell'area di proprietà), anche il limite della densità massima fondiaria di 0,03 metri cubi per metro quadrato.
Nel caso specifico la proprietaria di un terreno aveva chiesto il permesso di costruire un edificio, da adibire ad attività artigianali. La richiesta era stata rigettata dal comune, con la motivazione che la volumetria prevista in progetto eccedeva largamente quella realizzabile in base alla norma denunciata. La Consulta ha dato, in sostanza, torto all'interessata, salvando, appunto, le disposizioni restrittive
(articolo ItaliaOggi del 14.04.2017).

EDILIZIA PRIVATA: La Consulta si pronuncia sui limiti agli interventi di nuova edificazione a destinazione produttiva, fuori dei centri abitati sprovvisti di strumenti urbanistici.
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Edilizia e urbanistica – Interventi di nuova edificazione a destinazione produttiva in assenza di pianificazione urbanistica – Limiti – Questione infondata di costituzionalità
Sono infondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 06.06.2001, n. 378, recante «Disposizioni legislative in materia edilizia (Testo B)», trasfuso nell’art. 9, comma 1, lettera b), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, recante il «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (Testo A)», sollevate, in riferimento agli artt. 3, 41, primo comma, 42, secondo e terzo comma, 76 e 117, terzo comma, della Costituzione nella parte in cui, nel prevedere limiti agli interventi di nuova edificazione fuori del perimetro dei centri abitati nei comuni sprovvisti di strumenti urbanistici:
a) fanno salva l’applicabilità delle leggi regionali unicamente ove queste prevedano limiti «più restrittivi»;
b) stabiliscono che, «comunque», nel caso di interventi a destinazione produttiva, si applica –in aggiunta al limite relativo alla superficie coperta (un decimo dell’area di proprietà)– anche il limite della densità massima fondiaria di 0,03 metri cubi per metro quadrato.

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(1) I.- Con la sentenza n. 84 del 2017, la Corte costituzionale ha ritenuto infondate, in riferimento agli artt. 3, 41, primo comma, 42, secondo e terzo comma, 76 e 117, terzo comma, della Costituzione, le questioni di legittimità costituzionale di cui alla massima.
La questione è sorta nell’ambito di un giudizio in cui la richiesta di rilascio del permesso di costruire un edificio, da adibire ad attività artigianali, era stata respinta dal Comune, con la motivazione che la volumetria prevista in progetto eccedeva largamente quella realizzabile su detto fondo in base alla norma denunciata. Il fondo in questione risultava, infatti, inserito dal vigente piano regolatore generale del Comune in «zona F1, Zone di uso pubblico».
Essendo decorsi cinque anni dall’approvazione del piano, le relative prescrizioni avevano perso efficacia, con la conseguenza che la predetta zona F1 era divenuta “zona bianca”. Essa risultava, quindi, soggetta alle previsioni dell’art. 9, comma 1, lettera b), del d.P.R. n. 380 del 2001, ove si stabilisce che «Salvi i più restrittivi limiti fissati dalle leggi regionali e nel rispetto delle norme previste dal decreto legislativo 29.10.1999, n. 490, nei comuni sprovvisti di strumenti urbanistici sono consentiti: […] b) fuori dal perimetro dei centri abitati, gli interventi di nuova edificazione nel limite della densità massima fondiaria di 0,03 metri cubi per metro quadro; in caso di interventi a destinazione produttiva, la superficie coperta non può comunque superare un decimo dell’area di proprietà».
Il Tar per la Campania, ritenendo di non poter superare il contrasto in via interpretativa, con ordinanza del 14.09.2015 ha sollevato questione di legittimità costituzionale della norma, sia nella parte in cui fa salvi i limiti stabiliti dalle leggi regionali solo se «più restrittivi», sia nella parte in cui sottopone gli interventi a destinazione produttiva al limite di densità fondiaria, in aggiunta a quello di copertura.
In particolare ha dedotto quanto segue:
   a) la violazione dell’art. 76 Cost., sotto il profilo dell’eccesso di delega per avere il legislatore delegato introdotto una disposizione innovativa rispetto a quella dell’art. 4, ultimo comma, della legge 28.01.1977, n. 10 (che poneva le due condizioni in via alternativa, riferendo la prima all’edilizia residenziale, e la seconda alla edificazione a fini produttivi) laddove l’art. 7 della legge 08.03.1999, n. 50 (Delegificazione e testi unici di norme concernenti procedimenti amministrativi – Legge di semplificazione 1998) ha affidato al Governo la redazione di testi unici delle norme legislative e regolamentari in una serie di materie –tra cui l’edilizia– con la finalità di coordinare le disposizioni vigenti, apportando eventuali modifiche solo se strettamente necessarie a garantire la coerenza logica e sistematica della normativa. Anche il tenore della clausola di cedevolezza sarebbe stato modificato dall’art. 9 del d.P.R. n. 380 del 2001, il quale fa salva, non qualsiasi diversa normativa regionale (come previsto dall’art. 4, ultimo comma, della legge n. 10 del 1977), ma solo i limiti più restrittivi da questa previsti;
   b) la clausola di cedevolezza si porrebbe in contrasto anche con l’art. 117, terzo comma, Cost., comprimendo la potestà legislativa delle Regioni in ordine al «governo del territorio», materia di competenza concorrente nella quale la legislazione dello Stato deve limitarsi alla determinazione dei principi fondamentali, ciò in quanto la regola del doppio limite, posta dal legislatore statale, sarebbe norma di dettaglio;
   c) la disposizione impugnata violerebbe il principio di ragionevolezza (art. 3 Cost.) e quello di libera iniziativa economica privata di cui all’art. 41 Cost. in quanto l’applicazione congiunta dei limiti di cubatura e di superficie penalizzerebbe oltre misura l’attività di produzione e di scambio di beni e servizi, richiedendo la disponibilità di un’area molto estesa per la costruzione di edifici utili ai fini dello svolgimento di una qualsiasi attività economica;
   d) sussisterebbe infine la violazione dell’art. 42, secondo e terzo comma, Cost., a fronte della significativa limitazione posta dal doppio limite all’edificabilità, introdotto dal legislatore statale con la norma in questione, in luogo della meno gravosa applicazione degli standard relativi alle “zone bianche” contemplati dall’art. 4, ultimo comma, della legge n. 10 del 1977.
II.- La Corte costituzionale -dopo aver condiviso l’interpretazione prospettata dal giudice remittente nel senso della necessaria applicazione cumulativa dei due limiti in questione (superficiario e volumetrico per gli interventi a destinazione produttiva), in linea con il diritto vivente (in particolare Cons. Stato, sez. IV, 12.03.2010, n. 1461, in Riv. giur. edilizia, 2010, I, 449, con nota di INVERNIZZI, secondo cui <<è legittimo il diniego del permesso di costruire, richiesto per la realizzazione di un insediamento produttivo ricadente in «zona bianca» e fuori dal perimetro del centro abitato, che non rispetti il doppio limite previsto dall’art. 9, 1º comma, lett. b), d.p.r. 06.06.2001 n. 380, riferito sia alla soglia di cubatura consentita, sia alla misura massima della superficie coperta realizzabile>>; 05.02.2009, n. 679 in Giurisdiz. amm., 2009, IV, 205, con nota di STELLATO, secondo cui <<l’art. 9, 1º comma, lett. b) d.p.r. 06.06.2001 n. 380, recante la disciplina degli interventi edilizi a destinazione produttiva al di fuori dei centri abitati in caso di assenza di pianificazione urbanistica, deve essere interpretato nel senso della necessità e concorrenza di entrambi i limiti (superficie coperta e densità massima fondiaria) previsti dalla norma; pertanto, è legittimo il diniego di permesso di costruire qualora l’intervento edilizio a scopi produttivi ricadente in zona bianca non rispetti sia il limite della densità fondiaria massima di zero virgola zero tre mc su metro quadrato, sia il limite di un decimo della superficie coperta rispetto all’area di proprietà del richiedente il titolo edilizio>>- ha ritenuto le questioni non fondate sulla scorta delle seguenti considerazioni:
   e) l’inequivoca estensione ai complessi produttivi del limite volumetrico, operata dal legislatore delegato, trova giustificazione nell’esigenza di garantire la «coerenza logica e sistematica» della normativa considerata, in accordo con la direttiva del legislatore delegante, considerato che l’applicazione del solo limite di superficie coperta risultava incoerente con la ratio della previsione di standard di edificabilità nelle “zone bianche” (quella cioè di assicurare una edificabilità significativamente ridotta per non svuotare del tutto lo ius aedificandi senza pregiudicare al contempo i valori –di rilievo costituzionale– coinvolti dalla regolamentazione urbanistica), in quanto si risolveva, nel consentire un’attività edificatoria sostanzialmente senza limiti, tramite lo sviluppo in verticale dei fabbricati;
   f) la previsione di limiti invalicabili all’edificazione nelle “zone bianche”, per la finalità ad essa sottesa, ha le caratteristiche intrinseche del principio fondamentale della legislazione statale in materia di governo del territorio, coinvolgendo anche valori di rilievo costituzionale quali il paesaggio, l’ambiente e i beni culturali ed è coerente con la direttrice di delega del promovimento della coerenza logico-sistematica della disciplina, non pienamente evincibile dalla previgente disciplina che affermava la cedevolezza della più rigorosa disciplina statale rispetto a norme regionali più favorevoli alla tutela delle facoltà edificatorie ma suscettibili di recare pregiudizio a primari interessi costituzionali;
   g) la norma censurata –nonostante la puntuale quantificazione dei limiti di cubatura e di superficie in essa contenuta– non può qualificarsi come norma di dettaglio, esprimendo piuttosto un principio fondamentale della materia in quanto finalizzata ad impedire, tramite l’applicazione di standard legali, una incontrollata espansione edilizia in caso di “vuoti urbanistici”, suscettibile di compromettere l’ordinato (futuro) governo del territorio e di determinare la totale consumazione del suolo nazionale, a garanzia di valori di chiaro rilievo costituzionale; in quanto norma di principio deve ritenersi legittimamente posta dal legislatore statale nella materia di legislazione concorrente del governo del territorio cui afferiscono l’urbanistica e l’edilizia;
   h) quanto alla pretesa irragionevolezza degli effetti derivanti dall’applicazione congiunta dei limiti di cubatura e di superficie che penalizzerebbero oltre misura le attività produttive occorrendo allo scopo la disponibilità di aree molto estese, l’inconveniente che il giudice a quo lamenta rientra nella logica della disciplina di cui si discute, che è quella di riconoscere al privato –fin tanto che non intervenga la pianificazione dell’area– facoltà edificatorie significativamente compresse, proprio per non compromettere l’esercizio di quella funzione;
   i) la disciplina dei limiti di edificabilità nelle “zone bianche” non incide affatto sulla libertà di iniziativa economica privata, la quale non deve essere necessariamente garantita –per imperativo costituzionale– consentendo al privato di realizzare opifici su terreni non coperti dalla pianificazione urbanistica;
   j) quanto, infine, alla denunciata violazione della garanzia costituzionale del diritto di proprietà, la Corte reputa inconferente, rispetto al petitum, il richiamo alla propria giurisprudenza operato dall’ordinanza di rimessione in materia di vincoli di inedificabilità preordinati all’espropriazione o a contenuto sostanzialmente espropriativo, non venendo nel caso di specie in rilievo un problema di termine massimo di durata del regime delle “zone bianche” e di conseguente necessità di prevedere un indennizzo.
III.- Tutte le q.l.c. esaminate dalla Corte nella sentenza in commento erano state nella sostanza esaminate e dichiarate manifestamente infondate da Cons. Stato, sez. IV n. 1461 del 2010 cit., con argomenti che sono stati, in alcuni casi, testualmente ripresi dalla Consulta.
Per completezza si segnala:
   k) sulla natura del t.u. edilizia, sull’eccesso di delega da cui sarebbe affetto, sui rapporti Stato e Regioni in materia di governo del territorio, nonché sulla individuazione dei principi fondamentali all’interno del t.u. ed. (oltre ai precedenti citati nella sentenza in commento), cfr.:
I) Cons. Stato, Ad. plen., 07.04.2008, n. 2, in Urbanistica e appalti, 2008, 745, con nota di BASSANI, e Giust. amm., 2008, fasc. 2, 181 (m), con nota di ARDANESE;
II) Corte cost., 09.03.2016, n. 49 in Riv. giur. edilizia, 2016, I, 8, n. STRAZZA e Giur. it., 2016, 2233 (m), con nota di VIPIANA PERPETUA;
III) Corte cost., 15.07.2016, n. 178 (oggetto della NEWS US in data 18.07.2016 cui si rinvia per ogni ulteriore approfondimento);
IV) A. RUSSO; e S. AMOROSINO, in Testo unico dell’edilizia, a cura di M.A. SANDULLI, Giuffrè, Milano, 2015, 3 ss. e 25 ss.;
   l) sull’art. 9 t.u. edil., v. R. INVERNIZZI, in Testo unico dell’edilizia, a cura di M.A. SANDULLI, Giuffrè, Milano, 2015, 259 ss., ivi ogni ulteriore riferimento di dottrina e giurisprudenza;
m) sulla mancata pianificazione attuativa in caso di decadenza di precedenti vincoli, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10.06.2010, n. 3699 in Foro it., 2010, III, 484 con nota di CARLOTTI (
Corte Costituzionale, sentenza 13.04.2017 n. 84 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Anche per i locali accessori bisogna rispettare le distanze di costruzioni tra edifici.
Anche se è vero che i locali accessori non necessitano dello stesso grado di illuminazione ed areazione dei quelli abitati, non è possibile consentire la realizzazione di una parete a distanza inferiore a 10 m. dalla parete finestrata che significherebbe limitare indebitamente le possibilità di trasformazione dell’immobile limitrofo.
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Il terzo motivo è ugualmente da respingere in quanto l’art. 9 del D.M. 1444 del 1968 prevede che le pareti finestrate debbano godere di una fascia libera di rispetto di almeno 10 m. senza in alcun modo delimitare la natura dei locali ai quali esse garantiscono luce ed aria. Nessuna rilevanza possono avere eventuali difformi previsioni dei regolamenti locali, posto che, come è noto, la disciplina dettata dal menzionato articolo è inderogabile ed auto applicativa (Cass. 14953/2011).
Né interpretazioni riduttive possono essere ricavate dalla ratio igienico-sanitaria della norma, posto che anche se è vero che i locali accessori non necessitano dello stesso grado di illuminazione ed areazione dei quelli abitati, il carattere accessorio non è necessariamente destinato a permanere nel tempo, sempre essendo possibili interventi di ristrutturazione che modifichino la composizione interna dell’edificio.
Sicché, in tale ipotesi, consentire la realizzazione di una parete a distanza inferiore a 10 m. dalla parete finestrata significherebbe limitare indebitamente le possibilità di trasformazione dell’immobile limitrofo.
La circostanza che uno dei due edifici soggetti all’obbligo di distanza sia abusivo potrebbe assumere rilevanza allorché la violazione edilizia interessi l’intera costruzione o quantomeno il lato finestrato o fronteggiante la finestra.
Nel caso di specie, invece, il ricorrente afferma che la parete interessata sarebbe stata oggetto di una abusiva sopraelevazione senza tuttavia specificare se la finestra si trovi nella parte legittima della parete o in quella asseritamente realizzata senza titolo
(TAR Toscana, Sez. III, sentenza 12.04.2017 n. 558 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Contenuto della comunicazione di avvio del procedimento e motivazione dell’annullamento d’ufficio.
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Procedimento amministrativo – Comunicazione di avvio – Contenuto - motivi del provvedimento finale – Esclusione.
Annullamento d’ufficio e revoca – Motivazione – Mero riferimento a motivi di interesse pubblico – Sufficienza – Fattispecie in tema di locazione di immobili comunali.
Comunicazione d’avvio del procedimento è solo una comunicazione d’avvio, non deve già contenere i motivi del provvedimento finale (1)
Nel caso di annullamento d’ufficio della assegnazione in locazione di immobile comunale, l’interesse patrimoniale sotteso dalla determinazione dell’ente, finalizzata all’adeguamento del canone di locazione ai parametri di legge, costituisce ex se, senza necessità di ulteriori dissertazioni argomentative, una valida attestazione della sussistenza dell’interesse pubblico prevalente ai sensi dell’art. 21-nonies, l. 07.08.1990, n. 241; l’interesse dell’amministrazione al ripristino della legalità con riguardo ad un profilo di particolare rilevanza pubblica, e cioè l’utilizzazione del patrimonio immobiliare secondo modalità remunerative per le casse comunali, ben può ritenersi prevalente rispetto all’interesse dell’occupante a permanere nell’immobile in questione nel quale opera stabilmente da anni sulla base di un contratto di locazione (2).
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     (1) Ha chiarito il Tar, richiamando precedenti sul punto (Tar Brescia 18.02.2011, n. 314; Tar Napoli, sez. I, 25.09.2013, n. 4414) che il precetto contenuto nell’art. 8, l. 07.08.1990, n. 241 –secondo il quale la comunicazione di avvio del procedimento deve indicare l’oggetto del procedimento promosso– si deve intendere sufficientemente rispettato quando venga indicata la questione che sarà esaminata dall’amministrazione con l’apporto collaborativo e difensivo del privato, senza la necessità di una dettagliata specificazione delle ragioni poste a fondamento del procedimento attivato; difatti, la ratio della norma è di consentire la partecipazione dell’interessato al procedimento ed è nell’ambito di esso che questi può esercitare il diritto di difesa, dovendo la motivazione specifica della decisione amministrativa essere piuttosto contenuta nel provvedimento finale adottato all’esito del contraddittorio endoprocedimentale con il privato.
   (2) Il Tar ha altresì richiamato la normativa che regola la materia della locazione di immobili pubblici, id est l’art. 32, comma 8, l. 23.12.1994, n. 724 e l’art. 32, comma 8, 07.12.2000, n. 383, dalla quale si evince che la regola generale è quella della locazione degli immobili facenti parte del patrimonio comunale ad un valore comunque non inferiore a quello di mercato, con facoltà di deroga –con concessione addirittura in comodato- per il caso di perseguimento di scopi promozione sociale.
E’ dunque evidente che laddove l’ente comunale non ritenga di esercitare le anzidette facoltà, in relazione alle quali la decisione dell’amministrazione è connotata da ampia discrezionalità insindacabile come noto in sede giurisdizionale, deve trovare applicazione la regola generale di concessione in locazione al prezzo di mercato.
Sul punto v., in senso contrario, anche Tar Sardegna, sez. I, 07.02.2017, n. 92 (
TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 12.04.2017 n. 255 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Impugnazione del Piano urbanistico comunale e permesso di costruire per realizzare manufatti precari.
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Urbanistica – Pianificazione - Piano urbanistico comunale – Entrata in vigore – Individuazione – Conseguenza ai fini della tempestività della sua impugnazione.
Edilizia - Permesso di costruzione – Manufatto precario – Individuazione.
Il piano urbanistico comunale entra in vigore il giorno della pubblicazione del provvedimento di approvazione definitiva nel Bollettino Ufficiale (nella specie, della Regione Autonoma della Sardegna, che ha previsto tale adempimento con l’art. 20, comma 8, l. reg. n. 45 del 1989); tale forma di pubblicità, obbligatoria e non facoltativa, realizza la forma legale tipica di conoscenza di tale atto cui va ricollegata la decorrenza del termine per l'impugnazione delle disposizioni dirette a regolamentare l'uso del territorio negli aspetti urbanistici ed edilizi che in via immediata (come le norme di c.d. zonizzazione, la destinazione di aree a soddisfare gli standard urbanistici, la localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo) stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata.
Il carattere di precarietà di una costruzione, ai fini della esenzione dal permesso di costruire, non va desunto dalla possibile facile e rapida amovibilità dell'opera, ovvero dal tipo più o meno fisso del suo ancoraggio al suolo, ma dal fatto che la costruzione appaia destinata a soddisfare una necessità contingente ed essere poi prontamente rimossa; rientrano in tale nozione le opere destinate a soddisfare una necessità imprenditoriale contingente per essere poi prontamente ed integralmente rimosse; né tale connotazione può ritenersi preclusa dalla c.d. stagionalità (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar come la giurisprudenza abbia avuto modo di affermare al riguardo che, ai fini dell'esenzione del permesso di costruire, l'opera deve essere destinata ad un uso realmente precario e temporaneo, per fini specifici, contingenti e limitati nel tempo, con conseguente e sollecita eliminazione, non essendo sufficiente che si tratti eventualmente di un manufatto smontabile e/o non infisso al suolo (Cass. pen., sez. III, 21.06.2011, n. 34763); si sostiene cioè che non implica precarietà dell'opera e richiede, pertanto, il permesso di costruire, il manufatto di carattere stagionale ossia la struttura utilizzata annualmente per soddisfare bisogni ricorrenti e non provvisori attraverso la permanenza nel tempo della sua funzione (in termini Cass. pen., sez. III, 21.06.2011, n. 34763; Cons. St., sez. IV, 22.12.2007, n. 6615) (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 12.04.2017 n. 254 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASuolo comune: dubbi sulla proprietà della costruzione. Rinvio alle Sezioni unite. Pro quota o di chi edifica.
C’è contrasto in Cassazione sul punto se la costruzione eseguita sul suolo comune appartenga pro-quota, ai comproprietari dell’area; oppure se appartenga al solo proprietario costruttore.
Al cospetto di questa incertezza, la Sez. II civile della Suprema corte, dovendosi nuovamente occupare della questione, con ordinanza interlocutoria 11.04.2017 n. 9316, ha trasmesso gli atti al primo presidente, affinché valuti la rimessione della causa alle Sezioni unite.
In difformità rispetto a decisioni precedenti, un più recente orientamento della Cassazione (che l’ordinanza invita a rimeditare) ha affermato che il principio di “accessione” (articolo 934 del Codice civile, in base al quale quanto edificato sul suolo appartiene al proprietario del suolo) si riferirebbe solo alle costruzioni su terreno altrui.
Secondo questo orientamento alle costruzioni eseguite da uno dei comproprietari su terreno comune non si applicherebbe la disciplina dell’accessione (cioè l’estensione del diritto di proprietà del suolo a quanto edificato sul suolo stesso), ma quella in materia di comunione, con la conseguenza che la comproprietà della nuova opera sorge a favore dei condomini non costruttori solo se sia stata realizzata nel rispetto delle norme sui limiti del comproprietario all’uso delle cose comuni. Con la conseguenza, ad esempio, che le opere abusivamente edificate non possono considerarsi beni condominiali per accessione, ma devono considerarsi appartenenti al comproprietario costruttore e rientranti nella sua esclusiva sfera giuridica (Cassazione 4120/2001 e 7523/2007).
Secondo l’ordinanza questa tesi dunque «desta perplessità», rispetto all’altra opinione, tradizionalmente sostenuta in Cassazione (sentenze n. 1297/1973, 3479/1978, 11120/1997), secondo la quale, per il principio di accessione, la costruzione su suolo comune è anch’essa comune, mano a mano che si innalza, salvo contrario accordo scritto tra i comproprietari del suolo.
A quest’ultima impostazione consegue ad esempio che:
   - la costruzione eseguita su area in comproprietà da parte di uno dei condomini ricade in comunione pro-indiviso a favore di tutti i comproprietari secondo quote ideali proporzionate alle quote di proprietà dell’area stessa, salvo che non si sia costituito nei modi e nelle forme di legge un altro diritto reale (ad esempio, un diritto di superficie) a favore del costruttore-condomino;
   - la costruzione eseguita dal comproprietario, sul suolo comune, diviene, per accessione, di proprietà comune agli altri comproprietari del suolo, restando esclusa l’applicabilità delle norme di cui agli articoli 936 e seguenti del codice civile, che riguardano la diversa ipotesi di opere eseguite da un terzo;
   - il principio dell’accessione, di cui all’articolo 934 del Codice civile implica che, quando il suolo è comune, ricade nella comunione anche l’edificio costruito su di esso, tranne che i comproprietari del suolo medesimo abbiano provveduto con atto scritto alla determinazione reciproca del loro diritto sulle singole porzioni del costruendo edificio, destinato a diventare, a costruzione ultimata, di rispettiva proprietà esclusiva
(articolo Il Sole 24 Ore del 12.04.2017).
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MASSIMA
1. - In ordine al secondo motivo di ricorso, va premesso che la Corte d'appello -nel confermare la statuizione con cui il Tribunale ha riconosciuto in capo alla committente Cà D'Oro 3, che ha pagato il corrispettivo della realizzazione di quanto realizzato nel sottosuolo del terreno in comunione ordinaria, l'acquisto a titolo originario della proprietà esclusiva dei locali ai piani primo e secondo interrato- ha fatto applicazione del principio secondo cui alle costruzioni eseguite da uno dei comproprietari su terreno comune non si applica la disciplina sull'accessione contenuta nell'art. 934 cod. civ., che si riferisce solo alle costruzioni su terreno altrui, ma quella in materia di comunione, con la conseguenza che la comproprietà della nuova costruzione opera a favore dei condomini non costruttori solo se essa sia realizzata in conformità di detta disciplina, cioè con il rispetto delle norme sui limiti del comproprietario all'uso delle cose comuni, le opere abusivamente create non potendo considerarsi beni condominiali per accessione.
2. - Il motivo di ricorso consente di evidenziare un contrasto diacronico nella giurisprudenza di questa Corte.
2.1. - Un primo orientamento sottolinea che per il principio dell'accessione (art. 934 cod. civ.) la costruzione su suolo comune è anch'essa comune, mano a mano che si innalza, salvo contrario accordo scritto, ad substantiam (art. 1350 cod. civ.); pertanto, per l'attribuzione, in proprietà esclusiva, ai contitolari dell'area comune, dei singoli piani che compongono la costruzione, sono inidonei sia il corrispondente possesso esclusivo del piano, sia il relativo accordo verbale, sia il proporzionale diverso contributo alle spese (Cass., Sez. II, 11.11.1997, n. 11120).
In quest'ordine di idee, si è affermato che:
   - la costruzione eseguita su area in comproprietà da parte di uno dei condomini ricade in comunione pro indiviso a favore di tutti i comproprietari secondo quote ideali proporzionate alle quote di proprietà dell'area stessa, salvo che non si sia costituito nei modi e nelle forme di legge un altro diritto reale a favore del costruttore-condomino (Cass., Sez. I, 12.05.1973, n. 1297);
   - la costruzione eseguita dal comproprietario, sul suolo comune, diviene, per accessione, di proprietà comune agli altri comproprietari del suolo, restando esclusa l'applicabilità degli artt. 936 e ss. cod. civ., che riguardano la diversa ipotesi di opere eseguite da un terzo (Cass., Sez. II, 11.07.1978, n. 3479);
   - il principio dell'accessione di cui all'art 934 cod. civ. implica che, quando il suolo è comune, ricada nella comunione anche l'edificio costruito su di esso, tranne che i comproprietari del suolo medesimo abbiano provveduto con atto scritto alla determinazione reciproca del loro diritto sulle singole porzioni del costruendo edificio, destinato a diventare, a costruzione ultimata, di rispettiva proprietà esclusiva (Cass., Sez. II, 10.11.1980, n. 6034).
2.2. - Un altro e più recente orientamento ha invece affermato che la disciplina sull'accessione, contenuta nell'art. 934 cod. civ., si riferisce solo alle costruzioni su terreno altrui: alle costruzioni eseguite da uno dei comproprietari su terreno comune non si applica tale disciplina, ma quella in materia di comunione, con la conseguenza che la comproprietà della nuova opera sorge a favore dei condomini non costruttori solo se essa sia stata realizzata in conformità di detta disciplina, cioè con il rispetto delle norme sui limiti del comproprietario all'uso delle cose comuni, cosicché le opere abusivamente create non possono considerarsi beni condominiali per accessione ma vanno considerate appartenenti al comproprietario costruttore e rientranti nella sua esclusiva sfera giuridica (Cass., Sez. II, 22.03.2001, n. 4120; Cass., Sez. II, 27.03.2007, n. 7523).
3. -
Ritiene il Collegio che il più recente orientamento -che non è rimasto esente da critiche sollevate in dottrina- meriti di essere rimeditato nella sua portata, destando perplessità che l'edificazione sull'area comune da parte di uno solo dei comunisti in violazione degli artt. 1102 e ss. cod. civ., riceva il beneficio dell'assegnazione della proprietà esclusiva della costruzione, difficilmente inquadrabile in uno dei modi di acquisto stabiliti dall'art. 922 cod. civ..
Si tratterebbe semmai di tracciare una linea interpretativa in grado di coniugare la disciplina dell'accessione e della comunione, facendo convivere l'espansione oggettiva della comproprietà in caso di inaedificatio ad opera di uno dei comunisti (salvo che non si sia costituito nei modi e nelle forme di legge un altro diritto reale a favore del comproprietario costruttore) con la facoltà del comproprietario non costruttore di pretendere la demolizione della costruzione quando sia stata realizzata dall'altro comunista in violazione dei limiti posti dall'art. 1102 cod. civ. al godimento della cosa comune.

4. - Poiché la questione della sorte della costruzione realizzata su un fondo in comunione ordinaria tra il costruttore e un terzo e, in quest'ambito, dei modi attraverso i quali può riconoscersi in favore del comproprietario costruttore la proprietà esclusiva del manufatto edificato sul suolo comune, intercetta orientamenti giurisprudenziali non convergenti ed investe un tema di notevole impatto pratico anche sotto il profilo della circolazione della proprietà immobiliare, il Collegio ritiene opportuno rimettere gli atti al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione alle Sezioni Unite.

URBANISTICALa controversia attinente al rispetto di un dovere scaturito da una clausola di una convenzione inerente a un piano di lottizzazione urbanistica deve essere devoluta al giudice ordinario, trattandosi di questione relativa all'esercizio di diritti reali, che non coinvolgono l'esercizio di pubblici poteri, ma investono meri comportamenti dell'amministrazione comunale, non contemplati dal vigente art. 133 cod. proc. amm..
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Considerato che:
- viene in considerazione una controversia attinente al rispetto di un dovere scaturito da una clausola di una convenzione inerente a un piano di lottizzazione urbanistica, con la quale, a fronte della cessione a titolo gratuito di alcune aree destinate a verde pubblico da parte degli originari proprietari, "viene costituita, secondo le norme del Codice civile, servitù "non aedificandi" a carico di detto terreno ed a favore della residua proprietà Sp. o aventi causa sopradescritta nelle premesse; detta servitù non comprende le strutture necessarie per lo svolgimento di manifestazioni, la cui altezza massima non dovrà superare mt 3,50 dal piano di marciapiede del lungolago";
- la tesi secondo cui andrebbe dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo in quanto la domanda proposta dagli attori sarebbe volta "ad accertare l'inadempimento, da parte della p.a., di obbligo concepito (e pattuito) come strumentale rispetto al perfezionamento e all'esecuzione del rapporto di lottizzazione", impinge contro la natura reale del diritto fatto valere nel presente giudizio, che, benché scaturito dall'esecuzione della convenzione, sin dalla sua costituzione configura, per la sua intrinseca caratteristica di valenza erga omnes, una fonte autonoma di rapporti giuridici, ai quali va ricondotta l'azione proposta dagli attori e dagli intervenuti, sostanzialmente fondata sulle forme di tutela previste dall'art. 1079 cod. civ.;
- in altri termini, la nascita di un diritto reale, il quale, com'è noto, comporta la facoltà di godere del bene in maniera diretta, cui corrisponde un dovere di soggezione degli altri consociati, e non richiede, come avviene per i rapporti di natura obbligatoria, la cooperazione altrui, determina il superamento dei limiti di efficacia della convenzione (anche sotto il profilo soggettivo, tanto che nella specie agiscono gli aventi causa degli originari proprietari del terreno, in quanto proprietari del fondo dominante, e non quali parti della convenzione medesima), dalla quale, al di là del momento genetico, il diritto assoluto "in re aliena" totalmente prescinde, trovando nell'ordinamento specifiche e proprie forme di tutela;
- la tesi secondo cui, ai sensi della legge 07.08.1990, n. 241, dell'art. 11, comma 5, applicabile ratione temporis (non dissimile, per altro, dal vigente art. 133, comma 1, lett. a.2, del vigente cod. proc. amm.), è devoluta al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi sostitutivi dei provvedimenti finali dei progetti di lottizzazione, confligge con la natura assoluta del diritto esercitato nella presente vicenda, non potendosi dubitare, sulla base del chiaro tenore del comma 2 di detta disposizione (secondo cui agli accordi in questione "si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili"), del carattere obbligatorio della materia riservata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;
- non può poi omettersi di rilevare che, secondo un principio consolidato, l'elemento fondante della giurisdizione amministrativa, anche nell'ipotesi in cui sia attribuita in via esclusiva, è costituito dall'azione dell'amministrazione attraverso l'esercizio di pubblici poteri (Corte cost., nn. 179 del 2016; 191 del 2006 e 204 del 2004), nella specie non ravvisabile, posto che alla prospettata violazione della servitù di non edificare non risulta collegabile alcun provvedimento che in qualche modo incida, revocandola in tutto o in parte, sulla suddetta convenzione, con la conseguenza che nella specie il Comune agisce nell'ambito di un rapporto privatistico, senza esercitare, neppure mediatamente, pubblici poteri (Cass., Sez. U, 13.06.2012, n. 9592; Cass., Sez. U, 23.02.2010, n. 4319);
- in relazione alle azioni proposte dal privato nei confronti della P.A. in materia di servitù prediali, la giurisdizione del giudice ordinario, oltre che dalla giurisprudenza di questa Corte (Cass., Sez. U, 17.03.2010, n. 6406; Cass., Sez. U, 13.12.1993, n. 12267), è riconosciuta dalla stessa giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, 20.08.2013, n. 4179);
- che, pertanto, deve dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario, al quale si rimette la liquidazione delle spese del presente regolamento (Corte di cassazione, Sezz. unite civili, ordinanza 11.04.2017 n. 9284).

APPALTI: Alla Corte di giustizia la compatibilità alla disciplina comunitaria della normativa nazionale sugli accordi quadro.
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Contatti della Pubblica amministrazione – Accordi quadro – Artt. 59, commi 2, 3 e 4, d.lgs. n. 163 del 2006 e 54, d.lgs. n. 50 del 2016 – Prestazioni chieste da amministrazioni non firmatarie dell’accordo quadro – Quantità della prestazione – Compatibilità con la disciplina comunitaria – rimessione alla Corte di Giustizia Ue.
Devono essere rimesse alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, le questioni pregiudiziali:
   1) se gli artt. 2, comma 5, e 32 della direttiva 2004/18/UE e l’art. 33 della direttiva 2014/24/UE possano essere interpretati nel senso di consentire la stipulazione di un accordo quadro in cui: un’amministrazione aggiudicatrice agisca per essa stessa e per altre amministrazioni aggiudicatrici specificamente indicate, le quali però non partecipino direttamente alla sottoscrizione dell’accordo quadro stesso; non sia determinata la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste dalle amministrazioni aggiudicatrici non firmatarie all’atto della conclusione da parte loro degli accordi successivi previsti dall’accordo quadro medesimo;
   2) nel caso in cui la risposta al quesito sub 1) fosse negativa, se gli artt. 2, comma 5, e 32 della direttiva 2004/18/UE e l’art. 33 della direttiva 2014/24/UE possano essere interpretati nel senso di consentire la stipulazione di un accordo quadro in cui: un’amministrazione aggiudicatrice agisca per essa stessa e per altre amministrazioni aggiudicatrici specificamente indicate, le quali però non partecipino direttamente alla sottoscrizione dell’accordo quadro stesso; la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste dalle amministrazioni aggiudicatrici non firmatarie all’atto della conclusione da parte loro degli accordi successivi previsti dall’accordo quadro medesimo sia determinata mediante il riferimento al loro ordinario fabbisogno (1).

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   (1) La Sezione VI ha giudicato su due distinti appelli proposti contro un'unica sentenza, che ha deciso i ricorsi riuniti contro un unico provvedimento
Il provvedimento di primo grado impugnato è l'atto con il quale un'azienda, compresa nell'elenco allegato agli atti della gara originaria, aderisce al contratto già stipulato, ovvero stipula per sé senza una nuova gara, negoziando le quantità al momento dell'adesione.
Il primo ricorso in appello è stato proposto dell'Antitrust in sede di legittimazione straordinaria. Il secondo da un imprenditore del settore, il gestore uscente, che vuole una nuova gara.
La Sezione si è posta innanzitutto il problema di qualificare la fattispecie. L'ipotesi, appunto, è quella di un accordo quadro concluso per sé, da parte della prima stipulante, e in rappresentanza delle aziende dell'elenco. Ha chiarito che il rapporto fra la prima stipulante e queste ultime é irrilevante verso l'esterno: potrebbe esserci una procura a monte, ma se non ci fosse la successiva adesione varrebbe ratifica, equivalente a una procura originaria perché un appalto da eseguire in futuro non pone problemi di retroattività.
In base a tale qualificazione giuridica, la Sezione si è chiesta se l'oggetto del contratto concluso all'atto dell'adesione debba essere determinato da subito in tutti i suoi elementi - sia sotto l’aspetto soggettivo, con indicazione in modo specifico degli enti che se ne potrebbero avvalere, sia sotto l’aspetto oggettivo, nel senso di prevedere il “valore economico” della possibile estensione, anche nei termini di un importo massimo (Cons. St., sez. V, 11.02.2014, n. 664; id., sez. III, 04.02.2016, n. 442 e 20.10.2016 n. 4387), - oppure possa essere non determinato, o solo determinabile, quanto alle quantità da fornire.
Il diritto civile consente tutte queste soluzioni: l'oggetto del contratto pacificamente può essere determinabile, ma sarebbe valido anche un contratto in cui la quantità della prestazione non è determinata affatto, mentre lo sono i prezzi. In questo caso, infatti, l'accordo quadro avrebbe per oggetto la messa a disposizione di servizi a un dato prezzo, per la quantità richiesta al momento.
Il problema invece è dato dalle norme di settore, sull'obbligo di gara, che ove il contratto dell'aderente non sia già previsto per intero nell'accordo quadro, viene derogato.
La Sezione ha ritenuto che la deroga potrebbe essere contenuta nella norma sull'accordo quadro (artt. 59, commi 2, 3 e 4, d.lgs. 12.04.2006, n. 163 e 54, d.lgs. 18.04.2016, n. 50) ed ha formulato due quesiti alla Corte.
Il primo, ove assentito, porterebbe alla validità dell'adesione nell'ipotesi massima, in cui la quantità non è proprio determinata. Il secondo, prospettato in subordine, rinvia ad un accordo quadro ove la quantità è determinabile con riguardo al parametro indicato, comunque assai elastico (
Consiglio di Stato, Sez. VI, ordinanza 11.04.2017 n. 1690 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI: Agevolazione pubbliche ad impresa in concordato preventivo omologato.
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Contributi e finanziamenti – Esclusione – Impresa in concordato preventivo omologato – Legittimità.
E’ legittima l’esclusione di una impresa in concordato preventivo omologato dalla procedura finalizzata all’elargizione di agevolazioni pubbliche (1).
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   (1) Il Tar ha preliminarmente ricordato che la normativa comunitaria in materia di aiuti di stato di cui ai regolamenti della Commissione UE n. 651 e n. 702 del 2014 definisce in difficoltà una impresa oggetto di procedura concorsuale per insolvenza o che soddisfi le condizioni previste dal diritto nazionale per l’apertura nei suoi confronti di una tale procedura su richiesta dei creditori.
Il Tribunale ha quindi escluso che si possano utilmente invocare le disposizioni che consentono la partecipazione a procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici delle imprese in concordato preventivo con continuità aziendale, proponendone una lettura e applicazione per analogia. Le norme di cui agli artt. 80, comma 5, lett. b), e 110, commi 3, 4 e 5, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e dell’art. 186-bis, comma 5, r.d. 16.03.1942, n. 267, recanti il puntuale riferimento al concordato con continuità aziendale, costituiscono, infatti, una disciplina speciale, che, pur evidenziando il favor riservato dal legislatore verso l’istituto del concordato con continuità aziendale (che può permettere alle imprese in difficoltà di superare la fase di crisi e di soddisfare i diritti dei creditori, tra l’altro, anche e proprio attraverso i flussi generati dalla prosecuzione dell’attività aziendale), si pone in deroga a regole di principio e non consente di essere utilizzata quale canone ermeneutico per l’applicazione di disposizioni concernenti il settore generale delle agevolazioni alle imprese
Ha infine concluso il Tar che riconoscere il diritto alle agevolazioni significherebbe consentire il raggiungimento della finalità del concordato (e così il soddisfacimento dei creditori) mediante risorse pubbliche, con ciò distorcendo la ratio sia del concordato stesso, teso al raggiungimento dell’equilibrio dell’impresa con le sue forze, sia del beneficio economico richiesto, funzionale all’espansione della nuova imprenditoria e al sostegno dell’economia (TRGA Trentino Anto Adige-Trento, sentenza 10.04.2017 n. 127 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Rimborso spese legali sostenute da impiegato assolto in sede penale.
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Pubblico impiego privatizzato – Spese legali – Rimborso – Presupposti – Art. 18, d.l. n. 67 del 1997 – Giudizi promossi in conseguenza di fatti ed atti connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento di obblighi istituzionali – Necessità – Assoluzione in sede penale – Irrilevanza ex se – Fattispecie.
E’ legittimo il diniego di rimborso delle spese legali, ex art. 18, d.l. 25.03.1997, n. 67, sostenute da un assistente di polizia giudiziaria, sottoposto a procedimento penale, e poi assolto, per i reati di cui agli artt. 323 (abuso d’ufficio) e 340 (interruzione di un ufficio o servizio pubblico o di un servizio di pubblica necessità) c.p. e all’art. 72 (abbandono del posto di servizio), l. 01.04.981, n. 121 -perché disattendendo le disposizioni e la prassi vigente e senza autorizzazione, si era recato in una sezione diversa da quella di assegnazione intrattenendosi a colloquiare con detenuti- non dipendendo i fatti che hanno portato a giudizio il ricorrente in diretta connessione con i fini dell’amministrazione e non essendo quindi dato riscontrare l’imprescindibile presupposto (giudizi promossi in conseguenza di fatti ed atti connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento di obblighi istituzionali) che, oltre all’assenza di responsabilità definita con sentenza o provvedimento, condiziona il riconoscimento del rimborso delle spese legali ai dipendenti secondo le norme più volte richiamate (1).
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   (1) Ha preliminarmente ricordato il Tar che l’art. 18, d.l. 25.03.1997, n. 67, convertito nella l. 23.05.1997, n. 135, subordina il rimborso delle spese legali a favore di dipendenti di amministrazioni statali coinvolti in giudizi per responsabilità civile, penale e amministrativa, non solo all’esclusione della loro responsabilità ma, altresì, alla circostanza che i predetti giudizi siano promossi in conseguenza di fatti ed atti connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento di obblighi istituzionali.
Il rimborso di cui trattasi assolve, infatti, la funzione di ripristinare la situazione di esposizione economica del dipendente ingiustamente coinvolto in procedimenti giudiziari, addossando l’onere relativo all’amministrazione di appartenenza, implicitamente ma coerentemente riconoscendo l’immedesimazione tra l’azione del dipendente e la funzione dell’ente di appartenenza.
Perciò, l’interpretazione rigorosa dell’inciso “in conseguenza di fatti ed atti connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento di obblighi istituzionali”, comporta che l’assunzione a carico dell’amministrazione dei costi di difesa sconta la riconducibilità dei fatti nell’ambito puntuale dei doveri di istituto propri del dipendente. La mera prestazione lavorativa, pertanto, non rileva sufficientemente alla luce delle finalità del sistema che implica, viceversa, che i fatti e i comportamenti denotino una comunione degli interessi perseguiti dal dipendente e dall’amministrazione di appartenenza (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 10.04.2017 n. 126 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIGara, il Rup non può fare il commissario. Se ha svolto ruoli per lo stesso concorso.
Il responsabile del procedimento che ha svolto funzioni tecniche e amministrative in una gara non può svolgere anche il ruolo di commissario di gara.

È quanto ha affermato il TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, con la
sentenza 06.04.2017 n. 603 concernente la compatibilità del ruolo di commissario di gara assunto da un responsabile del procedimento.
I giudici partono dalla presa in esame della giurisprudenza sviluppatasi sulla materia precisando che, ai sensi dell'art. 84, comma 4, del vecchio codice appalti nelle gare pubbliche i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. L'obiettivo della disposizione è quello di assicurare due concorrenti ma distinti valori: quello dell'imparzialità e quello dell'oggettività.
In altre parole, l'articolo 84 ha lo scopo di prevenire il pericolo concreto di possibili effetti discorsivi e favoritismi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura di gara definendo i contenuti e le regole della procedura.
Nella fattispecie sottoposta all'attenzione dei giudici la sentenza evidenzia che il Rup (Responsabile unico del procedimento) ha svolto le funzioni di responsabile del procedimento, e che in tale veste, ha predisposto e approvato gli atti di gara (determina a contrarre, bando e capitolato, tutti approvati con determinazione a contrattare).
Inoltre, lo stesso Rup ha curato tutti gli adempimenti amministrativi di sua competenza, adottando la determinazione di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione definitiva e ha prontamente adottato e sottoscritto il verbale di consegna del servizio in via d'urgenza e sotto riserva di legge.
In conclusione, quindi, per i giudici la predisposizione di alcuni atti della procedura di gara non costituisce un'operazione di natura meramente formale, ma implica, necessariamente, un'analisi degli stessi, una positiva valutazione e, attraverso la formalizzazione, una piena condivisione (articolo ItaliaOggi del 14.04.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: E' illegittimo che il RUP sia anche membro della commissione di gara.
La giurisprudenza è unanime nel ritenere che, ai sensi dell’art. 84 comma 4, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, nelle gare pubbliche i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.
Tale prescrizione mira ad assicurare due concorrenti ma distinti valori: quello dell'imparzialità e quello dell'oggettività.
In sostanza, l’art. 84 citato è volto a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti discorsivi e favoritismi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura.

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... Per l'annullamento, previa idonea tutela cautelare, della determinazione n. 3 del 18.03.2016 della Centrale Unica di Committenza “Sersale – Cropani – Zagarise – Sellia Marina”, recante ad oggetto “Nomina della commissione di gara per il servizio di supporto agli uffici”;
...
3. Parte ricorrente impugna i provvedimento per l’illegittima composizione della commissione di gara di cui è stata nominata componente, con funzioni diverse da quelle di Presidente, il responsabile del procedimento e del settore amministrativo e tributi del Comune di Cropani, dott.ssa Gi.Fe..
Questo principale motivo ha natura assorbente in rapporto alle argomentazioni delle parti; infatti, la giurisprudenza è unanime nel ritenere che, ai sensi dell’art. 84, comma 4, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, nelle gare pubbliche i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.
Tale prescrizione mira ad assicurare due concorrenti ma distinti valori: quello dell'imparzialità e quello dell'oggettività (cfr. Tar Lecce, sez. II, sentenza n. 93/2017 del 23.01.2017; Tar Lecce, sez. II, sentenza n. 1040 del 27.06.2016).
In sostanza, l’art. 84 citato è volto a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti discorsivi e favoritismi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura (cfr. Tar Latina, sez. I, 13.04.2016, n. 226; Cons. St. n. 3352/2015).
Nel caso in esame, è incontestato che la dott.ssa Fe. ha svolto le funzioni di responsabile del procedimento, e che in tale veste, ha predisposto e approvato gli atti di gara (determina a contrarre, bando e capitolato, tutti approvati con determinazione n. 19 del 26.02.2016), ha curato tutti gli adempimenti amministrativi di sua competenza e da ultimo ha adottato la determinazione n. 8 del 06.02.2017 di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione definitiva e ha prontamente adottato e sottoscritto il verbale di consegna del servizio in via d’urgenza e sotto riserva di legge di cui al prot. n. 1063 dell’08.02.2017.
L’aver predisposto alcuni atti della procedura di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e –attraverso la formalizzazione– una piena condivisione.
In sostanza, la dott.ssa Fe. ha effettuato una «funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta» il cui svolgimento è precluso ai componenti la Commissione giudicatrice che, pertanto, nel caso concreto, risulta viziata nella sua composizione.
Pertanto, vi è senz’altro violazione del citato art. 84 e tale violazione è idonea a determinare l’annullamento dei provvedimenti impugnati. Il fatto che la gara rientri in una delle categorie escluse dall’applicazione del Codice degli appalti non incide sull’esito della controversia, in quanto la disposizione costituisce espressione dei principi di imparzialità e oggettività ed è quindi applicabile anche ai contratti esclusi ai sensi dell’art. 27 del d.lgs. 163/2006.
Ne discende che il ricorso deve trovare accoglimento (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 06.04.2017 n. 603 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Termine per impugnare l’ammissione di altro concorrente se è mancata la pubblicità sul profilo del committente.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Ammissione altro concorrente – Omessa pubblicità ex art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016 – Conseguenza.
Qualora siano mancate le forme di pubblicità sul profilo del committente, nella sezione trasparenza, previste dall’art. 29, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, il termine di trenta giorni previsto dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. per l’impugnazione dell’ammissione di altro concorrente comincia a decorrere solo dalla data di invio della Pec che comunica l’avvenuto affidamento dell’appalto, con conseguente applicazione del rito appalti ordinario in luogo di quello superaccelerato (1).

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   (1) Il Tar ha ricordato come tale conclusione sia conforme ai principi più volte ribaditi in ambito comunitario (Corte giust. comm. ue 26.11.2015, C-166/14 e 08.05.2014, C-161/13) che evidenziano la violazione del principio di effettività laddove la normativa nazionale obbliga alla proposizione di determinati ricorsi senza consentire una previa completa conoscenza degli atti (
TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 05.04.2017 n. 340 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
13.2. - Per tutto quanto rilevato, il Collegio ritiene che,
nel caso di specie, essendo mancata la pubblicazione sul profilo del committente, soltanto dalla data di invio della pec decorra il termine dei trenta giorni previsto per l’impugnativa dell’unico provvedimento che ha reso noto l’elenco delle ditte ammesse e di quella risultata aggiudicataria.
In tal senso depone quanto da ultimo ribadito dal Consiglio di Stato (sez. Cons. Sato, sez. III, sent. 4994 del 25.11.2016, richiamata anche dal ricorrente e riferita all’applicazione dell’art. 120, comma 6-bis, c.p.a, introdotto dall’art. 204 D.Lgs. n. 50 del 2016, seppure con riferimento al diverso profilo del regime temporale di applicazione delle nuove regole processuali) ai sensi del quale “in difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione –che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile- la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito” e che i dubbi circa l’applicazione delle nuove regole processuali debbono “essere risolti preferendo l’opzione ermeneutica meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa (e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt. 24 e 113)”.
Tale orientamento, del resto, risulta conforme ai principi più volte ribaditi in ambito comunitario (il riferimento è alle più recenti sentenze della Corte di Giustizia 26.11.2015, C-166/14 e 08.05.2014, C-161/13 che evidenziano la violazione del principio di effettività laddove la normativa nazionale obbliga alla proposizione di determinati ricorsi senza consentire una previa completa conoscenza degli atti).

APPALTI: Termine per impugnare gli atti di gara.
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Processo amministrativo – Atto impugnabile – Comunicazione inizio procedimento annullamento in autotutela atti di gara – Omessa tempestiva impugnazione provvedimento definitivo di annullamento – Improcedibilità del ricorso.
Processo amministrativo – Rito appalti – Termine dimidiato impugnazione atti di gara – Dies a quo – Art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016 – Dalla pubblicazione degli atti sul profilo del committente.
E’ improcedibile il ricorso proposto contro l’atto con il quale la stazione appaltante ha comunicato l’intenzione di procedere in autotutela all’annullamento della gara (per un'incongruenza fra quanto richiesto nell'avviso di manifestazione di interesse e quanto poi esplicitato negli elaborati di gara, tale da comportare un restringimento della platea dei possibili concorrenti) prima di disporre l’aggiudicazione provvisoria, ove non sia stata poi impugnata tempestivamente lo stesso provvedimento di annullamento d’ufficio (1).
Ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a., il termine dimidiato per impugnare gli atti di gara decorre, per le gare alle quali si applica il nuovo codice dei contratti pubblici (approvato con d.lgs. 18.04.2016, n. 50), dalla pubblicazione di tali atti, con le modalità previste dall’art. 29, sul profilo del committente, nella sezione "Amministrazione trasparente", con l'applicazione delle disposizioni di cui al d.lgs. 14.03.2013, n. 33, senza che quindi possa rilevare, al fine di far slittare in avanti il dies a quo del termine per l’impugnazione, il deposito in giudizio degli atti di gara da parte dell’Amministrazione resistente (2).
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   (1) Ha ricordato il Tar che gli atti endoprocedimentali sono impugnabili in via autonoma, in quanto la lesione della sfera giuridica del destinatario è di regola imputabile solo all'atto che conclude il procedimento. Peraltro, è ammissibile l’impugnazione anticipata di tali atti in via meramente eccezionale solo nei casi in cui, in ragione della natura vincolata, gli stessi siano idonei a conformare in maniera netta la determinazione conclusiva del procedimento, ovvero, quando questi spieghino in via diretta ed immediata una autonoma portata pregiudizievole della sfera giuridica dei destinatari.
Peraltro, ancorché possa ammettersi l'immediata impugnabilità degli atti preparatori immediatamente lesivi, allo scopo di garantire un'immediata tutela giurisdizionale, anche cautelare, tuttavia tale possibilità di immediata impugnazione dell'atto lesivo non può certo tradursi in un esonero dal dovere di impugnare anche l'atto finale.
Se, infatti, l'anticipazione della tutela di impugnazione costituisce un ampliamento degli strumenti di tutela degli interessati, attraverso la deroga alla regola generale secondo cui va impugnato solo l'atto finale e conclusivo del procedimento, ciò non esime gli interessati dal far valere anche contro il provvedimento che conclude il procedimento i vizi già sollevati avverso gli atti preparatori, ancorché in via derivata; diversamente, in assenza di impugnativa del provvedimento finale, questi si consoliderà nei suoi effetti e diverrà inoppugnabile.
   (2) Ha chiarito il Tar che è onere del concorrente, tanto più in pendenza di un contenzioso, verificare sul profilo del committente la pubblicazione degli atti di gara. Tale onere risultava nella specie rafforzato dalla pendenza del contenzioso e dall’avviso (gravato con l’atto introduttivo del giudizio) che sarebbe stato adottato l’atto definitivo di annullamento d’ufficio della gara, già preannunciato con l’atto oggetto del ricorso introduttivo, revoca poi puntualmente adottata e pubblicata in applicazione delle regole di trasparenza degli atti relativi alle procedure di affidamento previste ora dal nuovo codice dei contratti (
TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 04.04.2017 n. 4190 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Obbligo di provvedere su istanza che riguarda materia oggetto di contenzioso.
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Silenzio della P.A. – Obbligo di provvedere – Istanza su questione oggetto di ricorso straordinario al Capo dello Stato – Non sussiste.
La pendenza di un ricorso straordinario al Capo dello Stato legittima l’Amministrazione a non rispondere ad un’istanza del ricorrente, non essendo configurabile un obbligo di provvedere allorquando l'istanza riguardi materia oggetto di contenzioso, amministrativo o giudiziario, pendente fra l’amministrazione e lo stesso istante (1).
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   (1) Cons. St., sez. V, 22.10.2012, n. 5404.
Ha chiarito il Tar che diversamente opinando si avrebbe –attraverso la proposizione del giudizio contro il silenzio– la surrettizia introduzione di una lite avente oggetto sovrapponibile a quello del contenzioso già pendente, situazione inammissibile alla stregua dei principi generali sulla litispendenza, oltre che, nella specie, del già richiamato principio di separazione e autonomia fra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale: separazione e autonomia che sarebbero certamente violate se, come chiesto dal ricorrente, il giudice accertasse la spettanza del bene della vita che costituisce l’oggetto sostanziale della pretesa già azionata con il ricorso straordinario (
TAR Toscana, Sez. I, sentenza 04.04.2017 n. 518 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
La prospettazione è infondata.
2.1.
In virtù del principio di alternatività fra ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e ricorso giurisdizionale, il provvedimento pregiudizievole può essere impugnato dinanzi all’una o all’altra sede cui l’ordinamento affida la decisione della controversia, a discrezione dell’interessato.
Laddove al primo provvedimento, impugnato, ne faccia seguito un altro, consequenziale e parimenti lesivo, ancora una volta compete all’interessato scegliere se e in quale sede proporre una nuova impugnativa, senza peraltro essere condizionato dalla scelta operata in precedenza. Ne discende che le impugnative di atti fra loro in rapporto di presupposizione/consequenzialità ben possono pendere contestualmente in sedi differenti (giustiziale straordinaria per l’uno, giurisdizionale per l’altro, e viceversa).
Nella specie, in costanza del ricorso straordinario già proposto avverso il provvedimento che ne aveva disposto l’esclusione dal corso di specializzazione per incursori, il ricorrente ha chiesto ed ottenuto dinanzi al TAR l’annullamento della sanzione disciplinare, che dell’esclusione rappresentava il presupposto. Nondimeno, nel rispetto della reciproca autonomia delle sedi di impugnazione, il TAR nell’annullare la sanzione non si è in alcun modo pronunciato sulla legittimità della successiva esclusione dal corso, trattandosi di valutazione riservata al Consiglio di Stato e al Presidente della Repubblica investiti del ricorso straordinario.
La pendenza del ricorso straordinario avverso l’esclusione dal corso legittima poi, per quanto attiene al presente giudizio, il silenzio serbato dall’amministrazione resistente sulle istanze di rilascio del brevetto provenienti dall’interessato, non essendo configurabile un obbligo di provvedere allorquando l'istanza riguardi materia oggetto di contenzioso giudiziario pendente fra l’amministrazione e lo stesso istante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22.10.2012, n. 5404).
Diversamente, si avrebbe –attraverso la proposizione del giudizio contro il silenzio– la surrettizia introduzione di una lite avente oggetto sovrapponibile a quello del contenzioso già pendente, situazione inammissibile alla stregua dei principi generali sulla litispendenza, oltre che, nella specie, del già richiamato principio di separazione e autonomia fra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale: separazione e autonomia che sarebbero certamente violate se, come chiesto dal ricorrente, il giudice accertasse la spettanza del bene della vita (l’attribuzione della qualifica di incursore) che costituisce l’oggetto sostanziale della pretesa già azionata con il ricorso straordinario.

EDILIZIA PRIVATA: In tema di reati edilizi, l'individuazione del comproprietario non committente quale soggetto responsabile dell'abuso edilizio può essere desunta da elementi oggettivi di natura indiziaria:
- piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo, interesse specifico ad edificare la nuova costruzione, rapporti di parentela o di affinità tra l'esecutore dell'opera abusiva ed il proprietario;
- eventuale presenza "in loco" di quest'ultimo durante l'effettuazione dei lavori;
- lo svolgimento di attività di materiale vigilanza sull'esecuzione dei lavori;
- la richiesta di provvedimenti abilitativi anche in sanatoria;
- il regime patrimoniale fra coniugi o comproprietari e, in definitiva, di tutte quelle situazioni e quei comportamenti, positivi o negativi, da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove circa la compartecipazione, anche morale, all'esecuzione delle opere, tenendo presente pure la destinazione finale della stessa.

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Costituisce ius receptum, il principio secondo cui, in tema di reati edilizi, l'individuazione del comproprietario non committente quale soggetto responsabile dell'abuso edilizio può essere desunta da elementi oggettivi di natura indiziaria: piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo, interesse specifico ad edificare la nuova costruzione, rapporti di parentela o di affinità tra l'esecutore dell'opera abusiva ed il proprietario; eventuale presenza "in loco" di quest'ultimo durante l'effettuazione dei lavori; lo svolgimento di attività di materiale vigilanza sull'esecuzione dei lavori; la richiesta di provvedimenti abilitativi anche in sanatoria; il regime patrimoniale fra coniugi o comproprietari e, in definitiva, di tutte quelle situazioni e quei comportamenti, positivi o negativi, da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove circa la compartecipazione, anche morale, all'esecuzione delle opere, tenendo presente pure la destinazione finale della stessa (Sez. 3, 27.09.2000, n. 10284, Cutaia; 03.05.2001, n. 17752, Zorzi; 10.08.2001, n. 31130, Gagliardi; 18.04.2003, n. 18756, Capasso; 02.03.2004, n. 9536, Mancuso; 28.05.2004, n. 24319, Rizzuto; 12.01.2005, n. 216, Fucciolo; 15.07.2005, n. 26121, Rosato; 02.09.2005, n. 32856, Farzone; Sez. 3, n. 39400 del 21/03/2013, Rv. 257676; Sez. 3, n. 52040 del 11/11/2014, Rv.261522) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 03.04.2017 n. 16544).

EDILIZIA PRIVATAAree colpite da sisma - Realizzazione di alloggio abitativo antisismico - Disciplina emergenziale - Rispetto del principio di legalità - Abuso di ufficio - Art. 97 Costituzione - Fattispecie: ottenimento illeciti benefici preclusi nelle situazioni ordinarie.
La normativa emergenziale non rende legibus solutus chi deve fare fronte ad eventi così devastanti per la collettività e non affranca alcuno dal rispetto del principio di legalità, che anzi deve maggiormente e soprattutto in questi casi, così dirompenti e distruttivi per la vita delle popolazioni colpite, costituire l'essenza dell'attività amministrativa, secondo il paradigma costituzionale declinato dall'articolo 97 della Costituzione, in maniera da evitare che tali disastri si risolvano in favoritismi assicurati a soggetti che alcun danno dal sisma abbiano subito e che, approfittando invece della situazione emergenziale, mirino ad ottenere illeciti benefici a loro preclusi nelle situazioni ordinarie (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 31.03.2017 n. 16449 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Costruzioni edilizie e illecito edilizio - Garanzia circa la regolare esecuzione dei lavori - Responsabilità del direttore dei lavori - Esclusione della responsabilità - Ottemperanza all'obbligo di comunicazione e rinuncia tempestiva all'incarico - Artt. 11, 12, 29 e 44 d.p.r. n. 380/2001.
In tema di costruzioni edilizie abusive, il direttore dei lavori ha una posizione di garanzia circa la regolare esecuzione dei lavori, con la conseguente responsabilità per le ipotesi di reato configurate, dalla quale può andare esente soltanto ottemperando agli obblighi di comunicazione e rinuncia all'incarico previsti dall'art. 29, comma secondo, d.P.R. n. 380 del 2001, sempre che il recesso dalla direzione dei lavori sia stato tempestivo, ossia sia intervenuto non appena l'illecito edilizio si sia evidenziato in via obiettiva, ovvero non appena avuta conoscenza che le direttive impartite erano state disattese o violate (Sez. 3, n. 34376 del 10/05/2005, Scimone) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 31.03.2017 n. 16449 - link a www.ambientediritto.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Abuso d'ufficio - Macroscopica illegittimità dell'atto compiuto - Accertamento dell'accordo collusivo - Esclusione - Prova del dolo intenzionale - Art. 323 codice penale.
In tema di abuso d'ufficio, la prova del dolo intenzionale, che qualifica la fattispecie criminosa, può essere desunta anche da elementi sintomatici come la macroscopica illegittimità dell'atto compiuto, non essendo richiesto l'accertamento dell'accordo collusivo con la persona che si intende favorire, in quanto l'intenzionalità del vantaggio ben può prescindere dalla volontà di favorire specificamente quel privato interessato alla singola vicenda amministrativa (Cass. Sez. 6, n. 36179 del 15/04/2014, Dragotta).
Abuso d'ufficio - Concorso nel reato di estranei al pubblico ufficio o al pubblico servizio - Configurabilità - Compartecipazione all'attività criminosa del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio - Responsabilità dell'extraneus per concorso nel reato proprio.
Anche gli estranei al pubblico ufficio o al pubblico servizio possono concorrere nel reato di abuso d'ufficio, quando vi sia compartecipazione di questi all'attività criminosa del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio (Sez. 6, n. 2140 del 25/05/1995, Tontol), in quanto per la configurabilità della responsabilità dell'extraneus per concorso nel reato proprio, è sufficiente, da un lato, la cooperazione materiale ovvero, come nel caso in esame, la determinazione o l'istigazione a commettere il reato, ed è indispensabile, dall'altro, che l'intraneo, esecutore materiale del delitto di abuso d'ufficio, sia riconosciuto responsabile del reato proprio, indipendentemente dalla sua punibilità in concreto per la eventuale presenza di cause personali di esclusione della responsabilità (Sez. 6, n. 40303 del 08/07/2014, Zappia) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 31.03.2017 n. 16449 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATARIFIUTI - Materiali provenienti da demolizione - Deposito temporaneo - Luogo di produzione rilevante - Disponibilità dell'impresa produttrice funzionalmente collegato al luogo di produzione - Requisiti minimi e condizioni di sicurezza - Fattispecie - Artt. 183 e 256, d.lgs. n. 152/2006.
In tema di rifiuti, per luogo di produzione rilevante ai fini della nozione di deposito temporaneo, ai sensi dell'art. 183, comma 1, lett. bb), d.lgs. n. 152 del 2006, deve intendersi quello in cui i rifiuti sono prodotti, ovvero che si trovi nella disponibilità dell'impresa produttrice e nel quale gli stessi sono depositati, purché funzionalmente collegato al luogo di produzione e dotato dei necessari presidi di sicurezza.
Nella specie non ravvisabili, in considerazione sia della diversa titolarità dell'area di produzione e dell'area di deposito (essendo irrilevante al riguardo la riferibilità delle due società proprietarie del cantiere e del luogo di deposito alla medesima persona fisica), sia della insussistenza di un collegamento funzionale tra l'area di produzione dei rifiuti e quella di deposito (non ravvisabile nella sola difficoltà di eseguire il trasporto dei rifiuti dal luogo di produzione, che non determina un nesso derivante dalla attività a seguito della quale sono stati prodotti i rifiuti); proprio sulla base della ricostruzione compiuta dal ricorrente il deposito in esame risulta privo delle caratteristiche di deposito temporaneo, non essendo stato chiarito il titolo in base al quale esso sia nella disponibilità dell'impresa produttrice, e non essendo tale luogo funzionalmente, cioè sulla base di un collegamento con l'attività produttiva, legato a quello di produzione dei rifiuti, con la conseguenza che risultano evidentemente insussistenti i presupposti per poter ravvisare un deposito temporaneo di rifiuti.
RIFIUTI - Nozione di deposito controllato o temporaneo - Raggruppamento di rifiuti nel luogo in cui sono stati prodotti - Requisiti normativi - Assenza anche di uno dei requisiti normativi - Qualificazione a deposito preliminare, messa in riserva o abbandono di rifiuti.
Per deposito controllato o temporaneo si intende ogni raggruppamento di rifiuti, effettuato prima della raccolta, nel luogo in cui sono stati prodotti, nel rispetto delle condizioni dettate dall'art. 183, comma 1, lett. bb), d.lgs. n. 152 del 2006 (secondo cui costituisce deposito temporaneo "il raggruppamento dei rifiuti e il deposito preliminare alla raccolta ai fini del trasporto di detti rifiuti in un impianto di trattamento, effettuati, prima della raccolta, nel luogo in cui gli stessi sono prodotti, da intendersi quale l'intera area in cui si svolge l'attività che ha determinato la produzione dei rifiuti o, per gli imprenditori agricoli di cui all'articolo 2135 del codice civile, presso il sito che sia nella disponibilità giuridica della cooperativa agricola, ivi compresi i consorzi agrari, di cui gli stessi sono soci, alle seguenti condizioni:
   1) i rifiuti contenenti gli inquinanti organici persistenti di cui al regolamento (CE) 850/2004, e successive modificazioni, devono essere depositati nel rispetto delle norme tecniche che regolano lo stoccaggio e l'imballaggio dei rifiuti contenenti sostanze pericolose e gestiti conformemente al suddetto regolamento;
   2) i rifiuti devono essere raccolti ed avviati alle operazioni di recupero o di smaltimento secondo una delle seguenti modalità alternative, a scelta del produttore dei rifiuti: con cadenza almeno trimestrale, indipendentemente dalle quantità in deposito; quando il quantitativo di rifiuti in deposito raggiunga complessivamente i 30 metri cubi di cui al massimo 10 metri cubi di rifiuti pericolosi. In ogni caso, allorché il quantitativo di rifiuti non superi il predetto limite all'anno, il deposito temporaneo non può avere durata superiore ad un anno;
   3) il "deposito temporaneo" deve essere effettuato per categorie omogenee di rifiuti e nel rispetto delle relative norme tecniche, nonché, per i rifiuti pericolosi, nel rispetto delle norme che disciplinano il deposito delle sostanze pericolose in essi contenute;
   4) devono essere rispettate le norme che disciplinano l'imballaggio e l'etichettatura delle sostanze pericolose;
   5) per alcune categorie di individuate con decreto del Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, di concerto con il Ministero per lo sviluppo economico, sono fissate le modalità di gestione del deposito temporaneo
"): ne consegue che, in difetto anche di uno dei requisiti normativi, il deposito non può ritenersi temporaneo (cfr. Sez. 3, n. 38676 del 20/05/2014, Rodolfi), ma deve essere qualificato, a seconda dei casi, come "deposito preliminare" (se il collocamento di rifiuti è prodromico ad un'operazione di smaltimento), come "messa in riserva" (se il materiale è in attesa di un'operazione di recupero), come "abbandono" (quando i rifiuti non sono destinati ad operazioni di smaltimento o recupero) o come "discarica abusiva" (nell'ipotesi di abbandono reiterato nel tempo e rilevante in termini spaziali e quantitativi) (
Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 31.03.2017 n. 16441 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGOPermesso di costruire rilasciato dal dirigente o responsabile dello sportello unico - PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Abuso di ufficio - Configurabilità del reato di abuso di ufficio.
BOSCHI E MACCHIA MEDITERRANEA - BENI CULTURALI ED AMBIENTALI - Effettiva estensione dell'area boscata - Area sottoposta a vincolo - False attestazioni del tecnico progettista - Art. 142, comma 1, lett. g), d.lgs. 42/2004 - Art. 13, 44, lett. b), d.P.R. 380/2001.

L'inosservanza dell'art. 13 d.P.R. 06.06.2001, n. 380, secondo il quale "il permesso di costruire è rilasciato dal dirigente o responsabile dello sportello unico nel rispetto delle leggi, dei regolamenti e degli strumenti urbanistici" integra il requisito della violazione di legge rilevante ai fini della configurabilità del reato di abuso di ufficio (Sez. 3, n. 39462 del 19/06/2012, Rullo; conf., Sez. 6, n. 11620 del 25/01/2007, Pellegrino).
Fattispecie: in relazione ai reati di cui agli artt. 323 cod. pen. (per avere rilasciato un permesso di costruire, mediante il quale era stata assentita la costruzione di un nuovo fabbricato, illegittimo per violazione di legge) e 44, lett. b), d.P.R. 380/2001 (per avere concorso con il proprietario del fondo alla realizzazione di scavi di fondazione con platea in cemento e movimentazione terra, sulla base di permesso di costruire illegittimo), e con riferimento al tecnico progettista e redattore di una relazione tecnico progettuale, contenente false attestazioni circa l'effettiva estensione dell'area boscata di un fondo in relazione al quale era stato chiesto il rilascio di permesso di costruire, in relazione al reato di cui all'art. 481, comma 2, cod. pen. (Corte di cassazione, Sez. III penale, sentenza 31.03.2017 n. 16436 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: RIFIUTI - Residui da demolizione - Ambito di classificazione - Limiti alla riconducibili alle categorie delle materie prime secondarie o dei sottoprodotti - Giurisprudenza.
I residui da demolizione non sono riconducibili alle categorie delle materie prime secondarie o dei sottoprodotti, quando non sono destinati, fin dalla loro produzione, all'integrale riutilizzo senza trasformazioni preliminari o compromissione della qualità ambientale (ex multis, Cass. Sez. 3, n. 3202 del 02/10/2014, dep. 2015). Fattispecie: realizzazione di una discarica abusiva per lo smaltimento di materiale proveniente da demolizione di un capannone.
RIFIUTI - Materiali provenienti da demolizione - Nozione di processo di produzione - Distinzione tra rifiuti e sottoprodotti - Presupposti normativi e onere della prova - Artt. 183, 184-bis e 256, c. 1, lett. a), d.lgs. n. 152/2006.
Ai fini della configurabilità del reato previsto dall'art. 256, commi 1-3, del d.lgs. 03.04.2006, n. 152, i materiali provenienti da demolizione debbono essere qualificati come rifiuti, in quanto oggettivamente destinati all'abbandono, salvo che l'interessato non fornisca la prova della sussistenza dei presupposti previsti dalla legge per l'applicazione di un regime giuridico più favorevole, quale quello relativo al "deposito temporaneo" o al "sottoprodotto" (Sez. 3, n. 29084 del 14/05/2015).
E ciò perché l'attività di demolizione di un edificio non può ordinariamente essere definita un "processo di produzione" quale quello indicato dall'art. 184-bis, comma 1, lettera a), del d.lgs. 152 del 2006; con la conseguenza che i materiali che ne derivano vanno qualificati come rifiuti e non come sottoprodotti (Cass., Sez. 3, n. 33028 del 01/07/2015; Sez. 3, n. 42342 del 09/07/2013).
CODICE DELL'AMBIENTE - RIFIUTI - Nozione di deposito temporaneo - Condizioni per lo stoccaggio.
In tema di rifiuti, rientra nella nozione di deposito temporaneo, esclusivamente, lo stoccaggio effettuato in presenza delle condizioni di qualità, di tempo, di quantità, di organizzazione tipologica e di rispetto delle norme tecniche richieste ai sensi dell'art. 183, comma primo, lett. m) (ora lettera bb), del d.lgs. n. 152 del 2006 (Sez. 3, n. 47991 del 24/09/2015) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 31.03.2017 n. 16431 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATALa decadenza del permesso di costruire è un provvedimento tipico che può legittimamente essere emanato soltanto in presenza delle due ipotesi tassativamente disciplinate dall'art. 15 del D.P.R. n. 380/2001, ossia nel caso di inutile decorso dei termini stabiliti dalla legge per l'inizio e la fine dei lavori, ovvero qualora sopravvengano previsioni urbanistiche contrastanti con il permesso rilasciato, purché i lavori non siano iniziati.
Ne deriva che non è consentito all'amministrazione comunale determinare autonomamente ulteriori cause di decadenza automatica del permesso di costruire.

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Ed invero occorre innanzitutto evidenziare che il Comune di Castel Volturno si è pronunciato sulla decadenza dei permessi di costruire in esecuzione di quanto disposto da questa Sezione con sentenza n. 3011 del 15.06.2016 in ordine alla sussistenza dell’obbligo di provvedere sulla argomentata istanza di accertamento della decadenza dei permessi di costruire n. 212/06 e n. 143/08, contenuta nelle diffide sopra richiamate presentate da parte ricorrente.
Al riguardo si osserva che, alla luce del chiaro tenore della suddetta disposizione normativa e della prevalente giurisprudenza dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, la decadenza del permesso di costruire è un provvedimento tipico che può legittimamente essere emanato soltanto in presenza delle due ipotesi tassativamente disciplinate dall'art. 15 del D.P.R. n. 380/2001, ossia nel caso di inutile decorso dei termini stabiliti dalla legge per l'inizio e la fine dei lavori, ovvero qualora sopravvengano previsioni urbanistiche contrastanti con il permesso rilasciato, purché i lavori non siano iniziati; ne deriva che non è consentito all'amministrazione comunale determinare autonomamente ulteriori cause di decadenza automatica del permesso di costruire (cfr. ex multis TAR Napoli, Sez. II, 02.11.2016, n. 5026, Consiglio di Stato, Sez. III, 04.04.2013 n. 1870; TAR Puglia Bari, Sez. III, 14.01.2009 n. 33)
(TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 29.03.2017 n. 1721 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l'ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l'invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto.
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Deve altresì ritenersi infondato il secondo motivo di ricorso con il quale parte ricorrente lamenta la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento da parte del Comune di Castel Volturno.
Al riguardo va rilevato che, secondo il costante indirizzo giurisprudenziale dal quale il Collegio non ha ragione di discostarsi, l'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l'ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l'invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto (cfr. ex multis TAR Napoli, Sez. VIII, 28.01.2016, n. 538, 07.01.2015 n. 44; Consiglio di Stato, VI Sezione, 08.05.2014, n. 2363 e 29.11.2012 n. 6071; Consiglio di Stato, Sezione IV, 23.01.2012, n. 282, 10.08.2011, n. 4764, 20.07.2011, n. 4403; Consiglio di Stato, VI Sezione, 24.09.2010, n. 7129)
(TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 29.03.2017 n. 1721 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Inammissibili le azioni di accertamento dei giudizi proposti avverso le procedura di gara pubblica.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Accertamento insufficienza economica dell’offerta della controinteressata – Azione di accertamento – Inammissibilità – Ratio.
E' inammissibile il ricorso con il quale è contestata la sufficienza economica dell’offerta presentata dalla controinteressata, già esclusa dalla procedura ma per il solo rilievo della non distinguibilità dei costi di sicurezza aziendale, finendo così per proporre un’azione di accertamento da parte del giudice in ordine all'adeguatezza dell'offerta stessa, in assenza di espressa pronuncia sul punto della commissione di gara, mentre la normativa contempla nei ricorsi proposti avverso gli atti di gara pubblica solo azioni di tipo impugnatorio, volte all’annullamento degli atti della procedura ad evidenza pubblica (1).
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   (1) Soffermandosi sull’esclusione del concorrente dalla gara per la non distinguibilità dei costi di sicurezza aziendale, il Tar ha ricordato che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è pronunciata con ordinanza 10.11.2016, n. 697, riconoscendo l’illegittimità dell’esclusione di offerte economiche dalle procedure di affidamento di appalti pubblici disposta per la sola ragione dell’omesso scorporo degli oneri di sicurezza aziendale, senza consentire che in sede istruttoria i costi della sicurezza possano essere specificamente distinti.
Ad avviso dei Giudici comunitari “il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che(essi) ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice” (
TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 29.03.2017 n. 675 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Alla Corte di giustizia la legittimazione ad impugnare l'aggiudicazione da parte dell'operatore economico che non ha partecipato alla gara.
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Processo amministrativo – Rito appalti - Legittimazione a ricorrere – Mancata presentazione della domanda di partecipazione alla gara – Impugnazione dell’aggiudicazione - Difetto di legittimazione – Rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE.
Deve essere rimessa alla Corte di giustizia ue la questione se gli artt. 1, parr. 1, 2 e 3, e l’art. 2, par. 1, lett. b), della direttiva n. 89/665 CEE, avente ad oggetto il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, ostino ad una normativa nazionale che riconosca la possibilità di impugnare gli atti di una procedura di gara ai soli operatori economici che abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara stessa, anche qualora la domanda giudiziale sia volta a sindacare in radice la procedura, derivando dalla disciplina della gara un’altissima probabilità di non conseguire l’aggiudicazione (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che la giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (25.02.2014, n. 9) afferma che, con riferimento alle controversie aventi ad oggetto gare di appalto, sia legittimato a proporre il ricorso esclusivamente l’operatore economico che abbia partecipato alla procedura oggetto di contestazione, giacché solo in tale ipotesi il ricorrente sarebbe titolare di una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela. A tale regola generale fanno eccezione talune ipotesi tra le quali, per quel che rileva nel caso in esame, l’eventualità in cui il ricorrente contesti in radice la procedura di gara, atteso che, in tale caso, “la mancata partecipazione alla gara, ostativa all’ammissibilità del ricorso, è del tutto equiparabile alla situazione di chi ne sia stato legittimamente escluso" (v. anche Cons. St., sez. IV, 20.04.2016, n. 1560).
La sentenza della Corte costituzionale 22.11.2016 n. 245 propone un’interpretazione del requisito processuale dell’interesse ad agire tale per cui sarebbe inammissibile il ricorso proposto dalla impresa che non ha partecipato alla gara quando non sarebbe assolutamente certo ma soltanto altamente probabile che, per effetto della strutturazione della gara (ad esempio dimensione dei lotti) ovvero per effetto della normativa di gara l’impresa stessa non potrebbe conseguire l’aggiudicazione.
Sul punto v anche Cons. St., sez. IV 06.02.2017, n. 481 e id., sez. III, 03.02.2017, n. 474, onde il consolidarsi di un’interpretazione che può preludere alla formazione del diritto vivente nel senso, restrittivo della possibilità di accedere alla tutela giurisdizionale, stabilito dalla pronuncia della Corte costituzionale italiana. Evidenti appaiono le conseguenze sull’effettività della tutela del diritto alla concorrenza di tale ultimo orientamento.
La possibilità di accedere alla tutela giurisdizionale sarebbe condizionata alla partecipazione alla gara, partecipazione che comporta di per sé rilevanti oneri, e ciò anche nel caso in cui l’impresa intendesse contestarne la legittimità per essere la gara stessa eccessivamente restrittiva della concorrenza, partecipazione che si renderebbe del tutto inutile dal momento che le chances di aggiudicazione sarebbero, fin dall’inizio, inesistenti o estremamente limitate (
TAR Liguria, Sez. II, ordinanza 29.03.2017 n. 263 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIAccesso agli atti anche se il termine è spirato. Il Tar del Lazio interviene in materia di gare d'appalto.
Nella gara d'appalto si può chiedere l'accesso ai documenti sui requisiti soggettivi anche se è spirato il termine per impugnare l'ammissione dell'aggiudicataria provvisoria.

Lo ha sancito il TAR Lazio-Roma, Sez. III, con la sentenza 28.03.2017 n. 3971.
La seconda classificata non aveva potuto visionare il carteggio dei verbali e delle offerte. L'accesso era stato in parte differito (offerte economiche e tecniche) fino all'aggiudicazione definitiva e in parte definitivamente negato (busta A), in assenza del ricorso entro il termine (30 giorni) del rito superaccelerato. Il collegio ha bacchettato la p.a. valutando insufficiente il fatto che non fosse stata presentata l'impugnativa, anche perché non era precluso all' interessato di rivolgersi all'Anac per ottenere un parere di regolarità.
I giudici hanno quindi rifiutato l'idea che «l'accesso alla documentazione amministrativa presentata in sede di gara goda di un regime diversificato in ragione del trascorrere del tempo nel senso cioè che, all'inizio, è accessibile mentre, una volta scaduto il termine di cui all'art. 120, comma 2-bis, del cpa, diventa non più ostensibile fino a quando non sia stato adottato il provvedimento definitivo di aggiudicazione».
Quindi l'operatore economico può accedere alla busta A già nella fase iniziale della procedura selettiva (senza attendere cioè quella finale di aggiudicazione), mentre il differimento previsto dall'art. 53, comma 2, lett. c), dlgs n. 50 del 2016 è oramai limitato alle buste della proposta che contengono le offerte tecniche e economiche (articolo ItaliaOggi Sette dell'11.04.2017).
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MASSIMA
2. Ciò premesso in punto di fatto, va anzitutto chiarito che, da quanto emerge dalla documentazione depositata in giudizio, il Ministero resistente, da un lato (con la nota del 22.12.2016), ha negato l’accesso alla documentazione amministrativa (busta A) della società controinteressata (necessaria per verificare il possesso dei requisiti soggettivi per l’ammissione in gara) e, dall’altro (con nota del 02.12.2016), con riferimento alla richiesta di prendere visione dell’offerta tecnica ed economica dell’aggiudicataria, ne ha differito l’ostensione al momento dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, come dispone l’art. 53, comma 2, lett. c), del D.lgs. n. 50 del 2016.
2.1 Ora, partendo dal diniego opposto dall’amministrazione aggiudicatrice con riferimento alla documentazione amministrativa della controinteressata, va osservato che
il Ministero resistente ha motivato il diniego in ragione del fatto che erano spirati i termini previsti dall’art. 120, comma 2-bis, del CPA (d.lgs. n. 104 del 2010) per proporre ricorso giurisdizionale avverso l’ammissione in gara dell’aggiudicatario.
Al riguardo,
ritiene il Collegio che tale ragione non sia sufficiente a giustificare il diniego opposto con la nota del 22.12.2016, non essendo condivisibile l’assunto del Ministero resistente secondo cui l’accesso alla documentazione amministrativa è consentito solo fino a quando non sia spirato il termine per proporre ricorso giurisdizionale ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, del CPA e che, una volta spirato, si ricadrebbe nei limiti di cui all’art. 53, comma 2, lett. c), del D.lgs. n. 50 del 2016 (secondo cui l’accesso alle offerte degli altri concorrenti, compresa la busta A, è differito fino al momento dell’aggiudicazione).
Ora,
seguendo il ragionamento della stazione appaltante, si arriverebbe al paradosso che l’accesso alla documentazione amministrativa presentata in sede di gara goda di un regime diversificato in ragione del trascorrere del tempo nel senso cioè che, all’inizio, è accessibile mentre, una volta scaduto il termine di cui all’art. 120, comma 2-bis, del CPA, diventa non più ostensibile fino a quando non sia stato adottato il provvedimento definitivo di aggiudicazione della gara.
Una tale interpretazione sconta un profilo di irragionevolezza che non la rende condivisibile, in particolare se rapportato alle esigenze tipiche del diritto di accesso che costituisce, come noto, applicazione del più generale principio di trasparenza, di derivazione costituzionale.

Del resto,
la richiesta di accedere alla documentazione amministrativa, anche in questa fase di aggiudicazione provvisoria (recte: proposta di aggiudicazione, ex artt. 32 e 33 del d.lgs. n. 50 del 2016), non è subordinata alla sola tutela giurisdizionale in quanto proprio il fatto di aver partecipato alla gara costituisce un motivo valido per giustificare l’accesso a tale documentazione contenuta normalmente nella busta A e che costituisce una fase prodromica alla valutazione vera e propria dell’offerta presentata in sede di gara, funzionale all’individuazione del migliore offerente al quale aggiudicare l’appalto; in altre parole, la parte relativa alla valutazione dei requisiti soggettivi dei concorrenti non giustifica, proprio alla luce della nuova normativa in materia di contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 (che impone –come noto- l’impugnazione immediata delle ammissioni e delle esclusioni dalla gara, pena l’inammissibilità dell’azione), alcuna esigenza di differimento delle richieste di accesso a tale documentazione, al contrario di quanto avviene nella fase di valutazione delle offerte laddove l’esigenza di differire l’accesso trova la propria giustificazione nell’intento di non rallentare e non “influenzare” l’attività della commissione.
Non va poi sottaciuto, come rappresentato anche da parte ricorrente, che l’art. 211, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 attribuisce all’ANAC poteri tali da sindacare, in ogni momento (quantomeno fino alla fase di inizio dell’esecuzione del contratto di appalto), la legittimità della gara anche relativamente alla fase di ammissione dei concorrenti alla procedura di evidenza pubblica, il che non esclude che l’istante, anche in relazione a tale possibilità prevista dalla norma citata, continui a mantenere un interesse concreto ad accedere alla documentazione comprovante i requisiti soggettivi degli ammessi alla gara di che trattasi anche una volta spirato il termine di proposizione dell’azione giurisdizionale di cui al c.d. “rito superaccelerato” (cit. art. 120, comma 2-bis, del CPA).
Del resto, come detto, è proprio il (nuovo) regime diversificato di impugnazione previsto dal citato art. 120, comma 2-bis, del CPA, introdotto nel 2016, che impone una tale interpretazione nel senso cioè che l’operatore economico possa accedere alla busta A già nella fase iniziale della procedura selettiva (senza attendere cioè quella finale di aggiudicazione, come era previsto nel vecchio regime di cui al D.lgs. n. 163 del 2006) e che il differimento previsto dall’art. 53, comma 2, lett. c), del D.lgs. n. 50 del 2016 sia ormai limitato alle buste della proposta che contengono le offerte tecniche e economiche.
2.2 Né può essere condivisa l’opposizione all’accesso formulata dal raggruppamento controinteressato in quanto quest’ultimo non ha chiarito quali segreti commerciali sarebbero lesi dal rendere noti alla ricorrente i nominativi ed i dati identificativi dei soggetti terzi indicati dall’aggiudicataria a supporto del possesso dei requisiti di gara; in effetti, la parte controinteressata opera un generico riferimento a segreti commerciali di cui non è dato conoscere la consistenza, il che impedisce al Collegio di operare una valutazione basata su dati concreti e verificabili.
2.3 In ragione di quanto sopra, il ricorso deve essere in questa parte accolto e, pertanto, va ordinato all’amministrazione resistente di consentire alla ricorrente l’accesso alla documentazione amministrativa (busta A) presentata in sede di gara dalla parte controinteressata, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza ovvero dalla notifica, se antecedente.
3. L’istanza va invece respinta con riferimento alla richiesta di accedere all’offerta tecnica ed economica della controinteressata, condividendo il Collegio il riferimento operato dalla stazione appaltante alla preclusione contenuta nell’art. 53, comma 2, lett. c), del D.lgs. n. 50 del 2016 (riguardanti le ipotesi di differimento).
Al riguardo, deve convenirsi con la prospettazione del Ministero resistente secondo cui
il riferimento all’aggiudicazione ivi contenuto per giustificare il differimento dell’accesso alle offerte dei candidati deve intendersi al provvedimento definitivo adottato dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 32, comma 5, del d.lgs n. 50 del 2016.
Ora,
posto che, allo stato, la gara risulta ancora nella fase di aggiudicazione provvisoria (recte: proposta di aggiudicazione), il differimento opposto dalla stazione appaltante con nota del 02.12.2016 (nella parte in cui si riferisce alla richiesta della ricorrente di accedere all’offerta tecnica ed economica del RTI controinteressato) risulta giustificato dalla previsione contenuta nel citato art. 53, comma 2, lett. c), del D.lgs. n. 50 del 2016; resta fermo che, una volta intervenuto il provvedimento di aggiudicazione, l’amministrazione dovrà consentire alla ricorrente l’accesso alla restante documentazione richiesta con l’istanza del 29.11.2016.
4. In conclusione, il ricorso deve essere accolto in parte, ordinando all’amministrazione resistente di consentire alla ricorrente l’accesso alla documentazione amministrativa (busta A) presentata in sede di gara dalla parte controinteressata, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza ovvero dalla notifica, se antecedente.

EDILIZIA PRIVATA: Violazione della disciplina antisisimica - Violazioni di natura formale e sostanziale - Potere-dovere da parte del giudice penale di ordinare la demolizione - Artt. 24, 25, 64, 65, 71, 72, 93, 94, 95 e 98 D.P.R. n. 380/2001 - RISARCIMENTO DEL DANNO - Quantificazione del danno patito dalla parte civile - Prova dell'esistenza di un danno e del pregiudizio risarcibile.
In tema di disciplina delle costruzioni in zona sismica, il potere-dovere da parte del giudice penale di ordinare ai sensi dell'art. 98, comma 3, del D.P.R. 380/2001 la demolizione dell'immobile in caso di condanna per i reati previsti dalla stessa legge ricorre soltanto nelle ipotesi delle violazioni cd. "sostanziali", ovverossia per la inosservanza delle norme tecniche, e non invece per le violazioni meramente formali, quali quelle contestate nella fattispecie in esame (v. Sez. 3, 19.12.2003, n. 48685, Munafò; idem 03.07.2007 n. 37322, Borgia e altro; idem 07.11.2013 n. 6371, De Cesare).
Inoltre, con riferimento al tema della quantificazione del danno patito dalla parte civile costituita in materia di reati edilizio-urbanistici, occorre fornire la prova dell'esistenza di un danno e la dimostrazione delle conseguenze dannose che diano luogo a fattispecie di pregiudizio risarcibile (Sez. 3, 23.05.1997 n. 6875, Ciotti e altri).
Costruzioni in zona sismica - Denuncia al competente ufficio - Necessità - Presentazione di un progetto redatto da tecnico abilitato - Direzione dei lavori - Professionista abilitato - Configurabilità dei reati di cui all'art. 95 del d.P.R. n. 380/2001.
In tema di costruzioni in zona sismica, integra la contravvenzione di cui all'art. 95 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 qualsiasi intervento edilizio, con la sola eccezione di quelli di semplice manutenzione ordinaria, effettuato in zona sismica, comportante o meno l'esecuzione di opere in conglomerato cementizio armato, in grado di esporre a pericolo la pubblica incolumità che non sia preceduto dalla previa denuncia al competente ufficio con presentazione di un progetto redatto da tecnico abilitato, o per il quale non sia stato rilasciato il titolo abilitativo, i cui lavori non siano stati svolti sotto la direzione di professionista abilitato (in termini tra le tante, Sez. 3, 08.10.2008 n. 46081, Sansone, Rv. 241783; idem, 17.09.2014 n. 48005, Gulizzi e altro, Rv. 261155; idem 14.01.2015 n. 19185, Garofano, Rv. 263376) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 27.03.2017 n. 14807 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATAL’art. 2135 del cod. civ. ricomprende nell’attività dell’imprenditore agricolo “l’allevamento di animali”, ciò a seguito della novella di cui al d.lgs. n. 228 del 2001, che ha sostituito la precedente previsione riferita “all’allevamento del bestiame”.
Tale modificazione testuale è stata interpretata dalla giurisprudenza come comportante un ampliamento dei confini dell’attività agricola, superando l’idea originaria secondo cui rientrava in agricoltura solo l’allevamento di animali destinati all’alimentazione o ai lavori agricoli e comunque legati al fattore produttivo della terra, e giungendo invece a comprendere nell’agricoltura le attività comunque correlate al ciclo vitale di animali, compreso l’allevamento di cavalli da corsa.

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L’art. 2135 del cod. civ. ricomprende nell’attività dell’imprenditore agricolo “l’allevamento di animali”, ciò a seguito della novella di cui al d.lgs. n. 228 del 2001, che ha sostituito la precedente previsione riferita “all’allevamento del bestiame”; tale modificazione testuale è stata interpretata dalla giurisprudenza come comportante un ampliamento dei confini dell’attività agricola, superando l’idea originaria secondo cui rientrava in agricoltura solo l’allevamento di animali destinati all’alimentazione o ai lavori agricoli e comunque legati al fattore produttivo della terra, e giungendo invece a comprendere nell’agricoltura le attività comunque correlate al ciclo vitale di animali, compreso l’allevamento di cavalli da corsa (TAR Bologna, sez. 1^, n. 968 del 2015; TAR Perugia, sez. 1^, n. 96 del 2014; TAR Torino, sez. 1^, n. 1241 del 2014; TAR Campobasso, sez. 1^, n. 503 del 2013; Cass. n. 24495/2010).
Alla luce della richiamata evoluzione normativa non si comprendono le ragioni per le quali l’allevamento di cavalli ad uso maneggio non possa rientrare nel concetto di allevamento, compreso nell’agricoltura, di cui all’art. 25 del Piano di Gestione (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 27.03.2017 n. 463 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI - Abbandono o deposito di rifiuti da parte di terzi - Proprietario del terreno - Mancata partecipazione al reato - Assenza di contributo materiale o morale nell'illecita gestione dei rifiuti - Responsabilità di posizione - Esclusione - Natura di reati permanenti e condotta concorsuale mediante condotta omissiva - Art. 256 decreto legislativo 03.04.2006 n. 152.
Il proprietario del terreno sul quale terzi abbiano abbandonato o depositato rifiuti in modo incontrollato non possa andare incontro a una responsabilità di posizione, in difetto di elementi di diretta partecipazione al reato o di un contributo materiale o morale nell'illecita gestione dei rifiuti.
I reati di realizzazione e gestione di discarica non autorizzata e stoccaggio di rifiuti tossici e nocivi senza autorizzazione hanno natura di reati permanenti, che possono realizzarsi soltanto in forma commissiva; ne consegue che essi non possono consistere nel mero mantenimento della discarica o dello stoccaggio da altri realizzati, pur in assenza di qualsiasi partecipazione attiva e in base alla sola consapevolezza della loro esistenza (Sez. U, n. 12753 del 05/10/1994, Zaccarelli), salvo che risulti integrata una condotta concorsuale mediante condotta omissiva, nei casi in cui il soggetto aveva l'obbligo giuridico di impedire la realizzazione od il mantenimento dell'evento lesivo (Sez. F, n. 44274 del 13/08/2004, Preziosi).
Gestione illecita di rifiuti - Proprietario di un terreno estraneo al reato - Inconfigurabilità della forma omissiva per il reato di cui all'art. 256, c. 2, d. l.vo n. 152/2006.
In materia di rifiuti, non è configurabile in forma omissiva il reato di cui all'art. 256, comma secondo, D.Lgs. n. 152 del 2006, nei confronti del proprietario di un terreno sul quale terzi abbiano abbandonato o depositato rifiuti in modo incontrollato, anche nel caso in cui non si attivi per la rimozione dei rifiuti, poiché tale responsabilità sussiste solo in presenza di un obbligo giuridico di impedire la realizzazione o il mantenimento dell'evento lesivo, che il proprietario può assumere solo ove compia atti di gestione o movimentazione dei rifiuti (Sez. 3, n. 50997 del 07/10/2015, Cucinella).
Riesame del sequestro probatorio - Sindacato del giudice - Limiti - Fattispecie: Decreto di convalida del sequestro di polizia giudiziaria emesso dal pubblico ministero con riferimento al reato previsto dall'articolo 256, c. 3, d. L.vo n. 152/2006.
in sede di riesame del sequestro probatorio, il tribunale è chiamato a verificare l'astratta configurabilità del reato ipotizzato, valutando il "fumus commissi delicti" in relazione alla congruità degli elementi rappresentati, non già nella prospettiva di un giudizio di merito sulla concreta fondatezza dell'accusa, bensì con esclusivo riferimento alla idoneità degli elementi, su cui si fonda la notizia di reato, a rendere utile l'espletamento di ulteriori indagini per acquisire prove certe o ulteriori del fatto, non altrimenti esperibili senza la sottrazione del bene all'indagato o il trasferimento di esso nella disponibilità dell'autorità giudiziaria (Sez. 3, n. 15254 del 10/03/2015, Previtero) sicché, in materia di riesame del vincolo probatorio, il sindacato del giudice non può investire la concreta fondatezza dell'accusa, ma è circoscritto alla verifica dell'astratta possibilità dì sussumere il fatto in una determinata ipotesi di reato e al controllo circa la qualificazione dell'oggetto sequestrato come corpus delicti e, quindi, all'esistenza di una relazione di immediatezza tra il bene stesso e l'illecito penale (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.03.2017 n. 14503 - link a www.ambientediritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVIConservazione? Non all'infinito. Consiglio di stato sui documenti p.a..
I documenti amministrativi non possono essere conservati all'infinito: pertanto l'Amministrazione può stabilire un tempo massimo di detenzione prima dello loro distruzione.

Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, Sez. IV, con la sentenza 24.03.2017 n. 1332.
La vicenda riguardava il diniego parziale di accesso alle prove di certificazione del livello di conoscenza di una lingua straniera, in quanto una parte della documentazione richiesta era stata mantenuta «in vita» per un periodo limitato. Il Tar aveva dato ragione al pubblico dipendente ma l'Amministrazione ha appellato.
Il collegio ha in primo luogo stabilito che anche nel caso di una procedura solo idoneativa si applica la disciplina di settore. In secondo luogo il diritto di accesso va contemperato con le esigenze di buon andamento ed efficienza della stessa azione amministrativa.
Quindi la p.a. può disciplinare il tempo massimo di messa a disposizione dei documenti, purché di tali disposizioni siano informati gli interessati e la decorrenza sia ancorata a data certa. Lo stesso regolamento sull'accesso prevede che la visione o l'estrazione di copie sia possibile sul presupposto dell'esistenza materiale dei documenti al momento della richiesta. Nonostante il progredire delle potenzialità tecnologiche non è perciò immaginabile una generale e sconfinata conservazione di ogni documento amministrativo, a meno che non si tratti di carteggi a valenza storica o segreti.
In conclusione è legittima la temporalizzazione della disponibilità dei documenti, una volta che il procedimento si sia concluso (articolo ItaliaOggi Sette dell'11.04.2017).
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MASSIMA
5.1. A favore della prima censura vi è innanzitutto la considerazione che
il diritto di accesso va contemperato con le esigenze di buon andamento ed efficienza della stessa azione amministrativa.
E’ vero che il diritto di accesso costituisce il precipitato del principio di trasparenza, oramai entrato a far parte dei principi generali che regolano l’azione amministrativa accanto a quelli di legalità e imparzialità. E’ vero che il diritto di accesso attua quello di trasparenza e che, a garanzia di questo, per evitarne la frustrazione, è posto l’obbligo dell’Amministrazione, cui i documenti richiesti ineriscono per via delle proprie competenze, di detenere i documenti o di costituire la detenzione della relativa documentazione o, comunque, di svolgere ogni azione idonea a reperirla (salva la motivata esplicitazione dell’impossibilità di utilmente provvedere).
Ma, non può negarsi che tutti i principi che regolano l’azione amministrativa siano finalizzati all’obiettivo del buon andamento e dell’efficienza dell’amministrazione per garantirne l’efficacia.
Ritiene il Collegio che, in nome di tale contemperamento, sia configurabile un potere dell’Amministrazione di disciplinare il tempo massimo di detenzione dei documenti a condizione che di tali disposizioni siano informati gli interessati e che la decorrenza del tempo massimo sia ancorata a data certa.
5.1.1. Il dato letterale da cui prendere le mosse si rinviene proprio nell’art. 2, comma 2, del regolamento, che disciplina le modalità di esercizio del diritto di accesso ai documenti (d.P.R. n. 184 del 2006, emanato in attuazione dell’art. 23 della l. n. 15 del 2005), secondo il quale, <<Il diritto di accesso si esercita con riferimento ai documenti amministrativi materialmente esistenti al momento della richiesta e detenuti alla stessa data da una pubblica amministrazione…>>.
La disposizione regolamentare trova la propria base legislativa nella previsione (art. 22, comma 6, della legge n. 241 del 1990) che <<il diritto di accesso è esercitabile fino a quando la pubblica amministrazione ha l’obbligo di detenere i documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere>>. Allora, è la stessa legge che prevede astrattamente un termine all’obbligo di detenere i documenti.
Inoltre,
diversi elementi inducono a ritenere sostenibile, al di là del mero dato letterale, una interpretazione che consenta la distruzione del documento dopo un certo periodo.
5.1.2.
L’esigenza esiste, atteso che –nonostante il progredire delle potenzialità tecnologiche– non è immaginabile una generale conservazione tendente all’infinito di ogni documento amministrativo. Una conservazione, quindi, che prescinda dalle tematiche collegate, e qui non rilevanti, dei documenti a valenza storica e dai documenti segreti.
E’ sufficiente considerare che
i termini decadenziali per l’accesso alla tutela giurisdizionale avverso le determinazioni e il silenzio sulle istanze di accesso ai documenti (art. 116 c.p.a.) pongono una limitazione temporale a valle, mentre resta completamente libero il termine a monte, affidato unicamente alla perdita fattuale dell’interesse per le vicende naturali del corso della vita.
Tanto più che, secondo la giurisprudenza consolidata (CdS, VI n. 3147 del 2009),
il diritto di accesso, come interesse ad un bene della vita autonomo, deve essere accordato anche se l’interessato non può più (oltre che se non può ancora) agire in sede giurisdizionale. Con la conseguenza che non funziona come delimitazione temporale a monte il termine per l’impugnazione dell’atto lesivo cui il documento richiesto possa riferirsi, collegato al momento di acquisto di efficacia dello stesso (art. 29 c.p.a., art. 21-bis, della legge n. 241 del 1990).
L’esigenza suddetta si coniuga con l’interesse dell’Amministrazione ad efficientare l’utilizzo delle risorse materiali ed umane che ha a disposizione, il quale non è cosa diversa dall’interesse generale alla celerità dell’azione amministrativa, comune al privato e all’amministrazione, atteso che il miglior utilizzo delle prime quantomeno concorre ad assicurare la realizzazione della seconda.
5.1.3.
Il legislatore si è dimostrato non insensibile a tali tematiche laddove:
   a)
ha considerato il potere di differire l’accesso se l’immediata ostensione possa turbare il regolare svolgimento dell’azione amministrativa, oppure, quale extrema ratio, di rifiutarlo espressamente; fermo restando che rifiuto, differimento e limitazione devono essere specificamente motivati (art. 25, comma 3, l. n. 241 del 1990);
   b)
ha previsto che la pubblica amministrazione non è tenuta ad elaborare dati in suo possesso al fine di soddisfare le richieste di accesso (lo stesso articolo 2 del regolamento in argomento).
5.1.4. Peraltro, la stessa previsione del termine decadenziale per l’esercizio dell’azione giurisdizionale è stata ritenuta compatibile con la posizione soggettiva tutelata -strumentale e funzionale al bene della vita finale che l’istante intende tutelare- anche in nome della esigenza di stabilità e certezza, caratterizzante i rapporti amministrativi (CdS A.P. nn. 6 e 7 del 2006). Queste stesse esigenze possono concorrere a fondare una interpretazione che consenta la delimitazione temporale della disponibilità dei documenti per l’accesso.
5.1.5. L’interpretazione sostenuta non trova ostacolo nello stesso art. 2, comma 2 cit., laddove, a proposito dell’autorità competente cui indirizzare la richiesta, si dice <<… nei confronti dell'autorità competente a formare l'atto conclusivo o a detenerlo stabilmente.>>.
La suddetta norma, in linea con l’art. 22 della legge n. 241 del 1990, indica i soggetti in direzione dei quali può essere esercitato il diritto di accesso, specificando che può trattarsi <<dell'autorità competente a formare l'atto conclusivo>>, ossia deputata a concludere il procedimento amministrativo con l’adozione del relativo provvedimento, ovvero dell’autorità competente a <<detenerlo stabilmente>>, ossia non in via provvisoria, e che può coincidere con la prima.
All’evidenza, il termine <<stabilmente> è contrapposto a <<in via provvisoria>> e si riferisce alla detenzione con riferimento al corso del procedimento e alle diverse amministrazioni che possono essere coinvolte, ai fini della individuazione dell’amministrazione cui le richieste possono essere indirizzate.
5.1.6.
La temporalizzazione della detenzione dei documenti, una volta che il procedimento si sia concluso, non trova ostacolo neanche nell’esigenza, posta dall’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990, di garantire comunque l’accesso ai documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Infatti, per assicurare l’effettività della garanzia non vi è bisogno di una disponibilità a tempo indeterminato, prestandosi ad essere idonea la concreta possibilità di accesso per un tempo ragionevolmente determinato.
5.1.7. Infine, ostacoli non derivano neanche dalla pregressa giurisprudenza di questo Consiglio. In alcune rilevanti pronunce (CdS, sez. IV, n. 1312 del 2013; sez. VI n. 3743 del 2015) l’affermazione dell’obbligo di detenzione per evitare la frustrazione del diritto di accesso mediante il diniego fondato sul mancato possesso dei documenti, anche quando si utilizzano espressioni generalizzanti, quali <<assenza per qualsivoglia ragione>> (CdS, sez. IV, n. 2379 del 2014), si collega sempre alla riconducibilità della detenzione ad una determinata amministrazione e alla individuazione della amministrazione su cui grava l’obbligo di detenere, nell’ambito del procedimento. Mai alla regolazione temporale del tempo di detenzione dei documenti dopo la conclusione del procedimento.
5.2. Come prima accennato,
la ritenuta legittimità della regolamentazione temporale della disponibilità dei documenti per consentirne l’accesso deve completarsi, proprio per evitare la frustrazione del diritto, con l’ancoraggio del tempo stabilito a termini di decorrenza certi e con la preventiva informazione in ordine agli stessi.
Requisiti che, nella specie, risultano soddisfatti.

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Motivazione dell’annullamento d’ufficio della concessione edilizia in sanatoria intervenuto a distanza di anni dal suo rilascio: rimessione all’Adunanza plenaria.
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Edilizia – Concessione edilizia in sanatoria – Annullamento d’ufficio – Disposto a distanza di anni dal rilascio della sanatoria – Motivazione in ordine all’interesse pubblico comparato con quello del privato – Contrasto giurisprudenziale – Rimessione all’Adunanza plenaria.
Deve essere rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, stante il contrasto giurisprudenziale formatosi sul punto, la questione se, nella vigenza dell’art. 21-nonies, l. 07.08.1990, n. 241, come introdotto dalla l. 11.02.2005, n. 15, l’annullamento di un provvedimento amministrativo illegittimo, sub specie di concessione in sanatoria, intervenuta ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, debba o meno essere motivata in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico valutato in concreto in correlazione ai contrapposti interessi dei privati destinatari del provvedimento ampliativo e agli eventuali interessi dei controinteressati, indipendentemente dalla circostanza che il comportamento dei privati possa aver determinato o reso possibile il provvedimento illegittimo, anche in considerazione della valenza –sia pure solo a fini interpretativi– dell’ulteriore novella apportata al citato articolo, la quale appare richiedere tale valutazione comparativa anche per il provvedimento emesso nel termine di 18 mesi, individuato come ragionevole, e appare consentire un legittimo provvedimento di annullamento successivo solo nel caso di false rappresentazioni accertate con sentenza penale passata in giudicato (1).
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   (1) La Sezione ha chiarito che sulla questione si sono formati due contrapposti orientamenti.
Un primo, più recente orientamento (Cons. St., sez. VI, 27.01.2017, n. 341), con riferimento ad un provvedimento di annullamento in autotutela di una concessione in sanatoria, e rispetto alla formulazione dell’art. 21-nonies, l. n. 241 del 1990, nel testo modificato dalla l. n. 15 del 2005, ha affermato che il potere di annullamento ha un presupposto rigido (l’illegittimità dell’atto da annullare) e due presupposti riferiti a concetti indeterminati, affidati all’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione (la ragionevolezza del termine di adozione dell’atto; la sussistenza dell’interesse pubblico alla sua rimozione unitamente alla considerazione dell’interesse dei destinatari).
Ha quindi ritenuto necessaria una motivazione in ordine all’apprezzamento degli interessi dei destinatari dell’atto in relazione alla pregnanza e preminenza dell’interesse pubblico alla eliminazione d’ufficio di un titolo illegittimo; tanto più, in presenza di un provvedimento, come quello in materia edilizia, destinato ad esaurirsi con l’adozione dell’atto permissivo, dove assume maggiore rilevanza l’interesse dei privati destinatari dell’atto ampliativo e minore rilevanza quello pubblico all’eliminazione di effetti che si sono prodotti in via definitiva. Con l’ulteriore corollario che l’interesse pubblico alla rimozione attuale dell’atto non può coincidere con l’esigenza del mero ripristino della legalità violata e deve essere integrato da ragioni differenti.
L’orientamento maggioritario ha invece affermato che il provvedimento di annullamento di una concessione edilizia illegittima è in re ipsa correlato alla necessità di curare l’interesse pubblico concreto ed attuale al ripristino della legalità violata, atteso che il rilascio del titolo edilizio comporta la sussistenza di una permanente situazione contra legem e di conseguenza ingenera nell’amministrazione il potere-dovere di annullare in ogni tempo la concessione illegittimamente assentita (Cons. St., sez. IV, 19.08.2016, n. 3660; id., sez. V, 08.11.2012, n. 5691).
Ciò soprattutto quando l’illegittimità è dipesa dalle prospettazioni non veritiere del privato. La motivazione sulla comparazione degli interessi è stata ritenuta necessaria quando l’esercizio dell’autotutela discenda da errori di valutazione dovuti all’amministrazione (n. 5691 del 2012 cit.).
In particolare, in fattispecie nelle quali era applicabile il 21-nonies, cit. si è ritenuto che, se è stata rappresentata una situazione dei luoghi difforme da quanto in realtà esistente e tale difformità costituisce un vizio di legittimità del titolo edilizio, determinato dallo stesso soggetto richiedente, tale circostanza costituisce ex se ragione idonea e sufficiente per l’adozione del provvedimento di annullamento di ufficio del titolo medesimo, tanto che in tale situazione si può prescindere, ai fini dell’autotutela, dal contemperamento con un interesse pubblico attuale e concreto (
Consiglio di Stato, Sez. IV, ordinanza 19.04.2017 n. 1830 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
1. La sentenza appellata ha respinto il ricorso proposto dai proprietari di un immobile, acquistato nel 1995, per l’annullamento dell’ordinanza n. 124 del 26.08.2008, con la quale: era stata annullata la concessione edilizia in sanatoria, rilasciata nell’ottobre 1999 (in riferimento a pratica edilizia del 1994 attivata dalla precedente proprietaria); erano stati annullati gli atti ad essa consequenziali; era stata ordinata la demolizione del manufatto realizzato abusivamente.
1.1. La concessione in sanatoria riguardava una unità immobiliare adibita a guardiania, facente parte di un complesso ex industriale, composto anche da un capannone e da un fabbricato uso uffici, acquistato unitamente alla guardiania. Mediante successivi titoli abilitativi intervenuti sino al 2005, che avevano riguardato anche gli altri immobili del complesso, con connessi mutamenti di destinazione d’uso, l’originario capannone industriale era stato trasformato in cinema/teatro e la ex guardiania in bar/rosticceria.
In esito al riscontro di irregolarità in un sopralluogo del 2007, nel 2008 venivano avviati procedimenti per l’annullamento dei titoli edilizi, sia per l’immobile adibito a cinema/teatro, che per quello relativo a bar/rosticceria. Il procedimento relativo al primo veniva archiviato, in ragione della ritenuta assenza di ragioni attuali di interesse pubblico in raffronto alla esigenze di certezza delle situazioni giuridiche; il secondo sfociava nel provvedimento di annullamento in autotutela oggetto del presente processo.
1.2. L’annullamento della concessione edilizia in sanatoria, e degli atti consequenziali, veniva fondato dal giudice di primo grado sulla illegittimità della sanatoria, per essere stata rilasciata in difetto di istruttoria sulla scorta di una errata prospettazione dello stato dei luoghi, con conseguente situazione permanente contra ius, rispetto alla quale l’interesse pubblico attuale al ripristino della legalità violata risultava in re ipsa.
1.3. La sentenza di primo grado, dopo aver esposto le ragioni a fondamento del ritenuto ampliamento del manufatto in pendenza della pratica di condono da parte dei nuovi proprietari e aver collegato lo stesso ad una domanda presentata dalla originaria proprietaria in modo ambiguo, previo accordo con i ricorrenti verosimilmente già in trattative per l’acquisto, così essenzialmente argomenta:
   a) l’affidamento riposto dai privati nella legittimità della concessione in sanatoria, invocato nel ricorso, non è degno di tutela in mancanza di buona fede, atteso che la situazione di illegalità è stata creata dai ricorrenti, ampliando la ex guardiania in epoca successiva all’acquisto;
   b) pertanto, l’amministrazione non aveva l’obbligo di verificare se l’interesse al ripristino della legalità violata fosse o meno prevalente sul contrapposto interesse dei privati; né il potere dell’amministrazione di annullamento dell’atto è limitato in ragione del lungo tempo trascorso dal rilascio della concessione illegittima;
   c) il manufatto, in zona di inedificabilità assoluta ai sensi della legge regionale n. 56 del 1980, non avrebbe potuto essere condonato o altrimenti sanato;
   d) nella fattispecie, l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata –che negli abusi è in re ipsa e non richiede una particolare motivazione– è prevalente rispetto all’interesse dei ricorrenti al mantenimento del manufatto abusivo, venendo anche in questione valori ambientali d’importanza prevalente secondo il legislatore regionale.
2. L’appello, oltre a criticare la sentenza nella parte in cui ritiene accertato l’ampliamento del manufatto ad opera dei nuovi proprietari in pendenza della pratica di condono, si incentra, essenzialmente, nell’invocazione della violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, introdotto dalla legge n. 15 del 2005. Si deduce che, sulla base di tale disposizione, è richiesto all’amministrazione di valutare in concreto la sussistenza di un interesse pubblico alla eliminazione di un provvedimento illegittimo, diverso dal semplice ristabilimento della legalità violata, anche comparandolo con l’interesse dei destinatari e controinteressati, e, comunque, entro un termine ragionevole, in ragione delle esigenze di certezza delle situazioni giuridiche originate dal provvedimento annullabile in via di autotutela e dell’affidamento sulle stesse riposto dagli interessati, ingenerato dal trascorrere di un apprezzabile lasso temporale.
Mentre, il provvedimento impugnato prescinderebbe dall’apprezzamento sul se il provvedimento abbia determinato un effetto negativo sull’assetto urbanistico; prescinderebbe dalla considerazione degli interessi privati sacrificati, dal tempo trascorso (pari a nove anni), financo dal mancato rilievo della difformità nel sopralluogo compiuto dall’amministrazione nel 2002.
Inoltre, il comportamento dell’amministrazione sarebbe stato contraddittorio rispetto alla valutazione in concreto fatta relativamente agli altri immobili dello stesso complesso, dove l’archiviazione è stata disposta valutando l’affidamento sulle esistenti autorizzazioni paesaggistiche e valutando la mancanza di ragioni attuali di interesse pubblico all’annullamento.
Nelle memorie, si invoca, a fini interpretativi, la successiva formulazione dello stesso art. 21-nonies cit. (risultante dalle modifiche apportate con la legge n. 124 del 2015), che individua in 18 mesi il termine ragionevole per l’esercizio dell’autotutela.
3. Va precisato che ratione temporis è applicabile l’art. 21-nonies “Annullamento d'ufficio”, inserito dall'art. 14, comma 1, della legge 11.02.2005, n. 15, che così dispone: “1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.
2. E' fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole
.”.
4. Nella giurisprudenza di questo Consiglio appaiono individuabili due contrapposti orientamenti. Di seguito, senza pretese di completezza, sono sinteticamente esposti.
4.1. Recentemente (CdS, sez. VI, n. 341 del 2017), in riferimento a provvedimento di annullamento in autotutela di una concessione in sanatoria, e rispetto alla stessa formulazione dell’art. 21-nonies, cit. applicabile ratione temporis, si è ritenuto che il potere di annullamento ha un presupposto rigido (l’illegittimità dell’atto da annullare) e due presupposti riferiti a concetti indeterminati, affidati all’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione (la ragionevolezza del termine di adozione dell’atto; la sussistenza dell’interesse pubblico alla sua rimozione unitamente alla considerazione dell’interesse dei destinatari). Il fondamento di questi due ultimi presupposti è stato individuato nella garanzia della tutela dell’affidamento dei destinatari in ordine alla certezza e stabilità degli effetti giuridici, mediante la valutazione discrezionale della amministrazione nella ricerca del giusto equilibrio tra ripristino della legalità violata e conservazione dell’assetto regolativo del provvedimento viziato. Esigenze rafforzate dalla novella del 2015, con la fissazione del termine ragionevole in quello massimo di 18 mesi, valevole come indice ermeneutico.
La conseguenza che la richiamata decisione ha tratto è stata quella di una motivazione necessaria circa l’apprezzamento degli interessi dei destinatari dell’atto in relazione alla pregnanza e preminenza dell’interesse pubblico alla eliminazione d’ufficio di un titolo illegittimo; tanto più, in presenza di un provvedimento, come quello in materia edilizia, destinato ad esaurirsi con l’adozione dell’atto permissivo, dove assume maggiore rilevanza l’interesse dei privati destinatari dell’atto ampliativo e minore rilevanza quello pubblico all’eliminazione di effetti che si sono prodotti in via definitiva. Con l’ulteriore corollario che l’interesse pubblico alla rimozione attuale dell’atto non può coincidere con l’esigenza del mero ripristino della legalità violata e deve essere integrato da ragioni differenti.
La decisione del 2017 si collega all’orientamento (espresso da CdS, sez. IV n. 351 del 2016, e ritenuto generalmente condiviso da altre pronunce (CdS, IV, n. 915 del 2013), secondo cui l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio di un titolo edilizio deve rispondere ai requisiti di legittimità codificati nell’articolo 21-nonies cit., consistenti nell'illegittimità originaria del titolo e nell’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione, diverso dal mero ripristino della legalità, comparato con i contrapposti interessi dei privati. Con l’ulteriore canone del termine ragionevole per il legittimo esercizio del potere di autotutela (poi fissato in 18 mesi).
4.2. Invece, appare maggioritario l’orientamento -ripreso anche nella vigenza dell’art. 21-nonies cit. (CdS, sez. IV, n. 2885 del 2016; ibidem, n. 4619 del 2012)- secondo il quale il provvedimento di annullamento di concessione edilizia illegittima è da ritenersi in re ipsa correlato alla necessità di curare l’interesse pubblico concreto ed attuale al ripristino della legalità violata, atteso che il rilascio del titolo edilizio comporta la sussistenza di una permanente situazione contra legem e di conseguenza ingenera nell’amministrazione il potere-dovere di annullare in ogni tempo la concessione illegittimamente assentita (CdS sez. IV, n. 3660 del 2016; CdS, sez. V, n. 5691 del 2012).
In questo filone giurisprudenziale, per esonerare dalla comparazione tra interesse pubblico e interesse privato, spesso, assumono rilievo le indicazioni fuorvianti o false della parte istante, che avevano determinato l’illegittimità del provvedimento annullato (n. 3660 del 2016 cit.). Invece, la motivazione sulla comparazione degli interessi è richiesta quando l’esercizio dell’autotutela discenda da errori di valutazione dovuti all’amministrazione (n. 5691 del 2012 cit.).
In particolare, in fattispecie nelle quali era applicabile il 21-nonies, cit. si è ritenuto che, se è stata rappresentata una situazione dei luoghi difforme da quanto in realtà esistente e tale difformità costituisce un vizio di legittimità del titolo edilizio, determinato dallo stesso soggetto richiedente, tale circostanza costituisce ex se ragione idonea e sufficiente per l’adozione del provvedimento di annullamento di ufficio del titolo medesimo, tanto che in tale situazione si può prescindere, ai fini dell’autotutela, dal contemperamento con un interesse pubblico attuale e concreto.
Si è poi ritenuto del tutto inconferente, nell’economia della causa, il richiamo dell’appellante alla disciplina contenuta negli artt. 21-octies e 21-nonies della legge n. 241 del 1990, perché proprio la falsa rappresentazione della realtà, rendeva necessitata e vincolante l’adozione, da parte dell’amministrazione comunale, del provvedimento di annullamento in autotutela, il cui contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (n. 4619 del 2012 cit.).
5. In estrema sintesi,
appare emergere un contrasto tra:
   -
un recente orientamento che, sulla base dell’art. 21-nonies, cit., e anche in considerazione delle modifiche dello stesso, ritiene necessaria una valutazione dell’interesse pubblico in concreto in rapporto agli interessi dei destinatari (e dei controinteressati) degli originari provvedimenti, in un tempo ragionevole; con la conseguenza che il lungo decorso del tempo agisce a favore dell’affidamento ingenerato nel privato e incide anche sulla valutazione del pubblico interesse in concreto;
   -
un orientamento, che sembra maggioritario, il quale, pur nella vigenza del citato articolo, esclude la necessità della valutazione dell’interesse pubblico in concreto, essendo esso insito nella restaurazione della legalità violata, quantomeno, tutte le volte che la illegittimità sia dipesa dalle prospettazioni non veritiere del privato.
6. Nella specie, il giudice di primo grado, con argomentazioni pure censurate dai ricorrenti, ha ritenuto attribuibile l’ampliamento del manufatto in pendenza della pratica di condono ai nuovi proprietari ed ha collegato l’ampliamento ad una domanda presentata dalla originaria proprietaria in modo ambiguo, previo accordo con i ricorrenti; lo stesso giudice ha escluso per questi motivi ogni rilievo al tempo trascorso (9 anni) e alla mancata valutazione comparativa tra interesse pubblico in concreto e affidamento dei privati, in quanto affidamento non degno di essere tutelato. Mentre, gli appellanti assumono comunque la violazione dell’art. 21-nonies, nell’interpretazione sostenuta dalla recente decisione del 2017.
7. Con Ordinanza collegiale n. 1337 del 2017, è stata già sottoposta all’adunanza plenaria la questione “Se l’ordinanza di demolizione di immobile abusivo (nella specie, trasferito mortis causa) debba essere congruamente motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata quando il provvedimento sanzionatorio intervenga a una distanza temporale straordinariamente lunga dalla commissione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi del provvedimento sanzionatorio”.
7.1. Stante il contrasto giurisprudenziale in atto, al Collegio appare opportuno –anche al fine di favorire la trattazione della materia nell’ambito di un quadro più completo– deferire il presente ricorso all'esame dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell'art. 99, co. 1, c.p.a., per la decisione della seguente questione: “
Se, nella vigenza dell’art. 21-nonies, come introdotto dalla legge n. 15 del 2005, l’annullamento di un provvedimento amministrativo illegittimo, sub specie di concessione in sanatoria, intervenuta ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, debba o meno essere motivata in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico valutato in concreto in correlazione ai contrapposti interessi dei privati destinatari del provvedimento ampliativo e agli eventuali interessi dei controinteressati, indipendentemente dalla circostanza che il comportamento dei privati possa aver determinato o reso possibile il provvedimento illegittimo, anche in considerazione della valenza –sia pure solo a fini interpretativi– della ulteriore novella apportata al citato articolo, la quale appare richiedere tale valutazione comparativa anche per il provvedimento emesso nel termine di 18 mesi, individuato come ragionevole, e appare consentire un legittimo provvedimento di annullamento successivo solo nel caso di false rappresentazioni accertate con sentenza penale passata in giudicato”.

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 20 del 16.05.2017, "Nomina dei sostituti di n. 2 componenti la «Commissione regionale in materia di opere o di costruzioni e relativa vigilanza in zone sismiche», esperti, rispettivamente, in geotecnica sismica e in geologia sismica (l.r. 33/2015, art. 4, comma 2 – D.g.r. 5001/2016, all. L)" (deliberazione G.R. 12.05.2017 n. 6589).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 20 del 16.05.2017, "Aggiornamento albo delle imprese boschive (l.r. 31/2008 – Art. 57)" (decreto D.S. 10.05.2017 n. 5242).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 19 dell'08.05.2017, "Terzo aggiornamento 2017 dell’elenco degli enti locali idonei all’esercizio delle funzioni paesaggistiche (l.r. 12/2005, art. 80)" (decreto D.G. 04.05.2017 n. 4925).

APPALTI: G.U. 05.05.2017 n. 103, suppl. ord. n. 22/L, "Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18.04.2016 n. 50" (D.Lgs. 19.04.2017 n. 56).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 18 del 04.05.2017, "Interruzione, per mesi sei, della decorrenza del periodo transitorio di dodici mesi, previsto dall’art. 13, comma 2, secondo periodo, della l.r. 33/2015 e avviato, a far data dal 04.05.2016, dal decreto n. 3809/2016, fino alla scadenza del quale è consentito il deposito della documentazione di cui all’art. 6 della medesima l.r. 33/2015 in formato sia elettronico che cartaceo" (decreto D.U.O. 27.04.2017 n. 4733).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 17 del 27.04.2017, "Istituzione dell’elenco dei membri di indicazione regionale per le commissioni d’esame dei corsi in acustica di cui al d.lgs. 42/2017, allegato 2, parte B, punto 2, e definizione delle modalità per l’inserimento nell’elenco e per l’utilizzo di detto elenco per la costituzione delle commissioni d’esame" (decreto D.U.O. 21.04.2017 n. 4578).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 17 del 27.04.2017, "Presentazione da parte dei tecnici competenti in acustica riconosciuti da Regione Lombardia con il regime previgente al d.lgs. 42/2017 delle istanze per l’inserimento nell’elenco nazionale di cui al d.lgs. 42/2017" (comunicato regionale 20.04.2017 n. 66).

APPALTI - ENTI LOCALI: G.U. 22.04.2017 n. 94 "Ripubblicazione del testo del decreto-legge 17.03.2017, n. 25, convertito, senza modificazioni, dalla legge 20.04.2017, n. 49, recante: “Disposizioni urgenti per l’abrogazione delle disposizioni in materia di lavoro accessorio nonché per la modifica delle disposizioni sulla responsabilità solidale in materia di appalti".".

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI - PATRIMONIO: G.U. 21.04.2017 n. 93 "Testo del decreto-legge 20.02.2017, n. 14, coordinato con la legge di conversione 18.04.2017, n. 48, recante: «Disposizioni urgenti in materia di sicurezza delle città»".

ENTI LOCALI - VARI: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 15 del 14.04.2017, "Regolamento di attuazione delle disposizioni di cui al Titolo VIII, Capo II, della l.r. 33/2009 recante norme relative alla tutela degli animali di affezione e prevenzione del randagismo" (regolamento regionale 13.04.2017 n. 2).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 15 del 14.04.2017, "Pubblicazione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 4, comma 2 del d.p.r. 13.02.2017, dell’elenco dei provvedimenti di tutela paesaggistica dotati di criteri di gestione degli interventi" (comunicato regionale 12.04.2017 n. 62).

PATRIMONIO: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 15 del 13.04.2017, "Approvazione dei criteri e delle modalità per la classificazione delle strade regionali (SR), ai sensi dell’art. 2, comma 2-quater, della l.r. 04.05.2001 n. 9" (deliberazione G.R. 10.04.2017 n. 6485).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 15 del 13.04.2017, "Determinazione dei criteri di gestione obbligatori e delle buone condizioni agronomiche ed ambientali, ai sensi del regolamento (UE) n. 1306/2013. Modifiche e integrazioni alla d.g.r. X/3351 del 01.04.2015 e smi. regime di condizionalità per l’anno 2017" (deliberazione G.R. 10.04.2017 n. 6480).

LAVORI PUBBLICI: G.U. 11.04.2017 n. 85, "Rilevazione dei prezzi medi per l’anno 2015 e delle variazioni percentuali annuali, in aumento o in diminuzione, superiori al dieci per cento, relative all’anno 2016, ai fini della determinazione delle compensazioni dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi" (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, decreto 31.03.2017).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 15 del 10.04.2017, "Pubblicazione ai sensi dell’articolo 5 del regolamento regionale 21.01.2000, n. 1, dei nominativi e degli estremi dei provvedimenti di riconoscimento di tecnico competente in acustica ambientale alla data del 31.03.2017, in attuazione dell’articolo 2, commi 6 e 7, della legge 26.10.1995, n. 447 e della deliberazione di Giunta regionale 06.08.2012, n. IX/3935" (comunicato regionale 04.04.2017 n. 53).

ENTI LOCALI: G.U. 04.04.2017 n. 79 "Misure minime di sicurezza ICT per le pubbliche amministrazioni (Direttiva del Presidente del Consiglio dei ministri 01.08.2015)" (Agenzia per l'Italia Digitale, circolare 17.03.2017 n. 1/2017).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: G.U. 04.04.2017 n. 79 "Disposizioni in materia di armonizzazione della normativa nazionale in materia di inquinamento acustico, a norma dell’articolo 19, comma 2, lettere a) , b) , c) , d) , e) , f) e h) della legge 30.10.2014, n. 161" (D.Lgs. 17.02.2017 n. 42).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 13 del 30.03.2017, "Modifiche alla legge regionale 11.12.2006, n. 24 (Norme per la prevenzione e la riduzione delle emissioni in atmosfera a tutela della salute e dell’ambiente) e alla legge regionale 31.07.2013, n. 5 (Assestamento al bilancio per l’esercizio finanziario 2013 ed al bilancio pluriennale 2013/2015 a legislazione vigente e programmatico – I provvedimento di variazione con modifiche di leggi regionali)" (L.R. 27.03.2017 n. 8).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: R. De Nictolis, Le sentenze del giudice amministrativo in forma semplificata. Tra mito e realtà (08.05.2017 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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Sommario: 1. La sentenza in “forma semplificata”, economia, tempo, “risorsa giustizia”. - 2. Le questioni. - 3. Il “nomen iuris”: la sentenza in “forma semplificata” o “sentenza breve “ e “le altre”. - 4. Tecnica di redazione della sentenza “classica” e della sentenza “in forma semplificata”. - 4.1. Quadro delle fonti. - 4.2. L’omissione dei motivi di ricorso e delle domande di parte. - 4.3. Il “sintetico riferimento a un precedente conforme”. - 4.4. Il “mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie”. - 4.5. “Il sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo”. La “taglia giusta” della sentenza: il contenuto sostanziale minimo essenziale, affinché sia rispettato il diritto costituzionale di difesa e l’assorbimento processuale. - 4.6. La “taglia giusta”: portata endoprocessuale ed extraprocessuale, autosufficienza, funzione nomofilattica della sentenza. - 5. Il bilanciamento tra sinteticità e chiarezza della sentenza. - 6. Lo “stile” della sentenza. - 7. La sentenza “in forma semplificata” tra mito e realtà: lo “strano caso” del rito appalti. - 8. Conclusione n. 1) La “taglia giusta” della sentenza non si presta a schematizzazioni legislative, occorrono misure organizzative. - 9. Conclusione n. 2) La sentenza in forma semplificata non garantisce la ragionevole durata del processo. Le “esternalità negative” dei riti veloci.

ATTI AMMINISTRATIVI: R. Perna, Accesso e trasparenza: due linee destinate ad incontrarsi? (14.04.2017 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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Sommario: 1. Accesso e trasparenza: cenni introduttivi. 2. L’accesso documentale e l’accessibilità agli atti amministrativi. 3. L’accesso civico. 3.1 L’accesso civico “proprio” e il diritto alla conoscibilità. 3.2. L’accesso civico “generalizzato”: dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere. 4. Accesso e trasparenza: osservazioni conclusive.

APPALTI: F. Gambardella, Procedura negoziata senza bando e consultazioni preliminari di mercato. Intorno a una recente proposta di Linee guida dell’ANAC (05.04.2017 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. La procedura negoziata senza bando per forniture e servizi infungibili e il rischio di lock-in per le stazioni appaltanti: le giuste preoccupazioni dell’ANAC. 2. Le consultazioni preliminari di mercato: caratteri e finalità dell’istituto. 3. Consultazioni preliminari di mercato e tenuta delle dinamiche concorrenziali: le scelte della pubblica amministrazione e i rischi per le imprese. 4. Brevi conclusioni: l’opportunità di un intervento di regolazione intorno alle consultazioni preliminari di mercato. 

ATTI AMMINISTRATIVI: F. Follieri, Decisione amministrativa e atto vincolato (05.04.2017 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. L’atto amministrativo vincolato come atto senza decisione. - 2. “Scetticismo sulla vincolatezza”. - 3. L’atto vincolato come atto puramente costitutivo. - 4. L’atto vincolato come decisione. - 5. Conclusioni.

A.N.AC. (già AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI)

PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: determinazione n. 241 dell’08.03.2017 “Linee guida recanti indicazioni sull’attuazione dell’art. 14 del d.lgs. 33/2013 «Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali» come modificato dall’art. 13 del d.lgs. 97/2016” – sospensione dell’efficacia limitatamente alla pubblicazione dei dati di cui all’art. 14, co. 1, lett. c) ed f), del d.lgs. 33/2013 per i titolari di incarichi dirigenziali (comunicato del Presidente 12.04.2017 unitamente alla delibera 12.04.2017 n. 382 - link a www.anticorruzione.it).
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Trasparenza - Sospeso l’obbligo di pubblicare redditi e patrimoni dei dirigenti pubblici.
Con decisione assunta il 12 aprile il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ha sospeso l’efficacia delle Linee guida sugli obblighi di pubblicazione dei dirigenti pubblici, relativamente a compensi, spese per viaggi di servizio, situazione patrimoniale e reddituale. Tali previsioni, stabilite dal dlgs. 97/2016 (cd. “decreto Trasparenza”), erano già state oggetto di una ordinanza cautelare del Tar del Lazio dello scorso 2 marzo limitatamente all’Autorità Garante della privacy. Con la delibera dell’Anac, la sospensione viene estesa a tutte le pubbliche amministrazioni.

INCARICHI PROFESSIONALIPer l’Anac appalto di servizi per tutte le attività dei legali.
Tutte le attività professionali legali svolte per le pubbliche amministrazioni rientrano nel concetto generale di appalto di servizi legali e alcune tipologie di pareri possono essere richiesti anche ad altri professionisti.

L'Autorità nazionale anticorruzione ha sottoposto a consultazione (del 10.04.2017) (con osservazioni che possono essere presentate sino al 10 maggio) uno schema di atto di regolazione finalizzato a risolvere le problematiche applicative delle norme del codice sull'affidamento di tali particolari attività, con particolare riferimento a quelle di gestione del contenzioso.
Il concetto di appalto di servizio legale
L'Anac evidenzia anzitutto come debba ritenersi superata la posizione interpretativa formatasi in precedenza, in vigenza del Dlgs 163/2006, in base alla quale il patrocinio legale, cioè il contratto volto a soddisfare il solo e circoscritto bisogno di difesa giudiziale del cliente, fosse inquadrabile nell'ambito della prestazione d'opera intellettuale, distinguendolo dai servizi legali, intesi come attività più complesse e con differente modulo organizzativo.
Il documento posto in consultazione evidenzia, invece, come tale distinzione non possa più ritenersi attuale, in quanto, a seguito del recepimento delle direttive comunitarie, la nozione di appalto è molto lata e ben più ampia della nozione italiana, come desunta dal codice civile, e in questo quadro il legislatore europeo ha ricondotto ogni attività professionale legale in favore delle pubbliche amministrazioni nel concetto generale di appalto di servizio legale, non operando alcuna distinzione tra incarico singolo e occasionale, eseguito dal professionista con lavoro prevalentemente proprio (senza una necessaria organizzazione) e incarico di assistenza e consulenza giuridica eseguita con organizzazione di mezzi e personale.
La gestione del contenzioso in sede giudiziale e stragiudiziale
L'Anac afferma pertanto che, indipendentemente dalla qualificazione civilistica del contratto di affidamento dell'incarico per la prestazione di servizi legali, l'affidamento deve essere ricondotto alla categoria degli appalti di servizi e, a seconda della tipologia lo stesso dovrà essere inquadrato nell'elenco di cui all'articolo 17 del Dlgs 50/2016 oppure nella categoria residuale di cui all'Allegato IX.
L'esclusione dall'applicazione del codice riguarda non solo la gestione del contenzioso in sede giudiziale e stragiudiziale, ma anche i servizi di consulenza legale prodromici ad un'attività di difesa in un procedimento di arbitrato, di conciliazione o giurisdizionale, prestati da avvocati e necessari per valutare la possibilità di tutela di una propria posizione giuridica soggettiva attraverso la promozione di uno dei procedimenti in sede giurisdizionale o stragiudiziale o per valutare l'eventuale fondatezza di una pretesa da altri vantata nei propri confronti e le possibili strategie difensive (compresa l'opportunità di pervenire ad una conciliazione).
Alcune specificità
L'affidamento dei servizi legali esclusi dall'applicazione del codice deve avvenire comunque nel rispetto dei principi comunitari (secondo quanto indicati dall'articolo 4 del Dlgs 50/2016), potendo considerare anche alcune specificità (es. per l'affidamento di un servizio di rappresentanza in giudizio, la presenza di un pregresso contenzioso che si è concluso con esito positivo per la stessa amministrazione).
L'Anac precisa come per tali affidamenti le amministrazioni debbano richiedere preventivi per una valutazione comparativa, potendo selezionare gli avvocati da elenchi previamente costituiti mediante una procedura trasparente e aperta, potendo così restringere tra i soggetti iscritti il confronto concorrenziale al momento dell'affidamento. Gli elenchi devono essere costituiti in base a un avviso pubblicato sul sito istituzionale dell'amministrazione e possono essere eventualmente suddiviso per settore di competenza.
Nell'ipotesi di costituzioni in giudizio impellenti e non conciliabili con i tempi sia pur stretti e semplificati richiesti dall'attuazione dei principi comunitari, l'autorità considera ammissibile un'estrazione a sorte dall'elenco o una scelta diretta, ma motivata.
Il documento di consultazione precisa anche gli elementi interpretativi per l'individuazione dei servizi legali compresi nell'allegato IX, sottoposti alle regole di affidamento previste dal codice dei contratti pubblici, con le possibilità di semplificazione previste dagli articoli 142 e 143. In tale novero secondo l'Anac rientrano soprattutto quei servizi che si realizzano prevalentemente mediante la produzione di pareri e di atti di assistenza legale non connessa alla difesa in giudizio.
Si tratta, quindi, di attività stragiudiziale non riservata agli avvocati, ma che può essere svolta anche da altre categorie professionali dotate di formazione equivalente (consulenti del lavoro, commercialisti, eccetera) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 12.04.2017).

INCARICHI PROFESSIONALI: No all'affidamento fiduciario ai legali. L'Anac sull'assegnazione dei servizi.
Gli incarichi agli avvocati non possono essere assegnati intuitu personae per via fiduciaria, né se si tratti della difesa in giudizio, né se si tratti di altri servizi legali, come le consulenze. Inoltre, la circostanza che un servizio possa essere configurato come prestazione d'opera individuale non può essere sufficiente per escludere l'applicazione dei principi del diritto comunitario, che ispirano le regole contenute nel codice dei contratti.
L'Anac, con il documento sui servizi legali posto in consultazione (del 10.04.2017) sul suo sito allo scopo di emanare uno specifico atto di regolazione, interviene in maniera chiara e definitiva sull'annosa questione dell'assegnazione dei servizi legali.
Secondo l'Autorità «non può più considerarsi attuale» la teoria, sostenuta anche dal Consiglio di stato con la sentenza della Sezione V, 11.05.2012, n. 2730 secondo cui si dovrebbe distinguere il conferimento di un singolo incarico di patrocinio legale dall'attività di assistenza e consulenza giuridica. Il primo caso era sottratto alla disciplina del dlgs. n. 163/2006 in quanto.
Secondo tale teoria, la difesa in giudizio sarebbe un «contratto d'opera intellettuale», nell'ambito del quale il legale opera in via principalmente personale e con lavoro proprio senza organizzazione imprenditoriale, sicché sfuggirebbe alla qualificazione di «appalto». Invece, l'attività di assistenza e consulenza giuridica, comprendente l'organizzazione di una serie di servizi legali tra cui plurime difese in giudizio, in quanto caratterizzata dalla complessità dell'oggetto e dalla predeterminazione della durata, sarebbe un appalto e, quindi soggetta alle regole codicistiche.
Il documento posto in consultazione dall'Anac è tranciante nel negare che col dlgs 50/2016 tale distinzione (molto dubbia anche nel precedente regime normativo) sia ulteriormente applicabile e che, quindi, si possano affidare gli incarichi di difesa in giudizio per via fiduciaria. L'Anac insiste sulla circostanza che il codice dei contratti recepisce le direttive comunitarie, a loro volta espressione di un ordinamento che offre dell'appalto un'accezione lata e molto più ampia di quella definibile dall'ordinamento civilistico interno e tale da ricomprendere, nella sostanza, ogni prestazione di servizi, anche se resa da persone fisiche con lavoro proprio. Dunque, le «prestazioni d'opera intellettuale» finiscono per restare attratte nella disciplina dei contratti.
In particolare, spiega l'Anac, la difesa in giudizio non può essere regolata dal codice civile, ma dall'articolo 17 del dlgs 165/2001. Pertanto, la difesa in giudizio è da considerare senza alcun dubbio come «appalto di servizi», anche se escluso dall'applicazione delle regole puntuali procedurali previste dal codice e, dunque, soggetto solo ai principi enunciati dall'articolo 4 del codice. L'attuazione dei quali impone comunque una scelta motivata, trasparente e competitiva.
Il documento in consultazione propone un'interessante definizione dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, il rispetto dei quali impedisce affidamenti intuitu personae. In particolare, il principio di imparzialità fa sì che «la stazione appaltante maturi la sua decisione finale da una posizione di terzietà rispetto a tutti i concorrenti, senza essere indebitamente influenzata nelle sue decisioni da interessi politici di parte»: il che esclude radicalmente gli affidamenti fiduciari.
L'Anac suggerisce di raccogliere manifestazioni di interesse degli avvocati ad essere iscritti in albi sempre aperti, ai quali attingere nel rispetto dei criteri di rotazione per attivare una competizione concorrenziale. La procedura selettiva dovrà rispettare criteri qualitativi, ma anche inevitabilmente economici: l'Anac considera inevitabile, nel rispetto del principio di economicità, chiedere anche un ribasso sulla base di gara, determinabile in base all'esame di incarichi analoghi conferiti dalle p.a. o dalle tariffe professionali vigenti.
Molte amministrazioni si mostrano restie a procedure selettive per i legali, soprattutto perché preoccupate da non infrequenti casi nei quali occorre procedere con urgenza. L'Anac evidenzia che ciò non crea alcun problema: l'urgenza può consentire un affidamento diretto tramite estrazione a sorte dall'albo eventualmente costituito dalla singola pubblica amministrazione o una scelta diretta ma motivata (del resto, è applicabile anche l'articolo 63 del codice).
Per questi affidamenti, l'Anac ritiene indispensabile verificare i requisiti generali dei legali, in applicazione dell'articolo 80 del codice, sia pure in forma attenuata. Gli «altri servizi legali», tra i quali i servizi di certificazione o di consulenza, sono indicati dall'allegato IX e, pertanto, sono ricompresi nella disciplina del codice, con una soglia comunitaria di 750.000 euro, in quanto si applicano gli articoli da 140 e 144 del codice, se sopra soglia. Si può applicare l'articolo 32, invece, se sotto soglia (articolo ItaliaOggi del 12.04.2017).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di prevenzione della corruzione (delibera 29.03.2017 n. 330 - link a www.anticorruzione.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza sul rispetto degli obblighi di pubblicazione di cui al decreto legislativo 14.03.2013 n. 33 (delibera 29.03.2017 n. 329 - link a www.anticorruzione.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi nonché sul rispetto delle regole di comportamento dei pubblici funzionari (delibera 29.03.2017 n. 328 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: Oggetto: Comune di Forlì – quesito giuridico acquisito al protocollo n. 86620 del 01.06.2016 - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di manutenzione del verde pubblico – Istanza di accesso agli atti di gara presentata da consiglieri comunali ai sensi dell’art. 43, D.lgs. 18.08.2000, n. 267, recante Testo unico sull’ordinamento degli anti locali - Differibilità dell’accesso agli atti di gara di verifica dell’anomalia dell’offerta nei riguardi di consiglieri comunali istanti – Accesso civico cd generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, del Dlgs. 14.03.2013, n. 33, smi - AG 01/2017/AP.
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Accesso agli atti di gara – Consigliere comunale – Procedimento ad evidenza pubblica – Anomalia dell’offerta – Fase di verifica - Differimento – Legittimo.
La disciplina dettata dall'art. 13 D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 (Codice degli appalti), in tema di accesso agli atti di gare pubbliche, è più restrittiva di quella generale di cui all'art. 24 L. 07.08.1990 n. 241, sia sotto il profilo soggettivo, atteso che nel primo caso l'accesso è consentito solo al concorrente che abbia partecipato alla selezione, che sul piano oggettivo, essendo l'accesso condizionato alla sola comprovata esigenza di una difesa in giudizio, laddove il citato art. 24 offre un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l'accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione sul piano processuale. Il diritto di accesso agli atti di gara è norma speciale rispetto al diritto di accesso della l. 241/1990.
Procedimento ad evidenza pubblica – Consigliere comunale – Diritto di accesso agli atti – Differimento – Legittimità.
In ragione della tutela del regolare esercizio dell’azione amministrativa e della tutela del principio di segretezza delle offerte, che tutela il principio di libera concorrenza nel mercato delle gare pubbliche, ai consiglieri comunali non può essere opposto un diniego assoluto di accesso agli atti, ma può essere legittimamente riconosciuto un differimento dell’accesso ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. d), del D.lgs. 50/2016.
Accesso civico cd generalizzato – Accesso agli atti di gara – Codice dei contratti pubblici - Esclusioni – Limiti.

Le disposizioni del Codice dei contratti pubblici in materia di accesso agli atti delle procedure di affidamento rientrano nell’ambito dei limiti e delle condizioni alle quali è subordinato l’accesso civico generalizzato di cui agli artt. 5 e 5-bis del D.lgs 33/2013.
Con riguardo a tale disciplina, si deve ritenere che -prima dell’aggiudicazione- il diritto di accesso civico generalizzato possa essere legittimamente escluso in ragione dei divieti di accesso previsti dall’art. 53 del D.lgs. 50/2016; successivamente all’aggiudicazione della gara, il diritto di accesso debba essere consentito a chiunque, ancorché nel rispetto dei limiti previsti dall’art. 5-bis, commi 1 e 2, del D.lgs. 33/2013.

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Art. 13, comma 2, lett. c-bis, del D.lgs. 12.04.2006, n. 163
Art. 53, comma 2, lett. d), del D.lgs. 50/2016
Art. 43, D.lgs. 18.08.2000, n. 267
Art. 5, comma 2, del D.lgs. 14.03.2013, n. 33 (Parere sulla Normativa 29.03.2017 n. 317 - rif. AG 01/2017/AP  - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Oggetto: chiarimenti sull’iscrizione all’Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici (comunicato del Presidente 22.03.2017 - link a www.anticorruzione.it).
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A seguito delle numerose richieste di iscrizione all’Albo dei commissari di gara, di cui all’articolo 78 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, si rende necessario, con il presente Comunicato, approvato dal Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 22.03.2017, fornire alle pubbliche amministrazioni e a tutti i soggetti pubblici e privati interessati all’applicazione del predetto istituto, alcuni chiarimenti e indicazioni circa la relativa disciplina transitoria.
Si precisa che l’articolo 78 citato, al primo comma prescrive che: “È istituito presso l’A.N.AC., che lo gestisce e lo aggiorna secondo criteri individuati con apposite determinazioni, l'Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici”; il medesimo comma, ultimo periodo, prescrive che: “Fino all'adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo, si applica l'articolo 216, comma 12”.
A tal fine si rammenta che l’A.N.AC., con Determinazione 16/11/2016 n. 1190 (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 03/12/2016, n. 283), ha emanato le pertinenti Linee guida (n. 5/2016) recanti i criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici, rimandando l’entrata in vigore dell’Albo all’adozione di un Regolamento ANAC teso a disciplinare le procedure informatiche per garantire la casualità della scelta, la corrispondenza delle professionalità richieste, la rotazione degli esperti, nonché le modalità di comunicazione tra l’Autorità, le stazioni appaltanti e i commissari di gara, stabilendo altresì i termini del periodo transitorio da cui scatta l’obbligo del ricorso all’Albo.
Considerato che ad oggi il predetto Regolamento non è stato adottato, stante anche il procedimento legislativo di correzione che investe l’Istituto in oggetto, si chiarisce che, ai sensi degli articoli 77, comma 12, e 216, comma 12, del citato decreto, la nomina della commissione giudicatrice continua ad essere di esclusiva spettanza delle pubbliche Amministrazioni secondo regole di organizzazione, competenza e trasparenza preventivamente individuate.

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Come sapere se il prezzo è giusto. Procedure d'urgenza: all'affidatario anticipo del 50%. Verifica dell'Anac entro 60 giorni sulla congruità di quanto pagato per forniture e servizi.
Assoluta trasparenza per le verifiche di congruità dei prezzi relativi alle forniture e ai servizi affidati in regime di urgenza per calamità naturali; possibili controlli successivi da parte dell'Anac.

È quanto chiede l'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato del Presidente 15.02.2017 (Oggetto: presupposti di ammissibilità e modalità di presentazione delle istanze per il rilascio del parere sulla congruità del prezzo, ai sensi dell’art. 163 del d.l.gs. n. 50/2016), reso pubblico il 2 marzo, che riguarda un nuovo compito affidato dal decreto 50 all'Anac e codificato all'articolo 163, comma 9.
Nell'articolo suddetto si prevede che per le procedure di somma urgenza e di protezione civile per appalti di forniture e servizi, se non sono disponibili «elenchi di prezzi definiti mediante l'utilizzo di prezzari ufficiali di riferimento, gli affidatari si impegnano a fornire i servizi e le forniture richiesti a un prezzo provvisorio stabilito consensualmente tra le parti e ad accettare la determinazione definitiva del prezzo a seguito di apposita valutazione di congruità».
In questi casi il responsabile del procedimento deve comunicare «il prezzo provvisorio, unitamente ai documenti esplicativi dell'affidamento, all'Anac che, entro sessanta giorni rende il proprio parere sulla congruità del prezzo».
La disposizione prevede anche che, in attesa dell'acquisizione del parere di congruità, la stazione appaltante corrisponde all'affidatario, intanto, il 50% del prezzo provvisorio.
Il comunicato siglato da Raffaele Cantone, verificato che molte richieste «sono risultate del tutto prive dei necessari presupposti di ammissibilità, ovvero carenti di documentazione, con conseguente aggravio di istruttoria per l'Anac», ha quindi dettato alcuni chiarimenti dell'Autorità, finalizzati anche a razionalizzare l'attività degli uffici incaricati di gestire questo nuovo adempimento.
L'Anac richiama innanzitutto le fattispecie che legittimano l'applicazione dell'articolo 163 che, in particolare, riguardano anche «le calamità naturali o connesse con l'attività dell'uomo che, in ragione della loro intensità ed estensione, debbono, con immediatezza d'intervento, essere fronteggiate con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo».
In questi casi, il comunicato specifica che il parere deve riguardare l'acquisizione di servizi o forniture e devono essere indicati i motivi o le cause che hanno determinato lo stato di urgenza a cui la stazione appaltante ha dovuto far fronte senza indugio; deve essere inoltre attestata la mancanza di prezzari ufficiali di riferimento, «documentando di avere svolto, al riguardo, le necessarie verifiche». Infine, al parere dovranno essere allegate tutte le informazioni e gli elementi essenziali sull'acquisto effettuato che permettono di procedere alla valutazione di congruità del prezzo.
L'Autorità, che dovrà concludere la procedura in 60 giorni, informerà le amministrazioni nel caso la comunicazione risulti incompleta, ma potrà svolgere il controllo sulla effettiva sussistenza della ragioni di urgenza anche successivamente nell'ambito dell'esercizio dell'attività di vigilanza. Questo perché è il comma 10 dell'articolo 163 a prevedere la massima trasparenza di questi affidamenti di cui si devono pubblicare gli atti con la specifica dell'affidatario, delle modalità della scelta e delle motivazioni che non hanno consentito il ricorso alle procedure ordinarie.
Il comunicato chiarisce che le amministrazioni che fanno ricorso alle procedure d'urgenza di cui all'art. 163 citato, per l'acquisizione sia di lavori che di servizi e forniture, anche qualora non abbiano formulato una richiesta di parere di congruità, sono comunque tenute a trasmettere all'Anac la relativa documentazione, entro il termine che sarà indicato nel nuovo Regolamento in materia di attività di vigilanza sui contratti pubblici (articolo ItaliaOggi del 10.03.2017).

QUESITI & PARERI

PATRIMONIO: Alienazione terreno comunale.
Prima della stipula del rogito l'Ente è tenuto al rispetto delle procedure e dei termini posti a tutela dei terzi, ai sensi dell'articolo 58 del decreto legge 25.06.2008, n. 112, nella considerazione che l'Ente è tenuto una sola volta ai suddetti adempimenti con riferimento al medesimo bene.
Il Comune informa che nel piano di valorizzazione e alienazione del patrimonio comunale inserito nel Documento unico di programmazione (DUP), allegato al bilancio di previsione 2016-2018, era stato inserito un bene comunale la cui alienazione risulta iniziata ma non ancora conclusa. L'Ente ha previsto nel nuovo piano di valorizzazione e alienazione del patrimonio comunale inserito nel DUP, allegato al bilancio di previsione 2017-2019, l'alienazione del medesimo terreno.
Pertanto, l'Ente chiede un parere per conoscere se, prima della stipula del rogito del terreno suddetto, si debbano attendere le necessarie pubblicazioni e conseguenti adempimenti connessi all'approvazione del nuovo piano di valorizzazione e alienazione del patrimonio comunale, riferito al triennio 2017-2019.
La normativa in materia di ricognizione e valorizzazione del patrimonio immobiliare degli enti locali è contenuta nell'articolo 58 del D.L. 25.06.2008, n. 112, convertito con modifiche dalla legge 06.08.2008, n. 133.
[1].
In particolare, l'articolo 58 del D.L. 112/2008 prevede che attraverso una delibera dell'organo di Governo venga redatto un apposito elenco degli immobili non strumentali all'esercizio delle proprie funzioni istituzionali, suscettibili di valorizzazione ovvero di dismissione, costituendo in tal modo il piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari (comma 1).
L'inserimento degli immobili nel piano su richiamato ne determina la loro classificazione come patrimonio disponibile. Con successiva deliberazione il consiglio comunale approva il piano delle alienazioni e valorizzazioni, determinando le destinazioni d'uso urbanistiche degli immobili ivi contenuti (comma 2).
Gli elenchi degli immobili devono essere pubblicati nelle forme previste da ciascun Ente e hanno effetto dichiarativo della proprietà, in assenza di precedenti trascrizioni e producono gli effetti previsti dall'articolo 2644
[2] del codice civile, nonché effetti sostitutivi dell'iscrizione del bene in catasto. A tutela dell'interesse di eventuali soggetti terzi, è ammesso ricorso amministrativo contro l'iscrizione del bene nell'elenco, entro sessanta giorni dalla pubblicazione, fermi gli altri rimedi di legge.
Pertanto, prima della stipula del rogito l'Ente è tenuto al rispetto delle procedure e dei termini posti a tutela dei terzi, ai sensi della normativa sopra richiamata, nella considerazione che l'Ente è tenuto una sola volta ai suddetti adempimenti con riferimento al medesimo bene.
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[1] Art. 58 (Ricognizione e valorizzazione del patrimonio immobiliare di regioni, comuni ed altri enti locali)
<<1. Per procedere al riordino, gestione e valorizzazione del patrimonio immobiliare di Regioni, Province, Comuni e altri Enti locali, nonché di società o Enti a totale partecipazione dei predetti enti, ciascuno di essi, con delibera dell'organo di Governo individua, redigendo apposito elenco, sulla base e nei limiti della documentazione esistente presso i propri archivi e uffici, i singoli beni immobili ricadenti nel territorio di competenza, non strumentali all'esercizio delle proprie funzioni istituzionali, suscettibili di valorizzazione ovvero di dismissione. Viene così redatto il piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari allegato al bilancio di previsione nel quale, previa intesa, sono inseriti immobili di proprietà dello Stato individuati dal Ministero dell'economia e delle finanze - Agenzia del demanio tra quelli che insistono nel relativo territorio.
2. L'inserimento degli immobili nel piano ne determina la conseguente classificazione come patrimonio disponibile, fatto salvo il rispetto delle tutele di natura storico-artistica, archeologica, architettonica e paesaggistico-ambientale. Il piano è trasmesso agli Enti competenti, i quali si esprimono entro trenta giorni, decorsi i quali, in caso di mancata espressione da parte dei medesimi Enti, la predetta classificazione è resa definitiva. La deliberazione del consiglio comunale di approvazione, ovvero di ratifica dell'atto di deliberazione se trattasi di società o Ente a totale partecipazione pubblica, del piano delle alienazioni e valorizzazioni determina le destinazioni d'uso urbanistiche degli immobili. Le Regioni, entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, disciplinano l'eventuale equivalenza della deliberazione del consiglio comunale di approvazione quale variante allo strumento urbanistico generale, ai sensi dell'articolo 25 della legge 28.02.1985, n. 47, anche disciplinando le procedure semplificate per la relativa approvazione. Le Regioni, nell'ambito della predetta normativa approvano procedure di co-pianificazione per l'eventuale verifica di conformità agli strumenti di pianificazione sovraordinata, al fine di concludere il procedimento entro il termine perentorio di 90 giorni dalla deliberazione comunale. Trascorsi i predetti 60 giorni, si applica il comma 2 dell'articolo 25 della legge 28.02.1985, n. 47. Le varianti urbanistiche di cui al presente comma, qualora rientrino nelle previsioni di cui al paragrafo 3 dell'articolo 3 della direttiva 2001/42/CE e al comma 4 dell'articolo 7 del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152 e s.m.i. non sono soggette a valutazione ambientale strategica.
3. Gli elenchi di cui al comma 1, da pubblicare mediante le forme previste per ciascuno di tali enti, hanno effetto dichiarativo della proprietà, in assenza di precedenti trascrizioni, e producono gli effetti previsti dall'articolo 2644 del codice civile, nonché effetti sostitutivi dell'iscrizione del bene in catasto.
4. Gli uffici competenti provvedono, se necessario, alle conseguenti attività di trascrizione, intavolazione e voltura.
5. Contro l'iscrizione del bene negli elenchi di cui al comma 1 è ammesso ricorso amministrativo entro sessanta giorni dalla pubblicazione, fermi gli altri rimedi di legge.
Omissis>>
[2] 2644. Effetti della trascrizione.
Gli atti enunciati nell'articolo precedente non hanno effetto [c.c. 509] riguardo ai terzi che a qualunque titolo hanno acquistato diritti sugli immobili in base a un atto trascritto [c.c. 507, 2659, 2667] o iscritto [c.c. 2839] anteriormente alla trascrizione degli atti medesimi [c.c. 2643, 2652, n. 3, 2653, n. 1, 2685, 2827, 2857, 2914, n. 1].
Seguita la trascrizione, non può avere effetto contro colui che ha trascritto [c.c. 2666] alcuna trascrizione o iscrizione di diritti acquistati verso il suo autore, quantunque l'acquisto risalga a data anteriore [c.c. 1380, 2649, 2655, 2812, 2848, 2866, 2913, 2915]
(11.05.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

EDILIZIA PRIVATA: I diritti edificatori.
DOMANDA:
Vorremmo sapere se i cosiddetti diritti edificatori, ossia quelle cubature non legate ad una specifica area edificabile ma che possono essere utilizzate in altre zone del territorio comunale oppure essere acquistate e vendute, siano o meno soggette ad IMU ed eventualmente in che misura.
RISPOSTA:
Il diritto urbanistico statale o regionale prevede diversi istituti giuridici volti a trasferire le capacità edificatorie, che sono suscettibili di incidere sul valore venale dell’area fabbricabile, tra i quali si menzionano i seguenti:
   - Trasferimento di cubatura; in virtù delle prescrizioni dello strumento urbanistico, è possibile cedere una quota di cubatura edificabile per consentire ad un altro soggetto di disporre della minima estensione di terreno richiesta per l’edificazione, oppure di realizzare una volumetria maggiore di quella consentita dalla superficie del suo fondo,
   - Traslazione del diritto ad edificare; il titolare del diritto ad edificare già assentito (tramite permesso di costruire o altro titolo), quando non possa più esercitare tale diritto a causa di un sopravvenuto vincolo non urbanistico (ad esempio, di tipo paesaggistico), ha facoltà di chiedere di esercitarlo su un’altra area del territorio comunale, della quale abbia disponibilità,
   - Diritto di rilocalizzazione, in base al quale il proprietario di un edificio, che dovrà essere demolito, o la cui esistenza è incompatibile con la realizzazione di opere pubbliche, potrà ricostruirlo in un’altra zona di sua proprietà nell’ambito dello stesso comune, anche in deroga alle limitazioni derivanti dal piano regolatore generale. Il diritto, con il consenso del comune, è trasferibile a terzi.
La natura di tali diritti è stata a lungo controversa; a proposito del diritto di rilocalizzazione previsto dalla legge regionale dell’Emilia Romagna, n. 38 del 01.12.1998, l’Agenzia delle Entrate, con R.M. 233/E del 20.08.2009 ha chiarito che esso è strutturalmente assimilabile alla categoria dei diritti reali di godimento. E’ questa la strada seguita recentemente dal legislatore: l’art. 5, co. 3, del d.l. 70/2011 ha stabilito la trascrivibilità nei registri immobiliari dei contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, integrando le previsioni dell’art. 2643 c.c.
In ogni caso, il trasferimento dei diritti edificatori ha effetto sulla determinazione dell'IMU: con tali negozi giuridici, si modifica la valutazione del suolo fabbricabile, la cui base imponibile è determinata anche in funzione delle potenzialità edificatorie; i diritti trasferiti non costituiscono un’area fabbricabile autonoma, ma viene inciso, unicamente, il valore venale dei terreni interessati. In conclusione, i diritti edificatori non hanno una tassazione autonoma ma sono rilevanti nella valutazione dell’area fabbricabile, quando sono ad essa legati (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Le graduatorie concorsuali degli altri enti.
DOMANDA:
Esiste un criterio per individuare l'ente con cui stipulare l'accordo postumo per l'utilizzo della graduatoria per assunzione a tempo indeterminato (es. stessa provincia 7 comuni confinanti ecc)? Il regolamento dell'ente richiedente nulla dispone in merito ovvero non specifica se devono essere o meno limitrofi. Abbiamo richiesto agli enti confinanti che stanno svolgendo o hanno svolto concorsi di categoria e profilo corrispondente all'assunzione da effettuare, in base alle nostre conoscenze (ad oggi non abbiamo avuto risposta).
L'Ente ha un accordo già stipulato, ma la graduatoria è esaurita. Un idoneo di un concorso (che in passato ha lavorato a tempo determinato presso di noi) ha segnalato il Comune in cui è validamente collocato in graduatoria, si tratta però di un ente non limitrofo, di altra provincia. Attingendo alla stessa, laddove il Comune addivenga all'accordo, violiamo regole di trasparenza ed imparzialità, potrebbe essere illegittima l'assunzione la finalità dell'amministrazione, piccolo ente è coprire il posto nel più breve periodo.
RISPOSTA:
In riscontro al quesito proposto è necessario premettere quanto segue. Il DL 90/2014 (art. 3, c. 5-ter) ha esteso anche agli enti locali la regola valida per lo stato secondo cui prima di avviare la procedura concorsuale è necessario esaurire le proprie graduatorie (idonei), salvo comprovate non temporanee necessità organizzative adeguatamente motivate (art. 4, c. 3, L. 125/2013).
Nel caso in cui non disponga di proprie graduatorie valide, l’ente può anche utilizzare le graduatorie di altri enti (artt. 14, c. 4-bis DL 95/2012 e 3 c. 61 L 350/2003) purché: - abbia previsto tale modalità assunzionale nel proprio regolamento di organizzazione; - stipuli una convenzione (anche mediante semplice scambio di lettere) con l’amministrazione titolare della graduatoria (art. 3, c. 61, L 350/2003).
Al termine di un lungo dibattito sul tema, secondo l’orientamento più recente l’accordo può anche essere successivo all’approvazione della graduatoria (C. Conti Umbria 124/2013), anche se per il Ministero dell’Interno resta comunque preferibile che esso intervenga prima della formale approvazione della graduatoria (parere n. 15700 5A3 0004435).
La questione su cui verte la querelle di cui si è fatto cenno relativa al momento della stipula della convenzione, attiene alla necessità che nell’utilizzo di graduatorie altrui non venga pregiudicata l’imparzialità dell’azione amministrativa, rendendo il processo di scelta maggiormente leggibile e trasparente, così da evitare azioni arbitrarie ed illegittime.
Venendo alla concreta questione posta nel quesito, questa stessa esigenza di imparzialità impone all’ente di predeterminare i criteri di scelta anche nel caso, ed anzi soprattutto nel caso, in cui si provveda a stipulare la convenzione successivamente all’approvazione della graduatoria, come nel caso prospettato essendo esaurita la graduatoria dell’ente già convenzionato. In tal senso la costante giurisprudenza che, appunto, considera presupposto fondamentale, per evitare scelte discrezionali che potrebbero invalidare la procedura, la predeterminazione dei parametri di utilizzo delle graduatorie nel regolamento di organizzazione, specialmente con riguardo ai criteri di individuazione degli enti da interpellare (numero e ordine). La prassi e la giurisprudenza, invece, non stabiliscono particolari vincoli in ordine ai criteri di scelta che il comune può adottare per individuare concretamente l’ente con cui convenzionarsi.
In sintesi, per quanto detto, con il proprio regolamento il comune dovrà prevedere l’utilizzo delle graduatorie di altri enti tra le modalità assunzionali e fissare i criteri di scelta della P.A con cui accordarsi, rispettando in tale ambito il solo principio dell’imparzialità del proprio agire e, dunque, senza ulteriori limitazioni sui concreti criteri da usare. Potrà così autonomamente decidere se prevedere come requisito prioritario, ad esempio, la distanza tra gli enti ovvero l’analogia di dimensioni, le caratteristiche geografiche o di funzionamento simili; se, ancora, limitare la scelta al solo ambito della propria provincia/regione o ampliare i confini all’intero territorio nazionale e, per altro verso, se interpellare solo enti del proprio comparto o anche enti pubblici che applicano contratti differenti.
Sotto quest’ultimo aspetto, resta da evidenziare che la giurisprudenza ha più volte ribadito che elemento necessario ai fini dello scorrimento della graduatoria di altri enti è che vi sia omogeneità tra il posto richiesto e quello in graduatoria con riguardo a profilo, categoria professionale e regime giuridico (ad es. part-time – tempo pieno) (C. Conti e Ministero Int. citati, Tar Veneto 864/2011).
A tal fine è pertanto necessario confrontare con attenzione la declaratoria del profilo della graduatoria con quello che si ricerca in quanto nei singoli enti possono essere diversi.
Infine, per completezza, si ritiene utile ricordare che anche nel caso di scorrimento delle graduatorie di altri enti si ritiene necessario la preventiva attivazione delle mobilità volontaria e di quella prevista dall’art. 34-bis D.Lgs. 165/2001 (F.P. parere 215/2005; circolari 4/2008 e 11786/ 2011) (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Autorizzazione paesaggistica - Termine di efficacia (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 27.04.2017 n. 13204 di prot.).
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Si riscontra la nota prot. n. 81172 del 16.02.2016, con la quale si chiede, in relazione ad una fattispecie rappresentata dal Comune di Rocca Priora, se sia possibile rilasciare un titolo abilitativo edilizio in base ad un'autorizzazione paesaggistica rilasciata nel 2007 "in applicazione della previsione dell'ultimo periodo dell'art. 146 del D.lgs. n. 42 del 2004 ....che, nell'attuale formulazione, fa decorrere il termine di efficacia dell'autorizzazione paesaggistica dal giorno in cui acquista efficacia il titolo edilizio eventualmente necessario per la realizzazione dell'intervento" .
Al riguardo, codesta amministrazione prospetta la tesi secondo cui "l'efficacia differita dovrebbe interessare le autorizzazioni rilasciate successivamente al 01.06.2014 (entrata in vigore delle modifiche introdotte dal D.L. n. 83 del 2014) in quanto i provvedimenti rilasciati anteriormente avevano già acquistato efficacia in virtù della normativa previgente".
La soluzione proposta appare senz'altro condivisibile.
La disposizione che prevede l'abbinamento del dies a quo di efficacia ... (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Comune di Robbiate - Procedimento semplificato autorizzazione paesaggistica (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 26.04.2017 n. 13008 di prot.).
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Con nota prot. n. 3974 del 30.03.2017, il Comune di Robbiate ha rivolto a questo Ufficio un quesito relativo alle modalità di individuazione degli immobili di interesse storico-architettonico o storico-testimoniale, isolati o ricompresi nei centri storici sottoposti a vincolo provvedimentale ai sensi dell'articolo 136, comma 1, lettere c) del codice, al fine della esclusione dall'esonero dalla previa autorizzazione paesaggistica per particolari categorie di interventi ricadenti su tale tipologia di immobili, atteso il rinvio a tale esclusione più volte operato dal d.P.R. n. 31 del 2017.
Il Comune richiedente, nella richiesta che qui si allega, rappresenta che il centro storico risulta sottoposto a un vincolo generalizzato, apposto nel 1969, riconducibile alle lettere c) e d) dell'articolo 136 del codice.
La prospettazione contenuta nella richiesta di parere sembra comprendere due distinte questioni: da un lato, se e come sia possibile distinguere, all'interno di un unico provvedimento di vincolo riconducibile in modo indifferenziato ad entrambe le categorie di "vincolo d'insieme" oggi suddistinte ... (...continua).

CONSIGLIERI COMUNALI: Permessi agli amministratori locali. Riproporzionamento.
Si ritiene che all'amministratore locale che svolge attività lavorativa quale dipendente in regime di part time spettino interamente i permessi previsti per l'espletamento della carica. Tale orientamento, sostenuto a livello ministeriale, non è, tuttavia, condiviso dall'Aran la quale, invece, applica, nel caso di specie, il principio del riproporzionamento dei periodi di assenza spettanti al lavoratore a tempo parziale.
Il Comune chiede un parere in materia di permessi spettanti agli amministratori locali. In particolare, chiede se, qualora un assessore svolga l'attività lavorativa quale dipendente in regime di part-time verticale, tali permessi debbano o meno essere riproporzionati in relazione allo status lavorativo.
L'articolo 79, comma 4, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 prevede che: 'I componenti degli organi esecutivi dei comuni [...] hanno diritto, oltre ai permessi di cui ai precedenti commi, di assentarsi dai rispettivi posti di lavoro per un massimo di 24 ore lavorative al mese [...].' Il successivo comma 5 dispone, poi, che: 'I lavoratori dipendenti di cui al presente articolo hanno diritto ad ulteriori permessi non retribuiti sino ad un massimo di 24 ore lavorative mensili qualora risultino necessari per l'espletamento del mandato'.
La Corte dei Conti ha, anche di recente, ribadito che «la norma costituisce parte della disciplina dei permessi e delle licenze, retribuite o gratuite, concedibili ai lavoratori dipendenti chiamati ad espletare funzioni elettive/di governo presso enti locali, in aderenza al precetto posto dall'art. 51, comma 3, Cost., in base al quale "chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive ha diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro"».
[1]
Il Ministero dell'Interno, investito di una questione analoga a quella in esame, ha ritenuto che 'all'amministratore in questione spettino interamente i permessi previsti per l'espletamento della carica, in quanto la norma conserva la propria autonomia a prescindere dalla tipologia del rapporto specificando, al riguardo, che i permessi di cui può fruire l'amministratore trovano legittimazione qualora l'espletamento delle funzioni connesse con la carica elettiva ricoperta coincida temporalmente con l'obbligo della prestazione lavorativa e sono, pertanto, strettamente correlati alla specifica condizione di lavoratore dipendente'.
[2]
Anche l'ANCI, nell'affrontare la tematica in esame, ha affermato che: 'L'amministratore ha diritto a fruire integralmente dei permessi retribuiti e non retribuiti stabiliti dall'art. 79 del Testo Unico, senza alcuna riduzione per la posizione di lavoratore a part-time'.
[3]
In senso diverso da quello sopra riportato si è, invece, espressa l'Agenzia per la Rappresentanza Negoziale delle Pubbliche Amministrazioni (ARAN) la quale ha affermato che: 'Siamo del parere che i permessi disciplinati nell'art. 79, comma 4, del D.Lgs. n.267/2000 spettino anche ai dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale (verticale o orizzontale) perché non esiste, in proposito, alcuna espressa disposizione contraria.
Il vero problema, però, è quello di stabilire se detti permessi, spettanti in ragione di un massimo di 24 o 48 ore mensili, a seconda dell'incarico ricoperto, debbano essere riproporzionati e come.
In proposito, a nostro avviso, non può non trovare applicazione il principio generale del riproporzionamento dei periodi di assenza spettanti al lavoratore a tempo parziale di cui all'art. 6, comma 8, del CCNL del 14.09.2000.
Infatti, se esso vale a ridurre i periodi di assenza di alcuni istituti, tutelati anche a livello costituzionale (come per le ferie), non può non trovare applicazione anche nel caso in esame.
In materia, pertanto, il principio di riproporzionamento dovrebbe operare come segue:
[...]
tempo parziale verticale che preveda periodi lavorativi consecutivi inferiori al mese (ad esempio, una settimana di lavoro ed una di riposo): le ore di permesso vanno riproporzionate in funzione della durata complessiva della prestazione riferita la mese
.'
[4]
La tesi sostenuta dall'ARAN è stata fatta propria anche da certa dottrina
[5] la quale, dopo aver riportato le affermazioni sostenute dall'Agenzia ha, altresì, affermato che 'alcuni autori, in verità non molti, sono contrari alla tesi del riproporzionamento dei permessi ex art. 79, comma 4, TUEL per il dipendente con rapporto di lavoro a tempo parziale, in quanto, a loro giudizio, verrebbe leso il principio di non discriminazione che deve assicurare al lavoratore a tempo parziale di poter beneficiare degli stessi diritti di un lavoratore a tempo pieno'.
A parere di chi scrive, in assenza di una specifica disposizione di legge che preveda il riproporzionamento dei permessi spettanti agli amministratori locali che svolgono attività lavorativa dipendente in regime di part-time, pare maggiormente condivisibile l'orientamento ministeriale.
[6] A sostegno di un tanto militano diversi argomenti: in primis, si consideri che esso è diretta esplicazione del diritto politico alla libera e piena esecuzione del mandato elettivo. Tale principio, sancito a livello costituzionale dall'articolo 51, comma 3, Cost., è ribadito e specificato dall'articolo 77, comma 1, del TUEL.
Tale norma, dopo aver affermato che 'La Repubblica tutela il diritto di ogni cittadino chiamato a ricoprire cariche pubbliche nelle amministrazioni degli enti locali ad espletare il mandato, disponendo del tempo, dei servizi e delle risorse necessari ed usufruendo di indennità e di rimborsi spese nei modi e nei limiti previsti dalla legge', al comma 2, annovera, in un rapporto di genus a species, anche la disciplina dei permessi spettanti agli amministratori locali, successivamente analiticamente regolamentata all'articolo 79 del D.Lgs. 267/2000. Segue l'indisponibilità del diritto in riferimento e la connessa inammissibilità di ipotesi di suo ridimensionamento, se non per via legislativa ed in modo espresso.
Infatti, stante il disposto di cui all'articolo 1, comma 4, TUEL,
[7] per poter derogare alle disposizioni di cui all'articolo 79 in commento, sarebbe necessaria un'esplicita espressione di volontà legislativa in tal senso, che, allo stato attuale, risulta non esistente.
Da ultimo, si rileva che l'ARAN, nell'applicare il principio del riproporzionamento, rinvia alle norme della contrattazione collettiva: al riguardo si evidenzia che la materia dei permessi per l'espletamento del mandato elettivo non pare riconducibile a quella relativa al contratto di lavoro né alla disciplina delle relazioni sindacali
[8] 'trattandosi invece di istituto che, tanto per la sua collocazione normativa quanto per i suoi contenuti, afferisce invece, [...] ad un ambito prettamente pubblicistico.' [9]
Stante, tuttavia, la diversità di orientamenti esistenti sulla tematica in oggetto, si ritiene che solo un giudice, eventualmente investito della questione, potrebbe fornire una risposta puntuale con riferimento al caso concreto.
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[1] Così, Corte dei Conti, Lombardia, sez. contr., delibera del 02.02.2016, n. 21.
[2] Ministero dell'Interno, parere del 04.12.2007.
[3] ANCI, parere dell'01.06.2010. Nello stesso senso si veda anche parere del 03.02.2005.
[4] ARAN, orientamento applicativo RAL 937 del 07.12.2011.
[5] Così, Nicola e Monica Laudisio, 'L'amministratore locale', Maggioli editore, 2014, pag. 66.
[6] A sostegno della non riproporzionabilità dei permessi spettanti amministratori locali che svolgono attività lavorativa dipendente in regime di part-time, si veda l'approfondita analisi di A. Le Donne e E. D'Urso, 'I permessi dell'amministratore locale per lo svolgimento del mandato elettivo in caso di rapporto di lavoro part-time', in Nuova Rassegna, 2007, n. 2, pagg. 127 e seg., le cui considerazioni sono in parte riprodotte nel prosieguo del parere. Tali autori rilevano, tuttavia, che 'l'opposta tesi (prospettata dai suoi sostenitori in modo peraltro estremamente dogmatico) appare oggi maggiormente condivisa.'
[7] Recita l'articolo 1, comma 4, del TUEL: 'Ai sensi dell'articolo 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni.'
[8] Si ricorda che, ai sensi dell'articolo 40, comma 1, prima parte, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165: 'La contrattazione collettiva determina i diritti e gli obblighi direttamente pertinenti al rapporto di lavoro, nonché le materie relative alle relazioni sindacali.'
[9] Così, A. Le Donne e E. D'Urso, 'I permessi dell'amministratore locale per lo svolgimento del mandato elettivo in caso di rapporto di lavoro part-time', citati in nota 6, pag. 133
(26.04.2017 -
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EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Interventi edilizi realizzati prima dell'apposizione del vincolo paesaggistico - Permesso di costruire in sanatoria - Disciplina paesaggistica (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 20.04.2017 n. 12633 di prot.).
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Con la nota n. prot. 81219 del 16.02.2016, codesta Amministrazione regionale ha posto un quesito riguardante la disciplina applicabile ai casi di sanatoria edilizia ai sensi dell'art. 36 del dPR n. 380 del 2001 relativi ad abusi edilizi commessi antecedentemente all'apposizione del vincolo paesaggistico (è stato rappresentato il caso di un abuso edilizio commesso nel comune di Sutri, antecedentemente alla data di pubblicazione del VIR adottato, in area posta all'interno della "fascia di rispetto di un bene lineare tipizzato di interesse archeologico, di cui all'art. 13, lett. a), L.r. n. 24 del 1998", e per il quale è stato richiesto il permesso di costruire in sanatoria).
In particolare, è stato chiesto di chiarire ... (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: D.Lgs. 14.03.2013, n. 33. Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici delle ASP.
In considerazione delle funzioni svolte dai consigli di amministrazione delle Aziende pubbliche di servizi alla persona, che coincidono in tutto o in parte con quanto descritto dall'Autorità nazionale anticorruzione nelle FAQ in materia di trasparenza e nella delibera n. 241/2017, si ritiene che i membri dei CDA delle ASP siano soggetti agli obblighi di pubblicazione indicati all'art. 14, comma 1, del D.Lgs. 33/2013.
Parimenti, considerata l'estensione di tali obblighi anche ai titolari di incarichi dirigenziali a qualsiasi titolo conferiti, le aziende devono pubblicare i dati e i documenti di cui all'art. 14, comma 1, anche con riguardo alle figure dirigenziali, quale quella del direttore generale.
AGGIORNAMENTO: L'ANAC, con l'emanazione della delibera n. 382 del 12.04.2017, ha sospeso l'efficacia della delibera n. 241/2017, limitatamente alle indicazioni relative all'applicazione dell'art. 14, comma 1, lett. c) ed f), del d.lgs. 33/2013, per tutti i dirigenti pubblici. Pertanto, al momento attuale, non sussiste l'obbligo di pubblicazione dei documenti ivi richiamati, con riguardo alle figure dirigenziali.

L'Azienda di servizi alla persona chiede un chiarimento sull'applicazione dell'art. 14 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, così come modificato dal decreto legislativo 24.05.2016, n. 97. In particolare, l'Azienda chiede di sapere quali siano gli obblighi di pubblicazione della situazione reddituale e patrimoniale dei consiglieri dell'ASP e del direttore generale dell'Azienda, nominato dallo stesso consiglio di amministrazione.
Il novellato art. 14 del d.lgs. 33/2013 stabilisce gli obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione e di governo e i titolari di incarichi dirigenziali. In particolare, per quanto qui di interesse, il comma 1, alla lett. f), dispone che i titolari di incarichi politici, anche se non di carattere elettivo, sono tenuti alla pubblicazione delle 'dichiarazioni di cui all'art. 2
[1], della legge 05.07.1982, n. 441, nonché le attestazioni e le dichiarazioni di cui agli articoli 3 e 4 della stessa legge, come modificata dal presente decreto, limitatamente al soggetto, al coniuge non separato e ai parenti entro il secondo grado, ove gli stessi vi consentano. Viene in ogni caso data evidenza al mancato consenso (...).' [2]
Con riguardo all'ambito soggettivo di applicazione della norma, si osserva che, come chiarito dall'ANAC
[3], le disposizioni di cui all'art. 14 si applicano, negli enti diversi da quelli territoriali (come le ASP), anche agli organi non espressione di rappresentanza politica ma che svolgono una funzione di indirizzo. Ritiene infatti l'ANAC che, nell'individuazione dei titolari di incarichi o cariche di amministrazione, di direzione o di governo comunque denominati, vadano annoverati anche i componenti degli organi che, pur non espressione di rappresentanza politica, siano titolari di poteri di indirizzo generale con riferimento all'organizzazione e all'attività dell'amministrazione cui sono preposti [4].
Per facilitare l'individuazione degli organi tenuti ad osservare la norma in parola, l'ANAC ha chiarito che 'Negli enti pubblici diversi da quelli territoriali, dove di norma non si hanno organi elettivi, (...) occorrerà considerare gli organi nei quali tendono a concentrarsi competenze, tra le quali, tra l'altro, l'adozione di statuti e regolamenti interni, la definizione dell'ordinamento dei servizi, la dotazione organica, l'individuazione delle linee di indirizzo dell'ente, la determinazione dei programmi e degli obiettivi strategici pluriennali, l'emanazione di direttive di carattere generale relative all'attività dell'ente, l'approvazione del bilancio preventivo e del conto consuntivo, l'approvazione dei piani annuali e pluriennali, l'adozione di criteri generali e di piani di attività e di investimento.'
[5]
Dunque, in considerazione delle funzioni svolte dai consigli di amministrazione delle ASP, che coincidono in tutto o in parte con quanto descritto dall'Autorità, si ritiene che anche i membri di tali CDA siano soggetti agli obblighi di pubblicazione su indicati. Peraltro, non si reputa rilevante il fatto che le nomine dei consiglieri vengano effettuate dal sindaco di un comune con popolazione inferiore a 15.000 abitanti. Infatti, l'esclusione dall'obbligo di pubblicazione dei documenti di cui all'art. 14, comma 1, lett. f), del d.lgs. 33/2013, opera solo nei confronti dei titolari di incarichi politici
[6] di tali enti, e non già per soggetti da questi a qualsiasi titolo nominati in altre amministrazioni.
Per quanto concerne, infine, il direttore generale dell'Azienda, si osserva innanzitutto che, per effetto delle modifiche al d.lgs. 33/2013 apportate dal d.lgs. 97/2016, i titolari degli incarichi dirigenziali rientrano ora fra i soggetti individuati dall'art. 14
[7]. Ne deriva che, ai sensi dell'art. 14, comma 1-bis, le pubbliche amministrazioni sono tenute alla pubblicazione dei dati di cui al comma 1 anche 'per i titolari di incarichi dirigenziali, a qualsiasi titolo conferiti'. Inoltre, ai sensi del comma 1-ter, i dirigenti sono tenuti anche a comunicare all'amministrazione presso la quale prestano servizio gli emolumenti complessivi percepiti a carico della finanza pubblica, dati che poi devono essere pubblicati sul sito istituzionale [8].
AGGIORNAMENTO
Con riferimento alla nota prot. 3542 del 19 aprile scorso, per quanto concerne i dati relativi al direttore generale dell'Azienda, si segnala che l'ANAC, con l'emanazione della delibera n. 382 del 12.04.2017, ha sospeso l'efficacia della delibera n. 241/2017, limitatamente alle indicazioni relative all'applicazione dell'art. 14, comma 1, lett. c) ed f), del d.lgs. 33/2013, per tutti i dirigenti pubblici.
Tale intervento si è reso necessario in seguito all'ordinanza cautelare n. 1030/2017, emanata il 2 marzo scorso dalla sezione I-quater del TAR Lazio, che, su ricorso presentato da dirigenti del Garante della privacy, ha sospeso atti del Segretario generale del Garante medesimo sull'attuazione dell'articolo 14. All'ANAC è inoltre stato notificato un ricorso per l'annullamento, previa sospensiva, delle Linee guida di cui alla determinazione n. 241/2017.
L'ANAC ha quindi comunicato che: 'Alla luce di quanto sopra, tenuto conto del contenzioso in atto, delle motivazioni dell'ordinanza del TAR del Lazio divenuta definitiva in data 02.04.2017 nonché al fine di evitare alle amministrazioni pubbliche situazioni di incertezza sulla corretta applicazione dell'art. 14 con conseguente significativo contenzioso e disparità di trattamento fra dirigenti appartenenti a amministrazioni diverse, il Consiglio dell'Autorità in data 12.04.2017 ha deciso di sospendere l'efficacia della delibera n. 241/2017 limitatamente alle indicazioni relative all'applicazione dell'art. 14, co. 1, lett. c) ed f) del d.lgs. n. 33/2013 per tutti i dirigenti pubblici, anche per quelli del SSN, in attesa della definizione nel merito del giudizio o in attesa di un intervento legislativo chiarificatore.'
[9]
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[1] Si tratta, in sintesi e per quanto qui rilevante, di una dichiarazione concernente i diritti reali su beni immobili e su beni mobili iscritti in pubblici registri, le azioni di società, le quote di partecipazione a società e di copia dell'ultima dichiarazione dei redditi soggetti all'imposta sui redditi delle persone fisiche.
[2] Per completezza di informazione si segnala che il successivo comma 1-bis dispone che non sussiste l'obbligo di pubblicazione dei documenti e delle informazioni elencati al comma 1 nel caso in cui gli incarichi o le cariche di amministrazione, di direzione o di governo siano attribuiti a titolo gratuito.
[3] Delibera ANAC n. 241 dell'08.03.2017, recante 'Linee guida recanti indicazioni sull'attuazione dell'art. 14 del d.lgs. 33/2013 «Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali» come modificato dall'art. 13 del d.lgs. 97/2016'.
[4] Tale interpretazione è coerente con quella già fornita dalla stessa Autorità nella delibera n. 144 del 2014.
[5] Punto 5.1 delle FAQ in materia di trasparenza (sull'applicazione del d.lgs. n. 33/2013 come modificato dal d.lgs. n. 97/2016), reperibili sul sito internet dell'Autorità nazionale anticorruzione.
[6] Nonché dei loro coniugi non separati e dei parenti entro il secondo grado.
[7] Mentre prima a questi si applicava l'art. 15, ora ristretto ai soli titolari di incarichi di collaborazione o consulenza.
[8] Con riferimento agli obblighi di pubblicazione riguardanti i titolari di incarichi dirigenziali, si rinvia ai chiarimenti e alle osservazioni formulati dall'ANAC al punto 2.3 delle Linee guida approvate nell'adunanza dell'08.03.2016 (delibera n. 241/2016).
[9] Si veda il Comunicato dell'ANAC del 12.04.2017
(19.04.2017 -
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CONSIGLIERI COMUNALI: Obbligo di astensione ai sensi dell'articolo 78 TUEL.
L'obbligo di astensione degli amministratori locali costituisce principio di carattere generale ex art. 78, comma 2, del d.lgs. n. 267/2000 (T.U. Enti locali), che non ammette deroghe o eccezioni, ricorrendo ogni qualvolta sussista una relazione diretta fra la posizione dell'amministratore e l'oggetto della deliberazione, anche se la votazione potrebbe non avere altro apprezzabile esito e la scelta fosse in concreto la più utile e opportuna per l'interesse pubblico; e tale dovere sussiste in tutti i casi in cui l'amministratore versa in situazioni che, avuto riguardo al particolare oggetto della decisione da assumere, appaiano - anche solo potenzialmente - idonee a minare la sua imparzialità.
Il Comune chiede un parere in merito all'obbligo di astensione di cui all'articolo 78, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, gravante sugli amministratori locali.
La vicenda, che si pone alla base della presente richiesta di parere, è originata da un atto di diniego di autorizzazione al mutamento di destinazione d'uso di un fabbricato assunto nell'anno 1998 dall'allora sindaco, padre dell'attuale vicesindaco, successivamente annullato con sentenza del giudice amministrativo.
Con successiva pronuncia del tribunale amministrativo regionale, emessa in sede di ottemperanza, è stato disposto, oltre all'obbligo di esecuzione della sentenza di primo grado, anche il risarcimento del danno a carico del Comune per il danno patito dal privato a causa del diniego provvedimentale di cui sopra. Premesso un tanto, l'attuale giunta comunale ha autorizzato il sindaco in carica
[1] a proporre ricorso innanzi al Consiglio di Stato contro la sentenza emessa in sede di ottemperanza, [2] con propria delibera alla quale ha preso parte anche il vicesindaco. [3]
Ciò premesso, il Comune desidera sapere se questi si sarebbe dovuto astenere dal partecipare alla discussione e dal votare la delibera giuntale in riferimento attesa la parentela (l'essere figlio) che lo lega al soggetto che, nell'anno 1998, ha emesso, in qualità di sindaco, l'atto provvedimentale che si pone alla base della vicenda giudiziaria sopra descritta.
In via preliminare, si ricorda che non compete a questo Ufficio esprimersi in merito alla legittimità degli atti degli enti locali stante l'avvenuta soppressione del regime dei controlli ad opera della legge costituzionale 3/2001. Di seguito, pertanto, si forniranno una serie di considerazioni generali circa il dovere di astensione che incombe sugli amministratori locali, che possano risultare di utilità al Comune in relazione alla vicenda realizzatasi, fermo che solo un giudice eventualmente investito della questione potrebbe fornire una risposta puntuale con riferimento al caso concreto.
L'articolo 78, comma 2, del D.Lgs. 267/2000 recita: 'Gli amministratori di cui all'articolo 77, comma 2, devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado. L'obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell'amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado'.
Come rilevato dalla giurisprudenza, «l'obbligo di astensione per incompatibilità del consigliere comunale, [è] espressione del principio generale di imparzialità e di trasparenza (art. 97 Cost.), al quale ogni Pubblica Amministrazione deve conformare la propria immagine, prima ancora che la propria azione».
[4] Ancora, si è affermato che: «L'obbligo di astensione degli amministratori locali costituisce principio di carattere generale ex art. 78, comma 2, del d.lgs. n. 267/2000 (T.U. Enti locali), che non ammette deroghe o eccezioni, ricorrendo ogni qualvolta sussista una correlazione diretta fra la posizione dell'amministratore e l'oggetto della deliberazione, anche se la votazione potrebbe non avere altro apprezzabile esito e la scelta fosse in concreto la più utile e opportuna per l'interesse pubblico; e tale dovere sussiste in tutti i casi in cui essi versino in situazioni che, avuto riguardo al particolare oggetto della decisione da assumere, appaiano -anche solo potenzialmente- idonee a minare l'imparzialità dei medesimi [5]
Con riferimento alla fattispecie in esame si tratta di definire se sussista o meno una 'correlazione diretta fra la posizione dell'amministratore e l'oggetto della deliberazione'. La giurisprudenza ha, infatti, sottolineato in diverse occasioni che: 'La norma è chiara nello stabilire in termini generali l'obbligo di astensione dei consiglieri in tutte le ipotesi in cui sia ravvisabile una relazione specifica tra l'oggetto della delibera approvata e gli interessi facenti capo all'amministratore o ai suoi parenti o affini entro il quarto grado'.
[6]
Al riguardo, si segnalano, di seguito, alcuni orientamenti formatisi in campo giurisprudenziale dai quali poter trarre elementi di utilità per affrontare la questione in esame.
In particolare, si riportano alcuni tratti della sentenza del Supremo Organo di Giustizia Amministrativa del 16.05.2016, n. 1969 che, in relazione all'esistenza del conflitto di interessi ha affermato: 'Per pacifica giurisprudenza, quest'ultimo sussiste allorché i componenti di un collegio amministrativo siano portatori di un interesse personale divergente da quello affidato alle cure dell'organo di cui fanno parte (Cons. Stato, Sez. III; 02/04/2014, n. 1577; Sez. V, 13/06/2008, n. 2970).
Nel caso di specie tale divergenza non è configurabile, in quanto, l'interesse dei componenti della Giunta Municipale e del Dirigente del Settore Personale, coincide con quello pubblico perseguito con l'atto di ritiro, ovvero evitare non dovuti esborsi di denaro pubblico per effetto di provvedimenti di stabilizzazione ritenuti illegittimi.
Giova soggiungere che la verifica della sussistenza del conflitto d'interessi, dovendo essere condotta sotto un profilo eminentemente oggettivo, non è influenzata dalle motivazioni soggettive poste a base dell'agire
.'
[7]
Se, dunque, secondo tale sentenza non sussisterebbe l'obbligo di astensione nel caso di interesse coincidente con quello pubblico, né rileverebbero le motivazioni soggettive che spingono l'amministratore locale ad agire, al contempo, si ritiene necessario segnalare, altresì, quelle pronunce giurisprudenziali che, invece, ritengono sussistente l'obbligo di astensione quando 'dalla situazione concreta emerga la mancanza di una posizione di neutralità rispetto a concreti interessi a contenuto patrimoniale facenti capo direttamente e indirettamente al consigliere comunale'.
[8] In tale alveo si pongono quelle sentenze che, in linea generale, affermano che il conflitto di interessi rilevante ai fini della sussistenza dell'obbligo di astensione di cui all'articolo 78, comma 2, TUEL, 'a tutela dell'immagine dell'amministrazione', [9] è anche quello potenziale.
Circa la nozione di conflitto di interessi potenziale, elaborata in diversi settori del diritto, si rileva che essa ricomprende quelle 'situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l'imparzialità richiesta [...] nell'esercizio del potere decisionale.'
[10]
Costituiscono esplicazione di tale principio una serie di ulteriori affermazioni giurisprudenziali. In particolare, è stato affermato che: 'La regola della astensione del consigliere comunale deve trovare applicazione in tutti i casi in cui il consigliere, per ragioni obiettive, non si trovi in posizione di assoluta serenità rispetto alle decisioni da adottare di natura discrezionale; in tal senso il concetto di 'interesse' del consigliere alla deliberazione comprende ogni situazione di conflitto o di contrasto di situazioni personali, comportante una tensione della volontà, verso una qualsiasi utilità che si possa ricavare dal contribuire alla adozione di una delibera (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 04.11.2003, n. 7050)'.
[11]
Ancora, è stato rilevato che: 'In linea generale, è configurabile un obbligo generale di astensione dei membri di collegi amministrativi o dei titolari di organi monocratici che si vengano a trovare in posizione di conflitto di interessi perché portatori di interessi personali, diretti o indiretti, in contrasto anche potenziale con l'interesse pubblico. Il conflitto d'interessi, nei suoi termini essenziali valevoli per ciascun ramo del diritto, si individua nel contrasto tra due interessi facenti capo alla stessa persona, uno dei quali di tipo istituzionale ed un altro di tipo personale. La ratio di tale obbligo va ricondotta al principio costituzionale dell'imparzialità dell'azione amministrativa sancito dall'art. 97 Cost., a tutela del prestigio dell'amministrazione che deve essere posta al di sopra del sospetto, e costituisce regola tanto ampia quanto insuscettibile di compressione alcuna (Conferma della sentenza del Tar Molise, sez. I, 04.09.2008, n. 718)'.
[12]
Corollario dei principi da ultimo espressi è che l'obbligo di astensione sussiste anche 'quando la votazione non potrebbe avere altro apprezzabile esito e quand'anche la scelta fosse in concreto la più utile e la più opportuna per lo stesso interesse pubblico.'
[13]
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[1] Si tratta di un soggetto diverso da quello che ha emesso l'atto di diniego di autorizzazione al mutamento di destinazione d'uso di un fabbricato assunto nell'anno 1998.
[2] Per completezza espositiva, si segnala che la delibera in riferimento ha, altresì, disposto l'autorizzazione al sindaco a proporre ricorso innanzi al Consiglio di Stato con riferimento ad altra sentenza, rispetto a quella citata nel testo del parere, relativa all'avvenuto annullamento, da parte del giudice di primo grado, di una ordinanza-ingiunzione di demolizione, nonché ha individuato il legale cui affidare l'incarico di patrocinio legale dei ricorsi in riferimento.
[3] Lo statuto del Comune prevede, infatti, che la giunta, tra l'altro, decida 'con proprio atto la costituzione in giudizio dell'Ente e la proposizione delle liti ed autorizza il Sindaco a stare in giudizio' [articolo 28, comma 4, lett. n)].
[4] Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 25.09.2014, n. 4806.
[5] TAR Calabria, Reggio Calabria, sentenza del 09.01.2014, n. 18.
[6] TAR Veneto, Venezia, sez. II, sentenza del 27.01.2015, n. 92.
[7] Il caso sottoposto all'attenzione del Consiglio di Stato, che si è espresso riformando la precedente pronuncia del tribunale amministrativo regionale della Campania, riguardava l'avvenuto annullamento in autotutela di una delibera della giunta comunale che aveva stabilizzato alcuni dipendenti precari. Il provvedimento di ritiro era stato ritenuto viziato in quanto adottato col contributo del dirigente del Settore Personale e di alcuni componenti della giunta che, per essere personalmente coinvolti nell'indagine della Procura contabile instaurata con riferimento alla delibera di stabilizzazione, si sarebbero dovuti astenere trovandosi in situazione di conflitto di interesse.
[8] Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza dell'08.07.2002, n. 3804. Sul medesimo concetto la sentenza in riferimento richiama anche altra giurisprudenza del medesimo Consiglio (Cons. Stato, IV, 28.01.2000, n. 442) secondo cui 'l'obbligo di astensione cui è soggetto il consigliere comunale in relazione alle delibere alle quali sia direttamente o indirettamente intere